DIREITO DO CONSUMIDOR

- Fabrício Bolzan

Bibliografia: Manual do Direito do Consumidor. Editora RT. Claudia Lima Marques, Rerman de Vasconcelos e Benjamim e Leonardo Roscoi Bessa.

1 - Evolução histórica da defesa do consumidor:

Revolução Industrial do aço e do carvão – um grande número de pessoas migrando dos campos para os centros urbanos. Houve a necessidade de elaborar um novo modelo de produção, um modelo que fosse capaz de atender a demanda. Esse novo modelo de produção é o chamado modelo de produção em massa. Essa sociedade de massa, também chamada de homogeneização da produção temos o contexto de muitas pessoas ávidas para o consumo e a necessidade de um novo modelo de produção. Esse novo modelo de produção tem como característica principal a unilateralidade na produção. O fornecedor passa a ditar as regras do jogo, ele determinar o que, quando e como produzir.

- Nas relações de consumo o principal contrato é de adesão. O consumidor adere ou não ao que já foi discutido. O Código Civil de 1916 deixou de ser suficiente para regular esse novo modelo de sociedade. Surge então a necessidade de leis específicas de defesa do consumidor.

1962 John Kennedy – foi a primeira vez em que se falou em direitos do consumidor. Ele disse que esses direitos representaria um novo desafio para o mercado. Logo essa ideia se disseminou por toda Europa Capitalista. O direito do consumidor surge nas sociedades capitalista por causa da agressão de marketing, das práticas abusivas etc. Os direitos do consumidor são reconhecidos como um bom exemplo de direitos sociais, que surgem numa sociedade capitalista e tem como contrapartida a necessidade de proteger os mais fracos na relação.

1985 – ONU: traçou as diretrizes da defesa do consumidor. Houve necessidade de uma legislação protetiva dos direitos do consumidor. O direito do consumidor é um direito humano de nova geração, é um direito social e econômico, um direito de igualdade material do mais fraco. Dentro desse contexto, que deve se pautar a legislação específica de direito do consumidor.

- 03 maneiras de introduzir o direito do consumidor:

2 - Introdução sistemática do direito do consumidor:

- O direito do consumidor deve ser analisado a luz da Constituição Federal. A CF traz 03 mandamentos envolvendo direito do consumidor:

a) Artigo 5°, XXXII da CF: o direito do consumidor é um direito fundamental. Ser um direito fundamental traz uma série de consequências e repercussões na relação de consumo.

b) Artigo 170, V da CF: o direito do consumidor também é um princípio da ordem econômica.

Obs. Livre concorrência (livre iniciativa) X Direito do consumidor: a livre iniciativa pode ser visualizada quando um concorrente abaixa o preço para concorrer com o produto do outro concorrente. A livre concorrência tem uma contrapartida que é respeitar os direitos do consumidor. A relação entre incisos IV e V do artigo 170 da CF é essa.

c) Artigo 48 do ADCT: a necessidade de se elaborar um CDC no prazo de 120 dias. Na introdução sistemática do CDC a parte mais relevante é quando considera o CDC um direito fundamental.

ATENÇÃO - Direito do consumidor como direito fundamental: - Compete ao Estado promover a defesa do consumidor – artigo 5°, XXII da CF. O Estado vai assegurar a defesa do consumidor tanto pelo estado-juiz, estado legislador e estado administrador. Quando elabora o CDC é o estado legislando para assegurar a defesa do consumidor. Quando a administração cria órgãos de defesa do consumidor é o executivo protegendo o consumidor diante do caso

concreto. No Brasil ainda não existe a cultura de condenar em danos morais conflitos advindos da relação de consumo. Nos EUA empresas simplesmente precisam fechar as portas para pagar indenizações milionárias ao consumidor. Considerar o direito do consumidor um direito fundamental, faz com que constatemos uma relação vertical entre administração e administrado e também uma relação horizontal envolvendo a defesa do consumidor. Quando elevo o direito do consumidor a um status de direito fundamental previsto na CF consigo encontrar uma eficácia vertical de um direito fundamental e também uma eficácia horizontal. É um particular exigindo de outro particular a defesa e o respeito aos seus direitos de consumidor.

- Quando falamos em eficácia vertical das relações de consumo é a relação entre Estado e administrado. Na eficácia horizontal é possível exigir o respeito de um direito fundamental a outro particular.

- Direito do consumidor força normativa da CF estamos diante de um direito fundamental que deve ser concretizado ao seu extremo. Se o Estado precisa intervir na relação ele deve intervir para fazer valer a força normativa da Constituição.

- Encontramos um direito privado mais social. Um direito privado preocupado em proteger o mais fraco da relação. Direito privado solidário é a nomenclatura utilizada pela doutrina alemã. Orlando Gomes fala em constitucionalização do direito privado. Raizer fala em publicização do direito privado.

- Estamos diante de uma simbiose entre direito privado e direito público. O direito público é a relação entre administração e administrado. Se estamos nessa simbiose entre direito público e direito privado, duas correntes surgem enxergando aspectos negativos nessa simbiose e outra enxergando aspectos positivos nessa socialização do direito privado.

→1° Corrente – negativista: perda da autonomia valorativa típica do direito privado. Se for necessário o Estado vai intervir, o judiciário vai anular uma cláusula abusiva de pleno direito. →2ª Corrente – positivista: a posição que prevalece é a posição que enxerga aspectos positivos. O fundamento principal dessa corrente é a garantia reforçada da instituição do direito privado. O direito protege o mais fraco da relação, protege-se os consumidores que são os mais vulneráveis da relação jurídica.

Obs. Gilmar Mendes - Trata-se de limite à atuação dos privados que assegura a proteção aos mais fracos - e a ordem harmônica na sociedade, segundo valores máximos constitucionalizados.

- O direito do consumidor é uma norma de origem privada que passou a ter status de norma constitucional.

3 - Introdução dogmática filosófica:

- É o princípio do favor debilis – proteção ao mais fraco. A igualdade formal não serve para concretizar igualdade entre as pessoas. Surge a necessidade de se buscar a igualdade material nas relações.

- Foi o momento em que se reconheceu que uma parte era a mais forte e a outra a mais fraca da relação. Começou-se com a intervenção estatal a conferir direitos á parte mais fraca e impor deveres à parte mais forte.

4 - Introdução sócio econômica: É voltada mais a análise da situação fática do que à analise da situação jurídica. Não se analisa aspectos jurídicos.

- Constatação da seguinte falácia: o consumidor é o rei do mercado. Era a tese principal de Adam Smicht. O consumidor estava constantemente agredido por informações publicitárias. Constatou-se que o consumidor não ditava as regras do jogo e sim que ele era a parte mais fraca.

- Ocorrência das 03 grandes revoluções:

1) Revolução industrial do aço e do carvão

2) Revolução tecnológica do período pós segunda guerra mundial3) Revolução da informática e globalização

Obs. Qual a natureza do direito do consumidor afinal? São três as correntes principais para definir a natureza do direito do consumidor. →1ª Corrente: Gustavo Tepedino: o direito do consumidor é um direito civil constitucional.→2ª Corrente: Rizato Nunes: o direito do consumidor é um direito autônomo, porém misto, público e privado. O direito de consumidor se enquadra no conceito de direito difuso, como é o caso do direito ambiental. →3ª Corrente: Claudia Lima Marques: o direito do consumidor é um direito privado ao lado do direito civil e do direito empresarial. O direito privado para ela é tripartite. É um direito privado não porque todas as normas são de direito privado, mas sim porque o objetivo principal é a tutela do consumidor como pessoa privada, nas suas relações privadas com o fornecedor. Não há corrente majoritária.

CDC – Lei 8078/90:

O CDC tem 03 características principais:

a) O CDC é um micro sistema multidisciplinar. Ele alberga em seu conteúdo normas das mais diversas disciplinas do direito. Temos normas no CDC relativas a disciplinas do direito civil, exemplo: responsabilidade civil do fornecedor, processo civil, ônus da prova, etc. Regras de direito administrativo e sanções impostas por órgãos administrativos, exemplo: PROCON. Processo coletivo, regras de direito penal, etc.

b) O CDC é uma lei principiológica, traz princípios e direitos básicos com o objetivo de reequilibrar uma relação jurídica que é desigual em sua natureza. O CDC confere direitos à parte mais fraca e impõe deveres à parte mais forte. Exemplo: a inovação tecnológica não torna defeituoso o produto ou serviço anterior.

c) O CDC traz normas de ordem pública e de interesse social – artigo 1° do CDC. O CDC traz normas interrogáveis pela vontade das partes. Dizer que o CDC traz normas de ordem pública e de interesse social significa dizer que o juiz pode reconhecer em regra, de ofício, um direito do consumidor. Doutrina sem foi uníssona no sentido de que se o artigo 1° fala que o CDC estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, o juiz poderia reconhecer de plano, de ofício, um direito do consumidor.

- Súmula 381 do STJ: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.” – contratos bancários estão imunes ao reconhecimento de ofício de um direito do consumidor, qual seja, a abusividade.

Relação jurídica de consumo:

- É a relação existente entre consumidor e fornecedor que tem por objeto a aquisição de um produto ou a contratação de um serviço.

- Elementos subjetivos: consumidor e fornecedor- Elementos objetivos: produto e serviço

- O CDC trouxe a definição de consumidor em sentido estrito no artigo 2°, caput do CDC. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Elementos subjetivos da relação de consumo

CONSUMIDOR

Quem é o consumidor destinatário final?→1ª Corrente: envolve os seguidores da teoria finalista ou subjetiva. Consumidor destinatário final é aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço para o consumo próprio ou de sua família. Tecnicamente isso significa que consumidor destinatário final é o destinatário fático e econômico do produto ou serviço. Fático porque retirou o bem do mercado de consumo e econômico porque consumiu o bem. Essa corrente traz um conceito restritivo de consumidor. O profissional e a

pessoa jurídica não podem ser considerados consumidores. Para essa corrente o profissional e a pessoa jurídica não podem ser considerados consumidores. O consumidor não pode ser aquele que adquire um bem para integrar a cadeia produtiva. →2ª Corrente: teoria maximalista: consumidor destinatário final é aquele que retira o produto ou serviço do mercado de consumo. Se retirar o produto do mercado de consumo é consumidor, desde que não seja para revenda. Pouco importa o fato do bem integrar a cadeia produtiva.

STJ - Pode acontecer de o bem integrar a produção e ainda assim a PJ ser considerada consumidora.

Obs. Prevalece no STJ a posição finalista ou subjetiva, porém de forma mitigada. Para o STJ o profissional ou a pessoa jurídica poderão se enquadrar no conceito de consumidor desde que comprovada a sua vulnerabilidade. Mas tecnicamente não se comprova vulnerabilidade, o que se comprova é a hipossuficiência. Para o STJ uma situação muito corriqueira é enquadrar o profissional liberal como consumidor quando ele compra um micro computador para integrar o seu escritório. Muitas vezes micro empresa e empresa de pequeno porte se enquadram no conceito de consumidor (RESp. 476.428). Mesmo sendo micro empresa ou empresa de pequeno porte, se pegar dinheiro emprestado para fomentar a empresa é consumidor intermediário (Ag 686.793, STJ). Obs. Quando o microempresário pega dinheiro emprestado no banco para dinamizar o seu negócio é consumo intermediário e não destinatário final, incide o CDC.

Consumidor por equiparação: O CDC também traz conceitos de consumidores por equiparação.

Artigo 2°, parágrafo único do CDC: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.” – há aqui o fundamento da tutela coletiva do consumidor. Se de alguma forma participou da relação de consumo, esse consumidor pode ser protegido visto como membro de uma coletividade. Todos o que foram expostos a uma publicidade enganosa se enquadram no conceito de consumidores.

- O conceito de consumidor por equiparação está no artigo 17 do CDC e abrange as vítimas do evento danoso (by stander). Também são equiparadas aos consumidores todas as pessoas expostas a práticas comerciais e contratuais abusivas.

FORNECEDOR:

- Fornecedor é definido no artigo 3° do CDC: Fornecedor pode ser tanto pessoa física como pessoa jurídica, basta ter habitualidade na atividade fim.

Habitualidade = profissionalismo? Não. Não precisa ter profissionalismo, basta ter habitualidade na atividade fim. Profissionalismo é um requisito desnecessário para caracterizar o fornecedor na relação de consumo. Pode ser fornecedor na relação de consumo o ente despersonalizado.

