Direito Penal 1 – Apresentações APRESENTAÇÕES Professor Nome: Sidio Rosa de Mesquita Júnior Contato:[email protected] [email protected] 61-8173.8415

Direito Penal 1 – Apresentações

APRESENTAÇÕESProfessor• Nome: Sidio Rosa de Mesquita Júnior• Contato: [email protected]

[email protected] (TIM)61-9268.2161 (CLARO)

• Títulação: Mestre e Doutorando em Direito• Profissão: Professor e Procurador Federal• Informações complementares:

http://sidiojunior.blogspot.com http://www.sidiojunior.pro.br

APRESENTAÇÕESMATÉRIA• Teoria geral do Direito Criminal (DCrim): denominação; conceitos

diversos (crítica ao conceito da ciência, formulado pelo cientista); fontes (materiais e formais); autonomia do DCrim e visão unificadora do Direito; relação do DCrim com outras ciências e com outros ramos do Direito.• Escorço histórico do Direito e sua relação com a evolução do

pensamento filosófico.• Teoria geral da norma: conceito; espécies; interpretação; criação;

revogação; e aplicação da lei criminal em relação ao tempo, ao espaço e às pessoas.• Pena cumprida no estrangeiro; sentença estrangeira; e prazos em

matéria criminal.• Teoria do crime: o fato típico ilícito e culpável.

APRESENTAÇÕES

BIBLIOGRAFIA: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais.CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO• Avaliações escritas: os alunos precisarão obter média 6,0 em 2 notas (as

avaliações escritas do Professor, que serão 2, representarão 1 nota e a Prova Regimental Integralizada [PRI] a outra). Cada avaliação escrita do Professor terá 10 questões e valerá de 0 a 2,5 pontos, tendo a questão o valor de 0,25 ponto. A PRI terá o valor de 5,0 pontos. A primeira avaliação será aplicada no dia 31.3.2014 e a segunda no dia 2.6.2014.• Exame final: o que aluno que não obtiver média 6,0 se submeterá ao

exame. No exame, deverá alcançar nota que, somada à média das avaliações (incluída a PRI), resulte em 6,0. Para tanto, a menor nota, será substituída pela do exame.

GRAUS DO CONHECIMENTO

VULGAR: é superficial, eis que é dado pelos sentidos da pessoa humana (audição, olfato, paladar, tato e visão), e, portanto, impreciso.CIENTÍFICO: é voltado a conhecer a natureza (a essência) do objeto de estudo. Razão de ser necessário delimitar o objeto de estudo, o que leva à fragmentariedade do conhecimento.FILOSÓFICO: é mais amplo em grau de abstração e generalidade, dirigindo-se a conhecer o “espírito” das coisas.TEOLÓGICO: é o conhecimento dado pela fé. Não é toda crença que se pode denominar conhecimento teológico, pois até mesmo a fé deverá passar por um processo mínimo de racionalidade. É um conhecimento importantíssimo ao jurista porque a origem do Direito e da sua coercibilidade, segundo Fustel de Coulanges, está na religião.

Perspectiva unificadora do Direito Criminal

• Única ciência: a Ciência do Direito é única, a qual se apresenta como uma árvore. Há um tronco comum, de onde se extraem os princípios gerais do Direito, e ramos com autonomias relativas

• Ciências jurídicas autônomas: a ideia decorre da fragmentariedade do conhecimento científico, a qual vem sendo admitida, mas não será a perspectiva que adotaremos neste curso.

• Nossa posição: a unificadora do Direito.

CONCEITO E AUTONOMIA DO DCrim

CONCEITO: É o ramo do Direito que tem por objeto de estudo os fatos e as normas jurídico-criminais, bem como as suas consequências jurídicas.* Quem deve conceituar uma ciência é o filósofo, não o cientista.** Por entender como Kelsen que a justiça é valor e que é relativa, não admito a inserção de valores no conceito do DCrim.*** Estudaremos rapidamente da medida de segurança a ser imposta ao doente mental que praticar fato definido como crime, mas a retirarei do âmbito do DCrim. Vocês deverão explorar melhor esse assunto em Direito Penal II.AUTONOMIA DO DCrim: é relativa. Prefiro a perspectiva unitária do Direito, mas reconheço que a dúvida é manifesta, estando a serem autorizados cursos de Direito e outros de Ciências Jurídicas.

