Naomi Sugita Reis

DIREITO PENAL III ____________________________________________________________

TEORIA DO CRIME

A ilegalidade não é algo exclusivo ao direito penal, ela está presente em diversos âmbitos do direito. A norma incriminadora pode ser completa {fechada}, tanto quanto pode ser incompleta {aberta}. Para que haja uma pena, há de existir um delito passível de reclusão ou detenção {como preceitos secundários}. A redução de pena depende do inter crimines, será máxima quando houver menos inter crimines e será mínima quando tiver mais inter crimines. As normas que fazem o link são normas de extensão típica, pois aumentam o numero de pessoas que vão ser penalizadas.

O bem jurídico não basta ser importante, tem que estar na Constituição e ser indispensável. A tutela do bem jurídico é que diferencia o Direito Penal dos outos ramos do direito, principalmente do Direito Administrativo. Onde não houver um bem jurídico a ser tutelado não há legitimidade de sanções {reclusão ou detenção}. O Direito Administrativo se preocupa com a gestão de grandes setores da vida em sociedade {trânsito, construção civil}, ele não se preocupa com os pequenos bens jurídicos. Ademais, o Direito Penal não pode ser aplicado com a mesma informalidade que aparece no âmbito Administrativo, isso se dá pelo fato de que o Direito Penal pede o devido processo legal.

I. Para que um crime seja caracterizado, há de existir:

A. Conduta: se não tem conduta realizada por uma pessoa, não tem crime. Só se fala em conduta quando tem a direcionalização de um comportamento para realização de uma finalidade {finalismo}. Primeiro fixa o objetivo que se quer alcançar, depois seleciona-se os meios para que esse fim seja atingido e por ultimo, analisa todos os resultados colaterais {que não são necessariamente desejáveis, que podem ser muito prováveis}. “Conduta é a manifestação da personalidade”. Se o resultado típico já esta no objetivo a ser concebido, a conduta será dolosa direta de primeiro grau {querer matar alguém, pegar a arma e saber que a pessoa será morta com a conduta}. Se o resultado típico não é desejado, mas é muito provável que vai ocorrer, se dará o dolo direto de segundo grau {querer matar uma pessoa específica e colocar uma bomba no avião em que ele vai estar, portanto, vai ser dolo direto em relação à pessoa que quer matar e dolo direto de segundo grau em relação às outras pessoas que estavam no avião}. Se o resultado não era o que a pessoa queria e acaba acontecendo {é possível o resultado, mas não em como saber - a pessoa ignora os possíveis resultados}, se dá o dolo eventual {uma pessoa dirigindo a 200km/h no meio da cidade e acaba atropelando alguém “sem querer”}.

B. Tipicidade: a partir do momento em que há uma conduta, pode ser analisada se há uma tipicidade.

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1. Tipicidade objetiva: é o tipo que está no Código Penal — são os artigos. Verbo + Nexo Causal + Imputação objetiva + Resultado naturalístico.

2. Tipicidade subjetiva: o dolo é outro aspecto que diferencia dos âmbitos administrativo e tributário. Dolo é vontade consciente de praticar o tipo objetivo; se a pessoa não tem vontade consciente, o dolo se exclui. Não existe dolo potencial - se a pessoa não sabe do que faz e não tem motivos para suspeitar de que está realizando o delito, no máximo a pessoa será imputada a cargo de culpa {no caso de tráfico de drogas culposo, não há crime - pois não há previsão de tráfico de drogas culposo}. O fato de possibilidade de previsão não significa que houve previsão. Se for trabalhar com a concepção finalista de que conduta humana é uma ação guiada por um fim, não haveria crimes culposos. Porém, na culpa, existem fazeres guiados por fins, mas não são fins tipificados. Culpa consciente: se difere do dolo eventual por causa da atitude interna. Culpa inconsciente: o sujeito não prevê o evento por descuido. Caso fortuito, imprevisível: não se pune.

C. Antijuridicidade: se há conduta, tipicidade {objetiva e subjetiva}, analisa-se a antijuridicidade. Pode ser feita uma conduta dolosa, mas não será configurado o crime, tendo em vista que a conduta é jurídica.

1. Estado de necessidade 2. Legítima defesa 3. Estrito cumprimento do dever legal

D. Culpabilidade: divide quem é imputável e inimputável. Quem é inimputável, recebe medida de segurança, que não é tão grave quanto a pena. Culpabilidade é entendida como um juízo normativo de reprovabilidade sobre a conduta típica a antijurídica - há uma censura pois ainda não se sabe se será cabível pena. Sempre será tocada a exigibilidade ou inexigibilidade de conduta diversa. Os requisitos da imputabilidade são: ter 18 anos e ter plena capacidade mental. Tanto no potencial conhecimento da ilicitude, quanto na inimputabilidade, pode se falar de ausência de culpabilidade, portanto, ausência de crime.

CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO DELITO - CASTIGO

Não existe Direito Penal antes do Iluminismo. Mas há de se tratar do período anterior ao Iluminismo, o qual era primitivo. O Direito Penal nasce como um sistema limitador da punição estatal, dizendo quando e como o Estado poderia punir.

Na Antiguidade, havia a paúra da punição divina — crime e pecado eram a mesma coisa, se confundiam. A pena era aplicada cruelmente pelos sacerdotes para demonstrar aos deuses que a sociedade em geral não estava de acordo com a transgressão do agente — para que a entidade divina não reagisse, para que não houvesse uma reação de deus.

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No que o tempo foi passando, a reação não era mais em nome de Deus, mas era uma vingança privada, em nome da vítima. Se o crime gerou um mal, há possibilidade de reação da vítima a esse fato, a qual é a punição. Nasce, no âmbito da vingança privada a Lei de Talião, que previa vingança da vitima, o que tornava o grupo fraco — está para a pena como algo limitador, princípio da proporcionalidade, o limite é a gravidade do fato; o Banimento, que para as sociedades tribais e arcaicas era pior até do que a morte; a Composição, no qual o agressor resolveria o que fez de maneira monetária - ressarcimento {direito privado}, quem tem dinheiro, ressarce e quem não tem dinheiro, paga corporalmente, com agressão corporal.