- O dono de uma quitanda vende legumes e verdura e resolve vender o computador que ele comprou na tentativa de informatizar o seu negócio. Nessa relação da venda do computador pode falar que esse quitandeiro regularmente constituído, se enquadra no conceito de fornecedor? Não, ele não tem habitualidade na venda de um computador que ele comprou na tentativa de informatizar o seu negócio – é aplicado o Código Civil e não o CDC.

Obs. a pessoa jurídica de direito público também pode ser considerada fornecedora da relação de consumo.

- Fornecedor é todo aquele que coloca produto ou serviço com habitualidade no mercado de consumo.

- O clube pode ser considerado um fornecedor na relação de consumo? Pode aplicar o CDC contra o síndico? Não, associação desportiva e condomínio não se enquadram no conceito de fornecedor. Dada a natureza comunitária da relação, sem fins

lucrativos, e também pelo fato de os próprios interessados serem os responsáveis pela deliberação do objeto social. - Quando o estacionamento do clube é terceirizado, cabe a aplicação do CDC.

- Condomínio não pode ser fornecedor, mas pode ser consumidor? Sim, por exemplo: consumidor do serviço de água e esgoto.

Elementos objetivos da relação:

a) PRODUTO: Está definido no artigo 3°, §1° do CDC: “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. - Exemplo de bem imaterial: mútuo bancário.- A doutrina diz que também é produto o bem novo ou usado, fungível ou infungível, principal ou acessório.

Amostra grátis: o CDC protege o consumidor que pegou uma amostra grátis e sofreu algum prejuízo? Mesmo sendo um produto gratuito é possível aplicar o CDC.

b) SERVIÇO: Artigo 3°, §2° do CDC: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”- mediante remuneração: serviço para ter proteção do CDC deve ser remunerado, Ex. médico que atende alguém.

Obs. O PRODUTO PODE SER GRATUITO, MAS O SERVIÇO PRECISA SER REMUNERADO.

- Estacionamento gratuito de shopping é gratuito? Essa remuneração que fala o artigo 3°, §2° é tanto uma remuneração direta, como uma remuneração indireta. Não precisa ter contraprestação pecuniária efetiva para caracterizar um serviço remunerado.

- Exemplo de serviço que não seja remunerado de forma direta ou indireta: médico que estava atravessando a rua, se depara com uma pessoa morrendo e presta os primeiros socorros – neste caso não dá para aplicar o CDC.

- Se for relação decorrente de caráter trabalhista não é serviço protegido pelo CDC.

Entidade de previdência privada em relação aos seus participantes - aplica-se o CDC - súmula 321

Serviço bancário - O CDC fala expressamente que a atividade bancária é um serviço objeto da relação jurídica de consumo. Mas no Brasil não basta estar na lei, muitas vezes tem que entrar na justiça aquilo que é óbvio e que está na lei.

- Súmula 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

- Os fundamentos da doutrina para aplicação do CDC para as atividades bancárias são:

a) Serviço remunerado b) Habitualidade e profissionalismo na atuaçãoc) Serviços prestados e oferecidos de modo geral no

mercado de consumod) Os tomadores deste serviço são os vulneráveis dessa

relação

- Na ADI 2591 o STF entendeu que se aplica o CDC aos serviços bancários. Essa questão chegou ao STF devido ao artigo 192 da CF, que diz que ao tratar do sistema financeiro nacional a sua regulamentação deverá ocorrer por meio de leis complementares. Na ADI 2591 proposta pela Consif, ela entendia que o CDC era lei ordinária, portanto não poderia regulamentar o sistema financeiro nacional e violaria o artigo 192 da CF. Prevaleceu a tese de que se aplica o CDC nas atividades bancárias porque o CDC não regulamenta o sistema financeiro, mas sim as relações de consumo, da qual faz parte o serviço bancário. Prevaleceu essa posição, mas com uma observação: juros bancários – o STF disse que os juros remuneratórios não estão limitados a 12% ao ano, mas sim a uma

média de mercado. Trata-se de uma posição política do STF, que é um órgão político.

- Súmula 382 do STJ: “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.” - Súmula 379 do STJ: “Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratório poderá ser convencionados até o limite de 1% ao mês.” – juros moratórios são os juros referentes ao atraso.

- Súmula 321 do STJ: - Aplica o CDC em contratos de serviço de previdência privada.

Serviço notarial:- Qual a natureza da contraprestação pecuniária de um serviço prestado por um tabelião de notas? Tem natureza de taxa ou de tarifa? Se for tributo, não aplica o CDC. Se for tarifa aplica o CDC. Não se aplica o CDC para as atividades notariais (STJ, RESp. 625.144). A contraprestação paga por esse serviço tem natureza de tributo, na modalidade taxa. Natureza tributária dos emolumentos extrajudiciais.

- Crédito educativo financiado pela CEF: não se aplica o CDC quando o serviço bancário envolver crédito educativo. O crédito educativo é um programa de governo, é um benefício ao estudante e não tem conotação de serviço bancário (RESp. 479.863)

CDC e serviço público:

- Serviço público foi definido inicialmente como o sinônimo de direito administrativo. - Leon Duguit: serviço público equivale ao direito administrativo. Escola Francesa do Direito Adm. - Escola do Direito Público. Mas logo se constatou que estava-se diante de um conceito muito amplo. Serviço público não poderia ser conceituado de forma tão ampla.- Gaston Jeze: o conceito de serviço público não pode ser tão amplo assim. O conceito de serviço público é marcado por um regime jurídico especial. PREVALECE SERVIÇO PÚBLICO SER ATIVIDADE ESTATAL SUBMETIDA A REGIME ESPECIAL.

DEFINIÇÃO - Maria Silvia Zanella de Pietro quando define serviço público, fala que é uma atividade material (comodidade utilidade) que a lei atribui ao Estado (titular) para que exerça direta ou por meio de seus delegados, exercício direto/indireto afim de satisfazer necessidades coletivas de regime total ou parcialmente público. - Quando exercido por um terceiro, só a execução do serviço é transferida A um particular.

- Celso Antônio Bandeira de Melo: encontra um substrato material e um substrato formal na definição de serviço público. O substrato material é a comodidade ou utilidade na prestação de um serviço público. O substrato formal está no regime jurídico. Celso Antônio Bandeira de Melo trabalha com esse substrato formal elencando os princípios específicos do serviço público. Princípios:

a) Dever inescusável do Estado em prover-lhe a execução/prestação

b) Princípio da supremacia do interesse público : é a supremacia do interesse público ligada com o serviço público.

c) Princípio da adaptabilidade/atualidade : a adaptabilidade nada mais é do que o princípio da atualidade que está na Lei 8987/95, artigo 6°, §2°.

d) Princípio da universalidade : o princípio deverá ser prestado da forma mais ampla possível, sem discriminações infundadas.

e) Impessoalidade na prestação do serviço público: f) Princípio da continuidade : g) Princípio da transparência :h) Princípio da motivação :i) Princípio da modicidade das tarifas : o fundamento técnico

é de que o serviço público não foi feito para dar lucro. O máximo que pode conceder é um superávit.

j) Controle interno sobre a sua prestação

- Maria Silvia Zanella fala que só os princípios da continuidade do serviço público, da mutabilidade do regime jurídico (flexibilidade do regime jurídico), igualdade dos usuários compõe o regime jurídico do serviço público.

- As agências reguladoras desempenham um papel muito importante na prestação de serviço público e incidência do CDC (flexibilidade e controle interno).

- A doutrina moderna que estuda com muita propriedade os serviços públicos é Alexandre Santos do Aragão. Ele expressamente não enxerga um regime jurídico específico aos serviços públicos. Diferente dos demais regimes afetos ao regime público. O máximo que o professor Alexandre consegue identificar é a possibilidade da iniciativa prestar esse serviço por direito próprio.

- Para saber se aplica o CDC ou não, o usuário deve ser enquadrado no conceito de consumidor e a administração e os seus delegados no conceito de fornecedor. Além de estabelecer quais os serviços podem fazer parte da relação de consumo.

- Artigo 2° caput do CDC: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

- Artigo 17 do CDC trata das vítimas do evento danoso. É um conceito de consumidor por equiparação. O usuário do serviço público pode se enquadrar no conceito de vítima de evento danoso? Sim. O terceiro não usuário também pode se enquadrar no conceito de vítima de evento danoso? RE. 262.651 – O STF entendeu que terceiro não usuário não poderia invocar a responsabilidade objetiva em seu favor (2005). Mas se o terceiro é vítima do evento danoso, ele está equiparado ao consumidor e a regra dentro do CDC é responsabilidade objetiva. O STF no RE 591.874, passou a admitir que o terceiro não usuário pode invocar a responsabilidade objetiva ao seu favor.

- A administração ou os seus delegados se enquadram no conceito de fornecedor? Sim, e essa afirmação é possível através da análise do artigo 3° do CDC.

- O CDC é aplicável aos serviços públicos? Sim, através da análise do artigo 3°, §2° do CDC. É direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Artigo 22 do CDC fala do princípio da continuidade. - Ao serviço público envolvendo o CDC ainda é possível aplicar o artigo 59 do CDC. Ele traz uma penalidade de cassação da concessão de serviço público quando a concessionária violar obrigação legal ou contratual.

O CDC é aplicável a todo serviço público? O CDC é aplicável apenas aos serviços considerados “uti singuli” e remunerados por tarifa. O serviço remunerado por taxa não tem aplicação do CDC porque taxa é modalidade de tributo e tributo tem natureza compulsória. Basta colocar o serviço a disposição para ser cobrada a taxa. Não precisa usufruir do serviço. É possível falar em aplicação do CDC em um serviço compulsório? Não. A relação jurídica de consumo não é compulsória, é uma relação facultativa. O consumidor tem a liberdade de comprar ou não, de contratar ou não. A compulsoriedade é uma característica do tributo e não é característica das tarifas, das relações de consumo (RESp. 793.422). A tarifa não tem natureza compulsória, ela tem natureza negocial. Serviço de água e esgoto é tarifa ou é taxa? Se for tarifa pode aplicar o CDC, mas se for taxa não pode aplicar o CDC.

Princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais – artigo 22 do CDC: se o princípio da continuidade preza por uma continuidade, significa que o serviço público não pode ser interrompido.

- Lei 8987/95: Lei geral das concessões e permissões do serviço público – artigo 6°, §3°: não se descaracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de urgência ou após prévio aviso. - Inadimplemento do usuário pode levar à interrupção? Existem 03 correntes na doutrina a respeito do tema:

→1ª Corrente: Caio Tácito e José Geraldo Brito Filomeno – Pode interromper se o usuário se tornar inadimplente. O primeiro argumento é a existência de lei admitindo a interrupção. O segundo argumento é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Deve pensar na coletividade acima do individual. O terceiro fundamento fala que pode interromper, pois caso contrário estaria violando o princípio da isonomia. Se não pudesse interromper estaria dando tratamento igual aos desiguais. O último fundamento é de que a gratuidade não se presume. Ela decorre de lei ou de contrato. →2ª Corrente: Luiz Antônio Rizzatto Nunes: viola o princípio da dignidade da pessoa humana a interrupção de um serviço público. Afronta o princípio da continuidade que está previsto no artigo 22 do CDC. Extrapola os limites legais de cobrança, que estão previstos no artigo 42 do CDC, que fala que na cobraça de débitos o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo. Interromper um serviço de energia é expor o consumidor ao ridículo. Outro fundamento seria de que viola o preceito de que a responsabilidade por dívidas deve recair sobre o patrimônio do devedor e não sobre a sua pessoa. →3ª Corrente: Marçal Justen Filhos, José dos Santos Carvalho Filho – se o serviço for um serviço compulsório, não será admitida a sua interrupção. Somente os serviços facultativos poderiam ser interrompidos.