Denominação Direito Criminal

• Direito Penal: é ruim porque valoriza o efeito do crime, a pena. É a denominação mais utilizada nos países de língua latina;• Direito Criminal: embora não tenha tanto prestígio nas legislações

latinas, doutrinariamente, é a melhor;• Direito Repressivo: na atualidade, o Direito, todo ele, deve cooperar,

colaborar para a evolução social, não apenas reprimir;• Direito de Defesa Social: não se justifica porque todo o Direito, por

todos os seus ramos, tem a finalidade de pacificação social e, portanto, defesa social.

Relações do Direito Criminal

PERSPECTIVAS DIVERSAS DO MESMO OBJETO:• Abordagens jurídica e filosófica: podemos dizer, em

abordagem simplista, que o objeto de estudo do direito é a norma (o que não se confunde com lei escrita), os fatos e as suas consequências jurídicas, enquanto que a perspectiva filosófica é mais ampla, ocupando-se do próprio Direito, conceituando-o e indagando sobre a legitimidade e a justiça das suas normas. Não se olvide que Hegel afirmava que o Direito, antes de ser uma ciência, era uma parte da filosofia.

• Direito e administração (pública e privada): o DCrim prevê crimes relativos a essas duas espécies de administração.

Relações do Direito Criminal (continuação)

• Direito e Ciências Contábeis: o jurista se socorre do conhecimento técnico de ciências exatas para solucionar muitos problemas de cálculos, receitas e despesas etc.• DCrim e Medicina: a medicina socorre o Dcrim em muitas

ocasiões. As lesões ou a morte da vítima, a responsabilidade jurídico-criminal do agente etc. precisam ser avaliadas por médicos.• DCrim e Psicologia: as implicações são as mais diversas,

v.g., a lei manda o Juiz apreciar a personalidade do agente, a violenta emoção etc.• O DCrim se relaciona com todos os demais ramos do

Direito, conforme veremos a seguir.

Relações do Direito Criminal com os outros ramos do Direito

(I) Direito externo

(a) Direito Internacional Público: estuda as normas e as relações jurídicas dos Estados e organismos internacionais personalizados. Diz-se que há um Direito Internacional Criminal, que é uma parte deste. O DCrim internacional se relaciona com este, conforme veremos ao estudar os arts. 5º-9º do CP.


(b) Direito Internacional Privado: partilho da corrente minoritária que informa ser este uma parte do Direito Internacional Público porque tem por objeto de estudo as relações privadas de pessoas de Estados diferentes, buscando a definição da norma aplicável.

(c) Direito de Integração – também denominado Direito de Vizinhança, tem profunda relação do Direito Criminal, até porque se discute a possibilidade de criar Código Criminal único para cada bloco econômico.

(II) Direito interno

(a) Direito Público

• Direito Constitucional – cuida das normas que definem a estrutura (constituição) de cada Estado e interfere em todos os ramos do Direito Interno ao estabelecer princípios e regras a serem respeitados no âmbito do Estado;

• Direito Econômico: se ocupa do estudo das normas e fatos relativos à organização econômica do Estado (macroeconomia);

• Direito Financeiro: cuida das normas e fatos jurídicos relativos à receita e à despesa do Estado;


• Direito Processual (criminal e civil): o DProc cuida das normas e dos fatos concernentes às relações processuais. Como a jurisdição (iuris dicere) é privativa do Estado-Juiz, até mesmo o denominado DProc Civil é público;

• Direito Administrativo: tem por objeto as normas relativas aos órgãos, ao pessoal da administração pública e às atividades administrativas;

• Direito de Execução Criminal: é um ramo do direito que decorre da fusão do DCrim com o DProc Criminal e o DAdm. De que adianta ter penas cominadas, aplicá-las e não executá-las?

