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DIREITO PENAL ESPECIAL Intensivo II
Prof. Rogério Sanches _______________________________________________________________________________________________________2010
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DIREITO PENAL ESPECIAL
Aula 01-15 - 09/09/2010
HOMICÍDIO
Conceito: é a injusta morte de uma pessoa praticada por outrem.
Homicídio, segundo Nelson Hungria, nada mais é senão o tipo central de crimes contra a
vida. É o ponto culminante na orografia dos crimes (“o ponto mais alto da montanha”).
É o crime por excelência.
Prevê nosso Código várias modalidades do crime , a saber:
a) O art. 121, caput traz o homicídio doloso simples;
b) O § 1.º traz o homicídio doloso privilegiado;
c) O § 2.º traz o homicídio doloso qualificado;
d) O § 3.º traz o homicídio culposo;
e) O § 4.º traz as majorantes de pena;
f) O § 5.º traz o perdão judicial.
E o homicídio preterdoloso, onde se encontra?
R- No art. 129, § 3.º. É sinônimo de lesão corporal seguida de morte. Não vai a júri porque
não é doloso contra a vida, mas tal é amplamente criticado pela doutrina.
O homicídio é o tipo normal da doutrina causalista, ou seja, apenas têm elementos
objetivos.
O homicídio é um crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, sozinha ou
em concurso.
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A doutrina questiona se irmãos xifópagos (ligados pelo mesmo apêndice) podem ser
sujeito ativo de homicídio.
A primeira coisa que se tem que notar é se é possível a separação cirúrgica desses irmãos.
A doutrina tem dois posicionamentos:
1. A primeira corrente afirma que o irmão que teve a intenção de realizar o homicídio
deve ser absolvido. Isso porque deve-se evitar o recolhimento prisional de um
inocente, ou seja, do outro irmão. Conflitando o interesse do Estado ou da
sociedade com o da liberdade individual, esta é que tem de prevalecer.
(Euclídes da Silveira).
2. A outra corrente afirma que o irmão que teve a intenção de realizar o homicídio
deve ser condenado. Porém, só cumpre a pena se o outro irmão vier a praticar um
outro crime. Entende que deve ser evitada a ofensa do princípio da personalidade
da pena, ou seja, a pena não pode passar da pessoa do condenado
(Flávio Monteiro).
Aníbal Bruno e Basileu Garcia discutiam se extraterrestre podia ser sujeito ativo ou passivo
de homicídio.
Pode ser sujeito passivo de homicídio o ser humano, ou seja, qualquer pessoa nascido de
mulher.
No caso dos irmãos xifópagos, Cezar Roberto Bittencourt traz a doutrina acerca do tema.
O agente atira e quer matar apenas um deles, mas pelo fato de haver só um coração, os
dois morrem. Nesse caso, o agente queria matar apenas um, mas matou os dois. Com
relação ao que o agente quis matar, pratica homicídio doloso. Já com relação ao outro
irmão, o qual o agente não queria matar, tem-se dolo de segundo grau. Assim, responde
pelo segundo irmão por homicídio, porém, com dolo de segundo grau.
Há um concurso formal impróprio, já que se tem uma única com dois resultados e com
desígnios autônomos.
Para Magalhães Noronha o Estado é vítima, ao lado da pessoa humana do crime de
homicídio, pois tem interesse na conservação da vida humana, condição de existência
do próprio Ente Estatal.
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Se a vítima for o Presidente da República, o Presidente do Senado ou da Câmara dos
Deputados ou do Supremo Federal?
O art. 29 da Lei de Segurança Nacional , Lei nº7.170/83, diz que, nesse caso, a pena é de
reclusão de 15 a 30 anos. Lei nº 7.170 / 1983 Art. 26 - Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação. Pena: reclusão, de 1 a 4 anos. Art. 29 - Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26. Pena: reclusão, de 15 a 30 anos.
Assim, o crime pode ser homicídio (art. 121 do CP) ou crime previsto na Lei de Segurança
Nacional.
Se o agente pratica o crime sem motivação política, responde pelo art. 121 do CP. Mas se
há motivação política, responde pelo art. 29 da Lei de Segurança Nacional.
No caso do art. 121 do CP, há júri e no caso do art. 29 da LSN o julgamento é feito pelo
juízo monocrático, porque é crime contra a segurança nacional e não doloso contra a
vida.
Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Esse artigo pune o fato de se tirar a vida de alguém. É a vida extra-uterina.
Se se tira a vida intra-uterina de alguém, se pratica aborto. Mas se a vida é extra-uterina,
se pratica homicídio ou infanticídio.
A linha divisória que separa o aborto do homicídio ou infanticídio é representada pelo
início do parto. Há três correntes que tratam do início do parto:
A primeira corrente entende que o parto tem início com o completo e total
desprendimento do feto das entranhas maternas (Alfredo Molinário);
Para a segunda corrente, o parto tem início desde as dores do parto (Soler).
A terceira corrente entende que o parto se inicia com a dilatação
do colo do útero (Magalhães Noronha).
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Em tese, tem prevalecido a terceira corrente, mas há mulheres que precisam fazer
cesariana porque não têm dilatação. Assim, não se pode dizer qual corrente prevalece.
Para que haja um homicídio, a vida deve ser viável, ou seja, existe homicídio mesmo que
se trate de vida não viável? Eutanásia é crime?
Para que haja crime não é necessário que se trate de vida viável (vitalidade, capacidade
de vida autônoma), bastando a prova de que a vítima nasceu viva e com vida estava no
momento da conduta criminosa do agente. No Brasil, a eutanásia é crime.
O crime de homicídio pode ser praticado de forma livre, podendo ser praticado por ação
ou omissão, por meios diretos ou indiretos.
Assim, o homicídio pode ser punido por dolo direto ou eventual, não exigindo do agente
qualquer motivação específica. Dependendo do motivo, da finalidade, pode-se estar
diante de um privilégio ou qualificadora, mas não deixando o homicídio de ser doloso. O
motivo pode interferir na pena, mas não no crime.
Consumação do crime de homicídio:
Com a morte (delito material ou de resultado naturalístico). Esta ocorre, de acordo com a
Lei 9.434/97 (Art. 3º), quando há a cessação da atividade encefálica.
Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina. § 1º Os prontuários médicos, contendo os resultados ou os laudos dos exames referentes aos diagnósticos de morte encefálica e cópias dos documentos de que tratam os arts. 2º, parágrafo único; 4º e seus parágrafos; 5º; 7º; 9º, §§ 2º, 4º, 6º e 8º, e 10, quando couber, e detalhando os atos cirúrgicos relativos aos transplantes e enxertos, serão mantidos nos arquivos das instituições referidas no art. 2º por um período mínimo de cinco anos. § 2º Às instituições referidas no art. 2º enviarão anualmente um relatório contendo os nomes dos pacientes receptores ao órgão gestor estadual do Sistema único de Saúde. § 3º Será admitida a presença de médico de confiança da família do falecido no ato da comprovação e atestação da morte encefálica.
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É possível a tentativa no crime de homicídio, pois é crime plurissubisistente, que admite o
fracionamento da execução em vários atos.
Mas isso ocorre mesmo no caso de dolo eventual?
Para a maioria da doutrina sim. Isso porque querer ou aceitar o crime, ambos denotam a
vontade do agente.
O homicídio simples é hediondo?
Pode ser, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio. Art. 1.º da Lei
8.072/90:
A chacina é um exemplo de grupo de extermínio.
Mas quantas pessoas devem compor o grupo de extermínio?
A primeira corrente afirma que devem ser três pessoas, não se confundindo com
bando ou par.
A segunda corrente afirma que grupo deve ser equiparado a bando, ou seja, deve
haver no mínimo quatro pessoas.
Paulo Rangel afirma que homicídio praticado em atividade de extermínio não pode ser
qualificado como homicídio simples. Assim, na prática tal é inalcançável.
Esse homicídio com grupo de extermínio era chamado por Mirabete de homicídio
condicionado, porque há uma condição necessária para que se torne hediondo.
Homicídio Privilegiado:
É caso de diminuição da pena sendo direito subjetivo do condenado.
Art. 121 (...) § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Há nesse dispositivos três privilegiadoras, causas de diminuição de pena:
a) praticar o crime impelido por motivo de relevante valor social:
Relevante valor social significa matar para atender a interesse da coletividade.
A doutrina elenca como exemplo o fato e se matar um traidor da pátria ou perigoso
bandido que aterroriza a comunidade.
O valor aqui deve ser relevante. Caso não seja relevante, não há o privilégio.
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b) matar impelido por motivo de relevante valor moral:
Significa matar alguém para atender interesse particular, porém ligado aos sentimentos de
compaixão, misericórdia ou piedade.
Ex: eutanásia. Inclusive, está na exposição de motivos do CP.
“o projeto entende significar o motivo que, em si mesmo, é aprovado pela moral prática,
como, por exemplo, a compaixão ante o irremediável sofrimento da víitima (caso do
homicídio eutanásico)” item 39.
O valor aqui deve ser relevante. Caso não seja relevante, não há o privilégio.
Não se pode confundir eutanásia (antecipação da morte natural) com ortotanásia, termo
que indica hipótese em que paciente com doença irreversível, irrecuperável, deixa de ser
submetido a suporte artificial de vida (interrompe-se sobrevida artificial).
Para o MP de SC a ortotanásia é crime também.
c) homicídio emocional:
Requisitos:
domínio de violenta emoção:
Domínio não se confunde com a mera influência. O domínio é uma mera
atenuante. A diferença está relacionado ao grau, já que o domínio é mais
absorvente. A influência é mais passageira. A mera influência é uma circunstância
atenuante d epena do Art. 65, inciso III, alínea “c” do CP.
reação imediata:
Reação sem hiato temporal. Até quando a reação se considera imediata? Qual o
hiato temporal? A doutrina entende que é a reação sem intervalo, sem hiato
temporal. A jurisprudência resolveu fazer a seguinte conclusão: será considerada
imediata qualquer reação sob o domínio de violenta emoção.
injusta provocação da vítima:
Não significa crime, a vítima pode praticar um ato que não necessariamente
configura crime. Ex.: adultério – marido que colhe a esposa em flagrante adultério.
A injusta provocação da vítima pode ser dirigida contra terceiros. O agente
homicida não precisa ser a pessoa provocada. Ex: matar o estuprador da filha.
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Comunicabilidade do privilégio:
O privilégio se comunica com autores e partícipes? Ex: o homem para matar o estuprador
da filha pede ajuda do vizinho. Este responde também por homicídio privilegiado?
Para se responder a essa pergunta deve-se decidir se as privilegiadoras são circunstâncias
ou elementares. Depois, se são subjetivas ou objetivas.
Circunstâncias são dados que agregados ao tipo penal, influenciam na pena;
elementares são dados que agregados ao tipo penal influenciam na tipificação.
Ex: a violência na subtração é um dado elementar, já que acrescentado ao tipo muda-o
de furto para roubo. Já no homicídio a interferência é só na pena.
Assim, no homicídio estamos a tratar de circunstâncias. Nos termos do art. 30 do CP, as
circunstâncias só se comunicam se forem objetivas.
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Circunstância subjetiva é aquela relacionada ao estado anímico do agente, motivo do
crime ou condição pessoal do sujeito; é circunstância objetiva quando relacionada ao
meio/modo de execução.
O privilégio é circunstância subjetiva, ou seja, é incomunicável a coautores e partícipes.
No caso do vizinho do pai que matou o estuprador, responde por homicídio sem o
privilégio.
O privilégio no homicídio (§ 1.º do art. 121 do CP) é uma faculdade do juiz ou direito
subjetivo do réu? Prevalece que é direito subjetivo do réu, sendo discricionário do juiz
apenas o quantum da redução da pena, que pode variar de um sexto a um terço.
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Homicídio qualificado: § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe (abjeto, ignóbil, vil – espelha, muitas vezes, ganância); II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
O homicídio qualificado é sempre crime hediondo.
São cinco qualificadoras:
a) motivo torpe:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
É uma qualificadora subjetiva.
Motivo torpe é o motivo vil, ignóbil, repugnante e abjeto. Em apertada síntese, é o
homicídio mediante ganância, pois quase sempre está ligada a ela.
É o chamado homicídio mercenário por mandato remunerado.
O legislador faz aqui uma interpretação analógica. O legislador começa com exemplos e
encerra de forma genérica, fazendo com que o juiz encontre outros casos que com o
exemplo se assemelha (caso de interpretação analógica).
O homicídio é um crime monossubjetivo, ou seja, pode ser praticado por uma ou mais
pessoas. Mas existe uma exceção, que é o caso do homicídio mercenário, que é
plurissubjetivo. Significa dizer que só pode ser praticado por pluralidade de agentes.
Necessariamente se tem o mandante e o executor.
A qualificadora incide apenas para o executor ou também para o mandante?
Prevalece na jurisprudência que estamos diante de uma elementar subjetiva
comunicável. É a posição do STJ. Assim, responde pela qualificadora mandante e
executor (também chamado de “sicário”).
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Mas a doutrina moderna diz que é uma circunstância subjetiva incomunicável. Ex: torpeza
é ganância. O pai não tem coragem de matar o estuprador da filha e contrata alguém.
Ele não age por ganância, logo não deve responder pela torpeza.
O CESPE entende que a posição que deve ser seguida é a do STJ.
1ª Corrente: trata-se de elementar subjetiva comunicável ao mandante (esta
corrente é a que prevalece inclusive nos tribunais superiores);
2ª Corrente: trata-se de circunstancia subjetiva incomunicável ao agente (Rogério
Greco). HABEAS CORPUS Nº 99.144 - RJ (2008/0015031-9) EMENTA HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO MEDIANTE PAGA. EXCLUSÃO DEQUALIFICADORAS. INVIABILIDADE. PAGA OU PROMESSA DERECOMPENSA. COMUNICABILIDADE. RECURSO QUEIMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. No homicídio mercenário, a qualificadora da paga ou promessa derecompensa é elementar do tipo qualificado e se estende ao mandante e ao executor. 2. Para se excluir a qualificadora do recurso que impossibilitou adefesa da vítima é indispensável o revolvimento do materialfático-probatório, o que é vedado na via do habeas corpus . 3. Ordem denegada.
A paga ou promessa de recompensa é necessariamente de natureza econômica?
Prevalece que a paga ou recompensa só pode ser de natureza econômica.
Mas o crime pode ser de outra natureza torpe. Ex: matar modelo concorrente da outra
mediante promessa se sexo. Esse exemplo não cai na paga ou promessa de recompensa,
mas continua sendo torpe, porque cai na parte final do inciso.
O ciúme e a vingança configura torpeza? Depende do que os motivou.
b) motivo fútil:
É uma qualificadora subjetiva.
Fútil: o móvel do crime apresenta real desproporção entre o delito e a sua causa moral.
É a pequeneza do motivo.
Ex: briga de trânsito.
Não se pode confundir motivo fútil com motivo injusto. Injusto todo crime é. A injustiça é
própria de qualquer delito.
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A ausência de motivos qualifica o crime?
a primeira corrente diz que se o motivo fútil qualifica, também qualifica o crime
com ausência de motivos, com mais razão ainda. Ora, se o motivo pequeno
qualifica, o que dirá matar sem motivo algum.
Essa corrente prevalece na jurisprudência.
a segunda corrente afirma que motivo fútil não se confunde com ausência de
motivos. Assim, se se quiser abranger a ausência de motivos, está-se fazendo uma
analogia in malam partem, já que o dispositivo legal não prevê o homicídio
cometido por ausência por motivos (Cezar Roberto Bitencourt).
AULA 02-15 EM 17/09/2010
c) meio cruel:
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
É uma qualificadora objetiva.
Aqui, também há uma interpretação analógica, já que o legislador dá exemplos e
termina o inciso de forma genérica.
O crime com emprego de veneno é chamado de venefício. Veneno é a substância,
biológica ou química, animal, mineral ou vegetal, capaz de perturbar ou destruir as
funções vitais do organismo humano.
Magalhães Noronha entende que o açúcar para o diabético é um veneno. Ainda,
qualquer substância a que a vítima seja alérgica.
Só incide a qualificadora do veneno se este for ministrado insidiosamente, sem que a
vítima saiba.
O agente chega no bar, coloca a arma na cabeça da vítima e manda ela tomar um
veneno. O homicídio é simples ou qualificado?
R - Não há a qualificadora do emprego de veneno, mas incide a que dificultou a defesa
da vítima. Logo, continua o homicídio sendo qualificado, mas por outro motivo que não o
emprego de veneno.
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d) modo surpresa
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou
torne impossível a defesa do ofendido;
É uma qualificadora objetiva.
Aqui, o legislador também utilizou da interpretação analógica.
Traição: é ataque desleal, repentino e inesperado (Ex.: atirar na vítima pelas costas
ou durante o sono).
Emboscada: pressupõe ocultamento do agente que ataca avítima com surpresa.
Denota essa circunstância maior covardia e perversidade por parte do
delinquente.
Dissimulação: significa fingimento, disfarçando o agente a sua intenção hostil,
apanhando a vítima desatenta e indefesa.
A premeditação qualifica o crime de homicídio?
R – Não. A premeditação, por si só, não qualifica o homicídio.
Matar criança de tenra idade ou idoso, gera essa qualificadora?
R - Não, porque o que qualifica é o recurso utilizado pelo agente. A idade da vítima não é
um recurso do agente, mas uma qualidade dela.
Assim, a idade da vítima, tenra ou avançada, por si só, não qualifica o crime, pois não é
recurso procurado ou utilizado pelo agente.
e) fim especial:
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
É uma qualificadora subjetiva.
Aqui, é o caso do homicídio qualificado pela conexão. O agente mata pensando em
outro crime.
Há os seguintes tipos de conexão:
teleológica: o agente mata para assegurar a execução de crime futuro.
consequencial: o agente mata para assegurar vantagem, impunidade ou
ocultação de crime passado, pretérito.
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Exs: agente mata segurança de modelo para estuprá-la. É o caso de homicídio
qualificado pelo conexão teleológica.
Mas se o agente, depois de estuprá-la, a mata, é o caso de homicídio qualificado pela
conexão consequencial.
O Brasil pune a conexão ocasional (por ocasião de outro crime)?
R- Não significa matar para assegurar crime, mas matar por ocasião de um crime, sem
vínculo finalístico entre o homicídio e o outro crime. A conexão ocasional não qualifica o
homicídio.
Para qualificar o crime pela conexão teleológica ou consequencial, o crime tem que ser
ou ter sido praticado pelo homicida, ou seja, deve ter a mesma pessoa cometido os dois
crimes?
R - Tal não é imprescindível. Pode-se matar para assegurar o cometimento de crime futuro
que será cometido por outrem. Não se precisa reunir a autoria dos dois crimes na mesma
pessoa.
Para incidir a conexão teleológica, o crime futuro deve necessariamente ocorrer?
R - O que qualifica o homicídio nesse caso não é a ocorrência do crime futuro, mas a
finalidade que levou o agente a alguém. Assim, dispensa-se a ocorrência do crime futuro
para qualificar o homicídio. Aliás, se ocorrer o crime futuro, haverá concurso material de
crimes.
Se o agente mata para assegurar a execução de uma contravenção penal, não incide
esta qualificadora, mas podem incidir outras, como o motivo fútil ou o motivo torpe.
É correta a expressão “homicídio dupla ou triplamente qualificado”?
R - Não, o homicídio ou é simples ou qualificado. Este, pode ter a incidência de várias
qualificadoras.
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No caso de incidirem várias qualificadoras, há divergência na doutrina:
uma corrente entende que as demais qualificadoras devem incidir como
circunstâncias judiciais desfavoráveis na fixação da pena base (Art. 59 do CP).
outra corrente entende que as demais qualificadoras devem ser utilizadas como
agravantes de pena, pois todas estão previstas no artigo 61 do CP(as mais recentes
decisões do STF estão de acordo com esta corrente).
O juiz usa uma qualificadora para aplicar a pena do homicídio qualificado e, quanto às
demais, adota uma das duas correntes acima explicadas.
Homicídio Qualificado Privilegiado:
É possível desde que a qualificadora seja objetiva. O homicídio qualificado quando
privilegiado desde de ser Hediondo para a maioria.
O § 1º traz as privilegiadoras:
Motivo de relevante valor social,
Motivo de relevante valor moral e a
Emoção.
O § 2º traz qualificadoras e prevê cinco qualificadoras:
Motivo torpe – subjetiva (ligada ao motivo)
Motivo fútil – subjetiva (ligada ao motivo)
Meio cruel – objetiva (ligada ao modo de execução)
Modo surpresa – objetiva (ligada ao modo de execução)
Fim especial – subjetiva (ligada ao motivo)
Vimos que o que está grifado é objetivo e o resto é objetivo. E vocês vão aplicar a
lei da física que diz que os iguais se repelem. Os opostos se atraem. Então, só é possível
homicídio qualificado privilegiado se a qualificadora for de natureza objetiva.
Qualificadora de natureza subjetiva não coexiste com privilégio.
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Homicídio Culposo: Art. 121, § 3.º: § 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965) Pena - detenção, de um a três anos.
Admite a suspensão condicional do processo porque é infração de médio potencial
ofensivo.
Ocorre homicídio culposo quando o agente, com manifesta imprudência negligência ou
imperícia, deixa de empregar a atenção ou diligência de que era capaz, provocando,
com sua conduta, o resultado morte, previsto (culpa consciente) ou previsível (culpa
inconsciente), porém jamais querido ou aceito.
Existe no direito penal compensação de culpas?
R- Não, mas não existe a culpa concorrente da vítima pode atenuar a responsabilidade
do agente.
Homicídio culposo na direção de veículo automotor: Homicídio culposo na direção de veículo automotor não se ajusta mais ao art. 121,
§ 3º. Agora é o art. 302, do CTB. Isso é de 1997.
CTB - Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Eu aplico o CTB se o agente estiver na direção do veículo automotor. Não basta o
veículo ser o instrumento do crime. Ele tem que estar dando direção ao veículo, mesmo
que motor esteja desligado.
Eu peguei um caso de um rapaz que empurrava o seu carro, porque acabou a
gasolina, depois ele viu que tinha uma ladeira. O carro matou uma pessoa. Ele respondeu
pelo CTB, porque estava dando movimento e direção ao carro, mesmo com o motor
desligado.
Outro caso que o delegado colocou no CTB: a pessoa colocou o carro na ladeira,
não acionou corretamente o freio de mão, voltou da padaria, não encontrou o carro. O
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carro parou na cabeça de um mendigo que morreu. O delegado indiciou no 302, do CTB.
Está certo? Não! Ele não estava dando direção ao carro. Ele mal acionou o freio de mão.
É o art. 121, do Código Penal.
Olha por que é importante fazer essa diferença. O art. 121, § 3º, do Código Penal
(homicídio culposo) tem uma pena que varia de 1 a 3 anos. Reparem que permite até
suspensão condicional do processo. Agora, o art. 302, do CTB que pune igualmente o
homicídio culposo, porém na direção de veículo automotor, tem uma pena que varia de
2 a 4 anos. Não admite mais suspensão condicional do processo. O delegado, quando
falou que aquele senhor que mal acionou o freio de mão praticou o art. 302 estava
retirando a possibilidade de suspensão condicional do processo. Por isso, corrigimos no
momento do oferecimento da denúncia.
Agora, pergunto: dois crimes idênticos, com o mesmo resultado, justificam uma
pena mais severa no CTB? Isso é inconstitucional ou não é? Tem uma minoria que
defende a inconstitucionalidade por falta de proporcionalidade. Para essa minoria, que
diz que as penas são proporcionais, o desvalor do resultado no Código Penal tem o
mesmo desvalor do CTB. O desvalor do resultado é o mesmo. Se é assim, por que tem
consequências tão diferentes? Logo, inconstitucional, fere o princípio da
proporcionalidade. Se você olhar o crime só sob esta ótica, você vai concordar com isso.
Mas não é a ótica correta porque o crime não é constituído só de resultado. Antes de ter
resultado, ele tem conduta. Se você olhar o desvalor da conduta, logo perceberá que o
desvalor da conduta é diferente. A conduta é muito mais perigosa no transito do que fora
dele, merecendo uma pena menor. A conduta é potencialmente mais lesiva do que fora
do transito. Assim, o que justifica a diferença de pena não é o desvalor do resultado, mas
o desvalor da conduta. E isso é o que prevalece. Se você olhar só o desvalor do resultado,
vai ser obrigado a concordar com a inconstitucionalidade por falta de
proporcionalidade. Se você lembrar do desvalor da conduta, encontra a razão para a
diferença de penas.
A pena é de detenção de dois a quatro anos, mais proibição ou suspensão para dirigir
veículo automotor.
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O § 4.º do Art. 121 traz o homicídio majorado: § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
A primeira parte do dispositivo só traz majorantes para o homicídio culposo, não podendo
ser aplicadas ao homicídio doloso.
A segunda parte traz majorantes restritas ao homicídio doloso, não podendo ser aplicadas
ao homicídio culposo.
Majorantes do homicídio culposo:
No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de
inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de
prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou
foge para evitar prisão em flagrante.
1. Se o crime resulta de inobservância de regra técnica para o exercício arte, ofício ou
profissão (é a NEGLIGÊNCIA PROFISSIONAL):
Essa majorante não se deve confundir com imperícia, porque na imperícia o agente não
domina as técnicas para o exercício de profissão, arte ou ofício. Na causa de aumento, o
agente domina a regra, mas deixa de empregar no caso concreto. Há, pois, um erro
profissional.
Ex: mulher chega no hospital com problema no lado esquerdo e o médico opera o lado
direito. Há homicídio culposo majorado. Difere do caso do pediatra que faz uma lipo,
quando não domina essa técnica (que é caso de imperícia).
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Há duas correntes:
Homicídio culposo e erro profissional: 1ª Corrente: Ocorrência do bis bis in idem pois a neglkigencia esta servindo
duas vezes em prejuízo do réu, uma como modalidade de culpa e outra como causa especial de aumento de pena (STF: HC 95078-RJ, julgado em 10/03/09) – Supremo recentíssimo: há sete meses achou que tem bis in idem.
2ª Corrente: Não ocorrência do bis in idem, pois a inobservância de regra
técnica não é a essência do crime culposo. STJ: HC 63929-RS, julgado em 13/03/07.(prevalece esta corrente)
2. omissão de socorro:
O agente deixa de prestar socorro à vítima, podendo fazê-lo. Nesse caso, não incide o
art. 135 do CP, para não gerar bis in idem.
Não incide a majorante quando a vítima já está morta ou quando o agente não tem
condições de prestar o socorro, mediato ou imediato.
Ex: se o agente fosse prestar socorro iria ser linchado.
Não exclui a majorante o fato de o agente achar que o socorro é inútil.
O STF, recentemente, decidiu acerca dessa matéria. Se o autor do crime, apesar de reunir
condições de socorrer a vítima (ainda viva), não o faz, concluindo pela inutilidade da
ajuda em razão da gravidade da lesão provocada, não escapa do aumento de pena do
art. 121, § 4.º. Vide, HC 84.380/MG do STF.
HC 84.380/MG EMENTA: Habeas Corpus. 2. Homicídio culposo agravado pela omissão de socorro. 3. Pedido de desconsideração da causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4o, do Código Penal, para que se opere a extinção da punibilidade, em face da conseqüente prescrição da pretensão punitiva, contada pela pena concreta. 4. Alegação de que, diante da morte imediata da vítima, não seria cabível a incidência da causa de aumento da pena, em razão de o agente não ter prestado socorro. Alegação improcedente. 5. Ao paciente não cabe proceder à avaliação quanto à eventual ausência de utilidade de socorro. 6. Habeas Corpus indeferido
3. Não diminuir as consequencias do ato:
A doutrina afirma que se o agente não tente diminuir as consequencias do ato, na
verdade, há omissão de socorro e vice-versa.
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4. Fuga para evitar o flagrante:
A doutrina afirma que incide essa majorante porque o agente demonstra, ao fugir do
flagrante, insensibilidade moral, ausência de escrúpulo, bem como prejudica a
investigação.
Há doutrina moderna que entende ser essa majorante inconstitucional, já que proíbe o
agente de não produzir prova contra si mesmo, o que seria suficiente para demonstrar a
não recepção desse dispositivo pela CF/88. Aqui,ocorre o mesmo caso do bafômetro,
quando não é o agente obrigado a fazer prova contra si próprio.
Causas de aumento do homicídio doloso (art. 121, ¢ 4.º, segunda parte): Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Para incidir a majorante do homicídio doloso, é imprescindível que o homicida conheça a
idade da vítima, sob pena de responsabilidade penal objetiva. Se ele não conhece, é um
erro de tipo que desaparece na majorante.
Aqui, não importa se o homicídio é doloso simples, privilegiado ou qualificado.
Quando o crime é praticado contra a pessoa menor de quatorze anos ou pessoa maior
de sessenta anos.
Nem sempre o momento em que o crime é praticado coincide com o momento do
resultado.
Se o crime é praticado quando a vítima tem menos de quatorze anos e morre quando já
tem mais dessa idade, incide esse aumento?
R- O crime se considera praticado no momento da conduta (teoria da atividade – Art. 4º
do CP). Logo, é nesse momento que se tem que analisar a idade da vítima. Assim se o
crime foi praticado quando a vítima era menor de quatorze anos, incide a majorante,
ainda que tenha a vítima falecido quanto já completara 14 anos.
Para incidir o aumento, é imprescindível que o agente conheça a idade da vítima, para
seja evitada a responsabilidade penal objetiva.
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Art. 121, § 5.º:
Perdão judicial: § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
Não se aplica aos casos de homicídio doloso.
Perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e
antijurídico por um sujeito comprovadamente culpado deixa de lhe aplicar, nas hipóteses
taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador cabível, levando em consideração
determinadas circunstâncias que concorrem para o evento.
É uma hipótese de falta do interesse estatal em punir.
O perdão judicial é uma causa extintiva da punibilidade que, diferentemente do perdão
do ofendido, é unilateral.
Princípio da Bagatela Imprópria: apesar de relevante lesão ao bem jurídico tutelado a
pena é desnecessária. O perdão judicial é um caso típico de bagatela imprópria, a pena
é desnecessária (caiu na magistratura do MS 3ª fase).
Perdão Judicial Perdão do Ofendido Causa Extintiva de Punibilidade
É Ato Unilateral (não precisa ser aceito) É Ato bilateral (precisa ser aceito) Cabe nas hipóteses taxativas previstas em lei
Cabe nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada
Quem deve comprovar as circunstancias que demonstram a falta de interesse de punir do
Estado é da defesa. Se o ônus da prova é da defesa, aqui não se aplica o princípio do in
dubio pro reu. Se o juiz tem dúvida deve condenar.
É possível o perdão judicial mesmo que o agente não conheça a vítima, desde que, em
havendo o crime, concorra as circunstância que concluam que a pena é desnecessária.
Ex: condutor de bicicleta que atropela a criança, mata e fica o agente tetraplégico.
Qual pena pode dar o juiz que o evento já não tenha dado, que é justamente ter ficado o
agente tetraplégico?
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Qual a natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial?
a primeira corrente diz que é condenatória.
a segunda corrente diz que é declaratória extintiva da punibilidade.
O interesse prático é o seguinte:
Se é condenatória, há a interrupção da prescrição e serve como título executivo
judicial. Para Capez se ela é condenatória, pressupõe devido processo legal, não
pode ser concedida na fase de inquérito.
Já se for declaratória extintiva da punibilidade, não há interrupção da prescrição.
Se for declaratória extintiva da punibilidade deve-se interpor um processo de
conhecimento, pois não serve como título executivo judicial. Mas se é declaratória
extintiva da punibilidade, tal pode ser reconhecido a qualquer tempo, inclusive
durante o inquérito.
O professor discorda de Capez, porque o perdão judicial é reconhecimento de culpa,
logo não importa se é adotada a primeira ou a segunda corrente, sendo indispensável o
devido processo legal, não podendo, sob quaisquer hipóteses, ser concedido o perdão
judicial já na fase de inquérito.
O juiz pode absolver o acusado por qualquer motivo extintivo da punibilidade, menos no
caso do perdão judicial. Isso porque sumariamente estaria o juiz reconhecendo a culpa
do acusado. Inclusive, o art. 397 do CPP não traz a possibilidade de absolvição sumária no
caso de perdão judicial.
Prevalece a segunda corrente, que diz que a sentença do perdão judicial é declaratória
da extinção da punibilidade. Aliás, a súmula 18 do STJ trata do tema: Súmula: 18 A SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL E DECLARATORIA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, NÃO SUBSISTINDO QUALQUER EFEITO CONDENATORIO.
Mas deve-se ressaltar que o CP adotou a primeira corrente, sendo a sentença
condenatória.
Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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Esse artigo só tem razão de existir se a sentença for condenatória. Assim, o artigo 120 deve
ser interpretado da seguinte maneira: a sentença que conceder perdão judicial, apesar
de condenatória, não será considerada para efeitos de reincidência.
Se a intenção do legislador fosse de ser a sentença declaratória, não haveria a
necessidade do art. 120, pois a sentença declaratória não gera reincidência.
Cabe perdão judicial no homicídio culposo previsto no art. 302 do CTB?
Se houver expressa previsão legal, sim. O perdão judicial constava do art. 300 do CTB, o
qual foi vetado pelo Presidente da República.
As razões do veto, entretanto, remetem as razões do perdão judicial do CTB para o CP.
Logo, se aplica o art. 121, § 5.º do CP ao art. 302 do CTB. Aplica-se, pois, o perdão judicial
ao homicídio culposo previsto no CTB.
É possível homicídio qualificado privilegiado?
O privilégio está no § 1.º do art. 121, enquanto que as qualificadoras estão no § 2.º.
As causas de privilégio são três: motivo de valor social, motivo de valor moral ou domínio
de violenta emoção.
Os privilégios são todos subjetivos.
Já as qualificadoras são cinco: motivo torpe, motivo fútil, modo surpresa e fim especial.
São subjetivas o motivo torpe, fútil e fim especial, sendo o meio cruel e o modo surpresa
objetivos.
Logo, é possível homicídio qualificado privilegiados, desde que as qualificadoras sejam
objetivas. Logo, jamais haverá homicídio qualificado privilegiado se se tratar de motivo
torpe, fútil ou fim especial.
Quando a qualificadora é incompatível com o privilégio este é quem predomina,
devendo as qualificadoras serem afastadas. Isso ocorre porque os jurados votam primeiro
o privilégio. Ao reconhecerem, automaticamente, afastam as qualificadoras objetivas.
Em síntese, se o homicídio for qualificado pelo meio cruel ou modo surpresa, podem incidir
os privilégios do § 1.º do art. 121 do CP.
O homicídio qualificado privilegiado é hediondo?
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- a primeira corrente diz que é hediondo, pois a Lei 8.072/90 não o excepciona.
- a segunda corrente entende que não é crime hediondo, pois o privilégio, sendo
subjetivo, prepondera sobre a qualificadora, objetiva. Essa corrente trabalha com uma
analogia in bonam partem, com o artigo 67 do CP:
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O art. 67 do CP fala em agravantes e atenuantes, preponderando a subjetiva. Se é feita a
analogia, deve-se substituir as agravantes por qualificadoras e atenuantes por privilégio.
Logo, sendo a qualificadora objetiva e o privilégio subjetivo, prevalece este.
Prevalece essa segunda corrente no STF e no STJ.
Participação em suicídio:
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três
anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
Parágrafo único - A pena é duplicada:
Aumento de pena
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de
resistência.
Suicídio é a eliminação voluntária e direta da própria vida. Nelson Hungria dizia que era
imprescindível a vontade direta de o agente querer se despedir da vida.
Suicídio não é crime. Logo, a tentativa de suicídio não induz qualquer pena ao agente.
Esse dispositivo pune a participação no suicídio mediante induzimento, instigação ou
auxílio.
É um crime comum, não se exigindo qualidade especial do agente.
A induz B a auxiliar C a se suicidar. C efetivamente morre. Qual o crime que foi praticado
por A? B, por óbvio, pratica o crime de participação em suicídio. A é participe do crime
previsto no art. 122 do CP.
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A conduta de A é acessória e a de B a principal.
O sujeito passivo do crime de participação em suicídio é qualquer pessoa capaz.
Se a vítima for um incapaz, o crime será o de homicídio e não de participação em
suicídio. Isso porque a incapacidade passa a ser tratada como instrumento do crime.
É também imprescindível que a vítima seja determinada. Logo, quando o agente induz o
suicídio de pessoas indeterminadas o há crime, pois o fato é atípico.
Ex: banda de rock que faz música induzindo o suicídio. Se um fã que ouve a música e se
suicida não há crime, pois o fato é atípico. Isso porque suicídio não é crime, logo não se
pode falar em apologia ao crime.
O art. 122 do CP possui três núcleos: induzir, instigar ou auxiliar.
Induzir: o agente faz nascer na vítima a vontade e a ideia mórbida.
Instigar: o autor reforça a vontade mórbida que já existe.
Auxiliar: prestar assistência material para o cometimento do crime. Ex: emprestar a corda
ou dar o veneno.
Nas duas primeiras hipóteses, tem-se o que é chamado pela doutrina de participação
moral. Já na terceira há participação material no suicídio de outrem.
Se o agente induz, auxilia e instiga a pessoa a se matar, pratica um só crime, já que se
trata de um crime plurinuclear ou de ação múltipla. Assim, se praticado mais de um
núcleo dentro de um mesmo contexto fático, o crime continua sendo único. O juiz é quem
irá considerar a pluralidade de núcleos na fixação da pena base.
Existe auxilia por omissão?
- a primeira corrente entende que, dizendo o tipo “prestar-lhe auxílio”, quer abranger
somente as condutas comissivas, ou seja, não existe o crime por omissão.
- a segunda corrente entende que é possível o auxílio por omissão, desde que o omitente
tenha o dever jurídico de evitar o resultado. É a chamada omissão imprópria. É a corrente
que prevalece.
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O auxílio é sempre comportamento secundário, acessório, cooperação secundária.
Jamais o auxílio pode se misturar com a execução da morte. Se o auxílio passar a ser a
própria execução, o crime será de homicídio e não de participação em suicídio.
Se o agente auxilia uma pessoa a se matar e esta, quando da execução do crime, se
arrepende e demonstra isso ao agente. Se este não socorrer a vítima, o crime é de
homicídio, ficando absorvido o crime de participação em suicídio.
Art. 146, § 3.º, II:
Não se considera constrangimento ilegal a coação para se evitar o cometimento do
suicídio.
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
II - a coação exercida para impedir suicídio.
O crime do art. 122 é punido a título de dolo, tão somente, não podendo incidir a
modalidade culposa.
O dolo pode ser direto ou eventual.
E se o pai, negligentemente, deixa veneno de rato próximo da filha que sabia ter
tendência ao suicídio. Nesse caso, há duas correntes:
- o auxílio culposo deve ser tratado como homicídio culposo.
- a segunda corrente, que é a que prevalece, diz que responderá, conforme o caso, por
omissão de socorro, senão fato atípico
Consumação do crime de participação em suicídio:
Há três correntes acerca do tema:
Doutrina clássica (Nelson
Hungria)
Doutrina moderna
(Mirabete)
Cezar Roberto Bittencourt
O crime se consuma quando
o sujeito induz instiga ou
auxilia. Mas a punibilidade
depende da morte da vítima,
onde a pena é de dois a seis
anos ou da lesão grave na
vítima, onde a pena é de um
Quando o agente induz,
instiga ou auxilia alguém a
se matar, não consuma o
crime, apenas o executa.
Somente no caso da morte
ou lesão grave é que o
crime se considera
Quando o agente induz,
instiga ou auxilia alguém a
se matar, não consuma o
crime, apenas o executa. A
consumação depende da
morte, cuja pena é de dois
a seis anos. Se ocorrer lesão
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a três anos. Esses resultados
não consumam o crime,
apenas condicionam a
punibilidade. Há a chamada
condição objetiva de
punibilidade.
consumado. A consumação
depende da morte ou da
lesão corporal. É o resultado
naturalístico necessário para
a consumação.
grave, cuja pena é de um a
três anos, há tentativa.
agente induz a vítima a se
matar e ela morre: art. 122
consumado, com pena de
dois a seis anos e punível o
crime.
agente induz a vítima a se
matar e ela morre: art. 122
consumado com pena de
dois a seis anos.
agente induz a vítima a se
matar e ela morre: art. 122
consumado, com pena de
dois a seis anos e punível o
crime.
agente induz a vítima a se
matar e ela sofre lesão grave:
art. 122 consumado, com
pena de um a três anos,
sendo punível o crime.
agente induz a vítima a se
matar e ela sofre lesão
grave: art. 122 consumado
com pena de um a três
anos.
agente induz a vítima a se
matar e ela sofre lesão
grave: art. 122 tentado,
com pena de um a três
anos, sendo punível o
crime. Diz que é uma
tentativa sui generis.
agente induz a vítima a se
matar e ela não morre e não
sofre lesão grave: art. 122
consumado, mas não punível.
agente induz a vítima a se
matar e ela não morre e
não sofre lesão grave: fato
atípico.
agente induz a vítima a se
matar e ela não morre e
não sofre lesão grave: fato
atípico.
Para essa corrente, o crime
não admite tentativa, sendo
esta juridicamente impossível.
Para essa corrente, o crime
não admite tentativa, sendo
esta juridicamente
impossível. É um crime
material plurisubsistente que
não admite tentativa.
Para essa corrente, há a
possibilidade de tentativa,
desde que haja lesão
corporal.
Essa corrente erra porque
chama de condição objetiva
Essa corrente erra porque
diz que o fundamento se
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de punibilidade dois
resultados que fazem parte do
dolo do agente.
encontra no próprio artigo
quando fala que da
tentativa resulta lesão
corporal. Ora, mas o
suicídio não é crime, então
como cabe tentativa?
Em primeira fase, deve-se adotar a doutrina moderna. Na segunda fase, deve-se elencar
as três correntes.
Duelo americano, roleta russa ou ambicídio:
Duelo americano: há duas armas, com apenas uma carregada. Em dado momento,
cada um dos agentes pega uma arma e, ao mesmo tempo, atira na própria cabeça. O
sobrevivente responde pelo art. 122. Se cada um atirasse na cabeça do outro o crime
seria de homicídio.
Roleta russa: há apenas um arma e o tambor possui apenas um projétil. O agente que
sobrevive responde pelo art. 122.
Ambicídio: é o pacto de morte. Um dos agentes inicial o modo de execução (liga a
torneira, por exemplo em crime de morte por afogamento). Se o agente que ligou a
torneira sobrevive, praticou o art. 121, porque praticou um ato executório.
No mesmo exemplo, quem praticou o ato executório morre e o outro agente sobrevive.
Este pratica o crime do art. 122 do CP.
Se ambos os agentes não morrerem, o que praticou atos executórios pratica tentativa de
homicídio. O agente que não praticou o ato executório, responde pelo art. 122 se o outro
agente sofreu lesão grave. Se não sofreu sequer lesão grave o fato é atípico.
Participação:
É possível a participação no crime de participação em suicídio?
R: SIM. Quem pratica os verbos do caput do art. 122 é o partícipe do crime. Quem
responde por ele não é agente que se suicida, mas sim o partícipe, que será considerado
autor do crime.
Majorantes: § único do art. 122
I – se o crime é praticado por motivo egoístico;
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II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de
resistência.
Observações finais:
1. Não constitui constrangimento ilegal a coação exercida para impedir suicídio (art. 146,
§3º, II).
2. É possível auxílio por omissão?
R: SIM. Correntes:
1ª Corrente: A expressão “prestar-lhe auxílio” indica que só se admite conduta
comissiva.
2ª. Corrente: É possível auxílio por omissão, desde que omitente tenha o dever de
evitar o resultado (omissão imprópria). Posição de Nelson Hungria e é a que prevalece.
3. O auxílio deve ser sempre acessório, isto é, cooperação secundária, pois quando o
“auxílio” intervém nos atos executórios o agente “colaborador” responderá por homicídio.
O colaborador não pode haver intervir nos atos executórios, ex.: puxar o banquinho.
4. Responde por homicídio (art. 121) e não em participação em suicídio (art.122) aquele
que depois de auxiliar a vítima, não a socorre diante de seu arrependimento.
Se prestar auxilio a um menor de 14 anos, se falará em homicídio e não em participação
em suicídio. Incidirá essa causa de aumento de pena quando o menor a que se refere o
art. 122, p. único, II é o que tem entre 14 e 18 anos.
ALTERAÇÃO 2009
“Diminuída” é ≠ de “suprimida”. Se a vitima tem diminuída a capacidade de resistência,
se fala em participação em suicídio. Se sua capacidade de resistência é suprimida, fala-se
em homicídio.
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INFANTICÍDIO
Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena – detenção, de dois a seis anos.
Quando eu digo que o infanticídio nada mais é do que o homicídio acrescido de
elementos especiais, significa que a relação entre os dois é uma relação de gênero-
espécie. É aqui que vocês enxergam muito bem o Princípio da Especialidade. A relação
do infanticídio para o homicídio é de norma especial derrogando norma geral.
Compreenderam? O que eu quero saber é o seguinte: como chamam esses elementos
que tornam o infanticídio especial quando comparados ao homicídio? Isto que está
listado são elementos que acrescidos ao matar alguém torna o infanticídio especial em
relação ao homicídio. Como chamam essas elementares especiais que tornam o
infanticídio especial quando comparadas ao homicídio? Já caiu em concurso: “quais são
as especializantes do art. 123?” quando ele perguntou isso, ele queria saber o quê, no art.
123, é especial em relação ao art. 121.
Duas observações óbvias, que caem em concurso:
1. Infanticídio não é crime hediondo, por mais hedionda que seja a forma que a
mãe matou o próprio filho. Mesmo que praticado com crueldade, não é
hediondo.
2. É também, a exemplo dos arts. 122 e 121, o infanticídio é crime doloso contra a
vida: vai a júri.
*Nada mais é que um homicídio privilegiado – trata-se do principio da especialidade.
*Principio da especialidade: a norma especial prevalece sobre a norma geral quando
possuir todos os seus elementos, além de outros especializantes.
* Elementos que especializam o infanticídio:
é o crime da parturiente,
praticado contra o nascente ou neonato,
durante o parto ou logo após (elemento temporal),
sob a influência do estado puerperal (elementar)
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* Sujeito Ativo: somente a mãe (a parturiente durante o parto ou logo após)pode ser
sujeito ativo do crime. Trata-se, portanto de um crime próprio.
*Admite Concurso de agentes?
1ª Corrente: Não admite. O estado puerperal é elemento personalíssimo,
incomunicável. Não admite concurso de agentes. Conclusão: não admite
concurso de agentes. Sabe quem inventou isso? Nélson Hungria. Por que você diz
que ele inventou? Primeiro porque não existe elemento personalíssimo. O CP
reconhece ou o emento objetivo ou o subjetivo. Elemento personalíssimo não
existe. Invenção dele. Por isso que hoje prevalece a segunda corrente.
2ª Corrente: Admite. O estado puerperal é elemento subjetivo do tipo comunicável
nos termos do art. 30, do CP. Conclusão: admite concurso de agentes. Essa
corrente viu bem: o elemento não é personalíssimo. É subjetivo. Sabe quem adota?
Nélson Hungria. Nas últimas edições do seu livro, ele reconhece que inventou e
abandonou a primeira corrente. Hoje prevalece que é perfeitamente possível
concurso de agentes. Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo
quando elementares do crime.
Olha o que vai cair no seu concurso. São três situações:
1ª Situação – Parturiente e médico executam o verbo matar. Por qual crime
respondem? Eu preciso dizer que ela está no estado puerperal? Não. Eu estou
falando do art. 123, não vou ficar falando estado puerperal a vida inteira. Vocês
já sabem que ela está sob a influência desse estado. A mulher pratica
infanticídio. E o médico? Infanticídio. Pelo art. 123, na condição de coautor.
Se você entende que ele reponde por homicídio, vocês estão adotando a
primeira corrente, que entende que o estado puerperal é incomunicável e aqui
é comunicável. Essa primeira situação não cai em concurso.
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2ª Situação – A parturiente auxiliada pelo médico pratica, sozinha, o verbo
matar. Por que crime respondem? Ela responde por infanticídio. O médico, que
de qualquer modo concorreu para o resultado, responde pelo art. 123, agora na
condição de partícipe. Isso também não cai na sua prova. O que vai cair é a
terceira situação.
3ª Situação – Médico, auxiliado pela parturiente pratica, sozinho, o verbo matar.
E agora? Por que crimes respondem? O médico responde por homicídio porque
quem matou não estava sob influencia do estado puerperal. E ela?
Ela concorreu de qualquer modo para o homicídio, e também deveria
responder por homicídio, porém, na condição de partícipe. Comparem a
segunda situação com terceira. Se ela mata, responde por homicídio
privilegiado, se ela só auxilia, responde por homicídio. Então, é melhor, ao invés
de auxiliar, matar logo. Isso que eu acabei de colocar é o que está
tecnicamente correto, mas gera uma incoerência. Você punir o mais com
menos e o menos com mais. Isso é o que está tecnicamente correto, mas para
evitar essa incoerência, temos duas correntes:
1ª Corrente: Para que não haja esta incoerência, os dois respondem pelo
art. 123. Eu fico puto com essa primeira corrente porque a incoerência não
era com relação ao médico. Era só com relação à parturiente. Ele acabou
se beneficiando. (prevalece esta corrente)
2ª Corrente: O médico responde pelo art. 121 e ela responde pelo art. 123
por razões de política criminal. Se a incoerência é só com relação a ela,
vamos corrigir com relação a ela. O médico continua respondendo pelo
art. 121.
Vejam que eles criaram uma exceção pluralista à teoria monista aqui. A primeira
corrente trabalha com o monismo. A segunda corrente trabalha com a exceção pluralista
à teoria monista (vimos isso no intensivo I). Qual prevalece? É a primeira corrente. E foi a
resposta certa na polícia civil em SP.
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* Sujeito passivo: é o próprio filho, abrangendo o nascente ou o recém-nascido ou
neonato. Assim, também é um crime próprio quanto ao sujeito passivo.
O crime do art. 123 é portanto bipróprio.
* A mãe mata outra criança pensando ser o seu filho, responderá por infanticídio?
R- Sim. É infanticídio apesar de não ser o próprio filho, pois aconteceu erro sobre a pessoa.
O agente responde considerando-se as condições da vitima virtual. Erro sobre a Pessoa § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Matar o próprio filho é um crime de execução livre. Ou seja, pode ser praticado por ação
ou omissão. Por meios diretos ou indiretos. Ação ou omissão, meios diretos ou indiretos.
Circunstância elementar de tempo – Você tem que matar o próprio filho durante ou logo
após o parto. Agora, preste atenção. Se for antes do parto, o crime é de aborto. Se for
muito depois do parto, o crime é o do art. 121. Então, para que você tenha o delito de
infanticídio é imprescindível que você obedeça essa baliza: durante ou logo após o parto.
Para que seja infanticídio tem que ser durante ou logo após.
Olha que importante que eu vou falar: durante o parto, todo mundo sabe
reconhecer. Mas até quando dura o logo após? Enquanto perdurar o “logo após”, você
tem o art. 123. Para que não haja dúvida a doutrina e a jurisprudência dizem o seguinte: o
logo após perdura enquanto perdurar o estado puerperal. Varia conforme o caso. O caso
concreto dirá. Vai depender de perícia. Os peritos vão dizer se ela estava ou não sob
estado puerperal.
Sob influência do estado puerperal – é outra elementar importantíssima. O que é estado
puerperal? E olha a pergunta do MP/RJ (1ª fase): o que é estado puerperal e no que se
diferencia no puerpério?
