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DIREITO DO TRABALHO
AULA 17
JORNADA DE TRABALHO(09/10/2017)
Prof. Antero Arantes Martins
PRIMEIRA PARTE
INTRODUÇÃO e
COMPOSIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO
Jornada de trabalho. História.
• Na Antigüidade e idade média, pouco se conhecia a respeito, eapenas uma elite sócio-econômica tinha tal limitação.
• Na idade moderna, o movimento trabalhista que surgiu em reaçãoao liberalismo da revolução francesa e à revolução industrial,modificou substancialmente a atitude dos homens diante doproblema.
• As primeiras Leis, na Inglaterra, França, Itália e Alemanha,limitaram a jornada dos menores e mulheres. Foi com o Tratadode Versailles, em 1.919, que o controle da jornada normal diáriade 08 horas ganhou dimensão Universal.
• Convenção 01, Art. 2º: - “Em todas as empresas industriaispúblicas ou privadas, tanto quanto em suas dependências,independentemente da natureza que tiverem, com exceçãodaquelas em que estejam empregados apenas empregados damesma família, a duração do trabalho pessoal não poderáexceder de oito horas por dia e de quarenta e oito por semana ...”
Jornada de trabalho. História.
• No Brasil, o Decreto nº 21.186 de 1.932, fixou a
jornada de trabalho em 08 horas. Posteriormente,
surgiram leis esparsas fixando outros limites
(inferiores), a determinadas categorias
profissionais.
• A limitação de jornada foi guindada ao nível
constitucional pela Constituição Federal de 1.934
(art. 121).
Jornada de trabalho. Fundamentos.
• Os fundamentos da limitação de jornada sãobiológicos, sociais e econômicos.
• Biológicos na medida em que a limitação dajornada autoriza o descanso, como meio de evitara fadiga.
• Sociais como meio de propiciar o convíviosocial, já que o Homem é um ser eminentementesocial (família, amigos, laser, religião, educação,etc).
• Econômicos, na medida em que a limitação dajornada gera mais oportunidade de empregos.
Jornada de trabalho. Conceito.
• Inserido neste tema, o vocábulo Jornada estáintimamente ligado à idéia de tempo.
• Jornada de trabalho é o lapso de tempo no qual oempregado está à disposição do empregador,executando ou aguardando ordens.
• Dentre os diversos sistemas de fixação da jornada detrabalho, o Direito do Trabalho brasileiro adotou aqueleque congrega o tempo à disposição, ou seja, alia o tempode efetivo trabalho com o tempo em que o empregadoestá aguardando ordens. Tal critério está fixado no art. 4ºda CLT.
• Distingue-se de horário que fixa o marco inicial e finalda jornada, bem como delimita o (s) intervalo (s).
Jornada de trabalho. Composição.
• Além do tempo efetivamente trabalhado, o conceito
abrange o tempo à disposição, aguardando ordens (art.
4º, CLT).
• Com base neste conceito, o TST entendeu que o
deslocamento interno compõe a jornada de trabalho.
– 429 - Tempo à disposição do empregador. Art. 4º da CLT.
Período de deslocamento entre a portaria e o local de
trabalho.
– Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º
da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador
entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que
supere o limite de 10 (dez) minutos diários.
Jornada de trabalho. Composição.
• Além do período em que está à disposição do
empregador, considera-se incluído na jornada de
trabalho o tempo de descolcamento interno,
denominado de horas “in itinere”, mas, apenas se
observadas as condições da Súmula 90 do TST.
Jornada de trabalho. Composição.
• 90 - Horas "in itinere". Tempo de serviço.
• I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida peloempregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido portransporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada detrabalho.
• II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada doempregado e os do transporte público regular é circunstância que também gerao direito às horas "in itinere".
• III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas"in itinere".
• IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido emcondução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público.
• V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada detrabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado comoextraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.
Jornada de trabalho. Composição.
• Local de difícil acesso ou não fornecido por transportepúblico regular + transporte fornecido pelo empregador(I)
• Incompatibilidade entre o horário de trabalho (seja deinício ou término) com o horário de funcionamento dotransporte público é considerado não fornecimento detransporte (II), mas não sua mera insuficiência (III).
• Transporte público regular em parte do trajeto retira otempo desta parte das horas “in itinere”, computando-seapenas o período gasto para o trajeto em que não hátransporte (IV).
• Se a inserção das horas in itinere implicar em excesso dejornada, este excesso deve ser considerado como horaextra (V).
ALTERAÇÕES PROMOVIDAS
PELA LEI 13.467/2017
NA COMPOSIÇÃO DA JORNADA.
Composição da jornada. Tempo à disposição.
Redação anterior Nova redação
Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o
período em que o empregado esteja à disposição do
empregador, aguardando ou executando ordens,
salvo disposição especial expressamente
consignada.
X Art. 4o ......................................................
X § 2o Por não se considerar tempo à disposição do
empregador, não será computado como período
extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que
ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1o do
art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por
escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de
insegurança nas vias públicas ou más condições
climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas
dependências da empresa para exercer atividades
particulares, entre outras:
X I - práticas religiosas;
II - descanso;
III - lazer;
IV - estudo;
V - alimentação;
VI - atividades de relacionamento social;
VII - higiene pessoal;
VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver
obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.” (NR)
Composição da jornada. Tempo à disposição.
• A jurisprudência caminhava no sentido de que a
permanência nas dependências da empresa
indicava a condição de estar aguardando ordens
e, portanto, o tempo de permanência, ainda que
não trabalhando, compunha a jornada de
trabalho.
• A idéia aqui é fixar que a permanência, por
escolha do empregado, e para finalidades
diversas do trabalho, não comporá a jornada de
trabalho.
Composição da jornada. Tempo à disposição.
Redação anterior Nova redação
Art. 58 – [...] X IDEM
§ 2o O tempo despendido pelo
empregado até o local de trabalho e
para o seu retorno, por qualquer
meio de transporte, não será
computado na jornada de trabalho,
salvo quando, tratando-se de local
de difícil acesso ou não servido por
transporte público, o empregador
fornecer a condução
X § 2o O tempo despendido pelo
empregado desde a sua residência até a
efetiva ocupação do posto de trabalho e
para o seu retorno, caminhando ou por
qualquer meio de transporte, inclusive o
fornecido pelo empregador, não será
computado na jornada de trabalho, por
não ser tempo à disposição do
empregador.
§ 3o Poderão ser fixados, para as
microempresas e empresas de pequeno porte,
por meio de acordo ou convenção coletiva,
em caso de transporte fornecido pelo
empregador, em local de difícil acesso ou não
servido por transporte público, o tempo
médio despendido pelo empregado, bem
como a forma e a natureza da remuneração.
X REVOGADO
Composição da jornada. Tempo à disposição.
• Fim do trajeto externo (Súmula 90) e interno
(Súmula 429) como integrante da jornada de
trabalho.
• Não existem mais as horas “in itinere” (trajeto
externo) que eram tratadas na antiquíssima
súmula 90 do C. TST.
• Já o trajeto interno era tratado em súmula mais
recente e ensejava vários debates.
• A revogação do parágrafo terceiro decorre apenas
da lógica do fim do sistema.
Jornada de trabalho. Limites.
• A regra geral está estabelecida no art. 7º, inciso
XIII da Constituição Federal, que fixa a jornada
de trabalho normal em 08 horas diárias e 44
horas semanais.
• Com base nesta regra geral que se fixa o divisor
220 horas/mês, assim apurado:– 44 horas semanais / 6 dias na semana = 7,33 horas/dia x 30 dias no mês = 220
horas/mês.
• Entretanto, se outra for a jornada diária, ou tro
será do divisor, como, por exemplo, os bancários:– 30 horas semanais / 6 dias na semana = 5 horas/dia x 30 dias no mês = 150
horas/mês.
Jornada de trabalho. Limites.
• No Direito do Trabalho brasileiro, onde existeminúmeras fontes de direito, a duração da jornadade trabalho é variável conforme a categoria doempregado e a norma jurídica que lhe foraplicável.
• Relembrando que ao contrato de trabalho incideo Princípio da Norma Mais Favorável, éperfeitamente lícito que a legislaçãoinfraconstitucional, e até mesmo as normascoletivas, fixem limites inferiores ao estabelecidona regra geral.
Jornada de trabalho. Limites especiais.