(b) Direito Privado:• Direito Civil: é o ramo do Direito que mais interfere na vida das pessoas, sendo

dividido em muitos (sub)ramos;


• Direito do Trabalho: cuida das normas e dos fatos relativos às relações de emprego. Embora haja controvérsia sobre a sua localização, prefiro dizer que ocupa lugar no Direito Privado porque suas normas de ordem pública não o transformam em direito público, nem o colocam em uma “zona cinzenta ou neutra” como dizem alguns;• Direito Empresarial: era baseado nos atos de comércio do Decreto n. 737, de

25.11.1850. Com o Código Civil de 2002, que passou a consagrar o conceito de empresa, passou-se a falar na nova denominação, cujo conceito vinha se desenvolvendo em outros países e no próprio Brasil. Discute-se se não é uma parte do DCiv.


Escorço histórico do Direito Criminal

(I) Generalidades: ter-se-á em vista evidenciar a relação do Direito com a Filosofia e a evolução da sua coercibilidade até os dias atuais. O objetivo será evidenciar os acertos e equívocos do passado para nos conscientizarmos das melhores soluções a serem concretizadas.

(II) Ideias e instituições criminais: (A) Distinção: ideias são trabalhos mentais desenvolvidos para combater o mal (hoje chamado de crime) e a exteriorização de tais ideias, transformando-se em fase, será instituição.(B) Antes da escrita:

(a) Vingança: (1) divina: a pena é imposta em nome de deus, para aplacar a sua ira; (2) privada: a vingança é exercida para aplacar a ira pessoal, de pessoas determinadas; (3) pública: a vingança é exercida em nome da coletividade, em que os mais forte oprimem os mais fracos (parece o que temos hoje em nome da democracia, que é a ditadura da maioria).


(a) Lei de talião: “olho por olho, dente por dente, braço por...” decorre de “talio” (medida);(b) Composição: origem mais remota da indenização civil. A pessoa pagava pelo dano causado. Hoje é incentivada (veja-se: Lei n. 9.099, de 26.9.1995, arts. 72-74);

(C) Após o advento da escrita:(a) Códigos antigos: todos eles consagraram as fases anteriores à escrita: (1) Código de Hammurabi: é o código escrito mais antigo (cerca de 1700 a.C), da Babilônia; (2) Bíblia: refiro-me ao thora, os 5 primeiros livros da Bíblia, atribuídos a Moisés. Há muita controvérsia quanto ao momento em que foram escritos (acredita-se que foram escritos em 600 anos – de 950 a 350 a.C.); (3) Lei das XII Tábuas: dos romanos, datando de 453 a 451 a.C.; (3) Código de Manu (vigorou de 200 a.C a 200 d.C), da Índia, com forte inspiração da religião local.


(b) Povos antigos: cada povo, do seu modo, contribuiu para a evolução do Direito: (1) Hebreus: embora a Bíblia tenha sido dirigida a pessoas rudes, errantes (leia-se o livro de Êxodo), evoluiu muito e aboliu a regra de que “puna-se o homem porque pecou”, passando a dizer que “puna-se o homem para que não peques mais”. Contribuiu para a humanização do Direito; (2) Gregos: embora tivessem muitos deuses, desenvolveu-se em Filosofia e contribuiu para a laicização do Direito; (3) Romanos: o longo período de hegemonia romana, a forma de tratar os vencidos na guerra e a formação do direito, evidenciaram que eles contribuíram para a cientificidade do Direito; (4) Germânicos: eram bárbaros e estavam na fase da vingança. Só conheceram a escrita na nossa era. Só contribuíram para a evolução do Direito a partir do momento que sistematizaram o Digesto (Pandectas) de Justiniano. Hoje são importantes.