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“Estado puerperal: é o estado que envolve a parturiente durante a expulsão da criança
do ventre materno, trazendo profundas alterações psíquicas e físicas, transformando a
mãe (deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo).” Mirabete
chega a dizer que o estado puerperal não é nem uma frieza de espírito, espírito cruel,
nem uma imputabilidade. É um meio termo.
“Puerpério: é o período que se estende do início do parto até a volta da mulher às
condições pré-gravidez.”
Vocês anotaram que a terceira elementar é “sob influência do estado puerperal”.
Isso significa que:
“É imprescindível o nexo entre o estado puerperal e a morte, porque nem sempre
esse estado gera vontade mórbida. Para configurar o art. 123, é imprescindível a relação
de causa e efeito entre o estado puerperal e o crime, pois nem sempre tal estado produz
perturbações psíquicas na parturiente. Essa necessária relação de causa e efeito está na
exposição de motivos do Código Penal. “O Brasil adotou o critério fisiopsicológico.”
MP/SP (fase oral): Antepenúltimo concurso. O estado puerperal não é um caso de
inimputabilidade ou semi-imputabilidade? A parturiente não mereceria medida de
segurança?
Resposta: dependendo do grau de desequilíbrio fisiopsíquico ela pode ser equiparada a
inimputável ou semi-imputável. Nucci diz que ela, pelo menos, semi-imputável é. O estado
dela é, pelo menos, de semi-imputabilidade. Dependendo do grau de desequilíbrio
fisiopsíquico ela pode ser tratada como inimputável.
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Olha outra pergunta boa que caiu em concurso: qual é a diferente do art. 123
(infanticídio) para o 134, § 2º, do CP, que é o abando no de recém-nascido com resultado
morte? Exposição ou Abandono de Recém-Nascido
Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. § 2º - Se resulta a morte: Pena - detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Paga cesta básica. Uma mãe que abandona seu filho recém nascido paga cesta básica.
É mais grave você chamar um senhor de idade de velho babão. Você, mãe, que
abandonou seu filho recém nascido, por causa de desonra própria (para ocultar uma
gravidez), terá direito a sursis.
O infanticídio é punido a título de dolo, direto ou eventual. Vocês já sabem que o
crime do art. 123 é punido a título de dolo. Não se pune a modalidade culposa. Se é
assim, que crime pratica a parturiente que, sob a influencia do estado puerperal sufocou
o filho durante a amamentação, matando o recém-nascido. Tem jurisprudência sobre isso.
Diferente dos irmãos xifópagos. Que crime pratica essa mãe que, culposamente, sufocou
o filho? Pode ser o art. 123? Não, porque o art. 123 não pune a modalidade culposa.
1ª Corrente: “O fato é atípico, vez que inviável, na hipótese, atestar a
ausência da prudência normal em mulher desequilibrada psiquicamente.”
Então, não tem como você atentar a falta de diligência normal de uma
mulher que está em franco desequilíbrio fisiopsíquico. Damásio adota essa
corrente. Essa corrente é minoritária.
2ª Corrente: “Suprimir a vida de alguém, independentemente do momento
cronológico, com manifesta negligência, tipifica homicídio culposo.” Ou
seja, ela vai responder por homicídio culposo, pouco importa se durante ou
logo após o parto, pouco importa se houve desequilíbrio fisiopsíquico.
Bittencourt, Hungria, Magalhães Noronha. (prevalece esta corrente)
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O CP (art. 26) adota o critério biopsicológico. Deve-se verificar se, ao tempo da ação ou
omissão, o agente era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato. Não basta
o fato do agente possuir uma deficiência mental para considerá-lo inimputável.
Não se pune o crime de infanticídio a titulo culposo. Se a mãe, estando sob a influência do
estado puerperal, mata o filho culposamente (ex.: asfixia na amamentação), responderá
por homicídio culposo (nada impedindo a aplicação do perdão judicial).
O julgamento no júri pode ser realizado sem a presença do réu quando se tratar de crimes
afiançáveis. Assim, considerando que o infanticídio é um crime afiançável, se a mãe não
comparecer ao julgamento, o mesmo não será suspenso (art. 451 § 1º do CPP)
AULA 03 EM 23/09/2010
Eu começo perguntando uma coisa: o certo é aborto ou abortamento? Tem gente que
não vê diferença alguma. Porém, corretamente, a medicina legal diz: não é aborto, é
abortamento. Abortamento é a conduta. O aborto é o resultado da conduta. O resultado
de um abortamento é o aborto. Para essa corrente, é tão errado chamar abortamento
de aborto como chamar homicídio de um crime de cadáver. O cadáver não é crime. É o
resultado do crime que se chama homicídio. Então, você falar em aborto ao invés de
abortamento, está trocando a ação pelo seu produto.
Conceito: “É a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção.”
O que protegemos aqui? Protege-se a vida intra-uterina e vai a júri, por ser crime
doloso contra a vida.
Pergunto: quando a mulher já se considera grávida? É aqui que a coisa pega. Caiu
não MP/MG. Com a fecundação, ela já está grávida ou é imprescindível a nidação? São
conceitos de biologia. O que é fecundação? É o encontro do espermatozóide com o
óvulo. Isso é fecundação. O óvulo fecundado depositado na parede do útero é nidação.
Se você interromper a fecundação para a nidação você praticou abortamento? Se você
evitar que da fecundação venha a nidação, você praticou abortamento? São duas
opões: nidação ou fecundação. Se você acha que é com a fecundação, vocês
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conhecem a pílula do dia seguinte? Essa pílula você tomou e espera que a medicina
faça a parte dela. Se você acha que é com a fecundação, essa pílula passa a ser
abortiva.
No direito (eu não vou falar da medicina porque esses aí batem na tecla da
fecundação), prevalece que a gravidez se dá com a nidação. Se você olha do ponto de
vista técnico não está correto. A religião, por exemplo, bate na tecla fecundação.
Para fins de direito penal, é com a nidação.
Tem uma contravenção penal que a gente não imagina que existe que é anunciar
meios abortivos. Isso é contravenção. Art. 20, do DL 3688/41:
Anúncio de meio abortivo
Art. 20 - Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto:
Pena - multa.
A Lei das Contravenções tinha que ser revogada! Totalmente m*. Tem gente que
diz que essa lei fere o princípio da ofensividade porque é tudo ridículo. Os fatos são
ridículos e as penas mais ridículas ainda.
2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DE ABORTO
2.1. Abortamento natural – A doutrina fala do aborto natural. É a interrupção
espontânea da gravidez, normalmente causada por problemas de saúde da gestante.
Obviamente que o aborto natural é fato atípico.
2.2. Abortamento acidental – Vejam que estou falando abortamento, mas estou
escrevendo aborto porque estou sendo fiel ao código que fala em aborto. Vocês, na
prova, coloquem aborto e entre parêntesis, abortamento. “Decorrente de quedas,
traumatismos e acidentes em geral.” Também é um fato atípico.
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2.3. Abortamento criminoso – Está nos arts. 124 a 127, do CP.
2.4. Abortamento legal ou permitido – Está nos art. 128 do CP.
2.5. Abortamento miserável ou econômico-social – Praticados por razões de miséria,
incapacidade financeira para sustentar vida futura. No Brasil, esse aborto é permitido?
Não. É crime.
2.6. Abortamento honoris causae – Realizado para interromper gravidez adulterina
(extramatrimonial). É crime.
2.7. Abortamento eugênico ou eugenésico – Muito importante esse tipo de aborto.
“Praticado em face dos comprovados riscos de que o feto nasça com graves anomalias
psíquicas ou físicas.” Este é crime? Deixa o ponto de interrogação. Vamos explicar isso no
final da aula, em especial o abortamento do feto anencefálico (aliás, foi dissertação da
magistratura em SP).
3. FORMAS DE ABORTAMENTO CRIMINOSAS
Aborto Provocado pela Gestante ou com Seu Consentimento Art. 124 - Provocar Aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. Aborto Provocado por Terceiro Art. 125 - Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos. Art. 126 - Provocar Aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
O art. 124 pune o auto-aborto ou o consentimento para que outro lho provoque.
É infração de médio potencial ofensivo (Pena mínima não superior a um ano
admitindo suspensão condicional do processo).
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O art. 125 pune o aborto praticado por terceiro SEM consentimento válido da
gestante – forma mais grave, única inafiançável. É infração de grande potencial
ofensivo (é o único crime de aborto inafiançável).
O art. 126 pune o aborto praticado por terceiro COM consentimento válido da
gestante – Se o consentimento for inválido, cai no art. 125. É infração de médio
potencial ofensivo (pena mínima não suplanta um ano admitindo suspensão
condicional do processo).
Há um exceção pluralista da teoria monista quando se vê o Art. 124 e o Art. 126
(mesmo caso da corrupção passiva e corrupção ativa).
Vocês têm a topografia do aborto no caderno. Vamos analisar cada uma das três
figuras, mas, pelo menos, o geral, vocês já tem na cabeça.
3.1. Aborto Provocado pela Gestante ou com Seu Consentimento – art. 124
Aborto Provocado pela Gestante ou com Seu Consentimento Art. 124 - Provocar Aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Nós temos duas condutas punidas no art. 124.
Quem é o sujeito ativo? Quem pode praticar o art. 124?
Somente a gestante.
Se é somente a gestante, estou diante de um crime próprio ou de mão própria
(comum, não é, exige condição pessoal do agente). Qual a diferença do próprio e o de
mão própria? Os dois exigem qualidade especial, mas qual a diferença entre eles? Vamos
ver a diferença:
Crime Comum Crime Próprio Crime de Mão Própria
Não exige qualidade especial do agente
Exige qualidade especial do agente
Exige qualidade especial do agente
Admite coautoria e participação
Admite coautoria e participação
Só admite participação
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Eu perguntei se o crime do art. 124 é próprio ou de mão própria. A resposta vai
depender se ele admite coautoria ou somente participação. Vamos anotar porque há
divergência.
1ª Corrente: Cezar Roberto Bittencourt – O crime é de mão própria. Só admite
participação. O terceiro potencial co-autor responde pelo art. 126 e não pelo art. 124.
Então, não tem como ter co-autoria no art. 124.
2ª Corrente: Luiz Régis Prado – O crime é próprio. Admite co-autoria, mas pune
cada autor por tipo diverso. Cada autor responde por um crime. Isso é exceção
pluralista à teoria monista. E exceção pluralista à teoria monista é exceção de
concurso de agentes ou não é? Então, a segunda corrente diz: é claro que admite
coautoria. É que o tipo penal é que vai ser diferente para cada um dos autores.
É a exceção pluralista à teoria monista. Caiu exatamente isso no TJ/PR.
Era exatamente essa a resposta que vocês tinham que dar. Foi segunda fase e
vocês tinham que colocar as duas correntes. Mas prevalece a primeira corrente.
Quem é a vítima do auto-aborto ou do consentimento da gestante para que outro
lho provoque? Duas correntes:
1ª Corrente: “Não sendo o feto titular de direitos (salvo aquele expressamente previstos
na lei civil), a vítima do art. 124 é o próprio Estado.”
2ª Corrente: Sujeito passivo é o feto. Quando eu falo feto, falo feto em sentido amplo.
Tem algum interesse prático saber se o Estado é vítima ou se o feto é vítima?
Gravidez de gêmeos. Se você adota a primeira corrente, na interrupção da gravidez de
gêmeos, o crime é um só. Se você adota a segunda corrente, concurso formal de delitos.
E é exatamente a segunda corrente que prevalece. Então, essa discussão tem interesse
prático na gravidez de gêmeos.
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E quais são as condutas punidas no art. 124, do CP? Ele pune duas condutas:
Autoaborto – Aqui a gestante pratica nela mesma manobras abortivas, seja de
maneira física, química. Interessa que ela interrompe sua própria gravidez.
Consentir para que outro lho provoque – O terceiro que prova esse abortamento
vai responder pelo art. 126. Exceção pluralista à teoria monista.
Não tem muita coisa para comentar aqui. Isso é muito tranquilo. Eu apenas quero
saber de vocês agora: o art. 124 é punido a título de dolo ou culpa? O Brasil só pune o
aborto doloso. Não importa a forma. Não se pune modalidade culposa. O art. 124 só é
punido a título de dolo, direto ou eventual.
Exemplo de dolo eventual no aborto: tem um exemplo famoso de Nelson Hungria
que despenca em prova: gestante suicida. Ela não morre, mas interrompe a gravidez.
Para Nelson Hungria, ela agiu com dolo eventual no abortamento do feto.
Se a conduta é praticada, não para interromper a gravidez, mas para acelerar,
antecipar o nascimento, não existe aborto. A pessoa agride a gestante visando à
antecipação do nascimento. Não é aborto. É lesão corporal. Nós vamos estudar isso. É
uma lesão corporal, inclusive, qualificada pela antecipação do parto.
Consumação - Quando o crime se consuma? A maioria responde assim: o crime se
consuma com a morte do feto, com a destruição do produto da concepção. Cuidado
porque essa resposta é incompleta. O crime se consuma com a morte da vida
intra-uterina, mesmo que ocorra fora, desde que decorrente das manobras abortivas.
O crime se consuma com a morte do feto, mesmo que fora do ventre materno.
“O crime se consuma com a morte do feto, pouco importando se esta ocorre
dentro ou fora do ventre materno, desde que decorrente das manobras abortivas.
Trata-se de crime plurissubsistente, admitindo a tentativa.”
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Prestem atenção. Três situações:
1ª Situação – A gestante praticou manobra abortiva e destruiu a vida ainda no
seu ventre. Que crime ela praticou? Aborto. Com manobras especiais, ela
consegue interromper a gravidez, matando o feto no interior do seu ventre.
Aborto.
2ª Situação – Ela praticou manobras abortivas, o feto é expulso com vida, mas
morre logo depois, em razão das manobras anteriores. Que crime ela praticou?
Aborto.
3ª Situação (que é a que cai) – Ela pratica manobras abortivas, o feto nasce
com vida, ela renova a execução e tira a vida daquele feto que nasceu com
vida. Que crime ela praticou? Não é mais aborto porque quando nasceu com
vida, só seria aborto se ele morresse em razão das manobras abortivas. Se ela
renovou a execução, a exceção dela agora está recaindo sobre vida
extra-uterina. Se for assim, o crime é de homicídio ou infanticídio. Depende do
caso concreto. Nesse caso, absorve a tentativa de abortamento? Prevalece
que sim.
3.2. Aborto Provocado por Terceiro – art. 125
Aborto Provocado por Terceiro Art. 125 - Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.
Prestem atenção: o art. 125 já não está punindo mais a gestante. O art. 125 está
punindo o terceiro provocador. A gestante é punida no art. 124. Cuidado!
Quem pode praticar o art. 125? Quem pode provocar aborto sem o consentimento
da gestante? O tipo exige alguma qualidade ou condição especial do agente? Não.
Trata-se de crime comum. Não precisa ser médico, nada! Qualquer pessoa pode
praticar.
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Quem é a vítima? É a gestante? A gestante (que não consentiu) e o feto são
vítimas. Estou diante de um crime de dupla subjetividade passiva.
O que se está punindo? Estamos punindo aqui, um tipo objetivo: a interrupção da
gravidez sem consentimento da gestante. Esse não consentimento. Esse dissentimento da
gestante pode ser um dissenso real, onde ela, efetivamente não consente ou então, um
dissenso presumido, art. 126, §único do Código Penal. Não consentimento da gestante
pode ser real (ela efetivamente não consentiu) ou presumido, hipótese em que ela até
consente, mas é um consentimento que a lei ignora. Hipótese do art. 126, § único:
Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se
a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada
ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante
fraude, grave ameaça ou violência.
Nessas hipóteses você aplica a pena do art. 125: dissenso presumido.
Jurisprudência que despenca em concurso: “quem desfere violento pontapé no
ventre de mulher sabidamente grávida pratica o crime do aborto (art. 125).” Isso é
tranquilo na jurisprudência.
Gestante menor de 14, gestante alienada, consentimento obtido mediante fraude,
grave ameaça ou violência – São as hipóteses do dissenso presumido. Essas circunstâncias
têm que fazer parte do dolo do agente. Ele tem que saber que a menor tinha menos de
14 anos para responder pelo art. 125. Se ele não sabia que ela tinha menos de 14 anos,
ele não vai responder. Para responder pelo art. 125, com o dissenso presumido ele tem
que conhecer as qualidades da vítima ou das condições do consentimento.
O crime do art. 125 é punido a título de dolo, apenas e tão-somente.
Que crime pratica alguém que atira para matar mulher grávida? Ele sabe que está
grávida. Atira para matar mulher que sabe que está grávida. A mulher o traiu, engravidou,
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ele quer se vingar matando a mulher que sabe que está grávida. Ele pratica dois crimes
em concurso formal: homicídio e aborto.
Momento consumativo: não precisa nem perder tempo. O crime se consuma com
a destruição do produto da concepção e admite tentativa.
3.3. Aborto Provocado por Terceiro com Consentimento da Gestante
Art. 126 - Provocar Aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
O art. 126 pune a mesma coisa do art. 125, com a diferença que aqui ele tem o
consentimento válido da gestante.
Quem é o sujeito ativo? Qualquer pessoa (crime comum).
Quem é o sujeito passivo? A gestante não é. Ela consentiu. Ela vai responder pelo
art. 124. Ela não é vítima. A única vítima do art. 126 é o feto.
Conduta – Interrupção da gravidez. O que o artigo pune? Interrupção da gravidez
com o consentimento válido da gestante. A gestante consentiu e, durante as manobras,
ela se arrepende. Você não dá ouvidos ao arrependimento dela e prossegue. Que crime
você pratica? Ela consentiu. Ela vai até uma clínica para realizar o abortamento. Durante
as manobras, ela fala: para, não quero mais. E ele não para. Que crime ele praticou? Ele
praticou o art. 125 (sem o consentimento da gestante). A partir do momento que ela se
arrepende, você prosseguir, art. 125. E a gestante que se arrependeu? Quase nenhuma
doutrina fala disso, mas você não pode esquecer que o arrependimento só lhe beneficia
se eficaz. Mas eu, particularmente, acho que você tem que tomar cuidado com o
momento do arrependimento porque eu vejo isso mais como desistência voluntária. Mas é
discutível.
O crime só é punido a título de dolo. Não se pune a modalidade culposa.
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E quando se consuma? Mesma coisa: é crime material, se consuma com a morte do feto,
admitindo a tentativa.
O aborto é um crime fácil. Até aqui, nenhuma novidade. Antes de partirmos para
os arts. 127 e 128, um apitada de jurisprudência:
O aborto criminoso pode ser o art. 124, o art. 125 e o art. 126.
1ª Situação – Namorado que leva namorada para praticar o abortamento – Ele
é partícipe de qual crime? Ele é partícipe do art.124.
2ª Situação – Namorado convence namorada a praticar o abortamento. Que
crime ele praticou? Partícipe do art. 124.
3ª Situação – É a que cai. Namorado paga médico para realizar abortamento
com consentimento da namorada. Que crime ele praticou? Aqui a
jurisprudência diz: se ele pagou o médico, ele é partícipe do art. 126. Ele está
pagando o terceiro provocador. Ele está induzindo o terceiro provocador. Ele
está realizando conduta sem a qual o abortamento não ocorreria. Ele está
pagando terceiro provocador. Na verdade, ele participou do dois: arts. 124 e
126. Como não pode responder pelos dois, responde pelo mais grave.
Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se
a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada
ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante
fraude, grave ameaça ou violência.
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Dado Analisado Art. 125 do CP Art. 126 do CP
Pune Aborto provocado por terceiro SEM o consentimento da gestante
Aborto provocado por terceiro COM o consentimento da gestante
Pena 3 a 10 anos 1 a 4 anos
Sujeito Ativo Crime Comum Crime Comum
Sujeito Passivo Gestante + o feto (delito de dupla subjetividade passiva)
Somente o feto (a gestante responde pelo Art. 124).
Conduta Punida Provocar o aborto SEM o consentimento
Provocar o aborto COM o consentimento
Tipo Subjetivo Pune-se o dolo (*) Pune-se o dolo
Consumação Morte do feto. Morte do feto.
Tentativa Admite – é delito plurissubsistente.
Admite – é delito plurissubsistente. Obs.: analisar o seu Parágrafo Único (**)
Se no meio do procedimento a gestante que consentiu se arrepende, o terceiro
provocador responde pelo Art. 125 do CP e a gestante responde pelo Art. 124 porque o
arrependimento dela foi ineficaz. O arrependimento tem que ser eficaz.
(*) “Quem desfere violento pontapé no ventre de mulher sabidamente grávida pratica o
crime de aborto havendo, pelo menos, dolo eventual.”
(**) Dissenso Presumido (o agente vai responder pelas penas do Art. 125) Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
É imprescindível que estas condições da vítima ou circunstancias do consentimento
devem fazer parte do dolo do agente para se evitar a responsabilidade penal objetiva.
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3.4. Aborto Provocado por Terceiro com Consentimento da Gestante – art. 127
Caiu para delegado/DF (2ª fase)
Forma Qualificada Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
O Art. 127 é chamado de qualificadora pelo legislador mas ele trás duas causas
de aumento de pena.
O aborto será majorado quando? Aborto majorado quando a gestante sofre
lesões graves ou lhe sobrevém a morte. Vamos a alguns detalhes:
O art. 127 só se aplica aos arts. 125 e 126, aos dois anteriores. E por que as
majorantes do art. 127 não se aplicam no caso do art. 124? O aborto majorado só ocorre
se ocorrer ao Art. 125 ou 126. Das duas uma: ou ela sofreu lesões graves e o direito penal
não pune a autolesão. Então, o art. 127 jamais se aplica ao art. 124. Por quê? Ou ela
morreu e não tem 124 ou se sobreviveu, sofrendo lesões graves, o direito brasileiro não
pune a autolesão. Detalhe importante: se eu falei que o art. 127 não se aplica ao art. 124,
não se aplica nem à gestante e nem aos partícipes da gestante. Não aumenta a pena
nem da gestante e nem do namoradinho que convenceu a gestante. Se não se aplica
para o principal, também não se aplica para o acessório.
Detalhe importante: nessas duas hipóteses, haja lesão grave ou morte, estamos
diante da figura do preterdolo. São resultados culposos. Dolo no abortamento, culpa na
lesão grave. Dolo no abortamento, culpa na morte. Crime preterdoloso ou
preterintencional. O aborto qualificado é crime preterdoloso ou preterintencional. O
aborto majorado é crime preterdoloso ou preterintencional.
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Pergunto: para incidir a majorante do art. 127 é dispensável ou indispensável a
interrupção da gravidez? Tem que ocorrer a morte do feto ou não, ele pode incidir sem a
morte do feto, basta, por exemplo, que a gestante sofra lesão grave? É dispensável a
morte do feto ou indispensável?
A resposta está no próprio art. 127: “se em consequência do aborto”, opa, aí ocorreu a
morte do feto. “Ou dos meios empregados para provocá-lo”. Aqui não ocorreu a morte
do feto, mas os meios geraram a morte da gestante ou sua lesão grave.
Em resumo: a morte do feto é dispensável.
Caiu para Delegado/DF: Provoca-se dolosamente as manobras abortivas. A gestante
morre culposamente, mas o feto não. Que crime praticou o terceiro provocador?
O terceiro provocador, negligentemente, provoca a morte da gestante sem lograr
interromper a gravidez. O feto nasce com vida. Qual crime ele pratica? Você já sabe que
o art. 127 se aplica independentemente do abortamento, basta a gestante sofrer lesão
grave ou morte. Aqui ela morreu. E agora?
1ª Corrente: Capez. Tratando-se de crime preterdoloso, não se admite tentativa.
Conclusão: ele vai responder por aborto majorado consumado. Sabe o que essa
corrente faz? Ela usa o mesmo raciocínio da súmula 610 do Supremo para o
latrocínio. A súmula diz que o latrocínio é consumado mesmo que a subtração seja
tentada. Aqui, essa corrente está falando: o aborto é consumado mesmo que a
morte do feto seja tentada. Seria dizer: há crime de aborto, quando o homicídio se
consuma, ainda que não realize o agente o abortamento. Olha o que diz a súmula:
STF Súmula nº 610 - DJ de 31/10/ - HÁ CRIME DE LATROCÍNIO, QUANDO O HOMICÍDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NÃO SE REALIZE
O AGENTE A SUBTRAÇÃO DE BENS DA VÍTIMA.
HÁ CRIME DE ABORTO MAJORADO QUANDO O HOMICÍDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NÃO SE
REALIZE O ABORTO.
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2ª Corrente: Rogério Greco. Mesmo se tratando de delito preterdoloso, admite a
tentativa quando a parte frustrada do crime é dolosa. Vocês já viram isso no
Intensivo I. Vocês não podem esquecer que o aborto majorado é um crime
preterdoloso. Há o aborto que é doloso seguido de morte que é culposa. Jamais
haverá tentativa quanto à morte culposa, mas é perfeitamente possível a tentativa
quando o que fica frustrado é a parte dolosa. Então ele responde por aborto
majorado, porém, tentado. Essa segunda corrente foi a resposta correta pra
delegado/DF. Questão boa. Prevalece a segunda corrente.
3.5. Aborto Legal ou Permitido – art. 128
Art. 128 - Não se pune o Aborto praticado por médico: Aborto Necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no Caso de Gravidez Resultante de Estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o Aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
É isso que vai cair na sua prova. O art. 128 traz o aborto legal ou permitido e tem
duas hipóteses:
Inciso I – Aborto necessário ou terapêutico
Inciso II – Aborto sentimental, humanitário ou ético.
Para a maioria da doutrina (eu não falei que é unânime), hipóteses especiais de
exclusão da ilicitude. Por quê? O aborto necessário é uma forma de estado de
necessidade e o aborto sentimental, uma forma especial de exercício regular de direito.
Luiz Flávio Gomes diz que se no inciso I é hipótese de estado de necessidade e o
inciso II é hipótese de exercício regular de direito, esse inciso II, na verdade, exclui a
tipicidade, porque ele trabalha com tipicidade conglobante. LFG fala: o inciso I, sim, é
forma especial de exclusão da ilicitude. O inciso II não porque eu já tirei o exercício
regular de direito da ilicitude há muito tempo. Exclui a tipicidade. Essa tese do LFG, se
vocês tiverem que comentar o art. 128 é importante colocar. Vocês estão demonstrando
que dominam tipicidade conglobante.
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a)Abortamento Necessário ou Terapêutico (Art. 128 inciso I)
1º Requisito – Praticado por médico.
2º Requisito – Perigo de vida da gestante.
3º Requisito – Inevitabilidade do meio abortivo. Impossibilidade do uso de outro
meio para salvá-la.
Que crime pratica se o abortamento necessário foi realizado por enfermeiro ou
farmacêutico? Tem crime? Eu não vou aplicar o art. 128 porque o art. 128 é só para
médico. Mas vou aplicar o art. 24 (estado de necessidade de terceiro). Cuidado! O fato
de não ser médico não significa que responde pelo crime. Eu não aplico ao Art. 128, mas
ele tem como estudo o próprio art. 24, estado de necessidade. Cuidado! Tem que haver
perigo de vida da gestante. Não basta risco à sua saúde.
O comportamento abortivo tem que ser inevitável. Não basta ser o meio mais
prático, mais eficaz. Tem que ser eficaz e inevitável. Se o médico utilizou o abortamento
por ser o mais cômodo, vai responder pelo crime.
Detalhes importantes:
Dispensa consentimento da gestante. Ela não precisa consentir. Mesmo diante
do dissentimento dela, o médico tem que salvar a sua vida.
Dispensa autorização judicial – Acreditem: o juiz não sabe mais que o médico.
Se o médico diz que a vida dela corre risco, não é o médico que tem que dizer
se o juiz acertou ou não acertou. Não existe interesse e necessidade. Ele não
tem que pedir autorização.
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b) Abortamento Sentimental, Humanitário ou Ético
1º Requisito – Praticado por médico.
2º Requisito – Gravidez resultante de estupro.
3º Requisito – Consentimento da gestante ou do seu representante legal.
E se foi praticado por enfermeiro ou profissional de enfermagem? Tem crime? Aqui
tem crime porque a vida dela não corria risco. Não havia exercício regular de direito
porque o direito é do médico, não dele. Qualquer pessoa que não seja médico, responde
pelo crime. Não é direito de ninguém mais realizar esse abortamento. Não adianta falar
em estrito cumprimento porque a lei não impõe esse dever. É só para médico!
A gravidez tem que ser resultante de estupro. Antes se discutia se abrangia também
o atentado violento ao pudor. Hoje se discute isso? Não porque hoje, estupro e atentado
violento ao pudor é tudo estupro em sentido amplo: abrange atos libidinosos diversos da
conjunção carnal. Agora, eu estou falando do art. 213, do CP, que abrange o antigo
atentado violento ao pudor.
Detalhe importante: abrange o estupro de vulnerável. Abrange o art. 217-A. O
próprio artigo diz: quando incapaz, consentimento do representante legal. Então,
abrange também o estupro de incapaz. É o estupro do 213, que abrange o atentado
violento ao pudor e o estupro de vulnerável todos admitem o abortamento permitido.
Lei 12.015-2009 Antes Depois
De acordo com a maioria abrage o atentado violento ao pudor (analogia in bonam partem)
Abrange expressamente porque o atentado violento ao puder é comportamento caracterizador de estupro.
Dispensa autorização judicial. Você não controla a jurisprudência do STF exigindo,
pelo menos o B.O. Absurdo. Onde que a lei exige B.O.? Autorização judicial já seria
absurdo. Imagina! O MP discorda e recorre. Acabou! Autorização judicial não se exige
mesmo, mas onde que o Supremo arrumou B.O.? Vocês vão encontrar julgados do
Supremo exigindo B.O. para o médico praticar isso. Isso já caiu 4 vezes em concursos
públicos. Todas as bancas negaram posição do Supremo. O médico que exija alguma
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formalidade que não necessariamente um B.O. Pede uma declaração firmada em
cartório, alguma coisa. Mas exigir B.O. é ridículo.
Caiu recentemente em concurso se é necessária a condenação pelo crime de
estupro. Dá para ter cinco filhos. Não precisa autorização judicial, muito menos uma prova
de condenação por estupro.
c) Abortamento de Feto Anencefálico
A dissertação da magistratura/SP (último concurso) foi abortamento anencefálico.
Aliás, tem sido uma constante. Os concursos públicos que têm dissertação, a tendência é
explorar penal especial e legislação penal especial. Penal especial tem sido a tendência
porque não há mais o que perguntar.
É espécie de aborto eugênico. Para vocês entenderem bem este aborto, o que
precisam conceituar em primeiro lugar? O que vem a ser anencéfalo?
“Anencéfalo é embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita
não possui uma parte do sistema nervoso central, faltando-lhe os hemisférios cerebrais e
tem uma parcela do tronco encefálico.”(Maria Helena Diniz)
Quando estou falando em abortamento do feto anencefálico estou falando do
abortamento de um feto que apresenta essas características físicas.
Esse abortamento é crime, não é crime, é permitido não é permitido, e aí? É isso o
que o examinador queria saber. Essa dissertação eu começaria pelo conceito e depois
desenvolveria do jeito que vou fazer com vocês, sob o ponto de vista legal, sob o ponto
de vista doutrinário e jurisprudencial.
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*Sob o ponto de vista legal:
O que diz a lei sobre o abortamento do feto anencefálico? Analisando nosso direito
posto, este abortamento não é permitido. Vocês não podem esquecer que as hipóteses
de abortamento permitido estão no art. 128, do Código Penal. Dentre as hipóteses, vocês
não vão encontrar o abortamento do feto anencefálico.
Observação, para não vir pergunta nesse sentido: “Rogério, mas e se a gestante
corre risco de vida?” Aí tudo bem, você está praticando o abortamento porque ela corre
risco de vida. Uma coisa não necessariamente implica na outra.
“Logo, no Brasil, é crime. A exposição de motivos expressamente proíbe o
abortamento do feto anencefálico.”
Se você tem alguma dúvida, você vai lá ver. Existe projeto de lei autorizando, no
entanto, ainda está em fase de projeto de lei. Então, um juiz legalista (que trabalha com o
direito posto e mais nada), jamais vai autorizar o abortamento do feto anencefálico, ele
vai dizer: “esse abortamento não está permitido e é crime. A exposição de motivos
claramente proíbe apesar de haver projeto de lei e projeto de lei não tem eficácia
jurídica e nem social.”
*Sob o ponto de vista doutrinário:
Você vai encontrar doutrina dizendo que o abortamento do feto anencefálico é
hipótese de exclusão da culpabilidade para a gestante. Inexigibilidade de conduta
diversa. É inexigível de uma gestante de feto anencefálico conduta diversa. Quando
percebe que vai dar à luz um recém-nascido com vida extrauterina inviável é inexigível
dela conduta diversa. Quem adota essa corrente? Cezar Roberto Bittencourt.
A doutrina, com base em estudos da medicina chega a dizer que feto
anencefálico não tem vida intrauterina. Logo, não morre juridicamente. Por quê? Ela está
ligando vida à atividade encefálica. Por conta da anencefalia, a doutrina diz: não tem
vida intrauterina, logo, você não pode matar aquilo que já está morto.
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Um terceiro argumento da doutrina diz que a questão diz respeito à saúde e direito
da mulher. Isso significa, em apertada síntese que, quem tem que decidir é a gestante e
não o legislador, e não a coletividade e o Estado. A questão diz respeito à saúde e direito
da mulher.
Então, a doutrina quando fala do abortamento do feto anencefálico busca excluir
a culpabilidade da gestante com a inexigibilidade de conduta diversa, diz que o feto
anencefálico não tem vida intrauterina, logo, não morre juridicamente e a questão diz
respeito à saúde e ao direito da mulher, não da coletividade e do Estado.
*Sob o ponto de vista jurisprudencial:
A jurisprudência admite, desde que:
1. Somente para as anomalias que inviabilizem a vida extrauterina.
2. Deve estar a anomalia devidamente atestada em perícia médica
3. Prova do dano psicológico da gestante.
Na defensoria pública já caiu isso. O candidato teve que falar quais os argumentos
para possibilitar a interrupção de um feto anencéfalo. Somente nesses três casos. São três
requisitos cumulativos, que a jurisprudência tem autorizado a interrupção da gravidez.
O Supremo foi chamado a se manifestar e está analisando a arguição de
descumprimento de preceito fundamental – ADPF n.º 54. E nesta ADPF o Supremo já fez
algumas audiências públicas para colacionar argumentos pro e contra. Então, o STF tem
no seu colo uma ADPF para autorizar ou não o abortamento do feto anencefálico.
O Ministro Marco Aurélio tem uma decisão emblemática nessa ADPF, em sede
liminar. Ele, liminarmente autorizou, mandou suspender todo e qualquer processo crime
que envolva esse tipo de abortamento, detonou. E tem uma expressão dele que chamou
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a atenção de todos, inclusive, das bancas de concurso. E vocês vão anotar e vão ver que
o ministro mais ou menos lançou esses requisitos da jurisprudência:
“Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços
médico-tecnológicos postos à disposição da humanidade, não para simples inserção, no
dia a dia, de sentimentos mórbidos, mas justamente, para fazê-los cessar.”
Essa expressão do Ministro Marco Aurélio foi explorada por todos os jornais e
também por bancas de concurso. Ele está dizendo que a medicina não vai trazer o
sentimento mórbido “matar”. Ela vai evitar o sofrimento maior. Em nenhum momento, em
sala de aula eu vou me posicionar a favor ou contra, mesmo porque envolve sentimentos
religiosos. Mas, na audiência pública, teve uma mulher que usou uma expressão que me
fez refletir. Não estou dizendo que eu concordo, nem que discordo, não estou dizendo
nada. Mas ela, por questões pessoais, quis seguir com a gravidez e deu à luz ao feto
anencefálico que viveu minutos. E ela falou. Eu, ao contrário das outras mães, não
preparei um berço. Eu já preparei o caixão. Eu escutei aquilo e começo a perceber que é
algo muito mais particular, da gestante, da família, do que do próprio Estado. Cada um
com a sua consciência. A audiência pública é riquíssima em doutrina, em conhecimentos
técnicos. Se vocês puderem acessar a TV Justiça. Acho que ela disponibilizou as principais
discussões dessa audiência pública. Se vocês puderem, adquiram, acessem e assistam.
Vocês têm vários argumentos para se posicionar a favor ou contra o abortamento
do feto anencefálico. Eu vou dar a matéria como encerrada.
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LESÃO CORPORAL
(art. 129 do CTB)
TOPOGRAFIA DO ART. 129
Art. 129, caput: Lesão dolosa leve.
Art. 129, § 1º: Lesão dolosa grave – Cuidado que aqui temos a primeira pegadinha em concurso porque o § 1º não traz somente a lesão dolosa grave. Vocês vão ver que ele também tem lesão preterdolosa grave. O candidato tem o vício de imaginar que o preterdolo só está no § 3º, na lesão seguida de morte. Não! O § 1º também tem o preterdolo.
Art. 129, § 2º: Lesão dolosa gravíssima – É a segunda pegadinha em concurso. Também no § 2º tem preterdolo. Ela também pode ser preterdolosa. Vocês vão ver daqui a alguns minutos que algumas modalidades dos §§ 1ºe 2º, necessariamente são preterdolosas.
Art. 129, § 3º: Lesão seguida de morte (esta genuinamente preterdolosa, é onde o crime preterdoloso melhor se explica – é o conhecido homicídio preterdoloso).
Art. 129, §§ 4º e 5º: Lesão dolosa privilegiada
Art. 129, §6º: Lesão culposa
Art. 129, §7º: Majorantes
Art. 129, §8º: Perdão judicial Art. 129, §§ 9º, 10 e 11: Violência doméstica e familiar (aqui não é só contra a mulher)
1. Bem jurídico tutelado:
Fase oral da magistratura do Paraná: Qual é o bem jurídico tutelado?
O bem jurídico tutelado é a INCOLUMIDADE PESSOAL (é a saúde, sob os aspectos
corporal/físico, fisiológico e mental). O item 42 da Exposição de Motivos do Código Penal
traz essa previsão. Um desmaio, portanto, pode ser tido como lesão corporal. Portanto, o
bem jurídico tutelado não é só a integridade física.
2. Sujeito ativo:
Quem pode praticar lesão corporal? Qual é o sujeito ativo?
O crime de lesão corporal é comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer
pessoa, não exigindo nenhuma condição especial do agente.
Pequena parcela da doutrina afirmando que, nos parágrafos 9º, 10 e 11 o crime é
próprio, pois exigem uma relação entre os sujeitos. Não é que prevalece.
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E se for Policial Militar quem ofende a incolumidade pessoal?
R: Discutia-se na doutrina se o PM iria responder só por lesão, ou só por abuso de
autoridade, ou lesão e abuso em concurso material (artigo 69), ou lesão e abuso em
concurso formal (artigo 70). Prevalece que o policial militar responde por lesão corporal e
abuso de autoridade, em concurso MATERIAL (artigo 69 do CP), até porque crimes tutelas
bens jurídicos diversos.
Quem julga a lesão corporal e quem julga o abuso no caso retro?
R: A jurisprudência é pacífica no sentido de só a lesão corporal vai para a Justiça
Militar, ao passo que a Justiça Comum processa e julga o abuso de autoridade (haverá
separação de processos). Vide súmula 172 do STJ.
Súmula 172 do STJ: COMPETE À JUSTIÇA COMUM PROCESSAR E JULGAR MILITAR POR
CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE PRATICADO EM SERVIÇO.
3. Sujeito passivo:
Em regra, o SUJEITO PASSIVO é comum (qualquer pessoa). Excepcionalmente a
vítima é própria. As duas hipóteses em que o legislador exige uma condição especial da
vítima são:
i) artigo 129, parágrafo 1º, IV (aceleração de parto);
ii) artigo 129, parágrafo 2º, V (aborto culposo).
Em ambas as hipóteses, a vítima deve ser gestante.
Nos parágrafos 9º e seguintes o sujeito passivo pode ser homem ou mulher. Quem só
protege a mulher é a Lei Maria da Penha, o CP pune os dois. As medidas protetivas só
protegem a mulher, mas a lesão corporal protege os dois.
§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. § 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). § 11. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.
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Tratando-se de vítima não maior de 14 ou se maior de 60 anos, a pena é
aumentada, segundo o artigo 129, parágrafo 7º.
§ 7º - Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 121, § 4º. Artigo 121: § 4o No homicídio culposo (LESÃO CORPORAL CULPOSA), a pena é aumentada de 1/3 (um
terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio (DOLOSA A LESÃO), a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
Que crime pratica uma pessoa que convence outra a se lesionar?
Em regra, a auto-lesão não é considerada como crime, haja vista que, para a
conduta ser assim considerada seus efeitos devem transcender ao próprio autor.
O direito penal não pune a autolesão. Entretanto, deve-se considerá-la quando tiver
por motivo atingir fim criminoso (fraudar seguro, por exemplo).
De acordo com o art. 184 do CPM constitui crime lesionar o próprio corpo com o
objetivo de se tornar inabilitado para o serviço militar.
Ao se convencer um incapaz a ferir o próprio corpo, este não cometerá crime, mas
quem o induziu pratica lesão corporal na condição de autor mediato.
Tentativa de dar um soco, no que a vítima desvia e, entretanto, escorrega, cai e
quebra o braço. Por que crime responderá o autor?
R: Responderá por lesão corporal consumada. Vide artigo 13, parágrafo 1°, a
contrário senso. A fratura é concausa relativamente independente superveniente, que não
por si só produziu o resultado. Logo, o resultado será imputado ao autor do soco.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe
deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Superveniência de causa independente § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando,
por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
O “não por si só” está na mesma linha de desdobramento causal normal. A queda e
a fratura são eventos previsíveis.
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MP/RO: que crime pratica uma pessoa que convence um doente mental a
“estuprar” uma cabra? R: é crime ambiental (maus tratos).
4. Núcleos do tipo:
O crime é ofender a incolumidade pessoal de outrem.
O “ofender” pode ser praticado por ação ou por omissão, direta ou indiretamente.
Haverá lesão corporal quando alguém causa enfermidade em outrem ou agrava
enfermidade já existente.
É dispensável ou indispensável dor para se consumar a lesão corporal?
R: A dor é dispensável. Exemplo: provocar desmaio em alguém é lesão corporal e,
desmaio não tem dor. A dor pode influenciar na fixação da pena pelo juiz.
Cortar cabelo contra a vontade da vítima é lesão corporal (concurso de Delegado da
Polícia Civil do Rio de Janeiro)?
R: A jurisprudência diverge. Uma primeira corrente entende que constitui crime de lesão
corporal desde que a ação provoque alteração desfavorável no aspecto exterior do
indivíduo, considerando os padrões sociais médios. A segunda corrente entende que não
é caso lesão corporal, mas tão-somente injúria real. A duas correntes estão corretas, tudo
depende do ânimo do agente. Há ainda correntes que entendem ser o fato atípico ou
furto (se o cabelo tiver valor econômico – Flávio Monteiro de Barros).
A pluralidade de ferimentos gera a pluralidade de crimes?
R: A pluralidade de ferimentos no mesmo contexto fático não desnatura a unidade do
crime (o crime continua único). O juiz, entretanto, considerará a pluralidade de ferimentos
na fixação da pena-base.
Se a vítima consente na lesão, haverá crime? O consentimento do ofendido exclui o crime
quando?Concurso da magistratura de São Paulo.
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Consentimento do ofendido como descriminante supralegal:
1 – O dissentimento não pode integrar o tipo, senão não se terá sequer fato típico.
2 – A vítima deve ser capaz.
3 – O consentimento deve ser dado de maneira livre e consciente.
4 – O consentimento deve recair sobre BEM DISPONÍVEL.
5 – O consentimento deve ser manifestado antes e durante a execução.
6 – Deve haver manifestação expressa. Há doutrina, entretanto, que já admite
manifestação tácita.
A integridade da pessoa é bem indisponível?
R: A doutrina clássica ou tradicional entende que a incolumidade pessoa é um bem
indisponível. Se adotarmos essa corrente, a pessoa que coloca brinco ou piercing, ainda
que com autorização da pessoa, comete lesão corporal.
Por isso, que a doutrina moderna (CEZAR ROBERTO BITENCOURT) prefere trata a
incolumidade pessoal como um bem relativamente disponível. Será disponível quando a
lesão for leve e não contrariar a moral e os bons costumes. Assim, o consentimento do
ofendido exclui a ilicitude.
A doutrina moderna tem amparo legal, é a lei 9.099/95 que, corroborando com
entendimento de que a lesão leve é bem relativamente disponível, transformou o crime
de lesão leve de ação pública incondicionada em ação pública condicionada a
representação.
Qual a diferença entre o crime de lesão corporal e a mera contravenção penal de vias
de fato?
R: As vias de fato trata-se de uma contravenção penal, e consiste na violência
empregada contra a vitima sem acarretar-lhe qualquer dano corporal. Sendo que, para
os garantistas, esta conduta não deveria ser tipificada.
Na contravenção penal não existe, e sequer é a intenção do agente, dano à
incolumidade pessoal da vítima.
De acordo com o art. 88 da Lei 9.099/95, quando a lesão corporal for de natureza
leve, a integridade corporal é considerada um bem disponível.
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Concurso da segunda fase da Magistratura da Bahia: Como interpretar a
intervenção médica, cirúrgica ou reparadora, sob a ótica da teoria geral do delito
(crime)? Por que o médico não responde por lesão corporal?
Há seis maneiras de se analisar a conduta do médico:
1 – Porque não há tipicidade (posição de BENTO DE FARIA).
2 – Porque não há dolo caracterizador do delito (atipicidade por outro fundamento –
o dolo do médico é de curar. É a posição de FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO – autor muito
adotado nos concursos mineiros).
3 – Porque o médico tem o consentimento do ofendido como causa supra legal de
exclusão da ilicitude (CEZAR ROBERTO BITENCOURT). A integridade física é bem
relativamente disponível.
4 – Porque o médico está amparado na discriminante do exercício regular de direito,
ou, em caso de urgência, estado de necessidade (posição da doutrina clássica).
5 – Porque o médico está amparado pela teoria da imputação objetiva (LUIZ FLÁVIO
GOMES). Não há criação ou incremento de risco proibido.
6 – Porque o comporta a aplicação da teoria da tipicidade conglobante
(ZAFFARONI). O comportamento do médico é um ato normativo.
Conclusão: Lesões desportivas, cirurgias transexuais, transplantes de órgãos e
cirurgias, para a doutrina tradicional, a conduta é considerada como típica, adequando-
se ao art. 129 do CPB, porém não é ilícita. Ocorre, porém, que, de acordo com a teoria da
imputação objetiva, teoria mais moderna, um resultado só pode ser atribuído a um
agente quando ele cria um risco proibido, sendo, pois, esta conduta considerada como
atípica. Ademais, de acordo com Teoria da Tipicidade conglobante de Zaffaroni, não se
pode considerar típica uma conduta fomentada ou ordenada pelo direito.
5. Consumação:
Quando é que se consuma a lesão corporal?
R: Cuida-se de crime material, que se consuma com a efetiva ofensa à incolumidade
pessoal da vítima. Lembrando que dispensa a dor.
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6. Tentativa
Primeira fase da magistratura de São Paulo: o crime admite tentativa?
R: É possível a tentativa nas lesões dolosas, não na preterdolosa ou culposa.
AULA 01/10/2010
7. Análise do art. 129:
A) LESÃO CORPORAL LEVE Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Quando uma lesão será considerada leve?
A natureza leve da lesão nos é dada por exclusão (quando não for grave, gravíssima
ou seguida de morte). Cuida-se de crime de menor potencial ofensivo, cuja ação penal
depende de expressa manifestação do ofendido (art. 88 da 9.099/95).
A lesão corporal leve é um crime qualificado pelo resultado, não se enquadrando
em nenhumas das hipóteses arroladas nos §§ do art. 129 do CPC.
Quero saber, admite flagrante? Sim ou não? Pergunta de concurso. Infração penal
de menor potencial ofensivo admite flagrante? Claro que admite! O autor dos fatos
escapa do auto de prisão em flagrante se ele se compromete a comparecer no juizado.
Isso significa que se ele não se compromete, instaura-se, inclusive, o auto de prisão em
flagrante. Cuidado com isso! O candidato desavisado tem a mania de pensar que
infração de menor potencial ofensivo não admite flagrante. Admite captura, admite
condução à delegacia e admite auto de prisão em flagrante se ele não se comprometer
a comparecer no Juizado. Se ele se compromete a comparecer, ele só evita o auto de
prisão em flagrante. Eu já ouvi policial falar: “é doutor, bateu nela e eu não posso prender
em flagrante.” E eu falei: “e eu não posso prender o senhor em flagrante porque não
existe prevaricação culposa ou por ignorância.” Que absurdo! Claro que admite
flagrante, condução à delegacia e, na delegacia, se ele se compromete a comparecer
no Juizado, evita a terceira fase do flagrante, que é a lavratura do auto. Só isso. Idem
para o desacato, etc. O policial fala: “me xingou, não posso fazer nada.” Como não??
Prende em flagrante.
*Crime qualificado pelo resultado – é aquele em que o legislador, após uma conduta
típica com todos os seus elementos acrescenta-lhe um resultado cuja ocorrência irá
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provocar o agravamento da pena. Uma das espécies de crime qualificado pelo resultado
é o crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no conseqüente).
Aplica-se o PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA?
R: Sim. Tem doutrina aplicando o princípio da insignificância também a lesão dolosa
(beliscões, arranhões etc). Heleno Fragoso e Pierangeli, admitem o princípio da
insignificância excluindo a tipicidade. O professor, entretanto, só entende possível na
lesão culposa.
Obs.: Injúria real – um simples tapa na cara, aquele em que na verdade não se quer
machucar a pessoa, mas somente reduzir sua condição constitui o crime de injúria real
(vide art. 140 § 2.º do CPB).
B) LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE
Traz hipóteses de dolo e de preterdolo. Aqui, diferentemente da leve, o legislador diz
o que é lesão grave.
§ 1º Se resulta:
I - incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. O § 1º traz quatro incisos indicadores de lesão corporal de natureza grave. Eu vou
analisar cada um deles separadamente. Só para vocês perceberem, pela pena significa
que estou diante de qualificadora. O § 1º é qualificadora. Não é causa de aumento.
Deixa de ser de menor potencial ofensivo (1 a 5 anos), mas continua admitindo suspensão
condicional do processo.
I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
Por ocupações habituais, deve-se entender como qualquer atividade corporal
rotineira, não necessariamente ligada à ocupação lucrativa ou à trabalho, devendo ser
lícita, ainda que imoral.
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Prostituta pode ser vítima de lesão corporal de natureza grave se ela não puder
exercer o comércio corporal rotineiro?
R: Sim, já que a prostituição é um exercício de atividade lícita, ainda que imoral.
Já o ladrão que fica impossibilitado de roubar não pode ser vítima.
Um bebê de 6 meses pode ser vítima dessa lesão?
R: Pode sim, se não consegue fazer atividade rotineira, como, por exemplo,
“mamar”.
A mulher foi espancada e, por razões de vergonha, passa 30 dias sem sair de casa.
Pergunta-se: a lesão foi grave?
R: Não, porque ela não estava incapacitada para sua ocupação habitual em razão
da lesão, mas sim pela vergonha da lesão. Assim, simples vergonha de praticar a
ocupação habitual não qualifica o crime.