• Assim é que, a título de exemplo, podemos mencionar ajornada normal de 06 horas para:
– os bancários comuns (art. 224, CLT), empregados definanceiras (Súmula 55, TST), aos operadores de telefonia,telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou deradiotelefonia (Art. 227, CLT), para aqueles que, qualquer queseja a natureza do trabalho o executem em regime de turnosininterruptos de revezamento (art. 7, XIV, CF);
• de 05 horas para os jornalistas profissionais (art. 303,CLT);
• de 04 horas para o advogado empregado que nãotrabalhe em dedicação exclusiva (art. 20, L. 8906/94), eassim sucessivamente.
SEGUNDA PARTE
PRORROGAÇÕES DA
JORNADA DE
TRABALHO
Jornada de trabalho. Trabalho extraordinário.
• A jornada de trabalho classifica-se em normal ou
ordinária e em extraordinária, sendo esta última
conhecida como hora extra.
• Será normal a jornada que respeitar os limites fixados na
norma jurídica incidente ao contrato de trabalho em
exame.
• Será extraordinária a jornada que superar os limites
fixados para o contrato de trabalho que está sob análise.
A hora extra pode ocorrer pelo desrespeito ao limite
inicial da jornada, com a antecipação do horário, ou ao
limite final, com a prorrogação do horário.
Trabalho extraordinário. Adicional.
• Estabelece o art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal,que o trabalho extraordinário deve ser remunerado, nomínimo, com um acréscimo de 50% sobre o valor dotrabalho normal.
• Tal remuneração tem natureza de adicional, ou seja, um“plus” salarial que tem o objetivo de remunerar umacondição mais gravosa para o exercício do trabalho peloempregado. Neste caso, a condição mais gravosa queestá sendo remunerada esta intimamente ligada aoesforço físico e mental que a jornada extraordináriaexige do empregado, eis que realizado o trabalho acimado limite biológico considerado adequado para aquelelabor.
Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.
• O ordenamento jurídico brasileiro autoriza, em algumashipóteses, a prorrogação da jornada de trabalho além doslimites originalmente fixados. Nestas hipóteses,portanto, a realização da jornada extraordinária é lícita.
• A avaliação da licitude da prorrogação da jornada detrabalho não tem diferenciação pecuniária. Sendolícita ou ilícita a prorrogação da jornada, o empregadordeve remunera-la com igual adicional (50%, nomínimo). Tal verificação, quanto à licitude, tem outrasfinalidades.
• Destina-se a verificar se o empregado praticainsubordinação ao recusar tal trabalho e, ainda, àspunições administrativas advindas da prorrogaçãoirregular.
Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.
• A prorrogação lícita de jornada de trabalho pode ser exigida aoempregado, não cabendo a este a recusa. Em outras palavras, oempregado não tem direito de resistir à ordem do empregador.
• Na situação inversa, sendo ilícita a prorrogação da jornada, oempregado poderá recusar a ordem do empregador para realiza-la,sem que, com isto, pratique falta grave (ato de insubordinação),podendo, portanto, resistir à ordem.
• Ademais, na prorrogação ilícita, o empregador sujeita-se àspenalidades administrativas que estão capituladas no art. 75 daCLT (de 03 a 300 valores de referência regionais conforme aCLT.)
• Segundo informação obtida no MTE, de 37,8285 a 3.782,8472UFIR’s, sendo que o valor pode ser dobrado na reincidência,oposição ou desacato. A UFIR foi extinta e, até que outrareferência seja adotada, aplica-se o seu último valor que é de R$1,0641.
Prorrogação da jornada e sua remuneração.
Redação anterior Nova redação
Art. 59 – A duração normal do
trabalho poderá ser acrescida de
horas suplementares, em número
não excedente de 2 (duas),
mediante acordo escrito entre
empregador e empregado, ou
mediante contrato coletivo de
trabalho.
X Art. 59. A duração diária do trabalho
poderá ser acrescida de horas extras,
em número não excedente de duas,
por acordo individual, convenção
coletiva ou acordo coletivo de
trabalho.
§ 1º - Do acordo ou do contrato
coletivo de trabalho deverá
constar, obrigatoriamente, a
importância da remuneração da
hora suplementar, que será, pelo
menos, 20% (vinte por
cento) superior à da hora normal.
X § 1o A remuneração da hora extra
será, pelo menos, 50% (cinqüenta por
cento) superior à da hora normal.
Prorrogação da jornada e sua remuneração.
• Art. 59, suprimiu do “caput” a expressão “escrito”, dando aentender que o acordo pode ser tácito.
• Substituiu a expressão ultrapassada de “contrato coletivo detrabalho” por “Convenção coletiva ou acordo coletivo”, mas, aleitura já era essa, eis que no Brasil jamais existiu contratocoletivo de trabalho.
• O parágrafo primeiro adequou o percentual de 50% à previsãoconstitucional neste sentido. Sem novidade. Já era a leitura feitada CLT em consonância com a Constituição Federal.
• O limite máximo de prorrogação é de 02 horas diárias,independentemente do limite estabelecido para aquele contrato detrabalho. Portanto, se o bancário estabelece acordo de prorrogaçãode jornada de trabalho, poderá trabalhar 08 horas diárias, já queseu limite é de 06 horas. O Jornalista, a 07 horas diárias (art. 304,CLT), já que seu limite é de 05 horas, e assim sucessivamente.
COMPENSAÇÃO DE JORNADA
COM AS
ALTERAÇÕES PROMOVIDAS
PELA LEI 13.467/2017
Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.
• O art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal, “in
fine”, ressalva a possibilidade de compensação
da jornada, mediante “acordo ou convenção
coletiva”.
• O acordo deve ser coletivo também ou pode ser
individual.
• O acordo deve ser expresso, ou pode ser tácito?
• O C. TST resolveu a questão com a Súmula 85:
Banco de Horas
Redação anterior Nova redação
§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo
de salário se, por força de acordo ou
convenção coletiva de trabalho, o
excesso de horas em um dia for
compensado pela correspondente
diminuição em outro dia, de maneira que
não exceda, no período máximo de um
ano, à soma das jornadas semanais de
trabalho previstas, nem seja ultrapassado
o limite máximo de dez horas diárias.
X IDEM
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato
de trabalho sem que tenha havido a
compensação integral da jornada
extraordinária, na forma do parágrafo
anterior, fará o trabalhador jus ao
pagamento das horas extras não
compensadas, calculadas sobre o valor
da remuneração na data da rescisão.
X § 3o Na hipótese de rescisão do contrato de
trabalho sem que tenha havido a
compensação integral da jornada
extraordinária, na forma dos §§ 2o e 5o deste
artigo, o trabalhador terá direito ao
pagamento das horas extras não
compensadas, calculadas sobre o valor da
remuneração na data da rescisão.
Banco de Horas
• Aqui sem mudanças.
• O parágrafo segundo trata do banco de horas
anual e foi mantido na íntegra.
• O parágrafo terceiro trata da extinção do contrato
sem a compensação integral das horas constantes
do banco de horas, que devem ser remuneradas
com o salário do mês da extinção do contrato.
Acrescentou apenas, aqui, a remissão ao
parágrafo quinto que é um novo banco de horas
como veremos a seguir.
Novas formas de compensação.
Redação anterior Nova redação
§ 4o Os empregados sob o
regime de tempo parcial não
poderão prestar horas extras.
X REVOGADO.
Nihil X § 5o O banco de horas de que
trata o § 2o deste artigo poderá
ser pactuado por acordo
individual escrito, desde que a
compensação ocorra no período
máximo de seis meses.
Nihil X § 6o É lícito o regime de
compensação de jornada
estabelecido por acordo
individual, tácito ou escrito, para
a compensação no mesmo mês.
Novas formas de compensação.
• A revogação do parágrafo quarto foi para darcoerência com o novo regime do trabalho atempo parcial, que veremos oportunamente.
• O parágrafo quinto cria um banco de horasnegociado individualmente, com a restrição doprazo de seis meses, ao invés de um ano.
• O parágrafo sexto cria acordo de compensaçãoindividual, tácito ou expresso, ou ainda coletivo,para compensação mensal (ou no “mesmomês”?).
– Derruba a Súmula 85, I do C. TST.
Escala 12x36
Redação
anterior
Nova redação
NIHIL X Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta
Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo
individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo
de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas
seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de
descanso, observados ou indenizados os intervalos para
repouso e alimentação.