Quanto mais complexa se tornava uma sociedade, mais havia a “necessidade” de que o Estado tomasse para si a responsabilidade de solução de conflitos sociais, inclusive no âmbito social, fazendo com que haja vingança pública — tirando da vítima a possibilidade de “vingança”. Isso nasce no Direito Romano e vai para o Direito Canônico. Até que se chega ao Iluminismo, com algo novo. A vingança passa a ser algo completamente público, com as teorias de contrato social e de racionalismo. A criação de um Estado de Direito muda tudo {um Estado que dita a lei e se submete a elas}, passa a ser um Estado ditado por leis e não mais por pessoas em si. Entra governantes e sai governantes, mas a lei permanece. O domínio da razão humana exige uma explicação. Há uma transição dos suplícios em praça pública para a punição reclusa. Até o Iluminismo, a pena de prisão não existia — o Estado não prendia para punir, mas prendia como ante-sala da punição corporal {se um dia vai vir a punir, prende o sujeito — a prisão não era a pena}. A privação da liberdade só se torna reação estatal do crime no período pós-iluminista. Na fase pré iluminista o processo era claramente inquisitório, no período pós iluminista, o processo era claramente acusatório.

TEORIAS DA PENA

I. Teoria retributiva/ Teoria absoluta {punir por punir - imperativo categórico}: Carrara. o Estado pune apenas porque não tem como deixar um crime sem punição. Para o Kant, temos nesta teoria a pena como um imperativo categórico - uma obrigação moral de punir - punir porque é correto/ se deve punir. Retribuição do mal com outro mal. Não há uma finalidade na punição. A pena vem para reestabelecer o direito que foi quebrado. Não se pode utilizar da pena de um ser humano para servir como exemplo para os demais, porque isso é tratar o ser humano como um objeto, rebaixando-o. Todos devem sentir o castigo merecido pelos seus atos. Não há prospecção, um lançamento de finalidades futuras da pena - quer apenas reprovar e castigar o que aconteceu - daí o imperativo categórico, cheio de moral. Pena é a negação da negação do direito, é a restabelecimento da ordem jurídica.

• A pena era fundamentada em um princípio de retribuição da culpabilidade, partindo de uma ideia de que o crime pressupõe culpabilidade, crime é algo pessoal, portanto a pena também é pessoal. A pena é realização de justiça, concretização da justiça.

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• Limitação da pena pela culpabilidade, pelo fato ocorrido. A pena nunca poderá ser maior do que o crime. Proporcionalidade — mais ou menos o princípio da Lei de Talião.

• Tese: todos devem obedecer as normas, antítese: realização do crime, síntese: pena.

• O Direito é o campo dos imperativos hipotéticos, e é por isso que esta teoria foi deixada de lado, pouco importando a moralidade - paúra da sanção - pune para que não ocorra de novo.

II. Teoria de prevenção/ Teoria relativa: pena como prevenção de criminalidade. Direito penal é um instrumento de controle.

A. Prevenção geral negativa - teoria da coação psicológica: Feuerbach - Código Alemão de 1913 - a pena repercute em toda a sociedade, tanto de forma latente, de forma abstrata {ameaça de pena no Código Penal}, o que funciona como coação psicológica. Por meio da pena abstrata e da pena em concreto, é gerada uma coação psicológica para coibir a realização de delitos. Todas as nossas condutas são satisfação de impulsos. A pena é um mal mais desagradável do que o prazer do impulso do delito. Perde-se todo e qualquer limite da pena. Repercussão da pena na sociedade como um todo. Tem enfoque a liberdade de ação. NÃO traz especificamente um limite. Aumento de pena em função do alto numero de crimes iguais que são realizados.

B. Prevenção geral positiva: {Durkheim, Neumann, Jakobs} é uma teoria mais social do que jurídica. Credibilidade do sistema penal. A pena, uma vez aplicada, reafirma valores sociais. Não é necessário um suplício em praça pública - não precisa mostrar para todos a reprovação do fato. A punição reafirma que o valor transgredido é realmente válido. A sociedade é explicada como um sistema formado por subsistemas, inclusive o jurídico. E cada sistema obedece a determinadas normas. O subsistema jurídico, portanto, é formado por normas escritas e quando alguém transgride uma norma, esse alguém pode vir a ser punido. Existe uma norma, mas existe também a transgressão dela. Portanto a pena vem como um meio para estabilizar o sistema jurídico por meio da garantia da validade da norma. Em outras palavras, o sistema penal protege a norma. Assim, o Estado diz que as pessoas ainda podem acreditar no direito, pois a norma foi reafirmada por meio da pena frente a uma transgressão dela. Jakobs coloca a norma no centro do sistema. Para o Jakobs o sistema penal não protege o sistema jurídico, mas a norma. É reafirmar a credibilidade do direito e de toda a norma jurídica. O crime de certo modo é positivo porque reafirma automaticamente os valores sociais…

1. Críticas:

a) Qual norma merece proteção do sistema penal? Independentemente da norma, sua transgressão será passível de pena, mesmo que a norma não

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tutele bem jurídico algum. Fecha toda possibilidade de o direito penal se explicar fora de si mesmo.

b) Qualquer norma? Sim. Normas de fulcro administrativo, civil, tributário seriam passíveis de pena.

C. Prevenção especial: Lombroso, escola positiva. Criminologia como algo fora do Direito Penal. Procura a prevenção da reincidência. Analisa como a pena repercute no âmbito individual da pessoa do criminoso. Há a figura do determinismo, no lugar do livre arbítrio — o sujeito era determinado {biologicamente ou socialmente} a praticar determinados crimes. O conceito de crime é deixado de lado para analisar o sujeito que deve ser perseguido pelo direito — o que é inviável hoje em dia. A culpabilidade é substituída pela periculosidade. O foco sai do fato e passa para o agente. Direito penal do autor.

1. Prevenção especial positiva: recuperar aqueles que podem ser recuperados, dos recuperáveis, ressocializar aquele que pode ser ressocializado. Tudo na medida do possível, depende do agente e não do seu delito. Enquanto esse agente não for ressocializado, ele não poderá sair da prisão ——— MEDIDA DE SEGURANÇA. Não diferencia crimes dolosos e culposos, o que não faz sentido. Estado como um ortopedista moral.

a) Ressocialização em crimes de colarinho branco não é eficaz, pois a pessoa,

além de já ser inserida na sociedade, muitas vezes, é tida como modelo para seus pares.