- Prevalece para concurso a possibilidade da interrupção em regra. O próprio STJ admite exceções à essa regra. O próprio STJ não admite a interrupção em alguns casos. Não cabe a interrupção se afetar unidades públicas essenciais. Exemplo: escola pública, hospital público, etc. E de uma repartição pública, pode interromper o serviço de energia? Pode. Para o próprio STJ, se for uma repartição pública em que se desenvolve apenas um serviço administrativo é possível a interrupção de um serviço público perante este órgão. Não cabe interrupção se afetar interesses inadiáveis da coletividade. Exemplo: município não paga conta de energia elétrica, não pode interromper o serviço de iluminação pública de uma rua ou de um bairro, porque afeta o interesse inadiável da coletividade, que é a segurança. Para o STJ não é possível a interrupção de serviço público afetando interesses imediatos da coletividade (RESp. 791.713 e RESp. 649.746).

- O STJ também não admite a interrupção em situações especiais como de: miserabilidade, a de pessoas que vivem e sobrevivem à custa de aparelhos ou portadoras de doenças graves. - Súmula 414 da ANEEL e Lei 11.445/07 (fala do saneamento básico). São exemplos de evolução normativa antes de trazer a interrupção dos serviços públicos.

Saneamento básico:- Lei 11445/07 – é a lei que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico.

- A lei está em consonância com a jurisprudência do STF e STJ? O STF fala desde 1963 que serviço de água e esgoto é cobrado por meio de tarifa (RE 54.491). O STJ não pensava assim, ele dizia que o serviço de água e esgoto era cobrado por taxa. Hoje o STJ também entende que tem natureza de tarifa (RESp. 887.908). O CDC é aplicável aos serviços de água e esgoto. PREVALECE NO SUPREMO QUE TEM NATUREZA DE TARIFA E NÃO DE TAXA - desde 1963 - RE - 54.491

- Artigo 29 da Lei 11445/09: “Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços: I - de abastecimento de água e esgotamento sanitário: preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos, que poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos conjuntamente; II - de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos: taxas ou tarifas e outros preços públicos, em conformidade com o regime de prestação do serviço ou de suas atividades; III - de manejo de águas pluviais urbanas: na forma de tributos, inclusive taxas, em conformidade com o regime de prestação do serviço ou de suas atividades. § 1o Observado o disposto nos incisos I a III do caput deste artigo, a instituição das tarifas, preços públicos e taxas para os serviços de saneamento básico observará as seguintes diretrizes: I - prioridade para atendimento das funções essenciais relacionadas à saúde pública; II - ampliação do acesso dos cidadãos

e localidades de baixa renda aos serviços; III - geração dos recursos necessários para realização dos investimentos, objetivando o cumprimento das metas e objetivos do serviço; IV - inibição do consumo supérfluo e do desperdício de recursos; V - recuperação dos custos incorridos na prestação do serviço, em regime de eficiência; VI - remuneração adequada do capital investido pelos prestadores dos serviços; VII - estímulo ao uso de tecnologias modernas e eficientes, compatíveis com os níveis exigidos de qualidade, continuidade e segurança na prestação dos serviços; VIII - incentivo à eficiência dos prestadores dos serviços. § 2o Poderão ser adotados subsídios tarifários e não tarifários para os usuários e localidades que não tenham capacidade de pagamento ou escala econômica suficiente para cobrir o custo integral dos serviços.”

- Prevalece no STF a súmula vinculante 19: “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços público s de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.”

- A limpeza urbana que admite a taxa ou tarifa é somente a coleta domiciliar de lixo (lei 11445/07). A varrição de ruas é um serviço indivisível. - Podemos utilizar o critério metragem do imóvel para fixar o valor da taxa de coleta de lixo domiciliar? As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos. A metragem o imóvel é base de cálculo do IPTU.

- Súmula vinculante 29 do STF: “É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto desde que não haja integral identidade de uma base e outra. ” – é possível para o STF a utilização da metragem do imóvel como base de cálculo da taxa de coleta de lixo domiciliar.

- Manejo de águas pluviais pode ser remunerado por taxa: o STF já disse que esse tipo de serviço é indivisível (Ag 476.364).

TAXA - serviço público compulsório e indivisível:- limpeza pública - indivisível- coleta de lixo - divisível

Consequências práticas da incidência do CDC ao serviço de água e esgoto:

- CDC, artigo 42, parágrafo único: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

- Um determinado condomínio tem um sistema próprio de água e esgoto. Mas a concessionária cobra indevidamente uma tarifa por um serviço que não é prestado. Outro condomínio tem um sistema próprio de abastecimento de água e a concessionária insiste em cobrar um serviço que ela não presta por esse condomínio. O STJ decidiu que tem direito de repetição do indébito pelo dobro se o serviço de água e esgoto não é prestado, mas é cobrado de um determinado consumidor (RESp. 1.032.975).

- É indevida a cobrança que multiplica a tarefa mínima pelo número de unidades existindo um só hidrômetro ou marcador desse serviço (RESp. 955.290).

Prazo para repetição do indébito: súmula 412 do STJ: “A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. ”

- O Código de 2002 estabelece um prazo de 10 anos, enquanto o Código de 1916 estabelece um prazo de 20 anos. O CDC não é aplicado porque o prazo do CDC, no artigo 27 envolve acidente de consumo, não fala de prazo prescricional para postular repetição do indébito envolvendo uma cobrança indevida.

- Súmula 407 do STJ: “É legítima a cobrança de tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo . ” – pode haver tarifa diferenciada. O fundamento para admitir essa tarifa diferenciada é o fato de ser uma política pública da

administração. Ela pode beneficiar certas categorias de usuários e pode cobrar mais se beneficiar determinadas faixas de consumo.

- Súmula vinculante 27 do STF: “Compete a justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefone, quando a Anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente nem opoente .”

Resp. 1032975 - art. 42 pu CDC, caso haja deverá restituir em dobro - a cobrança de tarifa de esgoto.

Princípios gerais da relação de consumo:

- Artigo 4° do CDC: “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.”

Obs. CDC - microssistema multidisciplinarLei de ordem pública e interesse socialLei principiológica e de isonomia - hipossuficiência do consumidor

1) Princípio da vulnerabilidade do consumidor: - Artigo 4°, I do CDC

- O consumidor é a parte mais fraca na relação de consumo. Essa fragilidade pode ser de ordem técnica, jurídica/científica ou econômica, ou informativa.

- Presunção legal de fragilidade do consumidor - presunção de hipossuficiência se refere a pessoa física - para o STJ o profissional para se enquadrar no conceito de consumidor deve provar a vulnerabilidade. Microempresario, profissional liberal ex. advogado compra computador, caminhoneiro ex. demonstra ser parte mais fraca e pode evocar direitos do CDC.

Obs. Vulnerabilidade é a mesma coisa que hipossuficiente? Não, existe uma diferença técnica. Vulnerabilidade é um fenômeno de direito material, logo presumido. Não precisa comprovar nada no caso concreto. Presume-se que o consumidor é o vulnerável da relação. A hipossuficiência é um fenômeno de direito processual, tem que comprovar que o sujeito é hipossuficiente. Nem todo consumidor é hipossuficiente. Artigo 6°, VIII do CDC: “São direitos básicos do consumidor: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;” – a pessoa jurídica deve comprovar a sua hipossuficiência, segundo entendimento do STJ. Nem toda pessoa jurídica é hipossuficiente.

2) Princípio da defesa do consumidor pelo Estado: - Artigo 4°, II do CDC - P. da Intervenção Estatal

LegislativoJudiciárioAdministração

Art. 4º - A defesa do consumidor pelo Estado é encontrada nos Procons. O Estado também protege o consumidor com incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas. Procons com atuação direta - Representantes e associações - Fiscalização e qualidade

- O Estado pode prestar serviços públicos diretamente ou indiretamente. Pode fornecer produtos diretamente ou indiretamente. - A alínea “d” traz como exemplo o INMETRO, que tem por objetivo garantir os padrões de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. O INMETRO é uma agência executiva.

Ex. regulamentação das relações de consumo on line.

3) Princípio da harmonização na relação de consumo: Artigo 4°, III do CDC:- Conjuga harmonia de interesses dos participantes da relação de consumo. - A harmonização conjuga a boa-fé e o equilíbrio.

Boa-fé objetiva: não se preocupa com aspectos internos, pouco importa saber se o fornecedor sabia ou não que a publicidade era enganosa. Não estamos a analisar a subjetividade na boa-fé do fornecedor, na relação jurídica de consumo a boa-fé é objetiva, devem ser analisadas regras de conduta. Para se verificar a boa fé objetiva devem ser analisados os deveres anexos, também conhecidos como laterais ou secundários:

a) Informação : a informação concretiza a boa-fé objetiva.b) Proteção : informação adequada e ostensiva sobre a

ofensividade ou periculosidade de produto ou serviçoc) Cooperação : não embaraço das relações

Harmonização = boa fé + Equilíbrio

Princípio do Equilíbrio: o CDC é uma lei principiológica e isonômica, para equilibrar confere direitos ao consumidor que é o vulnerável da relação e impõe obrigações ao fornecedor.

4) Princípio da educação e informação: Artigo 4°, IV do CDC:

- STJ, REsp. 866.840: cita a questão da informação e da boa-fé objetiva. - Todo estabelecimento comercial deve ter um CDC, para dar possibilidade ao consumidor de consultar o seu direito.- Alguns autores defendem a educação em escola. Rolf Madaleno

5) Princípio de qualidade e segurança: inciso V, do artigo 4° do CDC- O consumidor acredita que o produto foi passado por uma série de testes antes de ser colocado no mercado de consumo. Incentivo à criação de meios de segurança e qualidade dos produtos.

6) Princípio do combate ao abuso da concorrência: Artigo 4°, VI do CDC

- A utilização de uma marca consagrada para enganar o consumidor viola o princípio do combate ao abuso nas relações de consumo. Visa proteção do consumidor.- Práticas abusivas, cláusulas abusivas do CDC etc.

7) Princípio da responsabilidade solidária:

- Se mais de um fornecedor contribuir para a causação dos danos, todos responderão solidariamente. - Parágrafo único do artigo 7°: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.”

- Artigo 25, §1° do CDC: “Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.”- O artigo 12 não fala em responsabilidade solidária, mas especifica cada um dos fornecedores.

Obs. o STJ já condenou até instituições financeiras por vícios de empreendimento imobiliário por ela financiado. Ex. o plano de saúde pelo médico credenciado.

DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR:

- Artigo 6° do CDC: “São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.”

1) Direito de proteção à vida, saúde e segurança: o fornecedor desrespeita esse direito quando coloca no mercado de consumo produtos nocivos ou perigosos ao consumidor. O fornecedor pode colocar produto perigoso ou nocivo (exemplo: faca e veneno), mas deve informar ostensivamente a periculosidade e a nocividade. A nocividade e a periculosidade deve ocorrer dentro dos limites do razoável. Também deve ocorrer informação ostensiva e adequada sobre a nocividade e periculosidade do produto ou serviço (artigo 9° e 10 do CDC).- Publicidade da cerveja cumpre esse regramento do CDC? Algumas propagandas causam danos, por isso são punidas.

STJ - em caso excepcional prevaleceu o direito a vida do consumidor sobre a carência do plano.

Hipervulneráveis - grau de vulnerabilidade ainda maior - STJ reconheceu dano coletivo por caixa preferencial em 2º andar do banco sem elevador.

2) Liberdade de contratação e igualdade nas contratações: Artigo 6°, II do CDC:- A liberdade de escolha deve ser encarada com razoabilidade. O objetivo do CDC não é prejudicar o fornecedor e sim proteger o mais fraco para reequilibrar a relação. O consumidor não pode ser preterido.

3) Direito à educação e à informação: Artigo 6°, III do CDC- O consumidor tem que ter pleno conhecimento das informações. O código de barras durante muito tempo foi encarado como violação do dever de informação do consumidor. O consumidor devidamente informado tem a plena liberdade de optar por comprar ou não comprar. COM INFORMAÇÃO E EDUCAÇÃO O CONSUMIDOR TEM CONDIÇÕES DE LIVRE CONTRATO. INFORMAÇÃO ADEQUADA E CLARA

Informação é adequada quando alcança a finalidade pretendida. Bruno Miragem

Formação clara - inteligível - identificada facilmente pelo consumidor.

4) Proteção contra as práticas comerciais e contratuais abusivas:Ver à frente - cláusulas e propagandas abusivas.

5) Direito à preservação do contrato de consumo:Modificação das cláusulas desproporcionaisRevisão das cláusulas onerosas por fato superveniente

Art. 51 - possibilidade de retirada de clausula nula e preservação do contrato.