NIHIL X Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo
horário previsto no caput deste artigo abrange os
pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado
e pelo descanso em feriados, e serão considerados
compensados os feriados e as prorrogações de trabalho
noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º
do art. 73 desta Consolidação.
Escala 12 x 36
• Derruba a Súmula 444. O regime não é maisexcepcional e sim normal.
• Pode ser pactuado individualmente, desde quepor escrito.
• Com a concessão do intervalo ou indenização doperíodo correspondente, ou seja, 12 horas deefetivo trabalho sem descanso algum,
• Remunera:
– Os DSR’s;
– Os Feriados;
– A redução da jornada noturna
Ainda sobre a compensação.
Redação
anterior
Nova redação
Nihil X Art. 59-B. O não atendimento das exigências
legais para compensação de jornada, inclusive
quando estabelecida mediante acordo tácito, não
implica a repetição do pagamento das horas
excedentes à jornada normal diária se não
ultrapassada a duração máxima semanal, sendo
devido apenas o respectivo adicional
Nihil X Parágrafo único. A prestação de horas extras
habituais não descaracteriza o acordo de
compensação de jornada e o banco de horas.
Ainda sobre a compensação.
• O art. 59-B incorpora o entendimento da Súmula 85, III do C.TST.
• O parágrafo único, porém, derruba o entendimento do item IV damesma súmula.
• A questão é saber se o limite de duas horas por dia, mantido com areforma, vale para compensação e prorrogação cumulativamenteou não.
• O acordo de prorrogação e de compensação tem o limite máximode duas horas por dia. São duas horas para prorrogação mais duaspara compensação, totalizando quatro horas, ou são duas horas nototal?
• Se a prorrogação de horas ultrapassar o limite máximo diário,ainda assim está mantida a compensação. Me parece que oparágrafo único somente pode ser aplicado se a prorrogação e acompensação forem legais. Do contrário estar-se-ia validando ailegalidade.
Compensação. Resumo.
Banco de horas
anual
Acordo coletivo ou
Convenção coletiva.
Limite máximo de duas horas por dia. Compensação em
outro dia até um ano da data do contrato. Somente paga
horas extras se houver rescisão do contrato antes do
término do acordo (um ano) e o saldo for positivo ou, se
no término do período o empregado tiver horas não
compensadas.
Banco de horas
semestral
Acordo coletivo,
Convenção Coletiva ou
acordo individual escrito.
Limite máximo de duas horas por dia. Compensação em
outro dia até seis meses da data do contrato. Somente
paga horas extras se houver rescisão do contrato antes
do término do acordo (um ano) e o saldo for positivo ou,
se no término do período o empregado tiver horas não
compensadas.
Acordo de
compensação
mensal
Acordo coletivo,
Convenção coletiva,
acordo individual escrito
ou acordo individual tácito
Limite máximo de duas horas por dia. Compensação em
outro dia no mesmo mês. Somente paga horas extras se
houver saldo positivo sem compensação ao término do
mês.
Jornada 12 x 36 Acordo coletivo,
Convenção Coletiva ou
acordo individual escrito.
Quebra o limite máximo de duas horas por dia.
Compensação
ilegal semana.
Sem requisitos. Compensação dentro da semana remunera apenas o
adicional para as horas destinadas á compensação.
Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.
• 85 - Compensação de jornada.
• I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada poracordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva(caiu com o art. 59, 6º que admite acordo tácito).
• II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvose houver norma coletiva em sentido contrário.
• III. O mero não-atendimento das exigências legais para acompensação de jornada, inclusive quando encetada medianteacordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horasexcedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornadamáxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.(Incorporado pelo art. 59-B, o qual, entretanto, contraria o 59, 6º).
Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.
• 85 - Compensação de jornada.
• IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordode compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas queultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas comohoras extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação,deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalhoextraordinário. (caiu com o art. 59-B, parágrafo único).
• V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regimecompensatório na modalidade “banco de horas”, que somentepode ser instituído por negociação coletiva. (caiu, em parte, com oart. 59, 5º que admite “banco de horas” por acordo individual).
• VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividadeinsalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem anecessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente,na forma do art. 60 da CLT. (caiu, em parte, com o art. 59-A queadmite para o regime 12 x 36).
Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.
• A compensação pode ser ajustada em módulo semanal
ou mensal (dentro do mês?), quando, então, todo o
excesso de trabalho deve ser compensado dentro da
semana ou do módulo mensal.
• Também pode ser ajustada em módulo semestral ou
anual, que é conhecido como “banco de horas”.
• Neste caso, o excesso de jornada de um determinado dia
não precisa ser compensado na mesma semana. Será
creditado numa “conta” do empregado, em processo
similar à uma conta bancária, onde as horas excedentes
são creditadas (quando há trabalho extraordinário) e
debitadas (quando o empregador concede folgas).
Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.
• Neste sistema, é preciso que ao final do módulo(semestral ou anual) o “saldo” de horas do empregadoesteja “zerado”, ou seja, que todo o excesso de jornadatenha sido compensado.
• Na hipótese de não estar inteiramente compensado oexcesso de jornada, deverá o empregador pagar aoempregado as horas extras constantes do seu “saldo”,com base no valor do salário do mês em que se findou avigência do referido “banco de horas”.
• Da mesma forma, se houver rescisão do contrato detrabalho no curso da vigência do “banco de horas”,deverá o empregador remunerar as horas ainda nãocompensadas, com o devido adicional e com base nosalário vigente no momento da rescisão do contrato.
Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.
• Em qualquer hipótese de compensação (semanal ouanual) a jornada diária não pode ultrapassar a 02 horasdiárias além do limite aplicável para aquele contrato.
• Em virtude desta situação, muito se discutiu sobre avalidade do regime de compensação 12 x 36, ou seja, 12horas trabalhadas por 36 horas de descanso, muitocomuns em hospitais, por exemplo.
• A súmula 444 do C. TST admitia o regime 12 x 36 emcaráter excepcional e se previsto em lei ou negociaçãocoletiva e, mesmo assim, ainda mantinha o direito aosferiados.
• A reforma derruba a Súmula 444. Pode ser por acordoindividual e já inclui os feriados.
Prorrogação em ambiente insalubre
Art. 60 – Nas atividades insalubres,
assim consideradas as constantes dos
quadros mencionados no capítulo “Da
Segurança e da Medicina do Trabalho”,
ou que neles venham a ser incluídas por
ato do Ministro do Trabalho, quaisquer
prorrogações só poderão ser
acordadas mediante licença prévia
das autoridades competentes em
matéria de higiene do trabalho, as
quais, para esse efeito, procederão aos
necessários exames locais e à
verificação dos métodos e processos de
trabalho, quer diretamente, quer por
intermédio de autoridades sanitárias
federais, estaduais e municipais, com
quem entrarão em entendimento para tal
fim.
X Art. 60. .....................................................
Nihil X Parágrafo único. Excetuam-se da exigência
de licença prévia as jornadas de doze horas
de trabalho por trinta e seis horas
ininterruptas de descanso.” (NR)
Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.
• A compensação de jornada em atividade
insalubre exige inspeção prévia da autoridade
administrativa competente e não tem valor ainda
que negociada coletivamente (Súmula 85, VI,
TST. Observar que a Súmula 349 foi cancelada).
• Entretanto, tal exigência não seria admissível,
segundo a reforma trabalhista, para o regime 12 x
36.
Outras prorrogações.Redação anterior Nova redação
Art. 61 - Ocorrendo necessidade
imperiosa, poderá a duração do trabalho
exceder do limite legal ou
convencionado, seja para fazer face a
motivo de força maior, seja para atender
à realização ou conclusão de serviços
inadiáveis ou cuja inexecução possa
acarretar prejuízo manifesto.
X Art. 61. ........................................
§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo,
poderá ser exigido independentemente
de acordo ou contrato coletivo e deverá
ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias,
à autoridade competente em matéria de
trabalho, ou, antes desse prazo,
justificado no momento da fiscalização
sem prejuízo dessa comunicação.
X § 1o O excesso, nos casos deste artigo, pode
ser exigido independentemente de convenção
coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
OBS: Retirou a necessidade de
comunicar, ou seja, dificultou muito a
fiscalização.
Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.