2. Prevenção especial negativa: neutralizar/ inocuar o indivíduo perigoso, para que não volte a praticar delitos. Fazer da prisão um depósito de pessoas “de sub humanos”. Todas as pessoas são criminosos em potencial.

III. Teorias mistas: o Estado deve buscar tanto a retribuição, quanto a prevenção. É o que se encontra em nosso sistema penal. Conforme seja suficiente e necessário para a reprovação e prevenção da conduta {art. 59 Código Penal}. A pena interessa o capitalismo e reproduz o capitalismo. A pena só poderia ser de prisão, uma vez que tudo é visto como “tempo de trabalho de prisão” — analogia marxista. Labeling approach - etiquetamento social - não existe propriamente um cirmonoso ou a pessoa do crimioso em si, mas sim a pessoa que o Estado quer etiquetar como criminoso - vão para a prisão as pessoas que o Estado analisa que atrapalham o jogo do capitalismo e, portanto, seria interessante vê-las na prisão. A pena não serve para outra coisa se não para manter o status quo, manter o modo de produção capitalista como está, portanto, o Estado como está.

A. Crimes de colarinho branco, ambiental, de consumidor serviriam apenas para dar uma falsa sensação, para os alienados, porque as penas já são muito baixas e não levam para o cárcere - dando a impressão de que o direito penal é para todos.

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PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO Ou seja, aqueles que norteiam a fixação da pena.

I. Dignidade da pessoa humana: há quem diga como se fosse um postulado, uma metanorma, vez que, nosso sistema não existe sem esse princípio, pois é algo que tem que ser ponto de partida para interpretação do restante dos princípios. A pessoa, individualizada, tem valor perante todos, assim, valoriza-se as garantias individuais em detrimento do interesse público. No pós-guerra, há um resgate desse princípio, como reação aos feitos do fascismo e nazismo e, por conta disso, o direito penal resgata toda a discussão de bem jurídico, com a descriminalização de condutas tidas por imorais. É trazido pelo inciso III do art. 1º, sem ressalvas.

II. Humanidade das penas - art. 5º da CF: é produto do Iluminismo, vez que, anterior a este período, as penas eram corporais, a partir do momento que existe indícios contra aquela pessoa, ela já é “menos inocente”, legitimando a tortura. Agora, entretanto, é preciso que seja racionalizado, a pena deve ser proporcional e algo que não ataque a dignidade da pessoa humana, de forma menos cruel possível, limitada pela necessidade estrita: é um mal necessário.

A. Inciso XLVII: 1. Penas de morte, salvo em caso de guerra declarada (art. 84, XIX, CF); 2. De caráter perpétuo (limitação do artigo 75 do CP); 3. De trabalhos forçados, a não ser comunitários; 4. De banimento; 5. Cruéis.

B. Inciso XLVIII: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;”

C. Inciso XLIX: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;”

D. Inciso L: “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;”

III. Legalidade - nullum crimen nulla poena sine lege: Prevenção geral negativa (teoria da coação psicológica), a lei é a forma de dizer a coletividade o comportamento que será punido. A maior conquista da civilização ocidental: a Carta Magna frente ao Estado. Dá início ao que se pode chamar de ciência penal. Art. 1º do CP - Anterioridade da lei: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” Art. 5º, XXXIX da CF: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”. Quem tem legitimidade democrática é o Legislativo e não pode ser deixado para o Judiciário legislar.

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A. Lei escrita - lex scripta: exclusividade da lei e exclusão do costume ou qualquer outra norma que não a jurídica positivada do Estado. No Brasil, a Lei Federal, art. 22 inciso I da CF. A medida provisória não é lei, vedação no art. 62, §1º, I, b da CF.

B. Lei prévia - lex praevia: irretroatividade da lei penal mais grave. A lei aplicável é a do momento do delito, a não ser que beneficie o réu.

1. Retroatividade da Lei penal mais benigna/ mais branda - art. 5º XL da CF e art. 2º do CP: por decisão do STJ {jurisprudência consolidada}, não é possível a conjugação (combinação) de leis penais, não é possível separa-las e aplica-las apenas nas partes em que será benéfico. Ou aplica uma lei ou outra. Entretanto, segundo a doutrina majoritária, é possível conjugar as leis penais {pois há embasamento na CF}. Assim, faz-se todo o cálculo da pena da lei velha em um resultado X, e a da lei nova em um resultado Y, e compara-se estes resultados, porém, o Estado/legislador não sabe o que seria melhor pro réu, de forma que ele poderá escolher a mais branda.

C. Lei certa - lex certa: as leis hão de ser claras e taxativas (destinado ao legislador), ou seja, a pena tem que ser especificamente definida para o jurisdicionado.

D. Lei estrita - lex stricta: proibição da analogia e da interpretação extensiva (destinada ao intérprete - juiz). Total impossibilidade de analogia in malam partem.

IV. Culpabilidade: se manifesta como princípio de não culpabilidade no momento processual {presunção de inocência}. Culpabilidade é o que diferencia o direito penal dos outros ramos do direito, é a ligação subjetiva dependente de dolo ou culpa. Só pode ser responsabilizado quem poderia prever o fato. Uma mera relação de causalidade sem a presença de dolo ou culpa, não é importante para o direito penal. Culpabilidade pode ser vista como um limite à pena e a pena só será aplicada se houver culpabilidade.