(b) Direito da igreja (Direito canônico): o declínio romano levou à adoção do cristianismo como religião oficial, chegando ao ápice na idade média, um período de trevas, com raros avanços. Em matéria criminal, instituiu a prisão.(c) Período humanitário: nasceu com Cesare Bonesana (o Marquês de Beccaria), o qual combateu a pena cruel. Tomou por base o Contrato Social de Rousseau para ser contra a pena de morte, o que abriu uma discussão com Kant.(d) Período criminológico: (1) Cesare Lombroso: publicou O homem delinquente, em 1876, no qual instituiu a antropologia ou biologia criminal; (2) Enrico Ferri: em 1877 publicou O homicídio e refutou o delinquente natural que disse ter sido reconhecido por seu Mestre, Lombroso. Dele discordou e instituiu a sociologia criminal; (3) Raffaele Garofalo: disse ter instituído a criminologia científica e disse que a causa do crime é uma anomalia moral, defendendo a existência do delinquente natural.

Escorço histórico do Direito CriminalIII. EscolasA. Clássica: decorreu do período humanitário, tendo como expoente Francesco Carrara, que

publicou o Curso de Direito Criminal, adotando método dedutivo e a pena se fundamentava no livre-arbítrio.

B. Positiva: decorreu do período criminológico, tendo como maior expoente Enrico Ferri, o qual publicou Princípios de Direito Criminal e se baseou no método indutivo. A pena, por sua vez, tinha caráter social.

C. Ecléticas: Ferri disse ser impossível conciliar as duas escolas, isso a partir do método. Porém, foram desenvolvidas escolas mistas: (a) 3ª Escola Francesa: a França se desenvolveu significativamente em sociologia e disso decorreu a Nova Defesa Social, a qual propõe um DCrim de intervenção mínima; (b) 3ª Escola Italiana: a Itália refutou novas ideias criminais dos germânicos, até que as grandes guerras demonstraram a necessidade de um Direito mais abrangente. Daí decorreu o Movimento dos Juízes Pela Lei e Pela Ordem, o que chegou ao nosso meio como Direito Alternativo e subsiste na UnB como Direito Achado na Rua; (c) 3ª Escola Alemã: a filosofia da linguagem e movimentos ideológicos, tais quais o marxismo e a globalização, levaram ao desenvolvimento do funcionalismo, mormente a partir de Talcott Parsons.


IV. Relação com a Filosofia(A) Jusnaturalismo: (a) transcendentalismo teológico; (b) transcendentalismo metafísico.(B) Racionalismo: lembre-se de Descartes, que afirmou “penso, logo existo”.(C) Positivismo: (a) criticismo: Immanuel Kant (1724-1804). A sua crítica significa indagar, buscar conhecer, questionar etc. Pode-se afirmar “com Kant; contra Kant; mas, nunca, sem Kant”; (b) Idealismo: Friedrich Hegel (1170-1831): subjetivismo; (c) Social: Auguste Comte (1798-1857). Este aproximou o Direito da Sociologia, mas não os misturou; (d) Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen (1881-1973). Desejava uma doutrina pura, sem a intromissão de valores, embora reconhecesse ser o sistema jurídico impuro. O Direito, enquanto ciência, tem por objeto de estudo o sistema dinâmico de normas.


(D) Sociologismo jurídico – as leis são desnecessárias: em uma sociedade ideal, as normas sociais, por si mesmas, bastam. Norma justa é aquela que atende ao espírito social.(E) Funcionalismo: (a) Vilfredo Pareto (1848-1923). Francês de origem italiana que se destacou em estudos de sociologia. A sua principal teoria é da circulação das riquezas; (b) Émile Durkheim (1858-1917). Grande sociólogo francês, que marcou o inicio do funcionalismo. Após ele todos são neofuncionalistas. (c) Max Weber (1864-1920). Enriqueceu os pensamentos de Pareto, Durkheim e foi importante no pensamento de Parsons. (d) Talcott Parsons (1902-1979). Estadunidense, professor de Luhmann e Habermas, que os influenciou por intermédio da teoria dos sistemas sociais. (e) Niklas Luhmann (1927-1998): trabalhava com o funcionalismo de Talcott Parsons, mas migrou para a biologia dos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela. (e) Jürgen Habermas (nascido em 18.6.1929): marxista assumido... Com sua teoria do agir comunicativo propõe o princípio do “u”, que conduz a um consenso pressuposto na sociedade complexa.