Para configurar essa qualificadora, deve-se ficar incapacitado por MAIS de trinta dias. Por
isso, nessa lesão faz-se necessário um exame pericial complementar para comprovar a
incapacidade, devendo ser um exame realizado por meio de diagnostico, não podendo
o médico se valer de adivinhações. A ausência do exame complementar poderá suprida
pela prova testemunhal. Para saber se você ficou ou não incapacidade para as
ocupações habituais por mais de 30 dias, quando chegar o 30º dia você tem que fazer
nova perícia. No dia da lesão, nós atestamos a materialidade com uma primeira perícia
que não tem poderes divinatórios. Ela não tem como adivinhar se você vai ficar mais de
30 dias incapacitado. Então, o que o médico legista faz? Determina o retorno decorridos
trinta dias e vai fazer nova perícia para saber se está ou não apto a voltar para as
ocupações habituais. Então, vou precisar de duas perícias. A primeira e a segunda,
chamada de complementar. Isso está onde? Art. 168, §2º do CPP: CPP Art. 168 – § 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do crime. § 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.
Cuida-se de prazo penal (computo o primeiro dia e excluo o último dia) ou
processual penal (excluo o dia do início e computo o dia final)?
Esse prazo é para tipificar crime, sendo, portanto, prazo penal, devendo ser contado
o dia do início. Supondo que a lesão foi cometida em 10/1/09, o exame complementar
deve ser realizado em 10/2/09 (logo após o 30º dia, então logo após o dia 09/02/09).
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Cuida-se de crime a prazo. Outro exemplo de crime a prazo (concurso do Ministério
Público Federal) é a apropriação indébita de coisa achada.
II - perigo de vida;
Perigo de vida é a probabilidade séria, concreta e imediata do êxito letal,
devidamente comprova por perícia. Estamos no campo do perigo concreto e não no
campo do perigo abstrato. Ou seja, não se presume perigo de vida pelo simples local da
lesão, nem mesmo na cabeça. Só haverá essa qualificadora quando se comprovar que a
gravidade da lesão resultou perigo efetivo e concreto à vida da vítima.
A caracterização do perigo de vida vai depender da análise do caso concreto.
Essa qualificadora é necessariamente preterdolosa. Este perigo de vida só pode ser
provocado a título culposo, jamais a titulo de dolo. Dolo na lesão e culpa no perigo de
vida. Se o agente assume o risco de matar a vítima deixa de ser lesão corporal grave e
passa ser homicídio tentado.
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
Membro: braços, antebraços, mãos, pernas, coxas, etc.).
Sentido: visão, audição, tato, paladar e olfato.
Função: atividade própria ou natural de um órgão (respiratória, circulatória,
digestiva, etc.).
Debilidade é enfraquecimento funcional, é diminuição da capacidade funcional.
Permanente significa recuperação incerta e por tempo indeterminado e não
perpétuo.
A perda de um órgão duplo (ex.: olho) caracteriza lesão corporal grave e não
gravíssima.
A perda de dedos da mão ou de um dente, para caracterizar a lesão grave, vai
depender se a perícia comprovar a debilidade permanente.
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RECURSO ESPECIAL Nº 609.059 - MG (2003/0210912-9) EMENTA PENAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. PERDA DE DENTE. FUNDAMENTAÇÃO DO LAUDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. IRRELEVÂNCIA. DEBILIDADE PERMANENTE DA FUNÇÃO MASTIGATÓRIA CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. 1. Impede o conhecimento do recurso especial a falta de prequestionamento da questão federal. 2. Constatada mediante laudo pericial a debilidade permanente da função mastigatória em razão da perda de canino superior esquerdo, é irrelevante, para fins de tipificação penal, a possibilidade de restauração mediante tratamento odontológico, pois, para o reconhecimento da gravidade da lesão, não é preciso que ela seja perpétua e impassível de tratamento. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.
Se a utilização de prótese suprir a incapacidade haverá exclusão da qualificadora?
R: A existência de prótese não descaracteriza a qualificadora. Não importa que o
enfraquecimento possa se atenuar ou se reduzir com aparelhos de prótese. É a posição
majoritária.
Não havendo perícia, deve ser entendido como lesão leve (“in dúbio pro reo”).
IV - aceleração de parto:
O feto nasce com vida, porém de forma prematura. Para evitar responsabilidade
penal objetiva, é necessário que o autor saiba ou que pudesse saber que a vítima era
gestante.
Para incidir essa qualificadora o agente não quer, nem assume o risco do aborto.
Se o feto nasce sem vida e morre logo após o nascimento passa a ser crime de lesão
corporal gravíssima (art. 129,§2º).
Em nenhuma das hipóteses o agente agressor quer ou assume o risco do aborto.
Ademais, para o agente responder por este crime é imprescindível que ele tenha
consciência da gravidez da vítima ou que pudesse saber disso para evitar a
responsabilidade objetiva.
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
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C) LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA
§ 2º - Se resulta: I - incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
No parágrafo 1º a lei denomina lesão grave. Já a expressão LESÃO CORPORAL DE
NATUREZA GRAVÍSSIMA não é de origem legal, mas sim doutrinária, a fim de diferenciar do
§ 1º . Denominação exigida no concurso de Delegado da Polícia Civil de São Paulo.
Atualmente essa denominação gravíssima foi adotada pelo legislador (vide art. 1º,
§3º da lei 9.455/97 – Lei de Tortura). Lei nº 9.455/1997 Art. 1º Lei de Tortura § 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.
A infração é de médio potencial ofensivo e a ação é Ação Penal Pública
Incondicionada
§ 2° Se resulta:
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
O parágrafo primeiro falava em ocupações habituais. No parágrafo segundo fala
em trabalho. Ademais, o inciso I do parágrafo anterior falava por mais de 30 dias; aqui,
fala-se incapacidade permanente.
Para incidir essa qualificadora, deve-se ficar inválido para o trabalho em geral, ou
basta que fique incapacitado para o trabalho que se exercita?
R: Prevalece que se deve ficar incapacitado para todo e qualquer tipo de trabalho.
O professor, particularmente, discorda. Critica já que, na prática, se adotar a primeira
corrente, tal inciso ficará quase que sem utilidade. MIRABETE também adota essa segunda
corrente (basta a incapacidade para trabalho anteriormente exercido).
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II - enfermidade incurável;
Cuida-se de alteração permanente da saúde em geral por processo patológico.
Cuida-se de transmissão intencional de doença para a qual a medicina ainda não
encontrou cura segura. Essa doença não pode ter natureza letal.
No Brasil, a transmissão intencional da AIDS configura tentativa de homicídio, porque
essa doença tem natureza letal; agora, manter relação com dolo de perigo, configura o
artigo 131 (periclitação da vida ou da saúde). Vide HC 9378/RS, do STJ – há dolo eventual. HABEAS CORPUS Nº 9.378 - RIO GRANDE DO SUL (1999/0040314-2) EMENTA HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PORTADOR VÍRUS DA AIDS. DESCLASSIFICAÇÃO. ARTIGO 131 DO CÓDIGO PENAL. 1 .Em havendo dolo de matar, a relação sexual forçada e dirigida à transmissão do vírus da AIDS é idônea para a caracterização da tentativa de homicídio. 2.Ordem denegada.
Obs.: a vítima não está obrigada a submeter-se a intervenção cirúrgica arriscada a
fim de curar-se da enfermidade.
III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
O parágrafo primeiro inciso III (grave) falava em debilidade, isto é, enfraquecimento.
A lesão gravíssima fala em perda ou inutilização, isto é, inexistência de capacidade
funcional.
Na perda, o membro é destacado do corpo (amputação ou até a mutilação). Na
inutilização, o membro fica no corpo sem qualquer função.
A perda de um testículo caracteriza debilidade (lesão grave). Tratando-se de órgãos
duplos, para que seja gravíssimo, deve haver a perda dos dois. Assim, no caso de se
perder apenas um, a lesão é grave.
E se o lesão deixou impotente (a impotência pode ser instrumental ou “generandi”)?
Ambas as impotências são de natureza gravíssima.
IV - deformidade permanente;
Consiste no dano estético, aparente, considerável, irreparável pela própria força da
natureza e capaz de provocar impressão vexatória (desconforto para quem olha e
humilhação para quem a sustenta).
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O que é impressão vexatória? “Desconforto para quem olha, humilhação para a
vítima que a ostenta.”
A doutrina entende que idade, sexo, condição social e profissão influenciam na
qualificação dessa lesão (NELSON HUNGRIA). É diversamente apreciável uma cicatriz no
rosto de uma mulher e uma cicatriz no rosto de um homem.
Pouco importa o local da lesão desde que seja visível a quem quer que seja.
A Argentina e a Itália condicionam que essa deformidade seja no rosto ou em local
sempre exposto. No Brasil, não há essa restrição.
E se cirurgia plástica reparar essa deformidade?
R: A doutrina diz que mesmo sendo possível a cirurgia plástica, continua a
qualificadora, uma vez que a vitima não pode ser compelida a fazê-la. Agora, se a vítima
procura espontaneamente a cirurgia, desaparecerá a qualificadora.
O que é vitriolagem?
R: É uma lesão corporal gravíssima provocando uma deformidade permanente
causada por ácido sulfúrico.
V - aborto:
O agente age de maneira necessariamente preterdolosa - dolo na lesão e culpa no
aborto. Se agir com dolo no aborto, responderá pelo artigo 129 c/c artigo 125.
Art. 127 do CP Art. 129, § 2º, V Aborto qualificado pela lesão grave Lesão grave qualificada pelo aborto Dolo no aborto e ulpa na lesão grave Dolo na lesão grave e culpa no aborto
Para evitar responsabilidade penal objetiva é necessário que o agente saiba ou
pudesse saber que a vítima estava gestante.
É possível coexistência de qualificadoras? É sim possível. No parágrafo 1, prevê-se
pena de 1 a 5 anos. No parágrafo 2, prevê-se pena de 2 a 8 anos.
É possível a vítima ficar incapacitada para as ocupações habituais (Art. 129,§1º,I) e
ter deformidades permanentes( Art. 129, §2º, V)? É possível sim.
Deve-se, entretanto, aplicar a de natureza mais grave, servindo a outra como
circunstância judicial desfavorável.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
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D) LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE (HOMICÍDIO PRETERDOLOSO):
§ 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
Cuida-se de homicídio preterdoloso ou preter-intencional. Não quis o resultado e
nem assumiu o risco de produzi-lo. Exclui-se o dolo direto e o dolo eventual.
São elementos dda figura criminal em estudo (lesão corporal seguida de morte):
(i) Há conduta dolosa dirigida à lesão corporal.
(ii) Há resultado culposo mais grave, qual seja, a morte.
(iii) Há nexo causal entre conduta e resultado.
O resultado deve ser culposo; se proveniente de caso fortuito ou força maior,
responderá somente pela lesão.
Vias de fato seguida de morte configura homicídio culposo (exemplo do empurrão,
em que se cai e bate a cabeça, levando ao óbito).
Tratando-se de delito preterintencional (preterdoloso) não admite a tentativa.
E) DIMINUIÇÃO DE PENA
§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode (cuida-se de dever-poder) reduzir a pena de um sexto a um terço.
O § 4º traz a lesão corporal privilegiada abrangendo todas as hipóteses anteriores. O
privilegio alcança qualquer uma das modalidades anteriores. O privilégio se aplica ao
caput, o privilégio se aplica ao § 1º, o privilégio se aplica ao § 2º e ao § 2º. Se aplica a
qualquer uma das lesões dos §§ anteriores. Você pode ter lesão leve privilegiada, lesão
grave privilegiada, lesão gravíssima privilegiada e lesão seguida de morte privilegiada.
Só para que não haja dúvida, trata-se de direito subjetivo do réu, não faculdade
do juiz. A discricionariedade do juiz diz respeito somente ao quantum da redução.
Motivo de relevante valor social: o agente age no interesse de uma coletividade.
Motivo de relevante valor moral: o agente age no seu interesse, ligado ao sentimento
de compaixão, misericórdia ou piedade.
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F) SUBSTITUIÇÃO DA PENA
§ 5° O juiz, não sendo graves as lesões (SÓ SE APLICA AO “CAPUT”, HIPÓTESES DE LESÃO LEVE), pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis: I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas.
Os incisos I e II são alternativos e não cumulativos.
A lei 9.714/98 fez com que esse parágrafo perdesse a utilidade, pela nova
metodologia de substituição das penas (alterou o Art. 44 do CP permitindo a aplicação
de multa substitutiva, isoladamente, para a pena de um ano de privação de liberdade).
G) LESÃO CORPORAL CULPOSA
§ 6° Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de dois meses a um ano.
É infração de menor potencial ofensivo com ação pública condicionada a
representação.
Lesão Dolosa Lesão Culposa Leve – “caput” Leve – § 6º o juiz considera na fixação da
pena base (Art. 59 do CP) Grave - § 1º Grave - § 6º o juiz considera na fixação da
pena base (Art. 59 do CP) Gravíssima - § 2º Gravíssima - § 6º o juiz considera na fixação
da pena base (Art. 59 do CP)
A gravidade da lesão, em sendo culposa, não terá interesse. Sempre irá se ajustar ao
parágrafo 6, independentemente da gravidade – leve, grave ou gravíssima. A gravidade
da lesão só interfere na tipicidade quando a lesão for dolosa (poderá configura “caput”,
parágrafo 1 ou parágrafo 2).
Entretanto, a gravidade na lesão culposa irá influenciar na quantificação da pena.
A lesão culposa na direção de veículo automotor deixou o CP e foi para o Código
de Trânsito Brasileiro (artigo 303). A pena será de 6 meses a dois anos. O artigo 129,
parágrafo 6, tem pena que varia de 2 meses a 1 ano. Já o artigo 303 da lei 9.503/97 tem
pena de 6 meses a 2 anos. Foi “atropelado” o princípio da proporcionalidade.
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Lesão Culposa CP Art. 129, § 6º CTB Art. 303
Pena: de 2 meses a 1 ano Pena: 6 meses a 2 anos Desvalor do resultado é igual mas o desvalor da conduta é menos perigosa
Desvalor do resultado é igual, mas o desvalor da conduta é MAIS perigosa
Há minoria que diz ser inconstitucional, já que o desvalor do resultado é idêntico em
um ou outro tipo. Para rebater essa corrente, deve-se destacar que o crime deve ser
observado também sob a ótica do desvalor da conduta (no trânsito colocam-se mais
vidas em perigo).
Há quem compare o Art. 303 do CTB com o crime de lesão corporal dolosa leve para
defender a inconstitucionalidade do Art. 303 do CTB.
H) AUMENTO DE PENA
§ 7º - Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 121, § 4º. § 4o No homicídio culposo (LESÃO CULPOSA), a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício (ERRO PROFISSIONAL), ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante (QUESTIONA-SE A SUA CONSTITUCIONALIDADE, JÁ QUE NINGUÉM É OBRIGADO A PRODUZIR PROVA CONTRA SI). Sendo doloso o homicídio (LESÃO), a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos (NÃO É QUALQUER IDOSO – JÁ QUE NÃO ABRANGE O IDOSO COM IDADE IGUAL A 60 ANOS).
§ 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121 (perdão judicial). § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
Vide súmula 18 do STJ – a sentença é declaratória extintiva da punibilidade.
A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da
punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.
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I) VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
A vítima pode ser homem ou mulher, se mulher poderá se valer das medidas
protetivas da Lei Maria da Penha.
§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
Traz uma lesão leve qualificada, ou seja, uma qualificadora quando se tratar de
lesão dolosa leve. Significa que, havendo violência doméstica, em vez de se aplicar o
“caput”, aplica-se o parágrafo 9 do artigo 129. Deixa de ser crime de menor potencial
ofensivo (a pena máxima suplantou 2 anos) para ser de médio potencial ofensivo.
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).
Traz causa de aumento para lesão grave, gravíssima e seguida de morte, quando se
tratar de violência doméstica, aumentando a pena de 1/3.
§ 11. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.
Traz causa de aumento para o parágrafo 9, em caso de violência contra as pessoas
lá indicadas, desde que deficientes. A pena aumenta-se de 1/3.
Quando é que se dá a violência doméstica e familiar, nos termos dos parágrafos 9,
10 e 11?
Vide parágrafo 9.
Primeira hipótese: contra ascendente, descendente ou irmão. Pouco importa
se o parentesco é natural ou civil.
Esses parentes precisam coabitar? A maioria da doutrina entende que
dispensa coabitação.
Segunda hipótese: contra cônjuge ou companheiro.
Terceira hipótese: contra (OU) quem conviva ou tenha convivido o agente.
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GUILHERME DE SOUZA NUCCI entende essa terceira hipótese como
circunstância que deve que ser agregada às outras duas hipóteses.
ROGÉRIO SANCHES, entretanto, entende como hipótese autônoma.
Exemplo dado por FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS: república de estudantes.
No caso do que “tenha convivido”, a agressão deve estar atrelada ao
convívio pretérito.
Quarta hipótese: contra quem se prevalece das relações domésticas de
coabitação ou de hospitalidade.
Vide parágrafo 10 (trás majorantes para o caso da lesão dos §§ 1º a 3º do Art. 129).
Determina a aplicação de causa de aumento de 1/3 da pena sobre o
parágrafo 9º (qualificadora), quando o resultado da violência gerar lesão grave,
gravíssima ou seguida de morte.
Vide parágrafo 11 (trás majorantes do Art. 129, §9º).
Determina a aplicação de causa de aumento de 1/3 da pena sobre o
parágrafo 9º (qualificadora), quando a pessoa for portadora de necessidades especiais.
Exige condição especial da vítima. O conceito de pessoa portadora de necessidades
especiais está previsto nos artigos 3º e 4º do Decreto nº 3.298/99, que regulamentou a
Lei nº 7.853/89.
Bittencourt discorda entendendo que deve ser analisado o caso concreto.
Decreto nº 3.298/99 Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se: I - deficiência - toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano; II - deficiência permanente - aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e III - incapacidade - uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida. Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; II - deficiência auditiva - perda parcial ou total das possibilidades auditivas sonoras,
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variando de graus e níveis na forma seguinte: a) de 25 a 40 decibéis (db) - surdez leve; b) de 41 a 55 db - surdez moderada; c) de 56 a 70 db - surdez acentuada; d) de 71 a 90 db - surdez severa; e) acima de 91 db - surdez profunda; e f) anacusia; III - deficiência visual - acuidade visual igual ou menor que 20/200 no melhor olho, após a melhor correção, ou campo visual inferior a 20º (tabela de Snellen), ou ocorrência simultânea de ambas as situações; IV - deficiência mental - funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização da comunidade; e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho;
V - deficiência múltipla - associação de duas ou mais deficiências.
OBS.: Os parágrafos 9, 10 e 11 não exigem que a vítima seja mulher.
PAROU AQUI EM 01/10/2010
Lesão corporal seguida de morte
§ 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado,
nem assumiu o risco de produzi-lo:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
É um crime genuinamente preterdoloso ou preterintencional. O resultado não é alvo do
dolo direto, assim como não advém do dolo eventual.
Se o resultado morte não foi querido, não há dolo direito; se não foi aceito, não há dolo
eventual. O art. 129 exige ao menos a culpa, logo é preterdoloso.
Requisitos da lesão corporal seguida de morte:
É também chamado de homicídio preterdoloso.
a) conduta doloso visando ofender a incolumidade pessoal de alguém;
b) resultado morte culposo:
Se o resultado for proveniente de caso fortuito ou força maior, não se pode imputar o
resultado ao agente. Responderá apenas por lesão corporal.
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c) nexo causal entre conduta e resultado.
Ex: agente dá soco em alguém dentro de uma boite, ela cai em cima de garrafa e morre.
O soco foi visando machucar a vítima. Mas era previsível pelo local. Assim, responde o
agente por lesão corporal seguida de morte.
Ex: cubano que deu chute no juiz na olimpíadas na modalidade de takendoo. O cubano
chutou a cabeça do árbitro não para matar. Se o árbitro tivesse caído e batesse a
cabeça num prego do tatame. O resultado não foi ao menos culposo, pois ninguém iria
prever que em um tatame houvesse um prego virado para fora. Assim, não responde por
lesão seguida de morte.
Ex: agente dá empurrão na vítima, ela cai, bate a cabeça e morre, havendo uma morte
culposa. O empurrão é mera vias de fato. Assim, vias de fato seguida de morte é o caso
de homicídio culposo, com pena de um a três anos, ficando absorvida a contravenção
penal.
Art. 129, § 4.º:
Diminuição de pena
§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral
ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o
juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Essa hipótese lembra o homicídio privilegiado. Aqui, ocorre a lesão corporal privilegiada.
O § 4.º aplica-se a todos os §§ anteriores, ou sejam, pode ser privilegiada a lesão leve,
grave, gravíssima ou seguida de morte.
Trata-se de direito subjetivo do réu. Preenchidos os requisitos, o juiz é obrigado a reduzir a
pena. a discricionariedade do juiz só diz respeito ao quantum da redução, que varia de
1/6 a 1/3.
No mais, tudo o que se aplica ao homicídio privilegiado se aplica à lesão privilegiada.
Substituição da pena
§ 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de
multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:
I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;
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II - se as lesões são recíprocas.
O § 5.º traz uma hipótese de substituição da pena. É exclusiva da lesão leve, ou seja, do
caput do art. 129 do CP.
Mas não basta ser a lesão leve, deve ser leve e privilegiada ou as lesões são recíprocas.
Lesão corporal culposa
§ 6° Se a lesão é culposa: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)
Pena - detenção, de dois meses a um ano.
A lesão corporal culposa tem a mesma sistemática do homicídio culposo, com a única
diferença do resultado.
OBS: quando a lesão é culposa, não importa se é leve, grave ou gravíssima, sempre se
ajustando ao § 6.º do art. 129.
No caso de lesão dolosa a natureza da lesão pode gerar as penas do caput, § 1.º ou § 2.º.
No caso da lesão culposa, a natureza sempre vai desembocar no § 6.º, não importando
se é leve, grave ou gravíssima. O juiz considera a natureza ou gravidade da lesão na
fixação da pena base.
Ex: Lars Grael que perdeu uma perna em face de acidente de lanha pilotada por um
piloto alcoolizado. Embora a lesão tenha sido gravíssima, o autor incorreu no § 6.º do art.
129.
OBS: se o crime ocorrer na direção de veículo automotor, o crime será o previsto no art.
303 do CTB.
O art. 129, § 6.º do CP é caso de lesão culposa e a pena é de 2 meses a 1 ano; o art. 303
do CTB também traz caso de lesão culposa e a pena é de 6 meses a 2 anos.
Há quem entenda que pelo fato de o desvalor do resultado ser o mesmo, a pena do art.
303 é inconstitucional. Fere o princípio da proporcionalidade.
Se se olhar o desvalor da conduta, ambos são distintos. O desvalor da conduta justificaria
penas diferentes.
A tese da inconstitucionalidade é muito usada em provas da defensoria pública.
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A lesão corporal dolosa de natureza leve tem pena de 3 meses a 1 ano. Seria melhor para
o réu alegar que a conduta foi dolosa. Assim, quando se compara lesão culposa no
trânsito e lesão dolosa leve, fica difícil defender a falta de proporcionalidade.
Na prática, ainda não se tem conhecimento de tribunal que pronunciou a
inconstitucionalidade da pena da lesão culposa no trânsito.
Aumento de pena
§ 7º - Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 121, § 4º.
(Redação dada pela Lei nº 8.069, de 1990)
Vide comentários sobre o art. 121, § 4.º.
§ 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121.(Redação dada pela Lei nº
8.069, de 1990)
Quando a lesão é culposa admite-se o perdão judicial. Vide comentários acerca do
perdão judicial quando do estudo do crime de homicídio.
Violência domestica e familiar:
§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o
agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada
pela Lei nº 11.340, de 2006) Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Redação
dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
Esse dispositivo se refere ao caput do art. 129.
A doutrina afirma que esse dispositivo se trata de crime comum, mas o professor pensa
que é crime bi-próprio, pois exige uma relação domestica ou familiar ou de intimidade
entre sujeito ativo e passivo.
A vítima necessariamente deve ser mulher? Não. A vítima pode ser homem ou mulher.
Se é caso de violência domestica ou familiar e a vítima é homem, está protegido pelo art.
129, § 9.º do CP; se a vítima é mulher está protegida pelo mesmo art. 129, § 9.º e ainda
pela Lei Maria da Penha. Isso é a prova de que essa lei, ao alterar o § 9.º do art. 129 previu
a possibilidade de que o homem possa ser vítima de violência domestica ou familiar.
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Para configurar lesão no âmbito doméstico e familiar é imprescindível que seja praticada
contra:
a) ascendente, descendente ou irmão:
Pouco importa se o parentesco é legítimo ou ilegítimo. Ora, a CF afirma que existe
parentesco, natural ou não. Assim, pouco importa se houve adoção.
A coabitação fica dispensada nesse caso.
b) cônjuge ou companheiro:
A união estável é abrangida em razão da proteção do companheiro.
Incide a qualificadora ainda que diante de separação de fato.
c) pessoa com quem conviva ou tenha convivido o agente:
Se trata de um terceiro grupo de vítimas ou é apenas um complemento dos grupos
anteriores?
Nucci não analisa a alínea “c” como autônoma, sendo um complemento das anteriores.
A maioria entende que trata-se de um terceiro grupo de vítimas, independente dos
anteriores.
Ex: república de estudantes, amantes. Basta que a agressão seja em razão da
convivência presente ou passada.
d) prevalecendo o agente das relações domesticas, de coabitação ou de hospitalidade:
São abrangidos os empregados domésticos, as visitas etc.
A pena do § 9.º é de 3 meses a 3 anos. É o caso de lesão leve que deixou de ser de menor
potencial ofensivo. Não é possível transação penal, sendo objeto de inquérito policial.
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas
no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). (Incluído pela Lei nº 10.886,
de 2004)
Aplicam-se os comentários do § 9.º. Mas deve-se ressaltar que incide a majorante do
aumento de 1/3 da pena.
§ 11. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime
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for cometido contra pessoa portadora de deficiência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
O que significa ser a pessoa portadora de deficiência?
A expressão portadora de deficiência deve ser interpretada de acordo com os artigos 3.º
e 4.º do Decreto 3.298/99, que regulamentou a lei 7.853/89.
Ação penal nos crimes de lesão corporal:
Em regra, a ação penal é pública incondicionada.
Exceções:
a) Lesão dolosa leve (art. 129, caput):
A ação é pública condicionada. Art. 88 da Lei 9.099/95.
Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de
representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões
culposas.
b) Lesão culposa (art. 129, § 6.º):
Também se aplica o art. 88 da Lei 9.099/95.
No caso de violência doméstica e familiar, qual a ação penal?
Se a vítima for homem, deve-se diferenciar o art. 129, § 9.º do art. 129, § 10., onde se tem
lesão grave, gravíssima ou seguida de morte.
Se a vítima for homem e a lesão for grave, gravíssima ou seguida de morte, a ação é
pública incondicionada.
No caso do § 9.º do art. 129, se a vítima for homem, a lei não impede a aplicação da lei
9.099/95, logo pode-se aplicar o art. 88 dessa lei, ou seja, será a ação penal pública
condicionada. Assim, não importa a pena, mas sim a gravidade da lesão.
Se a vítima for mulher, no caso do art. 129, § 10.º, ou seja, lesão grave, gravíssima ou
seguida de morte, a ação é pública incondicionada.
Se a vítima for mulher, no caso do art. 129, § 9.º, apesar de ser lesão leve, o art. 41 da Lei
Maria da Penha veda a aplicação da lei dos juizados. Mas há duas correntes:
- a primeira corrente afirma que é caso de ação penal pública incondicionada. Traz os
seguintes argumentos:
A lei 11.340/06 veda a aplicação do art. 88 da Lei 9.099/95.
Trata-se de grave violação dos direitos humanos da mulher, incompatíveis com
outra espécie de ação penal.
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A vontade da mulher pode estar viciada diante do temor de nova agressão.
Defendem essa corrente LFG e Maria Berenice Dias.
- a segunda corrente entende que a ação penal é pública condicionada. Traz os
seguintes argumentos:
Quando a lei Maria da Penha veda a aplicação da lei 9.099/95, na verdade, não
quer admitir medidas despenalizadoras (transação penal, v.g), exteriores à vontade
da vítima, não abrangendo a representação.
O estupro é uma das formas mais graves de violação dos direitos humanos da
mulher e a pena é perseguida mediante queixa.
Eventuais pressões para que a vítima mulher se retrate da representação ofertada,
serão detectadas em audiência própria.
Essa segunda corrente é defendida por Damásio de Jesus e Ronaldo Batista Pinto, além
do próprio professor.
Em 2008, o STJ adotava a primeira corrente. Já em 2009 está adotando a segunda
corrente. Duas decisões do ano passado afirmaram que a ação é pública
incondicionada. Mas há uma decisão de 2009 em que o STJ entendeu que a ação é
pública condicionada à representação. Ressalte-se que todas essas três decisões são da
mesma Turma.
OMISSÃO DE SOCORRO
Omissão de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança
abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e
iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal
de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
O crime de omissão de socorro traduz uma norma de solidariedade humana. O bem
jurídico tutelado é a segurança do indivíduo, protegendo-se a vida e a saúde humana.
O sujeito ativo é comum, ou seja, pode o crime ser praticado por qualquer pessoa. Não
precisa, pois haver relação entre o sujeito ativo o passivo. Se houvesse relação de
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dependência entre vítima e agente, este seria garantidor, podendo responder por
homicídio e não por omissão de socorro.
O crime de omissão de socorro admite co-autoria?
Estar-se diante de um dever genérico de agir, ou seja, atinge a todos indistintamente.
Logo, não é possível co-autoria, sendo cada omitente autor do crime de omissão de
socorro.
Se houver quatro pessoas olhando a vítima agonizando e um delas resolve socorrer a
vítima, não há crime para os outros três agentes, pois se está diante de obrigação
solidária, ou seja, quando um agente cumpre a sua obrigação desonera os demais.
É possível omissão de socorro a distância, ou seja o autor do crime de omissão de socorro
deve estar presente no local?
- a primeira corrente afirma que a presença do sujeito ativo é indispensável, conclusão
extraída da natureza do delito (omisso). Adotada por Cezar Roberto Bittencourt. É a
corrente que predomina.
- a segunda corrente afirma que a presença do sujeito ativo é dispensável. Se tinha
condições de se deslocar ao local do perigo, haverá crime em caso de omissão. Damásio
adota essa tese.
Sujeito passivo no crime de omissão de socorro:
A vítima não é comum, mas sim própria: “à criança abandonada ou extraviada, ou à
pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo”. Só pode ser
vítima quem ostentar essas qualidades.
Magalhães Noronha fez a seguinte indagação: e se o sujeito passivo recusar o socorro? A
pessoa que consente e não socorre, pratica o crime? Sim, pois o bem protegido é
indisponível, pois independe do consentimento da vítima. Assim, mesmo que haja
oposição da vítima, deve-se insistir no socorro, desde que não haja risco para a pessoa
que vai socorrer.
O crime de omissão de socorro consiste em deixar de:
a) prestar assistência:
Há uma omissão de uma assistência imediata, ou seja, pessoal.
b) não pedir socorro da autoridade competente:
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Há uma omissão de assistência mediata.
É uma assistência subsidiária. Só se pode requerer socorro da autoridade competente
quando não possa fazê-lo. Se o fizer por mera comodidade, o crime será cometido.
Em ambos os casos o agente não pratica ação imposta pelo dever genérico. Está-se
diante de uma inação, ou seja, o agente não pratica a ação devida.
“Possível fazê-lo sem risco pessoal”: dessa expressão do tipo pode-se extrair o seguinte:
- se houver risco pessoal, não há crime. Isso porque não se preenche o tipo penal,
havendo atipicidade.
- risco meramente patrimonial ou moral não exclui a tipicidade, mas, dependendo do
caso, pode excluir a ilicitude. Ex: Camões salvando a obra e deixando as pessoas em
perigo.
É imprescindível que o omitente não tenha sido o causador doloso ou culposo do perigo.
Se assim o for, passa a ser garante ou garantidor. Não terá mais o dever genérico de agir,
mas sim o dever jurídico de evitar o resultado. Art. 13, § 2.º, “c” do CP:
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O crime de omissão de socorro é punível a título de dolo. Mas quando é a sua
consumação? O crime se consuma com a omissão geradora de perigo.
Está-se diante de um crime de perigo. Mas o perigo é abstrato ou concreto? No perigo
abstrato não há necessidade de se demonstrar o perigo, pois presumido absolutamente
por lei. No perigo concreto precisa-se comprovar o perigo. No caso do crime de omissão
de socorro, se for omissão de socorro a criança abandonada ou extraviada, o perigo é
abstrato; se for pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo, o
crime é de perigo concreto, precisando ser comprovado.
OBS: há doutrinadores que questionam a constitucionalidade dos crimes de perigo
abstrato. LFG afirma que esses crimes não foram recepcionados pela CF. O STF também
assim entende. Os argumentos são os seguintes:
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- pune-se o agente sem se ter certeza da existência do perigo, ferindo o princípio da
lesividade ou da ofensividade.
- o perigo é absolutamente presumido por lei, ou seja, o réu não pode provar em sentido
contrário. Logo, fere-se o princípio da ampla defesa.
O crime de omissão de socorro admite tentativa?
Não, pois é crime omissivo próprio. É um crime unisubsistente, não podendo a execução
ser fracionada.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal
de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
Está-se diante de majorante preterdolosa ou preterintencional. O agente age com dolo
na omissão e culpa na morte ou lesão grave.
O crime de omissão de socorro do CP é a geral, mas ainda há os crimes de omissão de
socorro no CTB e no Estatuto do Idoso.
No caso do CTB, a omissão de socorro é uma majorante do crime de homicídio culposo
na direção de veículo automotor.
Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a
pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do
acidente;
Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das
hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.
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Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato
socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar
auxílio da autoridade pública:
Penas - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato não constituir
elemento de crime mais grave.
Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que
a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea
ou com ferimentos leves.
Art. 302 ou 303, majorados quando:
a) omitente for condutor:
b) omitente for condutor envolvido em acidente de trânsito:
c) omitente for condutor envolvido em acidente de trânsito, culpado pelo acidente.
Se o omitente for condutor envolvido em acidente de trânsito, culpado pelo acidente e
cometer infração de socorro, responde pelo art. 302 ou 303 do CTB.
Os casos do art. 304 são os seguintes:
a) omitente condutor:
b) omitente condutor envolvido em acidente:
c) omitente condutor envolvido em acidente, não culpado.
Se se tiver um omitente condutor não envolvido em acidente, aplica-se o art. 135 do CP.
Omissão de Socorro no Estatuto do Idoso:
Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal,
em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde,
sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública:
Pena - detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal
de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
O art. 135 do CP é a norma geral, cedendo espaço para o Estatuto do Idoso, o qual, por
sua vez, cederá espaço para o CTB, se a omissão ocorreu no caso de acidente de
trânsito.
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Aula 06/10/2010
RIXA
Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.
Conceito:
É uma briga perigosa entre mais de duas pessoas, agindo cada uma por sua conta e
risco, acompanhada de vias de fato ou violências recíprocas.
Quando se fala em duas ou mais pessoas deve-se ter o mesmo para dois ou mais grupos.
Ex: TUF contra cearagay não é rixa, mas sim lesão corporal, porque os grupos são
determinados e nãos mais que dois. Mas se a briga envolve as duas e a Falange, aí
haverá rixa, porque há mais de dois grupos envolvidos.
Mas pode haver rixa dentro da própria torcida, quando mais de duas pessoas brigam
entre si.
Agora com a Lei nº 10.671/2003 – Estatuto do Torcedor (Art. 41-B) incluído pela
Lei nº 12.299/2010 isto é crime:
Lei nº 10.671/2003 – Estatuto do Torcedor Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010). Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010). § 1o Incorrerá nas mesmas penas o torcedor que: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010). I - promover tumulto, praticar ou incitar a violência num raio de 5.000 (cinco mil) metros ao redor do local de realização do evento esportivo, ou durante o trajeto de ida e volta do local da realização do evento; (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010). II - portar, deter ou transportar, no interior do estádio, em suas imediações ou no seu trajeto, em dia de realização de evento esportivo, quaisquer instrumentos que possam servir para a prática de violência. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010). § 2o Na sentença penal condenatória, o juiz deverá converter a pena de reclusão em pena impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a qualquer local em que se realize evento esportivo, pelo prazo de 3 (três) meses a 3 (três) anos, de acordo com a gravidade da conduta, na hipótese de o agente ser primário, ter bons antecedentes e não ter sido punido anteriormente pela prática de condutas previstas neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010). § 3o A pena impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a qualquer local em que se realize evento esportivo, converter-se-á em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010). § 4o Na conversão de pena prevista no § 2o, a sentença deverá determinar, ainda, a obrigatoriedade suplementar de o agente permanecer em estabelecimento indicado pelo juiz, no período compreendido entre as 2 (duas) horas antecedentes e as 2 (duas) horas posteriores à realização de partidas de entidade de prática desportiva ou de competição determinada. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
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§ 5o Na hipótese de o representante do Ministério Público propor aplicação da pena restritiva de direito prevista no art. 76 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, o juiz aplicará a sanção prevista no § 2o. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
O bem jurídico primário (direto) protegido pelo art. 137 do CP é a incolumidade da pessoa
humana. O bem jurídico secundário (indireto) é a ordem e a paz pública. Tal consta do
item 48 da Exposição de Motivos do CP.
Sujeito ativo do crime de rixa:
É crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Necessariamente, também
será sujeito passivo. É sempre sujeito passivo.
Sujeito passivo:
A vítima também é comum. Nem sempre é sujeito ativo somente os “briguentos”,
podendo ser um pedestre, que é vítima, mas não sujeito ativo do crime de rixa.
Rogério Grecco entende que é um crime sui generis, onde o sujeito ativo também é
sujeito passivo em virtude das mútuas agressões (posição minoritária na doutrina).
Em momento algum se afirma que o sujeito passivo só pode ser o contendor.
Pode ser um pedestre, por exemplo.
Quanto ao concurso de agentes, o crime de rixa é de concurso necessário ou
plurissubjetivo.
É monossubjetivo quando o crime pode ser praticado por uma ou mais pessoas.
Será plurissubjetivo quando só pode ser praticado por número plural de pessoas. É o crime
de concurso necessário.
Qual espécie de crime plurissubjetivo é a rixa?
Os crimes plurissubjetivos se dividem em três espécies:
a) de condutas paralelas:
As condutas auxiliam-se mutuamente. Ex: quadrilha ou bando.
b) de condutas contrapostas (umas contra as outras):
Ex: rixa.
c) de condutas convergentes:
As condutas buscam-se umas as outras. Ex: bigamia e antigo adultério.
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O crime consiste em participar de rixa. A participação pode ocorrer de duas maneiras:
a) material:
O agente toma parte na luta. É o que a doutrina chama de partícipe da rixa.
b) moral:
O agente induz, incentiva a briga, sem dela tomar parte. É um partícipe do crime de
rixa.
É dispensável o corpo a corpo? Assim, é possível rixa a distância?
É possível rixa a distância, dispensando o corpo a corpo. Ex: arremesso de objetos.
Para ser rixa é necessário que a briga seja acompanhada de vias de fato ou violência
recíproca. Não há o crime de rixa quando só existem agressões verbais.
Crime de rixa é punido a título de dolo. Assim, não precisava que o tipo penal trouxesse a
expressão “salvo para separar os contendores”.
Tipo Subjetivo: é o dolo (direto / eventual) sendo a vontade consciente de tomar parte na
luta ou incentivar os briguentos.
Consumação:
O crime se consuma com a efetiva troca de agressões geradora de perigo. Mas o perigo
é abstrato ou concreto?
Prevalece que se trata de crime de perigo abstrato, ou seja, o legislador presume o perigo
presumidamente. Mas o STF e LFG têm entendido que crime de perigo abstrato não foi
recepcionado pela CF sendo, para eles, crime de perigo concreto (minoria da doutrina).
Para eles o crime de perigo abstrato fere o Princípio da Ofensividade ou da Lesividade e o
Princípio da Ampla Defesa.
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O crime de rixa admite tentativa?
Para a maioria o crime é unisubsistente (não admite fracionamento na execução), não
admitindo tentativa.
Porém, Nelson Hungria admitia tentativa no crime de rixa. Ex: rixa ex proposito ou de
surgimento combinado. Se mais de duas pessoas combinam rixa entre si e a polícia
impede, fica configurada a tentativa.
Assim, para Hungria a tentativa é possível no caso de rixa previamente combinada.
Para a grande maioria da doutrina, essa tentativa caracteriza meros atos preparatórios.
É possível legítima defesa no crime de rixa?
Deve-se distinguir duas situações:
a) Pessoa não participante da luta: suponha que A, B e C estão brigando um contra o
outro, cada um por sua conta e risco. Essa briga toma proporções e chega perto de D.
Este começa a repeli-la. D age em legítima defesa. Assim, é possível legítima defesa no
crime de rixa quando atinge terceira pessoa não participante do tumulto.
b) Pessoa participante da luta: suponha que A, B e C estão brigando com socos e
pontapés; de repente, A saca de uma arma e C percebe a desproporcionalidade no
comportamento de A e o mata. Nesse caso, C poderá alegar legítima defesa no que
concerne ao homicídio, mas não poderá fazê-lo com relação ao crime de rixa.
Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.
Se da rixa resultar morte ou lesão grave em um contendor?
Nesses casos, há três sistemas discutindo a punição:
a) Sistema da Solidariedade Absoluta:
Se da rixa resultar lesão grave ou morte, todos os participantes respondem pelo evento
lesão ou morte (homicídio), independentemente de se apurar o real autor do resultado.
b) Sistema da Cumplicidade Correspectiva:
Se da rixa resultar lesão grave ou morte e não sendo apurado o seu autor, todos os
participantes respondem pelo resultado lesão grave ou morte (homicídio), sofrendo,
entretanto, pena intermediária a do autor e do participe desses crimes.
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c) Sistema da Autonomia:
A rixa é punida por si mesma, independentemente do resultado agravador (morte ou
lesão grave), o qual, se ocorrer, somente qualificará o crime. Apenas o causador da lesão
grave ou morte, se identificado, responderá também por esses crimes dos artigos 121
(homicídio) e 129 (lesão) do CP. Foi o sistema adotado pelo CP (Art. 137, Parágrafo Único
do CP).
Suponha que A, B, C e D participam de uma rixa. C sofre lesão grave, não se tendo
apurado o causador dessa lesão. A, B e D respondem pelo crime de rixa qualificada. C,
que foi quem sofreu a lesão, também responde por rixa qualificada e mesmo tendo
sofrido a lesão, concorreu para que a rixa tenha sido mais perigosa.
Suponha que no mesmo exemplo, C morre e o causador da morte de C tenha sido B. A e
D respondem por rixa qualificada. Há duas correntes para o crime de B:
1. B responde por rixa qualificada e homicídio:
É a corrente que prevalece. B responde por rixa qualificada pelo maior perigo da
luta e por homicídio pela morte. Não se considera a mesma circunstância.
2. B responde por rixa simples e homicídio:
Com B respondendo por rixa simples evita-se o bis in idem.
Suponha que A, B, C e D estão numa luta que caracteriza rixa. As 19:00 horas C abandona
a briga e as 20:00 horas D morre e não foi identificado o autor do homicídio.
C responde por rixa qualificada porque de qualquer modo, com sua conduta anterior,
contribuiu para o maior perigo da luta. Isso porque há causalidade simples. Com o
comportamento anterior, C criou o risco do resultado. Aplica-se a teoria da equivalência.
Suponha que A, B, C e D se contendem. As 20:00 horas D morre. No seu lugar, entra E.
E responderá por rixa simples, pois entrou depois do resultado morte de D.
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CRIMES CONTRA A HONRA
Serão estudados três crimes contra a honra, mais precisamente calúnia, difamação e
injúria. Antes, porém, deve ser lembrado que os crimes contra a honra tem o CP como
estatuto geral, além de leis especiais.
Eu tenho leis especiais também assim fazendo. Por exemplo:
Código Brasileiro de Telecomunicações também protege a honra contra esses tipos de crime.
Código Eleitoral que também protege a honra contra calúnia, difamação e injúria. E com uma observação importante: no Código Eleitoral, os crimes contra a honra são de ação pública incondicionada.
Código Penal Militar – também protege a honra. Lá vocês vão encontrar calunia, difamação, injúria.
Lei de Segurança Nacional – Também protege a honra. Lei de Imprensa (na ADPF 130 o STF julgou não trecepcionada pela CF/88)
Ressalte-se que os arts. 20, 21 e 22 que tratam dos crimes contra a honra na Lei de
Imprensa estão suspensos pela ADPF 130. O STF afirmou que esses artigos serão suspensos e
que se houver crimes contra a honra por meio da imprensa, devem ser aplicadas as
disposições do CP.
Conclui-se, pois que deve ser aplicado o CP apenas nos casos em que não forem
aplicados os casos previstos em lei especial.
Calúnia Difamação Injúria Art. 138 Art. 139 Art. 140 Imputar fato criminoso determinado sabidamente falso.
Imputar fato desonroso determinado, em regra não importando se verdadeiro ou falso.
Atribuir qualidade negativa.
Ofende a honra objetiva, que é a reputação do sujeito, ou seja, o que os outros pensam dele.
Ofende a honra objetiva. Ofende a honra subjetiva, que é a dignidade, o decoro, a autoestima do sujeito, o que o sujeito pensa dele próprio.
Alguém diz que fulano é ladrão. Qual crime comete?
R - Injúria. Não se está atribuindo fato ao sujeito, mas uma qualidade negativa.
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Alguém diz que fulano assaltou o BB. Qual crime comete?
R - Calúnia, porque lhe foi atribuído fato determinado que constitui crime.
Alguém afirma que fulana foi vista na esquina rodando bolsinha. Qual crime comete?
R - Atribui-se fato determinado, desonroso àquela pessoa. Como o fato não constitui
crime, há difamação.
Alguém afirma que Fulano estava apontando jogo do bicho. Qual crime comete?
R - Atribui-se fato determinado. Mas o fato é crime? Não, é contravenção. Logo, se se
imputa contravenção penal a alguém não há calúnia, mas sim difamação.
Alguém afirma que viu militar beijando de maneira lasciva colega de farda nas
dependências do quartel. Qual crime comete?
R - Ato sexual dentro do quartel é crime, previsto no CPM. No caso, há calúnia.
Uma pessoa falou que a outra era jogadora do jogo do bicho. A pessoa se sentiu
ofendida e interpôs queixa, descrevendo o fato e pedindo as penas por crime de calúnia.
Essa queixa deve ser recebida ou não? A vítima descreveu nos fatos o crime de
difamação, mas pediu a condenação por calúnia. O juiz deve receber a queixa e na
hora de aplicar a pena deve condenar por difamação aplicando a emendatio libelli.
Mas pela Teoria Social da Ação, o jogo do bicho foi revogado pelos costumes, logo
deveria a queixa ser rejeitada porque o fato era atípico. Essa é uma posição minoritária.
Os crimes contra a honra são crimes de dano ou de perigo?
R - Prevalece na doutrina que se trata de crime de dano, que dispensa, no entanto, o
resultado naturalístico, sendo formal. É crime de dano porque o agente age com vontade
de ofender, mas o crime se consuma mesmo que a vítima não se sinta ofendida.
É possível concurso de calúnia com difamação e injúria?
R - Em contextos fáticos distintos, é possível.
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Mas é possível o concurso de crimes contra a honra no mesmo contexto fático?
R – Há três correntes:
a primeira corrente afirma que é possível continuidade delitiva, pois ofende o
mesmo bem jurídico.
a segunda corrente afirma que aplica-se o princípio da consunção, ou seja, o
crime mais leve fica absorvido pelo crime mais grave. A injúria fica absorvida
pela calúnia, por exemplo.
a terceira corrente afirma que é possível concurso de delitos desde que se
relativas a honras diversas, objetiva e subjetiva. Assim, não seria possível
concurso entre calúnia e difamação, sendo possível concurso entre calúnia e
injúria e difamação e injúria.
Não há uma corrente predominante, mas em concursos, normalmente, se adota a
segunda corrente.
CALÚNIA:
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente DETERMINADO fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. Exceção da verdade § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.
Sujeito ativo:
Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, salvo por pessoa
que desfruta de imunidade, como por exemplo, senadores; deputados federais;
deputados estaduais; vereadores, nos limites do município que exerce a vereança.
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O advogado pratica calúnia no exercício de sua profissão?
R - O art. 7.º, § 2.º do Estatuto da OAB afirma que a imunidade é apenas para injúria e
difamação. Assim, advogado não possui imunidade profissional para o crime de calúnia.
§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.
Sujeito passivo:
Qualquer pessoa pode ser vítima de calúnia, mesmo o desonrado. A jurisprudência
entende que até a prostituta pode ser vítima de calúnia.
O menor de 18 anos e o louco podem ser vítimas de calúnia?
R – Há duas correntes sobre o tema:
A primeira corrente afirma que o menor e o louco não praticam crime. Logo, não
podem ser vítimas de calúnia, mas sim de difamação.
A segunda corrente afirma que a lei exige imputação de fato definido como crime,
ou seja, fato típico. Logo, sabendo que o menor e o louco praticam fato típico,
podem ser vítimas de calúnia. É a corrente que o STJ adota, ainda que
indiretamente. Entende que o menor podem ser vítima de denunciação caluniosa.
Pessoa jurídica pode ser vítima de calúnia?
a primeira corrente afirma que pessoa jurídica não pratica crime, nem pode ser
responsabilizada penalmente. Logo, pessoa jurídica não pode ser vítima de calúnia.
a segunda corrente entende que a pessoa jurídica pratica crime ambiental,
podendo ser responsabilizada penalmente. Logo, pessoa jurídica pode ser vítima
de calúnia.
a terceira corrente afirma que pessoa jurídica não pratica crime, mas pode ser
responsabilizada penalmente em caso de infrações ambientais. Logo, para essa
corrente pessoa jurídica não pode ser vítima de calúnia.
a quarta corrente, defendida por Mirabete, entende que pessoa jurídica não pode
ser vítima de nenhum crime contra a honra, porque o CP só protege a honra da
pessoa física.
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No STJ, prevalece a terceira corrente, não podendo pessoa jurídica ser vítima de calúnia.
Mesmo o desonrado pode ser vítima de calúnia.
O morto pode ser vítima de calúnia?
R - O § 2.º do art. 138 afirma que é punível calúnia contra as mortos. Logo, ele não é
vítima. Basta imaginar que se pudesse ser vítima, ele próprio teria que interpor a
queixa-crime. A vítima á a família do morto, que tem interesse na manutenção de seu
bom nome e preservação de sua memória. Art. 138 (...)
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
É crime a auto-calúnia?
R - É crime de auto-acusação falsa, ou seja, a auto-calúnia é crime contra a
administração da justiça e não crime contra a honra. Auto-acusação falsa
Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
Crime contra a honra do Presidente da República pode configurar crime contra a
segurança nacional. Mas deve haver motivação política para que esse crime seja
configurado, que é a especializante do crime.
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
Conduta: Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato determinado definido como
crime.
Meios de execução:
A calúnia é crime de execução livre, ou seja, pode ser praticado implícita ou
explicitamente. Pode ser praticado por palavras, escritos, gestos etc.
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OBS: se a imputação falsa referir-se a contravenção penal, não há crime de calúnia, mas
sim difamação.
Só há calúnia quando a falsidade é objetiva ou quando há falsidade subjetiva?
R - Haverá calúnia quando o fato imputado jamais ocorreu (falsidade que recai sobre o
fato) ou, quando real o acontecimento, não foi a pessoa apontada o seu autor (falsidade
que recai sobre a autoria do crime).