A. Pessoalidade da pena: nenhuma pena passará da pessoa do condenado {art. 5º, XLV CF}.;

B. Responsabilidade pelo fato: nosso sistema é de direito penal do fato. O direito penal não pune “modos de vida”, mas fatos específicos. É o que diferencia o direito penal do fato do direito penal do autor {pune fatos e não pessoas}{reincidência quebra a teroria do direito penal do fato, pois a pessoa é que está sendo julgada — direito penal do autor — pessoa como um perigo social}. Não pode ser punida a posição de um sócio ou a posição em uma família;

C. Individualização da pena: se cada fato deve ser considerado individualmente, se a responsabilidade é pessoal, então cada sentenciado tem direito a uma pena específica proporcional à gravidade do fato que cometeu {nunca em função da periculosidade do agente}. Ideia de proporcionalidade é um princípio constitucional da pena tanto

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para o legislador quanto para o aplicador da pena. Não se pode fixar penas idênticas para todos os delitos e nem penas idênticas para todos que cometeram determinado delito {a reprovabilidade do fato em determinadas circunstâncias é diferente — agente cometer furto com o carro aberto e a chave na ignição e agente cometer furto com o carro trancado e ainda fazer uma ligação direta}. Tratamento mais grave a determinadas penas, como o racismo que é imprescritível; tráfico de drogas como crime inafiançável…

1. Proporcionalidade das penas: proporcionalidade decorre da culpabilidade. Proibição do excesso e da proteção insuficiente.

a) Proporcionalidade primária: abstrata {legislativa}, secundária: concreta {judicial} e terciária: executória {fase de execução - progressão etc.}. Individualização das penas é ter proporcionalidade das penas.

b) Adequação aos meios {idoneidade da pena}, necessidade {exigibilidade da

pena} e proporcionalidade em sentido estrito.

c) A pena deverá ter como limite a reprovabilidade do fato {reprovação da culpabilidade — teoria retributiva} de modo que razões de prevenção geral e especial não podem justificar a extrapolação deste patamar. Não pode para um crime pouco grave {com bem jurídico de pouca importância}, o qual tem pouca reprovação de culpabilidade, dar uma pena absurda de alta em função de prevenção geral ou especial {ressocialização demorada}.

V. Inderrogabilidade: o Estado deve punir se ele se depara com a prática de um delito. A aplicação ou não de pena não depende de uma escolha do Estado. O Estado tem que punir porque a lei diz que deve punir.

• A única exceção a esse princípio é o perdão judicial {quando por crimes culposos, as consequências geram no agente um sofrimento tão grande que faça com que qualquer pena não valesse}.

DOSIMETRIA DA PENA TÍTULO V

DAS PENAS

É muito comum que uma instância fixe uma determinada pena e a outra fixe outra pena diferente. Isso se dá porque há grande arbitrariedade e discricionariedade dos julgadores em função de critérios abertos com possibilidades infinitas de interpretação de determinados termos. Se um caso for dado a dois juízes diferentes, com certeza, sairão duas penas diferentes.

A maioria da doutrina não toca no critério matemático para poder dizer em que circunstância se deveria aplicar determinada pena. Existem tribunais, entretanto, que

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utilizam tal critério. O bis in idem é vedado, portanto se algum argumento já foi utilizado para a fixação da pena, não poderá essa mesma circunstância ser utilizada posteriormente. As três espécies de pena possíveis no sistema brasileiro estão previstos no artigo 32 do Código Penal:

“Art. 32. - As penas são:I - privativas de liberdade {reclusão e detenção - arts; 33 a 42}; I I - r e s t r i t i v a s d e d i r e i t o s {substitutiva da privativa de liberdade quando possível} {arts. 43 a 48}; III - de multa {arts. 49 a 52}.”

FASES DA FIXAÇÃO CONCRETA DA PENA

A primeira etapa é o cálculo da pena privativa de liberdade, a segunda etapa é a fixação pelo juiz do regime inicial de cumprimento da pena e a terceira etapa se trata da análise feita pelo juiz da possibilidade: a) de substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas ou b) suspensão condicional {sursis}.

CÁLCULO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - individualização da pena

“Art. 68. - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Na primeira e na segunda fase, há necessidade obrigatória de se ater ao mínimo e máximo de pena! Não pode ultrapassar nenhum deles. Já, na terceira fase, pode diminuir do mínimo e aumentar do máximo.

I. Primeira fase — pena-base: a reincidência em diversos aspectos, faz a diferença. O juiz tem discricionariedade para analisar este artigo. Parte-se sempre do mínimo possível de possibilidade de pena e vai analisando se precisa aumentar ou não.

“Art. 59. - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

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I - as penas aplicáveis dentre as cominadas/ dentre as possíveis de serem aplicadas {caso a pena seja de detenção ou multa, o juiz utilizará este artigo para saber qual será aplicada, se vai ser de detenção ou de multa};

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos {ideia de proporcionalidade, de razoabilidade}; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade {não é o único parâmetro que vai ser analisado, é um deles};

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

A. Culpabilidade: todo crime é conduta típica, antijurídica e culpável, portanto a culpabilidade é elemento do concento constitutivo de crime. Para saber se alguém vai ser condenado, será feito um juízo de constatação durante o processo, se não houver culpabilidade, não terá crime. Durante a dosimetria, depois do processo, é analisada a gradação da culpabilidade - quão reprovável é a conduta do agente. Não pode alegar que aumentou-se a pena base porque ele poderia ter agido de outra forma, nem porque ele teria como saber que sua ação é crime.

B. Antecedentes: presunção de inocência - Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Antecedentes são os judiciais e não da vida pessoal privada da pessoa, além disso, é levado em conta os processos respondidos transitados em julgado, por isso que sempre ocorre a atualização de antecedentes no percurso do processo. Os antecedentes não podem ser considerados por fato cometido depois do fato que está sendo julgado, mesmo que tenha sido transitado em julgado antes {porque é fato anterior}.

1. Maus antecedentes X reincidência: art. 61, 63 e 64

a) Reincidência - PENA PROVISÓRIA: a reincidência é uma circunstância que sempre agrava a pena. As consequências são muito piores - diz quanto vai ter que cumprir de pena para que ele possa progredir, qual vai ser o regime inicial… Art. 63. - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 64. - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

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(1)Crime anterior com transito em julgado posterior à data do crime sob apuração: reincidência ou maus antecedentes? Nos termos da Jurisprudência do STJ, a condenação por crime anterior à prática delitiva, com transito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstancia judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base. (a) Exemplo de antecedente:

1. Roubo em 05/05/2012 2. Condenação do roubo em 06/06/2013 3. Furto em 07/07/2013 4. Trânsito em Julgado do roubo em 08/08/2013 5. Sentença do furto em 09/09/2013

(b)Crime 1 em 2010; crime 2 em 2011; transito em julgado do crime 1 em 2014 e crime 2 julgado em 2015 — não pode valorar como no crime 2 reincidência na fixação da pena base — isso se dá porque o crime novo foi cometido antes do transito em julgado {art. 63}, mas se considera como antecedentes, ao invés de reincidência.