- Esse direito está expresso de uma forma mais implícita no artigo 6°, V do CDC. - Fato superveniente que torne o contrato excessivamente oneroso é a teoria da imprevisão? Para gerar a possibilidade da revisão de um contrato de consumo o fato deve ser imprevisível, é esse o raciocínio? Não. Não se trata da teoria da imprevisão. É a teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico. A relação de consumo é analisada de forma objetiva. Ocorreu o fato superveniente e isso gerou uma onerosidade ao contrato, já basta, já é suficiente para revisar o contrato. Na relação de consumo o fato não precisa ser imprevisível para legitimar a revisão de um contrato de consumo.

Obs. CDC não adotou a teoria da imprevisão, mas a teoria do rompimento da base objetiva do negócio - teoria alemã - pois dispensa o elemento da imprevisão. REsp. 367.144

6) Prevenção e Reparação de danos materiais e morais, patrimoniais, morais, individuais e coletivos em sentido amplo: Artigo 6°, VI do CDC- a reparação integral significa a vedação ao tarifamento de indenização

- Prevenção - ex. recall- Efetiva reparação - indenização não tarifada - não prevalece tarifamento das indenização por malas aéreas.- Dano moral e coletivo - excepcionalmente STJ reconheceu dano moral coletivo - caixa preferencial no 2º andar sem elevador

7) Direito de acesso a justiça (órgãos administrativos e jurisdicionais) e Direito à inversão do ônus da prova:- Inversão do ônus da prova está no artigo 6°, VIII do CDC- Em regra no CDC temos a chamada inversão ope judici, que é a inversão a critério do juiz.

- Deve ser lembrado o artigo 333 do CPC. - A critério do juiz, ele inverterá o ônus da prova se identificar a verossimilhança nas alegações OU quando o consumidor for hipossuficiente. Como exceção à essa regra, temos a exceção ope legis. A inversão será ope legis na hipótese do artigo 38 do CDC: “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

Inversão ope legis - lei já estabelece a inversãoope judicis - juiz determina

- Momento para inversão do ônus da prova:→1ª Corrente: quando do despacho da petição inicial. A crítica dessa corrente é de que seria muito cedo para o juiz analisar a verossimilhança ou a hipossuficiência do consumidor.→2ª Corrente: o melhor momento da inversão seria na sentença, porque o ônus da prova é regra de julgamento. Crítica: seria um pouco tarde para inverter o ônus.→3ª Corrente: o melhor momento para a inversão do ônus da prova seria até o saneamento. É possível analisar com tranquilidade a presença de um dos dois requisitos além de garantir o contraditório a ampla defesa.

- O STJ está dividido entre segunda e a terceira corrente (REsp. 812.832). Mas hoje a tendência é a inversão até a fase do saneamento. - O fornecedor não está obrigado a pagar a perícia, mas se não pagar, ele deve arcar com as consequências da não realização da perícia.

Obs. a inversão não obriga o réu a pagar a prova, ex. a pericia, mas a sua inexistência atinge o próprio réu. Indiretamente terá de pagar.

8) Direito ao recebimento de serviços públicos adequados e eficazes:- Está no artigo 6°, X do CDC

Princípios específicos da publicidade:

1) Princípio da imediata identificação da publicidade:- Artigo 36 do CDC: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.”

Obs. Publicidades vedadas por este princípio:a) publicidade dissimulada: é aquela com conotação jornalística. Exemplo: Vanishb) publicidade subliminar: não é captada pelo consciente, mas apenas pelo inconsciente do consumidor. c) Merchandising: é uma técnica indireta de veicular publicidade inserindo produtos e serviços no cotidiano de personagens.

2) Vinculação contratual da publicidade:- Artigo 30 do CDC: “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”- A publicidade obriga o fornecedor. Publicidade veiculada, fornecedor obrigado a cumprir aquilo que ofertou, integrará o contrato. A regra no CDC é diferente do Código Civil, que admite a revogação da oferta.

3) Princípio da vedação à publicidade enganosa:

4) Princípio da vedação à publicidade abusiva:

5) Princípio da inversão obrigatória do ônus da prova:- Artigo 38 do CDC (inversão ope legis, independe de critério do juiz)- A inversão cabe ao fornecedor. O ônus da veracidade e da não abusividade é do fornecedor.

6) Princípio da informação e transparência na publicidade:- Quando falamos em informação e transparência da publicidade, temos que lembrar da fundamentação da mensagem publicitária. Não basta falar a verdade, tem que provar que está falando a verdade – artigo 36, parágrafo único do CDC: “O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”

7) Princípio da correção do desvio da publicidade:- Também é conhecido como contrapropaganda- É uma obrigação de fazer imposta ao fornecedor no sentido de obrigá-lo a realizar uma nova publicidade sem ser enganosa nem abusiva.

- Artigo 60, §1° do CDC: “§ 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.” – ou seja, a contraprestação deve ser feita nas mesmas proporções da propaganda anteriormente veiculada.

- Os princípios gerais do CDC estão no artigo 4°- Direitos básicos do consumidor: artigo 6° do CDC- Princípios específicos da publicidade - variados

Princípios específicos dos contratos de consumo:

1) Princípio do rompimento com as tradições privatistas do Código Civil:- É o fim da pacta sunt servanda . Não há que se falar em pacta sunt servanda nos contratos de consumo se contiver no contrato cláusulas nulas de pleno direito. Quando falamos que o CDC traz

normas de ordem pública e de interesse social, não é possível derrogar direitos do consumidor. As partes não podem abrir mão de um direito previsto no CDC. As normas do CDC são de ordem pública e de interesse social. O consumidor não pode derrogar e revogar os direitos que estão expressos no CDC. O CDC é uma norma de ordem pública e interesse social. Uma das repercussões de dizer que o CDC é de ordem pública e interesse social é dizer que não é possível abrir mão de um direito do consumidor. - A oferta é um mero convite no CPC, pode ser revogada, diferente da previsão do Código Civil. No CDC não.

- Artigo 30 do CDC: “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”- O contrato de adesão é a regra nos contratos de consumo. Não há convenção entre as partes. As cláusulas já estão prontas e são previamente elaboradas pelo fornecedor.

2) Princípio da preservação dos contratos de consumo:- Trata-se de uma preservação mais explícita do CDC. A preservação implícita está no artigo 6°, V do CDC.

- Artigo 51, §2° do CDC: “A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.” – ele diz que se tiver uma cláusula abusiva ela pode ser retirada do contrato e manter o contrato vigente. Se a retirada da clausula não desestruturar o contrato, ele continua vigente.

3) Princípio da transparência contratual:- Artigo 46 do CDC: “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.” – o consumidor precisa entender o contrato, ele precisa ter ciência e compreensão do contrato. Contrato precisa ser inteligível - é mais que acesso à informação contratual. CDC EXIGE FONTE 12 NOS CONTRATOS DE CONSUMO

4) Princípio da interpretação mais favorável ao consumidor: - Está no artigo 47 do CDC: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”- Fala-se apenas em contrato de adesão? Não. De uma forma geral, todas as clausulas devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. - Artigo 423 do Código Civil: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.” – aqui a interpretação mais favorável está condicionada a uma série de requisitos. Ela é mais restrita em relação ao artigo 47 do CDC.

5) Princípio da vinculação pré-contratual:- Artigo 48 do CDC: “As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do artigo 84 e parágrafos.” - Não só o contrato vincula, mas o pré contrato também vincula o fornecedor (RESp. 247.344).

DIALOGO DAS FONTES

- Erik Jayme – 1995 – Curso Geral de Haia: tem por objetivo conformar a aplicação das várias leis existentes sobre o mesmo tema. Alternativa ao sistema de subsunção excludente clássico em que prevalece norma especial, superior hierárquica ou mais recente.

- Claudia Lima Marques foi a principal expoente no Brasil envolvendo o tem diálogo das fontes. Ela identifica 03 tipos de diálogos:

1) Diálogo sistemático de coerência: aplicação simultânea de duas leis sendo que uma serve de base conceitual para

outra. Exemplo: o Código Civil serve de base conceitual para o CDC.

2) Diálogo sistemático de complementariedade e subsidiariedade: aplicação coordenada de duas leis, sendo uma complementada ou complementando a outra ou até ocorrendo uma aplicação subsidiária em relação à outra lei.

3) Diálogo das influências recíprocas sistemáticas: quando ocorrer a influência do geral no especial e do especial no geral.

- Em regra o STJ não vem aplicando a teoria do diálogo das fontes, salvo na hipótese da súmula 412 do STJ: “A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.” - O CDC no artigo 27 relaciona o prazo prescricional com acidente de consumo. E no caso do indébito de tarifas de água e esgoto, não se trata de acidente de consumo.

Responsabilidade por fato da coisa e do serviçoResponsabilidade pelo vício do produto ou serviço

RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NO CDC:

- Em regra no CDC temos uma responsabilidade objetiva, que independe da comprovação do dolo ou da culpa. A princípio deve ser demonstrada a aquisição de um produto, que veio com um defeito que gerou um dano (acidente de consumo). Deve ser lembrada a possibilidade da inversão do ônus da prova, caso não consiga sozinho provar o vício ou defeito. A inversão não é automática, o juiz analisa de acordo com a sua experiência e inverte. A inversão pode ser até invertida de ofício, mas em regra ela não é automática.

CondutaDanoNexo

Art. 6º, VI - direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova a critério do juiz em caos de hipossuficiência ou verossimilhança das alegações.

Obs. teoria que fundamenta a responsabilidade objetiva do devedor é a Teoria do risco - todo aquele que desempenha atividade no mercado de consumo ou vende produto cria um risco de dano a terceiros e concretizado o dano surge o dever de repará-lo.

TEORIA DO RISCO: A regra é a responsabilidade objetiva.- Todo aquele que coloca um produto ou serviço no mercado de consumo, cria um risco de dano a alguém. Concretizado o dano, surge o dever de repará-lo independentemente da comprovação de dolo ou culpa.

Obs. diferença entre VÍCIO E DEFEITO

Vício X Defeito: parte da doutrina entende que vício e defeito são diferentes. Para essa parte da doutrina, vício diz respeito à inadequação de produtos e serviços para os fins a que se destinam. Defeito estaria relacionado com a insegurança do produto ou do serviço, estaria relacionado com acidente de consumo.

Vício - inadequação do produto ou serviçoDefeito - questões de segurança do produto ou serviço - Para outra parcela da doutrina, vício e defeito seriam a mesma coisa. Vício/defeito seria o defeito de qualidade e vício/defeito seria o defeito de segurança. - O CDC adotou a corrente que faz diferença entre vício e defeito. Mas a jurisprudência não faz diferença entre vício e defeito. Ela está mais com a segunda corrente. Mas na visão do professor, a diferença entre vício e defeito é evidente.

STJ não trata da diferença técnica entre os temas.

2 TIPOS DE RESPONSABILIDADE DO FRONECEDOR - Fato do produto ou serviço - acidente de consumo

decorrente do produto ou serviço - - Por vício do produto ou serviço - inadequação da

utilidade a seus fins

1 - Responsabilidade pelo fato do produto: O prejuízo recai em regra sobre a integridade do consumidor. Fato do produto e fato do serviço tem relação com acidente de consumo. 2 - Responsabilidade pelo vício atinge o aspecto econômico. O enfoque é mais econômico. Essa divisão é meramente didática- RESp. 575.469 e RESp. 810.353

- Artigo 12 do CDC: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1º - O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º - O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3º - O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. ”

- É possível falar em responsabilidade solidária, quando mais de um contribui para o dano.

- Artigo 18 do CDC: “Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.”

Obs. No artigo 12 são apresentadas algumas categorias de fornecedores:

a) Fornecedor real: é o fabricante, produtor, construtorb) Fornecedor presumido: é o importadorc) Fornecedor aparente: é o que coloca seu nome ou marca

no produto final. É o franqueador, por exemplo.

- No artigo 12 também há as modalidades de defeitos:a) Defeito de concepção de criação : é o defeito no projeto,

na formulação ou no designer. b) Defeito de produção ou fabricação : são os defeitos

decorrentes da construção, montagem, acondicionamento, manipulação e como óbvio, o de fabricação.

c) Defeito de informação : é aquele defeito na apresentação, na comercialização que teve uma informação insuficiente ou inadequada na oferta. No Brasil o judiciário tem não tem cultura de condenar a pagar indenização pelo defeito de informação.