A honra é um bem disponível ou indisponível, ou seja, se a vítima consentir em ser
caluniada, há crime?
Hoje é pacífico que a honra é um bem disponível, ou seja, se a vítima consente em ser
caluniada, não há crime.
Uma pessoa diz que outra roubou um banco. Fulano não falou, mas espalha a notícia.
Que crime pratica? Calúnia, prevista no § 1.º do art. 138:
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. Tipo Subjetivo:
A calúnia é punível a título de dolo (vontade consciente de ofender a honra).
O caput pune o dolo direto e o dolo eventual. Já o § 1.º só pune o dolo direto e não o
eventual. Essa conclusão é extraída da expressão “sabendo falsa a imputação”.
Mas nas duas hipóteses, é imprescindível a vontade efetiva de ofender a honra
(tenha o animus ofendenti). Algumas conclusões podem ser extraídas:
não há dolo no animus jocandi, que é a brincadeira, ainda que de mau gosto;
não há dolo no animus consulendi, que é a intenção de aconselhar.
não há dolo no caso do animus narrandi, que é a intenção de apenas narrar o
fato, próprio de uma testemunha.
não há dolo no animus corrigendi, que é a intenção de meramente corrigir;
não há dolo no animus defendendi, que é a intenção de apenas defender o
direito.
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Consumação do crime de calúnia:
A consumação está ligada ao tipo de honra ofendida. A calúnia trata da honra objetiva,
que é a reputação, ou seja, o que terceiros pensam da vítima. Assim, o crime se consuma
quando terceiros tomam conhecimento da calúnia, independentemente do efetivo dano
à reputação da vítima. Isso porque o crime é meramente formal.
O crime de calúnia admite tentativa? É crime unisubsistente ou plurisubsistente?
Em regra, não, mas é possível, na forma escrita como na carta caluniadora receptada.
Assim, se a carta for interceptada pela vítima sem que terceiros dela tomem
conhecimento.
Imagine que A manda um telegrama a C, caluniando B. Porém, antes do telegrama
chegar a C, B o intercepta. A calúnia é tentada ou consumada? O crime se consuma,
porque o terceiro que materializou o telegrama já tomou conhecimento do seu conteúdo.
O mesmo ocorre no caso do fonograma.
§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.
Admite-se à defesa provar a verdade acerca da imputação?
R - Sim, pois o § 3.º do art. 138 prevê a exceção da verdade.
Assim, a regra é que o querelado pode fazer prova da verdade, por meio da exceção da
verdade. Trata-se de incidente processual, forma de defesa indireta, através da qual o
acusado de ter praticado calúnia pretende provar a veracidade do que alegou.
A procedência da exceção da verdade redunda na absolvição do acusado, mas em
qual fundamento o juiz o absolverá?
R - Se a vítima prova que o fato não é falso, desaparece uma elementar do tipo, que é a
falsidade. Logo, o juiz absolver o acusado por atipicidade da conduta.
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Mas há três hipóteses em que a lei não permite ao acusado fazer prova da verdade, a
saber:
1. Se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi
condenado por sentença irrecorrível:
Ex.: “A” imputou a “B” o exercício arbitrário das próprias razões contra “C”.
“B”, sentindo-se caluniado, entrou com a queixa. “A” pode provar esse exercício
arbitrário das próprias razões? Não! Só “C” pode porque o crime é de ação penal
privada. Se “C” quer o silêncio, “A” não pode desrespeitar.
A razão da presente proibição consiste em não permitir ao caluniador provar a
verdade dos fatos no lugar da vítima, real titular do direito de perseguir a verdade.
AULA DE 20/10/2010
2. Se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141:
É o caso do Presidente da República do Chefe de Governo estrangeiro.
Razões políticas e diplomáticas justificam essa ressalva.
3. Se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por
sentença irrecorrível:
Ex: A diz que B roubou C. B foi processado, mas absolvido pelo roubo. B interpõe
uma queixa-crime por calúnia. A não pode tentar provar a ocorrência do roubo.
Isso porque B já foi absolvido. Logo, permitir a exceção da verdade nesse caso seria
exumar a coisa julgada. Seria uma espécie de “revisão criminal pro societate”.
As ressalvas do art. 138, § 3.0 foram recepcionadas pela CF?
Há doutrina e jurisprudência minoritárias afirmando que essas ressalvas não foram
recepcionadas pela CF porque ofendem o princípio a garantia da ampla defesa.
Se o constituinte garante a defesa sem ressalvas, o legislador ordinário não poderia
restringir as hipóteses de defesa.
DIREITO PENAL ESPECIAL Intensivo II
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Imagine que Collor, na época em que era Presidente, sofreu calúnia de um cidadão.
Mesmo estando ele em processo de impeachment, não caberia exceção da verdade?
No caso, cabe exceção de notoriedade, prevista no art. 523 do CPP: CPP Art. 523. Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal.
Consiste a exceção de notoriedade na oportunidade facultada ao réu de demonstrar
que suas afirmações são de domínio público, mostrando-se impossível macular a honra
objetiva (logo é crime impossível). Logo a sua finalidade é provar a notoriedade da
imputação.
Não há como desonrar aquilo que já é de domínio público.
A exceção de notoriedade não encontra as ressalvas previstas no CP.
DIFAMAÇÃO:
Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato (DETERMINADO) ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Exceção da verdade Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.
Não basta imputar um fato, devendo ser este determinado.
É infração penal de menor potencial ofensivo, logo, vai para transação penal.
Sujeito ativo:
Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, salvo aqueles que
desfrutam de imunidades, que são os senadores, deputados federais e estaduais,
vereadores nos limites em que exercem a vereança e o advogado (no exercício
profissional – Art. 7º , §2ºdo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), que detém
imunidade profissional. No caso do advogado, é imprescindível o nexo entre a difamação
e a sua profissão.
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Sujeito passivo:
Qualquer pessoa pode ser vítima do crime de difamação.
Pessoa jurídica pode ser vítima de difamação:
1ª Corrente: (STF e STJ) entende que pessoa jurídica possui honra objetiva, tendo
reputação a ser respeitada, respondendo ser vítima de difamação.
É a corrente que prevalece.
2ª Corrente: (Mirabete), afirma que o CP protege apenas a pessoa física, não
podendo a pessoa jurídica ser vítima de crimes contra a honra.
Morto pode ser vítima de difamação?
R – Não. Morto não pode ser vítima de nenhum crime.
Mas é punível a difamação contra os mortos?
R - Não é punível a difamação contra os mortos. Além disso, a previsão legal desse tema
está na lei de imprensa, a qual não foi recepcionada por decisão do STF na ADPF 130.
O art. 139 difere do art. 138 porque o fato aqui deve ser desonroso. Logo, aplica-se as
disposições comuns a ambos.
O art. 138 punia a calúnia por quem caluniava e por quem propagava a calúnia. No caso
da difamação, entende a maioria que quem propaga também difama. Essa forma de
difamar está implícita no caput do art. 139. Assim, propalar e divulgar fato desonroso não
deixa de ser também uma difamação.
O crime de difamação é punível a título de dolo, sendo imprescindível a vontade de
ofender. É imprescindível o animus diffamandi”. Logo, nos casos abaixo não há crime:
- não há dolo no animus jocandi, que é a brincadeira, ainda que de mau gosto;
- não há dolo no animus consulendi, que é a intenção de aconselhar.
- não há dolo no caso do animus narrandi, que é a intenção de apenas narrar o fato,
próprio de uma testemunha.
- não há dolo no animus corrigendi, que é a intenção de meramente corrigir;
- não há dolo no animus defendendi, que é a intenção de apenas defender o direito.
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O crime de difamação se consuma no momento em que terceiros tomam conhecimento
da imputação desonrosa independentemente do dano à reputação da vítima
(é um delito formal). É também de execução livre podendo ser executado por palavras,
gestos, escritos, etc..
Imputar fato previsto como contravenção penal sabidamente falso caracteriza
difamação e não calúnia porque calúnia é imputar a alguém CRIME sabidamente falso.
O crime de difamação admite tentativa?
R - Sim, na difamação por escrita, ou seja, no caso de carta difamatória interceptada
pela vítima.
Quando a desonra é por telegrama ou por fonegrama um terceiro toma conhecimento
do conteúdo no momento em que ele é ditado, logo, o crime se consuma neste
momento neste caso.
O crime de difamação admite a exceção da verdade?
R - Em regra, não, porque não importa se o fato imputado é verdadeiro ou falso.
Mas há um caso que admite. Está previsto no parágrafo único do art. 139: CP - Art. 139
Exceção da verdade
Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.
Admite-se a exceção se a ofensa é propter oficium (exercício das funções).
Cabe exceção da verdade quando a difamação é contra Presidente da República?
Calúnia contra Presidente não cabe exceção da verdade. Tem proibição expressa.
E difamação contra Presidente da República, cabe exceção da verdade? EU andei
dizendo que o Presidente anda trabalhando bêbado e ele entra com uma queixa-crime
contra mim. Eu posso provar a exceção da verdade, provando que ele trabalha
bêbado? A lei diz que se for funcionário público, eu posso entrar com a exceção da
verdade. Mas e sendo Presidente da República, eu posso ou não? Não posso.
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100
“A exposição de motivos do Código Penal, no seu item 49, alerta que a exceção da
verdade na difamação não alcança Presidente da República ou chefe de governo
estrangeiro em visita ao país pelas mesmas razões do art. 138, § 3º, II, do CP.”
O problema é que a exposição de motivos do Código Penal não é lei. É uma
interpretação doutrinária. Por isso tem gente que discute. Isso no CP. A exposição de
motivos no CPP é lei.
A procedência da exceção da verdade no crime de calúnia gera absolvição do
acusado, sob o fundamento da atipicidade.
No caso da difamação, a procedência da exceção da verdade também, gera
absolvição, mas sob o fundamento da excludente especial da ilicitude. É uma
modalidade especial de exercício regular de um direito.
Ressalte-se que na difamação também cabe exceção de notoriedade. Não se precisa
provar que o fato é verdadeiro, bastando se provar que o fato é notório.
INJÚRIA:
Injúria
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997)
É infração de menor potencial ofensivo.
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101
Sujeito ativo:
Qualquer pessoa, salvo os detentores de imunidades, lembrando que o advogado possui
essa imunidade, desde que haja o nexo com o seu mister profissional.
É possível a autoinjúria?
R – Em regra não existe o delito de autoinjúria, salvo quando a expressão injuriosa
ultrapassa a órbita da personalidade do indivíduo. Ex: sou corno. Alguém está passando
chifre, então a expressão sai da órbita da personalidade própria do indivíduo;
filho de uma meretriz – injuria a genitora.
Sujeito Passivo:
Quem pode ser vítima de injúria?
R - Qualquer pessoa capaz de entender o caráter injurioso da expressão. Se a pessoa não
tiver capacidade de entender o conteúdo da expressão, trata-se de crime impossível.
Pessoa jurídica não pode ser vítima de injúria, porque não possui honra subjetiva, ou seja,
não possui dignidade, decoro.
Morto pode ser vítima de injúria?
R - Morto não pode ser vítima de crime.
Resumo de ofensa contra os mortos:
Art. 138 – Calúnia – é punível – vítimas são os familiares
Art. 139 - Difamação – não é punível.
Art. 140 – Injúria – não é punível.
Mas é punível injúria contra os mortos?
R - Não é punível no CP, mas é punível na Lei de Imprensa, mas o dispositivo desta foi
suspenso pelo STF na ADPF 10.
O art. 140 pune o fato de atribuir qualidade negativa a alguém.
O crime é de execução livre, podendo ser praticado por ação ou por omissão.
Exemplo de injúria por omissão: recusar um comprimento com intenção de ofender a
dignidade ou o decoro.
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102
É um crime de execução livre. O que significa isso? Pode ser praticada por palavras, por
escritos, por gestos. Pode ser praticado por ação ou omissão. Isso já caiu em concurso:
“dá um exemplo de injúria por omissão.” É o único exemplo que tem. Toda a doutrina dá
o mesmo exemplo. É o único exemplo de injúria por omissão: não retribuir cumprimento. A
pessoa vai te cumprimentar, você não retribui como forma de humilhá-la na frente das
pessoas. É interessante o exemplo.
Vocês repararam que, ao contrário da calúnia e da difamação, à injúria não se
atribui fato. Portanto, cuidado! Essa é a observação mais importante da aula no que diz
respeito à injúria. Vocês viram que imputar determinado fato criminoso é igual à calúnia.
Vocês viram que imputar determinado fato desonroso é igual à difamação. E agora viram
que atribuir qualidade negativa é injúria. Cuidado! No seu concurso vai cair: que crime
configura imputar fato indeterminado a alguém? Fato genérico, um fato vago a alguém?
Que crime configura? Vejam: não pode configura calúnia porque na calúnia o fato tem
que ser determinado. Não pode configurar difamação porque na difamação o fato,
igualmente, tem que ser determinado. Só sobrou injúria. Cuidado! Então, vejam que a
imputação de fato pode, sim, ser injúria, desde que indeterminado, genérico, vago ou
impreciso. Aí pode. Aí é injúria. Vocês entenderam por que eu insistia no código de vocês
para vocês acrescentarem nos arts. 138 e 139 a palavra DETERMINADO em “fato”? Porque
se for fato indeterminado é injúria, se assemelha a qualidade negativa. Entenderam essa
observação?
Agora, o que cai em concurso: diferencie injúria absoluta de injúria relativa.
Já ouviram falar disso? Isso tem em dois livros: no de Manzini (caro) e no meu, que copiei
de Manzini.
Injúria absoluta – É aquela expressão que é injuriosa em qualquer lugar em
qualquer momento, em qualquer lugar e contra qualquer pessoa. “Injúria
absoluta: a expressão tem por si mesma e para qualquer um significado
ofensivo constante e unívoco.” Há um gesto que é universal. É uma injúria
absoluta.
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103
Injúria relativa – É aquela expressão que será injuriosa dependendo do
momento, do local ou da pessoa. “Injúria relativa: a expressão assume
caráter ofensivo se proferida em determinadas circunstâncias de forma, tom,
modo, tempo, lugar, pessoa, etc.”
Isso caiu em concurso. Até porque já dá para perceber que a absoluta é mais
severamente punida porque a ofensa parece ser mais clara.
Importante: a língua apresenta pelo menos 3 diferenças internas:
Espaço Geográfico: as variações diatópicas;
Camada Sociocultural: as variações diastráticas;
Modalidade de Expressão Utilizada pelo Agente: as variações diafásicas.
O delito é punido a título de dolo. Dolo com a vontade de ofender a honra
subjetiva. É o animus injuriandi. Então, você quando diz aquilo para vítima, você diz para
ofender a honra subjetiva dela, para ferir a dignidade, o decoro da pessoa. No mais, é
só lembrar do que falamos da calúnia e da difamação. Estão lembrados do animus
jocandi, criticandi, narrandi, consulendi, etc.? Tudo isso exclui o dolo.
Agora quando o crime de injúria se consuma? Isso caiu em concurso.
Nós vimos na aula passada que o momento consumativo do crime contra a honra está
umbilicalmente ligado à modalidade de honra que ele protege. A calúnia e a difamação
protegem a honra objetiva, então se consumam quando terceiros tomam conhecimento.
Já injúria protege a honra subjetiva. Se consuma quando a vítima toma conhecimento,
dispensando efetivo dano à sua dignidade ou decoro (honra). É crime formal.
Então, a vítima tomou conhecimento da expressão injuriosa, o crime se consumou.
Dispensa o efetivo dano. Basta a potencialidade. O crime é formal.
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A pergunta que caiu em concurso: cabe tentativa de injúria?
1ª Corrente: “Não se admite tentativa na injúria.” Para essa corrente é
impossível. Essa corrente entende assim: se a pessoa da vítima é quem
deve representar ou ingressar com a queixa-crime, no momento em que ela
representa ou ingressou com a queixa-crime, ela mostrou que tem
conhecimento, por essa razão, o crime estará sempre consumado. Tem farta
doutrina neste sentido, mas não está certo.
2ª Corrente: Para essa corrente, quando a injúria é plurissubsistente, admite a
tentativa. O que significa injúria plurissubsistente? A sua execução admite
fracionamento. Quando a execução da injúria admite fracionamento,
admite tentativa. O exemplo é o seguinte: eu ofendo um aluno. Antes dessa
ofensa chegar ao conhecimento do aluno, ele morre. Esse fato não chegou
ao conhecimento do aluno por circunstâncias alheias à minha vontade.
O erro da primeira corrente é confundir possibilidade de tentativa com a
possibilidade de condenação por tentativa quando a vítima ingressa com a ação penal.
Uma coisa não tem nada a ver com a outra. É claro que se e vítima integrou com a
queixa-crime, ela tomou conhecimento e o crime está consumado. Mas haverá casos em
que a vítima não tomou conhecimento do crime por circunstâncias alheias à vontade do
agente e o crime já existe na forma tentada, inclusive correndo prescrição. Esse exemplo
é claro. Eu ofendi o aluno. O crime já está na forma tentada, correndo, inclusive,
prescrição. O aluno, antes de tomar conhecimento morre. Pronto! É um crime de injúria
tentado, que a família eventualmente vai querer processar, mas vai processar na forma
tentada.
Zaffaroni admite até a tentativa da injúria verbal. Você fala: “ô seu filho da ...” e
nesse momento alguém coloca a mão na sua boca e não deixa você terminar. Zaffaroni
diz que se você vai xingar, menosprezar, achincalhar alguém, no momento de fazer isso,
se alguém tampa a sua boca, para Zaffaroni é tentativa, mesmo na forma verbal.
Ele entende que houve o fracionamento da execução.
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Se o agente imputar fato determinado previsto como crime, é caso de calúnia; se o
agente imputar fato determinado que não é crime mas desonroso, é difamação; mas se
se imputar fato genérico, impreciso, vago, indeterminado, o crime é de injúria.
Na injúria não se admite exceção da verdade e não se admitem exceções. Então:
Calúnia: Regra –admite exceção da verdade/Excepcionalmente – não admite
Difamação: Regra – não admite exceção da verdade/Excepcionalmente –
admite
Injúria: Regra – não admite exceção da verdade/Excepcionalmente – não
admite
Agora eu quero saber se é possível exceção de notoriedade na injúria. Eu não
tenho como provar que você é um idiota, mas eu posso provar que é público e notório
que todos te acham um idiota?
Calúnia: Cabe exceção de notoriedade na calúnia
Difamação: Cabe exceção da notoriedade na difamação
Injúria: Não cabe exceção de notoriedade.
E por que não cabe exceção de notoriedade na injúria? Foi exatamente essa a
pergunta de defensor/ES. Teve gente que não sabia nem o que era exceção de
notoriedade. Não é possível na injúria? Por quê? Vamos ao art. 523, do CPP:
Art. 523 - Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de 2 (dois) dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal.
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São duas as razões penas quais não se admite exceção da notoriedade na injúria:
1ª Razão: A injúria ofende a honra subjetiva, incompatível com a
notoriedade, que está ligada à honra objetiva.
2ª Razão: Na injúria, atribuem-se qualidades, não se imputam fatos. A
exceção da verdade ou notoriedade é atribuída ao fato. E quais são os
crimes praticados mediante imputação de fato? Só a calúnia (fato
criminoso) e difamação (fato desonroso) admitem exceção de notoriedade.
Essa era a resposta correta na prova de defensor/ES do ano retrasado.
Voltando ao art. 140, CP, desta vez ao § 1º. CP – Art. 140 § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
Qual é a natureza jurídica do § 1º quando diz que o juiz pode deixar de aplicar a
pena? É perdão judicial e isso é importante porque se é perdão judicial, é ato unilateral.
Dispensa concordância do perdoado. A natureza jurídica desse dispositivo, pois, é de
perdão judicial. Dispensa a concordância de quem é perdoado. Só o perdão do ofendido
tem que ser aceito. O perdão do juiz você não tem que aceitar. Ele é imposto.
O juiz pode deixar de aplicar a pena, significa que é direito subjetivo do réu ou
faculdade do juiz perdoar? Hoje é tranquilo. Cuidado! Sempre que você vê pode, guarda
como “poder-dever”. Significa que, preenchidos os requisitos, o juiz deve perdoar. Esse
“pode”, na verdade, é um “Poder-dever”.
São duas as hipóteses em que cabe o perdão judicial
Primeira hipótese: A provoca B. B retruca e, com isso, realiza uma retorsão com
injúria.
Segunda hipótese: A também provoca B e B devolve a provocação com a
injúria.
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Nas duas hipóteses A provocou e B respondeu. Qual é a diferença?”
R- É que na primeira hipótese, a provocação é diversa de uma injúria.
Já na segunda hipótese, consiste numa injuria. A primeira hipótese é um tapa seguido de
uma injúria. A segunda hipótese é uma injúria seguida de uma injúria. Se você não fica
com esse esquema na cabeça, você não entende. Na primeira hipótese, A provocou. Ele
provocou de qualquer modo, menos com injúria (um tapa no rosto, por exemplo). Já na
segunda situação, ele provoca com injúria e recebe injúria de volta. É importante saber
isso? É, porque o perdão judicial, na primeira hipótese é só para B. Agora, cuidado! Na
segunda hipótese, o perdão judicial é para os dois. A e B são perdoados. Então, na
primeira hipótese, se o juiz for perdoar alguém, só pode perdoar a B, que foi quem
praticou a injúria em retorsão. Na segunda hipótese, o perdão do juiz alcança os dois,
quem provocou com injúria e quem retorquiu com injúria. Isso é Nélson Hungria puro, e ele
seguido por toda doutrina e jurisprudência.
Agora, vamos para o § 2º, muito fácil, tranquilo, mas vai ser importante quando eu
for falar da ação penal. Olha o que ele diz:
CP – Art. 140 § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência.
Aqui, eu tenho a chamada injúria real. Injúria real, nada mais é, do que um injúria
mediante violência ou vias de fato. Reparem, então, que a violência ou a vias de fato são
meio. A injúria é o fim. Ele usa a violência para ofender a dignidade. Ele usa a vias de fato
para ofender a dignidade. Nélson Hungria diz: mais do que a integridade física, o agressor
quer atingir a alma. Mais do que o corpo, atinge-se a alma. A intenção dele não é ferir o
seu corpo, mas a sua dignidade, seu decoro. Exemplos: puxões de orelha, de cabelo,
cuspir em alguém, tapa na cara (exemplo de injúria real de jurisprudência).
Qual é a consequência da injúria real? Detenção de 3 meses a 1 ano, além da
pena correspondente à violência. Vamos extrair algumas conclusões:
Se for injúria real com vias de fato, a vias de fato fica absorvida. Reparem que a
soma da pena ocorrerá apenas quando houver violência.
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Antes de estudar a segunda conclusão, eu quero saber o seguinte: quando ele diz
que você vai responder também pelo crime correspondente à violência, qual é o
concurso de crimes que ele está exigindo aqui? Concurso Material.
Todo mundo concorda com isso? É o que prevalece na doutrina, mas eu vou dar minha
humilde opinião que isso não está correto. Essa expressão “além da pena correspondente
à violência” significa, para a doutrina, que o legislador quer, entre a injúria real e a lesão
corporal, por exemplo, concurso material. Mas isso não está certo.
Olha que importante: temos concurso material quando duas condutas produzem
dois resultados. Aí eu tenho soma das penas. Eu não tenho dúvida de que ele está
exigindo soma das penas, eu não tenho dúvida de que ele está exigindo dois resultados.
A minha dúvida é se houve duas condutas. Não houve duas condutas! Então, como é
que você está dizendo que houve concurso material? “Ah, Rogério, porque tem dois
resultados e somam as duas penas.” Mas tem um concurso, que eu não vou falar o nome,
em que você tem uma conduta, produzindo dois resultados com soma das penas: é o
concurso formal imperfeito. Então, quando a doutrina diz que é concurso material,
esquece porque não é concurso material. Eu não tenho duas condutas! Eu tenho uma
conduta produzindo dois resultados com soma de penas e isso é concurso formal
impróprio, imperfeito, com desígnios autônomos, acabou. Vocês anotaram que prevalece
concurso material! Mas não está correto, porque não há duas condutas para defender
concurso material.
Para defensoria pública: como criticar o art. 140, § 2º? Você deixaria seu assistido
sofrer essa pena correspondente à violência? Quando ele diz além da pena
correspondente à violência significa o quê? Qual é a pena da injúria simples? 1 a 6 meses
ou multa. Agora, vejam: na injúria real, o que acontece? Por conta da violência ou vias
de fato, a pena passou a ser de 3 meses a 1 ano. Isso significa que a violência gerou uma
qualificadora. Como pode a violência gerar uma qualificadora e, ao mesmo tempo,
soma das penas? Isso significa que você está considerando a violência duas vezes em
desfavor do réu. Bis in idem. Só tem no meu livro isso. Você está usando a violência para
qualificar o crime e, sem seguida, usa a mesma violência para somar as penas. Bis in idem.
Isso é só para quem for prestar defensoria pública. É tese típica de defensoria pública.
Você enxergar o bis in idem aqui você se diferencia tranquilamente. Vamos supor que
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você consiga incluir o bis in idem aqui, você detonou! Vamos para o último parágrafo da
injúria.
CP Art. 140 § 3º - Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Pena - reclusão de um a três anos e multa.
Tenho certeza absoluta que vai cair esse crime. A Lei 12.033 mudou a ação penal
para esse crime. Então, é certeza absoluta que vai cair. Por isso, eu quero analisar com
calma. Nós temos aqui o que a doutrina chama de injúria qualificada pelo preconceito. É
o que o Ratinho chama de racismo. Pergunto: é racismo? Não. Qual é a diferença do
racismo? Vocês estão lembrados da historinha que contei no semestre passado? Vocês
não podem confundir injúria preconceito com racismo. Vocês viram isso comigo semestre
passado. Injúria-preconceito está no art. 140, § 3º, do CP e o racismo está na Lei 7.716/89.
Injúria Preconceito Art. 140 § 3º Racismo Imperfeito
Racismo da Lei 7.716/89
Atribuição de qualidade negativa Segregação ou incentivo Prescritível Imprescritível Afiançável Inafiançável Lei 12.033/09 : antes – A privada; depois Ação Pública Condicionada
Ação Pública Incondicionada
Na injúria preconceito o agente atribui qualidade negativa à vítima. Diferente do
racismo. No racismo, o agente segrega a vítima, appartaid social, em razão de sua raça,
cor, etc. No primeiro caso, ele usa a cor para atribuir à vítima qualidade negativa. No
segundo caso, ele usa a cor para separar a vítima do convívio social (appartaid social).
Então, no jogo de futebol, o jogador chamar o outro de macaquito ele atribuiu qualidade
negativa ou segregou do convívio social? Atribuiu qualidade negativa, injúria
preconceito. Diferente de falar: “você não joga no meu time porque você é negro”, aí é
racismo porque você está realizando verdadeira segregação (appartaid).
Isso é muito importante porque tem consequências diversas. No caso da injúria
preconceito, o crime é prescritível. Já no caso do racismo, o crime é imprescritível. Na
injúria preconceito o crime prescreve. No racismo, não. É uma das duas hipóteses de
imprescritibilidade previstas na Constituição. A injúria preconceito é afiançável. Já o
racismo é inafiançável. Vocês têm essa tabela do semestre passado, mas já está
desatualizada porque na tabela do semestre passado eu falei que a injúria preconceito
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era de ação penal privada. Pessoal, acabou! A injúria preconceito agora, com a Lei
12.033/09 é de ação penal pública condicionada. Quem tem essa tabela do semestre
passado já está desatualizada.
E o racismo? É de ação penal pública incondicionada. Não tem como errar mais.
Vai cair essa tabela, por conta da Lei 12.033/09, que vamos aprofundar daqui a pouco.
Compreenderam?
Vejam que o art. 140, § 3º fala ainda em condição de pessoa idosa. “Seu velho
babão!” Pena de 1 a 3 anos. É mais grave que rixa com morte. Você tem raiva de um
idoso? Não xinga de velho babão, pratique uma rixa e mate o idoso, porque a pena é só
de 6 meses a 2 anos. Se você chamar de velho babão, 1 a 3 anos. Então, não xinga. Pega
e mata numa rixa, você paga cesta básica. É a proporcionalidade do nosso legislador.
A pergunta que eu quero fazer, ligada ao § 3º do art. 140, pergunta mega thunder
blaster blaster é a seguinte: o art. 140, § 1º permite perdão judicial na injúria quando o
outro provocou. É possível perdão judicial na injúria quando a injúria é injúria preconceito?
A pessoa deu um tapa na sua cara e você devolve o tapa com uma injúria fazendo
referência à cor dela. Você pode ser perdoado? Você viu que é perfeitamente possível
perdão judicial na injúria quando ela está retribuindo uma provocação, mas essa
retribuição pode ser com injúria preconceito? Tem alguma proibição? Anote o seguinte:
“Para a maioria, o perdão judicial não alcança a injúria preconceito.
Fundamentos:”
a) “A posição topográfica do perdão judicial permite concluir não se aplicar ao § 3º.”
Se o legislador quisesse perdoar a injúria preconceito, ele colocaria o perdão
judicial como parágrafo de encerramento. Mas dizem que posição topográfica
não é interpretação e se é, é uma interpretação pobre.
b) “A injúria preconceito consiste em violação séria à honra da vítima, ferindo uma
das metas fundamentais do Estado Democrático de Direito, logo, incompatível
com o perdão judicial.”
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Vocês têm dois fundamentos para negar perdão judicial para a injúria preconceito.
Com isso, nós terminamos a injúria, vamos para as disposições finais.
DISPOSIÇÕES FINAIS – Art. 141, do CP
Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:
Vamos parar por aqui e fazer algumas observações.
1ª Observação: O art. 141 não traz qualificadora. Ele traz causa de aumento
de pena a ser considerada pelo juiz na fixação da pena definitiva, na
terceira fase de aplicação da pena, no critério trifásico.
2ª Observação: É uma majorante aplicada a todos os crimes do capítulo:
injúria, difamação e calúnia. O art. 141 aumenta a pena de qualquer crime
contra a honra descrito no capítulo. Nenhum dos crimes escapa do
aumento quando preenchidos os requisitos.
Vocês vão ver que só esse aumento na calúnia, já faz ela deixar de ser de menor
potencial ofensivo. O art. 141 c/c a calúnia já faz o crime sair do juizado especial e ir para
o juízo comum. Caluniar uma pessoa é crime de menor potencial ofensivo, salvo se
funcionário público. Caluniar funcionário público aí já não é mais de menor potencial
ofensivo. Quer ver a importância do 141? Aumenta-se de 1/3 em quais hipóteses?
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;
Eu não preciso explicar muito, só fazer algumas observações. Por que nesse caso,
do Presidente da República, a pena aumenta de 1/3? Isso porque se você ofende o
Presidente da República, você ofende toda a nação. Ofender o Presidente da república
é ofender todos os cidadãos. Ofenderam o Lula, sinta-se ofendido também. E por que
aumenta a pena quando você ofende chefe de governo estrangeiro? “Ah, Rogério
porque aí você ofende todos os cidadãos do mundo.” Não! Ofendendo o chefe de
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governo estrangeiro você pode estremecer relações internacionais da qual o Brasil
participa. Relações internacionais pátrias.
Agora vejam, cuidado. Aqui eu tenho que lembrar que, se houver motivação
política contra o Presidente da República, você está fora do Código Penal. Você está na
Lei de Segurança Nacional.
II - contra funcionário público, em razão de suas funções;
É a segunda hipótese que gera aumento de 1/3. Não basta ofender o funcionário
público. A ofensa tem que ser propter oficium (em razão de suas funções). Aí, sim, gera o
aumento de 1/3. Por que tem esse aumento? Isso, diz a doutrina, é porque você prejudica
o andamento da vida funcional dele.
Qual o conceito de funcionário público? Está no art. 327:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
Esse é o funcionário público típico (sentido amplo).
§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
O § 1º traz o funcionário público por equiparação. Pergunto: o aumento só incide
quando o funcionário é o típico do caput? Aumenta-se de 1/3 quando o funcionário é só
equiparado? Mirabete entende que aumenta a pena bastando ser funcionário público,
não importa se típico ou atípico, se próprio ou equiparado. A pena é aumentada, não
importando se o funcionário está no caput ou no § 1º. Eu particularmente discordo. Nós
estamos diante de uma causa de aumento de pena. A interpretação deve ser sempre
restritiva. Mas Mirabete e, parece que hoje, a jurisprudência se inclina nesse sentido: o
funcionário público, sempre que referido no Código Penal, é o caput mais o § 1º. Eu,
particularmente, acho que caput + parágrafo primeiro é só para funcionário público
sujeito ativo, que é o conceito de funcionário público sujeito ativo. Vamos para a próxima
majorante: art. 141, III, que traz mais de uma causa de aumento.:
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Diferença entre crime contra a honra de funcionário público e desacato (Caui na 1ª fase
do MPF e 2ª fase do MP de MG):
Crime contra a Honra de Servidor Público Desacato O servidor está ausente, fora do local da ofensa.
O servidor está no local da ofensa, presente, vendo e/ou ouvindo.
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.
A primeira parte fala em crime praticado na presença de várias pessoas.
O que é isso? O que são várias pessoa? Mais de uma? Mais de duas?
R - Bento de Faria entende que várias pessoas são mais de uma. Nélson Hungria, junto
com a maioria, discorda. Para ele há que ter, pelo menos, três. É óbvio que nesse mínimo
de 3 pessoas, não vou computar coautores, partícipes e pessoas que não conseguem
entender o que está sendo dito, pessoas que não conseguem compreender a expressão
ofensiva.
E a vítima, é computada? Pergunta de concurso.
R - Em regra, não, salvo quando ela é testemunha de um outro crime contra a honra.
Quem traz essa questão é Noronha. Vamos imaginar que A ofende B, C, D e E. Na ofensa
de A contra B, eu não computo B, vítima. Mas comuto C, D e E, que, nesse caso, são
testemunhas. Na ofensa de A contra C, é claro que não computo C, mas vou computar B,
D e E, que são testemunhas. E por aí vai. Vejam que essa questão já caiu em concurso:
quando há pluralidades de vítimas e as vítimas são testemunhas das outras vítimas, aí
serão computadas como testemunhas. Vejam que aqui ele vai responder por 4 crimes
contra a honra majorados. A próxima causa de aumento, também do inciso III, é certeza,
vai cair em concurso:
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III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.
Eu costumava dizer o seguinte: é uma calúnia por meio de alto-falantes, em
palanques. Mas eu dizia que esse crime não abrange a imprensa porque crime contra a
honra por meio da imprensa tem lei especial. E agora? Agora acabou. Agora crime
contra a honra por meio da imprensa é crime contra a honra do Código Penal,
mais o art. 141, III. Eu vejo muita gente comemorando, falando: crime contra a honra lá na
Lei de Imprensa era mais severamente punido. Agora melhorou. Melhorou nada!
Agora, crime contra a honra por meio da imprensa sempre vai sofrer o aumento do
art. 141, III, 2ª parte. A Lei de Imprensa não foi recepcionada. Então, crime contra a honra
por meio de imprensa cai aqui, no art. 141, III, 2ª parte. Vai ter candidato que nem vai se
tocar. Que vai colocar calúnia, difamação e injúria e vai esquecer de ver que hoje, a
imprensa, gera, inevitavelmente, o aumento do art.141, III, 2ª parte. Vamos para o inciso
IV:
IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. O inciso VI aumenta a pena de 1/3 se o crime é praticado contra pessoa maior de
60 anos ou portadora de deficiência. Exceto no caso de injúria. Por que excepciona a
injúria? Porque a injúria já tem uma qualificadora, que é a injúria preconceito, evitando-se
o bis in idem. Ele tem que saber que a pessoa é maior de 60 ou portador de deficiência.
O dolo dele tem que atingir todas as circunstâncias, ano só do inciso IV, mas as anteriores.
O dolo do agente tem que abranger todas essas circunstâncias, condições e qualidades.
Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.
Volto a dizer: causa de aumento de pena. Não é qualificadora. Você vai dobrar a
pena na terceira fase. É uma causa de aumento. Você não vai aplicar o critério trifásico
já com a pena em dobro. Tem gente falando em qualificadora? Sim. Eu, particularmente,
acho que é causa de aumento de pena e isso é tranquilo. É o que a doutrina chama de
ofensa mercenária. O parágrafo único traz o que a doutrina chama de ofensa
mercenária (ofensa por dinheiro). O agente age mediante torpeza.
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PAROU AQUI EM 20/10/2010
O art. 142 traz hipóteses de exclusão do crime.
Exclusão do Crime Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:
O art. 142 só é aplicável para injúria ou difamação. Eu sei que isso está explícito,
mas na hora de você fazer a prova, vai esquecer que o art. 142, diferente do art. 141 que
traz majorantes, traz exclusão de crimes e só exclui crime de injúria ou difamação. Não se
aplica para calúnia. Ou seja, a calúnia, jamais será beneficiada pelas hipóteses do art.
142. Na sua prova, o examinador vai colocar: injúria, difamação ou calúnia. Esqueça a
calúnia. A calúnia não está abrangida pelo art. 142.
A segunda observação, antes de explicar os incisos é: qual a natureza jurídica do
art. 142, do CP?
1ª Corrente: Causa especial de exclusão da ilicitude. Quem adota? Damásio.
2ª Corrente: Nós estamos diante de uma causa de exclusão da punibilidade.
Quem adota essa segunda corrente? Noronha.
3ª Corrente: Trata-se de causa de exclusão do elemento subjetivo do tipo, isto é,
da especial intenção de ofender. Quem adota?
Eu coloquei na lousa, exatamente na ordem de preferência. Ou seja, prevalece a
primeira. Agora, olha só: nós já podemos trabalhar uma quarta corrente. Damásio
entende que as três hipóteses configuram ou o estrito cumprimento de um dever legal ou
o exercício regular de um direito. E se ele tem razão, no que tange a ser estrito
cumprimento de um dever legal ou exercício regular de um direito, eu posso aplicar aqui
qual teoria? Tipicidade conglobante. Podemos acrescentar uma quarta corrente:
4ª Corrente: Para os adeptos da tipicidade conglobante, estamos diante de causa
de atipicidade.
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A tipicidade conglobante tem caído em concurso. Vamos agora analisar as três
hipóteses de exclusão do crime:
I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa,
pela parte ou por seu procurador; (IMUNIDADE JUDICIÁRIA)
Estamos diante da imunidade judiciária. Caiu recentemente em concurso. O inciso
I, que traz a imunidade judiciária, abrange a parte e seu procurador. E advogado? O
advogado, vocês já estudaram comigo. Vocês viram que ele está imune, não graças ao
art. 142, mas graças ao art. 7.º, § 2º, do Estatuto da OAB. O advogado também está
imune, mas o dispositivo para esse não é o art. 142. Antes do Estatuto até era, mas agora
o estatuto é norma especial e vocês têm que citar norma especial.
E o MP? A imunidade do MP está no art. 41, V, da Lei 8.625/93.
E o juiz? Vai na Lei Orgânica da Magistratura que você não vai encontrar nada. Na
discussão da causa, tem imunidade a parte, tem imunidade o procurador, tem imunidade
o advogado, tem imunidade o MP. E o juiz? Dizem que o juiz é um expectador de pedra.
A doutrina diz que o juiz também tem imunidade e ele vai usar o art. 23, do CP (estrito
cumprimento do dever legal) o juiz dá a sentença e quando passa a adjetivar pessoas e
comportamentos estará no estrito cumprimento do dever legal. Quando o juiz chama o
estuprador de tarado, não vai responder por injúria porque ele entende que, assim
agindo, está no estrito cumprimento de um dever legal. O juiz também está imune, mas
ele não tem ma norma especial. Será aplicado o art. 23, do CP. Questão boa de
concurso. Caiu recentemente.
A jurisprudência entende que essa imunidade do inciso I é relativa. Quando ficar
inequívoca a intenção de difamar ou injuriar, ele vai responder. Apesar de não estar
escrito isso aí, está implícito. É imprescindível que ele haja no exercício da função, no
estrito cumprimento do dever legal. Se qualquer destes personagens extrapola, se
excede, o excesso será punido.
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II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou
científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou
difamar;
O inciso II traz a chamada imunidade literária, artística ou científica. Vejam que o
inciso II é muito claro: salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar. A crítica
literária, artística ou científica tem uma imunidade relativa. Ela tem que agir como crítica.
Se eu percebo que aquela crítica, na verdade, está camuflando uma verdadeira
intenção de injuriar ou difamar, vai responder pelo crime.
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário
público, em apreciação ou informação que preste no
cumprimento de dever do ofício.
O inciso III traz a chamada imunidade funcional. A imunidade do inciso I é relativa
(o excesso é punido). A imunidade do inciso II é relativa (quando inequívoca a intenção
de ofender, vai responder pelo crime). E a do inciso III? É absoluta ou relativa? Nélson
Hungria e Fragoso defendem que esta imunidade é absoluta, ilimitada, irrestrita. Não é o
que prevalece: funcionário público também será e deverá ser punido pelo excesso. Essa
imunidade não agasalha quando presente o excesso. Sabe por quê? Se a sua imunidade
é importante, a honra é constitucionalmente protegida. Nós temos um embate
importante aqui e esse embate só é resolvido entendendo-se que o excesso será. O que
estiver no âmbito do exercício da função, não, mas o excesso será punido. Então, você
consegue preservar a imunidade e a honra.
Há um parágrafo único que diz:
Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela
injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.
Já caiu isso em concurso. Terceiros que dão publicidade para a injúria e para a
difamação respondem pelo crime na imunidade judiciária e na imunidade funcional. Na
crítica literária, não. Se uma crítica literária criticou um artista, é claro que o fez
publicamente e se pode divulgar essa crítica para qualquer um. Agora, a opinião judicial,
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a opinião funcional, não. Estas têm que ficar restrita ao processo. Quem divulgar vai
responder. Se eu, Rogério, ao pedir a condenação de um estuprador eu o chamo de
tarado e alguém fala “fulano é tarado, estava no processo”, você que está falando isso é
você que vai responder, eu não.
Terminamos o art. 142, vamos ao art. 143, que trata da retratação.
Retratação
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata
cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.
Primeira coisa: o que significa retratação? O querelado quer dizer o acusado na
ação privada. Retratação significa confissão? Não. É muito mais do que isso. Retratar-se é
desdizer o que disse, retirar o que disse, trazer a verdade novamente à tona. Somente
quando o querelado (acusado) retirar o que disse, devolver a verdade ao mundo, é que
ele tem direito à isenção de pena. A retratação é uma causa extintiva da punibilidade
unilateral. Dispensa concordância da parte contrária. Ela é analisada pelo juiz. Se o juiz
entende que houve retratação e foi sincera, não precisa nem ouvir a parte contrária. É
uma causa extintiva da punibilidade unilateral. Dispensa concordância da parte
contrária. Agora presta atenção: ela extingue a punibilidade, mas não impede a
consequência cível. A retratação isenta o querelado de pena, mas não isenta de
responsabilidade civil. Se você caluniou alguém e se retratou, tudo bem. Você está isento
de pena, mas vai responder pelos danos morais eventualmente causados. A isenção é só
penal, não traz reflexos extrapenais. A retratação só é possível na calúnia e na
difamação. Não existe retratação extintiva da punibilidade na injúria. Você pode
devolver a verdade na calúnia e na difamação e está isento de pena. Na injúria, mesmo
que retire o que disse, responderá pelo crime.
Olha que interessante. Presta atenção que vai cair: a retratação só abrange
calúnia e difamação. A Lei de Imprensa abrangia também injúria, mas não foi
recepcionada. Isso significa que a injúria não admite retratação jamais. Nem mesmo por
meio da imprensa.
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Quem tem que se retratar? O querelado, que é o acusado na ação penal privada.
Não existe retratação extintiva em ação penal pública, mesmo se houver crime contra a
honra. Não existe retratação em crime contra a honra em crime de ação pública. Só
extingue a punibilidade em crime de ação privada. Então, se a calúnia ou difamação for
de ação privada, existe retratação extintiva. Se for de ação pública, não adianta querer
se retratara que não extingue a punibilidade. A lei é clara: querelado. Não fala do
denunciado.
Agora eu pergunto: até quando o querelado pode se retratar para ver extinta a
sua punibilidade? A lei é clara: antes da sentença. Mas que sentença? Se ele se retratar
antes da sentença, ele está isento de pena. Pergunto: existe retratação extintiva da
punibilidade em grau de recurso? Essa sentença é decisão do juiz de primeiro grau ou é
termo atécnico abrangendo qualquer decisão ainda não transitada em julgado?
Prevalece que a retratação tem que ocorrer até a sentença de primeiro grau. Não existe
retratação extintiva em grau de recurso. Se você for condenado, não adianta querer se
retratar no tribunal. Não extingue mais a sua punibilidade. É o que prevalece. Eu não
concordo, mas é o que prevalece.
Pergunto: a retratação do querelado se estende a eventuais coautores ou
partícipes que não se retrataram? Vamos imaginar que três pessoas caluniaram a outra.
Só uma se retratou. A lei é clara: o querelado fica isento de pena. O querelado! Dá para
perceber que a retratação aqui é incomunicável. É só do querelado. É uma circunstancia
subjetiva incomunicável. Se liga à pessoa do querelado e não ao fato. É só para quem se
retrata. Não se estende aos demais coautores e partícipes.
Vamos para o art. 144, que traz um dispositivo interessante:
Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere
calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode
pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a
critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.
Que figura é essa que o art. 144 traz?
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Pedido de explicações – “Medida preparatória e facultativa para o oferecimento
da queixa quando, em virtude dos termos empregados, não se mostra evidente a
intenção de ofender a honra, gerando dúvidas.”
Você está em dúvida: será que ele quis ou não quis ofender? Isso é muito comum
naquelas injúrias relativas. Peça explicações em juízo. Vou dar um exemplo. Eu chego e
disso: “o Renato é flex”. Eu estou querendo que ele é versátil ou estou querendo dizer que
ele bebe todas ou que ele é bicombustível? Ele pode pensar que eu quis ofendê-lo. O
Renato pode pedir explicações: “juiz, o Rogério falou que eu sou flex. Chama o Rogério
para ele se explicar.”
É uma medida preparatória e facultativa. O que significa isso? Pede explicações
quem vê necessidade. O pedido de explicações não interrompe ou suspende o prazo
decadencial. Vai você pedir explicações em juízo e fica esperando 6 meses as
explicações... Quando elas vierem, decaiu do direito. Então, é uma medida facultativa.
Sendo facultativa, pede quem quer. Isso não interfere no prazo decadencial que
continua correndo. O pedido de explicações não interrompe ou suspende o prazo
decadencial.
Vocês viram que o pedido é facultativo. E as explicações são obrigatórias? Pede
quem vê necessidade. E a quem são pedidas as explicações ele é obrigado a dá-las? Se
ele não explica, presume-se a ofensa? Lendo o final do dispositivo, parece que se não
quiser responde é como se tivesse ofendido. Mas, não. O pedido é facultativo e a
resposta também. Pelo silêncio, não se conclui a infração penal. Nós não podemos
presumir a ofensa em razão do silêncio. Você tem que analisar o fato concretamente. O
juiz não pode concluir: “eu até achava que não tinha nada, mas como ele não
respondeu, agora vai ser processado.” Não! Você tem que analisar o fato
concretamente. O silêncio na resposta não gera presunção. Se ele resolver não explicar, o
ofendido que ingresse com a ação penal e o juiz tem a liberdade de rejeitar, absolver ou
condenar. O silêncio não tem como presumir o crime, muito menos a condenação. O juiz
não pode te obrigar a dar explicações. Temos um caso em que o juiz intimou a pessoa
para explicar em juízo na presença dele. O Supremo concedeu habeas corpus por ser
constrangimento ilegal. Obrigar uma pessoa a se explicar é constrangimento ilegal
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passível de habeas corpus. Ele não está obrigado a explicar. A vítima é que faz o que
achar por bem fazer.
Como fazer esse pedido em juízo? Qual o rito? Pede para quem? Para o juiz? Qual
juiz? A Lei de Imprensa trazia o rito. Mas o que aconteceu com ela? Foi abolida. Então,
qual é o rito? É o mesmo rito das notificações judiciais.
Vamos para o último artigo:
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se
procede mediante queixa, salvo quando, no caso do Art. 140, §
2º, da violência resulta lesão corporal.
O art. 145 trata da ação penal. Certeza que vai cair. O parágrafo único dizia:
Parágrafo único - Procede-se mediante requisição do
Ministro da Justiça, no caso do nº I do Art. 141, e mediante
representação do ofendido, no caso do n.º II do mesmo artigo.
Agora, o parágrafo único teve acrescentado pela Lei 12.033 o quê?
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do
Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141
deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso
do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3º do art.
140 deste Código. (Alterado pela L-012.033-2009)
Eu vou fazer uma tabela:
AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA
ANTES da Lei 12.033/09 DEPOIS da Lei 12.033/09
Regra: ação privada Regra: ação privada
Exceções (havia 3): Exceções (agora 4):
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Injúria real com lesão que passava a
ser ação pública incondicionada. *
Crime contra a honra do Presidente
da República ou chefe estrangeiro:
ação penal pública condicionada à
requisição do Ministro da Justiça.
Crime contra a honra de funcionário
público em razão da sua função:
ação penal pública condicionada à
representação. **
Injúria real com lesão que passava a
ser ação pública incondicionada. *
Crime contra a honra do Presidente
da República ou chefe estrangeiro:
ação penal pública condicionada à
requisição do Ministro da Justiça.
Crime contra a honra de funcionário
público em razão da sua função:
ação penal pública condicionada à
representação. **
Injúria preconceito – agora é de ação
penal pública condicionada
* Nem toda injúria real é exceção. Somente a injúria real com lesão. Injúria real com vias
de fato cai na regra. Tem um livro que escreve que injúria real é sempre de ação pública.
Está errado! Só a injúria real com lesão é que cai na exceção! Injúria real com vias de fato
está na regra. Olha a pergunta sacana em concurso: “injúria real é de ação pública.”
Verdadeiro ou falso? Falso. Injúria real com lesão é de ação pública. Injúria real com vias
de fato é de ação privada.
** Aqui tem uma observação. Vocês perceberam que crime contra a honra de
funcionário público depende de representação, desde que propter oficium. Olha o que
acontecia e não era incomum. Um delegado era ofendido em razão de sua função. Foi
chamado de corrupto. O que o delegado tinha que fazer? Ele representava. Essa
representação gerava um inquérito que ia parar nas mãos do promotor. O promotor
olhava e dizia que o delegado não foi ofendido na honra, que foi uma coisa à toa e
requer o arquivamento, aplicando o princípio da insignificância. O delegado procurava o
promotor: “teve um preso que me chamou de corrupto, eu representei. O que deu aquele
inquérito?” Eu arquivei porque não achei que você tivesse sido ofendido na sua honra.
“Mas a honra é minha, a dignidade é minha, o decoro é meu. Como é que você pode
saber se fui ofendido na minha honra?” Sabe o que esses funcionários públicos
começaram a fazer? Ao invés de representar, entravam com queixa-crime, mesmo nesta
hipótese. E os tribunais começaram a aceitar. Inclusive tem um julgado que diz: “ninguém
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pode ter a sua honra refém do Ministério Público.” Bateu no Supremo, o que o Supremo
fez? Súmula 714.
STF Súmula nº 714 - DJ de 13/10/2003 –É concorrente a
legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério
Público, condicionada à representação do ofendido, para a
ação penal por crime contra a honra de servidor público em
razão do exercício de suas funções.