(2)Crimes e contravenções penais - art. 63 verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado no brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime ou, no brasil, por motivo de contravenção. Crime + contravenção = reincidência na contravenção. Crime + crime = reincidência.

Art. 7º - Decreto Lei 3.688/41 - Lei de Contravenções Penais

C. Conduta social: não julga o fato. Quase nunca é levada em consideração pelos juízes em casos concretos, mas por vezes até vêm testemunhas para atestar a boa ou má conduta social do réu {testemunhas que conhecem o réu mas não conhecem o fato}. Direito penal do autor - Lombroso. Não tem como chamar uma testemunha abonatória, não é direito penal do fato.

Se o agente é condenado definitivamente por

E depois da condenação definitiva pratica novo/a Qual será a consequência?

Crime no BR ou exterior Crime Reincidência

Crime no BR ou exterior Contravenção no BR Reincidência

Contravenção no BR Contravenção no BR Reincidência

Contravenção no BR CrimeNÃO HÁ REINCIDÊNCIA. Existe uma

falha na lei — pode gerar maus antecedentes

Contravenção no exterior Crime ou contravençãoNÃO HÁ REINCIDÊNCIA. Contravenção no exterior não influencia neste aspecto.

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D. Personalidade do agente: não julga o fato. Uma personalidade voltada a atos contrários ao direito - não é assim. Não há um conceito seguro de personalidade, ou seja, não há, na psicologia um conceito de personalidade, portanto não teria como o juiz verificar a personalidade do agente. Há pessoas que defendem uma perícia para verificar a personalidade do agente e há pessoas que dizem que o juiz mesmo é quem analisaria a personalidade. Direito penal do autor, novamente.

E. Motivos: se o motivo for inerente ao tipo, não tem como justificar; mas, se não for inerente ao tipo, pode ser considerado.

F. Circunstâncias: tudo que é inerente ao tipo penal e que já foi levado em consideração pelo legislador para fixar a pena abstrata do tipo penal, não pode ser considerado um agravante/ atenuante pelo juiz na pena provisória {furto simples e furto com rompimento de obstáculo} {não vale o tipo de se utilizar de cargo público para desviar dinheiro público - peculato}. É o que torna o fato mais ou menos reprovável. Grau de reprovabilidade do modus operandi empregado para a execução do crime {deflui do próprio fato delituoso — forma e natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução, planejar anteriormente}.

G. Consequências do crime: as que não são inerentes ao delito/ esse resultado anormal não depende do conhecimento do agente/ consequências que fogem do comum/ que não são produzidas por todo e qualquer crime da espécie do analisado. Não pode aumentar a pena base com base em consequência de um assassinato porque uma pessoa morreu ou consequências de peculato porque houve prejuízo ao erário {mas pode aumentar porque faltou vacina em função do desvio de dinheiro, ou porque o valor roubado em um assalto foge do normal, ou em estupro, quando as consequências psicológicas da vítima fogem do normal, são muito grandes}. Analisa o grau além do comum da lesão produzida no bem jurídico.

H. Comportamento da vítima: é bom para o réu quando a vítima “contribuiu” com o delito; é neutro para o réu quando a vítima foi neutra e é ruim para o réu quando a vítima tenta previnir o delito.

Primeira fase de cálculo: análise das circunstâncias judiciais do artigo 59

• Existe critério doutrinário que toma por base o termo médio entre o mínimo e a máximo de pena cominada em abstrato {TRF 4ª Região}: só se pode transitar entre a pena mínima e a média entre a pena mínima e a pena máxima, assim vai ser feita uma conta analisar a diferença entre o intervalo da pena mínima e a média, assim vai ser dividida a diferença por 8. Pena de 5 a 15 → pena considerada vai ser de 5 a 10 → intervalo é de 5 {média entre as penas base e média entre pena base e pena máxima} → multiplica 5 x 12 {meses} → 5x12/8 →aumento de 7 meses e meio para cada circunstância do art. 59.

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• Existe critério jurisprudencial: toma por base a diferença entre o mínimo e o máximo de pena prevista. Pega toda a diferença entre as penas máxima e mínima {5 a 15}, assim pega a média entre elas e multiplica por 12 {meses} e divide por 8, assim cada circunstância será adicionada pelo resultado matemático. 5 a 15 → média de 10 → 10 x 12 → 10x12/8 → 15 meses → aumento de 1 ano e 3 meses para cada circunstância do art. 59.

II. Segunda fase — pena provisória {agravantes e atenuantes} incidem sobre a pena base já calculada. Não há um quantum fixado em lei para cada agravante/atenuante, mas é entendido que são 1/6. O rol das agravantes {art. 61 e 62} é taxativo, não podem ser criadas agravantes pelo juiz, entretanto, o rol das atenuantes não é taxativo. Quando tem que aplicar 2 agravantes em uma pena base de 6, por exemplo, cada uma com o peso de 1/6, não faz em efeito cascata, aplica em bloco direto 2/6 {1/6+1/6} sobre 6, portanto — em cascata seria 1/6 de 6 + 6 = 7, então aplicando 1/6 de 7. Há necessidade de ficar entre o mínimo e máximo.

A. Agravantes genéricas:

Art. 61. - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

Art. 63. - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 64. - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe {como é qualificadora do homicídio, por exemplo, não se analisa neste caso, não vai ser agravante para homicídio e sim para outros crimes que não têm este inciso no tipo}. Se houver motivo na pena base for fútil ou torpe, não vai ser mais na pena base que vai ser analisado, mas sim na pena provisória. Ou classifica um tipo como fútil ou torpe ou então não pode esta ser considerada uma agravante, ou seja, se não é considerado um motivo, não poderá este inciso ser utilizado;

b) CRIME em si para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

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c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge {leitura restritiva, não entra padrasto e madrasta, não é considerado união estável};

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade {curador com o curatelado} {Lei maria da penha se relaciona};

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão {corrupção, peculato não se relacionam}

h) contra criança, velho {maior de 60 anos}, enfermo ou mulher grávida → tem que ser analisado no caso concreto;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade {ex. agressão a uma pessoa que estava sendo presa em flagrante, sob proteção de policiais};

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada {o agente bebe para tomar coragem para cometer o delito} {premeditação total do delito}.