• Força maior: (ação da natureza ou de terceiros,imprevisível ao homem médio), poderá oempregador exigir do empregado a prestação deserviços além da jornada fixada legal ouconvencionalmente.
• Nesta hipótese, não há limite para a prorrogação.Poderá o empregador exigir trabalho de seusempregados até que esteja superada a causa denecessidade imperiosa. (toda jornada suplementardeve ser remunerada com adicional).
• Não há mais exigência de comunicação do fato.
Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.
• Conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução
possa acarretar prejuízo manifesto .
• Nestas duas situações, poderá o empregador
exigir de seus empregados a prorrogação da
jornada normal, atingindo até o limite de mais 04
horas diárias.
• Não há mais exigência de comunicação do fato.
• Deve remunerar a jornada suplementar com o
adicional cabível.
Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.
• Recuperação de horas:
• Havendo paralisação involuntária da empresa,o empregador que dispensar os empregados noperíodo respectivo, pode exigir a recuperação dashoras não trabalhadas.
• O limite é de 02 horas por dia no prazo máximode 45 dias no período de um ano (ou seja, 90horas no ano).
• Neste caso, as horas excedentes não serãoremuneradas como extraordinárias, posto quedestinadas a recuperar horas descansadas.
Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.
• A prorrogação de jornada para o menor somente pode ocorrer emcaso de compensação firmada negociação coletiva (até duas horasno dia) ou por motivo de força maior (até 12 horas no dia), sendoque neste caso a licitude está ligada ao fato de que a função domenor deve ser imprescindível ao funcionamento do empregador.
– Art. 413 - É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho domenor, salvo:
– I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial,mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI destaConsolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensadopela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48(quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixado ;
– II - excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12(doze) horas, com acréscimo salarial de pelo menos 50% (cinqüenta porcento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor sejaimprescindível ao funcionamento do estabelecimento.
DIREITO DO TRABALHO
JORNADAS ESPECIAIS
e
DSR’S(16/10/2017)
Prof. Antero Arantes Martins
PRIMEIRA PARTE
JORNADAS
ESPECIAIS
Turno Ininterrupto de revezamento.
• O art. 7º, inciso XIV da Constituição Federal estabelece
jornada especial de 06 horas para os empregados que
trabalhem em turnos ininterruptos de revezamento.
• Isto significa trabalhar para um empregador que tem
funcionamento ininterrupto (24 horas) e divide sua mão
de obra em turnos, fazendo com que o empregado reveze
em cada um dos turnos periodicamente
• A mens legis da norma constitucional é a proteção do
empregado que trabalha nestas condições, as quais são
mais penosas, pois a alteração do horário de trabalho
altera as funções biológicas do empregado e prejudica
seu convívio social.
Turno Ininterrupto de revezamento.
• Se o trabalho for realizado em turnos fixos, a jornada não será de06 horas diárias, e sim aquela estabelecida na regra geral. O quese considera danoso ao empregado não é a atividade ininterruptada empresa, mas sim o revezamento, que lhe impõe a alteraçõesconstantes de seu modo de vida.
• A qualidade de ininterrupto é do turno, ou seja, da atividadeempresarial, e não da jornada, que a atividade do empregado.
• A concessão de intervalo não descaracteriza o turno ininterrupto(Súmula 360, TST).
– 360 - Turnos ininterruptos de revezamento. Intervalos intrajornada esemanal (Res. 79/1997, DJ 13.01.1998)
– A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro decada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turnode revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, daCF/1988.
Turno Ininterrupto de revezamento.
• É lícito ao empregador, por outro lado, fixar os turnos desua empresa, ou seja, alterar o contrato de trabalho deseus empregados para eliminar a qualidade derevezamento, fixando-os em determinados turnos, já queesta condição é mais benéfica aos empregados,eliminando os prejuízos biológicos e sociais que orevezamento lhes impunha. (Súmula 423, TST).– 423 - Turno ininterrupto de revezamento. Fixação de
jornada de trabalho mediante negociação coletiva.Validade. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169da SBDI-1- Res. 139/2006, DJ 10/10/2006)
– Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oitohoras por meio de regular negociação coletiva, os empregadossubmetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têmdireito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.
Turno Ininterrupto de revezamento.
• Veja-se, ainda, a Tese Jurídica Prevalecente 11 do TRT
da Segunda Região:
– 11 – Turnos ininterruptos de revezamento. Caracterização.
Validade da jornada de oito horas prorrogada por acordo
coletivo. Pagamento de horas extras. (Res. TP nº 06/2016 -
DOEletrônico 31/05/2016)
– I) O labor em apenas dois turnos de trabalho, não abarcando
totalmente o ciclo de vinte e quatro horas do dia, não
descaracteriza o turno ininterrupto de revezamento.
– II) A prestação habitual de horas extras além da 8ª diária
invalida a negociação coletiva que instituiu turno ininterrupto
de revezamento de 8 horas diárias.
Jornada de trabalho. Limites especiais.
• Assim é que, a título de exemplo, podemosmencionar a jornada normal de 06 horas para:
– os bancários comuns (art. 224, CLT), empregados definanceiras (Súmula 55, TST), aos operadores detelefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, deradiotelegrafia ou de radiotelefonia (Art. 227, CLT);
• de 05 horas para os jornalistas profissionais (art.303, CLT);
• de 04 horas para o advogado empregado que nãotrabalhe em dedicação exclusiva (art. 20, L.8906/94), e assim sucessivamente.
SEGUNDA PARTE
DSR’S
Descanso Semanal Remunerado.
• Historicamente o descanso semanal tem origem
religiosa. No Estado moderno, foi instituído pela
Convenção 14 da OIT em 1.921.
• É regulado no direito brasileiro pela Lei 605/49.
• Está também garantido no art. 7º, inciso XIV da
Constituição Federal e é de 24 horas
consecutivas.
• Pode ser descontado se o empregado faltar
injustificadamente durante a semana (perde a
remuneração, mas o repouso é mantido).
Descanso Semanal Remunerado.
• O DSR deve ser preferencialmente aos domingos, mas é possívelque ocorra em outros dias da semana, quando a atividade doempregador for ininterrupta.
• Deve, entretanto, haver autorização estatal para o funcionamentoaos domingos se não for inerente à atividade do empregador:
– Art. 68 - O trabalho em domingo, seja total ou parcial, na forma do art. 67,será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente emmatéria de trabalho.
– Parágrafo único - A permissão será concedida a título permanente nasatividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem serexercidas aos domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho, Industria eComercio, expedir instruções em que sejam especificadas tais atividades.Nos demais casos, ela será dada sob forma transitória, com discriminaçãodo período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de 60 (sessenta)dias.
Descanso Semanal Remunerado.
• PORTARIA MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E
EMPREGO - MTE Nº 945 DE 08.07.2015 D.O.U.: 09.07.2015:
• Por acordo coletivo, desde que registrado no MTe
(mediador- http://www.mte.gov.br): Art. 1º, parágrafo
único, a e art. 2º). Deve conter:
– Escala de revezamento; prazo; condições especiais de
segurança e saúde do trabalho; e
– Considerar a taxa de incidência e gravidade das doenças e
acidentes no empregador.
• Por autorização estatal: O requerimento deve conter:
– Laudo técnico e escala de revezamento de modo que o gozo de
folga no domingo ocorra no mínimo a cada 3 semanas.
Descanso Semanal Remunerado.
• Se não houver autorização, mas houver folga
semanal a infração é meramente administrativa.
• O trabalho em domingos e feriados sem folga
compensatória na mesma semana deve ser
remunerado com adicional de 100% (em dobro).
• A Súmula 146 do C. TST estabelece que o
pagamento é em dobro sem prejuízo da
remuneração mensal.
Descanso Semanal Remunerado.
• Os DSR’s refletidos por outras verbas (horas extras,
adicional noturno, etc) não refletem nas demais verbas
do contrato, por representar bis in idem.
• Neste sentido é a OJ 394 da SbDI-1 do C. TST:
– 394. Repouso semanal remunerado - RSR. Integração das
horas extras. Não repercussão no cálculo das férias, do décimo
terceiro salário, do aviso prévio e dos depósitos do FGTS.
– A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em
razão da integração das horas extras habitualmente prestadas,
não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do
aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in
idem”.
– Matéria com julgamentos suspensos em todo Brasil. IRDR.