A Súmula 714 deu ao funcionário público um direito de opção. Ele vai escolher se
ele quer queixa, ou se ele quer representação. Direito de opção.
Agora, olha só a pergunta que caiu em concurso! Pergunta muito boa: o servidor
opta pela representação. O MP arquiva. Ele pode entrar com a queixa? Isso aconteceu.
Não posso falar a cidade porque tem unidade nossa. O juiz e o promotor se
desentenderam. E eles começaram a não se dar por causa disso. O juiz soltou um
estuprador de uma criança de 8 anos. O juiz entendeu que ele era primário, de bons
antecedentes e que crime hediondo cabe liberdade provisória, soltou o estuprador. O
promotor ficou puto. Deu uma semana, o estuprador foi preso novamente estuprando
outra criança. O promotor fez assim no flagrante: “flagrante formalmente em ordem,
senhor Juiz, aguardo a vinda dos autos principais, que o senhor durma com essa.” Você
não soltou? Então está aí: mais uma criança estuprada. Aí começou uma rusga entre eles.
Aí deu uma briga. Esse juiz se sentiu ofendido numa manifestação do promotor e
representou o promotor criminalmente para o Procurador-Geral: “o promotor praticou
crime contra a minha honra e eu estou representando. Processe o seu promotor.” O
Procurador-Geral olhou e falou: estrito cumprimento de um dever legal. Arquivou. Esse juiz
fez o quê? Não existe o art. 28 em foro de prerrogativa. Ele, então, recorreu para o
Colégio de Procuradores que fez o quê? Manteve o arquivamento. Aí o juiz foi no dia do
recurso. Sentou lá para ver qual seria a decisão. Por unanimidade, insistiram no
arquivamento contra o promotor. Aí o Procurador-Geral falou: “o juiz está presente, boa
tarde. O senhor optou por representar, agora não pode entrar com queixa-crime porque
a opção por uma via torna a outra preclusa.”
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É por isso que eu conto a história! Para vocês lembrarem! Não é para lembrar só da
história. Olha que interessante: a opção pela representação torna preclusa a queixa-
crime. Essa é a posição do STF. Anotem o julgado: HC 84659-9. O Supremo decidiu
exatamente isso: se você optou pela representação, a queixa-crime está preclusa. É uma
preclusão lógica e consumativa. As duas. Questão boa! Caiu no TJ/SC.
Olha que interessante: eu tenho como vítima um funcionário público. Vocês
acabaram de ver que ele, funcionário público pode preferir a queixa ou representação.
Se ele preferir a representação, não cabe perdão do ofendido como causa extintiva da
punibilidade. Mas se ele preferiu a queixa, cabe perdão do ofendido que nunca teve
cabimento em casos como esse. Se ele preferir a representação, não cabe perempção.
Se ele preferir a queixa, é possível perempção que nunca se admitiu num caso como
esse. Se ele preferir a representação, não cabe retratação do acusado como causa
extintiva. Se ele preferir a queixa, cabe retratação do querelado como causa extintiva.
Então, prestem atenção! Por que o juiz, no caso que eu dei, preferiu a representação?
Para não correr risco de perempção e para não admitir a retratação do acusado como
causa extintiva da punibilidade. Ele não é bobo. É juiz! Ele sabe isso. Então, por que esse
juiz não entrou com a queixa-crime? Ele não quis arriscar uma perempção, ele não quis
arriscar o promotor se retratar e ter extinta a punibilidade. Ele falou: “eu quero ir até o fim.”
Se ele optasse pela queixa, um erro dele poderia gerar perempção porque o promotor,
vendo que a coisa estava perdida, poderia se retratar.
E como ficou agora, com a Lei 12.033/09? Ficou igualzinho, praticamente. A regra
está mantida. As exceções estão mantidas. Porém, acrescentamos uma quarta exceção:
o art. 140, § 3º, do CP, a chamada injúria preconceito, agora é de ação penal publica
condicionada. Ela era de ação privada. Agora é pública condicionada. Então, qual foi a
mudança trazida por essa lei? Está aqui: limita-se à introdução da quarta exceção.
Pergunto: essa mudança é retroativa ou irretroativa? A injúria aconteceu antes da
lei, mas o processo só vai ser inaugurado depois da lei. Ele vai ser inaugurado com queixa
(o que era antes) ou com denúncia (o que é hoje)? A pessoa injuriou por preconceito
antes. O inquérito só está relatado depois. Relatado com base na lei nova, eu tenho que
pedir ao promotor para denunciar, ou eu continuo entrando com queixa? E aí? Retroage
ou não retroage?
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Você vai encontrar gente dizendo o seguinte: ação penal? Queixa ou denúncia?
Isso é matéria processual, eu aplico o tempus regit actum. É a lei vigente ao tempo da
inicial. Se a lei vigente ao tempo da inicial é denúncia, então é denúncia e acabou.
Então, tem uma primeira corrente que vai defender o tempus regit actum, é dizer, a lei
vigente ao tempo do ato processual. Se a lei vigente ao tempo do ato processual é
denúncia, então a denúncia deve ser a inicial. Mas essa corrente não está correta.
A ação penal está umbilicalmente ligada ao direito de punir. Você transformado
de ação privada para ação pública, você está retirando do acusado causas extintivas da
punibilidade que a situação atual não tem e a anterior tinha. Ou seja, você está
prejudicando o acusado. É uma retroatividade maléfica. Ação privada tem renúncia, tem
perdão, tem perempção. Nada disso tem na ação pública. Então transformar de ação
privada para ação pública é você retirar do acusado três causas extintivas da
punibilidade. Se você faz isso, você está ampliando do direito de punir do Estado. Então, a
retroatividade é maléfica. Não pode retroagir. Os fatos pretéritos continuam dependendo
de queixa. Isso vai cair com certeza!
SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO
Art. 148. Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:
Pena – reclusão, de um a três anos.
Bem jurídico tutelado: direito de ir e vir.
Sujeito ativo: crime comum (qualquer pessoa).
Sujeito passivo: qualquer pessoa, inclusive aquelas que não andam sozinhas ou precisam
de ajuda de terceiros ou aparelho para se locomoverem.
Se a vítima é Presidente da República, do Senado, da Câmara ou do Supremo, o crime é
contra a segurança nacional, se houver motivação política.
A liberdade de ir e vir é um bem disponível.
Tipo: privar a liberdade de locomoção de alguém.
Seqüestro: privação sem confinamento. Ex: sítio.
Cárcere privado: privação com confinamento. Ex: cômodo.
Considera-se a diferença entre tais delitos no momento da fixação da pena, sendo o de
cárcere privado mais grave.
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Crime de execução livre: ação ou omissão (médico que não concede alta para paciente
já curado), violência, grave ameaça, fraude ou qualquer outro meio, dispensando a
movimentação da vítima.
OBS: art. 148 – dolo, sem finalidade especial.
a) art. 148 + redução à condição análoga de escravo = art.149.
b) art. 148 + vantagem econômica = art. 159.
c) art. 148 + fazer justiça
O tempo da privação influencia na consumação?
1ª corrente (Majoritária): O tempo mais ou menos longo da privação não interfere na
consumação, mas pode interferir no quantum da pena.
2ª corrente: a consumação depende de privação por tempo juridicamente relevante.
É perfeitamente admissível a tentativa.
§ 1º A pena é de reclusão, de dois a cinco anos [QUALIFICADORAS]:
I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior
de sessenta anos [SE A VÍTIMA FOI SEQUESTRADA COM 60 ANOS E FOI LIBERTADA COM MAIS
DE 60 ANOS, A QUALIFICADORA INCIDIRÁ];
II – se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital
[INTERNAÇÃO FRAUDULENTA OU SIMULADA];
III – se a privação da liberdade dura mais de quinze dias [PRAZO PENAL];
IV – se o crime é praticado contra menor de dezoito anos [O DOLO DO AGENTE DEVE
ABRANGER TAL CONDIÇÃO E MESMO QUE A VÍTIMA TENHA SIDO SEQUESTRADA COM
MENOS DE 18 ANOS, SE ATINGIU A MAIORIDDAE NO CÁRCERE, A QUALIFICADORA
INCIDIRÁ];
Aula 13 11/05/2009
V – se o crime é praticado com fins libidinosos. (Incluído pela Lei nº 11.106, de 2005)
Antes da Lei 11.106/2005: essa qualificadora configurava rapto violento ou rapto
consensual. Com o advento dessa lei, o rapto consensual foi abolido, ou seja, houve
abolitio criminis.
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Já o rapto violento se transformou em qualificadora do delito de sequestro e cárcere
privado. Assim, ao rapto violento ocorreu o princípio da continuidade normativo-típica,
fenômeno que não se confunde com a abolitio criminis.
Abolitio criminis: Princípio da continuidade normativo-
típica
Revogação formal Alteração formal
Revogação material Manutenção material
A intenção do legislador é não mais
considerar o fato criminoso.
A intenção do legislador é manter o
caráter criminoso do fato.
É um fenômeno de “mudança de
roupagem”.
Ex: Sedução e adultério que foram
revogados, tanto formal como
materialmente.
Lei 6.368/76. O que era tráfico nessa
lei passou a ser tipificado pela Lei
11.343/06. Teve alterada a forma, mas
a matéria continuou criminosa.
Antes da Lei 11.106/05 Depois da Lei 11.106/05
Art. 219 do CP Art. 148, § 1.º, V
Pena de 2 a 4 anos Pena de 2 a 5 anos
Ação penal privada. Ação penal pública incondicionada
Quem começou a pratica o advento antes da Lei 11.106/05, mas termina o crime depois
da sua vigência, aplica-se a súmula 711 do STF, ou seja, sofre os efeito da última lei, ainda
que mais gravosa.
Súmula nº 711 �A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.
E se o seqüestrador sequestrou uma pessoa e a libertou antes da Lei 11.106/05, mas o
processo só foi instaurado na vigência da Lei? Nesse caso, verifica-se que o fim do
sequestro se deu antes da vigência da lei penal mais gravosa. Aplica-se a pena velha,
pois caso contrário estar-se-ia retroagindo maleficamente.
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Ainda, o processo se inicial mediante denúncia ou queixa? Isso porque antes da lei
11.106/05, o crime era de ação penal pública; depois, passou a ser de ação pública
incondicionada.
- a primeira corrente entende que a aplica-se a regra de processo penal, ou seja, tempus
regit actum. A lei vigente ao tempo do ato processual previa que a ação era pública
incondicionada. Assim, apesar de o fato ter sido praticado e encerrado antes da lei
11.106/05, o ato processual inaugural ocorre na vigência da lei nova, sendo esta a norma
que deve regrar a inicial. Aplica-se o tempus regit actum, ou seja, terá que ser
apresentada denúncia e não queixa.
O professor discorda. Se se disser que é denúncia, o agente que praticou o crime na
vigência da lei anterior, havia decadência, o que não mais ocorre. Quando o crime foi
prticado, existia perdão do ofendido, perempção, o que não mais ocorre. Assim, aplicar a
lei nova para esse fato no que concerne à ação, seria ampliar o direito de punir do
Estado, quando na lei antiga havia limitações ao direito de punir do Estado, como a
decadência, a perempção ou o perdão do ofendido.
- a segunda corrente, portanto, afirma que a aplicação da lei nova a fatos praticados no
passado, retira do caso hipóteses de extinção da punibilidade (decadência, renúncia,
perdão do ofendido e perempção), ampliando o direito de punir do Estado. Logo, deve
ser mantida a queixa.
Ainda não há decisão jurisprudencial nesse sentido.
Art. 148 (...) § 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da
detenção, grave sofrimento físico ou moral:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
É possível a convivência das qualificadoras do § 1.º e do § 2.º juntas? Não, aplica-se
apenas o § 2.º como qualificadora. O § 1.º serve como circunstância judicial desfavorável.
Redução a condição análoga à de escravo
Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a
trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de
trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida
contraída com o empregador ou preposto: (Redação dada pela Lei nº 10.803, de
11.12.2003)
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Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
(Redação dada pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)
I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de
retê-lo no local de trabalho; (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)
II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou
objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho. (Incluído pela
Lei nº 10.803, de 11.12.2003)
§ 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido: (Incluído pela Lei nº 10.803,
de 11.12.2003)
I – contra criança ou adolescente; (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)
II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem. (Incluído pela Lei nº
10.803, de 11.12.2003)
Esse crime também é chamado pela doutrina de plágio.
Por que o crime não se chama “redução à condição de escravo”, tão somente?
Escravo é uma situcao de direito que o Brasil não reconhece, logo não se pode levar
alguém a ser reduzido a uma condição não reconhecida pelo País.
Assim, a escravidão é uma situação de direito em virtude da qual o homem perde a
própria personalidade, tornando-se coisa. Como o Brasil não ampara essa situação, pune-
se no art. 149 a redução do homem à condição análoga de escravo.
O bem jurídico tutelado aqui ampara duas correntes, ou seja, liberdade individual e
organização do trabalho.
- a primeira corrente entende que o bem jurídico tutelado é a liberdade individual.
Argumentam a posição topográfica do art. 149 do CP, que está no capítulo dos crimes
contra a liberdade individual. Ainda, a exposição de motivos do CP é clara ao dizer que
esse crime ofende o status libertis e o status dignitatis.
Para essa corrente, a competência é da justiça comum estadual.
- a segunda corrente entende que o bem jurídico tutelado é a organização do trabalho
(bem jurídico primário) e a liberdade individual (bem jurídico secundário).
O tipo está equivocadamente introduzido no CP, já que é crime contra a organização do
trabalho.
Para essa corrente, a competência é da justiça comum federal.
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A segunda corrente ignora a posição topográfica do tipo e a exposição de motivos do
CP. Ainda, crime contra a organização do trabalho não induz a competência da JF, por si
só. Por fim, o STJ afirma que crimes contra a organização do trabalho que não atinjam os
trabalhadores coletivamente considerados terão a competência na Justiça Comum
Estadual e não na JF.
No RE 398.041/PA, o STF discute a competência para julgar esse crime. Há três votos
dizendo que a competência é da Justiça Estadual e outros três que a competência é da
JF. Outros três votos afirmam que se o crime atingir trabalhadores individualmente
considerados, a competência é da justiça estadual; se atingir os trabalhadores
coletivamente considerados, a competência é da JF.
O sujeito ativo desse crime de redução à condição análoga de escravo pode ser
qualquer pessoa, logo é crime comum.
A vítima também pode ser qualquer pessoa, logo é crime bi-comum.
Rogério Grecco afirma que o crime não é bi-comum, mas sim bi-próprio, ou seja, o sujeito
ativo tem que ser o empregador e a vítima o empregado.
Assim, para ele, a condição de trabalho entre os sujeitos torna o crime próprio.
O que se pune no crime é a escravização de fato da pessoa humana.
É crime de execução livre ou vinculada, ou seja, pode ser praticado de qualquer modo
ou apenas nos modos que a lei prevê?
Antes da Lei 10.803/03 Depois da Lei 1.803/03
Execução livre. Execução vinculada, só podendo ser
praticado nas cinco hipóteses
previstas no art. 149, o que para
muitos representa um retrocesso.
Se esse crime é praticado mediante sequestro, este fica absorvido. Esse pensamento é
adotado inclusive pelos doutrinadores que afirmam que se trata de crime contra a
organização do trabalho. Isso é ima incoerência, pois tratam-se de bens jurídicos distintos.
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É dispensável ou indispensável maus tratos ao empregado? Eventual sofrimento ou
eventuais maus tratos servirão para o juiz na fixação da pena-base, não sendo
indispensáveis, ou seja, o crime não pressupõe o sofrimento ou os maus tratos.
O consentimento do empregado exclui o crime?
No delito de sequestro, estudou-se que a liberdade individual é bem disponível. Sabendo
que o bem jurídico do crime de condição análoga a de escravo é a liberdade individual,
mesmo assim o bem é indisponível. Isso pelo grau de sujeição do agente. Não se trata de
mera restrição ou privação da liberdade individual. Nesse crime, está-se mantendo
alguém à condição análoga de escravo, sendo o grau de submissão deveras elevado.
O crime de redução à condição análoga de escravo é punível a título de dolo. Mas só
dolo ou dolo com finalidade especial? No caso do § 1.º há o dolo com a finalidade
especial, o que não ocorre com o caput, onde há apenas o dolo.
A finalidade especial é justamente manter o trabalhador no local de trabalho.
A consumação desse crime ocorre a partir do momento em que há a escravização de
fato. Trata-se de um crime permanente, ou seja, enquanto perdurar a escravização de
fato, o crime se protrai no tempo.
Assim, sempre que se depararmos com um crime permanente:
- a prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência;
- súmula 711 do STF. Se durante a permanência sobrevier lei nova, esta será sempre
aplicada, ainda que mais gravosa;
- o flagrante pode ocorre a qualquer tempo da permanência.
Esse crime admite tentativa? A doutrina afirma que se trata de crime plurisubsistente, logo
admite tentativa. Mas é de difícil ocorrência na prática.
§ 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido: (Incluído pela Lei nº 10.803,
de 11.12.2003)
I – contra criança ou adolescente; (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)
II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem. (Incluído pela Lei nº
10.803, de 11.12.2003)
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O § 2.º é um caso de majorantes, causas de aumento de pena. no caso do idoso, a pena
não aumenta, pois o inciso I não o alberga. O próprio caput do artigo já integra o idoso.
O dolo do agente deve abranger essa circunstância, ou seja, o agente deve saber que se
trata de criança ou adolescente.
No caso do inciso II, deve-se lembrar que não abrange o preconceito sexual nem
econômico.
O art. 149 não deve ser confundido com os arts. 206 e 207:
Aliciamento para o fim de emigração
Art. 206 - Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los para território
estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 8.683, de 1993)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.683, de
1993)
Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional
Art. 207 - Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do
território nacional:
Pena - detenção de um a três anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.777, de
29.12.1998)
§ 1º Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de
execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de
qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao
local de origem. (Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998)
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos,
idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental. (Incluído pela Lei
nº 9.777, de 29.12.1998)
Nesses dois artigos, não há o dolo de escravização da pessoa humana.
CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO
FURTO:
Furto
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Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir
a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente
a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor
econômico.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
§ 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor
que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Incluído pela Lei nº
9.426, de 1996)
Bem jurídico tutelado:
- a primeira corrente, capitaneada por Nelson Hungria, afirma que o art. 155 tutela tão
somente a propriedade.
- a segunda corrente, defendida por Magalhães Noronha, afirma que o art. 155 protege a
propriedade e a posse.
- a terceira corrente, que é a dominante, afirma que o art. 155 protege a propriedade, a
posse e a detenção legítimas.
Ex: A foi vítima de furto praticado por B. Este foi vítima também de um furto praticado por
C, que levou a coisa subtraída de A. Quem é a vítima do furto cometido por C? B não
pode ser vítima, porque a sua posse, detenção e propriedades não eram legítimas. A
vítima continua sendo A, que era o legítimo proprietário da coisa.
Sujeito ativo:
O tipo não existe qualidade especial do agente, logo pode ser praticado por qualquer
pessoa. Mas deve-se atentar para o fato de que o crime não pode ser praticado pelo
próprio dono da coisa, porque o tipo fala em “coisa alheia”.
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Se houver subtração de coisa própria em poder de terceiro, o proprietário pratica qual
crime? Pode configurar exercício arbitrário das próprias razões, ou do art. 345 ou do art.
346.
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima,
salvo quando a lei o permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à
violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante
queixa.
Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de
terceiro por determinação judicial ou convenção:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
Se esse crime for praticado por funcionário público, pode-se aplicar o art. 312, § 1.º, desde
que tenha se valido da condição de funcionário.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do
dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio
ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Assim, no caso do funcionário público, deve-se atentar para o fato de que a subtração
tenha sido facilitada ou não pela qualidade de funcionário. Se se valeu, aplica-se o §
1.º do art. 312. Se não se valeu, praticando o crime como qualquer pessoa, há crime de
furto comum.
Subtrair condômino, co-herdeiro ou sócio, apoderando-se de coisa comum, o crime é o
do art. 156 do CP:
Furto de coisa comum
Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem
legitimamente a detém, a coisa comum:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
§ 1º - Somente se procede mediante representação.
§ 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota
a que tem direito o agente.
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O furto do art. 156 somente se procede mediante representação, ou seja, é crime de
ação penal pública condicionada.
Sujeito passivo:
A vítima é o proprietário, possuidor ou detentor do bem, podendo ser até mesmo uma
pessoa jurídica.
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Subtrair é o apoderamento, que pode ser direto (manual) ou indireto (indireto, ex:
valendo-se de animais) de coisa alheia móvel.
O que se entende por coisa?
É o objeto economicamente apreciável. E as coisas que tem interesse moral ou
sentimental, emocional (diário de adolescentes, por exemplo)? A doutrina moderna
afirma que coisas sem valor econômico, mas de relevante interesse sentimental ou moral,
podem ser objeto material do crime de furto. Essa posição começou a ser defendida
ainda por Hungria.
Homem, ser humano vivo, é coisa? O homem vivo não poder ser objeto material de furto.
Pode ser objeto material de sequestro, cárcere privado etc., mas não de furto. No caso do
cadáver, em regra, não, salvo se o cadáver estiver destacado para uma finalidade
específica de interesse econômico, como servindo a alunos de medicina na faculdade,
por exemplo.
Sabendo que deve ser a coisa alheia, coisa de ninguém pode ser objeto material de
furto? Não, pois não tem detentor, proprietário ou possuidor.
E a coisa abandonada, pode ser objeto material do furto? Coisa abandonada já tece
proprietário, não mais sendo. Como não é alheia, não pode ser objeto material do furto.
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136
E a coisa perdida? Não deixou de ser alheia. Mas apesar de ser alheia, não há subtração,
mas sim apropriação. Logo, é crime de apropriação indébita de coisa achada, art. 169,
parágrafo único, inciso II e não crime de furto.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando
de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente,
dentro no prazo de quinze dias.
Os crimes que dependem de lapso temporal são chamados de crime a prazo.
Coisa pública de uso comum, que a todos pertence, pode ser objeto material de furto?
Ex: água do mar, areia da praia etc. Não pode ser objeto material de furto, salvo se
destacada da sua origem para uma finalidade econômica particular. É o caso dos artistas
das praias que utilizam a areia da praia para fazer desenhos diversos. Se esses desenhos
com areia da praia forem roubados, esse artista será vítima de crime de furto.
Concluindo: o artista que tira de areia da praia não comete furto. Mas se faz o desenho
para vender e alguém o rouba, é vítima de crime de furto. Mas atente que dependendo
da quantidade de areia retirada, pode-se cometer crime ambiental.
Quem, por exemplo, tira os óculos da estátua de Drummond não pratica furto, mas sim
crime de dano ao patrimônio público.
Deve-se subtrair coisa alheia, a qual deve ser móvel. O sentido de coisa móvel aqui é o
mesmo que no direito civil?
Não. O direito penal afirma que é móvel aquilo que pode ser transportado de um local
para outro, sem perder a sua identidade.
O gado pode ser objeto material de furto. É o furto abigeato.
Subtrair coisas do interior de uma sepultura, configura qual crime?
- a primeira corrente entende que responderá o agente pelo art. 210 ou 211 do CP, pois
esses objetos não pertencem a ninguém, ou seja, não configuram coisa alheia.
Violação de sepultura
Art. 210 - Violar ou profanar sepultura ou urna funerária:
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Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
Destruição, subtração ou ocultação de cadáver
Art. 211 - Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
- a segunda corrente entende que se a intenção do agente é subtrair e não profanar ou
vilipendiar cadáver, o crime é de furto. É a corrente dominante.
O crime de furto é punido a título de dolo. Mas deve ser o dolo acrescido da finalidade
especial de apoderamento definitivo.
Se o agente age com animus de uso não há crime. É por isso que furto de uso é atípico.
Não há o dolo exigido pelo tipo. O furto de uso possui os seguintes requisitos:
- intenção, desde o início, de uso momentâneo da coisa;
- coisa não consumível pelo uso;
- restituição imediata e integral à vítima.
Se for furtado um veículo e este é entregue, mas com o tanque de combustível vazio?
Nesse caso, há doutrina e jurisprudência entendendo que não há furto porque a coisa
não foi devolvida integralmente. Mas deve-se olhar a coisa principal, que é o carro. Assim,
apesar de haver corrente negando o furto de uso quando o veículo é restituído com o
tanque vazio, hoje vem prevalecendo que o desfalque patrimonial deve atingir a coisa
principal e não o mero acessório.
Furto famélico é crime?
Furto famélico é igual a estado de necessidade, desde que:
- que o fato seja praticado para mitigar a fome;
- que seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento
lesivo);
- que haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência (deve-se
subtrair comida e não outro bem, que será vendido para se comprar a comida);
- a insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente ou impossibilidade de trabalho.
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Pode o empregado que recebe salário praticar furto famélico? Sim, desde que seus
recursos sejam insuficientes. Ex: pai de família que ganha um salário mínimo e tem que
sustentar mulher e cinco filhos.
Quem furta caminhão de comida e dá à comunidade, pode alegar estado de
necessidade de terceiros, em tese, mas desde que sejam observados todos os requisitos
acima elencados.
Furto de remédio não é furto famélico, mas também pode caracterizar estado de
necessidade.
Consumação do crime do furto:
a) contrectatio: a consumação ocorre pelo simples contato entre o simples contato entre
o agente e a coisa alheia, dispensando o seu deslocamento.
b) amotio: dá-se a consumação quando a coisa subtraída passa para o poder do
agente, independentemente de deslocamento ou posse mansa e pacífica.
c) ablatio: a consumação ocorre quando o agente, depois de apoderar-se da coisa,
consegue deslocá-la de um lugar para outro.
d) ilatio: a coisa deve ser transportada pelo agente, mantendo-se a posse mansa e
pacífica.
O STF e o STJ adotam a teoria da amotio, ou seja, a coisa subtraída deve passar para o
poder do agente, independentemente de deslocamento ou possa mansa e pacífica.
Com base nessa teoria, pode-se condenar a empregada que subtrai as jóias da patroa e
as esconde no sofá. Mesmo que não consiga tirar as jóias da casa, há a consumação do
crime de furto.
Crime de furto e tentativa:
Plenamente possível a tentativa, já que se trata de crime plurisubsistente.
Casos específicos:
a) batedor de carteira que coloca a mão no bolso da vítima, que não traz nada consigo.
Nesse caso, para Hungria, trata-se de tentativa.
Já Cezar Roberto Bittencourt diferencia duas situações:
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- se a vítima trazia algo em outro bolso, trata-se de tentativa; se não trazia nada em
qualquer dos bolsos, trata-se de crime impossível.
b) vigilância eletrônica em estabelecimento comercial torna o crime impossível?
Prevalece que a vigilância constante (eletrônica ou não) em estabelecimentos
comerciais, não torna, por si só, o crime impossível, devendo ser analisado o caso
concreto. O juiz deve analisar a absoluta ou relativa ineficácia do meio. Se absoluta,
crime impossível; se relativa, tentativa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
O § 1.º traz causa de aumento de pena (majorante) e não qualificadora.
Repousa noturno é o período em que, à noite, pessoas se recolhem para o descanso
diário. Esse período varia de acordo com o costume. É o costume interpretativo servindo
ao direito penal. Na capital, pode ser um período, o qual será substancialmente diferente
do período nas cidades do interior.
Para incidir essa majorante, o crime deve colocar em risco o local em que as pessoas
repousam, não bastando ser praticado de madrugada, tão somente.
Dois casos:
Uma casa com o carro parado do lado de fora: é furto simples.
Uma casa com o carro parado na garagem: furto majorado pelo repouso noturno. Nesse
caso, houve perigo ao local em que a pessoa repousa.
Mas as pessoas necessariamente devem se encontrar no imóvel e repousando?
Cezar Roberto Bittencourt diz que o imóvel deve estar habitado e com os moradores
repousando. Hungria diz que se os moradores estiverem em uma festa na casa, não incide
a majorante.
Já o STF e o STJ, além de Noronha entendem que o furto deve ser contra imóvel, ainda
que não habitado.
A majorante do § 1.º se aplica no furto qualificado do § 4.º do art. 155 do CP?
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
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II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Prevalece que não, pois a posição topográfica do § 1.º do art. 155 restringe o aumento ao
caput.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir
a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente
a pena de multa.
Trata-se do furto privilegiado, que é causa especial de diminuição de pena.
Também é chamado de furto mínimo.
Aula 14 18/05/2009
O furto privilegiado é um direito subjetivo do acusado e não uma faculdade do juiz, desde
que preenchidos os seus requisitos.
Requisitos do furto privilegiado:
- primariedade do criminoso: é requisito de ordem subjetiva. Para que seja o réu primário
basta que não seja reincidente. Essa questão é pacífica no STF. Pode, pois, o agente ter
várias condenações no passado; se não for reincidente será primário.
- pequeno valor da coisa furtada: requisito de ordem objetiva.
Há um teto específico para ser a coisa de pequeno valor? Sim, até um salário mínimo.
Mister que se afirme que esses dois requisitos são cumulativos, ou seja, faltando um deles
não há que se falar no privilégio.
Já que existe furto privilegiado, é possível se aplicar o princípio da insignificância diante do
privilégio?
Prevalece o entendimento que pode a insignificância ser aplicada, pois incide sobre a
tipicidade. Logo, a insignificância e o privilégio coexistem. O privilégio diminui a pena e a
insignificância exclui a tipicidade.
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Decidiu o STJ que o privilégio não se confunde com a insignificância. Para a aplicação do
princípio da insignificância, é imprescindível a ínfima lesão ao bem jurídico tutelado, não
se confundido com pequeno valor, lesivo ao bem jurídico (ainda que pequeno o valor, é
lesivo ao bem jurídico). Essa decisão do STJ é de 12/05/2009.
É possível furto privilegiado se qualificado?
- a primeira corrente entende que não é possível privilegiar a forma qualificada. A posição
topográfica do § 2.º do art. 155 demonstra ser aplicável somente às formas anteriores, não
alcançando a qualificadora (posterior). A gravidade da qualificadora é incompatível com
as benesses do privilégio.
- a segunda corrente afirma que, assim como se admite a figura do homicídio qualificado
privilegiado, é possível também o furto qualificado privilegiado.
O STF adotava a primeira corrente. A segunda turma da corte passou a adotar a segunda
corrente (HC 96.843, de abril de 2009).
O STJ adota a primeira corrente.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor
econômico.
Trata-se de uma cláusula de equiparação. A energia genética, mecânica, térmica e
radioatividade também podem ser inseridas nesse § 3.º.
Energia genética é o sêmen de um animal, por exemplo.
Ex: Dois vizinhos tinham cachorros da mesma raça sendo que um era macho e a outra
fêmea. O dono do macho não quis cruzar os animais porque o sêmen era muito valioso. O
dono da cadela, à noite, faz com que a cadela entre na casa do vizinho e cruze com o
cachorro. O sêmen do cachorro foi subtraído, logo, houve furto de energia genética.
Inclusive, no caso o furto foi qualificado, tendo em vista que a cadela rompeu obstáculo
para entrar na casa onde estava o macho.
Subtração de sinal de TV a cabo: sujeito compra a assinatura com direito a um ponto da
TV a cabo, mas coloca vários em toda a casa. Essa conduta é tida como furto?
- a primeira corrente afirma que sinal de TV a cabo não é energia, não se aplicando a
cláusula do § 3.º. A energia se consome, se esgota, diminui, e pode terminar, ao passo
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que sina de televisão não se gasta, não se diminui. Corrente adotada por Cezar Roberto
Bittencourt.
- a segunda corrente entende que sinal de TV a cabo é uma forma de energia, se
encaixando no § 3.º do art. 155 do CP. Corrente adotada por Nucci e STJ.
Essa mesma discussão existe quando se trata de sinal de telefonia. Bittencourt afirma que
sinal de telefonia não é energia, enquanto Nucci entende o contrário.
Não se deve confundir furto de energia elétrica com estelionato para ocultar a energia
que o sujeito possui.
No caso do furto, o agente não está autorizado a consumir a coisa; o agente se vale de
ligação clandestina;
Já no estelionato, o agente está autorizado a consumir a coisa; a ligação é legítima; o
agente se vale de artifício para provocar resultado (consumo) fictício, alterando o
medidor de energia, por exemplo. É o caso do famoso gato.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Destruição de rompimento de obstáculo à subtração da coisa:
A qualificadora só incide se a violência ocorre contra a coisa que está entre o agente e a
coisa visada. Se a violência for contra a própria coisa visada, não incide a qualificadora.
A violência deve incidir sobre objetos que dificultam a subtração da coisa visada.
Ex: o agente quebra o vidro de um veículo para subtrair o próprio veículo: não incide a
qualificadora, porque a violência se deu contra a própria coisa.
Ex: quebra-se o vidro para levar o guarda-chuva. Nesse caso, há furto qualificado, pois a
violência se deu contra obstáculo que impedia que o agente chegasse a coisa.
A doutrina moderna só admite a qualificadora se a coisa visada vale mais que o
obstáculo subtraído. Essa posição surgiu em contraposição a esse exemplo e outros do
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mesmo jaez, ante o lógico absurdo que há nos casos em que o obstáculo vale mais que a
coisa.
Assim, para incidir a qualificadora, o obstáculo deve valer mais que a coisa.
O rompimento do obstáculo deve ocorrer antes, durante ou após a subtração, mas
sempre antes da consumação. Se o rompimento ocorre depois da consumação, há o
crime de dano, além do de furto, por óbvio.
Ligação direta no carro pode ser configurada como rompimento de obstáculo?
Prevalece que não, mas há jurisprudência em sentido contrário. Inclusive, há
jurisprudência que entende ser chave falsa.
Mera remoção de telhas para que o agente entre no imóvel?
Não, porque o agente não tornou a coisa inservível. Mas o crime pode ser qualificado
pela escalada, mas não pelo rompimento de obstáculo.
Sujeito que desativa alarme do carro, pode o crime ser qualificado pelo rompimento de
obstáculo?
Não, porque o obstáculo não se tornou inservível.
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
Há quatro hipóteses de qualificadoras.
Abuso de confiança:
Pode o criminoso captar propositadamente a confiança da vítima, também, valer-se da
confiança já existente.
Trata-se de confiança familiar, de trabalho, de amizade etc.
Para incidir essa qualificadora, não basta ter a confiança, sendo imprescindível que haja
facilidades na execução em razão da confiança que o agente desfruta. Essa questão é
pacífica na jurisprudência.
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OBS: A mera relação de emprego não induz à qualificadora abuso de confiança, sendo
imprescindível o especial vínculo de lealdade ou fidelidade entre a vítima e o agente.
Qual a diferença do crime de apropriação indébita para o furto qualificado com abuso
de confiança?
Furto com abuso de confiança Apropriação Indébita
O agente não tem a posse, mas mero
contato com a coisa.
O agente exerce a posse em nome
de outrem.
Existe dolo antecedente à posse da
coisa.
Há dolo superveniente à posse da
coisa.
Mediante fraude:
Existe uma região nebulosa entre furto mediante fraude e estelionato.
Furto mediante fraude Estelionato
O agente emprega a fraude para
facilitar a subtração da coisa.
O agente emprega a fraude, mas
para fazer com que a vítima lhe
entregue a coisa espontaneamente.
A fraude serve para retirar a vigilância
da vítima sobre a coisa, facilitando a
subtração.
A vítima enganada entrega a posse
desvigiada.
A coisa sai da vítima e vai para o
agente de forma unilateral.
A coisa sai da vítima e vai para o
agente de forma bilateral.
Questões práticas:
Dois homens, trajados como funcionários da Telemar foram à casa de uma senhora e
disseram que o telefone estava com problema. Enquanto um mostrava o pseudo
problema, o outro leva os objetos da casa.
Nesse caso, houve emprego de fraude, servindo esta para retirar a vigilância da vítima
sobre as coisas. Logo, houve furto mediante fraude.
Sujeito sai da boite e passa no guarda-volumes e requer bolsa que não a sua. A bolsa sai
do agente de forma bilateral, logo houve engano da pessoa que entregou a coisa,
havendo estelionato.
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Agente vai a mercantil, esvazia garrafa de água, colocando vinho branco caríssimo. Para
a água, mas sai levando o vinho. Nesse caso, há furto qualificado mediante fraude. A
mulher do caixa pensou que estava entregando água. Logo, a coisa não saiu da vítima
de forma bilateral, mas sim unilateral.
Falso test-drive é furto mediante fraude ou estelionato?
A coisa saiu da vítima para o agente de forma bilateral, mas a coisa era vigiada e não
desvigiada. Logo, prevalece que se trata de furto mediante fraude. Há jurisprudência
afirmando que se trata de estelionato.
Quem afirma que é estelionato, esquece que a posse é vigiada. Ora, se não há posse
desvigiada não há que se falar em estelionato.
Jovem que vai na loja, experimenta roupas e sai com elas, servindo como disfarce o
casaco. Trata-se de furto mediante fraude, porque a posse das roupas era vigiada.
Auxiliar vítima no caixa eletrônico e trocar o cartão Magnético.
Trata-se de furto mediante fraude, tendo em vista que a coisa sai da vítima para o agente
de forma unilateral, além de ser a posse vigiada.
Furto mediante escalada:
É o uso e via anormal para ingressar no local onde se encontra a coisa visada. Qualquer
via anormal gera escalada, não importando se o agente sobe um muro ou cava um
túnel.
A jurisprudência exige não só a via anormal, mas o desforço incomum do agente.
Suponha que o agente, para tomar as dependências de um imóvel, salta muro de um
metro. Não há desforço incomum, logo não é o furto qualificado pela escalada.
Furto de fio de cobre pode ser qualificado pela escalada? A via normal para se furtar pó
fio de cobre é subindo no poste. Logo, não há via anormal utilizada, logo não se trata de
furto qualificado mediante escalada. Mas se os fios forem furtados de helicóptero haverá
furto qualificado pela escalada.
O furto mediante escalada prescinde ou imprescinde de perícia?
- primeira corrente: não deixando vestígios, a perícia é dispensável, prescindível.
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- segunda corrente: exigindo um desforço incomum do agente, a perícia é indispensável
para atestá-lo. É a corrente que o professor adota, mas não há consenso jurisprudencial a
respeito do tema.
Destreza:
É a peculiar habilidade física ou manual permitindo ao agente praticar o crime sem que a
vítima perceba que esteja sendo despojada de seus bens.
Para existir a qualificadora, a pessoa deve trazer a coisa junto ao seu corpo. Essa
exigência é pacífica na jurisprudência. É o famoso furto do “batedor de carteira”.
Se terceiros percebem que o batedor está retirando a carteira da vítima, ainda assim
incide a qualificadora da destreza?
Sim, pois basta que a vítima não perceba para gerar essa qualificadora.
III - com emprego de chave falsa;
Emprego de chave falsa:
Chave é todo instrumento, com ou sem forma de chave, destinado a abrir fechaduras.
Ex: chave micha, arame, grampo, gazua etc.
A chave verdadeira obtida fraudulentamente configura chave falsa?
Noronha entende que chave verdadeira obtida fraudulentamente é chave falsa. É uma
corrente minoritária.
OBS: prevalece que ligação direta não é chave falsa. Mas há jurisprudência em sentido
contrário.
OBS: quando se fala em chave, a interpretação deve ser progressiva, porque a maioria
dos veículos modernos são abertos por dispositivo magnético. Quem conseguir fraudar
esse dispositivo incide na qualificadora.
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Para gerar essa qualificadora, os participes são computados? Se houver um executor e
um partícipe, há a incidência dessa qualificadora?
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- a primeira corrente entende que não são computados os partícipes, mas somente os
executores. Se A, conluiado com B, subtrai e B só instiga, não há a incidência da
qualificadora. Corrente adotada por Nelson Hungria.
- a segunda corrente entende que concurso de pessoas é o gênero, do qual são espécies
co-autores e partícipes, logo, conta-se o partícipe para que incida essa qualificadora. No
exemplo acima, haveria o concurso de agentes. Essa é a corrente que prevalece.
Ainda, devem ser computados os inimputáveis ou pessoas de identidade desconhecida.
Basta, pois, a prova de que duas pessoas participaram do delito para que incida a
qualificadora.
Mas se o furto for praticado por quadrilha ou bando a qualificadora não deve ser
aplicada, para que não haja o bis in idem. Ignora-se a qualificadora, uma vez que a
quadrilha ou bando já está consumada.
§ 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor
que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Incluído pela Lei nº
9.426, de 1996)
Para incidir essa qualificadora, é indispensável que o veículo ultrapasse os limites de um
Estado ou do nosso País. Tem, pois, como essa qualificadora ser tentada?
Não, tendo em vista que o furto já estava consumado. Caso a polícia prenda o carro na
fronteira, o juiz deve considerar essa circunstância na fixação da pena base.
Damásio afirma que se o veículo foi furtado e se o autor está partindo para outro Estado,
ao cruzar a fronteira e ser pêgo, há a tentativa de furto.
Mas essa corrente peca porque desconsidera a teoria da amotio quanto ao momento da
consumação do crime, que é a teoria adotada pelo STF e STJ.
Maximiliano Furer afirma que não estaria incluso o DF, tendo em vista que o DF não é
Estado. É um posicionamento isolado, porque nem a CF diferencia Estado do DF. O
legislador penal utilizou Estado unidade da Federação.
A e B subtraem um veículo. C transporta o veículo para outro Estado. A e B praticam crime
de furto qualificado pelo § 5.º. Se C estava mancomunado com A e B responde também
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148
pelo art. 155, § 5.º do CP. Mas se C não estava agindo em concurso com A e B, responde
por receptação se tinha conhecimento da origem ilícita do veículo.
Se C, conhecendo a origem ilícita, age para assegurar o crime dos demais agentes,
responde por favorecimento real (art. 349).
Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio
destinado a tornar seguro o proveito do crime:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
Se C desconhecia a origem ilícita o fato para ele é atípico.
É possível que haja a incidência das qualificadoras dos §§ 4.º e 5.º ao mesmo tempo.
O § 4.º é punível com reclusão de dois a oito anos e o § 5.º com pena de três a oito anos.
Nesse caso, o juiz deve aplicar a qualificadora mais grave, que é a do § 5.º. A
qualificadora do § 4.º deve ser aplicada como circunstancia judicial desfavorável, de
acordo com o art. 59 do CP.
ROUBO:
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade
de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência
contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a
detenção da coisa para si ou para terceiro.
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal
circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro
Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela
Lei nº 9.426, de 1996)
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§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze
anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da
multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Bem jurídico tutelado:
Patrimônio e liberdade individual da vítima, logo é crime complexo, formado da fusão de
dois ou mais tipos penais com dois ou mais bens jurídicos tutelados.
Sujeito ativo:
Pode ser qualquer pessoa, salvo o próprio proprietário da coisa.
Se o proprietário roubar coisa sua em poder de terceiro caracteriza o crime de exercício
arbitrário das próprias razões. Assim, não existe roubo de coisa própria.
No caso de exercício arbitrário das próprias razões, o crime é de ação incondicionada,
por conta da violência ou grave ameaça.
Sujeito passivo:
É o proprietário, possuidor ou detentor da coisa, bem como a pessoa contra quem se
dirige a violência ou grave ameaça, ainda que desligada da lesão patrimonial. Isso
justamente porque o crime de roubo é um crime complexo.
Ex: posto de gasolina é vítima de roubo, mediante grave ameaça ao frentista. A vítima é
tanto o posto de gasolina (pessoa jurídica, representada pelo sócio-gerente ou quem lhe
faça as vezes) e o frentista. Este não entra no rol de testemunhas. Assim, se já se tem oito
testemunhas e o frentista é arrolado, assim o é como vítima.
Conduta:
Devem ser especificadas duas espécies de roubo simples, a do caput (roubo próprio) e a
do § 1.º (roubo impróprio):
Roubo simples próprio:
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade
de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
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Há aqui um comportamento antecedente e outro subsequente.
No roubo próprio se empresa violência, grave ameaça ou qualquer outro meio
(comportamento antecedente) para subtrair (comportamento subsequente).
Por qualquer outro meio entende-se uma violência imprópria. Ex: boa noite cinderela, ou
seja, uso de psicotrópicos; hipnose.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência
contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a
detenção da coisa para si ou para terceiro.
Trata-se do roubo simples impróprio. Também há dois momentos, antecedente e
subsequente.
No roubo simples impróprio, primeiro há a subtração, para, depois, empregar a violência
ou grave ameaça, visando assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa.
No roubo próprio, a violência pode ser imprópria. Já no roubo impróprio não há violência
imprópria.
O roubo impróprio pressupõe o prévio apoderamento da coisa.
A doutrina afirma que o roubo impróprio é um furto que se transforma em roubo pelas
circunstâncias.
Ex: agente que subtrai a televisão e quando está saindo da casa chega o dono, o qual é
agredido pelo agente do crime.
Suponha que o agente, para roubar a televisão, coloca arma na cabeça do dono da
casa. Há roubo próprio.
Mas se o agente, quando ia roubar a televisão, aparece o dono; o agente agride o dono
da casa e foge. Nesse caso, há furto tentado mais crime contra a pessoa (lesão corporal
ou homicídio), em concurso material. Não há roubo impróprio porque o agente não havia
se apoderado da coisa previamente.
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A expressão “logo depois de subtrair a coisa”: a interpretação que se dá é que a violência
ou a grave ameaça só é admissível somente até a consumação do furto.
A violência ou a grave ameaça só incide até a consumação do furto; ocorrendo
posteriormente, trata-se de crime autônomo.
A jurisprudência é pacífica no sentido de não admitir a incidência do princípio da
insignificância no roubo, nem próprio nem impróprio.
Ainda, a jurisprudência não admite se emprestar o privilégio do furto, ou seja, se o agente
é primário e a coisa de pequeno valor, mesmo assim não se empresta o privilégio do furto.
O crime de roubo só é punível a crime de dolo.
No roubo próprio, há um dolo acrescido de finalidade especial: “para si ou para outrem”.
No caso do roubo impróprio, o dolo é o seguinte: “subtrair a coisa a fim de assegurar a
impunidade do crime ou a detenção da coisa”.
Roubo de uso é crime?
O roubo é formado pelo furto mais o crime de constrangimento ilegal.
- para a primeira corrente é crime, previsto no art. 157 do CP. É a posição do STF e STJ.
- a segunda corrente afirma que é crime de constrangimento ilegal. É a posição de
Rogério Grecco. Nesse caso, o fato não seria atípico. Sabendo que o roubo é um crime
complexo formado de furto e constrangimento ilegal, o roubo de uso faz desaparecer o
furto e a pessoa é punida por constrangimento ilegal. Logo, para a minoria, roubo de uso
é constrangimento ilegal. É a tese a ser defendida em concursos para a Defensoria
Pública.
Aula 15 25/05/2009
Consumação/Tentativa:
Para se saber quando o crime de roubo se consuma, deve-se indagar se se trata do roubo
próprio ou do roubo impróprio.
Consumação no roubo próprio:
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152
Consuma-se com o apoderamento violento da coisa, dispensando posse mansa e
pacífica. É a posição do STF e do STJ, os quais adotaram a teoria da amotio.
O roubo próprio admite tentativa, uma vez que é um delito plurisubsistente.
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade
de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
Consumação no roubo impróprio:
A consumação ocorre com o emprego da violência ou grave ameaça. Também é a
posição do STF e STJ, não havendo discrepância na doutrina.
O roubo impróprio admite tentativa?
- a primeira corrente entende que não admite tentativa, pois ou a violência é
empregada, e tem-se a consumação, ou não é empregada, e o que se tem é um crime
de furto. É a corrente majoritária entre os doutrinadores clássicos, como Marques,
Noronha, Hungria, dentre outros.
- a doutrina moderna entende que admite tentativa, como na hipótese em que o agente,
após apoderar-se do bem, tenta empregar violência ou grave ameaça, mas é contido. É
a corrente adota por Mirabete, Nucci, Bittencourt, dentre outros.
Art. 157 (...)
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência
contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a
detenção da coisa para si ou para terceiro.
Causas de aumento de pena:
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal
circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro
Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela
Lei nº 9.426, de 1996)
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153
Esse dispositivo não traz qualificadoras, mas sim majorantes.
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
Para incidir a majorante do emprego de arma, é imprescindível o emprego efetivo da
arma no roubo, ou basta o porte ostensivo, de modo a ameaçar a vítima?
- a primeira corrente afirma que para incidir o aumento é imprescindível o efetivo
emprego da arma na subtração violenta. Não basta o porte ostensivo. Corrente adotada
por Bittencourt.
- a segunda corrente entende que para incidir o aumento basta o porte ostensivo. É a
posição de Luiz Régis Prado.
A jurisprudência está dividida quanto a esse assunto, mas há uma leve tendência para a
segunda corrente.
O que é arma?
Essa expressão gera indisfarçável controversa. Pedaço de madeira com prego é arma?
Gargalo de garrafa é arma?
- a expressão arma, para alguns autores, deve ser tomada no seu sentido próprio. Quando
isso ocorre, estamos abrangendo apenas instrumento fabricado com finalidade bélica. Ex:
revólver. A expressão arma é usada no sentido restrito. É a corrente que deve ser utilizada
nos concursos da Defensoria Pública.
- a segunda corrente adota a expressão no sentido impróprio, abrangendo todo
instrumento com ou sem finalidade bélica, porém capaz de servir ao ataque ou defesa.
Para a segunda corrente, uma faca de cozinha, por exemplo, é arma. A expressão arma
é usada no sentido amplo. É a corrente que prevalece na doutrina e na jurisprudência.
Para incidir o aumento, a arma deve ser apreendida e periciada? Prevalece o
entendimento que não, bastando a prova que a arma foi utilizada no crime. Mas há
Ministros do STF que pensam de forma contrária.
Arma de brinquedo (simulacro de arma de fogo):
Até 2002, a resposta era que gerava o aumento, por conta da súmula 174 do STJ:
Súmula: 174�No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o
aumento da pena. (Cancelada)
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A súmula 174 foi cancelada em 24/10/2001. Assim, a arma de brinquedo gera roubo,
porém não mais majorado.
Quais os argumentos que fundamentaram o cancelamento?
- a súmula 174 ofendia os princípios da lesividade ou da ofensividade, uma vez que o risco
era presumido.
- arma de brinquedo não cria o risco proibido, ou seja, o risco advindo de uma arma de
brinquedo não desencadeia o resultado que se busca impedir, ou seja, há a aplicação
da teoria da imputação objetiva.
Assim, a arma de brinquedo gera o risco, mas este é incapaz de causar o resultado que se
busca evitar com aumento de pena.
Arma verdadeira desmuniciada ou inapta para disparos gera o aumento de pena?
Essa arma gera o mesmo risco de uma arma de brinquedo. O cancelamento da súmula
174 fortaleceu a doutrina que dizia que arma verdadeira ou inapta não gera aumento.
Mas o STF decidiu já em 2009 que arma verdadeira desmuniciada ou inapta é suficiente
para gerar o aumento. O professor entende que é uma contradição da corte.
É possível a denúncia por quadrilha ou bando armada mais roubo com emprego de
arma?
- a primeira corrente entende que não é possível, pois nesse caso haveria um bis in idem.
Corrente adotada por Nucci. Defensível em concursos da Defensoria.
- é possível, pois não configura bis in idem. Isso porque se tem bens jurídicos diversos. Além
disso, se tratam de crimes independentes. Por fim, na quadrilha, pune-se o fato de ela ser
armada. Já no roubo o que é punido o emprego de arma, que são duas coisas distintas,
portanto, não gerando o bis in idem. A segunda corrente é adotada pelo STF, mas essa
questão ainda não foi analisada pela nova composição da corte.