B. Agravantes em relação ao concurso de pessoas:

Art. 62. - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes {o cabeça, o mentor}{tem que ter uma pena maior}; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não- punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa {sujeito que recebe}.

C. Atenuantes:

Art. 65. - São circunstâncias que às vezes atenuam a pena:

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I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; A prescrição é cortada pela metade.

II - o desconhecimento da lei; Se for erro de proibição inevitável, será o sujeito isento de pena {não tendo como saber se aquilo era proibido}. O desconhecimento da lei é irrelevante para saber se o crime existe ou não. Art. 21. - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano. O crime foi cometido e realizado já; Art. 15. - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados {dar tiros e levá-la para o hospital e ela se salvar - responde apenas por lesão corporal}; Art. 16. - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima {pai que mata 2 meses depois o estuprador que violou sua filha}; Se a coação era irresistível, só responde o coator.

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade {policial e/ou judicial}, a autoria do crime {não pode considerar ser apenas sob flagrância pois assim se está fazendo uma leitura restritiva e quando se dá direitos ao réu não pode ter esse tipo de leitura, há de ser ampliativa};

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Art. 66. - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. Em muitos casos, acaba ao invés de ter o perdão judicial, esta hipótese do art. 66.

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D. Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes: uma atenuante anula uma agravante pois, em regra, elas têm o mesmo peso, a não ser que seja uma atenuante preponderante, a qual atenua mais: personalidade do agente {menor de 21 anos e confissão} ou então uma agravante preponderante, a qual agrava mais a pena: reincidência/ crime por motivo torpe ou fútil. STJ afirma que a reincidiria é mais gravosa que a confissão e a confissão prepondera sobre os motivos do crime. Reincidência > Confissão > Motivos do crime. Se a pena mínima do art. 59 for fixada no mínimo legal e na segunda fase, for reconhecida uma ou mais atenuantes → Súmula 231: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

“Art. 67. - a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”

III. Pena definitiva {causas especiais ou gerais de aumento ou diminuição} não há uma lista espraiada, estão espalhadas as causas por todo o Código Penal. Será pena definitiva tudo aquilo que não se encontra na lista da pena base {art. 59}e nem na lista de agravantes ou atenuantes {arts. 61, 62, 65, 66}. Pode diminuir do mínimo e aumentar do máximo {é possível que a pena seja fixada fora dos limites dados pelo legislador}. Não é a mesma coisa que crime qualificado.

A. As causas de aumento ou diminuição estabelecem uma referecia fracionaria ou numeral a uma pena preexistente, aumentando-a ou diminuindo-a em até a metade, um terço, um sexto até a metade sobre a pena provisória.

B. Quando aumentam ou diminuem a pena em um quantum variado, deve-se buscar o fundamento do dispositivo em questão para que se estabeleça o peso de cada uma dessas causas de aumento o diminuição.

C. Existem causas gerais e especiais de aumento ou diminuição. As gerais são previstas na parte geral do CP e valem para todos os crimes. As especiais valem para determinados crimes e são previstas na parte especial do CP ou em leis esparsas.

1. Causa geral de diminuição:

a) Tentativa “Art. 14. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”

b) Arrependimento eficaz Art. 16. - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

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c) Do concurso de pessoas “Art. 29. - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 1o - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. 2o - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.”

2. Causa especial de aumento:

a) Roubo “Art. 157, § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas {roubo circunstanciado}; III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.”

b) Homicídio: “Art. 121, 1o - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. 4o - No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.”

D. Diferença entre uma qualificadora e uma causa de aumento ou diminuição: as qualificadoras fornecem novos limites de mínimo e máximo de pena na pena base. Isso não ocorre com as causas de aumento ou diminuição de pena definitiva:

“Art. 121. - Matar alguém: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Pena base normal!

Caso de diminuição de pena {causa de aumento ou diminuição - pena def.} 1o - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Homicídio qualificado {qualificadora - MUDA A PENA BASE} 2o - Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil;

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III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”

E. Concurso entre causas de aumento e diminuição na terceira fase de calculo - pena definitiva. Todas serão computadas, a não ser que todas sejam homogêneas especiais:

1. Concurso homogêneo de causas especiais de aumento ou diminuição: causa de aumento especial + causa de aumento especial {a que aumenta menos, pode ser colocada no cálculo da pena base, se couber em uma das circunstâncias do art. 59} ou causa de diminuição especial + causa de diminuição especial.

“Art. 68, Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial ou em leis esparsas, pode/DEVE o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

2. Concurso homogêneo entre uma causa geral e outra especial, ou entre verias causas gerais e uma especial: todas deverão ser computadas.

3. Concurso heterogêneo: a ordem de aplicação não altera o quantum final da pena. Só se alerta que as gerais devem preceder as especiais.

F. Existem 3 teorias maiores para calcular o aumento ou a diminuição:

1. Teoria da incidência cumulativa: furada — pode resultar em pena negativa ou zero. Bloco.

2. Teoria da incidência isolada: efeito cascata, acaba aumentando mais {disfarçado bis in idem, recaem duas causas de aumento duas vezes, por exemplo — desvalorização do que já foi considerado antes}. É o que está sendo mais utilizado.

3. Teoria da incidência diferenciada: para aumento, é cumulada/bloco {pena de 6 anos com duas cumuladas de 1/3 + 1/3 = resulta em 2 + 2 = 4. 10 anos de pena} e para diminuição é cascata {pena de 6 anos com duas diminuições de 1/3. Aplica 1/3 sobre os 6 anos e depois 1/3 sobre 4 que é o resultado de (6-1/3) e depois aplica 1/3 sobre 4 para chegar ao resultado}. Para aumento não se pode admitir um bis in idem e para diminuição até pode existir bis in idem.

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CONCURSO DE CRIMES

Pluralidade de condutas com pluralidade de resultados ou uma conduta com mais de um resultado ou varias condutas com apenas um resultado. Logo após o método trifásico de cálculo da pena {art. 68}, parte para a analise do concurso de penas.

I. Sistemas de aplicação da pena na pluralidade de delitos:

A. Sistema do cúmulo material: usado pelo Brasil no concurso material e no formal impróprio. Somam-se as penas dos crimes. Pode levar a penas estratosféricas — o sujeito responde por todos os crimes que praticou. Art. 69 e art. 70.