(V) Do positivismo aos funcionalismos criminais(A) Günther Jakobs (nascido em 26.7.1937): seguidor de Luhmann e defensor da denominada “imputação objetiva”. Está falando em um tal “Direito Penal do Inimigo”.(B) Claus Roxin (nascido em 15.5.1931): seguidor de Habermas, defende a denominada “imputação objetiva”, calcada na ideia de uma nova construção jurídico-criminal, calcada em uma racionalização social.

* Movimento que decorre da tópica e de elevado risco por lhe faltar um método, um modelo.

** Em oposição, mas com forte convergência ao funcionalismo, temos um movimento trazido por Luigi Ferrajoli (nascido em 6.8.1940), denominado garantismo, que é um denso modelo de Direito, que passa por outros ramos de Direito, mormente pela atuação intensa da administração pública.

Escorço histórico do Direito CriminalV. Direito Criminal no Brasil(A) Leis Portuguesas (Ordenações do Reino): (a) Ordenações Afonsinas, de 1500 a 1521; (b) Ordenações Manuelinas, de 1521 a 1603; (c) Ordenações Filipinas, de 1603 a 1830. (B) Código Criminal do Império (Lei de 16.12.1830); (C) Código Penal (Decreto n. 847, de 11.10.1890); (D) Consolidação das Leis Penais (Drecreto n. 22.213, de 14.12.1932); (E) Código Penal (Decreto-lei n. 2.848, de 7.12.1940); (F) Código Penal (Decreto-lei n. 1.004, de 21.10.1969, revogado pela Lei n. 6.578, de 11.10.1978, sem ter entrado em vigor). (G) Reforma de 1984 e reformas posteriores (a partir da Lei n. 7.209, de 11.6.1984, que instituiu a nova Parte Geral); (H) Anteprojeto de lei de 6.3.1998 (Disponível em: <http://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/unidades/procuradoria_geral/nicceap/legis_armas/Legislacao_completa/Anteprojeto_Codigo_Penal.pdf>. Acesso em 9.2.2012, às 20h); (I) Anteprojeto de lei de 2012 (Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/upload/noticias/pdf/projeto.pdf>. Acesso em: 5.3.2013, às 17h52).

http://www.ibccrim.org.br/upload/noticias/pdf/projeto.pdf







Sanção criminal e outras sanções

(I) Autonomia dos ramos do Direito: a autonomia relativa dos ramos do Direito é suficiente para autorizar a cumulação da pena com outras sanções (administrativa, civil etc.) tudo em razão do mesmo fato.

(II) Tripartição das infrações criminais (França): (A) Crime – é julgado pelo júri; (B) Delito – é julgado pelos tribunais correcionais; (C) Contravenção – é da competência dos tribunais de polícia.

* Ali o parquet acusa por delito, caso de crime, em face da certeza do maior rigor do tribunal correcional.

(II) Bipartição das infrações criminais: (A) Crime – apenado com reclusão ou detenção; (B) Contravenção – apenada com prisão simples.

** A distinção legal não tem conteúdo prático

*** A maioria dos autores pátrios tratam como sinônimos: crime e delito (talvez seja um resquício do Cód. Criminal do Império – art. 1º) Para mim, delito é gênero. Há delito civil, adm., criminal etc.

Norma jurídico-criminal

I. Conceito zetético: do grego zetéin, significa procurar, inquirir, indagar etc.II. Elementos mínimos

N = SFH + P o SFH é denominado, nos manuais, de preceito primário o P (sanção) de preceito secundário

III. Espécies de norma jurídico-criminal: [a rigor, só existem as normas incriminadoras por conterem os elementos mínimos] (a) incriminadora [descrevem crimes e cominam penas]; (b) não-incriminadora: permissivas (excludente [exclui a ilicitude], exculpante [retira a culpabilidade] e de impunibilidade [em regra, os manuais não mencionam esta espécie, mas será aquela em que haverá o crime, mas a lei retira a punibilidade]); (c) explicativas.