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
Nesse concurso de duas ou mais pessoas, computam-se os partícipes ou apenas os
executores. Computam-se os partícipes, inimputáveis ou concorrente não identificado.
Hungria entende de forma diversa, mas a sua posição é isolada. Logo, em provas da
Defensoria deve-se adotar a sua tese.
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155
Pode-se haver o concurso de quadrilha ou bando mais roubo majorado pelo concurso de
pessoas?
- a primeira corrente entende que se trata de bis in idem, pois se pune a pluralidade de
pessoas duas vezes. Corrente adotada por Nucci.
- a segunda corrente entende que não se trata de bis in idem, pois os tipos são
independentes, os bens jurídicos são diversos e na quadrilha se pune a reunião, enquanto
no roubo, a execução. É a posição do STF. Mas essa matéria ainda não foi adotada pela
nova composição da corte.
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal
circunstância.
Só há o aumento quando a vítima está transportando os valores de alguém. Se os valores
são da vítima, não há o aumento.
O que são valores? Quando nasceu essa majorante, uma doutrina e pequena
jurisprudência afirmava que se tratava apenas de valores bancários, ou seja, carro forte.
Mas hoje prevalece que se trata de qualquer tipo de valores. Ex: engradados de bebida,
carga de cigarros, de medicamentos etc.
Para se evitar uma responsabilidade penal objetiva, a vítima deve saber que a vítima
estava transportando valores.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro
Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
Essa matéria foi vista na aula 14.
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela
Lei nº 9.426, de 1996)
Havia doutrina que colocava o sequestro relâmpago nesse inciso.
O agente, para subtrair ou garantir o sucesso empreitada, restringe a liberdade de
locomoção da vítima.
Não se deve confundir o art. 157, § 2.º, V com o art. 157 c/c 148.
No roubo (art. 157, § 2.º, V ), a privação ocorre por tempo suficiente para garantir a ação
do agente, ou seja, é uma privação necessária.
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156
Ex: A coloca arma em B, saindo com seu veículo, deixando-o em rodovia e largando-o em
seguida.
Já no roubo em concurso com o sequestro (art. 157 c/c 148.), a privação ocorre por
tempo desnecessário para a ação do agente. Esse crime continua vigente mesmo com o
advento do novo sequestro relâmpago.
Ex: A coloca arma em B, subtrai seu carro, levando-o no porta-malas. Nesse tempo,
pratica inúmeros roubos com o motorista preso no porta-malas.
O § 2.º do art. 157 diz que a pena deve ser aumentada de um terço até a metade. O juiz
de se basear em que para fixar o aumento? O STF decidiu que quanto mais circunstâncias
majorantes, mais próximos da metade. Assim, como há cinco circunstâncias, quanto mais
houver, mais se aproxima da metade. O STJ entende de forma diversa. Exige a
imprescindibilidade do aumento, que não decorre necessariamente da quantidade de
circunstâncias.
Roubo qualificado:
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze
anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da
multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Diferentemente do § 2.º, aqui há a incidência de qualificadora.
Há duas partes nesse dispositivo. Somente a segunda parte é chamada de latrocínio,
sendo apenas este considerado como crime hediondo - se resulta morte, a reclusão é de
vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.
Ainda, os resultados qualificadores (lesão grave e morte) podem advir de dolo ou culpa.
Assim, pode haver latrocínio doloso e latrocínio preterdoloso, sendo os dois considerados
hediondos.
A lei afirma que “se da violência resulta”. Assim, não incide o § 3.º se a morte decorre da
grave ameaça.
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Para que haja qualificadora, é imprescindível que a violência seja empregada durante o
assalto (fator tempo) e em razão dele (fator nexo). Faltando um desses fatores, não há
que se falar nessa qualificadora.
Ex: A assaltou banco há duas semanas. É reconhecido pelo gerente e o mata. A morte foi
em razão do assalto, mas não durante ele. Nesse caso, responderá A não por latrocínio,
mas sim por homicídio e roubo.
OBS: o co-autor que participa do roubo armado responde pelo latrocínio, ainda que o
disparo tenha sido efetuado apenas pelo comparsa. Também é desnecessário saber qual
dos co-autores desferiu o tiro, respondendo todos pelo fato. É a posição do STF.
Assaltante que mata outro para ficar com o produto do crime, pratica qual delito?
Responde por roubo mais homicídio qualificado pela torpeza, não se caracterizando
latrocínio.
Morte acidental de assaltante. Ex: assaltante mira a vítima, mas por erro na execução
mata comparsa. Nesse caso, aplica-se o art. 73 do CP, respondendo por latrocínio. É caso
de aberratio ictus.
No roubo qualificado, tem-se violência, com lesão grave ou morte, para subtrair. O fim,
portanto, é o patrimônio e não a vida. O meio é retirar a vida do agente. Por conta disso,
latrocínio não vai a júri, já que é crime contra o patrimônio qualificado pela morte. É o que
reza a súmula 60 do STF:
Súmula 603 �A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular
e não do Tribunal do Júri.
Mas se a intenção do agente é matar o agente e, depois da morte, ele resolve subtrair o
seu patrimônio? Nesse caso, há homicídio seguido de furto.
Consumação do latrocínio:
O latrocínio é formado pela subtração mais a morte.
Suponha que o agente conseguiu levar o veiculo, dando o tiro, mas não o mata por
circunstâncias alheias à sua vontade. Nesse caso, há latrocínio tentado.
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Mas atente para a súmula 610:
Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o
agente a subtração de bens da vítima.
O resultado final do latrocínio é sempre a vida e não o patrimônio. Se a vítima morreu, o
latrocínio é consumado, ainda que a subtração seja tentada.
Nos concursos da Defensoria, não se utiliza a súmula 610 do STF. Ela deve ser criticada
com veemência. Rogério Greco afirma que o latrocínio é a subtração mais morte, que
são elementos do tipo. O art. 14, I do CP diz o seguinte:
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição
legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Logo, a súmula diz que o crime é consumado mesmo não estando reunidos todos os
elementos do crime.
Tem-se um carro com um passageiro e com o motorista. Para levar o carro, mata-se o
passageiro e o motorista. Quantos crimes de latrocínio cometeu o agente?
A jurisprudência afirma que há um crime de latrocínio, devendo o juiz considerar a
pluralidade de mortes na fixação da pena base. É a tese que deve ser defendida em
concursos para a Defensoria. Isso porque havia apenas um patrimônio. É a corrente
adotada por Cezar Roberto Bittencourt.
Já nos concursos do MP, costuma-se trabalhar a tese do concurso formal. Cada morte
gera um crime de latrocínio.
Há, ainda, uma minoria que afirma que se trata de continuidade delitiva.
Se se tem um latrocínio, este pode ser majorado pelo emprego de arma, concurso de
agentes, transporte de valores ou qualquer outra majorante do § 2.º do art. 155?
As majorantes do § 2.º só se aplicam ao caput e ao § 1.º, não se estendendo ao 6 3.º. Isso
não impede o juiz de considerar essas majorantes na fixação da pena base.
EXTORSÃO:
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159
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de
obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça
ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma,
aumenta-se a pena de um terço até metade.
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo
anterior. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Bem jurídico tutelado:
O art. 158 é o constrangimento ilegal como meio e violação patrimonial como fim. A
diferença do art. 158 para o art. 146 é exatamente a finalidade especial, que é a lesão
patrimonial. A extorsão é, pois, um constrangimento ilegal com finalidade de lesão
patrimonial.
Logo, há dois bens jurídicos tutelados: incolumidade pessoal da vítima (art. 146) e o
patrimônio. Um bem jurídico é lesado pelo crime meio e o outro é lesado pelo crime fim.
Sujeito ativo:
Qualquer pessoa, tendo em vista que se trata de crime comum.
OBS: se o sujeito ativo for funcionário público, poderá haver o delito de concussão.
Sujeito passivo:
A vítima no delito de extorsão é aquele que suporta diretamente a violência ou a grave
ameaça e que pode ser, eventualmente, pessoa diversa do titular do bem atacado
(também vítima). Nem sempre a vítima da lesão patrimonial coincide com a vítima da
grave ameaça.
A conduta típica consiste em constranger com violência e com grave ameaça e com o
fim de enriquecimento ilícito. A violência pode ser a física ou a moral.
Esse crime não se confunde com o roubo, onde o crime é subtrair mais violência física ou
moral, com o fim de enriquecimento ilícito.
Roubo Extorsão
O ladrão subtrai. O extorsionário faz com que se lhe
entregue.
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160
Há a busca de vantagem imediata. Há a busca de vantagem mediata.
Dispensa a colaboração da vítima A colaboração da vítima é
indispensável.
Assim, se alguém coloca arma na cabeça do outro e diz “passa a carteira”, é crime de
roubo, tendo em vista que a busca da vantagem é imediata, bem como nesse caso não
era necessária a colaboração da vítima, porque diferença não faz se o assaltante coloca
a arma e recebe a carteira ou coloca a arma e pega a carteira do bolso.
Mas há jurisprudência que ignora a terceira característica.
O fato de desses dois crimes não se coincidirem não impede o concurso de delitos. Ex: A
subtrai carro de B e pede o cartão com a senha do banco. Nesse caso, há o roubo do
carro e a extorsão pelo cartão. Mas há jurisprudência no sentido de que um crime
absorve o outro, tendo em vista que o bem jurídico tutelado é o mesmo. É a tese que
deve ser usadas na Defensoria.
O crime de extorsão é punido a título de dolo, mas com finalidade especial, que é a
indevida vantagem econômica.
Se a vantagem buscada com o constrangimento é devida, não há extorsão, mas sim
exercício arbitrário das próprias razões.
Se a vantagem visada não é econômica, mas sim moral, o crime é o de constrangimento
ilegal.
Se a finalidade é sexual, haverá estupro ou atentado violento ao pudor.
O crime de extorsão é material, formal ou de mera conduta?
- a primeira corrente entende que trata-se de crime material, sendo imprescindível a
obtenção da indevida vantagem econômica.
- trata-se de crime formal, dispensando a obtenção da indevida vantagem econômica
(se houver a indevida vantagem econômica, será mero exaurimento do crime). É a
corrente que prevalece. Inclusive, é o que reza a súmula 96 do STJ:
Súmula: 96� O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da
vantagem indevida.
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161
Se o crime é formal, se consuma com o constrangimento, começando a correr o prazo
prescricional, pouco importando quando se consuma o enriquecimento indevido. Ainda,
essa questão se assoma importante por conta da possibilidade da lavratura do flagrante.
No concurso da DPU, o crime foi tido como de mera conduta. Por conta disso, a
jurisprudência já vem adotando o entendimento de que essas questões podem ser
anuladas pelo judiciário.
Tentativa:
O crime de extorsão admite tentativa, uma vez que é formal, ou seja, a execução pode
ser fracionada em vários atos. Ex: carta extorsionária interceptada.
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma,
aumenta-se a pena de um terço até metade.
No que concerne à majorante do emprego de arma, aplicam-se as disposições que
foram estudadas no crime de roubo.
Já a primeira majorante diz respeito ao fato de a extorsão ser cometida por duas ou mais
pessoas. No caso do roubo, a hipótese era de concurso de duas ou mais pessoas.
Por haver utilizado a expressão concurso, o legislador quis abranger o partícipe. Já no
caso do 6 1.º do art. 158 não há a possibilidade do partícipe, logo estes não são
computados nessa majorante.
No mais, tudo o que foi estudado no roubo se aplica ao crime de extorsão praticado por
duas ou mais pessoas.
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo
anterior. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Da mesma forma, aplicam-se as disposições do § 3.º do art. 157 do CP.
Crime de sequestro relâmpago:
§ 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição
é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6
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162
(seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-
se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923,
de 2009)
O § 3.º do art. 158 foi acrescentado pela Lei 11.923/09. Essa Lei, na ementa, tipifica o crime
de sequestro relâmpago.
A ementa tem duas infelicidades, a saber:
- chamar um crime de sequestro relâmpago, ou seja, trazer o vulgar, o popular, para a lei.
Seria a mesma coisa que mudar o nome do homicídio para “zerar alguém”.
- o segundo erro é esquecer que sequestro relâmpago é gênero, o qual tem como
espécies o art. 157, § 2.º, V; art. 159. Assim, o legislador não tipificou todo tipo de sequestro
relâmpago no art. 158, § 3.º.
Mas antes dessa lei, o delito de “sequestro relâmpago” ora configurava roubo majorado,
ora extorsão mediante sequestro.
Assim, a extorsão mediante sequestro deixou de ser crime hediondo. Logo, se alguém foi
condenado pelo art. 159 do CP, essa norma retroage.
A pena do sequestro relâmpago deveria ser a mesma do roubo majorado pela privação
da liberdade, mas não é. A pena do sequestro relâmpago e de 06 a 12 anos. A do roubo
majorado é de 04 a 10 anos.
A doutrina já reclama dizendo que as penas diversas entre o roubo majorado e o
sequestro relâmpago fere o princípio da proporcionalidade, porque as condutas são
quase idênticas.
O § 3.º do art. 158 aplica as penas da extorsão mediante sequestro se do crime resulta
lesão corporal ou morte. Assim, o sequestro relâmpago não é crime hediondo, salvo se
houver morte.
Art. 157, § 2.º, V Art. 158, § 3.º Art. 159
O agente subtrai com
violência.
O agente constrange com
violência.
O agente seqüestra.
A colaboração da vítima é
dispensável.
A colaboração da vítima é
indispensável.
A colaboração da
vítima é dispensável,
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163
porque a vantagem
depende de terceira
pessoa, como o familiar,
por exemplo.
Não é crime hediondo,
salvo se resulta morte.
Não é hediondo, salvo se
resulta morte.
É sempre hediondo.
Pena: 04 a 10 anos Pena: 06 a 12 anos
Ex: agente coloca arma na cabeça da vítima e pede o cartão e a senha, privando a
vítima de sua liberdade até zerar as contas. Mas Rogério Greco afirma que o crime é o
previsto no art. 157, § 2.º, V, tendo em vista que a vantagem é imediata e não mediata.
Ainda, afirma ele que a vantagem da extorsão é futura, o que não ocorre nesse caso. Por
isso, afirma que o crime é de roubo qualificado.
Como o crime de roubo tem pena menor, é a tese da Defensoria.
Quando se fala em privação da liberdade da vítima, pode-se estar diante dos seguintes
crimes: art. 157, § 2.º; art. 158, § 3.º ou art. 159.
Ressalte-se que nada impede o concurso entre esses crimes, entendendo a jurisprudência
do STJ que se trata de concurso material. Ex: rouba o relógio e pede a senha.
LFG entende que se trata de concurso formal próprio.
Em síntese:
A Lei 11.923/09 trouxe o sequestro relâmpago com duas infelicidades: tipificar o gênero e
o nomen iuris do delito.
O crime de sequestro relâmpago não é hediondo, salvo se ocorrer morte.
Trouxe uma clara desproporção entre as penas, o que já é questionado pela doutrina,
Pode perfeitamente haver o concurso de delitos.
No crime de sequestro relâmpago, o agente não pode restringir a liberdade da vítima por
mais tempo do que o necessário para obter a vantagem ilícita.
EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO:
Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
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vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de oito a quinze anos.. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)
§ 1o Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de
18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou
quadrilha. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - reclusão, de doze a vinte anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)
§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
§ 3º - Se resulta a morte: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade,
facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.
(Redação dada pela Lei nº 9.269, de 1996)
Bem jurídico tutelado:
Liberdade de locomoção da vítima e patrimônio.
O crime de extorsão mediante sequestro é sempre hediondo, não importando se simples
ou qualificado.
Sujeito ativo:
Trata-se de crime comum, logo pode ser qualquer pessoa.
Sujeito passivo:
A vítima é tanto a pessoa privada na liberdade de locomoção como aquela privada no
patrimônio. Nem sempre são a mesma pessoa. Ex: sequestra-se uma pessoa e exige-se o
resgate do familiar.
Pessoa jurídica pode ser vítima? Não se tem como privar a liberdade da pessoa jurídica.
Mas pode ser vítima quanto à lesão patrimonial. Ex: seqüestra-se Silvio Santos e requer-se
resgate do Banco Pan Americano.
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Agente sequestra animal de estimação e requer resgate. Nesse, não se trata de extorsão
mediante sequestro, porque o tipo fala em sequestrar pessoa. Caso se trate de animal, o
crime é de extorsão, previsto no art. 158 do CP.
Sequestrar:
Se o crime não foi praticado mediante sequestro, mas sim mediante cárcere privado. Este
tem confinamento, aquele não. O art. 159 utiliza a expressão sequestrar em sentido amplo,
abrangendo cárcere privado.
O cárcere privado é a espécie de sequestro mais comum.
O crime não exige a remoção da vítima de um local para o outro. Ex: sequestro de Silvio
Santos, que foi seqüestrado na cozinha de casa.
Qualquer vantagem como condição de resgate:
O art. 158 fala em indevida vantagem econômica. Já o art. 159 fala em qualquer
vantagem. Significa que abrange a d indevida vantagem. Se a vantagem é devida, tem-
se o crime de exercício arbitrários das próprias razões mais sequestro. Ainda, só pode
abranger vantagem econômica, até porque está o crime no capítulo dos crimes contra o
patrimônio.
A jurisprudência afirma que essas duas são elementares subjetivas implícitas no tipo penal.
Isso porque o crime é punido a título de dolo com essas finalidades especiais.
Consumação:
Prevalece que o crime se consuma com a privação da liberdade. O enriquecimento
(pagamento do resgate) é mero exaurimento do crime.
Ainda, trata-se de crime permanente, uma vez que a consumação se protrai no tempo.
O tempo de privação de liberdade é importante para a consumação. Prevalece que não
interfere na consumação, mas sim na fixação da pena.
É crime plurisubsistente, logo é perfeitamente admissível a tentativa. O agente tenta privar
a pessoa da liberdade, mas não consegue.
Aula 16 01/06/2009
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166
§ 1o Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de
18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou
quadrilha. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - reclusão, de doze a vinte anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)
O § 1.º possui três qualificadoras.
Se o sequestro dura mais de 24 horas:
O prazo é contado em horas e não em dia. Assim, se a vítima ficar seqüestrada 24 horas e
um segundo já incide a qualificadora, mesmo que o sequestro já tenha sido pago. Isso
porque o resgate é mero exaurimento do crime.
Se o seqüestrado é menor de 18 ou maior de 60 anos:
Essa condição do seqüestrado deve estar no dolo do seqüestrador, para que se evite a
responsabilidade penal objetiva.
Se a vítima foi seqüestrada com 17 anos e o sequestro terminou com 18, mesmo assim
incide a qualificadora, ou seja, deve a idade incidir em qualquer momento do sequestro.
Se o crime é cometido por bando ou quadrilha:
A jurisprudência não aplica o art. 288 do CP, para que seja evitado o bis in idem.
§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
§ 3º - Se resulta a morte: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
O art. 157, § 3.º diz que se da violência resulta lesão grave ou morte. Já o § 2.º do art. 159
diz que se do fato resulta lesão grave ou morte.
Significa que se no roubo somente a violência geradora dos resultados configurava a
qualificadora, no art. 159, § 2.º, basta que do fato resulte a lesão, seja da violência ou da
grave ameaça.
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167
Esses resultados devem recair sobre o sequestrado ou pode recair sobre terceira pessoa
(segurança do sequestrado, policial que invade cativeiro etc.)?
Prevalece que só haverá a incidência da qualificadora se ela atinge a pessoa do
sequestrado. Se atingir terceira pessoa, tem-se concurso material do art. 159 mais lesão
corporal ou homicídio. Capez sustenta essa posição. O Professor discorda, no entanto.
§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade,
facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.
(Redação dada pela Lei nº 9.269, de 1996)
Trata da delação premiada:
Antes da Lei 9.269/96 Depois da Lei 9.269/96
Se qualquer dos associados denunciar
às autoridades, fazia jus à delação
premiada.
Se qualquer dos concorrentes
denunciar faz jus à delação
premiada.
Só era cabível quando praticada por
quadrilha ou bando.
Admite-se delação premiada no
concurso de agentes.
Há três requisitos para a delação premiada: o crime deve ser cometido em concurso;
deve-se comunicar às autoridades e facilitar a libertação do sequestrado. Todos esses
requisitos são cumulativos.
Mais do que delação premiada, exige-se que seja eficaz, ou seja, que se facilite a
libertação do sequestrado.
Na eventualidade de ter sido pago o resgate, este não precisa ser recuperado para a
concessão da delação premiada. Não é requisito, pois se assim o fosse deveria estar
expresso no tipo.
O prêmio na delação premiada é de um a dois terços, sendo direito subjetivo do
sequestrador que colaborou com a libertação do sequestrado.
O juiz dosa a redução da pena proporcionalmente ao maior ou menor auxílio prestado
pelo sequestrador que colaborou com a libertação do refém.
ESTELIONATO
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168
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou
mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a
pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
Disposição de coisa alheia como própria
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como
própria;
Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada
de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em
prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;
Defraudação de penhor
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a
garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a
alguém;
Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a
saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver
indenização ou valor de seguro;
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o
pagamento.
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade
de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
Bem jurídico tutelado:
Inviolabilidade patrimonial.
Sujeito ativo:
É crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.
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169
Se for fraude praticada por comerciante antes ou depois da falência em prejuízo de
credores, não incide o CP, mas sim o art. 168 da nova lei de falências:
Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a
recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que
resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem
indevida para si ou para outrem.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Aumento da pena
§ 1º A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:
I - elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;
II - omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar,
ou altera escrituração ou balanço verdadeiros;
III - destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em
computador ou sistema informatizado;
IV - simula a composição do capital social;
V - destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração
contábil obrigatórios.
Contabilidade paralela
§ 2º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou
movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.
Concurso de pessoas
§ 3º Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros
profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas
neste artigo, na medida de sua culpabilidade.
Redução ou substituição da pena
§ 4º Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não
se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o
juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas
penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas.
Violação de sigilo empresarial
Como e vislumbra, o estelionato da nova lei de falências é bem mias grave que o previsto
no CP.
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170
Sujeito passivo:
O STF afirma que a vítima do art. 171 é tanto a pessoa lesada no patrimônio quanto a
pessoa enganada pelo agente, ainda que não tenha sido lesado patrimonialmente. Isso
se reflete no rol de testemunhas, porque ambos são vítimas e com isso, não se computam
no rol arrolado pelo MP.
OBS: a vítima do estelionato deve ser capaz; se for incapaz, o crime será o do art. 173 do
CP:
Abuso de incapazes
Art. 173 - Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência
de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à
prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
Assim, fraude contra incapaz não admite suspensão condicional do processo.
OBS: a fraude deve visar vítima determinada. Se a vítima for incerta, se trata de crime
contra a economia popular (lei 1.521/51). Exs: adulteração de balança, adulteração de
taxímetro, adulteração de bomba de combustível etc.
OBS: a adulteração de combustível é tratada na lei 8.176/91, art. 1.º:
Art. 1º Constitui crime contra a ordem econômica:
I - adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas frações
recuperáveis, álcool etílico hidratado carburante e demais combustíveis líquidos
carburantes, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei;
II - usar gás liquefeito de petróleo em motores de qualquer espécie, saunas, caldeiras e
aquecimento de piscinas, ou para fins automotivos, em desacordo com as normas
estabelecidas na forma da lei.
Pena - detenção de um a cinco anos.
Elementos estruturais do estelionato:
a) emprego de fraude:
b) obtenção de vantagem ilícita:
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171
c) em prejuízo alheio:
Se faltar qualquer desses elementos não há estelionato, pelo menos consumado.
O emprego da fraude serve para duas coisas:
- induzir a vítima em erro:
Quando se induz alguém em erro, o agente é quem cria na vítima a falsa percepção da
realidade.
- manter a vítima em erro:
A vítima já está enganada e o agente não desfaz o engano percebido.
Artifício:
Encenação material mediante uso de objetos ou aparatos aptos a enganar. Ex: bilhete
premiado, disfarces, crachás etc.
Ardil:
É a conversa enganosa.
Qualquer outro meio fraudulento:
Silêncio, por exemplo. É perfeitamente possível, pois, o estelionato por omissão. O silêncio
é muito utilizado para manter a vítima em erro.
Vantagem ilícita:
Se o agente empresa a fraude para obter vantagem lícita, é configurado o crime de
exercício arbitrário das próprias razoes.
A vantagem ilícita é necessariamente econômica?
Prevalece que a vantagem deve ser de natureza econômica, tendo em vista que se trata
de crime contra o patrimônio. Inclusive, é a posição do STF.
Bittencourt discorda, afirmando que qualquer vantagem configura o estelionato. Alguns
ministros do STF concordam com ele.
Em prejuízo alheio:
Uso de cola eletrônica configura estelionato?
A cola eletrônica visando fraudar o processo de seleção não configura estelionato por
ausência de vítima certa e prejuízo econômico determinado. Para o STF é fato atípico.
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Mesmo se há mais de três pessoas ainda não se caracteriza quadrilha ou bando, tendo
em vista que nesse crime o fim visado deve ser ilícito e a cola eletrônica é fato atípico.
O que ocorre se a vítima também age de má-fé? Fraude bilateral, portanto,
descaracteriza o estelionato?
- a primeira corrente afirma que o tipo não exige boa-fé da vítima. Logo, a sua má-fé não
descaracteriza o crime. É a posição do STF.
- a segunda corrente afirma que o legislador não pode amparar a má-fé da vítima. Logo,
se também agiu com fraude, desaparece o crime. É a posição de Nelson Hungria.
É muito comum se praticar fraude com o uso de documentos falsos. Responderá pelo
estelionato ou falsidade documental?
Há três correntes a respeito:
- a primeira corrente afirma que o agente responde por estelionato e falsidade
documental, em concurso material de delitos. Responde pelos dois crimes porque há bens
jurídicos diversos que são tutelados. É caso de concurso material porque há duas
condutas produzindo dois resultados. É a corrente adotada pelo STJ.
- o agente responde pelos dois crimes, estelionato e falsidade documental, mas em
concurso formal. O agente responde pelos dois crimes, uma vez que os bens jurídicos são
diversos. O concurso é formal porque há apenas uma conduta dividida em vários atos, a
qual produz dois resultados. É a posição do STF.
- a terceira corrente afirma que o agente responde pelo crime de falsidade documental,
o qual absorve o estelionato, ou seja, o crime mais grave absorve o menos grave.
Ressalte-se que se o falso se exaure no estelionato, o agente responde somente pelo
crime patrimonial. A doutrina entende que se trata de uma quarta corrente, mas não é.
Na verdade, se trata da súmula 17 do STJ, o qual adota a primeira corrente com uma
observação. Assim, o STJ entende que o agente responde pelos dois crimes em concurso
material, salvo se o falso se exaure no estelionato.
Súmula: 17�Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, e
por este absorvido.
Ex: agente falsifica uma folha de cheque e compra dada mercadoria. Responde o
agente pelo estelionato, porque o falso se exauriu no estelionato. Mas se ao invés do
cheque se trata de cartão de crédito, a súmula não deve ser aplicada, porque o falso do
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173
cartão não se exaure, continuando o agente com a potencialidade lesiva, que é o
cartão falsificado, o qual está apto a ser usado novamente.
Dolo no estelionato:
O dolo no estelionato é a intenção de enganar.
Na modalidade “induzir em erro” há dolo seguido de fraude (o dolo é anterior à ação); já
na modalidade “manter em erro”, o dolo nasce no mesmo momento da fraude, sendo o
dolo concomitante à ação.
O dolo do estelionato é acrescido do elemento subjetivo do tipo? Sim, porque o dolo é
obter a vantagem para si ou para outrem.
Se o agente emprega a fraude só para prejudicar a vítima, apenas por raiva dela não há
crime, porque ausente o elemento subjetivo do tipo.
Consumação:
O estelionato é crime de duplo resultado, ou seja, não basta a vantagem, deve-se haver
também o prejuízo alheio. Logo, ambos são necessários.
Se faltar a vantagem por circunstâncias alheias à vontade do agente o crime não se
consuma, havendo tentativa.
O agente emprega a fraude e consegue obter da vítima um título de crédito, mas não
obtém a vantagem por circunstâncias alheias à sua vontade. Há estelionato consumado
ou tentado?
- a primeira corrente entende que, considerando que a obrigação assumida pela vítima
com a emissão do título já é um proveito adquirido pelo estelionatário, trata-se de crime
consumado.
Essa corrente se equivoca no momento em que não lembra que a vantagem deve ser de
natureza econômica, ou seja, enquanto esta não existir, o crime é tentado.
- a segunda corrente entende que enquanto o título não é convertido em valor material,
não há efetivo proveito do agente, podendo configurar tentativa. É a corrente que
prevalece.
§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a
pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.
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O art. 155, § 2.º trata do furto privilegiado ou furto mínimo, exigindo:
- primariedade;
- pequeno valor da coisa subtraída.
Já o art. 171, § 1.º exige:
- primariedade;
- pequeno valor do prejuízo (e não da coisa).
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
Disposição de coisa alheia como própria
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como
própria;
Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada
de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em
prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;
Defraudação de penhor
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a
garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a
alguém;
Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a
saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver
indenização ou valor de seguro;
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o
pagamento.
O § 2.º do art. 171 traz os subtipos do estelionato. Como forma equiparada, o § 2.º
continua exigindo nas suas seis figuras fraude, vantagem indevida e prejuízo alheio.
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
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Disposição de coisa alheia como própria
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como
própria;
O objeto material do estelionato é coisa alheia, recaindo a fraude sobre ela.
Sujeito ativo:
Pode ser qualquer pessoa, já que se trata de crime comum.
E se o condômino vende a coisa indivisa, como se só dele fosse, silenciando sobre o
condomínio, sobre a co-propriedade, incide nesse estelionato? Sim.
Sujeito passivo:
A vítima é o proprietário que viu coisa sua passando para outrem e o terceiro que agiu de
boa-fé adquirindo a coisa. É, pois, crime de dupla subjetividade passiva. As vítimas são,
pois, o adquirente de boa-fé e o real proprietário.
Esse estelionato pune quem vende, permuta, dá em pagamento, em locação e em
garantia, coisa alheia como própria.
Esse rol de ações é taxativo ou exemplificativo? Absolutamente taxativo. Qualquer
inclusão seria fruto de analogia.
Sendo rol taxativo, o compromisso de compra e venda está abrangido? Não, mas pode
configurar o art. 171, caput.
Consumação:
Esse crime é punido a título de dolo. A consumação ocorre com a obtenção da
vantagem em prejuízo alheio. É, pois, crime de duplo resultado.
Se a coisa alheia for móvel, para o crime se consumar precisa haver a tradição? Se se
tratar de imóvel, é necessário haver o registro?
Dispensa a tradição, no caso de coisa móvel e o registro, no caso de coisa imóvel.
Esse crime admite tentativa, já que se trata de crime plurisubsistente.
O furtador que vende o carro furtado como se fosse dele, pratica quantos crimes?
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176
- a primeira corrente afirma que há o crime previsto no art. 155 (sendo estelionato post
factum impunível). É a corrente que prevalece. Há dois crimes protegendo dois bens
jurídicos e o estelionato é a concretização da vantagem patrimonial iniciada com o furto.
- a segunda corrente afirma que o agente responde pelo art. 155 e art. 171, na forma do
art. 69 do CP. É a corrente adotada por Francisco de Assis Toledo.
Se o agente, depois que vendeu coisa alheia como se fosse sua, a compra regularizando
a propriedade?
Efetivada a alienação está consumado o estelionato, ainda que o agente regularize o
domínio. Pode haver no máximo arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP.
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada
de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em
prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;
Aqui o agente vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria e não
coisa alheia. A grande diferença, portanto, para o inciso I é a coisa ser própria do
estelionatário.
Sujeito ativo:
O crime é próprio, ou seja, só pode ser praticado pelo dono da coisa.
O sujeito passivo á o adquirente de boa-fé.
Suponha que o agente possui um carro que é objeto de litígio ou imóvel gravado com
cláusula de inalienabilidade. O agente não omite essa informação. Nesse caso, o fato é
atípico. Isso porque o agente não silenciou sobre essas circunstâncias. É, pois,
imprescindível que o agente, no momento da venda, silencie sobre o litígio que há sobre
a coisa.
Consumação:
O crime é de duplo resultado (vantagem + prejuízo).
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§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
Defraudação de penhor
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a
garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
A coisa empenhada, normalmente, fica na posse do credor. Excepcionalmente, a coisa
empenhada fica na posse do devedor. O inciso III pune o devedor que aliena sem
consentimento do credor a coisa.
Sujeitos ativo e passivo:
O devedor no contrato pignoratício.
A vítima é o credor.
Assim, estamos diante de um crime bi-próprio.
Em que consiste a conduta do sujeito passivo?
O agente defrauda a garantia, alienado ou, por exemplo, destruindo a coisa que serve
como garantia.
Consumação:
O crime se consuma com o duplo resultado.
Há jurisprudência minoritária afirmando que o inciso III é formal, ou seja, não há
necessidade de obtenção de vantagem. Assim, a consumação ocorreria com a mera
defraudação, sem a necessidade de obtenção da vantagem.
O agente defrauda coisa empenhada, que configura a conduta punida pelo art. 171, §
2.º, III.
Mas se o agente defrauda coisa penhorada há a configuração de que crime?
Se gera a insolvência do devedor, o crime é o do art. 179 do CP:
Fraude à execução
Art. 179 - Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou
simulando dívidas:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante queixa.
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Mas se o agente, ao defraudar a coisa penhorada, não gera a insolvência do devedor,
trata-se de fato atípico. O agente é considerado depositário infiel, não mais passível nem
de prisão civil.
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;
Sujeitos ativo e passivo:
Qualquer pessoa juridicamente obrigada a entregar a coisa a alguém.
O sujeito passivo é o destinatário da coisa, aquele que a recebe.
Substância é a essência da coisa. Exemplo de defraudação da substância da coisa: o
agente substitui diamantes por vidro.
A qualidade é o atributo da coisa. A doutrina afirma que exemplo típico é entregar arroz
de segunda como se fosse de primeira.
Suponha que A leva a TV para o conserto e as peças são substituídas. Que crime comete
o agente?
No art. 171, § 2.º, IV, o sujeito ativo é qualquer pessoa fora da atividade comercial. Se
agente estiver no exercício da atividade comercial, o crime será o do art. 175 do CP:
Fraude no comércio
Art. 175 - Enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor:
I - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
II - entregando uma mercadoria por outra:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
§ 1º - Alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal ou
substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender
pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de ou outra qualidade:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
§ 2º - É aplicável o disposto no art. 155, § 2º.
Esse art. 175 continua vigente diante do CDC da Lei 8.137/90, que pune crimes nas
relações de consumo?
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A vacatio do CDC foi maior do que a da Lei 8.137/90, a qual começou a ter vigência
antes do CDC. Por isso, a doutrina afirma que o art. 175 do CP não mais é aplicável,
havendo divergência doutrinária sobre qual dessas leis é aplicável.
Consumação:
É crime de duplo resultado.
Se a coisa defraudada é produto alimentício, aplica-se o art. 272 do CP:
Art. 272 - Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício
destinado a consumo, tornando-o nociva à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo:
(Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677,
de 2.7.1998)
§ 1º-A - Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe à venda, importa, tem
em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a
substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado. (Incluído pela
Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
§ 1º - Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em
relação a bebidas, com ou sem teor alcoólico. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de
2.7.1998)
Modalidade culposa
§ 2º - Se o crime é culposo: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de
2.7.1998)
Mas se a coisa é produto destinado a fins terapêuticos ou fins medicinais, é crime
hediondo, passando a ser o previsto no art. 273 do CP:
Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins
terapêuticos ou medicinais (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos
ou medicinais: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677,
de 2.7.1998)
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§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito
para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado,
corrompido, adulterado ou alterado. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as
matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em
diagnóstico. (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em
relação a produtos em qualquer das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 9.677, de
2.7.1998)
I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; (Incluído
pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; (Incluído
pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua
comercialização; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; ((Incluído pela Lei nº
9.677, de 2.7.1998)
V - de procedência ignorada; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.
(Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
Modalidade culposa
§ 2º - Se o crime é culposo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de
2.7.1998)
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a
saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver
indenização ou valor de seguro;
É pressuposto desse crime o contrato de seguro, vigente e válido. Sendo vigente o
contrato, mas inválido, há absoluta ineficácia do meio, sendo o crime impossível.
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Sujeitos ativo e passivo:
O sujeito ativo é o seguro e o passivo a seguradora. É crime bi-próprio.
Consumação:
Esse delito é formal, ou seja, consuma-se com o emprego da fraude, independentemente
do recebimento da indenização.
Esse delito admite tentativa, sendo crime plurisubsistente.
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o
pagamento.
Fraude no pagamento por meio de cheque:
Há duas maneiras de se praticar esse crime, a saber:
- emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado.
- frustrar o pagamento:
O agente emite cheque encerrando, em seguida, a conta corrente.
Nos dois casos é indispensável a má-fé. É o que reza a súmula 246 do STF:
Súmula 246�Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de
cheque sem fundos.
O agente que emite cheque de conta já encerrada, pratica qual crime? Art. 171, caput.
Sujeitos ativo e passivo:
É o emitente do cheque.
O sujeito passivo é aquele que recebe o cheque.
O endossante pode ser sujeito ativo?
- a primeira corrente entende que o endossante não emite o título de crédito, podendo
responder como partícipe do inciso VI ou como autor do estelionato previsto no caput do
art. 171. É a corrente adotada por Nucci e a que prevalece.
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- a segunda corrente entende que a expressão “emitir” deve ser tomada no sentido
amplo, abrangendo o comportamento do endossante, ou seja, o endosso. É a corrente
adotada por Magalhães Noronha.
Que crime configura a emissão de cheque pós-datado?
A emissão de cheque pós-datado sem suficiente provisão de fundos junto ao banco
sacado desnatura o cheque, deixando de ser ordem de pagamento à vista, revestindo-se
de promessa de pagamento (mera garantia de crédito – fato atípico).
Se o cheque já foi emitido com o agente sabendo que não teria provisão de fundos,
responde pelo art. 171 caput.
Se o emitente do cheque repara o dano antes do recebimento da denúncia, qual a
consequência?
Aplica-se a súmula 554 do STF, ou seja, extingue a punibilidade.
Súmula 554 �O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o
recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
Essa súmula extingue a punibilidade de quem emitiu o cheque sem provisão de fundos. o
crime também pune quem frustra o pagamento. A súmula não abrange essa segunda
parte, mas a jurisprudência a aplica para quem frustra o pagamento e repara o dano
antes do recebimento da denúncia.
A emite cheque sem fundo em SP, mas o cheque só foi recusado em BH. De quem é a
competência? o crime se consumou em SP, pois houve o prejuízo e a vantagem. Pela
regra do art. 70 do CPP SP seria competente. Mas nesse caso é aplicada a súmula 521 do
STF, que afirma que o foro competente é o da recusa do pagamento. É, pois, uma
exceção ao art. 70 do CPP.
Súmula 521 �O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato,
sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local
onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.
Essa súmula não se aplica para a figura da “frustração do pagamento”. Há jurisprudência,
nesse caso, que estende, mas não é a que prevalece, diferentemente do que ocorre com
a súmula 554.
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Frustrar pagamento dado em dívida de jogo é crime?
Não, tendo em vista que dívida de jogo não é exigível. É o que reza o art. 814 do NCC:
Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode
recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o
perdente é menor ou interdito.
Se o direito civil não pune, quem dirá o direito penal, o qual é subsidiário. Mas há
jurisprudência em sentido contrário, embora minoritária.
Aula 17 08/06/2009
(art. 171)
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade
de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
O § 3.º não é caso de qualificadora, mas sim uma causa de aumento de pena. É, pois, um
crime majorado e não qualificado, pois na terceira fase da aplicação da pena é que
haverá a incidência dessa majorante.
Aumenta-se a pena de 1/3 nos estelionatos cometidos em face do Banco do Brasil?
A competência é da Justiça Estadual e o Banco do Brasil é entidade de direito privado,
logo não incide essa majorante. Estelionato contra a CEF incidiria o aumento, por se tratar
de empresa com regime de direito público.
Estelionato em face da autarquia de previdência social gera essa majorante. É o que reza
a súmula 24 do STJ:
Súmula: 24�APLICA-SE AO CRIME DE ESTELIONATO, EM QUE FIGURE COMO VITIMA
ENTIDADE AUTARQUICA DA PREVIDENCIA SOCIAL, A QUALIFICADORA DO PAR-3, DO ART.
171 DO CODIGO PENAL.
Mesmo a súmula afirmando que se trata de qualificadora, é caso de majorante, causa de
aumento de pena.
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Pessoa que pratica estelionato contra a autarquia da previdência social é crime
instantâneo de efeitos permanentes ou crime permanente? Essa discussão repercute na
consumação do crime, no início do prazo prescricional, no flagrante, se sobrevier lei nova
etc.
Natureza do estelionato previdenciário:
- a primeira corrente, STJ, entende que o delito é permanente, admitindo flagrante a
qualquer tempo, fluindo o prazo prescricional somente depois de cessada a
permanência.
- a segunda corrente, STF, entende que o delito é instantâneo, de efeitos permanentes,
aplicando-se a regra do artigo 111, I do CP, ou seja, a prescrição começa a correr da
primeira fraude e obtenção da primeira vantagem em prejuízo do ente autárquico.
Deve ser analisada a súmula 107 do STJ, uma vez que nem sempre a fraude de
documentos previdenciários gera a competência da justiça federal.
Súmula: 107�COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE
ESTELIONATO PRATICADO MEDIANTE FALSIFICAÇÃO DAS GUIAS DE RECOLHIMENTO DAS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS, QUANDO NÃO OCORRENTE LESÃO A AUTARQUIA
FEDERAL.
Além da competência da Justiça Estadual, não incidirá a causa de aumento do § 3.º do
ar.t 171.
RECEPTAÇÃO:
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio,
coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira,
receba ou oculte: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Receptação qualificada (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar,
remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou
alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto
de crime: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
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185
§ 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer
forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência. (Redação
dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor
e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio
criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redação dada
pela Lei nº 9.426, de 1996)
§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do
crime de que proveio a coisa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
§ 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração
as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se o disposto no
§ 2º do art. 155. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
§ 6º - Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município,
empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena
prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
Natureza jurídica:
Delitos principais não pressupõem outros para a sua existência. Já os delitos acessório, por
óbvio, pressupõem outros para existirem. A regra é que os crimes sejam principais.
Exemplos de delitos acessórios: receptação, favorecimento pessoal (art. 348 do CP),
favorecimento real (art. 349 do CP) e lavagem de dinheiro (art. 5.º da lei 9.613/98).
Quadrilha ou bando é crime acessório? Não, porque se trata de crime principal, não
dependendo de qualquer outro para existir.
Bem jurídico tutelado:
É o patrimônio. Noronha afirma que está sendo tutelada, outrossim, a administração da
justiça, de forma secundária. Isso porque a atuação da justiça fica embaraçada pela
atuação do receptador, que embaraça a atuação quando da investigação.
Sujeito ativo:
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Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, salvo o
concorrente do crime pressuposto, do crime anterior.
Ex: A e B roubam um carro. Se um quer comprar a parte do outro não responderá por
receptação. Assim, não pode o autor ou o partícipe do crime antecedente responder
como sujeito ativo na receptação.
Existe receptação de coisa própria?
Sim, mas desde que a coisa esteja na legítima posse de terceiro.
Assim, excepcionalmente, pode figurar como sujeito ativo o proprietário do bem, caso o
objeto esteja na posse legítima de terceiro.
Ex: sujeito teve veículo penhorado e alguém o furta do depositário. Caso o proprietário
adquira o veículo, estará cometendo receptação, tendo em vista que o bem estava na
legítima posse de terceiro.
Sujeito passivo:
A vítima da receptação é a mesma do crime pressuposto, ou seja, a receptação
perpetua a ilicitude.
Tipo objetivo:
O caput do art. 180 tem que ser dividido em duas partes:
a) receptação própria: adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito
próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime.
Na receptação própria, há basicamente dois personagens: o receptador e aquele que
adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que
sabe ser produto de crime.
É indispensável, pois, ajuste entre autor do crime antecedente e o receptador?
Não. Muito pelo contrário, é dispensável, prescindível, ajuste prévio entre o autor do crime
antecedente e o receptador.
Ex: pessoa furta relógio e, ao fugir, dispensa o relógio. Se o receptador pegar o relógio,
estará cometendo o crime de receptação, tendo em vista que pega a coisa sabendo ser
produto de crime. É um exemplo de Magalhães Noronha.
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A receptação se dá sempre por título injusto?
Não. Há a cobrança de uma dívida justa.
Ex: o advogado que recebe honorários consistentes em coisa que sabe ser produto de
crime.
b) receptação imprópria: influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.
Há o autor do crime anterior, o terceiro de boa-fé e intermediário, sendo este que será
punido pela receptação imprópria.
Não se pune o receptador, mas sim o intermediário. É a mediação criminosa. É aquela
pessoa que se coloca entre o autor do crime pressuposto e o terceiro de boa-fé. Ele terá
que influir para que terceiro de boa-fé adquira a coisa.
E se o terceiro adquirente age de má-fé e não de boa-fé, ou seja, sabe que a coisa é
produto de crime?
O terceiro de má-fé responde por receptação própria, e aquele que instiga
(intermediário) responde como partícipe desse crime de receptação própria.
É possível receptação de receptação, ou seja, receptação em cadeia?
A furta veículo e o vende para B, este sabendo se tratar de produto de crime; B vende
para C, este também sabendo se tratar produto de crime e assim por diante.
É, pois, possível receptação em cadeia, desde que mantida a má-fé, ou seja, que a coisa
conserve seu caráter delituoso.
Se na cadeia de receptação, caso um sujeito aja de boa-fé não há mais crime, mesmo
que os participantes posteriores estejam de má-fé.
Para Nelson Hungria, logo, é indispensável que a coisa conserve seu caráter criminoso.
Existe receptação de coisa produto de contravenção penal?
Não, pois seria analogia incriminadora, in malam partem.
O crime pressuposto é necessariamente contra o patrimônio?
Não. Receptação de coisa produto de crime contra a Administração Pública. Adquirir
coisa produto de peculato, por exemplo.
É possível receptação de coisa produto e contrabando ou descaminho:
Não. Isso porque essa receptação tem tipo especial, previsto no art. 334 do CP.
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Quando Noronha afirma que é possível receptação de contrabando ou descaminho,
assim o faz antes da redação do art. 334 do CP.
A receptação abrange coisa, produto de ato infracional?
- a primeira corrente entende que não há crime, pois o artigo 180 exige crime anterior.
Adolescente, portanto, não pratica crime. Corrente adotada por Heleno Fragoso.
Críticas a essa corrente: produto de crime é a mesma coisa que dizer fato produto como
crime, e aí se inclui o ato infracional.
- a segunda corrente entende que há crime, pois quando o art. 180 fala em crime, quer
dizer fato previsto como crime, ou seja, fato típico. Adolescente, pois, pratica fato típico.
Corrente adotada por Magalhães Noronha, sendo majoritária.
É possível receptação de coisa imóvel?
- a primeira corrente entende que sim. Isso porque o legislador disse apenas coisa, não
limitando à coisa móvel. Se o legislador quisesse restringir, ele o faria expressamente, como
o fez no caso do furto (Fragoso).
- a segunda corrente limita o crime à coisa móvel. É a posição de Nelson Hungria e
Magalhães Noronha. Assim o fazem com base nos verbos nucleares, ou seja, o crime de
receptação deve preceder coisa que se locomova. É a corrente majoritária, bem como a
posição do STF.
O Prof. discorda dessa corrente.
Ex: uma pessoa doa-lhe um apartamento (produto de crime) por você ter salvado a vida
dela. E depois de doado, você vende esse apartamento para outra pessoa, que compra-
o sabendo do ocorrido.
Se a coisa produto do crime foi alterada, transformada ou adulterada existe receptação?
Ex: derretem a taça do mundo e fazem medalhas. Se quem adquire as medalhas sabe da
transformação, pratica perfeitamente receptação.
Assim, não importa seja a coisa genuína, transformada ou alterada, adquirindo o agente
sabendo ser produto de crime, há receptação.
Tipo subjetivo:
O caput do art. 180 pune o crime a título de dolo.
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A expressão “que sabe” é indicativa apenas de dolo direto ou de dolo direto e dolo
eventual? Prevalece que essa expressão é indicativa apenas de dolo direto.
E isso significa que em caso de dúvida pode configurar receptação culposa - §3º, art. 180.
OBS: É imprescindível que o agente aja em proveito próprio ou alheio, ou seja, a terceira
pessoa deve ser diferente do autor do crime antecedente.
E é justamente isso que diferencia a receptação do favorecimento real (art. 349), porque
neste o autor do crime age em proveito do autor do delito antecedente.
Nelson Hungria coloca a seguinte situação: pessoa recebe carro de boa-fé e
posteriormente é informado saber que é produto de crime. A pessoa finge que tomará as
providencias, mas não o faz. Pratica qual crime?
- a primeira corrente afirma que o dolo superveniente não gera o crime, pois o dolo deve
ser concomitante ao momento da aquisição. É a corrente majoritária.
- mas Nelson Hungria entende que o dolo superveniente configura o crime, nesse caso.
Consumação da receptação própria:
Ocorre com a prática de qualquer um dos núcleos, incluindo-se a coisa na esfera de
disponibilidade do agente.
OBS: aqui há algumas modalidades permanentes – os núcleos transportar, conduzir ou
ocultar.
Cabe pois flagrante, mormente quando a consumação se protrai no tempo, como no
caso do núcleo ocultar.
É perfeitamente possível a tentativa, como por exemplo no núcleo “tentar adquirir”. O
crime é, pois, plurisubsistente.
Consumação da receptação imprópria:
A coisa não precisa entrar na disponibilidade do terceiro de boa-fé. Trata-se de crime
formal, logo consuma-se com a mera influência, com o mero ato de influir, pouco
importando se terceiro de boa-fé adquiriu, recebeu ou ocultou a coisa.
Tentativa:
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A maioria da doutrina diz que a receptação própria admite tentativa, mas a imprópria
não. O professor não concorda com a maioria da doutrina.
Receptação imprópria – consuma com o mero ato de influir. A carta interceptada antes
de atingir seu destino é uma hipótese de tentativa de receptação imprópria. Assim, seria
possível para a minoria receptação imprópria quando praticado por escrito.
Receptação qualificada:
§1º do art. 180, CP: sempre cai em concurso!
§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar,
remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou
alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser
produto de crime: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Esse crime não é mais comum, mas sim crime próprio, ou seja, só pode ser praticado por
quem está no exercício do atividade comercial ou industrial. Isso justifica a qualificadora,
porque tem mais possibilidades de passar a coisa a terceiros de boa-fé.
Abrange comerciante de fato, ambulante, clandestino, a vizinha que vende produtos de
beleza?
Sim, esses comerciantes praticam receptação qualificada. Isso porque o §2º traz uma
cláusula de equiparação:
§ 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer
forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência. (Redação
dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
O § 1.º aumenta a pena daquele pratica o crime no exercício da atividade comercial. Ex:
padeiro compra um carro produto de crime. Sofre o aumento se compra carregamento
de presunto produto de crime para vender na padaria.