B. Sistema do cúmulo jurídico: não é usado no Brasil e não há a soma de todos os crimes praticados, mas tem uma pena maior do que só de alguns dos crimes — saída honrosa de não somar, mas aplicar uma pena maior quando o concurso de crimes está presente;

C. Sistema da absorção das penas: não é usado no Brasil e os crimes mais graves absorvem os crimes mais tênues — é criticado porque uma pessoa poderia praticar um crime maior e depois teria carta branca para cometer crimes menores.

D. Sistema da exasperação da pena: usado no Brasil e não se somam as penas, apenas pega a pena de um dos crimes que são julgados em concurso e essa pena é aumentada. Se dá no crime continuado e no concurso formal próprio. Exasperação no sentido de vários resultados delitivos cometidos mas não há soma, somente a pena de um dos crimes é aumentada de acordo com o número de resultados.

II. Concurso material: pluralidade de condutas com pluralidade de crimes/ resultados - soma. São crimes diferentes, que poderiam muito bem terem sido julgados por processos diferentes, por serem crimes autônomos, mas são juntados no mesmo processo em função de conexão.

“Art. 69. - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Não há possibilidade de somar as penas de reclusão e de detenção, ou seja, se um indivíduo é condenado a 01 ano de reclusão e 06 meses de detenção, o juiz não pode aplicar uma pena de 01 ano e 06 meses, devendo aplicá-las separadamente, isto é, a condenação será de 01 ano de reclusão e 06 meses de detenção.

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1o - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código {substituição de regime}{a suspensão da pena não o leva para o cárcere — substituição é pena privativa de liberdade por restritiva de direitos — não acontece em concurso}. Pena suspensa é aquela que pode ser cumprida em casa, a pena não suspensa é aquela que a pessoa tem que ir para a reclusão. Sendo assim, não cabe substituição porque a pena não suspensa, como é mais grave, passa por cima e desconsidera a(s) outra(s) pena(s) suspensa(s).

Sursis é uma suspensão condicional da pena, aplicada à execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, podendo ser suspensa, por dois a quatro anos, desde que:

• o condenado não seja reincidente em crime doloso; • a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como

os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; e • não seja indicada ou cabível a substituição por penas restritivas de direitos.

Known as criminal probation, and probation is the suspension of the sentence for a given period, since the subject is willing to meet certain requirements. If the offender complies with the conditions imposed by the predetermined period of time will remain defunct off.

“Para a fixação do regime e demais benefícios, [...], deve levar em conta o total”.

Nesse sentido, se as penas são de 04 anos de reclusão e 01 ano de detenção (as quais, cumuladas, totalizam 05 anos), não será possível, a priori, fixar o regime aberto como sendo aquele de cumprimento inicial da pena.

2o - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.”

Se o concurso ocorre dentro do mesmo processo, o juiz sentencia, calcula a pena de cada crime separadamente e faz a soma das penas. Ex. homicídio e ocultação de cadáver, furto e estupro, roubo e roubo. {corrupção com lavagem de dinheiro com crimes financeiros}.

Se os crimes forem julgados em processos diferentes, caberá ao juiz da execução penal fazer a soma das penas privativas de liberdade ou a unificação das penas para que se atenda ao art. 75, §1º CP.

III. Limite das penas:

“Art. 75. - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

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1o - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

2o - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido {hipótese de cumprimento de mais de 30 anos de prisão}”.

Sumula 715 STF - “a pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do CP, não é considerada para a concessão de outros benefícios como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”. — a pessoa pode ter cometido crimes que resultem em uma pena de 290 anos {pena fixada na sentença} e não poderá ficar mais do que 30 anos na prisão, mas o que vai ser considerado para benefícios são os 290 anos mesmo, ou seja, neste caso, ele não teria nenhum benefício pois ultrapassam os 30 anos, então ele ficaria todo esse tempo em regime fechado, sem benefício algum…

IV. Concurso formal: exasperação na primeira parte e cumulo material na segunda parte.

“Art. 70.

PRIMEIRA PARTE - concurso formal próprio/ perfeito — Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade {de acordo com a quantidade de resultados}. APLICA APENAS UMA DAS PENAS E AUMENTA ELA DE 1/6 - 1/2. Você tem um único fim, por isso a exasperação.

• A quer matar B, atinge B mas sem querer {culposamente} causa lesões corporais em C; • Motorista que num só ato, atropela duas ou mais pessoas. Concurso entre lesões

corporais ou entre lesões corporais e homicídio, dependendo do caso; • Hipótese de mais de uma vítima fatal no crime de latrocínio; • Roubo contra vítimas e patrimônios distintos praticado num mesmo contexto {abordar

na rua e roubar 3 pessoas ao mesmo tempo}.

O aumento é proporcional à quantidade de resultados gerados:

2 crimes 1/6 4 crimes 1/4 3 crimes 1/5 5 crimes 1/3 6 crimes ou mais 1/2

SEGUNDA PARTE - concurso formal impróprio/ imperfeito — As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

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Há unicidade de conduta, mas pluralidade de desígnios {vontade e consciência de produzir mais de um resultado lesivo}. Só vale para tipos dolosos.

Basta o dolo eventual para ser caracterizado um concurso de crimes formal impróprio!!!

• Colocar veneno na comida para matar dois familiares; • Colocar uma bomba em um veículo para matar duas pessoas.

CONCURSO FORMAL benéfico — Parágrafo único. Não poderá a pena do art. 70 exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.” → uma exasperação não poder ultrapassar um cumulo material!

O agente, por motivo torpe e com vontade de matar, atira na vitima A causando-lhe a morte. O mesmo projétil que causou a morte da vítima A atinge a pessoa de B causando lesões corporais. Responsabilizando o agente por homicídio qualificado e lesão culposa, o juiz fixa a pena no mínimo legal de 12 anos para o homicídio qualificado e de dois meses a detenção para a lesão culposa. Se fosse aplicar o cumulo material, seria somada a pena de 12 com 2 meses, que daria 12 anos e 2 meses. Só que aplicado o aumento de 1/6 sobre a pena mais grave de 12 anos do homicídio qualificado a pena final será de 14 anos. Será aplicada a pena do concurso material — 12 anos e 2 meses. A pena do concurso formal, que tem um desvalor de ação menor {desvalor de resultado é menor}, é aplicada para que haja menos soma, mas o teto da pena é a do CONCURSO MATERIAL, mesmo que tenha concurso formal.