Interpretação da norma jurídico-criminal

• I. Hermenêutica e interpretação: hermenêutica [parte da filosofia] é a arte [ou a ciência] da interpretação. Podemos ver os seguintes fases [escolas] da hermenêutica: (a) da exegese: o intérprete não terá poder criativo, devendo respeitar a literalidade da lei; (b) histórica: valoriza a literalidade, considerando o tempo da criação da lei; (c) histórico-evolutiva: ainda gramatical, verifica a evolução do sentido das palavras, da criação ao momento da aplicação; (d) Direito livre: decorre da livre apreciação do Direito [libre recherche scientifique].• II. Espécies de interpretação: (A) qto. ao sujeito: autêntica [contextual ou

não contextual], doutrinária e judicial; (B) qto. ao alcance: declarativa, restritiva e extensiva; (C) qto. ao modo: literal ou gramatical; sistemática ou lógica; e finalística ou teleológica.

Aplicação da norma jurídico-criminal

I. Aplicação no tempo(A) Art. 1º do CP: princípio da legalidadeOrigem (controvertida): fiquemos com 1215, no Estatuto da TerraDenominados princípios decorrente: da irretroatividade, da anterioridade e da reserva legal.(B) Art. 2º do CP: retroatividade benéficaEspécies de leis novas (qto. à gravidade): (1) incriminadora; (2) novatio legis in peius (lex gravior); (3) novatio legis in mellius (lex mitior); (4) novatio legis supressiva de crime (abolitio criminis).Efeitos da condenação: (1) automáticos: CP, art. 91 (atentar-se para as inovações inseridas pela Lei n. 12.694, de 24.7.2012); (2) não automáticos (CP, art. 92).Doutrinariamente, é possível aplicar parte da lei anterior e parte da posterior (teoria da ponderação diferenciada). No entanto, a jurisprudência se firmou no sentido da impossibilidade da aplicação de 2 leis, optando pela teoria da ponderação unitária.


(C) Leis que não se sujeitam à retroatividade benéfica (CP, art. 3º): leis temporárias (têm período certo de vigência, início e fim) e excepcionais (sujeitam-se às circunstâncias de vigência, não aos termos inicial e final, próprios das leis temporárias).(D) Tempo do crime (CP, art. 4º): foi adotada a teoria da atividade.É importante verificar: (1) crime instantâneo, ainda que de efeitos permanentes, prevalece o momento da conduta (ação ou omissão), ainda que outro seja o do resultado; (2) crime permanente (a consumação se protrai no tempo, podendo levar à aplicação de lei nova mais severa que surja no tempo da ocorrência do crime); (3) crime habitual, é crime que exigem a reiteração da conduta para que haja consumação (verbi gratia, crime profissional, CP, art. 282). É importante não confundir com habitualidade delitiva. (4) crime continuado ou continuidade delitiva. É o concurso de crimes que atende aos requisitos do art. 71 do CP. A Súmula n. 711 do STF contém erro crasso, violando o art. 5º, incs. XXXIX e XL, da CF.


II. Aplicação no espaço(A) Princípio da territorialidade: CP, art. 5ºNão esquecer os elementos do Estado: (1) povo; (2) território; (3) governo. Respeitar-se-á o território, mas sem perder de vista as normas de Direito Internacional.Integram o território: solo, subsolo, espaço aéreo e mar territorial.(B) Extensão do território: aplicar-se-á a lei brasileira ao delito praticado em alto mar ou espaço aéreo correspondente, desde que cometido em embarcação mercante (ou aeronave) sob a bandeira brasileira. Também, ao delito praticado em embarcação ou aeronave a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem. Por fim, ao delito cometido em embarcação mercante ou aeronave privada sob a bandeira brasileira, que esteja em território estrangeiro e ali não seja punido.

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