O art. 180, caput, fala em coisa “que sabe” e o §1º fala em coisa “que deve saber”. A
expressão “deve saber” é indicativa de quê?
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- a primeira corrente entende que é indicativa apenas de dolo eventual e, por isso, é
inconstitucional, porque o delo direto é punido com pena de 01 a 04 anos e o dolo
eventual com pena de 03 a 08 anos, ferindo o princípio da proporcionalidade. É a
corrente do STF (HC 92.525, Rel. Min. Celso de Melo). Vide informativo 500.
- a segunda corrente entende que é indicativa de dolo direto e eventual. Não teria
sentido punir o dolo direto sem punir o dolo eventual. Logo, o dispositivo é constitucional.
A 2.ª Turma do STF acaba de adotar a segunda corrente (HC 97.344).
Consumação:
O crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos. Mas alguns núcleos são
permanentes (ocultar, transportar, ter em depósito)
Tentativa:
É crime plurisubsistente, logo admite tentativa.
Receptação culposa:
§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor
e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio
criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redação dada
pela Lei nº 9.426, de 1996)
Trata-se de infração de menor potencial ofensivo.
Esse crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa e a vítima é a mesma
do delito antecedente.
Há três maneiras de se praticar o crime de receptação culposa. Há, pois, três elementares
indicativas de negligência:
- adquirir a coisa que por sua natureza deve presumir-se obtida por meio criminoso. Ex:
quadro de Van Gogh vendido informalmente.
- adquirir a coisa que pela desproporção no preço, deve presumir-se obtida por meio
ilícito;
- não a essência ou o valor, mas a condição de quem o oferece. Ex: menor de 18 anos
quer vender carro informalmente.
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Admite-se a emendatio libelli nesse crime? Não. O MP deve realizar a mutatio libelli. Se
durante a instrução ficar descaracterizada uma causa surgindo outra, deve ser feita a
mutatio libelli.
Se for aplicada a emendatio libelli, será ferido o princípio da ampla defesa. O promotor
deve aditar a inicial.
Essas causas do § 3.º são alternativas e não cumulativas, ou seja, havendo uma delas,
haverá a receptação culposa.
Consumação:
Quando a coisa passa para a esfera de disponibilidade do agente.
Tentativa:
É crime culposo, logo não admite tentativa.
z
§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do
crime de que proveio a coisa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
A receptação é crime acessório. Logo, pressupõe outro para a sua existência. Mas não é
um crime acessório quanto à punibilidade. Esta é, pois, independente e principal.
É crime de existência acessória, mas de punição independente. Mesmo que isento de
pena o autor do crime antecedente, a receptação será punida.
É crime independente na punição.
§ 5º - Na hipótese do § 3º (receptação culposa), se o criminoso é primário, pode o juiz,
tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena (perdão judicial). Na
receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2º do art. 155 (privilégio). (Incluído pela Lei nº
9.426, de 1996)
há dois benefícios para duas espécies de receptação diferente.
A primeira parte traz o benefício do perdão judicial. Só é cabível na receptação culposa.
Tem como pressupostos a primariedade e a natureza levíssima da culpa, pouco
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importando o valor da coisa. Assim, cabe perdão judicial em caso de receptação
culposa de uma BMW.
Já a segunda parte do § 5.º traz o benefício do privilégio. É cabível em caso de
receptação dolosa.
Perdão judicial Privilégio
Receptação culposa Receptação dolosa
Primariedade do agente Primariedade do agente
Natureza levíssima da culpa (e não
pequeno valor da coisa) – não
importa o valor da coisa que você
adquiriu.
Pequeno valor da coisa – aqui
interessa o valor da coisa.
OBS: abrange a receptação qualificada (§ 1.º do art. 180)? É possível, pois, receptação
qualificada privilegiada?
Sim, desde que preenchidos os requisitos. É a posição pacífica dos tribunais.
Antes, havia duas correntes:
1ª corrente: não existe privilégio se a receptação está qualificada, porque a gravidade da
qualificadora é incompatível com o privilégio.
O professor não concorda, porque a lei não diferenciou e não cabe ao interprete fazê-lo.
2ª corrente: é possível privilégio na receptação qualificada, porque a lei não diferenciou.
Se a lei quisesse ela teria feito isso (como fez expressamente no § 6º - que limitou ao caput
a majorante)
§ 6º - Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município,
empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena
prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
Não se aplica o § 6.º à receptação qualificada. Isso porque seria analogia in malam
partem.
O § 6.º não é qualificadora, mas sim causa de aumento de pena.
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IMUNINDADES PATRIMONIAIS:
Art. 181 – IMUNIDADE ABSOLUTA OU ESCUSA ABSOLUTÓRIA:
Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em
prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou
natural.
Qual é a natureza jurídica dessa escusa absolutória?
- a primeira corrente entende que é causa de extinção da punibilidade (doutrina
moderna). É a corrente majoritária.
- a segunda corrente entende que é causa de exclusão da punibilidade (doutrina
clássica). É a posição de Frederico Marques.
Extinção: o direito de punir existiu e foi extinto.
Exclusão: o direito de punir sequer existiu.
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
Cônjuge separado de fato tem imunidade?
Sim, porque continua havendo a sociedade conjugal. Na sociedade de fato, ainda
perduram todos os deveres do casamento, salvo da coabitação.
O convivente, na união estável está abrangida pela imunidade?
Sim, pois é caso de analogia in bona partem. Isso porque a constituição já equipara o
cônjuge ao convivente.
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou
natural.
Não abrange irmãos, colaterais em geral e nem o parentesco por afinidade.
Art. 182 – IMUNIDADE, ESCUSA RELATIVA
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Aqui a doutrina critica a expressão imunidade, porque o art. 182 não traz nenhuma
isenção de pena, mas apenas modifica a ação penal (de pública incondicionada para
pública condicionada). E assim prefere chamar este artigo de CAUSA ESPECIAL DE
MODIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL. Essa colocação foi feita por Cezar Roberto Bittencourt.
Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é
cometido em prejuízo:
I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
Cônjuges divorciados têm alguma imunidade?
Até a separação judicial eles têm imunidade absoluta (abrangendo a separação de
fato). Da separação judicial até o divórcio tem imunidade relativa. Após o divórcio não
tem imunidade alguma.
II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;
Irmão é caso de imunidade relativa!
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
Tio que furta sobrinho tem imunidade relativa desde que eles coabitem. Não significa que
o furto tem que ocorrer no local onde eles coabitem.
Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:
I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave
ameaça ou violência à pessoa;
Violência contra a coisa não se aplica à imunidade, apenas na violência contra a pessoa
que impede a imunidade.
II - ao estranho que participa do crime.
A imunidade é personalíssima, não se estende a um estranho que participa do crime.
III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta)
anos. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003)
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Foi acrescentado pelo Estatuto do Idoso. É a única hipótese que o CP lembrou do idoso
com idade IGUAL a 60 anos. Todos os outros falam no idoso como sendo maior de 60
anos.
Se a vítima é mulher e é furtada em seu ambiente doméstico e familiar, aplica-se essa
imunidade?
O art. 7º, IV, Lei 11.340/06 diz:
Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção,
subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho,
documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os
destinados a satisfazer suas necessidades;
Essa simples previsão impede a aplicação da imunidade da mulher que é vítima?
Maria Berenice Dias, como base no art. 7º, IV, da Lei Maria da Penha, veda a imunidade
da mulher para o caso de furto no ambiente doméstico e familiar. Ela diz: a exemplo do
que já ocorre com o idoso.
OBS: só que no caso do idoso tem previsão legal. E no caso da mulher não tem previsão.
Então o que ela fez foi analogia in malan partem, o que não está correto!!!
Assim, não se pode querer tirar da escusa os crimes na Lei Maria da Penha.
CRIMES SEXUAIS:
Estupro
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Parágrafo único.(Revogado pela Lei n.º 9.281, de 4.6.1996)
Pena - reclusão, de seis a dez anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)
Bem jurídico tutelado:
O art. 213 tutela a liberdade sexual da mulher.
Sujeito ativo:
Homem. É, pois, crime próprio.
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O TJ/SC perguntou se a mulher poderia ser sujeito ativo de crime de estupro. A mulher
pode ser co-autora, se pratica a violência para um homem ter a conjunção carnal.
Também, poderá ser partícipe quando induz, instiga ou auxilia de qualquer outro modo o
homem a constranger mulher à conjunção carnal.
A mulher pode, ainda, ser autoria mediata do crime de estupro. Isso ocorre quando se
vale de um homem incapaz para a prática do delito.
OBS: LFG discorda. Para ele, mulher não pode ser autora mediata do crime de estupro.
Isso porque o autor mediato deve reunir as condições do autor imediato. Nesse caso,
responderá por mero constrangimento ilegal.
Assim, LFG discorda, pois o autor mediato deve reunir as qualidades especiais do sujeito
ativo próprio.
O TJ de Santa Catarina entende como a maioria da doutrina e não como LFG.
A mulher, por fim, pode ser autora imediata do crime de estupro. Isso ocorre quando se
adota a teoria do domínio do fato. Autor imediato é quem tem o domínio do fato
criminoso. Se é a pessoa que orquestra o crime, é tão autora imediata quanto o homem
que manteve a conjunção carnal.
Existe estupro entre marido e mulher?
Nelson Hungria entende que não, pois está no exercício regular de um direito.
Mas há dois argumentos contrários:
- Lei Maria da Penha, art. 7.º, III:
Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar,
a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação,
ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer
modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que
a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação,
chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos
sexuais e reprodutivos;
A mulher tem, pois, plena liberdade sexual, inclusive no seu ambiente doméstico e familiar.
- art. 226 do CP:
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Art. 226. A pena é aumentada:(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge,
companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro
título tem autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
Sujeito passivo:
Mulher. É crime bi-próprio, uma vez que tanto o sujeito ativo como o passivo são próprios.
A lei exige alguma qualidade dessa mulher? Prostituta pode ser vítima de estupro?
Basta ser mulher. A mais desbragada prostituta pode ser vítima do crime de estupro.
Transexual pode ser vítima do crime de estupro?
Transexual é aquele quem possui uma dicotomia físico-psíquica. O transexual se considera
mulher, mas anatomicamente é homem. Não se trata de hermafrodita. Ex: Roberta Close.
O transexual pode ser vítima de estupro, desde que tenha realizado operação de
mudança de sexo, tendo ainda alterado os seus registros, ou seja, deve ser juridicamente
uma mulher. É a posição de Rogério Greco.
Hermafrodita pode ser vítima de estupro?
O hermafrodita possui partes de ambos os sexos.
Para ser vítima do estupro, depende do sexo preponderante. Qual o sexo preponderante,
o biológico (mais aparente) ou o psicológico? Que discute a matéria afirma que é sexo
psicológico.
Se uma mulher violentar um homem, qual crime pratica?
Se a mulher, com violência, obriga o homem a praticar apenas a relação sexual normal
sem “tocar em nada”, apenas em relação “pênis-vagina”, o crime é de constrangimento
ilegal.
Caso o homem “toque” na mulher, além da relação normal, é caso de atentado violento
ao pudor.
Aula 18 15/06/2009
Conduta punida:
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199
Constranger mulher mediante violência ou grave ameaça, visando conjunção carnal. O
verbo nucelar nuclear é “constranger” (obrigar, coagir, forçar) , que é o núcleo típico.
A violência ou a grave ameaça são os meios de execução. A violência é a física, ou seja,
o efetivo emprego de força física; já a grave ameaça é a promessa de mal injusto e
grave.
A conjunção carnal é o resultado do crime de estupro. É a cópula natural.
Para haver estupro não basta constranger, mas sim constranger com violência ou grave
ameaça. O constrangimento mediante ameaça não gera o crime de estupro.
Ameaça é grave: a doutrina empresta ao caso o homem médio. Se é grave a ameaça
ao homem médio, é grave a ameaça para a vítima. Mas esse era o posicionamento da
doutrina clássica. A doutrina e a jurisprudência atuais costumam analisar a vítima no caso
concreto. Ex: dependendo da idade ou grau de instrução da vítima, pode a ameaça ser
ou não grave.
Assim, dependendo da idade e grau de instrução da vítima, local e tempo do crime, a
ameaça pode ou não ser grave.
Ex: ameaça meio dia em avenida é uma coisa, mas ameaça na mesma avenida às três
da manha é outro completamente distinta.
Que crime configura a cópula vestibular ou coito vulvar?
É a esfregação do pênis na vagina, sem introdução, ainda que parcial. Configura, pois,
atentado violento ao pudor. Note-se que nesse caso é possível ejaculação com gravidez.
Admite, pois, o abortamento sentimental previsto no art. 128, II, de acordo com a
jurisprudência.
No caso do coito interfêmora, que crime configura?
É a introdução do pênis entre as coxas da mulher. Configura o crime de atentado violento
ao pudor. Note-se que nesse caso é possível ejaculação com gravidez. Admite, pois, o
abortamento sentimental previsto no art. 128, II, de acordo com a jurisprudência.
O crime de estupro é punido a título de dolo. Mas esse dolo deve ser acrescido de
alguma finalidade especial, ou seja, existe elemento subjetivo do tipo:
- a primeira corrente, majoritária, afirma que o crime é punido a título de dolo,
dispensando qualquer finalidade especial do agente. É a corrente adotada por Capez.
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200
- a segunda corrente afirma que o crime é punido a título de dolo, acrescido de uma
finalidade especial, que seria constranger mulher à conjunção carnal. Mirabete adota
essa corrente.
- a terceira corrente afirma que o crime é punido a título de dolo, mas a finalidade
especial é a satisfação da própria lasciva. Essa corrente peca porque o art. 213 em
momento algum fala em satisfação da lasciva. Há jurisprudência adotando essa corrente,
mas é extremamente minoritária.
O crime de estupro se consuma com a introdução, ainda que parcial, do pênis na vagina.
O crime de estupro admite tentativa?
Sim. Se a violência foi empregada e o agente não conseguiu a introdução por
circunstâncias alheias à sua vontade, há a tentativa.
Imagine que A e B estupram C. Em primeiro momento, A pratica conjunção carnal,
enquanto B emprega a violência. Em segundo momento, A e B invertem os papéis.
Quantos crimes há? Por qual crime responde cada um dos agentes? É o caso da “curra”.
- a primeira corrente (Fragoso) entende que A e B respondem por um crime de estupro,
qualificado (majorado) pelo concurso de agentes. Art. 226, I do CP:
Art. 226. A pena é aumentada:(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
- a segunda corrente afirma que A e B respondem por dois crimes de estupro, ora como
autor, ora como partícipe do outro. Esses estupros são qualificados pelo concurso de
agentes. É a corrente adotada majoritariamente pela jurisprudência.
O estupro é sempre um crime hediondo. É a posição do STF e do STJ.
Existe estupro em continuidade delitiva?
1ª corrente: sim, desde que em face da mesma vítima.
2ª corrente: sim, ainda que em face de vítimas diversas.
Antes de 1984 prevalecia a 1ª corrente. Depois de 1984 prevalece a 2ª corrente. Hoje
prevalece a 2ª corrente por causa do art. 71, parágrafo único do CP.
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201
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR:
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou
permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Vide Lei nº
8.072, de 25.7.90
Parágrafo único. (Revogado pela Lei n.º 9.281, de 4.6.1996
Pena - reclusão, de seis a dez anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)
Estupro Atentado violento ao pudor
Bem jurídico tutelado: liberdade
sexual.
Bem jurídico tutelado: liberdade
sexual.
Sujeito ativo: homem Sujeito ativo: comum, homem ou
mulher.
Sujeito passivo: mulher Sujeito passivo: homem ou mulher.
Conduta: constranger mulher,
mediante violência ou grave
ameaça, a fim de praticar conjunção
carnal.
Conduta: constranger não mais
mulher, mas sim alguém, mediante
violência ou grave ameaça, visando
a praticar ou permitir que nele(a) se
pratique ato libidinoso diverso da
conjunção carnal.
Tipo subjetivo: dolo, sem finalidade
especial, para a doutrina dominante.
Tipo subjetivo: dolo, sem finalidade
especial, para a doutrina dominante.
Consumação: com a introdução,
ainda que parcial.
Consumação: o crime se consuma
com a prática do ato libidinoso
visado. A maioria da doutrina admite
tentativa.
O crime de atentado violento ao pudor é plurinuclear, pois o agente pode ele próprio
praticar os atos libidinosos ou pode obrigar a vítima a permitir que com ela se pratique o
crime.
Obrigar a vítima a praticar: o agente tem o comportamento passivo e a vítima tem o
comportamento ativo. Ex: o agente obriga a vitime a praticar sexo oral nele.
Obrigar a vítima que nela se pratiquem: o agente tem o comportamento ativo e a vítima
tem o comportamento passivo. O agente pratica sexo oral na vítima.
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202
Mas se no contexto fático, o agente tem as duas condutas acima descritas. Quantos
crimes pratica? Como o crime é de ação múltipla, tal não desnatura a unidade fática do
crime. Assim, se praticados no mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime.
Mas o juiz considera as duas condutas realizadas na fixação da pena.
O atentado violento ao pudor prescinde ou imprescinde de contato físico entre agente e
vítima? O contato físico entre agente e vítima é dispensável para que o crime se
configure?
Sim. Ex: obrigar a vítima a se masturbar. É um exemplo de Mirabete. Há jurisprudência
nesse sentido, ou seja, é prescindível o contato físico.
Mas o MP de São Paulo entendeu que se não há contato físico caracteriza-se mero
constrangimento ilegal. É a corrente minoritária. Se não há contato físico, para essa
corrente caracteriza-se o crime de constrangimento ilegal.
Como se diferencia o atentado violento ao pudor tentado do estupro consumado? Deve-
se entrar no animus do agente.
O sujeito, no mesmo contexto fático, estupra a mulher e pratica com ela sexo anal.
Quantos crimes pratica?
- a primeira corrente entende que é o crime do art. 213, ficando absorvido o art. 214.
- segunda corrente entende que responde pelo art. 214, ficando absorvido o art. 213.
- a terceira corrente entende que é o crime do art. 213 e do art. 214 em concurso
material;
- a quarta corrente entende que é o crime do art. 213 e do art. 214 em concurso formal.
- a quinta corrente entende que responde pelos dois crimes em continuidade delitiva.
A posição que prevalece no STF e no STJ é que o agente responde pelos dois crimes em
concurso material. Era unânime essa posição, mas Eros Grau suscitou uma divergência
que não foi aceita.
O crime de atentado violento ao pudor, assim como o estupro, também é sempre crime
hediondo.
Formas qualificadas
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Art. 223 - Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Vide Lei nº 8.072, de
25.7.90
Pena - reclusão, de oito a doze anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)
Parágrafo único - Se do fato resulta a morte:
Pena - reclusão, de doze a vinte e cinco anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
Essas duas qualificadoras só se aplicam aos arts. 213 e 214 do CP, que são as únicas
formas de crimes sexuais com violência.
A qualificadora são preterdolosas. Assim, o art. 223 só se aplica se os resultados forem
culposos.
Se o agente age com dolo na morte, o crime é de estupro simples mais homicídio. Ex:
maníaco do parque.
O concurso será material ou formal, a depender do caso concreto.
A lesão grave deve ser decorrente da violência. A morte pode ser decorrente da
violência ou não, ou seja, deve advir do fato, ainda que de mera grave ameaça. Ex: se o
agente droga a mulher para facilitar a sua conduta e ela morre, incide a qualificadora.
O agente, tentando estuprar a vítima, acaba, culposamente, ceifando a sua vida. Qual
crime pratica?
- a primeira corrente (Mirabete) entende que o agente responde por estupro consumado
qualificado. Ele afirma que não existe tentativa em crime preterdoloso. Ainda, afirma que
a consumação do art. 223, parágrafo único, não depende o estupro, mas sim da morte (a
lei afirma que “se do fato resulta morte”).
- a segunda corrente (Rogério Greco) afirma que o agente responde por estupro tentado
qualificado. Ele diferencia o estupro, que é o antecedente doloso, da morte, que é o
antecedente culposo. Se o agente não conseguiu o estupro por circunstancias alheias à
sua vontade, está na esfera da tentativa; se da tentativa adveio a morte, incide a
qualificadora. Ficou frustrado o evento doloso, logo responde por estupro tentado e, em
havendo a morte, incide a qualificadora.
A jurisprudência prefere a primeira corrente, mas tecnicamente, a correta é a segunda.
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A qualificadora, obviamente, mantém o crime hediondo.
Presunção de violência
Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
a) não é maior de catorze anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
São hipóteses de presunção de violência ou violência ficta, ou seja, não há efetivo
emprego de força física, o legislador é que presume a violência.
a) não é maior de catorze anos;
No dia do aniversário a vítima não é maior ou menor de 14 anos. Assim, a presunção só
desaparece no dia seguinte ao décimo quarto aniversário.
Essa presunção é absoluta ou relativa?
É cada vez mais crescente a doutrina que afirma que a presunção é relativa. Mas o STJ
afirma que a presunção é absoluta.
O erro do agente quanto à idade da vítima, gera erro de tipo. Desaparece a presunção,
logo, o próprio crime. Aqui, não importa se o erro é evitável ou inevitável.
O agente, pois, deve saber que a vítima era menor de 14 anos.
Assim, a parte final da alínea “b” aplica-se à alínea “a”. Isso para se evitar a
responsabilidade penal, objetiva.
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
Alienada ou débil mental: doença ou deficiência mental, não necessariamente
espetacular, pelo menos aparente, reconhecível por qualquer leigo em psiquiatria (Nelson
Hungria).
A presunção no caso da alínea “b” é absoluta.
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Exs: uso de psicotrópicos, embebedar a vítima.
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E se o agente consegue manter conjunção carnal com a vítima mediante fraude?
Presume violência?
Se o meio é a fraude (irmão gêmeo se passe por outro), não se presume a violência, ou
seja, se configura o art. 215 ou 216 conforme o caso.
Posse sexual mediante fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude: (Redação dada pela Lei nº
11.106, de 2005)
Pena - reclusão, de um a três anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e
maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Atentado ao pudor mediante fraude
Art. 216. Induzir alguém, mediante fraude, a praticar ou submeter-se à prática de ato
libidinoso diverso da conjunção carnal: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
Pena - reclusão, de um a dois anos.
Parágrafo único. Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos:
(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
Os crimes previstos no art. 224 continuam hediondos.
O art. 9.º da Lei dos Crimes Hediondos diz o seguinte:
Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos artigos 157, § 3º, 158, § 2º,
159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput e
parágrafo único, art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único,
todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30
(trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224
também do Código Penal.
o estupro e o atentado violento ao pudor terão a pena aumentada de metade se a
vítima se encontra nas hipóteses do art. 224. Mas aplica-se o aumento de pena se o crime
sexual foi praticado com violência presumida?
- a primeira corrente entende que o aumento aplica-se independentemente da espécie
de violência.
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- a segunda corrente afirma que o aumento aplica-se somente quando se tratar de
violência real, pois se a condição da vítima já serviu para presumir a violência, não pode
servir também como aumento, configurando bis in idem. É a corrente do STJ. Mas há
jurisprudência de 2008 do STJ (Ministros Arnaldo Esteves e Laurita Vaz) entendo que se
aplica a primeira corrente. Mas hoje prevalece a segunda.
ASSÉDIO SEXUAL
Assédio sexual (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento
sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou
ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. (Incluído pela Lei nº
10.224, de 15 de 2001)
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
Assedio sexual: é a importunação sexual de alguém, prevalecendo-se o agente da sua
condição se superior hierárquico ou ascendente em relação à vítima. Em síntese, é a
insistente importunação de pessoa em posição privilegiada, que usa dessa vantagem
para obter favores sexuais de um subalterno.
Bem jurídico tutelado:
A liberdade sexual da vítima. A doutrina afirma que há um bem jurídico secundário, que é
a liberdade do exercício de trabalho e o direito de não ser discriminado.
Sujeito ativo:
Trata-se de crime próprio, logo só pode ser praticado por superior hierárquico ou pessoa
em posição de ascendência sobre a vítima.
Sujeito passivo:
O subordinado ou pessoa sujeita à ascendência. É, pois, um crime bi-próprio.
Pode haver assedio sexual hétero ou homossexual. A lei não faz menção ao sexo do
sujeito passivo e ativo.
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O assedio sexual tem uma finalidade sexual, sendo praticado pelo superior para com o
subordinado. Mas se o assédio for entres dois subordinados ou por subordinado em
relação ao superior hierárquico? Nesse caso, não se trata de assédio sexual, podendo
configurar constrangimento ilegal (art. 146) ou importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da
Lei das Contravenções Penais).
Assédio ambiental nada mais é senão o assédio sexual, pouco importando se praticado
entre dois subordinados, entre subordinado e superior etc. É o que ocorre na Espanha, por
exemplo.
Assédio moral: é o constrangimento laboral sem finalidade sexual, não importando se
praticado entre dois subordinados, dois superiores etc.
O art. 216-A possui uma ação típica, que é constranger. O constrangimento deve ser
praticado sem violência ou grave ameaça, caso contrário, será crime de estupro ou
atentado violento ao pudor.
É possível assédio sexual de professor para aluno, de bispo para sacerdote, sacerdote
para coroinha?
Para se responder a essa pergunta, deve-se saber o que é superior hierárquico e
ascendência.
- a primeira corrente afirma que superioridade hierárquica retrata uma relação laboral no
âmbito público; ascendência a mesma relação, porém no campo privado. Ambas
pressupõem relações inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Por essa
corrente, não é possível assédio sexual entre professor e aluno, uma vez que não há
relação de emprego, a qual existe entre professor e a faculdade, por exemplo. Defendida
por Nucci.
- a segunda corrente afirma que superioridade hierárquica é condição decorrente de
relação laboral, pública ou privada; a ascendência decorre de mera relação de domínio,
influencia ou temor reverencial, dispensando relação laboral. Para esta corrente, há a
possibilidade de assédio sexual entre professor e aluno. Corrente adotada por Luiz Régis
Prado.
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O crime de assédio sexual é punido a título de dolo. Esse dolo tem finalidade especial
(com o fim de obter vantagem ou favorecimento sexual).
É crime de assédio sexual constranger, por exemplo, a secretária para praticar ato sexual
com o filho do agente?
Prevalece que haverá assédio sexual, pouco importando se a vantagem é para o agente
ou se este agiu para favorecer terceiros. A vantagem ou favorecimento pode ser para si
ou para outrem.
Consumação:
- a primeira corrente afirma que o crime se consuma com o ato constrangedor,
independentemente da obtenção da vantagem sexual. Logo, seria crime formal ou de
consumação antecipada. É a corrente que prevalece.
- a segunda corrente observa que o delito é a insistente importunação. O crime é
habitual, sendo indispensável a reiteração de atos. Dispensa, ainda, a obtenção da
vantagem.
Essa discussão reflete na possibilidade da tentativa. Se se adota a segunda corrente não
se admite tentativa. Mas se se adota a primeira corrente, é possível tentativa no caso do
bilhete interceptado.
Crime de Assédio Sexual # da Contravenção Penal de Importunação Ofensiva ao Pudor
(art. 61)
Art 61: “importunar alguém em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo
ao pudor”.
Ex. de importunação ofensiva ao pudor: moça passando para o prédio em construção e
ouve “aí gostosa” ou andar de ônibus em pé e a pessoa que está atrás fica encostando.
Beijo roubado: jurisprudência diverge.
Tem gente falando que é atentado violento ao pudor (crime hediondo)
Não, é importunação ofensiva ao pudor.
Diferenças
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Assédio Sexual
Sujeito ativo: Crime bipróprio – superior e subordinado.
Pode ser praticado em qualquer lugar, público ou particular, desde que haja nexo
com a relação laboral..
Contravenção Penal Importunação Ofensiva ao Pudor
Sujeito ativo: Contravenção Penal comum: pode ser praticado pro qualquer pessoa.
Exige elemento espacial: praticado em lugar público ou acessível ao público.
A majorante do art. 226 se aplica ao art. 216-A com uma observação: a majorante do
preceptor ou empregador da vítima (no inciso II) não se aplica, pois senão terá bis in
idem. Ser preceptor ou empregador já é elementar do assédio sexual; não pode ser
elementar e majorante ao mesmo tempo.
Ação Penal do Assédio Sexual segue o art. 225.
CORRUPÇÃO DE MENORES:
Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de
18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou
presenciá-lo:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Bem jurídico tutelado:
Tutela-se a moral sexual do menor com idade entre 14 e 18 anos.
O menor age com plena liberdade. Afeta-se a moral do menor. Logo, esse crime não
tutela a liberdade sexual do menor.
Sujeito ativo:
É crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.
Sujeito passivo:
A vítima tem que ser qualquer pessoa com idade maior de 14 e menor de 18 anos.
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A vítima deve ser pessoa do sexo masculino ou feminino, maior de 14 e menor de 18 anos.
Na magistratura de São Paulo foi perguntado se apenas são esses os requisitos. É
imprescindível que a vítima não esteja corrompida. Se já está depravada sexualmente é
crime impossível.
É, pois, o único crime do CP em que se exige que a mulher seja honesta.
Por que o legislador exige vítima com idade, no mínimo, maior de 14 anos? Porque, se
igual ou menor de 14 anos, em regra, se caracteriza o crime de estupro.
Vítima com 13 anos?
- se o agente praticou atos de libidinagem, o crime será o do art. 213 ou do art. 214.
- se o agente a induziu a praticar o ato, o crime é o do art. 213 ou 214 do CP.
- se o agente apenas a induziu a presenciar o ato, qual crime pratica? Em regra, é fato
atípico.
Mas deve-se atentar para os novos crimes de pedofilia, previstos na Lei 11.829/08. Traz
alguns tipos em que podem ser enquadrados esse fato, mas em princípio é fato atípico.
Ex: art. 241 do ECA:
???????????????
O art. 218 pune dois comportamentos: corromper ou facilitar a corrupção.
Corromper: é a corrupção efetiva, física.
Facilitar a corrupção: é a corrupção potencial ou moral.
Ato de libidinagem: é o gênero, do qual são espécies ato libidinoso e conjunção carnal. O
ato de libidinagem é o meio para o agente atingir a corrupção da vítima. Ex: introduzir
adolescente dessa idade em zoofilia, sadomasoquismo, lesbianismo (o lesbianismo e a
viadagem vem sendo criticados pela doutrina, uma vez que os doutrinadores baitolas não
os consideram corrupção sexual).
OBS: o art. 218 do CP circunscreve-se ao âmbito sexual (depravação sexual da vítima).
Corrupções ou facilitações de outras naturezas, subsumem-se a outros tipos penais, com
por exemplo na lei 2.252/54.
Esse delito é punido a título de dolo. Mas é acrescido de finalidade especial?
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A maioria entende que é dolo acrescido da finalidade querer depravar a vítima. Nucci.
Damásio entende de forma diversa, afirmando que não há finalidade especial.
Consumação:
- a primeira corrente entende que é crime material, logo só se consuma com a efetiva
corrupção sexual da vítima (Bittencourt, Damásio e Delmanto).
- a segunda corrente entende que é crime formal, logo consuma-se com a prática dos
verbos nucleares, dispensando efetiva depravação da vítima (Hungria). STF e STJ adotam
essa corrente.
- a terceira corrente afirma que, na modalidade “corromper”, o crime é material. Já na
modalidade “facilitar a corrupção” o crime é formal. Há julgados no STJ nesse sentido.
Não importa a corrente adotada, o crime admite tentativa.
Art. 226:
Esses crimes sexuais estão sujeitos às causas de aumento do art. 226 do CP:
Art. 226. A pena é aumentada:(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge,
companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro
título tem autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
III - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
No caso do inciso II, deve-se atentar para o bis in idem. Logo, a qualidade de “preceptor
ou empregador da vítima” não devem ser aplicados aos crimes de assédio sexual.
AÇÃO PENAL:
Ação penal
Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante
queixa.
§ 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública:
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I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de
recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;
II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor
ou curador.
§ 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de
representação.
Regra do art. 225: ação penal de natureza privada.
Exceções:
a) vítima pobre:
Ação penal pública condicionada à representação.
Como se comprova a pobreza? Por declaração perante a autoridade. É o caso do
conhecido atestado de pobreza. Este faz prova relativa. Assim, se a defesa na instrução
comprova que a vítima não era pobre, anula-se o processo por ilegitimidade de parte,
havendo muitas vezes a decadência.
Se a vítima contrata um assistente de acusação, tal conduta faz desaparecer a pobreza?
Por si só, não elide a pobreza. Mas deve ficar comprovado que o advogado não cobrou
pelo serviço.
O MP continua legitimado em estados aparelhados com Defensoria Pública?
Ha dois argumentos que comprovam a legitimidade do MP:
- a ação é pública e de acordo com o art. 129, I da CF/88 o legitimado é o MP.
- haveria uma hipótese em que a Defensoria Pública estaria no pólo passivo e no pólo
passivo. Há, pois, incompatibilidade.
Essa é a posição do STJ e a mais recente do STF (STF, HC 92.932).
b) abuso do poder (tutela, abuso do poder familiar etc):
A ação penal é pública incondicionada.
c) violência real:
Súmula 608 do STF, ou seja, a ação é pública incondicionada:
Súmula 608 �No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é
pública incondicionada.
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d) resultado lesão grave ou morte:
A ação penal é pública incondicionada.
OBS: nos crimes com grave ameaça a ação é privada.
OBS: no caso de violência presumida, por si só, é caso de ação privada.
QUADRILHA OU BANDO:
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de
cometer crimes:
Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)
Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.
Bem jurídico tutelado:
A paz pública. Aqui é o caso da lei tentando impedir a reunião de pessoas para
finalidades criminosas.
Sujeito ativo:
É crime comum, logo pode ser praticado por qualquer pessoa, desde que associada a
mais três pessoas. Logo, é crime plurissubjetivo, que só pode ser praticado por número
plural de agentes.
O crime plurissubjetivo admite três espécies:
- de condutas paralelas;
- de condutas convergentes;
- de condutas contrapostas.
O crime de quadrilha ou bando é plurissubjetivo de condutas paralelas, ou seja, uns
ajudando aos outros.
OBS: no número mínimo de quatro pessoas deve-se computar os inimputáveis e eventuais
pessoas não identificadas.
Bittencourt discorda, seguindo Bento de Faria. Argumenta que o inimputável, no mais das
vezes, não adere conscientemente à quadrilha. Mas é uma posição minoritária.
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Nucci, por sua vez, afirma que deve ser analisado o caso concreto. Quer dizer que
apenas a avaliação do caso concreto permitirá concluir se o inimputável aderiu
conscientemente à quadrilha ou se foi manipulado.
Ex: criança de seis anos, com certeza, será manipulada. Mas menor de 17 anos, mesmo
sendo inimputável, não pode se dizer que foi manipulado.
Sujeito passivo:
A coletividade. Isso faz da quadrilha ou bando um crime vago.
Elementos do art. 288:
a) associação:
É uma vinculação sólida quanto à estrutura e durável quanto ao tempo. Não se exige
aqui a perpetuidade, mas se distingue de um mero concurso de agentes, reunião
ocasional.
É possível uma pessoa associar-se a mais de uma quadrilha?
A minoria nega. A maioria admite. O agente responderá por todas as associações em
concurso material. Corrente capitaneada por Noronha.
Ex: associação para roubo a bancos e para o tráfico de drogas.
b) pluralidade de agentes:
No mínimo 04 pessoas. Dispensa, no entanto, hierarquia, umas pessoas conhecerem as
outras. Assim, é possível o art. 288 mesmo que os associados não se conheçam
pessoalmente. Ex: Orkut. Delegado que prende pessoas de uma comunidade do Orkut
que pregava o racismo.
c) A associação envolvendo pluralidade de agentes deve ter como finalidade uma série
indeterminada de crimes.
Os crimes necessariamente devem ser dolosos, logo, não existe quadrilha ou bando para
a prática de crimes culposos ou preterdolosos.
Ainda, não existe quadrilha ou bando para contravenção penal. Logo, incorreto dizer
“quadrilha ou bando para a prática de jogo do bicho”.
Para haver quadrilha ou bando, é imprescindível que primeiro se reúnam para depois
deliberarem os crimes.
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Art. 288 – requisitos:
- reunião de mãos de três pessoas:
- deliberar os crimes.
Se a ordem é invertida, não há o crime de quadrilha ou bando, mas sim concurso de
agentes.
Aula 19 25/06/2009 Prof. Gustavo Junqueira
Tipo subjetivo da quadrilha ou bando:
Consciência e vontade de se associar para praticar crimes. Conforme Bittencourt, o
“laranja”, que é chamado para um ato pela quadrilha, não a integra pelo falta do
elemento subjetivo.
A ideia lato sensu quadrilha é a associação de mais de três pessoas para cometerem
crimes indeterminados. Há quem entenda que essa indeterminação tem que ser total.
Se quatro pessoas se organizam para praticar dois ou três crimes, teoricamente tal não
configura quadrilha, pois o número de crimes é determinado.
A quadrilha ou bando é um crime plurissubjetivo, que é aquele de concurso necessário. A
quadrilha seria um crime plurissubjetivo de condutas paralelas, porque todos buscam o
mesmo fim.
O crime de quadrilha é permanente, ou seja, a consumação se protrai no tempo de
acordo com a vontade do sujeito.
Ressalte-se que a saída de um integrante pode alterar a permanência, mas não afasta a
consumação anterior.
Consumação e tentativa:
O crime se consuma com a expressão sensível do liame subjetivo. A consumação, pois,
pode ocorrer mesmo que nenhum crime seja praticado.
Na adesão de um novo membro, também o crime se consuma na manifestação sensível
de sua associação.
É possível tentativa?
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Prevalece que não. A doutrina, quase que de forma unânime, afirma que não é possível
mesmo no caso de cartas, quando quatro pessoas escrevem simultaneamente.
Ressalte-se que não é necessário que um membro conheça o outro.
O crime de quadrilha é vago, que é aquele que ofende a entidade sem personalidade. É
um crime contra a sociedade, contra a coletividade.
Não há quadrilha na associação para a prática de contravenções penais.
O crime continuado, para a maioria da doutrina, não afasta a quadrilha. Entendimento
de Noronha, Fragoso, Costa Junior. Entendem o crime continuado como ficção.
Em posição contrária, Hungria, Delmanto e Bittencourt, entendendo que seria apenas um
crime, não havendo, pois, o crime de quadrilha.
O membro da quadrilha só responde pelos crimes praticados por esta quando teve
efetiva colaboração.
Há quem afirme que se o autor apenas fez parte da ideação da quadrilha não deve
responder. Mas é uma posição muito minoritária.
Concurso material da quadrilha com roubo em concurso de pessoas:
- a posição majoritária entende que responde, pois são bens jurídicos diferentes, e no
momento em que se praticou o roubo já estava consumado o crime de quadrilha (STF HC
70.843).
- não responde o agente, pois haveria bis in iden, com a dupla desvaloração pelo fato do
crime ter sido praticado por mais de uma pessoa (STF, HC 61.859-6). É a posição de
Rogério Greco.
Quadrilha armada (art. 288, parágrafo único):
Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.
Mas todos os participantes precisam estar armados?
Para Hungria e Noronha, basta que um membro esteja armado para que possa incidir a
causa de aumento de pena.
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217
Para Bento de Faria, a maioria deve estar armada.
A posição majoritária é a de Heleno Cláudio Fragoso, o qual afirma que a aferição
depende da razoabilidade sobre a natureza da arma e as circunstâncias do fato.
O mesmo sujeito pode pertencer a duas quadrilhas?
Prevalece que sim. Para Noronha, responderá por concurso material.
Quadrilhas especiais:
a) lei de crimes hediondos:
se a quadrilha visa a prática de crimes hediondos, o art. 8.º da Lei 8.072/90 prevê pena de
três a seis anos.
Art. 8º Será de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código
Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou
quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois
terços).
O parágrafo único traz o caso de delação eficaz ou premiada:
- deve ser de membro da quadrilha
- deve provocar seu desmantelamento
Não basta o quadrilheiro confessar que pertence a uma quadrilha. Tem que confessar e
dedurar os outros. Se confessou, tem direito de uma atenuante do art. 65. Para ter a
redução de pena, tem que desmantelar.
Quanto mais eficaz a colaboração no desmantelamento, maior a redução de pena
(para o juiz saber se é de 1/3 ou 2/3).
Quadrilha ou Bando fora do CP:
Regra geral: art. 288 do CP. Princípio da Especialidade:
- Crimes na Lei de Segurança Nacional – art. 16 da Lei 7.170/83. É uma quadrilha ou bando
especial. Há divergência se precisa de 4 pessoas ou não.
- Lei de Genocídio - Lei 2.889/56, art. 2o. Associarem-se 4 pessoas para a prática de
genocídio.
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218
- Lei de Drogas Lei 11.343, art. 35 (aqui não é quadrilha, mas associação pois exige 02 ou
mais pessoas) e art. 35, parágrafo único.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou
não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil
e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para
a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
A associação na Lei de Drogas se satisfaz com apenas duas pessoas. Essa associação
deve ser estável ou permanente, apesar da redação da lei.
CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA
FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO:
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento
público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo,
aumenta-se a pena de sexta parte.
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade
paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade
comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de
2000)
I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer
prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado
obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que
deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que
deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as
obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que
deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
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§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o,
nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de
trabalho ou de prestação de serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Bem Jurídico Tutelado:
Fé Pública. Fé pública que deve ter um documento público ou equiparado. Tutela então
a autenticidade dos documentos públicos ou equiparados.
Sujeito ativo: qualquer pessoa. Crime comum. Atenção, se for funcionário público
prevalecendo-se do cargo, a pena pode ser majorada nos termos do § 1o desse artigo.
§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo,
aumenta-se a pena de sexta parte.
O crime admite concurso de agentes.
Vítimas:
- Primária: o Estado, a Coletividade.
- Secundariamente, qualquer pessoa prejudicada pela falsificação, particular vítima da
conduta delituosa do agente.
Conduta Punida:
Tem sempre que recair sobre o mesmo objeto material, qual seja documento público
verdadeiro.
Qual a diferença entre “falsificar no todo”, “falsificar em parte” e “alterar”?
A conduta punida do art. 297 é:
Falsificar: é contrafazer.
o No todo criar o documento.
o Em parte acrescenta dizeres, símbolos, aproveitando-se dos espaços em
branco.
Alterar o objetivo do agente é dar sentido diverso para documento verdadeiro, já
existente, rasurando-o, substituindo, suprimindo letras ou palavras. Não se aproveita
espaços em banco.
Ex: em uma Carteira de Identidade, o nome do pai está em branco, o da mãe está
preenchido e tem a data de nascimento.
Se é acrescentado o nome do pai, está falsificando o documento em parte
(aproveita espaço em branco)
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Se há mudança na data de nascimento, altera.
Se cria o espelho do RG, falsifica no todo (pois criou o documento).
Documento é toda a peça escrita que condensa graficamente o pensamento de
alguém, capaz de provar fato ou ato juridicamente relevante.
Se não for dotado de relevância jurídica, não é documento para fins penais.
Documento é somente coisa móvel ou é possível ser documento um bem imóvel? O
muro da prefeitura é documento público?
Documento só coisa móvel. Não é documento nem coisa imóvel, nem veículo.
Escrito anônimo não é documento. Escritos em muros também não é documento Isso é
tranqüilo na jurisprudência.
Adulterar chapa identificadora de veículo (sinal de identificação de veículo automotor)
não configura o 297 e sim o art. 311 (tem crime especial) do CP.
311 – adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo
automotor, de seu competente ou equipamento.
ATENÇÃO:
Adulterar documentos emitidos por órgãos militares configura o art. 311 do Código
Penal Militar?
311 – falsificar no todo ou em parte, documento público ou particular, ou (...)”
Só é crime militar se a falsificação atentar contra o patrimônio militar.
Se a falsificação não atenta contra o patrimônio militar, é crime comum.
Documento Público emitido por Órgão Federal, de quem é a competência para julgar
o crime?
1o. corrente (é a que prevalece na jurisprudência) se o documento público federal
falsificado atentou contra patrimônio Estadual ou Municipal: Competência Estadual.
2a. corrente a competência é sempre da Justiça Federal. Assim decidiu a Ministra
Ellen Gracie há 2 meses, inclusive reformando uma decisão do TRF da 4a região.
Tipos de documentos públicos:
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Documento formal e substancialmente público: emanado de agente público no exercício
de suas funções e seu conteúdo diz respeito a questões inerentes ao interesse público.
Documento formalmente público, mas substancialmente privado: o conteúdo do
documento é de interesse privado, apesar de emanado de agente público. Atos
praticados por tabeliães;
Documento particular que tem certidão cartorária, seja reconhecendo firma, sendo
autenticando o documento, isso torna o documento particular um documento público?
O documento continua documento particular, mas qualquer falsidade em cima da
chancela cartorária (ou seja o adesivo) aí é crime do art. 297. Assim, a parte relativa
a certificação oficial (o adesivo posto pelo cartório) é documento público (apesar
de não transformar todo o documento particular em público).
Se a conduta recair sobre o documento teremos o delito do art. 298 do CP,
falsificação de documento particular.
O objeto material do crime é documento. Mas não qualquer documento, e sim público.
O que torna o documento público? É aquele formalmente confeccionado/expedido de
uma forma determinada em lei por um órgão público, por funcionário público.
É o funcionário público. Pode ser funcionário público equiparado? Essa discussão não
importa pois o art. 327, “caput” fala em documento público e o art. 327, §1o. fala em
documento equiparado a público.
Obs.: Documento a lápis mesmo que emanado de funcionário público não gera o delito,
em face da insegurança produzida.
E se substituir a fotografia do RG por outra fotografia: pega carteira funcional e troca de
foto. Isso é falsidade de documento público (297) ou falsa identidade (307)?
A mera substituição de fotografia somente gera o delito de falsa identidade.
Crítica: Mas o delito do art. 307 é subsidiário, logo a substituição fere um elemento
integrante do documento, concorrendo assim para um crime mais grave.
A maioria da doutrina entende que é falsidade de documento público.
A falsificação tem que se apta a iludir. A falsificação grosseira gera crime impossível.
Alterar documento público inválido é crime?
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Mirabete e Fragoso é crime sempre, pois dispensa-se a validade. A lei não fala
nada.
Corrente Majoritária depende.
o Se o documento for anulável (nulidade relativa) existe o crime enquanto
assim não declarado (ou seja, o documento não for anulado).
o Se o documento for nulo (nulidade absoluta) não há crime.
IMPORTANTE: em regra o art. 297 depende de perícia.
Mirabete traz um caso óbvio de dispensa de pericia, é o caso de substituição de
fotografias. Exemplo: coloco minha foto no RG do Ronaldinho Gaúcho.
Art. 297, §2o documentos públicos por equiparação
“Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade
paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade
comercial, os livros mercantis e o testamento particular”.
Quem trabalha em entidade estatal é funcionário público por equiparação. Assim:
o Funcionário público faz documento público.
o Funcionário público equiparado faz documento público equiparado.
Pode ser sociedade de economia mista ou empresa pública.
Documento Público por equiparação:
Título ao portador transmitido por endosso: assim, cheque é documento público por
equiparação, ainda que emitido por banco privado. O mesmo para letra de
câmbio, nota promissória.
Depois de 06 meses o cheque não pode mais ser transmissível por endosso, deixa
assim de ser documento público por equiparação?
Depois de 06 meses apenas admite a cessão civil. Aqui perde a equiparação e
passa a ser documento particular, o CP somente equipara a público enquanto
transmissível por endosso (Hungria).
Ações: as ações das sociedades comerciais (seja ação preferencial ou não
preferencial). Como a lei não restringe, abrange as duas preferenciais ou não
preferenciais.
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Livros Mercantis (diário, caixa, de duplicatas): abrange os de natureza obrigatória
como também os livros mercantis facultativos. Como a lei não restringe, o interprete
não pode fazê-lo, assim abrange os livros facultativos e obrigatórios.
Testamento Particular: o testamento particular, para ser documento público, precisa
aguardar a morte do testador ou pode ter o crime do art. 297 ainda que o testador
esteja vivo? Existe o crime ainda que o testador esteja vivo.
E o codicilo?
Resposta: não abrange o codicilo que é semelhante ao testamento, mas a lei não
admite analogia, esta analogia seria in mallam partem.
A falsificação tem que estar apta a iludir / enganar alguém. A falsificação grosseira é
crime impossível.
O crime de falsificação de documento público é punido a título de dolo, sem a lei exigir
qualquer finalidade especial animando a conduta do agente.
Consumação o crime do 297 se consuma com a falsificação ou alteração
potencialmente lesiva, pouco importando o posterior uso do documento. Dispensa o uso
efetivo desse documento falso. Logo consumação: falso ou alteração. Dispensa o uso.
Se o documento for usado? Depende de quem usou.
o Se quem usou o documento falso for o próprio falsificador, o uso fica
absolvido. É o pos factum impunível. Absorve o 304 do CP.
o Se quem usa o documento falso é o terceiro, não participante do falso, o
terceiro responde pelo crime 304 do CP.
É possível tentativa de falsificação de documento público?
Doutrina: teoricamente sim, difícil na prática.
- Tipo Subjetivo
É punido a título de dolo, mas sem qualquer finalidade especial. Dependendo da
finalidade especial muda o crime.
- Consumação
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O crime se consuma com a prática de qualquer dos dois núcleos, falsificar ou adulterar,
bastando a potencialidade lesiva (a possibilidade de ofender alguém). Se houver o
efetivo uso do documento falso será o que?
R: Depende de quem usou:
1ª situação: se o usuário é o próprio falsificador, o artigo 304 do CP fica absorvido, estando
diante de um “post factum impunível”.
2ª situação: se o usuário é terceira pessoa que não concorreu de qualquer modo na
falsificação responde pelo artigo 304 do CP e o falsificador pelo artigo 297 do CP.
Tentativa: sim, é um crime plurisubsistente, que é aquele crime que pode ter sua execução
fracionada em vários atos.
** (AGU) Qual é o local competente para o processo de julgamento do crime do artigo
297 do CP? É o local do uso ou do dano?
R: A competência é o do local onde ocorreu a falsificação, pois é o lugar da
consumação (art. 70 do CP).
Mas qual a jurisdição competente?
R: Não é o objeto material do crime, mas o sujeito passivo da infração que dá ao fato
delituoso os traços característicos que o enquadram nas atribuições da Justiça Federal.
(ex.: falsifica a carteira de trabalho, assim somente será competência da JF se periclitar
algum órgão federal, senão será competência da justiça estadual). A propósito as
súmulas 62,104 e 107 do STJ:
Súmula: 62
Compete a justiça estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na carteira de
trabalho e previdencia social, atribuido a empresa privada.
Súmula: 104
Compete a justiça estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de
documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino.
Súmula: 107
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Compete a justiça comum estadual processar e julgar crime de estelionato praticado
mediante falsificação das guias de
recolhimento das contribuições previdenciarias, quando não ocorrente lesão a autarquia
federal.
Alguns sites jurídicos disseram que o STF negou essa súmula 107, mas não foi. É que
segundo Rogério, os acusados estavam tentado prejudicar empresa pública federal.
Nas mesmas penas incorrem os agentes que cometerem:
§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de
2000)
I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer
prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado
obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que
deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que
deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as
obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que
deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Esses §3º e §4º estão no tipo errado, pois são falsidades de idéias, portanto falsidade
ideológica, tipificado no artigo 299 do CP.
Isso é importante, pois sendo uma falsa idéia dispensam perícia, como já dispensa o artigo
299 do CP.