DIREITO DO TRABALHO
TRABALHADORES EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO
RELATIVA À JORNADA DE TRABALHO
E
CONTROLE DE HORÁRIO.(23/10/2017)
Prof. Antero Arantes Martins
PRIMEIRA PARTE
EMPREGADOS
EXCLUÍDOS
Empregados excluídos da proteção.
• Estabelece o art. 62 da CLT:
• Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
• I - os empregados que exercem atividade externa incompatívelcom a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição seranotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registrode empregados;
• II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos degestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto nesteartigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
• III – os empregados em regime de teletrabalho.
• Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicávelaos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando osalário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação defunção, se houver, for inferior ao valor do respectivo salárioefetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
Empregados excluídos da proteção.
• O “caput” refere-se ao “regime previsto nesteCapítulo”.
• Refere-se ao “Capítulo II” – Da duração dajornada de trabalho, que compreende todos osdispositivos entre o art. 57 (inclusive) e o art. 75(inclusive) da CLT.
• Logo, os empregados que estão, efetivamente,inseridos nas exceções legais, não tem nenhumadestas proteções.
• E, por serem exceções, devem ser analisadascuidadosamente.
Empregados excluídos da proteção. Externo.
• Para o enquadramento no art. 62, I da CLT dois
requisitos são exigíveis:
• 1º) Material: Trabalho externo incompatível com o
controle de horário.
• A atividade externa, significa fora do estabelecimento e,
portanto, longe da fiscalização do empregador.
Incompatível com a fixação de horário, no sentido de
que o empregador não tem condições de exercer a
fiscalização. Portanto, não basta exercer a função
externa. Se for possível ao empregador o exercício do
controle de horário, este deve ser feito.
Empregados excluídos da proteção. Externo.
• Assim leciona ARNALDO SÜSSEKIND:
• “ ...não basta ser o empregado designado para executar
serviço externo e declarado que se não encontrava
subordinado a horário, para que pudesse executar os
serviços do empregador durante o período superior a
oito horas diárias, sem que a autoridade fiscalizadora
pudesse cumprir com evidência a sua missão. Assim, a
exceção tem aplicação aos empregados que,
executando serviços externos, em razão da própria
natureza, não podem estar submetidos a horários ...”
(ARNALDO SÜSSEKIND, Instituições do Direito do
Trabalho, Ltr, 1.991).
Empregados excluídos da proteção. Externo.
• A ausência de submissão ao controle de horário,
portanto, está diretamente ligada à situação fática de
impossibilidade do efetivo controle. Em outras palavras,
somente se aplica a exceção legal quando o controle é
impossível, e não apenas quando o empregador não
deseja fazê-lo.
• É obrigação legal do empregador controlar o horário de
trabalho do seu empregado. (art. 74, § 2º, CLT).
• Desta obrigação o empregador se exime somente quando
for impossível o controle efetivo do horário e não
quando for "conveniente" ao empregador.
Empregados excluídos da proteção. Externo.
• 2º) Requisito formal: a anotação explicitamente
referida na Carteira de Trabalho e Previdência Social e
no registro de empregados. Esta condição estava inserida
na alínea “a” (redação antiga) e foi repetida pela redação
do inciso I.
• A anotação desta condição na Carteira de Trabalho e
Previdência Social do empregado destina-se a dar a este
inequívoca ciência de que está inserido na exceção legal.
• Como vimos, normalmente as condições restritivas de
direito são formais, contrariando a natureza do contrato
de trabalho, que é informal.
Empregados excluídos da proteção. Gerentes.
• Conclui-se da leitura do art. 62, II e seu parágrafo
único, que a norma considera como ocupante do
cargo de confiança aquele que é investido de
poderes gestão e que recebe remuneração 40%
superior, no mínimo, ao cargo efetivo.
• Evidentemente que o conceito é incompleto, e
requer analise interpretativa dos fatos.
Empregados excluídos da proteção. Gerentes.
• Importante revelar, porém, que a redação do dispositivosupra transcrito foi alterada pela Lei nº 8.966/94 (DOU28/12/94). Tal alteração modificou substancialmente aredação original em três aspectos:
• a) Retirou a exigência expressa que havia na redaçãoanterior no que tange à existência de mandato;
• b) Equiparou aos gerentes os diretores e chefes dedepartamento ou filial;
• c) Fixou critério “objetivo” para diferenciação daremuneração do ocupante do cargo de confiança, já quea redação anterior referia-se genericamente a “padrãomais elevados de vencimentos”.
Empregados excluídos da proteção. Gerentes.
• Restritos eram os entendimentos da jurisprudência e dadoutrina quanto ao cargo de confiança, o qual somentese caracterizava quando o empregado detinha poderesque pudessem colocar em risco a própria existência doempregador.
• A doutrina e a Jurisprudência pátria fundamentaram suaposição nos ensinamentos do grande mestre Mário de LaCueva, que dizia:
• “Serão de confiança aquelas funções cujo exercício possamcolocar em risco o próprio empreendimento e a própria existênciada empresa, seus interesse fundamentais, sua segurança e a ordemessencial ao desenvolvimento de sua atividade”
• (In, Derecho Mexicano Del Trabajo, I, 1.949, pg. 495).
Empregados excluídos da proteção. Gerentes.
• Entretanto, o que se apura na mens legis da nova redação
é uma tendência de ampliação do campo de aplicação
dos cargos de confiança, incluindo-se chefes de
departamento e filiais.
• Com efeito, a doutrina anterior exigia, como vimos, que
a confiança fosse absoluta, e o exercício do cargo fosse
capaz de colocar em risco o próprio empreendimento, o
que somente poderia abranger o primeiro escalão na
hierarquia do empregador.
• São requisitos legais a existência de poderes de gestão e
de remuneração superior a 40% do cargo efetivo, quando
houver.
Empregados excluídos da proteção. Gerentes.
• A extensão do termo gestão é que fica ao cargo da doutrina eda jurisprudência. Existem aqueles que tratam da figura dasubstituição do empregador, limitando a gestão àrepresentação externa de seus atos.
• Outros, entretanto, entendem que a representação pode serexclusivamente interna, quando o empregado ocupante docargo de confiança substitui a figura do empregador peranteseus empregados, inclusive no que tange ao poder de direçãodos serviços e no poder disciplinar (a que adoto).
• No exercício de funções eminentemente internas, aquele queocupa o cargo de confiança tem como inerente ao exercíciodo cargo poderes que são atribuídos ao empregador, como opoder de comando e o poder disciplinar (Art. 2º, CLT).
Empregados excluídos da proteção. Gerentes.
• No que tange à remuneração, o tema ganhou sem dúvida
um critério objetivo. Entretanto a questão é de difícil
solução na aplicação prática do comando. Isto porque a
Lei presume que o empregado seja elevado ao cargo de
confiança por promoção ou nomeação, havendo, em
qualquer hipótese, a existência de um cargo efetivo.
• Se considerarmos, entretanto, a hipótese de admissão do
empregado diretamente no cargo de confiança, não
existirá cargo efetivo, e, como conseqüência lógica, não
haverá paradigma para fixação do salário nos termos
exigidos pelo dispositivo consolidado.
Empregados excluídos da proteção. Gerentes.
• Como requisito doutrinário, o que se encontra na
doutrina mais autorizada é a exigência de um grau
reduzido de subordinação, requisito este que se encontra
sob vários aspectos.
• Não se trata de absoluta falta de subordinação, já que a
subordinação é traço marcante do próprio contrato de
trabalho. Sua ausência implicaria na própria inexistência
do vínculo de emprego. Entretanto, é indubitável que o
grau de subordinação é reduzido, e, por conseqüência,
reduzido é também o nível de hipossuficiência do
empregado, o que autoriza a limitação ou exclusão de
determinadas proteções legais.
Gerente comum x Gerente bancário.
• Existem detentores de cargo de confiança bancária aosquais não se aplica o art. 62, II da CLT, mas o art. 224, §2º do mesmo diploma legal.
• O ordenamento jurídico prevê a figura do cargo deconfiança em vários momentos e para vários efeitos.Além daqueles dois que serão objetos do presentetópico, podemos encontrar a figura do cargo deconfiança no art. 306 da CLT (jornalistas profissionais)entre outros.
• Não há dúvida, porém, que as hipóteses de maiorincidência sobre o tema “cargo de confiança” incidemsobre as duas ora em exame, quais sejam, a confiançageral do art. 62, II da CLT e a confiança bancária do art.224, § 2º da CLT.