- O conceito de produto defeituoso está no artigo 12, §1° do CDC. O produto é defeituoso quando não se oferece a segurança que dele legitimamente se espera.

- É levado em consideração no produto defeituoso:a) A apresentaçãob) Usos e riscos que razoavelmente dele se espera c) Época em que foi colocado em circulação – Teoria do

risco do desenvolvimento: na época em que foi colocado o produto em circulação, o fornecedor não sabia dos riscos que ele poderia causar.

Obs. Teoria do risco do desenvolvimento:- O fornecedor à época que colocou o produto no mercado de consumo não tinha ciência dos danos que ele poderia causar. É o risco do desenvolvimento, que para a grande maioria, não exclui a responsabilidade do fornecedor. - A posição minoritária entende que exclui a responsabilidade do fornecedor se o fato for desconhecido de toda comunidade científica.

- O CDC não elimina, não impede a venda de produtos perigosos no mercado de consumo, desde que os riscos estejam dentro do razoável. É admitida a periculosidade inerente, que é aquela que decorre da própria natureza do produto. Ela é admitida desde que a periculosidade seja normal e previsível. Exemplo: faca – a periculosidade da faca é dentro da normalidade admitida. Artigo 8° do CDC: “

- Se o produto for perigoso ou nocivo tem que ter informação ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade.

- Periculosidade adquirida: é aquela que surgiu em decorrência de um defeito. A principal característica é a imprevisibilidade. Exemplo: defeito de fabricação, concepção e comercialização. *Essa periculosidade não é admitida pelo CDC.- Periculosidade exagerada: é aquela cujo potencial danoso é tamanho, que a previsibilidade e a informação não são suficientes para excluir a periculosidade do produto.

- Inovação tecnológica gera defeito no produto anterior? Artigo 12,§2° do CDC (ARAg 93.303, STJ). O STJ entendeu que não é possível indenizar o consumidor que comprou carro numa época e depois de algum tempo é lançado um novo modelo. Determinadas informações industriais ninguém sabe com antecedência.

- O comerciante responde nos termos do artigo 13 do CDC (responsabilidade do comerciante pelo fato do produto/acidente de consumo): “O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.”

- O CDC no artigo 88 fala da vedação à denunciação da lide. A ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo. SO SE ADMITE DENUNCIAÇAO NOS CASOS DE FATO DO SERVIÇO - ex. serviço de segurança terceirizado.

- A denunciação da lide é vedada só na hipótese do artigo 13, parágrafo único? A doutrina majoritária entende que a denunciação da lide é vedada em geral no CDC. Não só para o fato do produto, mas também para o fato do serviço. O primeiro fundamento da doutrina é de que atrasa a reparação de danos do consumidor, traz nova causa de pedir à ação (no direito de regresso se discute responsabilidade subjetiva entre os fornecedores. Há a discussão de dolo ou culpa). A jurisprudência do STJ entende que é vedada a denunciação da lide apenas no fato do produto, ou seja, pode denunciar no caso de responsabilidade pelo fato do serviço. O quitandeiro não pode denunciar à lide, mas o banco pode denunciar á lide em relação a empresa contratada para cuidar da segurança do banco (RESp. 439.233 e 1.024.791).

Obs. Causas excludentes de responsabilidade do fornecedor:- Artigo 12, §3° do CDC: “O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

- A culpa exclusiva exclui a responsabilidade. Enquanto a culpa concorrente pode atenuar a responsabilidade do fornecedor, mas não exclui essa responsabilidade.

- Causa excludente de responsabilidade: caso fortuito e força maior. Mas a lei não falou nada a respeito. Prevalece que caso fortuito e força maior são causas excludentes de responsabilidade desde que ocorram após a colocação do produto ou serviço no mercado de consumo. É obrigação do fornecedor colocar no mercado um produto de qualidade.

2 - RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO: Decorre de um serviço defeituoso que gera um acidente de consumo.

- Artigo 14 do CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

- É o mesmo raciocínio do fato do produto.- O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

Obs. Causas excludentes de responsabilidade do fornecedor de serviços:

a) Tendo prestado o serviço, o defeito inexiste b) Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro

- Na responsabilidade pelo fato do produto, tinha um inciso a mais, que falava da colocação do produto no mercado de consumo. Mas na prestação de serviços essa alegação não é possível.

Obs. Culpa concorrente: não exclui, mas pode atenuar a responsabilidade do fornecedor. Exemplo: serviço de transporte coletivo de trem – pingente (pessoa que anda pendurada pelo dado de fora). O fornecedor alegou culpa exclusiva da vítima. O STJ entendeu no RESp. 226.348 que se tratava de culpa concorrente da vítima. A indenização foi reduzida pela metade, atenuada a responsabilidade do fornecedor e não excluiu a responsabilidade do fornecedor.

- Assalto a mão armada no interior de coletivo e de um banco: pode falar em causa excludente de responsabilidade nesses casos? Qual atividade principal do transporte coletivo? É cuidar da segurança pública? Uma das atividades principais do banco é a segurança. O assalto no interior de um coletivo, prevalece no STJ que exclui a responsabilidade do fornecedor, para o STJ é um fato de terceiro que não tem conexão com o serviço de transporte coletivo. Já em relação ao banco, o assalto não exclui a responsabilidade. A segurança é atividade inerente ao serviço bancário. Tecnicamente estamos diante um fortuito interno e de um fortuito externo. O assalto ao coletivo é um fortuito externo, que exclui a responsabilidade do fornecedor. Já no assalto ao banco, há um fortuito interno, totalmente relacionado com a atividade bancária. O fortuito interno não exclui a responsabilidade do fornecedor.

Assalto a banco - fortuito externoAssalto a ônibus - fortuito interno

- Mas se for um caso onde sempre ocorre assalto naquela rota de ônibus, o concessionário irá responder.- Julgados nesse sentido: (RESp. 247.349, 750.418).

- Consumidor foi convocado pelo recall, onde o fornecedor constata um problema no produto/serviço. O consumidor não atende ao chamado do recall e acontece o dano. O fornecedor tem responsabilidade? O não comparecimento do consumidor ao recall

não isenta o fornecedor de responsabilidade (STJ, RESp. 1.010.392).

Obs. Responsabilidade do profissional liberal em relação à prestação de serviços:- O profissional liberal responde nos termos do artigo 14, §4° do CDC.

- A responsabilidade do profissional liberal é uma exceção à regra da responsabilidade objetiva do CDC.- A responsabilidade do profissional liberal é subjetiva, deve ser verificada a culpa.

- Profissional liberal é o não empregado. É aquele que trabalha por conta própria em profissão de nível superior ou não, exercendo atividade científica ou artística. É aquele que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivência. Exemplos: médicos, engenheiros, arquitetos, advogados, etc.

- Quais os fundamentos para esse tratamento diferenciado? Natureza intuitu personae da atividade desenvolvida. Ou seja, existe uma relação de confiança entre o advogado e o cliente. O profissional liberal em regra desempenha uma atividade de meio, é aquela em que ele se compromete a utilizar todo o seu conhecimento para atingir o resultado pretendido, mas o profissional liberal em regra, não está obrigado a atingir esse resultado. Profissional liberam também desempenha atividade de resultado, de fim – exemplo: cirurgião plástico de embelezamento.

- Se for uma atividade de resultado, a responsabilidade volta a ser objetiva. - O STJ ultimamente vem falando não em responsabilidade objetiva do profissional liberal nas hipóteses de cirurgia plásticas de embelezamento, mas sim em uma responsabilidade pautada na culpa presumida.

- Na responsabilidade objetiva não se discute culpa. Na culpa presumida, discute-se a culpa, mas ocorre uma inversão do ônus da prova. Cabe ao médico demonstrar que não atuou com negligência, imprudência ou imperícia (RESp. 1.238.746 – tratamento ortodôntico – culpa presumida).

- A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (Artigo 14, §4° do CPC). – Exemplo: quer entrar com uma ação contra o hospital. A ação é fundada exclusivamente na responsabilidade objetiva? A jurisprudência do STJ vem entendendo que se o consumidor entra com a ação contra o hospital, tem que analisar de onde decorreu o dano, se foi de conduta médica ou de falha do hospital. Se o dano recorreu é da conduta médica, a responsabilidade do hospital segue a responsabilidade do médico. Se for uma falha na estrutura do hospital (infecção hospitalar), volta-se para a regra da responsabilidade objetiva (RESp. 258.389 e RESp. 629.212).

- RESp. 1.097.955: envolve o tratamento ortodôntico que pode ser funcional, reparador ou meramente estético. – “Nas cirurgias de natureza mista – estética e reparadora - a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora.”

- O STJ não faz distinção clara em vício e defeito. STJ prevalece não aplicar o CDC nas relações de advocacia.

3 - RESPONSABILIDADE POR VÍCIO do produto ou do serviço:

Diferenças entre vício do CDC e vício redibitório do Código Civil

- O vício do CDC pode ser aparente ou oculto. O CDC não exige que o vício seja de natureza grave, nem contemporâneo a celebração do contrato.

Vícios do CDC: Artigo 18: “Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelo

vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.”

- O artigo 18 do CDC trata do vício de qualidade, que torna o produto impróprio ou inadequado ao consumo. Ainda é vício de qualidade aquele que diminua o seu valor. Ou aquele que esteja em disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária.

- Não é qualquer variação que torna o produto viciado.

- Artigo 18, §1° do CDC: “Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço.”

- Diante de um vício no produto, o CDC dá um direito inicialmente ao fornecedor. O fornecedor tem 30 dias para sanar o vício. Mas as partes podem convencionar um outro prazo (artigo 18, §2°: “Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.”

- Se o fornecedor não resolve o problema no prazo de 30 dias, seguirá as opções dadas ao consumidor no artigo 18, §1° do CDC.

- Se o produto não puder ser substituído, será aplicado o artigo 18, §4° do CDC: “Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I, do §1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do §1° deste artigo.” – se o outro modelo for mais caro o consumidor deve complementar a diferença. Mas se for mais barato, o fornecedor deve devolver a diferença.

- O §3° traz hipóteses que a doutrina chama de tutela antecipada, são hipóteses em que o consumidor pode ir diretamente às alternativas sem esperar o fornecedor resolver o problema. – artigo 18, §3° do CDC: “O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do §1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.”

- Prevalece que se o problema retorna, o consumidor não precisa esperar novamente os 30 dias.

- Artigo 84 do CDC: envolve uma atuação específica do fornecedor – “Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”

- O parágrafo 3° do artigo 84 ainda prevê a possibilidade de se conseguir uma tutela liminar. Poderá ainda ser aplicada uma multa diária ou réu, independentemente de pedido do autor.

Obs. Na responsabilidade por vício do produto, a regra é a responsabilidade solidária entre os fornecedores – artigo 18, §5° do CDC: “No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.” – produto in natura é aquele que vem diretamente do campo, sem passar pelo processo de industrialização.

OBS. COMERCIANTE RESPONDE SOLIDARIAMENTE POR VÍCIO E NÃO POR DEFEITO DOS PRODUTOS.

Vício de quantidade:- Artigo 19 do CDC: “Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. §1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior. §2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.”

- Exemplo: houve um estado, que por meio de lei, exigia que o botijão de gás fosse pesado antes de ser retirado da casa do consumidor. Mas essa exigência foi declarada inconstitucional pelo STF.

VÍCIO DE QUALIDADE:

- Artigo 20 do CDC: “O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. §1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. §2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.”

- O §2° traz a definição de serviço impróprio. Impróprio para seu fim.

- Artigo 23 do CDC: “A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.” – é obrigação do fornecer resolver tudo aquilo que lhe for obrigação. Alegação de ignorância não exime o fornecedor da sua responsabilidade.

Crime no Serviço de reparo: Artigo 70 do CDC: “ Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor: Pena Detenção de três meses a um ano e multa. ”

Prazos no CDC:

PRAZO DECADENCIAL - Garantia:

- Existem duas modalidades de garantia:

a) Garantia legal: é a do artigo 24 do CDC, é a garantia de adequação do produto ou serviço independentemente de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor. É uma garantia obrigatória e também que independe de termo expresso. - Artigo 26: “O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. §1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.” – prazos decadenciais da garantia legal. Para os vícios aparentes ou de fácil constatação, a contagem do prazo começa a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

- Se o vício for oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Obs. Critério da vida útil do produto e do serviço: é usado para fixar um limite na identificação do vício oculto.