Princípio da especialidade: dependendo do fim especial do artigo 297 muda o crime. A
regra geral é incidir no artigo 297 do CP. Hipóteses especiais:
1ª – Artigo 348 do Código Eleitoral: para fins eleitorais. (ex.: falsifiquei meu título de eleitor
para prestar concurso ou tirar passaporte não é crime eleitoral; somente será se tiver fins
eleitorais, como para votar, para domicílio eleitoral, aí será o artigo 348).
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O “para fins eleitorais” é uma especializante.
2ª – Artigo 2º da Lei 7.492/86 (Lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional):
3ª – Artigo 311 do CPM:
Art. 311. Falsificar, no todo ou em parte, documento público ou particular, ou alterar
documento verdadeiro, desde que o fato atente contra a administração ou o serviço
militar:
Deve atentar contra a administração ou serviço militar.
4ª – Lei 8137/90
Falsificação de documento particular:
Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento
particular verdadeiro:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Artigo 297 Artigo 298
Bem jurídico: fé pública Bem jurídico: fé pública concernente
aos documentos particulares
Sujeito Ativo: crime comum, sendo que
se o sujeito ativo é funcionário público
prevalecendo-se do cargo, gera uma
majorante
Sujeito passivo: Imediato é o Estado
Sujeito Ativo: é crime comum, mas o
fato de ser funcionário público não
existe aumento
Sujeito passivo: imediato é o Estado
Condutas:
- falsificar (no todo ou em parte)
Condutas:
- falsificar (no todo ou em parte)
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- Alterar
Objeto material: documento público ou
equiparado
- Alterar
Objeto material: documento particular
Tipo subjetivo: punido a título de dolo
sem fim especial animando o agente
Tipo subjetivo: punido a título de dolo
sem fim especial animando o agente
Consumação: prática dos núcleos +
possibilidade de dano
- admite tentativa
Consumação: prática dos núcleos +
possibilidade de dano
- admite tentativa
No restante não há qualquer diferença para o artigo 297 do CP. O Documento particular:
(Nelson Hungria) documento particular é o que não é público ou equiparado a público.
O conceito de documento particular se extrai por exclusão.
** O fato de o documento ser endereçado a uma autoridade pública o torna público?
R: Não, essa circunstância não o transforma em documento público (ex.: assim, toda
petição seria documento público).
Resumindo: as únicas diferenças são a majorante do funcionário público e objeto
material.
Princípio da Especialidade:
1ª – Artigo 349 do Código Eleitoral: exige o para fins eleitorais;
2ª – As mesmas do artigo 297 do CP.
Falsidade ideológica:
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar,
ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o
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fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente
relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de
um a três anos, e multa, se o documento é particular.
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se
do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-
se a pena de sexta parte.
- Bem jurídico tutelado: continua a ser a fé pública.
Enquanto a falsidade material (artigo 297 e 298) envolve a forma do documento (sua
parte exterior), a ideológica diz respeito ao seu conteúdo (um juízo inverídico). É um falso
ideal.
- Sujeito Ativo: qualquer pessoa juridicamente obrigada a declarar a verdade.
Há a majorante do § único no caso de funcionário público praticar o crime
prevalecendo-se do cargo.
- Sujeito Passivo: imediato será o Estado, mas podemos ter o particular como sujeito
passivo mediato.
- Condutas:
**é possível falsidade ideológica por omissão? R: Sim, sendo o primeiro núcleo do artigo
299 (Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar).
## Sendo o documento verdadeiro e somente a sua idéia falsa, dispensa-se perícia. Mas
cuidado, esta falsidade também tem que ser apta a iludir, pois se for um conteúdo (idéia
ou dado) inconcebível, será crime impossível. (ex.: Derci Gonçalves tirando RG e dizendo
que nasceu em 1970).
## Jurisprudência: se a idéia inserida no documento, apesar de falsa, esta sujeita
necessariamente à fiscalização da autoridade, crime impossível.
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**Que crime configura o abuso do papel em branco assinado?
R: Tem que se diferenciar a posse, se quem preencheu tinha a posse legítima, ou seja, o
subscritor confiou ao agente o documento, será falsidade ideológica. Mas se a posse era
ilegítima, responderá pelo artigo 297 ou 298 do CP, a depender se documento público ou
particular.
- Tipo Subjetivo: o artigo 299 é punido a título de dolo. Porém, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.
Deve estar presente essa finalidade especial, senão não há crime. (Ex. de caso que o
Rogério pegou: duas mulheres bateram de carro, sendo que combinaram no outro dia e
em outra circunscrição de registrar essa ocorrência. Não há falsidade ideológica, pois elas
não agiram com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar verdade
juridicamente relevante).
- Consumação: prática de qualquer um dos núcleos potencialmente lesivos.
Em regra admite tentativa, mas não admite na forma omissiva, pois é unisubsistente.
- Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se
do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-
se a pena de sexta parte.
Assim, a majorante é se o funcionário público, prevalecendo-se do crime, falsifica ou
altera assentamento de registro civil. Assim, nas hipóteses do artigo 29 da Lei de Registros
Públicos será caso de Falsidade Ideológica com majoração (artigo 299, § único). (Mas é
somente no caso de assento no registro civil?!)
Todavia, nos artigos 241 e 242 do CP há hipóteses especiais:
No caso do artigo 241 é a de promover registro civil de pessoa inexistente.
Art. 241 - Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
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No artigo 242 do CP temos a chamada adoção à brasileira:
Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-
nascido
Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar
recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
(Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)
Pena - reclusão, de dois a seis anos. (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)
- Princípio da Especialidade:
**Artigo 66 da lei 9605/98: traz uma falsidade ideológica especial, sendo que a falsidade
ideológica na lei de crimes ambientais é crime próprio, pois somente pode ser praticada
por funcionário público;
** Artigo 9º da Lei 7492/86: falsidade em documento comprobatório de investimento, etc.
** Artigo 350 do Código Eleitoral: para fins eleitorais.
Aula 20 29/06/2009
CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM GERAL
A matéria consta do título XI do CP, que é o de encerramento desse diploma.
Constituição plástica é uma teoria de Raul Machado Horta. Falava que a CF brasileira era
plástica. Isso porque os arts. Da CF eram elencados por ordem de importância. Poor isso
que os direitos e garantias fundamentais da CF/67 que estavam nos artigos finais dessa CF,
ficaram no art. 5.ª da nova CF/88.
Se se for emprestar essa expressão de Raul Machado Horta para o direito penal, podemos
dizer que o CP é plástico. Assim, os crimes contra a Administração Pública estão no último
título. Significa o descaso do legislador para com esses crimes.
O capítulo I traz os crimes praticados por funcionários públicos. São os chamados crimes
funcionais, que vão dos arts. 312 ao 327.
O capítulo II são os crimes praticados por particulares contra a Administração Pública em
geral (arts. 328 a 337-A).
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231
No capítulo II-A, acrescentado pela lei 9.983/2000, temos os crimes contra a Administração
Pública estrangeira. Mas compete ao Brasil tutelar a Administração Pública estrangeira? O
capítulo II-A, na verdade, traz os crimes contra a regularidade da transação comercial
internacional. Estão nos arts. 337-B até o art. 337-D. Também, é muito pouco cobrado em
concursos públicos.
O capítulo III traz os crimes contra a Administração da Justiça (arts. 338 a0 359 do CP).
Por fim, no capítulo IV, há os crimes contra as finanças públicas (arts. 359-A ao 359-H). Esse
capítulo IV apenas é cobrado em concursos em áreas extremamente técnicas. Logo, não
será objeto de estudo no presente curso.
Portanto, no presente curso e, para fins de concursos públicos, serão estudados os
Capítulos I e III, devendo ser feita uma breve leitura do capítulo II, já que de fácil
compreensão.
Título XI. Capítulo I:�DOS CRIMES PRATICADOS�POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO�CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO EM GERAL:
O sujeito ativo, em regra, necessariamente deve ser funcionário público. Na realidade, é o
servidor público, uma vez que não mais existe a figura do funcionário público em nosso
ordenamento.
O sujeito passivo constante é a Administração Pública em geral, podendo concorrer com
ela o particular.
Há doutrina que prega que alguns crimes contra a Administração Pública deveriam ser
tipificados como hediondos.
No entanto, apesar de o nosso legislador ter sido bastante relapso com esses crimes, há
dois momentos que se dá bastante ênfase aos crimes contra a Administração Pública em
geral. Tratam-se dos arts. 7.º, I, “c”
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 1984)
I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 1984)
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Assim, os crimes funcionais tão sujeitos à extraterritorialidade incondicionada. Esses crimes,
pois, são punidos pela lei brasileira onde quer que sejam praticados.
Ainda, o art. 33, § 4.º do CP condiciona a progressão de regime à reparação dano
causado à Administração Pública.
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime
do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à
devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº
10.763, de 12.11.2003)
Sempre que o legislador condiciona algum benefício à reparação do dano, faz alguma
ressalva.
Deve-se, pois, fazer uma analogia em bonam partem. Assim, se o agente comprovar a
impossibilidade de reparar o dano, está dispensado do cumprimento desse requisito
objetivo para a progressão do regime.
Há duas espécies de crimes funcionais, a saber:
1) Crimes funcionais próprios ou propriamente dito:
Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato passa a ser um indiferente penal. É
uma hipótese de atipicidade absoluta.
Ex: corrupção passiva, prevista no art. 317 do CP; art. 319 do CP.
2) Crimes funcionais impróprios:
Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato deixa de configurar crime funcional,
gerando crime comum. É uma hipótese de atipicidade relativa.
Ex: concussão. Se cometido por não funcionário, vira extorsão. Peculato, que pode virar
estelionato, furto, apropriação indébita etc.
Quem pode ser funcionário público para fins penais?
O normal seria o direito penal buscar o conceito de servidor público no direito
administrativo. Há duas correntes elencadas pelos administrativistas, o amplo e o estrito.
Mas isso não pode ser aplicado pelo direito penal, uma vez que deve valer em penal
sempre o princípio da taxatividade. Logo, os penalistas deram um conceito de funcionário
público para fins penais.
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Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada
ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Conceito de funcionário público:
O art. 327, caput traz o funcionário público típico ou propriamente dito. Funcionário
público é aquele que exerce cargo, emprego ou função pública, ainda que
transitoriamente e sem remuneração.
Quem exerce cargo é o estatutário; emprego é o celetista; quem exerce função não
necessariamente exerce um cargo, exerce um emprego e muitas vezes está no exercício
de um dever para com a Administração Pública, ainda que transitoriamente e sem
remuneração. Ex: jurado e mesário.
Mas e o administrador judicial, antigo síndico, é considerado funcionário público para fins
penais?
Não exerce cargo nem emprego público. Está no exercício de um múnus público, ou seja,
exerce um encargo público, logo não é funcionário público para fins penais.
Outros exemplos de encargo público: inventariante dativo tutor ou curador dativo.
Ressalte-se que função é igual a dever e encargo é o mesmo que favor.
Encargo público é, pois, um favor para a Administração Pública.
E o advogado dativo?
O Professor entende que é caso de encargo público, pois supre a falta do defensor
público, mas o STJ o equipara. Logo, o advogado dativo é funcionário público para fins
penais. Vide RESP 902.037/SP.
O estagiário é funcionário público para fins penais?
Sim, pois ligado à função pública.
Ex: o estagiário do juiz trabalhava como conciliador dos juizados especiais. Falava, pois, às
partes onde se deveria depositar o dinheiro das transações. Sendo que dava a sua
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própria conta corrente para depósito. Respondeu, pois, como se funcionário público para
fins penais fôra.
Conselheiro Tutelar: também é funcionário público para fins penais, nos termos do artigo
135 do ECA;
O § 1.º do art. 327 do CP traz a espécie do funcionário público atípico ou por
equiparação.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído
pela Lei nº 9.983, de 2000)
O que houve em 2000 para que houvesse a alteração desse artigo foi a política da
desestatização, que é bem diferente da privatização. Ou seja, houve a terceirização dos
serviços público, daí o porquê do advento da lei 9.983, a qual incluiu a segunda parte do
§ 1.º do art. 327 do CP.
É o caso das entidades paraestatais, empresas contratadas ou conveniadas para a
execução de atividade típica da Administração Pública.
Detalhe é que a empresa deve ser contratada para exercer atividade típica da
administração pública. (ex.: Lula contrata Buffet para receber presidente de outro país,
sendo que o garçom furta uma estátua, mas nesse caso será atividade atípica, não sendo
equiparado. No exemplo de santa casa que passa a receber verba pública, seus
funcionários serão equiparados).
O § 2.º do art. 327 do CP traz uma majorante, ou seja, causa de aumento de pena.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos
neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista,
empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de
1980)
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A majorante é de 1/3 se a pessoa exerce cargo em comissão, função de direção ou
assessoramento em órgão da Administração Pública direta, sociedade de economia
mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Esse rol é taxativo ou exemplificativo? E as autarquias?
O legislador esqueceu da autarquia, logo não pode ser ela incluída, pois seria caso de
analogia in Malan partem.
O Presidente da República, um governador ou um prefeito podem escapar desse
aumento de pena ou inevitavelmente sofrerão esse aumento?
O STF, no caso de Jáder Barbalho, por 6 votos a 5, entendeu que se enquadram no
aumento. Por isso, o caso de Jáder Barbalho não prescreveu.
Ressalte-se que Marco Aurélio entendeu que os chefes do Executivo presentam a
Administração Pública, ou seja, são a própria administração. No seu voto, alegou que isso
era um contorcionismo à época para punir Jáder Barbalho, pois aumentou a sua pena,
não incidindo a prescrição.
PECULATO:
Há seis tipos de peculto:
1) Peculato apropriação (art. 312, caput, primeira parte do CP):
2) Peculato desvio (art. 312, caput, segunda parte do CP):
3) Peculato Furto (artigo 312, §1º):
4) Peculato culposo (artigo 312, §2º):
5) Peculato Estelionato (artigo 313):
6) Peculato Eletrônico (artigo 313. A – B, Lei 9.983/00):
Peculato próprio: é gênero, do qual são espécies o peculato apropriação e peculato
desvio. É o peculato do caput do art. 312.
Já o peculato impróprio é sinônimo de peculato furto.
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Peculato próprio:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem
móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em
proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa, o patrimônio da Administração
Pública secundariamente ou mesmo o patrimônio do particular.
Sujeito ativo:
É o funcionário público no sentido amplo do artigo 327 do CP. Trata-se de crime próprio.
Pode praticar o crime em concurso com outras pessoas, inclusive com quem seja estranho
aos quadros da Administração Pública. Ex: A é funcionário público e B particular. A se
apropria de coisa pertencente à Administração Pública induzido por B. Qual crime
praticaram? A praticou o crime de peculato apropriação (art. 312 do CP). Para se saber
qual crime praticou B, deveria ser perguntado se tinha ciência da qualidade de A como
funcionário público. Se tinha, responde também pelo art. 312. Mas se B ignorava a
condição pessoal de A, responde por apropriação indébita (art. 168 do CP).
Diretor de sindicato é funcionário público para fins penais? Ele pratica peculato se se
apropriar dos bens do sindicato?
O diretor do sindicato é funcionário público? Exerce cargo público? Não, assim como não
exerce emprego ou função pública. Logo, não é funcionário típico. Mas pode ser
equiparado? Também, não, porque o sindicato não é ente paraestatal, empresa
contratada ou conveniada. Logo, não é funcionário público típico ou atípico.
Mas responde por peculato por conta do art. 552 da CLT:
Art. 552 - Os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das
associações ou entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e
punido na conformidade da legislação penal. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 925,
de 10.10.1969)
A equiparação aqui não foi subjetiva, já que não equiparou o sujeito, mas sim o fato.
Logo, é uma equiparação objetiva.
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O artigo 552 da CLT teve a redação do DL nº 925/69, que é da época da Ditadura, em
que a intervenção estatal nos sindicatos era total. Com a CF/88, ficou proibida a
intervenção estatal nos sindicatos, de modo que há doutrina e jurisprudência concluindo
que o artigo 552 da CLT não foi recepcionado pela CF. (O TRF da 4.ª Região e alguns
doutrinadores sustentam essa tese - Sérgio Pinto Martins).
Mas essa não é a posição do STJ, que tem insistido na recepção do artigo 552 da CLT (
Vide conflito de Competência 31.354/SP).
E se o sujeito ativo for prefeito municipal?
Antes de se analisarem as disposições do CP, deve-se atentar para as disposições do DL
201/67, que é norma especial. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade.
Sujeito passivo:
O sujeito passivo imediato é a Administração Pública em geral. Mas o particular pode ser
vítima, uma vez que pode muito bem haver apropriação de bem de particular.
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem
móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em
proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Tipo penal:
O art. 312 pode ser dividido em duas partes:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem
móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em
proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Tipo do peculato apropriação (primeira parte do art. 312):
a) apropriar-se:
Significa apoderar-se de coisa de que tem posse. Significa inverter posse, agindo
arbitrariamente como se dono fosse.
b) funcionário público (apropriar-se o funcionário público): deve ser o funcionário público
entendido como no art. 327 do CP.
c) dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel:
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Trata-se de coisa capaz de ser transportada de um local para o outro sem perder a
identidade. Não se deve confundir com o bem móvel do direito civil/
d) pública ou particular:
Se particular, o dono da coisa é vítima secundária.
e) de quem tema posse:
V - de que tem a posse:
Por posse, pode-se entnder a mera detenção?
A primeira corrente entende que a expressão posse é utilizada no sentido amplo,
abrangendo a detenção. O legislador penal não foi técnico, diferenciando posse de
detenção. Inverter mera detenção configura o crime do art. 312, caput.
A segunda corrente entende que a posse não se confunde com a detenção. Havendo
mera detenção, o crime será de peculato-furto.
Quando o legislador penal quer abranger a detenção ele o faz expressamente, como no
caso do art. 168, por exemplo. Inverter mera detenção, pois, configura o crime de
peculato furto.
O TRF da 1ª Região queria saber qual a posição do STJ, sendo que ele adota a segunda
corrente. Para o Professor, é a correta, pois no artigo 168 fala em posse e detenção, sendo
que se aqui não falou em detenção, é porque não queria abrangê-la.
f) em razão do cargo:
Significa que deve ser uma posse funcional, com nexo funcional. Não basta ser uma posse
por ocasião do cargo, mas em razão dele. Deve estar entre as atribuições do agente a
posse da coisa.
Não se confunde com “por ocasião do cargo”.
g) para si ou para outrem:
Peculato desvio (art. 312, segunda parte):
No peculato desvio somente muda o item “a”, que ao invés de apropriar é desviar, dar
destino diverso à coisa, sendo o restante semelhante ao peculato apropriação.
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Há doutrinadores que criticam essa distinção entre peculato apropriação e peculato
desvio. Mesmo assim, no Brasil, deve haver essa diferenciação.
Elemento subjetivo:
O crime de peculato é punido a título de dolo, sendo imprescindível a vontade de
apoderamento definitivo.
O TRF da 5.ª Região perguntou se constitui crime de peculato se o agente agir com
animus de uso.
Deve-se, no caso, distinguir coisa consumível e não consumível. A doutrina e a
jurisprudência preferem, no entanto, usar a expressão coisa fungível e infungível.
Assim, se a coisa for consumível, ou seja, com o uso é consumida, não tendo como restituí-
la ao status quo ante, há crime. Mas se a coisa for não consumível, ou seja, pode ser
restituída ao status quo ante não há crime. Na segunda hipótese, há o chamado
peculato de uso.
OBS: mão-de-obra não é coisa. Assim, prefeito que usa mão-de-obra em seu favor não
pratica peculato. Mão-de-obra é serviço.
Deve-se atentar para o art. 1.º, II do DL 201/67:
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do
Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços
públicos;
Aqui, não importa se a coisa é consumível ou não consumível. Ou seja, a mera utilização
da coisa é crime se cometido por prefeito municipal. Logo, para o prefeito, peculato de
uso é crime.
Essa conduta não é crime para governadores e presidente da república porque tal DL
201/67 foi feito na época da ditadura para os prefeitos nomeados. Logo, alguns
doutrinadores questionam se esse crime foi recepcionado ou não pela CF/88.
*Aplica-se o princípio da Insignificância ao Peculato ???
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Resposta: STF decidiu que não se aplica o princípio da insignificância nos crimes contra a
administração pública, pois mais que o patrimônio, também se fere a moralidade
administrativa. Fere a administração em sua moral. (Para o professor deve ser analisada
com Cautela tal decisão).
Consumação do peculato apropriação:
O crime se consuma a partir do momento em que o funcionário público se apropria da
coisa agindo como se dono fosse, ou seja, no momento em que passa a externar os
poderes de proprietário da coisa.
Consumação no peculato desvio:
Ocorre no momento em que o funcionário altera o destino normal da coisa.
Ambos os crimes admitem a tentativa, logo são crimes plurissubsistentes.
O princípio da insignificância é aplicável ao crime de peculato ou em qualquer crime
contra a Administração Pública?
- a primeira corrente considerando que o bem jurídico tutelado é a moralidade
administrativa, mostra-se incompatível o princípio da insignificância. É a corrente adotada
pelo STJ.
- a segunda corrente entende que o princípio da insignificância é princípio de aplicação
geral, incidindo também nos crimes contra a Administração Pública. É a corrente do STF.
Mas não admite o princípio da insignificância irrestritamente. Ex: o STF nos crimes contra a
fé pública entende que a bagatela não é aplicável.
Peculato furto ou impróprio:
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do
dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio
ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
O bem jurídico tutelado e a moralidade administrativa.
O sujeito ativo é o funcionário público no sentido amplo do art. 327 do CP.
O sujeito passivo é a Administração Pública em geral, podendo o particular ser vítima
secundária.
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Tipo objetivo:
No art. 312, caput, o funcionário público tem uma posse, que é legítima e, por ter uma
posse legítima, é que apropria-se. Já no § 1.º, o funcionário não tem posse. Como não tem
posse, não pode se apropriar, logo subtrai ou concorre para que seja subtraído.
Justamente por não ter posse é que o peculato é chamado de impróprio.
Somente a subtração facilitada é que gera o peculato impróprio. Caso não seja
facilitada, trata-se de furto comum.
Tipo subjetivo:
O crime é punido a título de dolo, mais a intenção de apoderamento definitivo.
Consumação:
Aplicam-se as disposições do furto. Prevalece a teoria da amotio. Dispensa-se, pois, posse
mansa e pacífica. É, pois, perfeitamente possível a tentativa.
Peculato Culposo:
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Trata-se do único crime funcional culposo. O agente atua com negligência.
O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa.
O sujeito ativo é o funcionário público em sentido amplo e o passivo é a Administração
Pública em geral, podendo com ela concorrer o particular.
Tipo objetivo:
Pune o fato de o agente concorrer culposamente para o crime de outrem. Mas que crime
de outrem?
- a primeira corrente entende que crime de outrem só pode ser o que está no § 1.º ou no
caput do art. 312. Aqui, faz uma interpretação topográfica. É a corrente majoritária, mas o
professor discorda.
- a segunda corrente, no entanto, não limita. O crime de outrem pode ser qualquer crime,
inclusive um furto. Ora, se o tipo não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo.
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Logo, se ele concorre culposamente para um crime de furto (por particulares) ele não
responde por nada. Ex. Deixa a porta aberta e o particular comete um furto.
Apesar do agente concorrer para o crime de outrem não existe concurso de pessoas
quando há heterogeneidade nos elementos subjetivos. Cada um responde por um crime.
Quem subtraiu responde por um crime e quem participou de um crime culposo responde
pelo seu crime.
Atenção: Não é concurso de pessoas. Não há participação culposa em crime doloso ou
participação dolosa em crime culposo. Cada agente responderá pelo seu crime, um pelo
peculato culposo e outro pelo peculato doloso.
Crime é punido a título de culpa.
Tipo subjetivo:
É punido a título de crime.
E o único crime funcional culposo.
Consumação:
O crime se consuma no momento em que se aperfeiçoa o delito de outrem.
Não cabe tentativa, uma vez que o crime é culposo.
Benefício legal para o peculato-culposo:
§ 3º - No caso do parágrafo anterior (Peculato culposo), a reparação do dano, se
precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de
metade a pena imposta.
É beneficio Exclusivo do Peculato Culposo.
OBS: É uma Causa Extintiva da Punibilidade na parte especial do CP.
O Divisor de águas é a sentença irrecorrível.
Se houver reparação do dano anterior à sentença penal condenatória irrecorrível, é
extinta a punibilidade.
Mas se a reparação do dano for posterior à sentença condenatória irrecorrível, há
diminuição na pena. quem faz essa diminuição é o juiz da execução. Logo, é um caso em
que este altera a pena do juiz da condenação.
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E se o peculato é doloso?
1ª Corrente: Até o recebimento da inicial aplica-se o art. 16 do CP – arrependimento
posterior.
Se for posterior ao recebimento da inicial haverá apenas atenuante de crime (art. 65, CP).
2ª Corrente: Tem doutrina e jurisprudência que não admite arrependimento posterior para
peculato doloso eis que é considerado um crime não patrimonial, mas ofensivo a
moralidade pública.
Peculato mediante erro de outrem ou Peculato Estelionato:
Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo,
recebeu por erro de outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa.
O sujeito ativo é o funcionário público, no sentido amplo do art. 327 do CP.
O sujeito passivo é a Administração Pública em geral (sujeito imediato), com ela podendo
concorrer o particular enganado (sujeito mediato).
Tipo objetivo: apropriar-se de coisa recebida por erro de outrem.
A doutrina chama de peculato estelionato, mas seria melhor etiquetado como “peculato
por erro de outrem.
a) 312 caput – terá posse em razão do cargo. Posse legítima.
b) 312, §1o – não tem posse e precisa subtrair para tê-la.
c) 313, caput – terá posse, mas esta será ilegítima, fruto de erro de outrem ou engano.
Para configurar o erro tem que ser espontâneo, se o erro foi praticado pelo funcionário
público teremos o delito de estelionato.
Art. 312, caput: Art. 312, § 1º: Art. 313:
o agente tem posse
legítima.
o agente não tem posse.
o agente tem posse
ilegítima em virtude de erro
de outrem. O agente
percebe o erro e nada faz
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se apropriando da coisa
como se dono fosse.
OBS: Só tipifica o crime se o erro é espontâneo. Se foi provocado (o funcionário público é
quem induziu outrem a erro) trata-se de estelionato comum (art. 171).
Assim, se o erro foi provocado pelo próprio funcionário público, trata-se de estelionato.
Tipo subjetivo: o crime é punido a título de dolo, mais apoderamento definitivo.
A consumação ocorre quando o agente, percebendo erro de outrem, não o desfaz
agindo como se dono fosse.
A doutrina admite a tentativa.
Peculato Eletrônico (arts. 313-A e 313-B):
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar
ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados
da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem
ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000))
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (Incluído pela Lei nº
9.983, de 2000)
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de
informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei
nº 9.983, de 2000)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de
2000)
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da
modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o
administrado.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
313-A 313-B
sujeito ativo: Funcionário autorizado a Sujeito Ativo: Funcionário Público em
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manejar o sistema de dados da
Administração Pública.
sentido amplo (art. 327 do CP).
SERVIDOR NÁO AUTORIZADO =
PARTICULAR. Pratica o ART. 297/299
Admite concurso podendo ser particular.
Sujeito Passivo: Administração Pública em
geral e, eventualmente, o particular
lesado pelo comportamento do agente,
Sujeito Passivo: Administração Pública em
geral.
Condutas puníveis:
Inserir ou facilitar a inserção de dados
falsos ou alterar ou excluir dados corretos.
O comportamento do agente recai sobre
dados que é o objeto material do delito.
O sistema permanece.
Condutas puníveis:
Modificar ou alterar o sistema ou
programa que armazena os dados.
(objeto material do crime)
O sistema é modificado ou destruído. A
conduta não mais recai apenas sobre os
dados.
Tipo subjetivo:
O crime é punido a título de dolo, mais o
fim especial, que é o fim de obter
vantagem indevida para si ou para
outrem ou para causar dano.
Há dolo específico (dolo mais elemento
subjetivo do tipo).
Tipo subjetivo:
Dolo direto: não exige qualificação
especial do agente.
Consumação: trata-se de crime formal ou
de consumação antecipada. Consuma-
se, pois, independentemente do dano.
Consuma-se com as ações de inserir,
alterar, excluir. A vantagem ou o dano é
mero exaurimento.
Rui Stoco entente que o crime é de mera
conduta, no que O Professor discorda eis
que existe resultado naturalístico descrito
no tipo.
Consumação: trata-se de crime formal.
Há doutrina entendendo que é de mera
conduta. O Professor discorda.
Importante: Se for de mera conduta não
admite tentativa.
OBS: se houver dano, aplica-se o
parágrafo único.
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Admite tentativa Admite tentativa.
São delitos diferentes do Peculato.
Pontos de Convergência com o Peculato.
1- Praticado por funcionário público;
2- Contra a Administração em Geral;
3- Bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa;
4- Posição topográfica.
Exemplo: Diretor do DETRAN tira a multa do amigo e coloca para o inimigo, ou exclui a
multa de seu amigo.
Sujeito ativo: Funcionário público Autorizado a manejar o sistema de dados. É possível o
Concurso de Agentes.
Funcionário Público não autorizado. Exemplo: Promotor entra no sistema de dados do
DETRAN e exclui uma multa sua. Por ser funcionário público não autorizado praticará o
delito de Falsidade Ideológica, art. 299, parágrafo único. (mesmo crime que o particular
praticaria)
Falsidade ideológica
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar,
ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o
fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente
relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de
um a três anos, e multa, se o documento é particular.
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se
do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-
se a pena de sexta parte.
Documentos virtuais, dados, são documentos para efeitos penais. Interpretação
Progressiva (Ruy Stocco) não sendo analogia in mallam partem.
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Sujeito passivo: Primário é a Administração
Sujeito passivo: Secundário é o particular lesado.
Conduta punida: Insere, facilita a inserção ou exclui indevidamente dados corretos do
sistema público.
Objeto Material: Dados. A conduta criminosa recai sobre os dados.
*No art. 313-A o agente Preserva o Sistema, apenas alterando seus Dados.
Punido a titulo de Dolo: O Dolo é acrescido do elemento subjetivo do tipo ,ou seja, o
antigo Dolo Especifico.
Elemento subjetivo do tipo: com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem
ou para causar dano.
Consumação: Com a simples pratica de qualquer dos núcleos, independentemente do
proveito ou dano visado. É um Crime Formal ou de Consumação Antecipada por
dispensar o resultado naturalístico. Ocorrendo o resultado naturalístico teremos mero
exaurimento.
Tentativa: é Admissível.
(Ruy Stocco) É um crime de mera conduta. Rogério discorda pois o tipo descreve um
resultado naturalístico.
OBS: Crime de Mera Conduta não admite Tentativa.
Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (Incluído pela Lei nº
9.983, de 2000)
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de
informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei
nº 9.983, de 2000)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de
2000)
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação
ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.(Incluído
pela Lei nº 9.983, de 2000)
Sujeito Ativo: Conceito amplo do art. 327 do CP, qualquer funcionário público.
Sujeito Passivo Primário: Administração Pública
Sujeito Passivo Secundário: eventual particular lesado pela conduta do agente
Conduta: Modificar ou alterar o próprio Sistema ou Programa, não somente Dados.
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Objeto Material: Recai sobre Sistema ou Programa que armazena os Dados. Atinge o
Software.
Dolo: O dolo é simples. Sem elemento subjetivo específico.
*É crime formal, não interessa o proveito.
Tentativa é admissível.
OBS: Faltou proporcionalidade na aplicação das penas do art. 313-A e art. 313-B. O crime
mais grave depende do caso concreto. Logo, não poderia haver crimes com penas tão
diferentes.
Aula 21 06/07/2009
CONCUSSÃO:
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função
ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
O crime de concussão nada mais é senão uma extorsão qualificada pela qualidade de
funcionário público.
Dois são os bens jurídicos tutelados:
O primário é a moralidade administrativa. O bem jurídico secundário é o patrimônio do
particular constrangido pelo agente.
Sujeito Ativo:
a) funcionário Público no exercício da função:
b) funcionário público fora da função (férias, licença) desde que atuando em razão dela;
c) particular na iminência de assumir a função pública, atuando em razão dela:
Aqui, um particular pode praticar o crime sozinho, em a presença de um funcionário
público a ele associado.
Na iminência de assumir quer dizer que apenas faltam procedimentos burocráticos para a
assunção ao cargo.
Ex: é a Carteirada com o Diário Oficial.
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O crime Admite Concurso de Pessoas.
E se o concussionário é um fiscal de rendas, qual crime pratica?
Se o sujeito ativo da exigência for Fiscal de Rendas o crime será o do art. 3o, II, da Lei
8.137/90, por ser crime especifico e especial contra a ordem tributária. (Princípio da
Especialidade).
A concussão do art. 316 do CP é um crime funcional contra a Administração Pública. Já a
concussão do art. 3.º, II da Lei 8.137/90, é um crime funcional contra a ordem tributária.
Se o sujeito ativo for militar, o crime será o do art. 305 do Código Penal Militar (Princípio da
Especialidade), cuja competência é da Justiça Militar, estadual ou federal, dependendo
do caso.
OBS: Jurado pratica concussão pois é funcionário publico para fins penais.
Sujeito passivo:
A vítima primária é a Administração Pública em geral. Já a vítima secundária é o indivíduo
constrangido pelo funcionário público.
Conduta Punida:
Exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida.
Exigir:
Não se confunde com mero pedido. Havendo mero pedido, o crime é de corrupção
passiva. A conduta é intimidativa, coercitiva. Normalmente, se tem atrelado a promessa
da prática de algum mal futuro em caso de não atendimento.
Para si ou para outrem:
O “para outrem” pode ser o próprio ente público.
Direta ou indiretamente:
Na conduta direta tem-se a exigência pessoal. Na indireta, por exemplo, tem-se a
exigência por interposta pessoa.
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Explicita ou implicitamente:
Explicita é a exigência clara e a implícita é a exigência velada.
*É imprescindível que o funcionário público, ao exigir, faça crer que o poder em razão de
seu cargo cause medo em terceiro. Há aqui o chamado metus publicae potestatis (medo
do Poder Público).
Para configurar o crime é imprescindível que o mal pretendido esteja entre as suas
atribuições, tem que ter competência, poder para praticar o mal colocado, atrelado
contra o terceiro. Se o mal não está entre as suas atribuições (atribuições do cargo para
realizar o mal prometido) o crime será de Extorsão Comum, art. 158.
É extorsão e não Concussão a pessoa fingir-se funcionário público.
A Exigência Direta pode ser Explicita ou Implícita, velada.
A exigência Indireta se vale de interposta pessoa, que em princípio será co-autora ou
partícipe do crime.
A vantagem tem que ser indevida. Prevalece que a vantagem pode ser de qualquer
natureza. Patrimonial ou não Patrimonial, inclusive sexual. Mas essa matéria não é
pacífica, havendo entendimento jurisprudência minoritário em sentido contrário.
Para si ou para outrem:
Direta ou indiretamente: Pelo próprio funcionário público ou por interposta pessoa.
Explicita ou implicitamente: A lei não fala. A doutrina lembra que a exigência explicita é a
clara. A implícita é a velada.
E se a Vantagem for devida?
Não é exercício arbitrário das próprias razoes, porque se trata de um crime praticado por
particular contra a administração da justiça.
Aqui, se a vantagem devida for uma contribuição social ou tributo, o crime pode ser o de
excesso de exação.
Art. 316 (...)
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber
indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei
não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de
27.12.1990)
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Se a vantagem devida não é tributo ou contribuição social, o crime é o de abuso de
autoridade.
OBS: é imprescindível que o agente tenha atribuição, poder ou competência para
concretizar o mal que agregou ao delito.
Dispensa a vítima sentir-se intimidada, bastando a potencialidade.
OBS: o sujeito ativo tem que ter competência para concretizar o mal anunciado, sem isso
não haverá crime.
OBS: Configura extorsão a pessoa simular um cargo que não ocupa. A simulação de
cargo (seja por particular ou por funcionário publico) não é concussão, mas extorsão.
Ex:
- Delegado de polícia promete denunciar a vítima. O delegado não pode denunciar.
- Promotor promete condenar a vítima. O promotor não pode condenar, mas apenas
denunciar.
- Agente que simula um cargo que não tem.
OBS: Médico contratado pelo SUS pode praticar a concussão, já que é funcionário
público para fins penais. Quando o médico cobra adicionais indevidos para realizar uma
cirurgia configurará qual crime?
Resposta: Atenção: Médico atendendo pelo SUS, que exige pagamento por
procedimento (cirurgia, por exemplo): Jurisprudência divergente. Há julgados entendendo
que é concussão ou extorsão.
Médico que exige dinheiro para realizar cirurgia = art. 316 CP, ou seja, crime de
concussão.
Médico que solicita dinheiro para realizar cirurgia = 317 CP, ou seja, corrupção passiva.
Médico que emprega fraude, induzindo a erro (engana) o paciente, afirmando que o SUS
não cobre o procedimento, (simula ser devida a contribuição extra) = 171 CP, ou seja,
estelionato.
O crime de concussão é punido a título de dolo, mais a finalidade especial, consistente no
enriquecimento ilícito. O enriquecimento aqui é em sentido amplo, frise-se.
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O crime de concussão formal, pois se consuma com a mera exigência, dispensando a
obtenção da vantagem indevida. A obtenção da vantagem indevida é mero
exaurimento do crime, devendo ser considerada na fixação da pena.
O crime dispensa, inclusive, a vítima sentir-se intimidade. Consuma-se independentemente
da vítima constrangida sentir-se intimidada.
Competência:
Prevalece na jurisprudência, inclusive STJ, que a competência é da Justiça Estadual.
Tentativa:
É possível na carta concussionária interceptada, ou seja, na forma escrita.
Para Nelson Hungria, a carta interceptada é mero ato preparatório (corrente minoritária).
Para que haja o flagrante é necessário que a prisão seja no momento da exigência, logo
após ou logo depois (situação que faz presumir que ocorreu o crime). Se após um tempo
(02 meses) não é flagrante, pois é mera fase de exaurimento do crime.
CORRUPÇÃO PASSIVA:
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar
promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763,
de 12.11.2003)
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou
promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica
infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de
dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
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Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
A Pena do crime de Corrupção é mais Grave que a do crime de Concussão. Pune-se mais
gravemente um crime menos grave. Faltou respeito ao princípio da proporcionalidade por
parte legislador.
O verbo do art. 316 é exigir. O do art. 317 é solicitar. Porém, a pena é maior. Já existe
doutrina dizendo que essa incongruência fere o Princípio da Proporcionalidade. Tese
muito defendida em concursos para a Defensoria Pública.
Ex: prefeito, para aprovar loteamento, exigia 10% dos lotes. Nesse caso, trata-se de crime
de concussão.
O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa.
OBSERVAÇÕES:
1- O Sujeito Ativo é o mesmo da Concussão;
Funcionário Público no exercício da função;
Funcionário público fora da função (férias, licença) desde que em razão dela;
Particular na iminência de tomar posse no cargo público.
Ex: É a Carteirada com o Diário Oficial.
2 – Se o sujeito ativo for Fiscal de Rendas, o crime será contra a ordem tributária, art. 3o, II,
Lei 8.137/90. (princípio da especialidade).
3 – Sujeito ativo militar:
Nesse caso, o CPM, no art. 308, só pune “receber” ou “aceitar” promessa, não punindo a
solicitação. Assim, o PM responderá pelo CP, sendo a competência da justiça comum,
estadual ou federal, dependendo do caso.
Importante: Se o agente for policial militar, o crime será o do art. 308 do CPM, pois há os
verbos “receber” e “aceitar” a promessa, mas não tem o verbo “solicitar”. Se o verbo é
solicitar (PM) o crime é o do art. 317 CP.
Em síntese, caso o militar “solicite” a vantagem, praticado crime previsto no art. 317 do
CP, sendo a competência da Justiça Comum, pois os “solicitar” não é crime militar, mas
sim crime comum.
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4- Se for testemunha, perito não oficial, tradutor, intérprete ou contador não oficial o crime
será o do art. 342, §1o, CP.
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito,
contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial,
ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante
suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em
processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública
direta ou indireta.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
Sujeito passivo:
- imediata ou primária: a administração em geral;
- mediata ou secundária: pode ser um particular constrangido pelo agente, desde que o
particular não seja autor de corrupção ativa.
Importante: O crime de corrupção passiva não pressupõe a corrupção ativa. Nem sempre
diante de um corrupto há um corruptor. No caso da corrupção ativa há o mesmo evento,
com condutas diferentes = Exceção pluralista da Teoria Monista.
O Sujeito Passivo é a administração pública. Pode o particular constrangido ser vítima ou
responder pelo crime de corrupção ativa.
OBS: Na corrupção ativa, art. 333, só pune o “oferecer” ou “prometer”, não pune o “dar”.
Dar não é crime, sendo vítima o particular. Vítima da Solicitação.
Veja-se quadro explicativo.
Art.317 Art.333
Solicitar (corrupção parte do
Funcionário)
Não pune do “dar”
Receber (corrupção parte do Corruptor,
particular).
Oferecer
Aceitar Promessa (corrupção parte do Prometer
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Corruptor, particular).
O “dar” não é crime. Se a parte apenas deu a vantagem será a vítima do crime. O motivo
é porque o art. 333 só pune o corruptor quando este tem a iniciativa. A corrupção não se
iniciou por ato do particular, mas sim do funcionário público.
A corrupção ativa no Código Eleitoral também pune o verbo “dar”. Art. 299 do Código
Eleitoral.
Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro,
dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou
prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:
Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Art. 317 –
Corrupção
Passiva
(corrupto)
Art. 333 –
Corrupção Ativa
(corruptor)
Art. 337-B Corrupção
ativa praticada por
Funcionário Público
Estrangeiro
Art. 342, §1º –
Corrupção
Ativa –
Testemunha
Art. 299
Código
Eleitoral
Solicitar (é
anterior)
Dar (é posterior
houve solicitação
anterior) logo, é
vítima = não é
crime. Por isso no
tipo não há o
verbo dar.
Dar é crime. Dar é crime Dar é
crime
Receber
(alguém
antes
ofereceu)
Oferecer Oferecer Oferecer Oferecer
Aceitar
promessa
(alguém
Prometer Prometer Prometer prometer
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antes
prometeu)
Assim, o verbo “dar” só não é crime no caso do art. 333 do CP.
Segundo Rogério, há projeto de lei na iminência de aprovação para incluir o núcleo “dar”
nas elementares do art. 333. Se acrescentar o dar no tipo do art. 333 será irretroativo.
Concurso de Pessoas:
Perfeitamente possível.
Condutas do art. 317:
- solicitar:
A corrupção parte do corrupto.
- receber:
A corrupção parte do corruptor.
- para si ou para outrem:
“para outrem” pode ser, inclusive, a própria Administração Pública. Ex: juíza que solicitou
vantagens para informatizar o cartório.
- direta ou indiretamente:
Repete-se o mesmo da concussão.
- explícita ou implicitamente:
- vantagem indevida:
A vantagem pode ser de qualquer natureza, inclusive moral ou sexual.
- aceitar promessa de tal vantagem:
A corrupção também parte do corruptor.
Tipo Subjetivo:
Dolo + finalidade específica.
Corrupção passiva própria e imprópria:
a) própria:
O ato comercializado infringe dever funcional, é ilegítimo, pois, o ato. Ex: solicitar
vantagem para facilitar fuga de preso.
b) imprópria:
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O ato comercializado é legítimo, não infringindo o dever funcional. Ex: solicitar vantagem
para votar com o governo. É o caso do Mensalão.
Art. 317, § 1º. – É uma majorante e não qualificadora.
Se há a concretização do que foi comercializado (omissão ou ação) a pena é majorada.
Ex. pessoa pede dinheiro para retardar uma citação. Se receber e retardar a diligência,
incide a majorante.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou
promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica
infringindo dever funcional.
IMPORTANTE: Não incide a majorante quando o ato comercializado configurar crime
autônomo. Há concurso de crimes e não incide a majorante.
Se o funcionário público solicita, recebe ou aceita a promessa, fica configurado o art. 317,
caput. Mas se não somente solicita, aceita ou recebe, mas retarda ou deixa de praticar
ou praticado ato de ofício infringindo o seu dever funcional, o crime é o do § 1.º, ou seja,
a pena é aumentada de 1/3.
Quando a concretização do ato comercializado configura delito autônomo, não se pode
aplicar o delito autônomo mais o aumento, sob pena de se incorrer em bis in idem.
Ex: funcionário quer R$ 100.000,00 para excluir as multas do sistema do DETRAN. Se as
multas forem excluídas é caso de crime autônomo (art. 313-A). Responde-se, pois, pelo
art. 317 mais o art. 313-A, sem o aumento do § 1.º do art. 317.
Somente a corrupção ativa própria pode ser majorada.
Art. 317 § 2º:
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de
dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Trata da corrupção passiva privilegiada (“funcionário macaco gordo”).
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O art. 317, § 2.º pune os famigerados favores administrativos.
Art. 317 § 2º. Corrupção passiva
privilegiada
Art. 319 – Prevaricação.
Cede a pedido ou influência de
outrem
Espontânea (sem pedido ou influência
de ninguém, não há interferência
externa).
O funcionário não busca satisfazer
interesse ou sentimento pessoal, mas
sim busca satisfazer interesse de
outrem.
O funcionário busca satisfazer
interesse ou sentimento pessoal.
Ex: delegado não instaura inquérito porque o sujeito é seu amigo. Tal conduta configura o
crime de prevaricação.
Ex: policial rodoviário que faz vista grossa por excesso de velocidade cometido por
autoridade (juiz, promotor), pratica o crime de corrupção passiva privilegiada (art. 317, §
2.º).
A corrupção passiva privilegiada é crime material.
Corrupção passiva antecedente e consequente:
a) antecedente:
O agente primeiro solicita, recebe ou aceita a promessa para, no segundo momento,
concretizar o comportamento comercializado.
b) subsequente:
O sujeito primeiro concretiza o ato a ser, no futuro, comercializado.
Em segundo momento o agente solicita, recebe ou aceita a promessa.
As duas formas, antecedente e subsequente, configuram crime.
Na corrupção subsequente, por exemplo, promotor que faz o júri não pode receber
garrafa de whisky de presente. Cestas de fim de ano não configuram o crime.
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A corrupção ativa também pode ser antecedente ou consequente.
Na ativa antecedente, primeiro se oferece, promete para determinar a prática de um
ato.
Na corrupção ativa subsequente, primeiro se realiza o ato para, depois, oferecer ou
prometer a vantagem.
Apenas a corrupção ativa antecedente é crime. A subsequente é fato atípico.
O crime é punido a título de dolo, acrescido do elemento subjetivo, que é a “obtenção
da indevida vantagem”.
Consumação:
Nas modalidades solicitar e aceitar promessa, o crime é formal. Já na modalidade
receber, o crime é material.
Tentativa:
A doutrina afirma que só admite tentativa na modalidade solicitar por escrito.
PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA:
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de
vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466,
de 2007).
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
A pena desse crime é pequena ao extremo. O princípio da proporcionalidade possui dois
ângulos de analise:
- para evitar o excesso, ou seja, a hipertrofia da punição.
- evitar a insuficiência da intervenção estatal, ou seja, a impunidade.
Há doutrinadores que afirmam que essa pena fere o princípio da proporcionalidade.
O segundo ângulo do princípio da proporcionalidade não permite ao juiz aplicar pena
mais grave.
Assim, enquanto a pena não for alterada pelo legislador, o juiz é obrigado a aplicar a
pena do CP, sob pena de infringência ao princípio da reserva legal.
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O bem jurídico tutelado primário é a moralidade administrativa. Já o bem jurídico
secundário é segurança interna e externa dos presídios.
O sujeito ativo é o diretor de penitenciário, o agente público. Houve um erro do legislador,
porque não pode haver um diretor de penitenciária sem que seja agente público.
Não basta ser agente público, mas sim deve ser o sujeito ativo o agente público com o
dever de vedar ao preso o acesso aos aparelhos celulares.
O tipo penal abrange o diretor de manicômio judiciário?
Diretor de manicômio não está abrangido. O alvo da lei foi evitar o celular para o preso.
Não consta medida de segurança, logo não abrande o diretor de manicômio judiciário.
O mesmo raciocínio vale para a FEBEM.
Preso que recebe o telefone celular pratica falta grave prevista no art. 50, VII da LEP.
E o particular que introduz o aparelho no ambiente carcerário? Responde por qual crime?
Por enquanto á fato atípico. Mas já há projeto de lei, com pena prevista de 1 a 4 anos.
Sujeito passivo:
O primário é o Estado. O Secundário é a coletividade, a sociedade em geral.
Condutas do art. 319-A:
- deixar:
Trata-se de crime omissivo puro.
- agente público:
- cumprir seu dever de vedar ao preso:
Deve ter o dever funcional de vedar ao preso o acesso a aparelho de comunicação.
- acesso a aparelho de comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
Não se trata apenas de celular, mas qualquer aparelho de comunicação.
Mas se o próprio funcionário público é quem entrega o celular? Ou se vê o preso com o
aparelho e nada faz? Se o funcionário, ao invés de apenas permitir o acesso ao aparelho,
pessoalmente entregá-lo ou deixar de retirar do preso aparelho que já está em sua posse?
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A expressão “acesso ao aparelho” deve ser interpretada considerando o seu real
alcance, abrangendo a entrega e a não retirada. É a posição de Nucci.
O crime do art. 319-A é punido a título de dolo. O art. 319 (prevaricação própria) pune o
dolo mais a satisfação do interesse pessoal.
Já o art. 319-A, que pune a prevaricação imprópria, só pune o crime a título de dolo, sem
finalidade especial. Justamente por isso que o crime se chama prevaricação imprópria.
Consumação:
Com a mera omissão do dever, sendo dispensável o efetivo acesso do preso ao aparelho.
Tentativa:
Por ser crime omissivo puro, é crime unissubsistente, logo não admite tentativa.
Procedimento em casos de crimes funcionais:
Há quatro procedimentos possíveis, os quais a seguir serão descritos.
Crime afiançável Crime
inafiançável
Crime de menor
potencial
ofensivo
O Autor possui
prerrogativa de
foro
Denúncia; defesa
preliminar (art.
514 do CPP);
recebimento da
denúncia;
procedimento
ordinário.
Denúncia;
recebimento da
denúncia;
procedimento
ordinário
Lei 9.900/95 Lei 8.038/90
Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz
mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito,
dentro do prazo de quinze dias.
Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da
jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta
preliminar.
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A defesa preliminar se aplica ao particular, co-autor ou partícipe do crime?
É exclusiva de funcionário público na ativa, no momento de sua concessão. Se o servidor
já está aposentado ou já foi exonerado, não há que se falar em defesa preliminar.
E se o juiz omite a defesa preliminar, o que ocorre?
- a primeira corrente entende que é caso de nulidade absoluta, podendo ser alegada a
qualquer momento, presumindo-se o prejuízo. É a posição do STF.
- a segunda corrente entende que é caso de nulidade relativa, devendo ser alegada no
momento oportuno, comprovando-se o prejuízo.
- a terceira corrente entende que a defesa preliminar é dispensável quando a denúncia
vem acompanhada por inquérito policial. Trata-se da súmula 330 do STJ:
Súmula 330: �É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código
de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.
O STF já se posicionou no sentido de que essa súmula é inconstitucional. Adota a Corte Suprema a primeira corrente. Por conta disso, o STJ está analisando o cancelamento dessa súmula.