Gerente comum x Gerente bancário.
• Ocupa cargo de confiança bancária aquele que exerce qualquercargo que importe em gestão, ainda que esta gestão não coloqueem risco a existência da própria atividade econômica, não seexigindo amplos poderes de mando. Neste caso (confiançabancária), a gratificação de função deve ser equivalente ousuperior a 1/3 do seu salário.
• Isto porque a confiança bancária não exclui o empregado daproteção da limitação da jornada, apenas afastando a jornadaespecial dos bancários prevista no art. 224, “caput” da CLT, à luzdo entendimento consubstanciado na Súmula 102, IV do C. TST.
• Assim, aquele que ocupa o cargo de confiança bancário não estásujeito à jornada especial de 06 horas, e sim à jornada normal de08 horas, mas o trabalho que exceder a estas será consideradocomo extraordinário.
Gerente comum x Gerente bancário.
• Não se pode e nem se deve levar essa ampliação a extremosde considerar “de confiança” simples empregadoburocrático, sem qualquer poder de gestão, mando oudisciplina, embora perceba gratificação de função. Em outraspalavras, embora os poderes exigidos para a caracterizaçãodos cargos de confiança não sejam absolutos, o meropagamento da gratificação de função não é suficientepara a caracterização do cargo de confiança bancário,exigindo-se, também, a existência de função que contenhaalguma gestão.
• O TRT da Segunda Região, entretanto, tem tese jurídicaprevalecente (15) que admite a compensação da gratificaçãode função com o valor devido pela sétima e oitava horaextras, no caso de descaracterizaçãoda função de confiança,o que contraria o entendimento da Súmula 102, VI do C.TST.
Gerente comum x Gerente bancário.
– TRT 02. TJP-15 - Caixa Econômica Federal. Compensaçãoda gratificação de função com o valor das horas extraspagas, tendo em vista a ineficácia da adesão do empregadoà jornada de oito horas prevista no plano de cargos emcomissão. Res. TP nº 06/2016 - DOEletrônico 31/05/2016)A diferença de gratificação de função recebida em face daadesão ineficaz ao PCC da Caixa Econômica Federal poderáser compensada com as 7ª e 8ª horas extras.
– TST: Súmula 102 - Bancário. Cargo de confiança.
– ...
– VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exercecargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superiora um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas amaior responsabilidade do cargo e não as duas horasextraordinárias além da sexta.
Gerente comum x Gerente bancário.
• O C. TST cristalizou jurisprudência na Súmula 287
ao afirmar que o gerente bancário é regido pelo art.
224, 2º da CLT, mas o gerente geral presume-se
inserido no art. 62 da CLT.
• O importante é se extrair deste entendimento que
os arts. 62, II e 224, § 2º da CLT não são
incompatíveis entre si, e que o empregado não está
previamente excluído da hipótese prevista no
primeiro apenas por pertencer à categoria dos
bancários.
TELETRABALHO.
Redação anterior Nova redação
Art. 62 – Não são
abrangidos pelo regime
previsto neste capítulo:
X Art. 62. .....................
Nihil X III – os empregados em regime
de teletrabalho.
Teletrabalho.
• Teletrabalhador é aquele que exerce sua função “fora dasdependências do empregador” mas que não constitua“trabalho externo”.
• Significa dizer que este trabalhador está perfeitamentelocalizado (diferente do trabalhador externo), mas, estalocalização não ocorre nas dependências do empregador.
• O que justifica a exclusão do trabalhador externo (art.62, I, CLT) é, exatamente, a incompatibilidade docontrole de horário.
• Assim, se o teletrabalhador está perfeitamente localizadoé for possível o controle de horário, não estará incluídona exceção, ou seja, está incluído na proteção dajornada.
• Só a impossibilidade de controle de horário permite aaplicação do novel inciso III do art. 62 da CLT.
SEGUNDA PARTE
CONTROLE
de
HORÁRIO
Controle de jornada.
• O art. 74, § 2º da CLT impõe ao empregador a obrigação
de manter controle de horário sempre que o
estabelecimento contar com mais de dez empregados.
• Veja-se que o limite de dez empregados é contado por
estabelecimento e não por empresa. Assim, se o
empregador mantiver 10 estabelecimentos com 05
empregados em cada um, tem 50 empregados, mas não
está obrigado a manter controle de horário em nenhum
deles.
• Se alguns estabelecimentos contarem com mais de dez
empregados e outros menos, o controle de horário será
obrigatório nos primeiros e não nos últimos.
Controle de jornada.
• O controle de horário pode ser manual, mecânico (relógio deponto) ou eletrônico (ponto magnético). É fundamental paraa sua validade, que seja anotado pelo próprio empregado eassinado, a fim de conferir ao documento a necessáriabilateralidade.
• Os controles de horário devem registrar os efetivos horáriosde entrada, intervalo e saída. A jurisprudência recusa validarcartões de ponto que registrem sempre jornadas britânicas,ou seja, horários invariáveis, dada à sua falta deverossimilhança. É normal que ocorram pequenosadiantamentos ou atrasos na entrada e na saída. Cartões deponto que registram sempre o mesmo horário,invariavelmente, não registram a realidade da vida cotidiana.
Controle de jornada.
• Nº 338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DAPROVA
• I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74,§ 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles defreqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada detrabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
• II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda queprevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova emcontrário.
• III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada esaída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-seo ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser doempregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não sedesincumbir.
Controle de jornada.
• Caso a prova dos autos seja parcial, a conclusão do
empregador deve ser igualmente limitada ao tempo
relativo a prova? NÃO.
• A OJ 233 firmou entendimento em sentido
contrário. Necessário é convencer o julgador que
aquele era o modus operandi do empregador.
– 233 - Horas extras. Comprovação de parte do período
alegado.
A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou
documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido,
desde que o julgador fique convencido de que o procedimento
questionado superou aquele período.
DIREITO DO TRABALHO
JORNADA NOTURNA
E
INTERVALOS
(30/10/2017)
Prof. Antero Arantes Martins
PRIMEIRA PARTE
JORNADA
NOTURNA
Jornada noturna. Introdução.
• Estabelece o § 2º art. 73 da CLT que será consideradocomo noturno o trabalho realizado entre as 22:00 horasde um dia e às 5:00 horas do dia seguinte.
• O trabalho noturno, por ser mais gravoso ao empregado,é remunerado com um adicional, denominado deadicional noturno, e que é de 20% sobre o valor da horanormal (Art. 73, caput, CLT).
• A expressão “salvo nos casos de revezamento semanalou quinzenal”, que inicia o “caput” do art. 73consolidado já havia sido declarada inconstitucional peloE. STF e não foi recepcionada pelo art. 7º, inciso IX daConstituição Federal, de modo que todo o trabalhonoturno deve ter remuneração superior ao diurno, aindaque o empregado trabalhe em revezamento semanal ouquinzenal.
Jornada noturna. Redução fictícia.
• Por ficção legal, a hora noturna é reduzida emrelação à diurna, de modo que para cada 52minutos e 30 segundos de trabalho efetivamenterealizado dentro da jornada noturna serácomputada, para fins jurídicos, 01 horatrabalhada. Diante desta redução é que a jornadanoturna, composta de fato por 07 horas (das22:00 às 5:00 horas) é, juridicamente,considerada como sendo de 08 horas.
• Para tanto, deve ser considerada a seguintetabela:
Jornada noturna. Redução fictícia.
• Trabalho realizado Tempo Tempo
Real Jurídico
• Das 22h00’00’’ às 22h52’30’’ 0h52’30’’ 1h00’00’’
• Das 22h52’30’’ às 23h45’00’’ 1h45’00’’ 2h00’00’’
• Das 23h45’00’’ às 00h37’30’’ 2h37’30’’ 3h00’00’’
• Das 00h37’30’’ às 01h30’00’’ 3h30’00’’ 4h00’00’’
• Das 01h30’00’’ às 02h22’30’’ 4h22’30’’ 5h00’00’’
• Das 02h22’30’’ às 03h15’00’’ 5h15’00’’ 6h00’00’’
• Das 03h15’00’’ às 04h07’30’’ 6h07’30’’ 7h00’00’’
• Das 04h07’30’’ às 05h00’00’’ 7h00’00’’ 8h00’00’’
Jornada noturna. Redução fictícia.