- Serviço de dedetização – é durável ou não? Não afere a durabilidade pelo tempo em que o serviço é prestado. Em relação aos serviços, a durabilidade concerne ao resultado e não ao tempo de duração da atividade desenvolvida pelo fornecedor.

Obs. Produto usado tem garantia legal? Sim e pode se valer dos prazos normalmente.

Obs. Causas que obstam a decadência – artigo 26, §2° do CDC: “Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.” – São causas suspensivas da decadência ou interruptivas? Prevalece na doutrina que são causas suspensivas da decadência. Em cada uma dessas situações o legislador fixou um marco inicial e um marco final. Obsta a decadência da reclamação até o encerramento (neste sentido: Nelson Nery, Rizzato Nunes, Fábio Ulhôa)

b) Garantia contratual: artigo 50 do CDC: “A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações.”

- A garantia contratual não é obrigatória, mas para existir precisa ter termo escrito.

Prazo prescricional – artigo 27 do CDC: “Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Parágrafo único.” - prazo prescricional de 05 anos para a pretensão a reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço.

Decadência tem relação com vício - prazos segundo durabilidade do bem - Prescrição está relacionada com o defeito - acidente de consumo - prazo 5 anos

- envolve danos decorrentes de acidente de consumo

- Súmula 212 do STJ: “A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeitam-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.” – não se trata de acidente de consumo, mas sim de uma cobrança indevida. Se não for acidente de consumo, busca a prescrição no Código Civil.

- RESp. 1.276.311/RS: inclusão indevida do nome do consumidor no cadastro de inadimplentes – prazo prescricional de 10 anos do artigo 205 do Código Civil.

- É acidente de consumo? Não, então aplica o prazo prescricional do Código Civil.

- Primeiro analisa o CDC (se é ou não acidente de consumo), depois analisa o Código Civil, se encaixa nos prazos específicos do artigo 206. Se não encaixar, irá para o artigo 205 do Código Civil.

ATENÇÃO - O prazo prescricional para acionar a seguradora pelo fato dela não querer pagar a indenização ou querer pagar a menor, é o prazo de 01 ano do Código Civil (artigo 206, §1°, II).

STF - reconheceu a repercussão geral do tema do prazo prescricional por perdas de bagagens - acidente de consumo - Pacto de Varsóvia - 2 anos - CDC 5 anos (STJ)

PRAZO PRESCRICIONAL DO CDC É PARA ACIDENTE DE CONSUMO, CASO DE INADIMPLENCIA SERA O DO CC.

Desconsideração de personalidade jurídica no CDC:

- Artigo 28 do CDC: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. §1° (Vetado). §2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. §3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. §4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. §5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

- O artigo 28 ainda fala no §5° de uma hipótese de desconsideração da personalidade jurídica. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica, sempre que sua personalidade for de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.- No Código de Defesa do Consumidor, temos regras de ordem pública. Logo a desconsideração poderá ser de ofício pelo juiz. A desconsideração do artigo 50 do Código Civil depende de requerimento. O CDC adotou a teoria menor, ou seja, basta a insolvência para desconsiderar a personalidade jurídica. Já o Código Civil, adotou a chamada teoria maior, além da insolvência, deverá ocorrer ou o desvio de finalidade (teoria maior subjetiva), ou a confusão patrimonial (teoria maior objetiva).

Tipos de responsabilidade do artigo 28 do CDC:

- Artigo 28 do CDC: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. §1° (Vetado). §2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. §3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. §4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. §5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

- As sociedades integrantes de grupos societários e as controladas, respondem subsidiariamente pelas obrigações do CDC.- Sociedades coligadas só responderão por culpa – trata-se de uma responsabilidade subjetiva.

- Sociedade coligada é quando uma sociedade detém mais de 10% do capital social de outra empresa, mas não detém a sua maioria/controle. Logo, a sua responsabilidade será subjetiva.

OFERTA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO:

- A oferta do CDC é igual a oferta do Código Civil? No CDC a oferta vincula, obriga o fornecedor. As ofertas do CC permitem maior margem de revogabilidade.

- Artigo 427 do Código Civil: “A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.” – há a possibilidade do não prevalecimento da proposta.

- No CDC há a sociedade de massa, há uma oferta direcionada a um número indeterminado de pessoas. A oferta do Código Civil é individualizada

Obs. Artigo 429 do Código Civil: “A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.”

Parte da doutrina - O público alvo do Código Civil são os comerciantes. O público consumidor é o público alvo do CDC.

- O Código Civil permite que a oferta seja revogada, ela não possui caráter vinculante e obrigatório. Mesmo quando se fala em oferta ao público, não é o público de consumidores, mas sim o público de comerciantes.

- Oferta no CDC é sinônimo de marketing. É o conjunto de métodos e técnicas que aproxima o consumidor dos produtos e serviços colocados no mercado de consumo. A oferta não se resume à publicidade.

CARACTERÍSTICAS DA OFERTA: Artigo 30 do CDC: “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

1) Abrange toda informação ou publicidade, suficientemente precisa e veiculada. - A informação de um vendedor pode ser considerada uma oferta.- A oferta deve ser veiculada, exteriorizada. - A publicidade é forma de veicular a oferta. Nem toda informação é publicidade.

2) Obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar.- Não é possível revogar. Princípio da vinculação da oferta. PRINC. DA VINCULAÇÃO DA PUBLICIDADE.

Obs. E O ERRO NA PUBLICIDADE? EM REGRA NÃO EXIME O FORNECEDOR DA SUA RESPONSABILIDADE DE CUMPRIR A OFERTA, diferente do código civil. A oferta do CDC é diferente da oferta do Código Civil. A princípio não podemos admitir o erro como causa excludente da responsabilidade do fornecedor. Mas em situações excepcionais o erro grosseiro pode eximir a responsabilidade do fornecedor. O erro evidente não pode ser corriqueiro. FUNDAMENTO - BOA FÉ OBJETIVA tanto ao fornecedor quanto ao credor. PUBLICIDADE INTEGRA O CONTRATO.

Obs. A boa-fé objetiva se aplica ao fornecedor e ao consumidor.

3) Integra o contrato que vier a ser celebrado:

Características da informação na oferta:

- Artigo 31 do CDC: “A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével. ”

1) Corretas: as informações devem ser corretas, são as informações verdadeiras, incapazes de induzir o consumidor em erro.

2) Claras: as informações na oferta devem ser claras. Informações claras são aquelas entendidas de imediato.

3) Precisas: as informações devem ser exatas, definidas, ligadas ao produto a que se referem.

4) Ostensivas: são aquelas informações de fácil percepção. Não exige maior esforço do consumidor para compreender aquela informação.

5) Em língua portuguesa: expressões estrangeiras consagradas em nosso vocabulário são aceitas. As informações nos produtos refrigerados devem vir de forma indelével (que não se apague).

Obs. E o código de barras? Ele traz uma informação precisa, ostensiva do preço? Inicialmente o STJ entendia que era uma forma ilegítima de fixação de preço. Lei 10.962/04 determinou como legítima a colocação dos preços por meio de código de barras. DEVE TER LEITOR ÓTICO A CERTA DISTANCIA.

Oferta de peças de reposição:

- Artigo 32 do CDC: “Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo , na forma da lei .” CRITÉRIO DA VIDA ÚTIL DO BEM

- Enquanto se fabrica e quanto se importa não pode cessar as peças de reposição. Se parar de fabricar um determinado carro ou se parar de importar, tem que oferecer por um período razoável de tempo as peças de reposição. - Um critério razoável para ser utilizado é o critério da vida útil daquele produto.

Oferta por telefone ou reembolso postal:

- Artigo 33 do CDC: “Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina.” – pode incluir as relações oriundas da internet. Quando a ligação for onerosa ao consumidor não pode fazer propaganda.

- CDC no artigo 33 só proíbe se a chamada for onerosa. Mas temos o decreto 6523/08 que regulamenta o CDC para fixar as normas gerais sobre o serviço de atendimento ao consumidor.

- Artigo 14 do Decreto 6523/08: “É vedada a veiculação de mensagens publicitárias durante o tempo de espera para o atendimento, salvo se houver prévio consentimento do consumidor.”

Responsabilidade dos atos dos prepostos:

- Artigo 34 do CDC: “O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.”- Documento algum assinado no sentido de eximir a responsabilidade do fornecedor é válido. NÃO HÁ NECESSIDADE DE VINCULO DE TRABALHO.

Recusa da oferta:

- Está disciplinada no artigo 35 do CDC: “Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

- O consumidor pode exigir o cumprimento forçado da obrigação.

- O consumidor também pode aceitar outro produto ou serviço equivalente. Neste caso o fornecedor tem a obrigação de entregar ao consumidor pelo mesmo preço que estiver anunciado na oferta.

- A montadora é responsável sim pela oferta que veiculou quando a concessionária abre falência ou desaparece (STJ).

PUBLICIDADE:

- É a principal manifestação de oferta.

- Publicidade é toda informação dirigida ao público consumidor com o objetivo de promover comercialmente, direta ou indiretamente produto ou serviço colocado no mercado de consumo.

- Publicidade ≠ Propaganda. A propaganda não tem conotação comercial. Os fins da propaganda são ideológicos, filosóficos, religiosos, sociais, econômicos e políticos.

- Artigo 220, §4° da CF: “A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições ilegais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.” – Lei 9.294/96 trata de regulamentar a publicidade dos cigarros, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias.

Sistemas de controle da publicidade:

1) Sistema exclusivamente estatal: só o poder público tem competência para controlar a publicidade.2) Sistema de controle exclusivamente privado: é realizado pelas empresas privadas de publicidade. O Estado poder público não interfere. 3) Sistema de controle misto: o controle de publicidade é público e privado.

CONAR - Conselho Nacional de auto-regulamentação publicitária: regulamenta as propagandas publicitárias.EX. PROIBIÇÃO DE ANIMAÇÕES PARA PROPAGANDAS DE BEBIDAS ALCOOLICAS

Princípios específicos da publicidade: Art. 36, CDC

1) Identificação imediata: (VEDA PROPAGANDA CLANDESTINA ou INDIRETA - MERCHANDISING OU TEASER - PROPAGANDA DISSIMULADA - conotação jornalística - SUBLIMINAR)2) Vinculação contratual da publicidade: a publicidade é manifestação da oferta, portanto, vincula.3) Princípio da inversão obrigatória do ônus da prova: na publicidade existe a inversão obrigatória do ônus da prova. Cabe ao fornecedor demonstrar que a publicidade não foi enganosa ou não foi abusiva. Inversão ope iudicis - (art. 6º, VIII) caso de hipossuficiência ou verssossimilhançaInversão ope legis - caso de publicidade (art. 38) inversão do ônus da prova da publicidade e correção.

4) Princípio da transparência ou fundamentação da publicidade: 5) Princípio da correção do desvio da publicidade: é a CONTRAPROPAGANDA. Obrigação de fazer nova publicidade sem os vícios da enganosidade.6) Princípio da veracidade ou não abusividade da publicidade - o fornecedor manterá de suas publicidades informação aos interessados, dados fáticos, técnicos e científicos.

PUBLICIDADE ENGANOSA:

- Artigo 37 do CDC: “É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa , ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características,

qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. ”

- É a publicidade inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir o consumidor em erro. Essa publicidade enganosa pode ser enganosa por comissão (afirma algo que não é real, ou que não existe), ou por omissão.

Obs. art. 36, §2º - Propaganda abusiva

L. 9294/96 regulamenta o art. 220, §4º regulamenta propaganda do cigarro e do álcool. Nem considera cerveja bebidas alcoólicas.

- Publicidade enganosa: quando se afirma algo que não é real ou se demonstra uma realidade que não existe. Exemplo: publicidade de cerveja só tem mulher bonita, com corpão e copo na mão.

Publicidade enganosa por omissão: artigo 37, §3° do CDC: “Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.” – dado essencial: é o dado que uma vez existente é capaz de influenciar o comportamento do consumidor.

Elementos- Elemento subjetivo da publicidade: A intenção do

fornecedor não tem relevância para configurar a publicidade enganosa.