É possível a aplicação em um mesmo caso, de concurso formal e material {concurso formal + concurso formal = concurso material entre as duas situações de concurso formal}.

V. Erro na execução {aberratio ictus}: resultado idêntico do pretendido mas em relação a outra pessoa.

“Art. 73. - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3. do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código {concurso formal próprio de crimes se for culposo, concurso formal impróprio de crimes se for doloso}.” — como se tivesse matado B.

A. Erro sobre a pessoa:

“Art. 20. - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

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Erro sobre a pessoa 3o - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.”

VI. Resultado diverso do pretendido {aberratio ciminis/ delicti}: resultado diverso do pretendido e a natureza dos bens jurídicos {o visado e o atingido} é diferente.

“Art. 74. - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”

CRIME PERMANENTE

Uma vez reunidas todas as elementares do tipo, o agente ainda pode escolher continuar praticando o mesmo crime ou não — não é aquele que perdura no tempo. No crime instantâneo, quando reunidos todos os elementos do crime, não tem mais como continuar praticando {não tem como continuar matando a pessoa}.

CRIME CONTINUADO

Se caracteriza por uma corrente contínua de vários crimes instantâneos. O crime continuado é um concurso material, de acordo com o art. 71, que é tratado de maneira mais leve - é especial.

“Art. 71. - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único. Nos crimes continuados dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. {cadeia de homicídios}. Exasperação.** Se não for possível ver a CONTINUIDADE, não se aplica o 71 e aplica o 69 {não usa mais exasperação e usa o cumulo material}!

I. Natureza jurídica:

A. Unidade real - STJ e STF: o agente quer uma cadeia de delitos ja no inicio do iter criminis ele já tem uma ideia do que ele quer atingir. Tem um plano — um dolo que é um desígnio único. Cada um dos delitos consumados é um elo de uma corrente —

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unidade real. O crime é único pois há apenas um objetivo final com a realização de todos esses crimes {um caixa de mercado que rouba todos os dias R$50,00 para comprar uma TV}. É real pensar que a cadeia foi pensado pelo agente. Teoria subjetivo-objetiva do crime continuado — não basta os elementos objetivos, mas o dolo do agente.

B. Ficção jurídica - Código: ocorre o crime continuado por questões meramente objetivas {condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes} é uma teoria que não faz menção a um objetivo único orientada por um desígnio autônomo. Não faz sentido aplicar diversas penas {cumulo material}. Ficção jurídica orientada por uma política criminal e neste caso merece exasperação. Só é uma unidade porque há uma ficção. O legislador sabe que é um concurso material, mas acaba fazendo exasperação ao invés de cumulo material.

C. Teoria da unidade jurídica ou mista: não seria nem um crime único, nem uma ficção, mas um terceiro gênero de crimes. A crítica aqui é dizer que a unidade jurídica seria este terceiro género porque se trata de uma realidade jurídica, porque neste caso precisaria de uma realidade, sendo a ficção que, teoricamente, seira correta.

II. Elementos constitutivos:

A. Pluralidade de condutas - concurso material, mas não usa a técnica do cúmulo material → usa exasperação.

B. Pluralidade de crimes da mesma espécie - há pessoas que dizem que são tipos previstos no mesmo capitulo, ou então que afetam o mesmo bem jurídico… O STF afirma que são crimes previstos no mesmo ARTIGO {roubo + roubo, extorsão + extorsão}. Entretanto o 337-A e 168-A → sim, admite-se continuidade entre os dois.

C. Nexo de continuidade — condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

III.Aspecto subjetivo: exige-se uma unidade de desígnios??? Pelo STJ e STF é exigida essa unidade de desígnios. Se o sujeito não tem um plano único e faz os crimes não como um elo, não há unidade, mas o código não impõe isso no artigo 71 e ainda comenta sobre a teoria objetiva.

Aplicação da pena NUMERO DE INFRAÇÕES AUMENTO DA PENA

2 1/6

3 1/5

4 1/4

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IV. Crime continuado específico:

*****Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo {E NÃO APLICAR O CONCURSO MATERIAL}, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. {cadeia de homicídios}. Exasperação.** Se não for possível ver a CONTINUIDADE, não se aplica o 71e aplica o 69 {não usa mais exasperação e usa o cumulo material}!*****

Quando tiver concurso formal impróprio, vai ser aplicado o cumulo material {somam-se as penas}, entretanto, quando tiver crimes continuados dolosos e com violência ou grave ameaça às vitimas {ex. cadeia de homicídios}, vai ser usada a exasperação, ao invés do cúmulo material {se o cumulo material der numero menor do que o da exasperação, vai ser usado este}.

Requisitos: • Contra vitimas diferentes • Com violência ou grave ameaça • Somente em crimes dolosos

Diferença entre crime continuado e concurso material: circunstancias de tempo, modo de execução, local {mesmas circunstancias, mesmo contexto uma continuação}.

SEMPRE LEMBRANDO QUE SE A SOMA {CUMULO MATERIAL} RESULTAR EM PENA MENOR DO QUE A EXASPERAÇÃO, VAI SER

5 1/3

6 1/2

7 ou mais 2/3

NUMERO DE INFRAÇÕES AUMENTO DA PENA

CONCURSO MATERIAL

CONCURSO FORMAL PRÓPRIO

CONCURSO FORMAL

IMPRÓPRIOCRIME

CONTINUADO

CRIME CONTINUADO DOLOSO COM VIOLÊNCIA OU

GRAVE AMEAÇA

CUMULO MATERIAL EXASPERAÇÃO CUMULO

MATERIAL EXASPERAÇÃO EXASPERAÇÃO

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APLICADO O CUMULO MATERIAL NOS CASOS DE EXASPERAÇÃO {CONCURSO FORMAL PRÓPRIO, CRIME CONTINUADO CAPUT E CRIME CONTINUADO COM DOLO E VIOLENCIA GRAVE AMEAÇA §1º}

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