• Terá direito à redução da jornada noturna e também aoadicional noturno o empregado que cumprir jornadamista, ou seja, iniciar o trabalho em horário diurno e oencerrar no noturno, ou iniciar no horário noturno e oencerrar no diurno.
• Destarte, por exemplo, um empregado que trabalha das20:00 horas de um dia às 3:15 horas do dia seguinte,cumpre, em tempo real, 7:15 horas de trabalho, mas emtempo jurídico trabalha 08:00 horas completas. Comefeito, das 20:00 às 22:00 horas, temos duas horasdiurnas, e das 22:00 às 3:15, como vimos acima, 06horas noturnas, completando, assim, a jornada de 08horas. Este empregado deverá receber adicional noturnosobre 06 horas.
Jornada noturna prorrogada.
• Nº 60 ADICIONAL NOTURNO.
INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E
PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO
• I - O adicional noturno, pago com habitualidade,
integra o salário do empregado para todos os
efeitos.
• II - Cumprida integralmente a jornada no período
noturno e prorrogada esta, devido é também o
adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese
do art. 73, § 5º, da CLT.
Jornada noturna prorrogada.
• O art. 73, § 5º da CLT estabelece que a prorrogação dajornada noturna será também noturna.
• Isto significa que o empregado, ao passar pelo marco das5:00 horas em prorrogação, terá direito ao adicionalnoturno e à redução da jornada noturna pelas horasseguintes.
• Ex: Das 19:00 às 7:00 horas. O labor das 5:00 às 7:00horas é noturno, porque quando passou pelo horário das5:00 horas o empregado estava em prorrogação.
• Ex: Das 3:15 às 11:00 horas. O labor das 5:00 às 11:00horas é diurno porque quando passou pelo horário das5:00 horas o empregado não estava em prorrogação.
Jornada noturna prorrogada. 12x36
Redação
anterior
Nova redação
NIHIL X Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta
Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo
individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo
de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas
seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de
descanso, observados ou indenizados os intervalos para
repouso e alimentação.
NIHIL X Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo
horário previsto no caput deste artigo abrange os
pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado
e pelo descanso em feriados, e serão considerados
compensados os feriados e as prorrogações de trabalho
noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º
do art. 73 desta Consolidação.
SEGUNDA PARTE
INTERVALO
Intervalos
• O ordenamento jurídico estabelece períodos de descanso para oempregado de várias formas. Há intervalos que são intrajornada einterjornada, assim como os repousos semanais e as fériasanuais. Passamos a analisar tais períodos de repouso.
• Dois são os tipos de intervalo: Intrajornada e interjornada.
• O primeiro refere-se à paralisação dentro da jornada de trabalho(intra) e o segundo ao repouso entre duas jornadas de trabalhodistintas (inter).
• O intervalo interjornada é de 11 horas e deve ser observado entreo término de uma jornada e o início da jornada seguinte (Art. 66,CLT).
• A jurisprudência vinha entendendo que a violação do intervalointerjornada era infração meramente administrativa e não geradireito a horas extras.
Intervalos
• Este era, também, o entendimento do antigo
Enunciado 88 do C. TST antes do advento do art.
71, § 4º da CLT para o intervalo intrajornada.
Veja-se:– Nº 88 JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO ENTRE
TURNOS (cancelamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19,
20 e 21.11.2003
– O desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de
trabalho, sem importar em excesso na jornada efetivamente
trabalhada, não dá direito a qualquer ressarcimento ao obreiro,
por tratar-se apenas de infração sujeita a penalidade
administrativa (art. 71 da CLT).
Intervalos
• Com o advento do art. 71, § 4º da CLT o verbete
teve que ser cancelado para adequar-se à lei.
• Na mesma linha ocorreeu para o intervalo
interjornadas (OJ 355 da SBDI-1, TST).
• Da mesma forma que a violação do intervalo
intrajornada importa em pagamento de horas
extras mesmo que não importasse em excesso de
jornada, igual entendimento, por analogia, foi
aplicado ao intervalo interjornada.
Intervalo interjornada
• Se a violação se dá nos DSR’s, entende-se que o
DSR foi violado e não o intervalo, ensejando
pagamento de horas em dobro.
• Se for no DSR, o intervalo tem que ser de 35
horas (24 do DSR + 11 do inter jornada).
• Não respeitado o limite de 35 horas, tem-se que a
diferença é por violação ao DSR e não ao
intervalo interjornada, resultando, daí, o
pagamento das horas faltantes com adicional de
100%.
Intervalo. Intrajornada
• Intervalo intrajornada é aquele que deve ser concedido
dentro da jornada de trabalho do empregado e é assim
dividido:
– Até 04 horas de trabalho, nenhum intervalo;
– De 04 a 06 horas de trabalho – 15 minutos de intervalo;
– Acima de 06 horas de trabalho – de uma hora (no mínimo) a
duas horas (no máximo) de intervalo.
• Limite superior a duas horas, só por negociação coletiva
(acordo coletivo ou convenção coletiva). Se não houver
negociação coletiva, considera-se o intervalo de 02 horas
e o restante do período como jornada de trabalho (tempo
à disposição do empregador).
INTERVALO INTRAJORNADA.
Redação anterior Nova redação
Art. 71 - Em qualquer trabalho
contínuo, cuja duração exceda de 6
(seis) horas, é obrigatória a concessão
de um intervalo para repouso ou
alimentação, o qual será, no mínimo, de
1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou
contrato coletivo em contrário, não
poderá exceder de 2 (duas) horas.
X Art. 71. ......................................
§ 4º - Quando o intervalo para
repouso e alimentação, previsto
neste artigo, não for concedido pelo
empregador, este ficará obrigado a
remunerar o período
correspondente com um acréscimo
de no mínimo 50% (cinqüenta por
cento) sobre o valor da remuneração
da hora normal de trabalho.
X § 4o A não concessão ou a concessão
parcial do intervalo intrajornada
mínimo, para repouso e alimentação, a
empregados urbanos e rurais, implica o
pagamento, de natureza indenizatória,
apenas do período suprimido, com
acréscimo de 50% (cinquenta por cento)
sobre o valor da remuneração da hora
normal de trabalho.
INTERVALO INTRAJORNADA.
• A natureza é indenizatória, derrubando a Súmula
437, III do C. TST.
• O pagamento é apenas pelo tempo suprimido e
não pelo total do intervalo, derrubando a Súmula
437, I do C. TST.
• Pode ser feita redução por norma coletiva até o
mínimo de 30 minutos (Art. 611-A, III, CLT),
derrubando a Súmula 437, II do C. TST.
• Na soma de todos, a parte final da Súmula 437,
IV do C. TST também está sem aplicação.
Intervalo da Mulher. Revogado.
Redação anterior Nova redação
Art. 384 - Em caso de prorrogação do
horário normal, será obrigatório um
descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo,
antes do início do período extraordinário
do trabalho.
X REVOGADO
Intervalos. Outros.
• Há, na legislação, outros intervalos especiais,
como por exemplo, os concedidos aos
datilógrafos, mecanógrafos e digitadores (por
analogia) – 10 minutos a cada 90 trabalhados
(art. 72, CLT) e às telefonistas e telegrafistas –
art. 229, CLT – 20 minutos a cada três horas.
• O intervalo legal não incorpora na jornada, ou
seja, é subtraído desta.
Intervalos. Fracionamento.
• De regra os intervalos não podem ser fracionados.
• Entretanto, isso é possível se houver convenção ouacordo coletivo, mas, apenas para motoristas, cobradorese empregados da fiscalização de campo.– § 5o O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou
fracionado, e aquele estabelecido no § 1o poderá serfracionado, quando compreendidos entre o término da primeirahora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde queprevisto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante anatureza do serviço e em virtude das condições especiais detrabalho a que são submetidos estritamente os motoristas,cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços deoperação de veículos rodoviários, empregados no setor detransporte coletivo de passageiros, mantida a remuneração econcedidos intervalos para descanso menores ao final de cadaviagem.
Intervalos. Não previstos em Lei.
• Intervalos concedidos pelo empregador não
previstos em Lei consideram-se como tempo à
disposição, somam-se à jornada de trabalho e, se
desta soma resultar excesso, paga-se hora extra.
– TST. Súmula 118 - Jornada de trabalho. Horas
extras.
– Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada
de trabalho, não previstos em lei, representam tempo
à disposição da empresa, remunerados como serviço
extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.
Intervalos. Jurisprudência atingida pela reforma.
• 437. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71da CLT.
• I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial dointervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e nãoapenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor daremuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo docômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
• II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalhocontemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque esteconstitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido pornorma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso ànegociação coletiva.
• III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, comredação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando nãoconcedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada pararepouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelassalariais
• IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido ogozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador aremunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra,acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º daCLT.
Intervalos. Jurisprudência atingida pela reforma.
• O intervalo intrajornada não pode ser reduzido por norma coletiva(Tese Jurídica Prevalecente 16 e também Súmula 437, II do C.TST):– TRT02: 16 - Intervalo intrajornada. Impossibilidade de redução por
norma coletiva. Res. TP nº 06/2016 - DOEletrônico 31/05/2016)
– Por se tratar de medida de saúde, higiene e segurança do trabalho, não seadmite a redução do intervalo intrajornada por acordo ou convençãocoletiva.
• O intervalo previsto no art. 384 da CLT é constitucional, aplicávelapenas à mulher, e sua violação gera direito a hora extra (Súmula28):– TRT02: 28 - Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela
Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância.Horas extras. - DOEletrônico 26/05/2015)
– O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoantedecisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres,sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos neleprevisto resulta no pagamento de horas extras pelo período total dointervalo.
Intervalos. Jurisprudência NÃO atingida pela reforma.
• O desrespeito ao intervalo entre jornadas implica
no pagamento de horas extras (Súmula 26):
– TRT02: 26 - Intervalo entre jornadas. Artigo 66 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
Inobservância. Horas extras. (Res. TP nº 02/2015 -
DOEletrônico 26/05/2015)
– A inobservância do intervalo mínimo de 11 horas
previsto no art. 66 da CLT resulta no pagamento de
horas extras pelo tempo suprimido.
Intervalos. Jurisprudência NÃO atingida pela reforma.
• A prorrogação habitual da jornada de seis horas faz com que ointervalo mínimo obrigatório seja de uma hora (Súmula 29 etambém Súmula 437, IV do C. TST):
– TRT02: 29 - Prorrogação habitual da jornada contratual de 06 (seis)horas. Intervalo intrajornada de uma hora. Devido. (Res.TP nº02/2015 - DOEletrônico 26/05/2015)
– É devido o gozo do intervalo de uma hora, quando ultrapassadahabitualmente a jornada de seis horas. A não concessão deste intervaloobriga o empregador a remunerar o período integral como extraordinário,acrescido do respectivo adicional, nos termos do art. 71, § 4º da CLT.
• O maquinista de trem tem intervalo mínimo de uma hora quando ajornada for superior a seis horas diárias (Súmula 57):
– TRT02: 57 - Intervalo intrajornada. Maquinista ferroviário. Res. TP nº05/2016 - DOEletrônico 31/05/2016)
– O artigo 71, CLT se aplica ao maquinista de trem, assegurando-lhe o direitoao intervalo para alimentação e repouso de uma hora, para jornada superiora seis horas.
DIREITO DO TRABALHO
AULA 21
FÉRIAS(06/11/2017)
Prof. Antero Arantes Martins
Férias. Fundamentos.
• Os fundamentos são os mesmos do repouso
semanal, por razoes biológicas, sociais e
econômicas.
• Biológico: Repouso e recomposição física e
mental.
• Social: Possibilitar o convívio social e acesso ao
lazer.
• Econômico: Geração de empregos.
Férias. Natureza jurídica
• A norma jurídica é de caráter publico que geradireito irrenunciável.
• Gera para o empregador uma obrigação de fazer(conceder férias) e de dar, remunerar o períodode afastamento.
• Gera para o empregado o direito de gozar dobeneficio e o dever de faze-lo.
– Art. 138 - Durante as férias, o empregado não poderáprestar serviços a outro empregador, salvo se estiverobrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalhoregularmente mantido com aquele.
Férias.
• Não é um prêmio ao trabalhador eis que qualquer
que seja a conduta do empregado o direito é
adquirido.
• Mesmo o reflexo das faltas às férias não permite
concluir que as férias sejam um prêmio ao
empregado assíduo. É que, biologicamente
falando, uma pessoa que trabalha 200 dias no ano
não precisa de repouso igual a quem trabalhou
300 dias no mesmo ano.
Férias. Período aquisitivo
• O período aquisitivo de férias ocorre ao fechamento dociclo de 12 meses do contrato de trabalho. Este ciclo nãoé afetado pela sucessão trabalhista.
• No curso do período aquisitivo e incluído o numero defaltas injustificadas do empregado, que refletirão naextensão do gozo deste direito.
• A legislação brasileira adotou o ano de emprego, tendo operíodo aquisitivo como inicio a data do inicio docontrato de trabalho.
• As faltas injustificadas refletem nas férias, mas nãopodem ser descontadas diretamente nas mesmasdevendo observar a proporção estabelecida na CLT.
Férias. Período aquisitivo
• I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver
faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
• II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando
houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;
• III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver
tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;
• IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido
de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.
• Mais de 32 faltas, perde o direito às férias.
Férias. Período Concessivo.
• A duração das férias‚ de 30 dias, condicionada,entretanto, ao reflexo das faltas injustificadas havidas noperíodo concessivo, conforme preceitua o art.130 daCLT (retro vista)
• A época de concessão das férias ‚ a que melhor interesseao empregador. As limitações são:
– Devem transcorrer no período de doze meses após o períodoaquisitivo;
– No caso do menor de dezoito anos devem ser coincidentes comas férias escolares.
– Membros da mesma família na mesma época.
• Se vencido o prazo para a concessão, estiver o contratosuspenso é prolongado este prazo.
Férias. Período Concessivo.
• Somente após o período concessivo é que o
empregado pode reclamar a concessão coercitiva
das férias.
• Daí porque a prescrição das férias é contada após
o término do período concessivo e não do
aquisitivo.
• O empregado deve ser notificado 30 dias antes do
inicio das férias e receber o valor equivalente até
48 horas antes.
Férias. Período Concessivo.
Redação anterior Nova redação
Art. 134 – [...] X IDEM
§ 1º - Somente em casos
excepcionais serão as férias
concedidas em 2 (dois) períodos, um
dos quais não poderá ser inferior a
10 (dez) dias corridos.
X § 1o Desde que haja concordância do
empregado, as férias poderão ser
usufruídas em até três períodos, sendo
que um deles não poderá ser inferior a
quatorze dias corridos e os demais não
poderão ser inferiores a cinco dias
corridos, cada um.
§ 2º - Aos menores de 18 (dezoito)
anos e aos maiores de 50 (cinqüenta)
anos de idade, as férias serão sempre
concedidas de uma só vez.
X § 2o (Revogado)
INEXISTENTE X § 3o É vedado o início das férias no
período de dois dias que antecede
feriado ou dia de repouso semanal
remunerado.” (NR)
Férias. Período Concessivo.
• Altera a divisão da concessão de dois para três períodos.Elimina a situação excepcional para a divisão. Afronta,assim, a Convenção 132 da OIT. (Artigo 8 - 1. - O fracionamento do
período de férias anuais remuneradas pode ser autorizado pela autoridade
competente ou pelo órgão apropriado de cada país. )
• Na redação anterior um dos períodos não poderia ser inferiora dez dias. Na nova redação, um dos períodos não pode serinferior a quatorze dias e os demais não podem ser inferioresa cinco dias cada um.
• Eliminou a restrição de divisão na concessão das férias aomenor de 18 anos (preocupa) e ao maior de 50 anos (nãotinha sentido).
• Veda o início das férias em até dois dias antes de feriados eDSR’s.
Férias. Remuneração.
• As férias devem ser remuneradas com o abonoconstitucional de 1/3 que incide sobre a verba paga aqualquer título (simples, em dobro, indenizadas eproporcionais).
• O empregado pode, ainda, a seu exclusivo critério,converter 1/3 das férias em abono pecuniário, que não seconfunde com o abono constitucional.
• Havendo extinção do contrato de trabalho, são devidasas férias proporcionais pelo número de mesestranscorridos no período aquisitivo em curso,considerando-se como mês completo a fração igual ousuperior a 15 dias. Exceção, apenas, feita à dispensa porjusta causa do empregado. (Súmula 171, TST).