- Capacidade de enganar / erro potencial. Basta a capacidade de enganar, não há necessidade de engano completo. O erro concreto é um mero exaurimento da publicidade enganosa.

- Puffing: é o exagero publicitário. Não engana por não ter precisão necessária. Exagero tolerado.

- Anúncio ambíguo: basta que um dos sentidos seja enganoso para que toda a publicidade seja considerada enganosa.

PUBLICIDADE ABUSIVA:

- Artigo 37, §2° do CDC: “É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. ”

- Publicidade abusiva: é a publicidade antiética. É a publicidade que fere valores da coletividade.

- A publicidade pode ser ao mesmo tempo enganosa e abusiva? Sim. A publicidade pode ser ao mesmo tempo enganosa e abusiva porque, enquanto a publicidade enganosa se preocupa diretamente com o produto ou serviço, a publicidade abusiva está preocupada com a repercussão da mensagem perante a coletividade.

- Spam: é a mensagem eletrônica comercial não solicitada. A publicidade via spam é publicidade abusiva? Parte da doutrina entende que sim, porque viola o direito constitucional à intimidade e à privacidade. Viola ainda a liberdade de escolha do consumidor, é a liberdade de não ser incomodado, por exemplo. Causa danos direitos e indiretos ao consumidor. Não gera danos morais o recebimento de spams, qualquer que seja a sua natureza (STj, RESp. 844.736).

Responsabilidade do veículo de comunicação: prevalece na jurisprudência do STJ que o veículo de comunicação não tem responsabilidade sobre uma publicidade ou enganosa.(STJ, RESp. 1.157.228). Mas a doutrina consumerista não pensa dessa forma (Antônio Rermans de Vasconcelos e Benjamim). Nelson Nery Jr. e Rizzato Nunes entendem que a responsabilidade é objetiva (artigo 38 do CDC).

- O MPF propôs uma ação civil pública que tramita na seção judiciária de São José dos Campos contra as 03 principais cervejarias do país. Essas cervejarias representam cerca de 90% das vendas das cervejas no país. O pedido de indenização é um pedido bilionário. O

MPF com base nos estudos realizados, calculou que no período entre 2002 e 2006 foram gastos em saúde pública pelo SUS mais de 36 milhões com acidentes ou doenças decorrentes das bebidas alcoólicas.

PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS:

Definição:

Prática abusiva é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. ex. prevalência de poder econômico, informações técnicas.

- Exemplos de práticas abusivas – artigo 39 do CDC: “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; (ex. cadastro de consumidores que acionam a justiça); VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. XI - Dispositivo incluído pela MP nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999; XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

- Trata-se de um rol exemplificativo.

Classificação de práticas comerciais abusivas:

1) Quanto ao momento que se manifestam no processo econômico:a) Produtiva : é aquela que ocorre na fase de produção.

Exemplo: artigo 39, VIII do CDC.b) Comerciais : são aquelas que ocorrem na fase pós

produção. Exemplo: artigo 39, I do CDC (venda casada)

2) Quanto ao aspecto jurídico-contratual: a) Prática abusiva pré-contratual : exemplo – venda

casada. Ainda não foi celebrado o contrato. O fornecedor está vinculando a aquisição de um produto a outro.

b) Prática abusiva contratual : no interior do contrato. c) Prática abusiva pós-contratual : ocorre após a

celebração do contrato. Exemplo: artigo 39, VII (lista depreciativa do consumidor).

Práticas abusivas:

1) Venda casada – exemplo: quando contrata o Sistema Financeiro de Habitação, o banco praticamente obriga a pessoa a contratar o seguro que é vendido pelo banco ou por quem ele indica.

- Serviço público é possível a cobrança de tarifa mínima, que segundo o STJ, não configura venda casada.

- Não pode o consumidor, invocando o CDC desnaturar um determinado produto. Exemplo: tirar um danoninho de uma bandeja com 06. Não é violação do artigo 39, I (não se caracteriza como venda casada) produtos vendidos em unidades conjuntas numa mesma embalagem.

ex. Cinemark só permitia a entrada de alimentícios vendidos por ele mesmo, STJ REsp. 744.602.

2) Recusar atendimentos às demandas do consumidor na exata medida de suas disponibilidades de estoque e ainda de conformidade com os usos e costumes: a quantidade que tiver em estoque deve ser compatível com a demanda que for decorrente da oferta veiculada, sob pena de violar a boa-fé objetiva.

- A demanda deve estar em conformidade com os usos e costumes: RESp. 595.734 – pode recusar a demanda o fornecedor, se ele se deparar com uma quantidade que não é compatível com o consumo pessoal ou familiar do consumidor.- A limitação quantitativa quando clara e evidente não viola o artigo 39 do CDC.

Quantidade incompatível com o consumo individual ou familiar - não tem como exigir ao fornecedor entregar tudo que deseja.

3) Enviar ou entregar ao consumidor sem solicitação prévia, qualquer produto ou fornecer qualquer serviço: o inciso III do artigo 39 deve ser analisado em conjunto com o parágrafo único.

- O QUE FOI ENTREGUE INDEPENDENTE DE PEDIDO CONSIDERA-SE AMOSTRA GRÁTIS.

4) Abuso de condição de fragilidade ou hipossuficiência - Práticas abusivas praticadas por planos de saúde: súmula 302 do STJ: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.”

ATENÇÃO - Limitar os gastos com a internação é prática abusiva (RESp 326.147).

- Limitar o número de terapias – exemplo: só pode fazer duas quimioterapias por ano. Limitar terapias também é prática abusiva, diz o STJ.

Tratamentos ou cirurgias acessórias àquela que é coberta pelo plano – exemplo: cirurgia de redução do estômago e após cirurgias plásticas para reduzir as peles em excesso. Isso também é prática abusiva.

- Eventual lista de tratamentos, terapias e cirurgias vinda do Ministério da Saúde ou de alguma agência reguladora significa o mínimo que o plano de saúde tem que realizar. Se o plano de saúde quiser recusar alguma necessidade do consumidor, só poderá ocorrer se estiver expresso e em destaque no contrato de adesão.

5) Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva: artigo 51, parágrafo 1° do CDC.

- Súmula 357 do STJ: “A pedido do assinante, que responderá pelos custos, é obrigatória, a partir de 1° da janeiro de 2006, a discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone fixo para celular.”- Ex. alteração unilateral do contrato de consumo.

Sum. 356 - É legítima cobrança de tarifa básica pelo uso de serviços de telefonia fixa.

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

6) Executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes: serviço prestado sem orçamento prévio e sem expressa autorização do consumidor é serviço gratuito.

- Artigo 40 do CDC – deve constar do orçamento: valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos, as condições de pagamento e datas de início e término dos serviços. Deve constar também o prazo do orçamento, que salvo estipulação em contrário, terá o prazo de 10 dias, contados do seu recebimento pelo consumidor.

- Uma vez aprovado, o orçamento obriga os contraentes. O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio.

7) Repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos: É possível cadastro de bom pagador.

8) Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas: o INMETRO faz o controle do que é colocado no mercado de consumo.

9) Recusar venda ou prestação de serviços, diretamente a quem se dispõe a adquiri-los mediante pronto pagamento: cheque é uma forma de pagamento à vista? O comerciante pode se recusar a receber cheque no seu estabelecimento comercial? O estabelecimento não é obrigado a receber, mas se ele recusar, a recusa deve ser fundamentada. A RECUSA DEVE ESTAR CLARA E EXPOSTA NO ESTABELECIMENTO. FORMA GENÉRICA PARA TODOS OS CONSUMIDORES.

10) Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços: não é possível cobrar mais caro quando o pagamento é feito por cartão de crédito.

11) Deixar de estipular o prazo de cumprimento de sua obrigação ou deixar de fixar o prazo de termo inicial a seu exclusivo critério:

- Artigo 41 do CPC: “No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.” – fala de um tempo em que havia tabelamento de preços.

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- Se tem ou se vier a ter um preço tabelado e se houver um descumprimento desse tabelamento de preço, o consumidor pode exigir a restituição paga em excesso sem prejuízo do desfazimento do negócio.

- Entidade pública também tem que respeitar o tabelamento de preços – RESp. 698.400.

- Mesmo num ambiente de tabelamento de preço é possível colocar o valor do produto com vício com um valor menor, desde que a informação para o consumidor seja clara e evidente.

12) Aplicar índice de reajuste diverso do estabelecido

ORÇAMENTO

Orçamento terá validade pelo prazo de 10 dias.

Artigo 40 do CDC – deve constar do orçamento: valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos, as condições de pagamento e datas de início e término dos serviços. Deve constar também o prazo do orçamento, que salvo estipulação em contrário, terá o prazo de 10 dias, contados do seu recebimento pelo consumidor.

Acréscimo de serviço fora do acordo será incumbência do prestador.

Art. 39, VI - é prática abusiva o concerto sem prévia autorização.

§ 2° Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes.

§ 3° O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio.

COBRANÇA DE DÍVIDAS

- Condutas proibidas em absoluto:

1) Ameaça:

- Não pode ser praticada em cobrança de dívidas. Essa é diferente da ameaça do direito penal. Não há necessidade de se referir a um mal físico. - O exercício de um direito é ameaça? Não, porque o exercício de um direito está fora do conceito de ameaça proibida no CDC.

2) Coação:

- Não pode usar de coação, de constrangimento físico ou moral. - Também não cabem informações falsas.

Obs. Proibições relativas no momento da cobrança de dívidas:

- São condutas que podem ser realizadas desde que haja uma justificativa. No art. 71 indiretamente permite a exposição a ridículo do consumidor se existir justificativa.

1) Expor o consumidor a ridículo: envergonhar o consumidor, colocar o consumidor perante terceiros em situações de humilhação.

- Nem toda situação em que o consumidor é colocado a exposição de ridículo, gera indenização (isso deve ser colocado numa questão de segunda fase, se for na primeira fase, usa a letra da lei no artigo 42 do CDC). Exemplo: soar o alarme por si só, não gera o dever de indenizar.- Para o STJ é levado em consideração a abordagem ao consumidor após soar o alarme na saída da loja.

2) Práticas que interfiram no trabalho, descanso ou lazer do consumidor:- Exemplo: consumidor só deixou telefone do trabalho – o fornecedor poderá ligar no trabalho. O que é levando em consideração é a maneira como é feita a ligação.

Súm. 380 STJ - a simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor. - O fornecedor poderá enviar o nome do autor ao cadastro de inadimplentes não caracterizando cobrança indevida. INIIBE A MORA - quando a ação de revisão estiver fundada em jurisprudência do STF ou do STJ e for realizado depósito do valor incontroverso da dívida.

3) Cobrança indevida gera repetição do indébito pelo dobro do que pagou em excesso, salvo hipótese de engano justificado.- O STJ vem entendendo em algumas decisões que a culpa seria suficiente para legitimar a repetição em dobro (RESp. 1.079.064) -

PREVALECIA QUE SE EXIGIA A MÁ-FÉ - EM OUTROS A CULPA SERIA SUFICIENTE. REsp. 1.079.064 - a má interpretação de lei que enseja cobrança repetidas é tida como culpa justificável para não se cobrar o dobro.

- Súmula 412 do STJ: “A ação de repetição de indébito de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. ”

- O CDC quando fala em prescrição a relaciona com o acidente de consumo. Cobrança indevida vai ter o prazo prescricional para a sua repetição do indébito nos termos do Código Civil (regra: 10 anos).

Art. 42 e art. 71

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

Identificação da Fornecedora em qualquer veiculação de cobrança:

- Artigo 42-A do CDC: “Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente.” – o documento de cobrança tem que conter a identificação do fornecedor e onde será possível encontrar o fornecedor. Se tiver uma cobrança indevida e a tiver pago em excesso, terá direito de reembolso pelo excesso.

Banco de dados e cadastro de inadimplentes:

- Artigo 43 do CPC: O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. § 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. § 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. § 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

Obs. é cabível HD contra omissão do cadastro em corrigir informação do impetrante.

- Pode usar o habeas data para constar da informação do devedor que o consumidor entrou uma ação revisional para contestar a dívida que lhe é cobrada.

- SE A COBRANÇA PRESCREVER ANTES DOS 5 ANOS DO §1º, O NOME DEVERÁ SER RETIRADO ANTES DO PRAZO DE 5 ANOS - INDEPENDENTEMENTE DA PRESCRIÇÃO DA

EXECUÇÃO DE COBRANÇA - ex. ação de cobrança prescreve em 3 anos, então o nome fica apenas até 3 anos. Mas a prescrição da execução não influencia no prazo do nome no cadastro.- Não basta propor a ação revisional para impedir que o nome seja incluído no cadastro de inadimplentes. Para o STJ somente seria possível impedir a inclusão se a ação estiver fundamentada em jurisprudência consolidada no STF ou STJ e houver o depósito do valor incontroverso. Tem que existir também, o depósito do valor incontroverso.

- O §1° do artigo 43 - o máximo que o nome do consumidor vai ficar no cadastro de inadimplentes são 05 anos. Mas o §5° diz que consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos, não serão fornecidas pelos sistemas de proteção ao crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

Obs. Ação de cobrança e execução têm o mesmo efeito? Súmula 323 do STJ: “A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução.”

- Súmula 404 do STJ: “É dispensável o aviso de recebimento na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros.” – basta o fornecedor comprovar que expediu a notificação. Ele não precisa comprovar que o consumidor recebeu essa notificação por meio de aviso de recebimento. - O consumidor deve ser comunicado por escrito antes de o seu nome ir para o cadastro de inadimplentes.

- Súmula 359 do STJ: “Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.” – não é o comerciante que tem que fazer a notificação, mas sim o cadastro.

- Súmula 385 do STJ: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. ” Reclamação 7.261 - para o STJ o devedor contumaz não pode alegar surpresa na inscrição.

Obs. O correntista titular de conta conjunta que não emitiu o cheque por não constar no titulo não pode constar no cadastro de proteção ao crédito.

PROTEÇÃO CONTRATUAL

Princípios específicos do contrato de consumo:

1) Princípio do rompimento com as tradições privatistas do Código Civil: - No CDC o contrato de consumo padrão é o contrato de adesão, diferente do que ocorre no Código Civil.

- Oferta no CC pode ser revogada no CDC não.

2) Princípio da conservação dos contratos:- Artigo 6°, V do CDC – fala da possibilidade de revisar cláusulas excessivamente onerosas. (REVISÃO/MODIFICAÇÃO)- O artigo 51, §2° traz de forma mais evidente a preocupação do legislador com a conservação do contrato de consumo.

3) Informação e transparência: - Não basta dar o direito á informação, a informação deve ser inteligível ao consumidor (artigo 46 do CDC).

4) Princípio da interpretação mais favorável ao consumidor:- Está prevista no artigo 47 do CDC. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Essa interpretação do artigo 47 do CDC é diferente da interpretação mais favorável prevista no Código Civil.

5) Princípio da vinculação pré-contratual:- Está previsto no artigo 48 do CDC: “As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré contratos relativos

às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos ternos do art. 84 e parágrafos.”- A promessa de compra e venda é um bom exemplo de pré-contrato que gera a vinculação.

Princípio da boa fé - Deveres anexos - resp. objetiva - informação proteção cuidado

CONTRATO DE ADESÃO:

- Artigo 54 do CDC: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

- Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente. Exemplo: contratos envolvendo serviços públicos, ou que os consumidores não podem negociar substancialmente suas cláusulas. A INSERÇÃO DE UMA CLÁUSULA OU OUTRA NÃO DESNATURA O CONTRATO COMO DE ADESÃO.

Características:

a) O consumidor não participa da elaboração contrato (regra).b) A inserção de cláusula não desfigura o contrato de adesão (exceção).c) Resolução alternativa de escolha exclusiva do consumidor – artigo 54, §2° do CDC: “Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2º do artigo anterior.”d) O contrato de adesão deve ser redigido em termos claros (evitar linguagem técnica inacessível), devem ser redigidos com caracteres ostensivos (evitar letras miúdas – mínimo fonte 12). Deve-se evitar letras ou caracteres difíceis de serem lidos. O contrato de adesão deve ser legível (indelével – não se apaga). Artigo 54, §3° do CDC: “Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.” e) Há necessidade de cláusula em destaque quando houver restrição a direito do consumidor. Geralmente não basta estar em negrito. Tem que estar em negrito e em uma posição maior. Exemplo: RE 774.035: o fato de a cláusula restritiva estar em meio a outras, em negrito, não é suficiente para atender a exigência do artigo 54, §4° do CDC.

Compras fora do estabelecimento comercial:

- Artigo 49 do CDC: “O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

- Internet se enquadra neste artigo? Sim, para a maioria. Tanto na doutrina como na jurisprudência.

- O consumidor pode desistir no prazo de 07 dias. Esse é um prazo de reflexão para o consumidor. Os fundamentos desse prazo de reflexão: consumidor não consegue verificar o produto ou o serviço quando realiza a compra fora do estabelecimento comercial, não é possível fazer a comparação com outros do mesmo gênero, não é possível tirar dúvidas pessoalmente com o vendedor, não é possível conversar com outros consumidores, o prazo de reflexão evita a compra por impulso.

- Os efeitos da desistência em relação ao pagamento são efeitos ex tunc, retroativos. Eles voltam à origem. Em regra a devolução do dinheiro será de imediato.

CONTRATOS DE OUTORGA DE CRÉDITO OU FINANCIAMENTO:

- Artigo 52 do CDC: No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acréscimos legalmente previstos; IV - número e periodicidade das prestações; V - soma total a pagar, com e sem financiamento. § 1º - As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação. § 2º - É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

- O exemplo para contrato de crédito seria o mútuo, cheque especial, cartão de crédito. Mútuo-bancário - Crédito rotativo - cheque especial - Cartão de crédito. Alienação fiduciária - empréstimo para aquisição de imóveis.

Obs. MULTA DE MORA - DECORRENTES DE INADIMPLEMENTO NÃO PODE SER SUPERIOR A 2%

- O percentual de 2% de multa deve incidir sobre o valor vencido e não sobre o total da dívida. A REDUÇÃO PARA MULTA EM 2% NO MÁXIMO SÓ DE DEU APÓS 1996.

- Impedir o consumidor de quitar a dívida de forma antecipada é uma prática abusiva. É ASSEGURADO AO CONSUMIDOR LIQUIDAR ANTECIPADAMENTE O DÉBITO - TOTAL OU PARCIAL, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

Contrato de compra e venda parcelada:

- Está previsto no artigo 53 do CDC: “Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. § 2º - Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. § 3º - Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional.”

Cláusula de decaimento: quando desistir do contrato perde tudo que já pagou. E se estabelecer uma perda parcial daquilo que já pagou? O percentual que é retido quando do inadimplemento ou da resolução do contrato, varia de acordo com o caso concreto entre 5% e 30%.- A devolução em forma de carta de crédito é uma prática abusiva.- A devolução do valor das parcelas pagas será descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.- O STJ entende que a taxa de administração pode ser num percentual acima de 10%. DECAIMENTO DE FINANCIAMENTO PELO STJ DEVE SER ENTRE 5 E 30%

Consórcios:

- Parte da doutrina sustenta que o prejuízo mencionado no §2° deve ser comprovado (Rizzato Nunes). Mas para o STJ a saída do grupo do consórcio gera um prejuízo presumido. E se esse prejuízo é presumido, a consequência disso é que não precisa comprovar o

prejuízo para descontar do valor que será devolvido em relação às parcelas pagas. - O prazo de devolução das parcelas será no prazo de 30 dias, contados da data do término do consórcio.

Legislação em matéria de consórcios:Decreto de 72CDCLei 2008

Resp. 541184 - taxa de administração superior a 10% - excedia o limite legal do art. 42 do decreto 70.951/72

STJ - taxa de administração de consórcio - possuem liberdade para fixar taxas de administração podendo ser superior a 10% MUDANÇA DE POSICIONAMENTO. art.. 31 l. 8177, Circular 2766/97 BACEN - BASTANDO O PERCENTUAL ESTAR DENTRO DE MÉDIA DE MERCADO - mesmo raciocínio para juros bancários - se aplico o CDC - juros remuneratórios acima de 12% não são abusivos. Juros devem estar dentro de média de mercado, e a regulamentação não cabe ao judiciário mas ao mercado e autarquias.

Súmula - STJ - a devolução do dinheiro do consorciado deve ser feita com correção monetária. Prazo para restituir - ATÉ 30 DIAS APÓS O TÉRMINO DO CONSÓRCIO - Resp. 486210 - juros de mora apenas após os 30 dias depois do fim do consórcio.

Contrato de leasing: Súmula 369 do STJ: “No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.”

CLÁUSULAS ABUSIVAS:

Nulas de pleno direito = nulidade absoluta. (normas de ordem pública e de interesse social)

Obs. Sum. 381 STJ - NÃO É POSSIVEL O RECONHECIMENTO DE CLÁUSULA ABUSIVA NOS CONTRATOS BANCÁRIOS.

Sentença que reconhece nulidade de cláusula abusiva é sentença desconstitutiva.

Obs. principio da conservação dos negócios. art. 6º, V, CDC - modificação (por abusivas) ou revisão (por fato superveniente)

- Artigo 51 do CDC: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos . Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito Ihe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor. XVI -

possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.”- Vem prevalecendo que trata-se de numa nulidade absoluta, que pode ser reconhecida pelo juiz. A decisão judicial que reconhece a nulidade absoluta de uma cláusula é uma decisão judicial desconstitutiva e que produz efeitos retroativos ou ex tunc.- O rol do artigo 51 do CDC é um rol exemplificativo de cláusulas abusivas.

- Claudia Lima Marques diz que a definição de abusividade pode ter dois caminhos: o primeiro envolve uma aproximação subjetiva (a abusividade estaria mais próxima do abuso de direito) e o segundo caminho envolve uma aproximação objetiva (ligada à boa-fé objetiva).

- Inciso I: inicialmente traz uma proibição absoluta. Para o STJ sempre prevaleceu o CDC, que a indenização deve ser integral (artigo 6°, VI do CDC).

Obs. ESTACIONAMENTO NÃO PODE SE EXIMIR DE RESPONSABILIDADE POR FORTUITO INTERNO.

- STF, RE 351.750: o princípio da defesa do consumidor se aplica a todo capítulo constitucional da atividade econômica, afastam-se normas especiais do Código Brasileiro de Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem em retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo CDC. Artigo 51, I do CDC. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis.

- Inciso II: opção de reembolso de quantia já paga. Exemplo: artigo 49, parágrafo único do CDC.

- Inciso III: são cláusulas abusivas aquelas que transfiram responsabilidades a terceiros. É muito comum comprar um pacote de viagem e a agência transferir a responsabilidade para um terceiro (STJ, 783.016). Não há impedimento ao contrato de seguro pelo fornecedor.

- Inciso IV: está correlacionado com o artigo 51, §4° do CDC

- Incido VII: não pode a cláusula compromissória. O compromisso arbitral vem sendo admitido, porque ele é uma faculdade e não uma imposição.

- Inciso VIII: RESp. 693.775: legalidade da cláusula mandato envolvendo cartão de crédito.

- Não é possível limitar o tempo de internação e nem os gastos da internação. Também não é possível limitar o limite de terapias – súmula 302 do STJ.

- Cirurgia de redução do estômago e cirurgia que retira as peles excedentes: deve ser cobertas pelo plano de saúde.

Obs. Súmula 382 do STJ: “ A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ano, por si só, não indica abusividade. ” – a súmula 382 não pode ser confundida com a súmula 379 que fala dos juros moratórios, que não podem ser superiores a 12% ao ano.

Atividade factoring : se não for atividade desempenhada por instituição financeira, não pode ultrapassar 12% ao ano.

Bancos - não estão sujeitos ao limite da lei de usura. Não podem ter contra si reconhecimento de cláusula nula.

Planos de saúde - não podem limitar tempo de internação ou sessões de terapias.

Agências de viagens - são responsáveis por pacotes que vendem. Inclusive hotel e a viagem aérea. Não há taxatividade da indenização por danos morais e materiais.

Telefônicas - devem fornecer detalhamento de conta. Podem cobrar tarifa básica.

Obs. sum. 473 - mutuário não é obrigado a contratar seguro de PJ indicada pela instituição financeira mutuante ou com ela própria.

STF Súmula nº 477 - Concessões de Terras Devolutas - Faixa de Fronteira - Uso e DomínioAs concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domínio com a união, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores.