DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV Profª: Évelyn Cintra Araújoprofessor.pucgoias.edu.br/SiteDocente/admin/arquivosUpload/15445... · 1 GENERALIDADES SOBRE A TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV Profª: Évelyn Cintra Araújo

30

1 GENERALIDADES SOBRE A TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

1.1 Introdução

Sabe-se que, diante da pretensão deduzida em juízo pelo autor, o Estado deverá

entregar a tutela jurisdicional, compondo o litígio, a qual poderá ser cognitiva ou de

certificação (pretende-se o reconhecimento, o acertamento, a cognição do direito pelo juiz),

executiva (busca-se a realização, a concreção, a satisfação de um direito já reconhecido em

um título executivo, seja judicial ou extrajudicial) ou cautelar (visa-se providências judiciais

que protejam, acautelem coisas, pessoas e até provas, objetos de futuro ou pendente processo

de conhecimento ou de execução, que porventura estejam, objetiva ou subjetivamente, sob a

ameaça de perecimento ou perda).

O direito processual civil clássico sempre identificou as ações e, por conseqüência,

classificou o processo em processo de conhecimento, de execução e cautelar a depender da

tutela jurisdicional pretendida pelo autor, ou seja, do pedido imediato.

Acontece que a necessidade de um processo de resultados, efetivo e justo, levou o

legislador, ao longo dos anos, a empreender diversas mudanças na legislação processual

pátria, que vão desde o sincretismo do processo de conhecimento, por meio do qual o Estado

entrega tanto tutela cognitiva quanto executiva com a previsão da tutela específica e do

cumprimento de sentença, até o fim do processo cautelar com o advento do novo CPC.

Portanto, fácil concluir que o processo se apresenta muito mais enxuto e compacto do

que outrora, o que é digno de aplausos uma vez que, por se prestar apenas como instrumento

para a realização do direito material, deve mesmo ser composto tão somente de institutos e

procedimentos suficientes para a consecução daquele fim.

Todavia, dúvidas podem surgir especificamente quanto ao fim do processo cautelar.

Primeiramente, deve-se deixar bem claro que a tutela cautelar não desapareceu de nosso

sistema; pelo contrário, continua sendo viável e necessária para a conservação de direitos

ameaçados de perecimento. Mas ela não se formalizará mais por ação e processo próprios;

logo, o que acabou foram a ação e o processo cautelares.

A tutela cautelar, ou simplesmente “tutela (provisória) de urgência de natureza cautelar” nos

termos da nova lei formal, deverá ser requerida dentro do mesmo processo em se pretende a

tutela principal (seja esta de conhecimento ou de execução), em caráter antecedente ou

incidental em relação ao pedido principal. Neste último caso, fica clara a possibilidade da


31

cumulação de pedido cautelar e não cautelar, atualmente consagrada no art. 308, §1º, NCPC, e

a desnecessidade de pagamento de custas iniciais – art. 295, da mesma lei.

Certo é que andou muito bem o legislador ao simplificar o procedimento cautelar,

realocando a matéria para a Parte Geral do novo Código, em seu Livro V, unificando-a com a

tutela antecipada sob a rubrica “Tutelas Provisórias” e reservando-lhes um capítulo próprio

denominado “Tutelas de Urgência”, vez que a urgência é da própria essência da tutela cautelar, o

que, aliás, é justamente a característica que tanto a assemelha à tutela antecipada.

A propósito, oportuno neste momento tecer algumas diferenciações entre tutela

cautelar e antecipada, a fim de dissipar qualquer dúvida acerca dos institutos.

1.2 Das Tutelas Provisórias de Urgência: de natureza cautelar e de natureza antecipada.

1.2.1 Diferenças e semelhanças entre tutela cautelar e “tutela antecipada”

Primeiramente, deve-se ficar claro que, na “tutela antecipada”, o que se antecipa, na

verdade, não é a tutela, ou seja, a declaração, a constituição, a condenação etc, mas sim os

efeitos que a futura concessão desta tutela poderia produzir, face o perigo de

dano/perecimento do direito objeto da lide.

Exemplos:

1) numa ação de conhecimento com pedido de despejo, a tutela é a

execução lato sensu e o efeito desta tutela é o despejo, a desocupação;

2) numa ADI, a tutela é a declaração de inconstitucionalidade, e o

efeito desta tutela é a ineficácia da lei ou ato normativo

inconstitucional;

3) numa ação de conhecimento com pedido de indenização por danos

materiais, a tutela é a condenação, e o efeito desta tutela é o

pagamento do valor necessário a reparar o dano...etc.

Portanto, é totalmente incorreto falar em TUTELA ANTECIPADA, pois não é a tutela,

o mérito que se antecipa, mas os efeitos que decorreriam de sua eventual concessão. Assim, o

mais correto é dizer ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.


32

E é exatamente nisso que se diferenciam a “tutela antecipada” do chamado julgamento

antecipado da lide, agora no NCPC denominado de julgamento antecipado do mérito. Este último é

instituto previsto no art. 355 do novo código, que, em face da presença de alguns requisitos

(não haja necessidade de produzir outras provas – a causa está madura; ou houver revelia com

efeito da confissão ficta e o revel não requerer provas), autoriza o juiz julgar, mediante uma

cognição exauriente e profunda, o mérito da causa, concedendo a tutela (e não meramente

os seus efeitos) de forma definitiva, antes da fase instrutória, abreviando o procedimento,

tornando o processo mais célere. Nesse caso, há extinção do processo com resolução do

mérito, sendo o ato do juiz uma sentença, portanto, passível de apelação.

Já na antecipação dos efeitos da tutela, como se antecipa apenas os efeitos, a cognição

do juiz é meramente superficial e perfunctória, dada de forma provisória, e sua decisão é

interlocutória, portanto passível de agravo de instrumento (cf. art. 1.015, I, NCPC),

continuando o processo em sua marcha normalmente até à fase final.

POR OUTRO LADO, como já dito, muitos confundem também “tutela antecipada”

com tutela cautelar.

A tutela cautelar se presta, face o fundado perigo de dano, apenas a proteger,

acautelar o direito, objeto do processo, evitando o seu perecimento.

Já por meio da “tutela antecipada”, também face o fundado perigo de dano, busca-se a

satisfação (provisória) do direito mediante a concessão prévia dos efeitos da tutela cognitiva

pretendida (seja declaração, constituição, condenação, incluindo, neste último,

ordem/mandado e execução lato sensu).

Portanto, a tutela cautelar não tem caráter satisfativo, ou seja, de realização do direito

material. É tutela meramente conservativa de direitos, visando garantir o resultado útil do

processo.

Já a “tutela antecipada”, ao contrário, é tutela satisfativa de direitos, já que realiza, de

forma antecipada e provisória, o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele

pretendido.

Sabiamente, Fredie Didier Júnior já usara o seguinte trocadilho para melhor elucidar

tal diferenciação:

“enquanto a tutela cautelar PROTEGE PARA EXECUTAR,

a tutela antecipada EXECUTA PARA PROTEGER”.


33

Entretanto, é claramente perceptível o objetivo comum de ambas as tutelas: o de

EVITAR O PERECIMENTO DO DIREITO PRETENDIDO. Seja por meio da mera proteção

(tutela cautelar), seja da satisfação (tutela antecipada), elas buscam evitar a corrosão de

direitos pela ação do tempo (causas objetivas) ou pela ação humana (causas subjetivas), que

geram uma demora além do razoável do processo (periculum in mora), impondo um ônus

insuportável ao autor1.

Também se assemelham por se fundarem em cognição sumária, superficial, ou seja,

para que sejam concedidos basta a demonstração da probabilidade do direito (fumus boni iuris,

e não a sua certeza (art. 300, NCPC).

Em razão disso, ambas caracterizam-se pela provisoriedade e precariedade da decisão,

ou seja, são substituíveis pela decisão definitiva (art. 296), podendo ser, a qualquer tempo no

processo, revogadas ou modificadas.

Por assim se assemelharem é que a doutrina, e agora o NCPC, as tem classificado como

espécies do gênero tutelas provisórias de urgência, tendo os mesmos pressupostos e um

regime comum para a concessão em caráter incidental (já em caráter antecedente, os regimes

se diferenciam: art. 303 e seguintes – tutela antecipada; art. 305 e seguintes – tutela cautelar).

1.2.2 Fungibilidade entre as tutelas provisórias de urgência

Justamente pelas semelhanças acima apontadas é que o legislador (art. 305, parágrafo

único) previu a fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. Isso significa dizer que se o

autor requerer tutela cautelar em caráter antecedente, caso o juiz entenda se tratar de tutela

antecipada, satisfativa, poderá assim recebê-la, desde que siga o rito desta, como já dito,

previsto no art. 303 e seguintes do NCPC. Trata-se da chamada fungibilidade progressiva, uma

vez parte-se da tutela menor (cautelar) para a maior (antecipada).

Valendo-se da analogia, a doutrina defende a possibilidade do contrário, ou seja, da

fungibilidade regressiva, ou seja, o autor requerer tutela antecipada (tutela maior) e o juiz

conceder tutela cautelar (tutela menor), desde que também se obedeça ao rito previsto para

esta (art. 305 e seguintes do NCPC).

1Marinoni defende, em nome do princípio da igualdade, a ideia da redistribuição do ônus do tempo entre as

partes por meio das tutelas provisórias.


34

1.2.3 Liminar

Tanto na tutela de urgência de natureza cautelar, quanto na de natureza antecipada, é

possível que a decisão seja proferida antes de citar o réu (inaudita altera parte), ou seja, no início

do processo. Se isso acontecer, diz-se que tal decisão foi dada em caráter liminar ou

liminarmente (initio litis/in limine/no limiar do processo).

Todavia, a expressão liminar tem sido utilizada indiscriminadamente para se referir ao

conteúdo da decisão do juiz, ora à tutela cautelar, ora à tutela antecipada, o que tem

conduzido a uma confusão enorme entre os dois institutos, havendo quem os considere como

fenômenos idênticos por isso.

Mas, na verdade, liminar é um aspecto temporal da decisão; é, portanto, o MOMENTO

em que ela é proferida, ou seja, antes de o réu ser citado.

Sendo assim, não importa se proferida a título de tutela antecipada ou de tutela

cautelar. Se concedida no início, antes de citar o réu, ou seja, no início da lide posta em juízo, a

decisão será liminar.

Conclui-se, assim, que nem toda liminar é uma tutela cautelar; pode ser que seja uma

tutela antecipada, ou até mesmo uma sentença de indeferimento liminar da inicial etc.

1.2.4 Da Tutela Provisória de Evidência

A par da tutela provisória de urgência de natureza antecipada (a qual se diferencia,

mas também em muito se assemelha, à tutela de urgência de natureza cautelar), não se pode

ignorar que a “tutela antecipada” pode também ser concedida fora da hipótese da urgência,

bastando a evidência do direito pretendido para justificar a sua antecipação.

É a chamada tutela provisória de evidência, também prevista no NCPC, em seu art. 311.

Pode-se dizer, em breves palavras, que a tutela de evidência é a tutela antecipada concedida

independentemente da demonstração do periculum in mora, quando:

I – ficar caracterizado abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte

=> trata-se da já velha conhecida tutela antecipada punitiva ou sancionatória, prevista no art.

273, II, CPC/73. Trata-se de conceitos indeterminados; porém, pode-se afirmar que o segundo

está compreendido no primeiro (abuso é mais amplo e ocorre dentro do processo; ato

protelatório é uma espécie de abuso, mas pode ocorrer também fora do processo). Tem pouca


35

aplicação prática (mais comum quando concedida na sentença para afastar o efeito

suspensivo da apelação) diante da possibilidade de o juiz poder aplicar outras sanções, como

litigância de má-fé (embora este possa cumulá-las).

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese

firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante => depende de dois

pressupostos:

- existência de prova documental do fato constitutivo;

- probabilidade do direito (estado de evidência) por estar fundamentado em tese jurídica já

firmada em precedente obrigatório (súmula vinculante; julgamento de processos ou recursos

repetitivos.

III – se tratar de pedido reipersecutório (leia-se: de entregar coisa) fundado em prova

documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de

entrega do objeto custodiado sob cominação de multa => era a velha hipótese do art. 902 do

CPC/73 (devolução da coisa dada em depósito por estar fundado em prova literal, prova

escrita), que deixou de ser veiculada por rito especial, e agora será pleiteada mediante rito

comum, aplicando-se as regras da tutela específica das obrigações de entregar coisa (art. 498 e

ss, NCPC).

A probabilidade ou a evidência é demonstrada pela configuração da mora ex re

(advento do termo certo) ou da mora ex persona (pela interpelação ou citação).

Em que pese o legislador ter previsto a aplicação de multa, sabe-se que, pelo poder

geral de efetivação, o juiz poderá aplicar outras medidas que julgar adequadas, necessárias e

razoáveis.

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do

direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável => há aqui 3

pressupostos a serem observados:

- a evidência deverá ser demonstrada por prova exclusivamente documental (interpretação

extensiva: prova documentada/emprestada e fato que independe de prova, como notório,

incontroverso e confessado);

- a prova documental deve ser suficiente; e


36

- ausência de contraprova documental suficiente do réu => ATENÇÃO: a contraprova insuficiente

deve ser documental, pois que, caso fosse qualquer espécie de prova, ensejaria o julgamento

antecipado do mérito (art. 355, I, NCPC – causa madura), cuja cognição é exauriente e a

decisão definitiva.

Diante de tudo o que foi visto, conclui-se, quanto às tutelas provisórias, de urgência ou

de evidência, o seguinte esquema:

2 DAS TUTELAS PROVISÓRIAS

Como já visto, segundo o art. 294 do NCPC, a tutela provisória pode fundamentar-se

em urgência ou evidência.

As tutelas de urgência, onde se inserem a tutela cautelar (de natureza conservativa) e

a tutela antecipada (de natureza satisfativa), pressupõem a demonstração do perigo de dano

ou o risco do resultado útil do processo (periculum in mora) e a probabilidade do direito que se

objetiva assegurar ou realizar, respectivamente.

Já a tutela de evidência, sempre de natureza antecipada e satisfativa, pode ser

concedida independentemente de periculum in mora, bastando a demonstração de que as

afirmações de fato estejam comprovadas, tornando o direito evidente.

Certo é que, tanto num caso quanto no outro, a tutela provisória rege-se por regras, as

quais se passará a analisar a partir de agora.

TUTELAS

PROVISÓRIAS

(arts. 294 a 311)

Tutelas de Urgência (periculum in mora +

fumus boni iuris)

Tutela de Evidência (s/ periculum in mora;

só fumus)

natureza cautelar

(conservativa)

natureza antecipada

(satisfativa)


37

2.1 Formas de requerimento

As tutelas de urgência poderão ser requeridas tanto em caráter antecedente ao pedido

principal, como em caráter incidental a este. Já a tutela de evidência só pode ser requerida em

caráter incidental¸ uma vez que não há urgência que justifique o seu requerimento antes da

formulação do pedido principal.

Segundo a melhor doutrina, a tutela provisória antecedente “é aquela concebida para

aqueles casos em que a situação de urgência já é presente no momento da propositura da ação

e, em razão disso, a parte não dispõe de tempo hábil para levantar os elementos necessários

para formular o pedido de tutela definitiva (e respectiva causa de pedir) de modo completo e

acabado, reservando-se a fazê-lo posteriormente” (DIDIER JR, 2015, p. 572).

Ou seja, em razão da urgência, primeiro pede-se a tutela provisória; depois, pede-se a

tutela definitiva. Obviamente que o pagamento das custas iniciais será necessário,

dispensando-o quando da formulação do pedido principal.

Já a tutela provisória incidental é requerida junto ou depois do pedido principal, o que

pode ocorrer na própria petição inicial (cumulando-se, inclusive, pedidos – art. 308, §1º); em

petição interlocutória simples; oralmente, em audiência ou sessão de julgamento no tribunal;

em petição de recurso. Nesse caso, como o pedido é incidental, não há pagamento de custas

(art. 295, NCPC), pois já fora feito quando da formulação do pedido principal.

A depender da forma como a tutela provisória de URGÊNCIA é requerida, o regime

será único ou diferenciado para as tutelas cautelar e antecipada.

Assim, se forem requeridas em caráter incidental, ambas seguirão as regras gerais

previstas no art. 300; porém, se requeridas em caráter antecedente, a tutela antecipada obedecerá

procedimento próprio previsto no art. 303 e 304, e a tutela cautelar, o previsto nos arts. 305 a

310, todos do NCPC.

Todavia, esta dualidade procedimental será estudada em momento oportuno.

2.2 Juízo competente

Conforme o art. 299, a tutela provisória incidental deverá ser endereçada ao próprio juízo

da causa, ou seja, ao juízo onde o processo está em curso, seja em juízo de 1º grau, seja em sede

de tribunal (em grau de recurso ou em sua competência originária – parágrafo único do art.

299).


38

Todavia, em se tratando de tutela provisória antecedente, preceitua o referido dispositivo

legal que será a mesma endereçada ao juízo competente para conhecer da causa principal. Ou seja,

devemos lançar mão das regras gerais de competência, previstas nos arts. 44 a 53 do NCPC (a

que correspondem os arts. 91 a 100 do CPC/73).

2.3 Legitimidade

Tanto autor, réu (quando reconvinte, ou formular pedido contraposto em ação dúplice

etc) ou terceiros intervenientes (inclusive o assistente simples, desde que o assistido

concorde), podem requerer a tutela provisória, uma vez que não se pode negar a qualquer das

partes, que alega ter direito à tutela jurisdicional definitiva, a possibilidade de obtê-la

provisoriamente.

Didier Júnior (2015, p. 573) vai mais além e defende, em nome do princípio da

isonomia, a possibilidade de o réu requerê-la até mesmo quando simplesmente contesta, já

que tem o direito da antecipação dos efeitos da tutela negativa, ou seja, da improcedência do

pedido, desde que observe os pressupostos legais. A única ressalva que faz é quando se tratar

de tutela provisória de caráter antecedente, em que a nova lei processual fala em requerimento na

„petição inicial‟, o que pressupõe a legitimidade exclusiva do autor. Argumenta ainda, neste

caso, que não se justifica o pedido antecedente pelo réu porque, ao reconvir, por exemplo, ele

o fará concomitantemente à contestação, ou seja, ao „pedido principal e definitivo‟.


39

3 DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

3.1 Noções gerais

São espécies de procedimentos no processo de conhecimento:

a) comum

b) especiais:

de jurisdição contenciosa – arts. 567 a 718, NCPC;

de jurisdição voluntária – arts. 719 a 770, NCPC;

em legislação especial – mandado de segurança (Lei n. 12.016/09); procedimento

sumaríssimo dos Juizados Especiais (Leis n. 9.099/95; 10.259/01; 12.153/09); etc.

Os procedimentos especiais são aqueles “destinados a orientar a tramitação judicial de

certas pretensões que não encontrariam tratamento processual condizente dentro dos

parâmetros do procedimento ordinário” (Humberto Theodoro Jr.).

São medidas utilizadas para que os procedimentos especiais alcancem seus objetivos:

- alteração de prazos;

- alteração da sequência de atos;

- eliminação de atos;

- fusão de atos cognitivos e executivos;

- delimitação do tema a ser deduzido na inicial ou na contestação; etc.

Todavia, aplica-se, subsidiariamente, aos procedimentos especiais as regras do

procedimento comum (art. 318, parágrafo único, CPC).

3.2 Procedimentos especiais previstos no NCPC

Os procedimentos especiais estão previstos tanto no NCPC quanto na legislação

especial (ex.: juizados especiais, mandado de segurança, etc.).

São espécies de procedimentos especiais no NCPC:

a) de jurisdição contenciosa:

ação de consignação em pagamento (arts. 539 a 549);

ação de exigir contas (arts. 550 a 553);

ações possessórias (arts. 554 a 568);

ação de divisão e da demarcação de terras particulares (arts. 569 a 598);


40

ação de dissolução parcial de sociedade (arts. 599 a 609);

inventário e partilha (arts. 610 a 673);

embargos de terceiro (arts. 674 a 681);

oposição (arts. 682 a 686);

habilitação (arts. 687 a 692);

ações de família (arts. 693 a 699);

ação monitória (arts. 700 a 702);

homologação de penhor legal (arts. 703 a 706);

regulação de avaria grossa (arts. 707 a 711);

restauração de autos (arts. 712 a 718);

Por outro lado, o NCPC não prevê mais como procedimento especial de jurisdição

contenciosa as ações de depósito (que foi „desprocedimentalizada‟ e transformou-se uma das

hipóteses de tutela de evidência – art. 311, III); de anulação e substituição de título ao portador e de

usucapião (prevendo apenas a imposição da citação por editais nestes feitos, que passaram a

ser de rito comum – art. 259); além da nunciação de obra nova e venda a crédito com reserva de

domínio.

b) de jurisdição voluntária:

notificação e interpelação (arts. 726 a 729);

alienações judiciais (art. 730)

divórcio e separação consensuais, extinção consensual de união estável e da alteração

do regime de bens do matrimônio (arts. 731 a 734);

testamentos e codicilos (arts. 735 a 737);

herança jacente (arts. 738 a 743);

bens do ausente (arts. 744 e 745);

coisas vagas (art. 746);

interdição (arts. 747 a 758);

tutela e curatela (arts. 759 a 763);

organização e fiscalização das fundações (arts. 764 e 765);

ratificação dos protestos marítimos e dos processos testemunháveis formados a bordo

(arts. 766 a 770);


41

3.2.1 AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO (arts. 539 a 549 do NCPC e 334 a

345 do CC)

a) introdução

A lei não só obriga o devedor ao pagamento, como também assegura a ele e a qualquer

interessado o direito de pagar, caso o credor se recusar a recebê-lo (mora accipiendi). A esta

forma especial ou indireta de pagamento, a lei (art. 304, CC) denominou de consignação,

consistente no depósito judicial ou em estabelecimento bancário da quantia ou coisa devida

(portanto, o objeto será apenas obrigações de dar).

Ex: o locador se recusa a receber o aluguel, ao argumento de que o valor devido é

superior ao ofertado ou por qualquer outro motivo. Nesse caso, faculta-se ao devedor manejar

a ação de consignação em pagamento ou de fazer a consignação extrajudicial.

b) cabimento

O art. 539 do NCPC admite a consignação em pagamento “nos casos previstos em lei”, que

são os previstos no art. 335, CC, ou seja, na lei civil estão elencadas as situações que podem

impedir o devedor de solver a obrigação pelos meios normais, quais sejam:

I - o credor se recusa injustamente a receber o pagamento ou dar quitação => mora accipiendi

quando a dívida for portável;

II - o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos => mora

accipiendi quando a dívida for quesível;

III - o credor for pessoa incapaz (representante desconhecido ou se recusa a receber),

desconhecido (credor antigo, já falecido, e não se conhece os herdeiros), declarado ausente (se

o curador for desconhecido ou se recusar a receber) ou reside em lugar inacessível (caso de

dívidas portáveis);

IV - há dúvida quanto ao credor (legitimado a receber);

V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

b) modalidades: extrajudicial ou judicial.

A consignação extrajudicial ocorre quando a prestação for quantia em dinheiro e, no

lugar do pagamento, existir estabelecimento bancário, oficial ou particular.

Trata-se, na verdade, de instrumento de direito material, pois visa evitar a demanda

judicial.


42

Consiste em depósito bancário, com AR ao credor, o qual, em 10 dias, poderá

comparecer à agência bancária e levantar o depósito; ou permanecer inerte, quando então

presumir-se-á a sua aceitação, liberando o devedor; ou manifestar por escrito ao

estabelecimento bancário a recusa ao recebimento, quando então terá o devedor o prazo de 1

mês para ajuizar a ação consignatória (instruindo a inicial com a cópia do depósito e da

recusa). Não ajuizada a ação no prazo, considera-se sem efeito o depósito, podendo o devedor

levantá-lo, e, se quiser, oportunamente ajuizar a referida ação.

Já consignação judicial tem lugar quando a prestação for coisa, ou quando não for

possível a via extrajudicial.

d) procedimento:

- petição inicial:

=> competência (territorial/relativa): segundo o art. 540 do NCPC, a petição inicial deverá

ser dirigida ao juízo do lugar do pagamento (domicílio do autor/devedor – se a dívida for

quesível, ou se o domicílio do credor for desconhecido; domicílio do réu/credor – se a dívida

for portável); da situação da coisa (art. 341 do CC); ou do foro eleito. Consignação de

aluguéis será ajuizada no lugar do foro contratual ou, na sua falta, no da situação do imóvel

(art. 58, II, Lei n. 8.245/91).

=> pedido: de depósito da quantia ou coisa devida e da citação do réu para levantar o

depósito ou oferecer contestação (art. 542, NCPC). Se tratar de prestações periódicas, o

devedor pode se utilizar de um só processo para promover o depósito das diversas

prestações em que se divide a obrigação (art. 541, NCPC).

=> valor da causa: será o valor da prestação devida, acrescido dos juros e demais encargos, ou

o valor correspondente à coisa. Se tratarem de prestações periódicas, o valor da causa

corresponderá à soma das prestações até o máximo de uma anuidade (súm. 449, STF).

- despacho da inicial: ao analisar a inicial, o juiz defere o depósito, que deve ser efetuado no

prazo de 5 dias (art. 893, I), sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (art.

542, parágrafo único do NCPC), pois o depósito consiste em pressuposto processual

específico do procedimento consignatório.

- após o depósito: o juiz determina a citação do réu, que pode:

levantar o depósito: acarreta a extinção do processo com resolução do mérito; OU


43

oferecer resposta no prazo de 15 dias: caso não aceite o depósito. A resposta poderá

ser nas modalidades da contestação, reconvenção ou exceção. Se for contestação, nos termos

do art. 544 do NCPC o réu poderá alegar, além das preliminares:

- inocorrência de recusa;

- recusa justa;

- não realização do deposito no prazo ou no lugar do pagamento;

- não integralidade do depósito (deverá indicar o montante devido). Lembrando que, neste

ultimo caso, a consignação ganhará feição de ação dúplice, ou seja, rejeitado o pedido

do autor, o juiz o condenará a satisfazer o montante devido (art. 545).

permanecer inerte: quando então será decretada a sua revelia e haverá o julgamento

antecipado da lide.

- oferecida contestação, o ação segue o procedimento ordinário, com instrução, se necessário,

culminando na sentença, que, se julgar o pedido procedente, declarará extinta a obrigação e

condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios (art. 546, NCPC). O juiz

fará o mesmo se o credor receber e der quitação (parágrafo único do art. 546).

e) consignação de coisa indeterminada ou incerta (art. 543): se a coisa for indeterminada ou

incerta, e a escolha couber ao réu (credor), este será, antes, citado para exercer o direito de

escolha, no prazo de 5 dias (salvo outro prazo na lei ou no contrato), e comparecer para

receber a prestação. Caso o credor não faça a escolha no prazo legal, a faculdade é devolvida

ao devedor, que deve proceder ao depósito da coisa.

f) ação consignatória como ação dúplice (art. 545, NCPC):

Como visto, a ação consignatória pode se revelar como uma ação dúplice na medida

em que o réu, independentemente de reconvenção, poderá alegar na contestação a

insuficiência do depósito, ocasião em que o autor poderá complementá-lo em 10 dias, salvo se

o inadimplemento der causa à rescisão contratual.

Assim, o réu pode levantar desde logo a quantia ou coisa depositada, o que acarreta

liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida (§1º).


44

Se a sentença concluir que o depósito foi insuficiente, ela determina, sempre que

possível, o montante devido, podendo o réu executar o autor nos mesmos autos (a sentença

valerá como título executivo e poderá desde já ser cumprida) - §2º.

Caso o contrário, não sendo possível, na sentença, fixar o montante devido, deverá

antes ser apurado em liquidação de sentença (§2º).

g) consignação quando há dúvida a quem se deve pagar:

Nos termos do art. 547 do NCPC, se houver dúvida sobre quem deva legitimamente

receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do

crédito para provarem o seu direito.

Neste caso, diz o art. 548:

I - se, citados, ninguém comparece: opera-se a revelia deles, o juiz libera o devedor julgando

antecipadamente a lide, e o depósito converte-se em coisas vagas, ou seja, é arrecadado como

bem de ausente, perdurando indefinidamente, até que um interessado provoque o seu

levantamento;

II - se comparece apenas um deles: o juiz decidirá de plano, julgando extinta a obrigação, e o

credor, demonstrando o seu direito à prestação, levantará o depósito a seu favor.

III - se comparece mais de um pretendente: do mesmo modo o juiz declara efetuado o

depósito e extinta a obrigação, continuando, porém, o processo a correr unicamente entre os

presuntivos credores, pelo procedimento comum, para se apurar quem é o verdadeiro titular

do crédito.

h) consignação incidental:

- ocorre quando outros pedidos são cumulados ao pedido consignatório (ex.: revisional);

- é cabível, desde que se observe o procedimento comum (requisitos do art. 327);

- atenção ao art. 328, §3º, NCPC, antigo art. 285-B, CPC/73.


45

3.2.1 Ação de exigir contas no NCPC (arts. 550 a 553, NCPC)

Refere-se ao dever contratual de prestar contas por aquele que administra bens ou

direitos alheios. Ex: síndico de condomínio.

Portanto, a legitimidade passiva será do administrador e a legitimidade ativa, por

consequência, será do interessado na administração dos bens ou direitos.

Importante observar que o NCPC, no art. 550, reduziu a legitimidade ativa desta ação

para apenas aquele que afirma ser titular do direito de exigir contas, ou seja, do interessado na

administração dos bens ou direitos, razão pela qual foi renomeada como “ação de exigir

contas”. Antes, o CPC/73 legitimava também ao administrador a prestá-las através da então

chamada ação de prestação de contas.

A ação de exigir de contas tem seu procedimento delineado pelo artigo 550 do NCPC e

seus parágrafos, em que se vislumbra a ocorrência de duas fases distintas (bifásico), com objetos

distintos: na 1ª fase, discute-se apenas a existência da relação de direito material e a obrigação

ou não de prestar contas; e, na 2ª, serão analisadas as contas, determinando a existência de

saldo e sua apuração, bem como condenando o réu ao pagamento da referida quantia.

- 1ª Fase:

Nos termos do caput e §1º do art. 550, na petição inicial, o autor especificará,

detalhadamente, as razões pelas quais exige as contas, instruindo-a com documentos

comprobatórios dessa necessidade, se existirem, requerendo a citação do réu para que as

preste ou ofereça contestação no prazo de 15 dias.

Citado, o réu poderá adotar 3 comportamentos distintos:

- prestar as contas (§2º) => tendo o autor, então, o prazo de 15 dias para se manifestar,

prosseguindo-se o processo para as demais fases do rito comum (saneamento, instrução e

decisão).

- contestá-las (§3º) => de modo fundamentado e específico, com referência expressa ao

lançamento questionado. O código não diz, mas naturalmente, neste caso, o processo também

prosseguirá para as próximas fases.

- não contestá-las (§4º) => o juiz decreta a revelia e julga antecipadamente o mérito

reconhecendo a existência das contas.


46

Em qualquer caso, a 1ª fase será encerrada pela decisão2 que julgar procedente ou

improcedente o pedido.

No caso de improcedência, não há que se falar numa 2ª fase, pois que não foram

reconhecidas as contas exigidas pelo autor.

Mas, havendo a condenação do réu a prestar as contas, este deverá apresentá-las em

15 dias, o que marca o início da 2ª fase.

- 2ª Fase:

Como já dito, esta 2ª fase será para analisar as contas, determinar a existência de

saldo e apurá-lo, condenando o réu ao pagamento da referida quantia.

Caso o réu não apresente as contas em 15 dias após a decisão que as reconheceu na 1ª

fase, perderá o direito a impugnar aquelas que ainda serão, em seguida, apresentadas pelo

autor num prazo de 15 dias, podendo o juiz determinar realização de exame pericial, se

necessário (§§5º e 6º, in fine).

Mas, do contrário, se o réu apresentá-las dentro do referido prazo (o qual deverá ser

na forma adequada, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos,

se houver), o juiz abrirá prazo para o autor impugná-las (art. 551).

Havendo impugnação específica e fundamentada pelo autor, o juiz estabelecerá

prazo razoável pra que o réu apresente os documentos justificativos dos lançamentos

individualmente impugnados (§1º do art. 551), seguindo o processo para as próximas fases do

procedimento comum (saneamento, instrução e decisão - §6º, 1ª parte, do art. 550).

Aqui, a decisão, que será uma sentença, analisará 3 questões: se as contas foram

corretamente apresentadas; a existência de saldo ou inexistência de saldo; e, havendo saldo, a

quantia sobre a qual recairá a condenação.

Desta sentença caberá apelação e, após o trânsito em julgado, terá início a fase de

cumprimento de sentença, uma vez que ela se constituirá em título executivo judicial (art.

552).

2 O NCPC, no §5º, não usa mais a expressão „sentença‟, mas sim “decisão que julgar procedente o pedido....”, o

que denota a ideia de que se trata de decisão interlocutória, e, nesse caso, de mérito (pois resolve um pedido

principal sem colocar fim ao procedimento, que avançará rumo à 2ª fase), portanto, passível do recurso de

agravo de instrumento (cf. art. 1.015, II, NCPC).


47

3.2.2 Ações Possessórias (arts. 554 a 568, NCPC)

a) Juízo petitório x juízo possessório

- possessório (ius possessionis): a pretensão diz respeito à posse em si mesma, sem cogitar

qualquer outra relação jurídica. O fundamento da pretensão e o pedido são a posse. Portanto,

instruir tais causas com prova da titularidade do domínio é irrelevante, uma vez que basta

demonstrar a posse anterior e a ofensa a esta. Seguindo o mesmo raciocínio, mas em situação

diversa, é o proprietário que nunca foi possuidor do seu bem, o qual será carecedor da ação

possessória, cabendo-lhe, na verdade, a imissão na posse.

- petitório (ius possidendi): a pretensão diz respeito ao direito de propriedade. O fundamento é

a posse decorrente da propriedade, e o pedido é o domínio. Ex:. reivindicatória, imissão na

posse, embargos de terceiro etc. O art. 557 do NCPC veda, na pendência da ação possessória,

que o réu ou o autor ajuízem ação visando o reconhecimento do domínio. A tutela da posse

seria inútil se fosse possível ao proprietário responder ao possuidor com a ação petitória.

b) Espécies de Possessórias (art. 1210 CC):

- ação de reintegração de posse: cabível quando há o esbulho da posse (perda violenta,

clandestina ou precária da posse);

- ação de manutenção de posse: cabível quando há turbação na posse (efetivo embaraço ao

exercício da posse); e

- interdito proibitório: cabível, preventivamente, quando há ameaça ao exercício da posse, ou

seja, ameaça iminente de turbação ou esbulho.

c) Fungibilidade das ações possessórias (art. 554, CPC/15): pela dificuldade em distinguir

uma situação de esbulho e turbação; ou entre esta e simples ameaça a posse, o legislador

previu, no art. 554, a aplicação do principio da fungibilidade ou conversibilidade dos interditos,

segundo o qual o juiz poderá conhecer de um pedido possessório, diverso do requerido pelo

autor, desde que os requisitos estejam provados, outorgando-lhe a proteção adequada. Isso

ocorre muito em caso da alteração da situação fática depois do ajuizamento da demanda

possessória.


48

Ex: ajuíza-se interdito proibitório em razão da ameaça de esbulho sofrida; porém, este,

no curso do processo, se concretiza, deixando de ser simples ameaça; o juiz pode

converter em ação de reintegração de posse.

O princípio restringe-se às possessórias (independente do rito), não se aplicando,

portanto, entre ação petitória e ação possessória, posto que tem pedidos e fundamentos

completamente diversos, o que poderia implicar num julgamento extra petita.

Também não se aplica se o novo ato espoliativo ocorreu após o trânsito em julgado da

possessória, uma vez que se trata de causa de pedir para o ajuizamento de nova possessória.

d) Ações de força nova e de força velha – definição do rito (art. 558, NCPC)

- ação de força nova: a ação é proposta dentro de 1 ano e 1 dia da ofensa da posse; o rito será

especial do Capítulo. A concessão liminar será com base nos arts. 561 e 562, NCPC, ou seja,

basta que o autor comprove a posse, o esbulho ou a turbação, a perda ou continuação na

posse, principalmente a data do ato espoliativo, independentemente de demonstração de

periculum in mora, que, nas possessórias, é presumido – in re ipsa.

- ação de forca velha3: a ação é proposta após esse prazo; o rito a ser observado será o comum

(o pedido liminar submeterá aos requisitos previstos no art. 300, NCPC, ou seja, a

probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), sem

retirar o caráter possessório.

Obs:. O interdito proibitório é sempre ação de força nova, porque a ameaça é constante e deve

ser sempre atual.

3

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) cassou decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que havia

considerado impossível a concessão de antecipação de tutela em ação possessória, em caso de posse velha (com prazo superior a um ano e um dia). A disputa pela posse da Fazenda do Céu, situada na Prainha de Mambucaba, em Paraty (RJ), remonta a 1983. Segundo a ministra

Isabel Gallotti, o fato de a ação possessória ser fundada em posse velha impõe que ela seja regida pelo procedimento ordinário,

previsto no artigo 924, parte final, do Código de Processo Civil (CPC), e não pelo rito especial, reservado às ações intentadas com

menos de ano e dia. Embora a posse velha impeça o deferimento da imissão liminar (prevista no artigo 928 do CPC), nada impede –

acrescentou a ministra – que o juiz atenda ao pedido de antecipação de tutela (artigo 273), cabível em todas as ações ordinárias, desde

que estejam presentes no caso específico os requisitos legais para sua concessão (Notícia STJ 08/08).


49

e) Objeto das ações possessórias

Só é cabível ação possessória para bens e direitos capazes de serem apreendidos

fisicamente, isto é, para bens materiais (bens móveis, semoventes e imóveis).

Sum. 228 STJ: não cabe ação possessória para a proteção do direito autoral.

Sum. 415 STF: cabe possessória para defender servidão de passagem.

f) Procedimento das possessórias

Petição inicial (arts. 319/320 e 561 CPC):

- Competência => foro do domicílio do réu, para bens móveis e semoventes (art. 46, NCPC); foro

da situação da coisa, quando se tratar de bem imóvel (art. 47, §2º, NCPC).

Neste último caso, ainda que se trate de ação fundada em direito pessoal, não se

aplica o art. 46 do NCPC, que prevê a competência do foro do domicílio do réu, por haver

previsão específica para as ações possessórias no art. 47, §2º, do mesmo diploma legal,

segundo o qual a competência para a ação possessória imobiliária será proposta no foro da

situação da coisa, cujo critério territorial, ali estabelecido, se reveste excepcionalmente de

caráter absoluto.

Vale lembrar que, em alguns casos, a competência será do Juizado Especial. É o que

ocorre nas possessórias cujo valor for igual ou inferior a 40 salários mínimos, conforme art. 3o,

IV, da Lei n. 9.099/95.

- Partes e sua qualificação:

a) capacidade de ser parte => pessoas físicas e pessoas jurídicas, de direito privado ou de

direito público.

As partes devem ser identificadas com precisão, salvo no caso de invasão por um

número indeterminado de pessoas (indicação apenas dos ocupantes). O novo CPC estabelece

regramento para a citação de grande número de pessoas, afirmando que se procede a citação

dos ocupantes encontrados no local, e, dos demais, por edital, devendo-se ouvir o MP e, se for

o caso, a Defensoria Publica (art. 554, §§1º e 2º, NCPC).


50

b) capacidade de estar em juízo => apenas capazes. Se o responsável pelo ato for

absolutamente incapaz, a ação é em face daquele encarregado pela sua vigilância (pai, tutor ou

curador).

c) legitimidade => quem figurou na lide.

Será autor o possuidor esbulhado, turbado ou ameaçado, irrelevante se também

detentor de direito real.

Os compossuidores tem a faculdade de promover a ação em conjunto ou isoladamente,

sendo que, no primeiro caso, formar-se-á um litisconsórcio facultativo unitário, e, no segundo,

ainda que não tenham os demais figurados como partes, serão alcançados pelos efeitos da

coisa julgada, atuando o autor em legitimidade extraordinária.

Em se tratando de pessoas casadas compossuidoras, a regra é a mesma, com a

diferença que, se formarem litisconsórcio facultativo, será necessária a outorga uxória/marital

(art. 73, §2º, NCPC).

A ação pode ser tanto contra o autor do ato como contra o seu mandante, podendo o

primeiro requerer a sua substituição por este (art. 339, NCPC).

Já o legitimado passivo é o autor do esbulho, turbação ou ameaça, ainda que seja

possuidor da coisa.

Observações importantes:

sucessor a título universal ou causa mortis é também legitimado, ativa ou passivamente,

porque continua na posse de seu antecessor (art. 1.207, Código Civil - CC), e o sucessor a

título singular responderá pelo vício apenas se recebeu por má fé a coisa esbulhada (art. 1.212,

CC).

possuidores diretos e indiretos têm legitimidade um em face do outro, como também

ambos em face de terceiros em litisconsórcio ativo facultativo.

- Causa de Pedir (fatos e fundamentos jurídicos):

No caso da manutenção e reintegração de posse, segundo o art. 561, o autor dever

provar:

a posse anterior (e não o domínio4. Exemplos de documentos que demonstram a posse:

contas de luz, correspondências, fotografias e outros);

4Por essa razão que o promitente comprador não tem interesse processual para intentar ação de reintegração de

posse, mas sim imissão na posse, pois pleiteara a posse com fundamento no título de propriedade.


51

a ofensa ou o ato espoliativo, ou seja, turbação ou o esbulho;

a data da turbação ou do esbulho (define o rito) – difícil de ser provada por prova

documental, o que poderá ensejar a concessão da liminar por meio de audiência de

justificação prévia (coleta de prova oral);

a continuação ou a perda da posse (se manutenção ou reintegração, respectivamente).

Já no caso do interdito proibitório, conforme o art. 567, além da posse anterior, basta

provar a iminência da turbação ou do esbulho, ou seja, a fundada e grave ameaça de tais atos

consumarem (se ameaça for consumada, é caso de manutenção ou reintegração de posse).

- Pedido => expedição do competente mandado (de manutenção, de reintegração ou de

proibição do esbulho ou turbação).

Além do pedido principal, o art. 555 do NCPC permite a cumulação de outros

pedidos sem prejuízo do rito especial, desde que tenham por fundamento a turbação ou o

esbulho, como a cumulação com o pedido de condenação em perdas e danos e indenização dos

frutos. Ademais, para efetivar a tutela relativa à posse, prevê o parágrafo único do art. 555 que

o autor poderá requerer também a imposição de medida necessária e adequada para evitar

nova turbação ou esbulho e para cumprir tutela provisória ou final.

Se o autor cumular outros pedidos, além dos previstos no art. 555, aí o rito será o

ordinário.

O pedido de concessão da liminar é possível, como já visto, se tratar de ação de força

nova (art. 558 c/c art. 562, CPC), afastando, nesse caso, a aplicação da antecipação dos efeitos

da tutela genericamente prevista no art. 300, NCPC, pertinente apenas se a ação de força

velha (art. 558, parágrafo único).

- Valor da causa => aplicação por analogia do art. 292, IV, NCPC (o valor de avaliação da área ou

do bem objeto do pedido).

- Provas => todos os meios de prova hábeis a demonstrar a posse (no caso de manutenção de

posse e do interdito proibitório, a atualidade da posse), a ofensa e o tempo de sua ocorrência.

- Requerimento de citação do réu => se o local for inacessível, não permitindo a aproximação do

oficial de justiça, a citação será por edital. Lembrando que o art. 554, §1º, do NCPC, prevê, na

ação em que figure no pólo passivo grande número de pessoas, a citação será pessoal dos

ocupantes que forem encontrados no local e dos demais, por edital.


52

- Documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 283, CPC).

Apreciação da liminar antecipatória (arts. 561 a 564 – reintegração e manutenção na posse

e 567 – interdito proibitório):

Provado o esbulho ou a turbação em menos de ano e dia, o mandado de reintegração

ou de manutenção é deferido liminarmente (sem ouvir o réu), conforme o art. 562, ou em

audiência de justificação prévia, consoante o art. 563. No caso do interdito proibitório, o juiz

determinará ao réu uma obrigação de não fazer, proibindo-o de molestar a posse do autor, sob

pena de incorrer em multa pecuniária.

Mas se o ato espoliativo for mais de ano e dia (apenas se turbação ou esbulho, pois

que, como visto, a ameaça é sempre nova), então, a liminar só será deferida se os requisitos do

art. 300 (tutela de urgência antecipada genérica) estiverem satisfeitos.

Sendo o réu for ente público, não é cabível liminar inaudita altera pars, ou seja, depende

da oitiva dos seus representantes legais (art. 562, parágrafo único).

A liminar na ação possessória tem natureza antecipatória posto que satisfativa, em

nada se assemelhando com a cautelar, vez que não objetiva assegurar processo, mas

restabelecer o mais rápido possível o status quo ante alterado pela ofensa à posse.

Todavia, poderá ser deferida com ou sem audiência de justificação prévia, a depender

se os seus requisitos (posse anterior e o tempo da ofensa há menos de ano e dia) forem

comprovados por documentos ou por provas orais.

O réu é citado para a audiência de justificação (art. 562, in fine), mas não pode produzir

provas, apenas contraditar e reperguntar as testemunhas do autor. Isso porque, para o STJ, tal

citação não é para defesa, mas apenas para o réu comparecer e participar da audiência, não

ensejando em nulidade processual a sua ausência.

O juiz pode condicionar a manutenção da liminar à prestação de caução real ou

fidejussória pelo autor, se réu provar que o autor carece de idoneidade financeira para

responder eventuais perdas e danos caso venha a sucumbir na ação, dispensada se tratar de

parte economicamente hipossuficiente (art. 559).

Da decisão judicial que concede ou não a liminar é cabível agravo de instrumento.

Respostas do réu: concedido ou não o mandado liminar, o autor promoverá, nos 5 dias

subseqüentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 dias (art. 564).


53

Obviamente que se houve audiência de justificação prévia, o prazo será contado da intimação

(e não citação) da decisão que deferir ou não a liminar (parágrafo único do art. 564).

Se o réu quedar-se inerte e não apresentar resposta, ser-lhe-á decretada a revelia,

seguindo o processo o rito comum, nos termos do art. 566.

Todavia, apresentando resposta, o réu poderá oferecer:

a) contestação: o réu pode arguir quaisquer das preliminares do art. 337, CPC (inclusive,

incompetência absoluta caso a regra do art. 47, §2º, aplicada às possessórias imobiliárias, não

for observada, ou incompetência relativa se a regra do art. 46, aplicada às possessórias de bens

móveis, não for observada); e, no mérito, pode alegar a ausência dos requisitos do art. 561;

opor, como fato extintivo ao direito do autor, o usucapião (Sum. 237, STF – não se trata de

defesa petitória, porque a discussão sobre prescrição aquisitiva se assenta na posse; ademais,

o objetivo na possessória não é uma sentença declaratória do domínio); e a indenização por

benfeitorias feitas na coisa.

Por fim, insta registrar que as ações possessórias tem caráter dúplice5, o que autoriza o

réu também pleitear, mediante pedido contraposto, proteção possessória e perdas e danos

pelos prejuízos decorrentes da suposta ofensa praticada pelo autor (art. 556, NCPC).

b) Reconvenção ou pedido contraposto6: em razão do art. 556 prever a possibilidade de o réu

formular pedido contraposto na própria contestação (por se tratar de ação dúplice),

sustentou-se por muito tempo a impossibilidade de manejo da reconvenção nas possessórias

por falta de interesse de agir. Porém, a jurisprudência afastou tal entendimento sob o

argumento de que o pedido contraposto cinge-se às hipóteses tipificadas no art. 556 do CPC,

sendo cabível a reconvenção para outras hipóteses.

Após o prazo da resposta: todas as ações possessórias seguem o procedimento ordinário

(art. 566), o qual culmina na sentença.

A sentença possessória é objetivamente complexa, uma vez que pode conter, a par do

mandado possessório, o pleito cominatório e até condenatório de indenização. Desta feita, ao

5 Ações dúplices ou ambivalentes são aquelas onde autor e réu podem formular pretensões, e o deferimento do

pedido de um implicará necessariamente no indeferimento do pedido do outro. 6 Na verdade, reconvenção e pedido contraposto são demandas do réu contra o autor no mesmo processo,

formuladas na mesma peça em que se apresenta a contestação, distinguindo-se, apenas, pela amplitude: no

primeiro pode ser formulado qualquer pedido, desde que conexo com a ação principal ou com os fundamentos da

defesa (art. 343); já o segundo limita-se ou a causa de pedir remota ou o pedido para algo tipificado. O pedido de

proteção possessória, por exemplo, deve ser considerado como pedido contraposto porque o art. 556 limita-o ao

pleito indenizatório.


54

julgar procedente o pedido principal e os cumulados, a sentença faz nascer obrigação de

entregar coisa bem como de dar quantia.

No primeiro caso, a execução dar-se-á segundo a disciplina das tutelas específicas das

obrigações de entrega de coisa, prevista no art. 498 (antigo art. 461-A), onde o juiz fixará

prazo para a entrega da coisa, que, se desobedecido, ensejará a expedição de mandado de

busca e apreensão, se coisa móvel, ou de manutenção ou reintegração na posse, se coisa

imóvel.

Por outro lado, no que tange ao capítulo da sentença que condenou na obrigação de

dar quantia (indenização, p.ex.), transitada esta em julgado e não cumprida voluntariamente

pelo réu, o credor elaborará memória de cálculo atualizada e requererá a intimação do devedor

para efetuar o pagamento no prazo de 15 dias, sob pena de multa de 10% sobre a dívida e

expedição de mandado de penhora (art. 523; a que correspondia no CPC de 73 o art. 475-J).

Transcorrido o mesmo prazo, ao invés de pagar, poderá o devedor apresentar

impugnação ao cumprimento da sentença, ocasião em que o feito prosseguirá perpassando

pela fase expropriatória até a satisfação do credor.

Vale lembrar que, havendo pedido de desfazimento de construção, a sentença de

procedência será cumprida obedecendo ao disposto no art. 497 (a que correspondia o art.

461), que estabelece a tutela específica das obrigações de fazer.

Por fim, salienta-se que da sentença das ações possessórias caberá apelação em ambos

efeitos se for de improcedência, pois que, se de procedência, confirmando a liminar,

obviamente se aplica a exceção do art. 1.012, V, segundo a qual a apelação será recebida apenas

no efeito devolutivo se a sentença confirmar a tutela antecipada.


55

3.2.3 Inventário e partilha (arts. 610 a 673)

a) Noções gerais

Conforme art. 1784 do Código Civil, falecida a pessoa natural, a herança transmite-se,

desde logo, aos sucessores. Entretanto, é necessário identificar quem são eles e, havendo mais

de um, definir como será feita a divisão da herança. Para essa finalidade, existe o

procedimento de inventário e partilha.

Inventário significa relacionar, catalogar, enumerar. No CPC, inventário consiste no

procedimento especial de jurisdição contenciosa, pelo qual se procede à descrição e à

avaliação do patrimônio (bens, direitos e obrigações) deixado por alguém em virtude de seu

falecimento.

Já a partilha, por sua vez, constitui o segundo estágio do procedimento e vem a ser a

atividade desenvolvida para dividir o acervo patrimonial entre os sucessores. Importante

notar que não existe partilha sem inventário (até a partilha feita por testamento não dispensa

futuro inventário), mas pode ocorrer inventário sem partilha (ex: inventário negativo ou

quando houver apenas um herdeiro).

b) Espécies de inventário (procedimento):

- inventário judicial: que divide em inventário tradicional (ou solene) e arrolamento, que, por sua

vez, pode ser sumário (art. 659 – independente do valor da herança, desde que todos os

herdeiros sejam maiores, capazes e de acordo com a partilha amigável) ou comum (art. 664 –

independente se capazes ou não os herdeiros, desde que o valor dos bens for igual ou inferior a

1.000 salários mínimos). O inventário tradicional ou solene tem aplicação residual (art. 610 –

“havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial”).

- inventário extrajudicial: se todos forem capazes e concordes quanto à partilha, procede-se

ao inventário e à partilha, administrativamente, em Cartório, valendo a escritura pública

como título hábil para qualquer ato de registro bem como para levantamento de importância

depositada em instituições financeira (art. 610, §1º).

Para Alexandre Câmara (2007, p. 480), este procedimento veio substituir o

arrolamento sumário, vez que se tratam das mesmas hipóteses (todavia, remanescerá o

arrolamento sumário apenas quando houver um único herdeiro, dispensando obviamente

partilha, e que este seja incapaz, circunstância que afasta a via extrajudicial).


56

Para parte da doutrina, não há opção aos interessados, carecendo-lhes de interesse

processual pelo inventário judicial por ausência de necessidade (há quem discorde em defesa

ao princípio da inafastabilidade jurisdicional).

O inventário extrajudicial deverá ser feito necessariamente por meio de advogado

(ou por defensor público, se os interessados não tiverem condições financeiras), o qual

redigirá a minuta, devendo constar a qualificação completa do autor da herança, dia e local do

falecimento, a qual será levada ao Tabelionato de Notas. O tabelião poderá exigir, para lavrar

a respectiva escritura, documentos tais como: certidão de óbito; documento de identificação

de todas as partes; certidão comprobatória do vínculo de parentesco com o autor da herança;

certidão de casamento do cônjuge sobrevivente; e documentos comprobatórios da

propriedade dos bens e seu valor.

c) Inventário Judicial

c.1) Petição Inicial

A petição inicial observará normalmente os requisitos do art. 319, com as

peculiaridades próprias do procedimento do inventário, porém trata-se de uma petição bem

menos burocratizada, não havendo necessidade de ampla exposição dos fatos e dos

fundamentos jurídicos do pedido, do pedido com suas especificações e do protesto pela ampla

produção de provas (MONTENEGRO FILHO, 2006, p. 449). Basta noticiar a morte do autor

da herança (com a certidão de óbito em anexo à exordial), a existência de bens e herdeiros,

sem necessariamente identificá-los (salvo no arrolamento sumário, que, pela celeridade

própria do rito, impõe a apresentação do esboço de partilha já na petição inicial).

Entretanto, deve ser endereçada ao juízo competente, que, nesse caso, será definido

por 2 critérios: o territorial e o material.

Pelo critério territorial, previsto no art. 48 do NCPC, é competente para o processo

de inventário e partilha o foro do domicílio do autor da herança. Todavia, o referido artigo

estabelece foros subsidiários. Assim, se o autor da herança não tinha domicílio certo, será

competente o foro da situação dos bens imóveis. Todavia, se o de cujus possuía bens imóveis em

foros diferentes, será competente qualquer destes. Não havendo bens imóveis, a ação deverá ser

ajuizada no foro do local de qualquer dos bens do espólio.

Pelo critério material, a ação será aforada na Vara Especializada em Sucessões, onde

houver; do contrário, será competente a Vara Cível.


57

Vale lembrar que cabe à autoridade brasileira, com exclusividade, proceder ao

inventário e à partilha de bens situados no Brasil, independentemente da nacionalidade ou

domicílio do de cujus (art. 23, II, NCPC).

Quanto à legitimidade, a abertura do inventário deverá ser requerida,

primeiramente, pelo administrador provisório no prazo de 2 meses após o falecimento do

autor da herança. Duas observações merecem ser feitas quanto à eventual inércia dos

interessados na abertura do processo de inventário:

1ª) o NCPC não mais ressalva a hipótese da iniciativa de ofício do juiz (o art. 989 não tem um

correspondente na nova lei processual);

2ª) a multa pela inércia depende de previsão por lei estadual. Em Goiás, a Lei n. 13.772/00 foi

alterada pela Lei n. 16.169/07, passando a ser devida não em caso de atraso na abertura do

inventário, e sim na demora da expedição da declaração do ITCMD.

Mas, além do administrador provisório, o art. 616 do NCPC elenca os legitimados

concorrentes, a saber:

- o cônjuge ou companheiro supérstite: independentemente do regime de bens.

- herdeiro

- legatário (beneficiado pelo testamento)

- testamenteiro

- cessionário do herdeiro ou do legatário

- credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança: seu crédito deve ser líquido e certo.

- administrador judicial da falência do herdeiro, do legatário ou do autor da herança ou do

cônjuge ou companheiro supérstite.

- Ministério Público, se houver herdeiro incapaz e forem omissos os outros legitimados (é

residual). Se a iniciativa não for do MP, este deverá, da mesma forma, ser intimado para

intervir no feito como fiscal da lei se o herdeiro for incapaz ou ausente, ou houver testamento.

- Fazenda Pública, por ter interesse em apurar e receber o ITCMD.

c.2) Administração da herança (provisória e inventariança)

Iniciado o inventário e até que haja a partilha, o encargo de administrar a massa

hereditária é do inventariante.

Entretanto, antes dele ser nomeado e prestar compromisso, esse encargo incumbe ao

administrador provisório, que é aquele que está na posse e na administração dos bens do

falecido, independente de nomeação pelo juiz.


58

Recebida a petição inicial, o juiz nomeará então o inventariante, que, segundo o art.

617 do NCPC, poderá ser (ordem relativa):

- cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao

tempo da morte deste;

- o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio;

- qualquer herdeiro, quando nenhum estiver na posse ou administração do espólio;

- o herdeiro menor, por seu representante legal (novidade do NCPC);

- o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio do toda a herança estiver

distribuída em legados;

- o inventariante judicial, se houver;

- pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial.

Intimado da nomeação, o inventariante prestará em 5 dias o compromisso de bem e

fielmente desempenhar a função (parágrafo único, art. 617).

Incumbe ao inventariante, além de representar judicial e extrajudicialmente o espólio

até a partilha, as atribuições previstas nos arts. 618 e 619, NCPC (ex: administrar o espólio

com diligência; prestar as primeiras e últimas declarações; trazer à colação os bens recebidos

pelo herdeiro ausente; alienar bens de qualquer espécie; pagar dívidas do espólio; fazer

despesas para a conservação dos bens do espólio; etc), sob pena de remoção (art. 622),

mediante incidente instaurado de ofício ou a requerimento de qualquer dos interessados, com

observância ao contraditório, em autos apensos ao inventário, sem suspendê-lo, de cuja

decisão caberá agravo. Removido que seja, o juiz nomeará outro, observada da ordem do art.

617.

c.3) Primeiras declarações

De acordo com o art. 620, nomeado o inventariante, este, num prazo de até 20 dias

após firmar compromisso, deverá prestar as primeiras declarações (também sob pena de

remoção), consistentes em informações indispensáveis à realização do inventário, como:

- a qualificação completa do de cujus;

- a data e o lugar do óbito;

- a qualificação completa dos herdeiros (incluindo email), a qualidade e seu grau de

parentesco com o falecido;

- a qualificação completa do cônjuge ou companheiro supérstite e o regime de bens do

casamento ou da união estável;


59

- a relação completa e individualizada de todos os bens do espólio, inclusive aqueles que

devem ser conferidos à colação, e dos bens alheios que nele forem encontrados, fazendo uma

descrição minuciosa dos bens imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, jóias, títulos da dívida

pública, ações, quotas, dívidas ativas e passivas, direitos e ações, e, por fim, o valor corrente de

cada um dos bens.

Só se pode imputar sonegação de bens ao inventariante após este declarar por feita a

descrição de todos os bens (art. 621).

c.4) Citação e Impugnação às primeiras declarações

Feitas as primeiras declarações, cita-se o cônjuge/companheiro, os herdeiros e

legatários, por correio ou por edital (se estiverem em lugar incerto ou desconhecido), e

intima-se a Fazenda Pública, o Ministério Público, havendo herdeiro incapaz ou ausente, e o

testamenteiro, se houver testamento.

O objetivo é para, num prazo comum de 15 dias, impugnar as primeiras declarações,

cuja cópia lhes são entregue no momento da citação ou intimação (art. 626, §3º, §4º).

De acordo com o art. 627, a impugnação pode versar sobre:

- erros, omissões e sonegação de bens: quando então o juiz mandará retificá-los (§1º, art. 627);

- reclamação contra a nomeação do inventariante (não confundir com remoção): em razão da

preterição na ordem do art. 617, quando então o juiz nomeará herdeiro mais bem situado na

ordem preferencial (§2º, art. 627);

- a qualidade de quem foi incluído como herdeiro: o juiz, verificando a ausência de condição

de herdeiro, determinará a sua exclusão do feito.

Por outro lado, aquele que, se julga herdeiro, não for contemplado nas primeiras

declarações, deverá pleitear a sua inclusão antes da partilha. Nesse caso, ouvidas as partes em

15 dias, o juiz decidirá (art. 628).

Em ambos os casos, se a disputa da qualidade de herdeiro demandar produção prova

que não a documental, o juiz remeterá a parte para as vias ordinárias, sobrestando ou

reservando, acautelatoriamente, o seu quinhão até decisão do litígio (§3º, at. 627 e §2º, art.

628). No caso do herdeiro preterido, tal medida perderá a sua eficácia se ele não promover, no

prazo de 30 dias após a sua efetivação, a ação de petição de herança.

Vale lembrar que o herdeiro descendente, que recebeu doação ou dote do ascendente,

é obrigado, no prazo de que dispõe para impugnar as primeiras declarações, a fazer colação dos

bens recebidos (à título gratuito), a fim de reconstituir o acervo hereditário, sob pena de ser

considerado sonegador (a sonegação será argüida por meio de ação própria no prazo de 10


60

anos). A colação será feita conferindo os bens por termo aos autos, ou, se o herdeiro já os não

possuir, trar-lhes-á o valor. Caso o herdeiro negue o recebimento da doação, abre-se vista às

partes e, instaurada a controvérsia, remetem-se a via ordinária, não podendo o herdeiro

receber o seu quinhão enquanto pender a demanda, salvo se prestar caução correspondente ao

valor dos bens sujeitos à conferência (§2º, art. 641).

c.5) Avaliação dos bens e últimas declarações

Após o prazo para a impugnação, não oferecida ou decidida se oferecida, o juiz

nomeará perito, se não houver avaliador judicial, para avaliar os bens do espólio (inclusive

quotas sociais e apuração de haveres), a fim de preparar a partilha e estimar a base de cálculo

do imposto causa mortis.

A avaliação será dispensada se a Fazenda Pública e os herdeiros (é necessário que

todos sejam capazes) concordarem com o valor atribuído nas primeiras declarações (art. 633).

Do contrário, será oferecido um laudo, do qual as partes poderão se manifestar no

prazo de 15 dias (art. 635). Se impugnado, o juiz, acolhendo, determinará a retificação ou

repetição da perícia.

Por outro lado, se aceito o laudo ou resolvidas as impugnações a seu respeito, será

lavrado o termo das últimas declarações, que nada mais são do que o ato processual pelo qual

se põe fim à fase do inventário dos bens (no qual o inventariante poderá emendar, aditar ou

completar as primeiras), sobre as quais serão ouvidas as partes também num prazo de 15 dias,

cabendo ao juiz decidir sobre eventuais impugnações (art. 637).

Em seguida, não manifestando as partes, ou decidindo o juiz sobre as impugnações,

procede-se ao cálculo do imposto causa mortis (ITCMD), sobre o qual também serão ouvidas

todas as partes no prazo comum de 5 dias, e, em seguida, a Fazenda Pública, decidindo o juiz

eventuais impugnações (art. 638).

c.6) Pagamento das dívidas do autor da herança (art. 642 e ss)

Antes de se proceder à partilha, devem ser pagas as dívidas do falecido. Para tanto, o

credor deverá se habilitar mediante petição acompanhada de prova literal da dívida, a qual

será distribuída em dependência e autuada em apenso ao processo de inventário.

Se os herdeiros concordarem, o credor será habilitado e os bens, suficientes à

satisfação o crédito, separados para imediata alienação ou adjudicação, de acordo com as

regras de expropriação previstas no código.


61

Mas, se surgir qualquer controvérsia, a habilitação deverá ser resolvida pelas vias

ordinárias, resguardando eventual direito do credor pela reserva cautelar dos bens (art. 643,

caput e parágrafo único). Contudo, passados 30 dias da efetivação de tal reserva, sem que o

credor promova ação cabível (cobrança ou execução), a medida perderá eficácia.

Obs: credor de dívida líquida e certa, porém não vencida, poderá também requerer

habilitação no inventário. Todavia, havendo concordância das partes, a reserva dos bens será

feita para futuro pagamento.

d) Partilha

Superadas todas as etapas anteriores, proceder-se-á a partilha, que poderá ser

amigável ou judicial.

Se amigável, as partes, que deverão ser maiores e capazes, apresentarão negócio

jurídico que será homologado pelo juiz por meio de sentença. Atenção: a partilha amigável,

que ocorre no bojo do inventário judicial, não se confunde com a apresentada em Cartório de

Notas no inventário extrajudicial, que dispensa homologação.

Não sendo amigável, dar-se-á vista às partes para que, no prazo comum de 15 dias,

formulem o pedido de quinhão (cota parte que cabe a cada um), o qual será decidido pelo juiz,

deliberando a partilha e designando os bens que deverão constituir o quinhão de cada

herdeiro e legatário. Lembrando que, se houver um só sucessor, não haverá partilha, mas sim

adjudicação.

O NCPC, no parágrafo único do art. 647, prevê, de forma inédita, a possibilidade de o

juiz deferir antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exercício dos direitos de usar e de

fruir determinado bem, sob a condição de que, ao término do inventário, tal bem integre a

cota desse herdeiro.

Também prevê a nova lei, no art. 649, que o bem não comporta cômoda divisão e que

não couber na parte do cônjuge ou companheiro supérstite ou de um só herdeiro, será licitado

entre interessados ou vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, salvo se houver

acordo para que todos o adjudique.

Definidos os quinhões, o partidor, que é serventuário da justiça, elabora o esboço

(plano) da partilha definitiva de acordo com a decisão judicial, onde se prevê o monte-mor, o

abatimento das dívidas do espólio, bem como as despesas com funeral, os bens trazidos à

colação, e, do resultado final, que é o monte partível, prevê a reserva da meação do cônjuge ou

companheiro sobrevivente (se for o caso), dividindo a outra metade: em duas partes, a

disponível e a legítima, se houver testamento; ou entre os herdeiros de acordo com a ordem de


62

vocação hereditária (herdeiros necessários – cônjuge, descendentes e ascendentes; parentes

colaterais) – art. 651.

Feito o esboço, as partes dele serão intimadas para, no prazo comum de 15 dias, se

manifestarem (art. 652). Havendo impugnação, o juiz decidirá, o que, após, a partilha será

lançada nos autos.

Comprovado o pagamento do imposto causa mortis e juntadas as certidões negativas

de débitos fiscais (se houver dívida fiscal, é possível o julgamento da partilha se houver

garantias – parágrafo único, art. 654), o juiz profere sentença (de natureza constitutiva),

homologando a partilha lançada nos autos.

Transitando em julgado a sentença de partilha, receberá o formal de partilha ou a

carta de adjudicação (no caso de herdeiro único) para fins de registro.

Lembrando que, de acordo com os arts. 657 e 658, caso haja vícios ou defeitos na

partilha, caberá, no prazo de 1 ano, ação anulatória nos termos do art. 966, §4º, se tratar de

partilha amigável, ou ação rescisória, consoante o art. 966, caput, no caso de partilha judicial

(obs: em caso de investigação de paternidade post mortem, sendo a partilha já ultimada, tal

situação não se sujeita ao prazo decadencial da rescisória, mas ao prazo prescricional de 10

anos para ajuizamento da respectiva ação de petição de herança, cf. Sumula 149 do STF).

Por fim, registra-se que, sendo descobertos bens sonegados ou surgindo novos bens,

deverá se proceder à sobrepartilha (art. 669), aplicando-se as mesmas regras do processo de

inventário e partilha, correndo nos mesmos autos.

e) Arrolamento sumário do art. 659 do NCPC

Trata-se de um inventário simplificado, por serem os herdeiros maiores, capazes e

concordes com a partilha, ou herdeiro único, independente dos valores dos bens, cujo

procedimento é concentrado, suprimindo algumas fases e atos do inventário tradicional:

- petição inicial: apresentada por todos os herdeiros, onde indicarão os dados do falecido,

relação dos seus bens e o plano de partilha, além de já elegerem um inventariante;

- o juiz recebe a petição e nomeia o inventariante indicado na inicial;

- o juiz homologa a partilha, independentemente de recolher o tributo (o cálculo e o

pagamento do imposto são feitos administrativamente, perante a secretaria da fazenda

estadual).

f) Arrolamento comum do art. 664 do NCPC


63

Cabível quando o valor dos bens deixados pelo falecido for igual ou inferior a 1.000

salários mínimos. Todavia, o procedimento já não é tão simplificado quanto o do sumário,

senão vejamos:

- petição inicial, instruída com a certidão de óbito;

- nomeação do inventariante (segundo a ordem legal);

- primeiras declarações, com atribuição de valores aos bens e plano de partilha;

- citação dos herdeiros (intimação do MP, se houver herdeiros incapazes, ou testamento);

- havendo acordo sobre a partilha e apresentadas as quitações fiscais, o juiz homologa;

- havendo impugnação à avaliação feita pelo inventariante por qualquer das partes ou pelo

MP, é necessária avaliação judicial, de cujo laudo serão ouvidas as partes;

- impugnações serão decididas na audiência a ser designada, determinando o juiz o

pagamento de eventuais dívidas;

- pagamento do imposto;

- juiz julga a partilha.


64

3.2.4 Embargos de terceiro (arts. 674 a 680, NCPC)

a) Conceito: nos termos do art. 674, é o instrumento processual para aquele que, não sendo

parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre

os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, requerer o seu desfazimento ou sua

inibição.

b) Requisitos:

- constrição ou ameaça de constrição judicial: ou seja, pressupõe um ato de constrição

realizado, como penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação,

arrolamento, inventário, partilha etc, ou ameaçado de ser praticado, ocasião em que os

embargos serão preventivos. Ex: simples descrição, em inventário, do acervo patrimonial que

irá compor o espólio;

- ser o proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor do bem ou do direito apreendido ou

ameaçado de apreensão (§1º art. 674): portanto, tem por finalidade a defesa não só da posse ou

da propriedade de bens, mas também de qualquer direito (real ou pessoal) atingido ou

ameaçado de ser atingido indevidamente por ato judicial de apreensão, como, por exemplo,

quotas de sociedade, créditos e outros direitos patrimoniais, etc. Na verdade, os embargos de

terceiro são um instrumento de proteção à posse, uma vez que o ato de constrição ou a sua

ameaça não passam de um esbulho ou turbação, porém realizados por ato judicial.

- qualidade de terceiro em relação ao processo do qual emanou a ordem judicial: ou seja, não

ter participado de conhecimento ou de execução, processo penal, trabalhista, ou falimentar.

c) Legitimidade

c.1) ativa (embargante): nos termos do at. 674, §1º, o embargante pode ser terceiro proprietário,

inclusive fiduciário, ou o possuidor. Equipara-se a terceiro para ajuizamento dos embargos (§2º):

I - o cônjuge ou companheiro quando defende a posse de bens próprios ou de sua

meação (Sum. 134, STJ). Importante lembrar que se o cônjuge é co-executado, ou seja, é

responsável pela dívida porque foi contraída a bem da família (art. 73, §1º, III), deve

utilizar os embargos à execução, pois não será terceiro, mas executado.

II – o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da

alienação realizada em fraude à execução: por meio dos embargos, o terceiro adquirente

pode demonstrar que agiu de boa-fé, caso a presunção do conluio fraudulento for


65

relativa, admitindo prova em contrário. Se tratar de fraude contra credores, não caberão

embargos de terceiro, pois tal matéria deverá ser veiculada por ação própria, a saber,

ação pauliana ou revocatória (Súmula 195 do STJ).

III – quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da

personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte.

IV – o credor com garantia real para obstar expropriação judicial objeto de direito real

de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais (art. 804), dos atos

expropriatórios respectivo: isso porque, caso tenha sido intimado, de acordo com o art.

799, então seria o caso de o credor com garantia real exercer o protesto pela preferência,

ingressando na execução, e não embargar de terceiro.

A doutrina e a jurisprudência também reconhecem que tem também legitimidade ativa:

- o assistente que figura no processo, mas defende direito do assistido;

- o adquirente que não registrou o compromisso de compra e venda (Sum. 84, STJ). Todavia terá que

arcar com os ônus sucumbenciais por ter, face à ausência do registro, possibilitado a penhora

do bem (Súm. 303, STJ - em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve

arcar com os honorários advocatícios - princípio da causalidade);

- cônjuge ou filhos do devedor para defender bem de família, na omissão deste;

c.2) passiva (embargado): tanto aquele que se aproveita do ato de constrição quanto o seu

adversário no processo principal caso a iniciativa pela constrição tenha sido deste (art. 677,

§4º). Então, por exemplo, se, numa execução, quem indicou o bem à penhora foi o próprio

executado, deverão figurar no pólo passivo dos embargos, em litisconsórcio necessário, tanto

o exeqüente, que se beneficia da penhora, como o executado que indicou o bem.

d) Prazo (art. 675)

- se decorre de processo de conhecimento, os embargos podem ser opostos enquanto a

sentença não tiver transitado em julgado.

Todavia, com o advento da Lei 11.232/05, o trânsito em julgado não representa mais o

fim do processo de conhecimento, vez ser possível o início da fase de cumprimento de

sentença quando houver condenação em obrigação de pagar quantia. Dessa forma, deve-se

admitir a oposição dos embargos de terceiro após o trânsito em julgado da sentença.


66

- se decorre do cumprimento de sentença e de processo de execução: os embargos poderão ser

opostos até 5 dias da lavratura do auto de arrematação, adjudicação ou da alienação por

iniciativa particular, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Deve-se, na verdade, fazer uma interpretação extensiva a contar o prazo a partir da

inequívoca ciência do terceiro acerca do ato de constrição judicial, que não necessário coincidirá

com o dia da arrematação ou adjudicação.

Aliás, o NCPC inova ao estabelecer, no art. 675, parágrafo único, a possibilidade de o

juiz determinar a intimação pessoal do terceiro que seja identificado como titular do interesse

em embargar o ato.

A não observância do prazo implicará apenas na perda da faculdade do terceiro se

valer do procedimento especial, não o impedindo de buscar o direito material pela via

ordinária.

e) Competência: será competente para o procedimento especial dos embargos de terceiro o

juízo que ordenou a constrição do bem (art. 676). Portanto, trata-se de competência funcional, logo,

absoluta. Assim, serão distribuídos por dependência aos autos do processo principal, que deu

origem à constrição, mas formalizados em autos apartados.

Todavia, se os embargos forem opostos pela União, autarquias ou empresas públicas

federais, a competência será da Justiça Federal, ainda que a ação principal tramite na Justiça

Estadual, prevalecendo o critério pessoal previsto no art. 109, I, da CF.

Por outro lado, estando os autos do processo principal no segundo grau, ante a

pendência de recurso, e a constrição decorrer da execução provisória da decisão, os embargos

deverão ser ajuizados perante o juízo de primeiro grau. Só serão opostos diretamente no

tribunal, se a ação principal for de sua competência originária.

Por fim, vale lembrar o disposto na Sumula 33 do extinto TRF quanto às execuções

por carta: “o juízo deprecado, na execução por carta, é o competente para julgar os embargos

de terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juízo deprecante” ou se já devolvida a

carta. Este entendimento foi absorvido pelo NCPC que previu o parágrafo único no art. 676.

f) Procedimento

f.1) Petição inicial (art. 319 e art. 677, NCPC):

- o pedido é para desfazer o ato constritivo (reintegrando na posse) ou inibir a sua prática

(mantendo-se na posse);


67

- deve estar instruída com a prova sumária da posse ou de seu domínio e da qualidade de

terceiro no processo;

- deve conter o rol de testemunhas (se for necessária a prova testemunhal);

- valor da causa: em princípio, é o valor do bem apreendido. Segundo entendimento

jurisprudencial, se o valor do bem for maior que o valor da execução, este último será o valor

dos embargos de terceiro.

f.2) Liminar:

- provado o domínio ou a posse (basta verossimilhança), é possível a concessão de liminar

possessória;

- não havendo prova documental da posse é possível designação de audiência preliminar (art.

677, §1º).

- consiste na suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos (se proprietário),

bem como na expedição de mandado de manutenção ou de reintegração provisória da coisa,

se o embargante tiver requerido (se possuidor) - art. 678, caput;

- a ordem de manutenção ou reintegração poderá estar condicionada pelo juiz à prestação de

caução, salvo se a parte for economicamente hipossuficiente (art. 678, parágrafo único).

f.3) Citação:

- nos termos do art. 677, §3º, NCPC, a citação nos embargos será pessoal, se o embargado não

tiver advogado constituído na ação principal; do contrário, será citado na pessoa do advogado

mediante publicação do despacho no órgão oficial.

f.4) Resposta do réu: citado, o embargado terá um prazo de 15 dias (art. 679, NCPC) para

oferecer defesa (contestação), findo o qual seguirá o procedimento comum.

O embargado poderá deduzir qualquer matéria de defesa, salvo nos embargos opostos

por credor com garantia real, cujas matérias limitam-se às previstas no art. 680 (só poderá

alegar que o devedor comum é insolvente; que o título é nulo ou não obriga a terceiro; ou que

outra é a coisa dada em garantia).

f.5) Após o prazo da resposta, segue-se o procedimento comum: julgamento antecipado da

lide em caso de revelia (com aplicação da presunção de veracidade). Caso contrário,

contestando o embargado no prazo, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, se

houver necessidade de produção de provas orais.


68

f.6) Sentença (art. 681):

- acolhido o pedido principal, o ato de constrição é cancelado, com o reconhecimento do

domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao

embargante, liberando a caução eventualmente prestada;

- da sentença caberá apelação, em ambos os efeitos (há quem faça analogia com o art. 1.012, III

- apelação só no devolutivo se tratar de sentença de improcedência nos embargos à execução).


69

3.2.5 Ação Monitória (arts. 700 a 702, CPC/15).

a) Noções gerais

A ação monitória é considerada uma tutela diferenciada: para o legislador, pareceu

injusto que o credor que tivesse prova escrita da obrigação tivesse que se submeter ao mesmo

procedimento dos credores sem prova escrita. Por isto, criou o procedimento monitório, para

permitir que o juiz pudesse, com cognição sumária formada a partir da prova escrita,

determinar o cumprimento da obrigação antes da sentença final.

b) Cabimento

Segundo determina o art. 700 do NCPC, “a ação monitória pode ser proposta por

aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter o direito

de exigir do devedor capaz:

I - pagamento de quantia em dinheiro;

II – a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;

III – o inadimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer”.

b.1) prova escrita: a jurisprudência brasileira é bastante liberal quanto à admissão da prova

escrita para fins de ação monitória. O que importa é que o documento ofertado pelo credor

sinalize, de modo verossímil, a existência da obrigação, carecendo-lhe, no entanto, de força

executiva. Exemplos:

contrato sem assinatura de duas testemunhas;

título de crédito prescrito (sum. 299 STJ);

documentos unilaterais emitidos pelo credor (sum. 384 STJ);

duplicata mercantil sem comprovante de entrega da mercadoria;

contrato de cartão de crédito.

O novo CPC, no art. 700, §1º, amplia a possibilidade de a prova escrita consistir em

prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381 (por arrolamento

de bens sem finalidade de apreensão, por produção antecipada de provas e por justificação).

Portanto, nota-se que o cabimento da ação monitória está intimamente ligado à

existência de prova escrita desprovida de eficácia de título executivo; pois, do contrário, caso

não haja a prova, ou, havendo-a, for dotada de eficácia executiva, não seria o caso de

monitória.


70

No primeiro caso (ausência de qualquer documento), restar ao autor ajuizar ação de

cobrança, pelo rito comum; no segundo caso (prova com eficácia de título executivo), o

interesse do credor é pela via executiva, ou seja, pela ação de execução. Para esclarecer melhor

tais diferenças, segue abaixo o quadro comparativo entre tais ações:

AÇÃO DE COBRANÇA AÇÃO MONITÓRIA EXECUÇÃO

Cabível quando o devedor

não tem nenhuma prova

escrita da obrigação.

Cabível quando o credor possui

prova escrita da obrigação, sem

eficácia de título executivo.

Cabível quanto o credor

possui título executivo.

Processo de conhecimento,

pelo procedimento comum.

Processo de conhecimento, por

procedimento especial.

Processo de execução.

CUIDADO: o ajuizamento da ação monitória é uma faculdade do

credor. Se ele quiser, pode ajuizar ação de cobrança.

facultativo tbm (art.

785)

c) Objeto

A ação monitória tem por objeto o cumprimento de qualquer obrigação, seja de dar

quantia/pagar, seja de entregar coisa, móvel ou imóvel, fungível ou infungível, e até mesmo

obrigação de fazer ou não fazer.

d) Procedimento

d.1) petição inicial: deve observar os requisitos genéricos dos arts. 319 e 320 do NCPC, ou seja,

deve conter:

- endereçamento (competência): foro do local do cumprimento da obrigação (art. 53, III, d, NCPC),

salvo se houver cláusula de eleição de foro no documento firmado entre as partes.

- legitimidade: ativa - o credor da obrigação; e passiva - o devedor da obrigação, desde que

capaz, inclusive a Fazenda Pública (Sum. 339, STJ e art. 700, §6º, NCPC).

- causa de pedir: além de narrar a lide, consistente na obrigação inadimplida, nos termos do §2º

do art. 700, NCPC, o autor deverá explicitar:

a importância devida, instruindo-a com a memória de cálculo (o que já estava

consagrado na doutrina), se tratar de obrigação da pagar;


71

o valor atual da coisa reclamada, em caso de obrigação de entrega de coisa; ou

o conteúdo patrimonial em discussão ou proveito econômico perseguido, no

caso de obrigação de fazer ou não fazer.

Obs: segundo o STJ, é desnecessário constar da petição inicial a origem da obrigação (causa

debendi). Todavia, é obrigatório que a petição esteja acompanhada da prova escrita sem força

executiva que prova a existência da obrigação, pois é por ela que o direito do autor restará

evidenciado (cognição sumária do juiz para expedição do mandado monitório).

- pedido:

expedição do mandado monitório, consistente no pagamento, na entrega da coisa

ou na execução de obrigação de fazer ou não fazer;

citação do réu para cumprir o mandado monitório, bem como pagar o valor de 5%

sobre o valor da causa à título de honorários advocatícios, no prazo de 15 dias, ou

oferecer embargos nos termos do art. 702, NCPC, sob pena de constituir-se de pleno

direito o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em executivo e

prosseguindo na forma dos artigos 513 e seguintes do Novo Código de Processo Civil;

produção de provas, em especial a juntada da prova escrita sem força executiva, que

deverá instruir a inicial.

- valor da causa: corresponderá ao valor da obrigação cujo adimplemento se busca (§3º, art. 700,

NCPC).

d.2) Juízo de admissibilidade: proposta a ação, o juiz proferirá um juízo de admissibilidade,

verificando a existência ou não de prova escrita que evidencie o direito ao crédito, ocasião em

que receberá ou indeferirá a petição inicial.

Havendo dúvida quanto à idoneidade da prova documental, o juiz intimará o autor

para emendar a inicial, adaptando-a ao rito comum (art. 700, §5º, NCPC), não obstante nada

impede o juiz que determine a emenda por outro motivo (art. 321, NCPC).

Caso o autor não emende a petição inicial ou não observe as regras do §2º (explicitação

do valor da obrigação), o juiz indeferirá a petição inicial (§4º do art. 700).

Mas, recebida que seja a petição inicial, o juiz, mediante cognição sumária, analisará se

há ou não verossimilhança na alegação. Sendo evidente o direito, ele deferirá a expedição do


72

mandado monitório, determinando a citação do réu. ATENÇÃO: a decisão do juiz que admite

a monitória é irrecorrível, uma vez que o devedor poderá se defender na ocasião dos embargos

à monitória. Ademais, o NCPC previu apenas o cabimento de ação rescisória como meio de

impugnação contra tal decisão (art.701, §3º, NCPC).

d.3) Citação

Nos termos do §7º do art. 700 do NCPC, a citação do réu no procedimento monitório

poderá ser por qualquer dos meios permitidos no rito comum (inclusive, por edital, conforme

enunciava a Súmula 282 do STJ).

Como já dito, o devedor é citado para, no prazo de 15 dias, cumprir a obrigação contida

no mandado monitório, bem como pagar 5% sobre o valor da causa à título de honorários

advocatícios, ou para oferecer embargos.

d.4) Possíveis reações do devedor:

- cumprimento da obrigação (art. 701, §1º): haverá sanção premial, com isenção das custas e

honorários advocatícios, pondo fim ao procedimento;

- inércia (não cumprir a obrigação E não embargar- art. 701, §2º): conversão do mandado

monitório em título executivo judicial, prosseguindo o processo em sua fase de cumprimento

de sentença (arts. 513 e seguintes do NCPC), contra a qual caberá ação rescisória, e não

recurso, como já dito anteriormente.

- oferecimento de embargos: a ação prossegue pelo rito comum com a suspensão do mandado

monitório até o julgamento final em 1º grau.

d.5) Embargos à ação monitória (o art. 702 do NCPC apenas aperfeiçoou o lacunoso art. 1.102-

C, CPC/73):

- é o meio de defesa do devedor (não cabe contestação);

- não há necessidade de garantia do juízo;

- tem efeito suspensivo: fica suspensa a conversão do mandado monitório em título judicial

até o julgamento dos embargos em primeiro grau (§4º);

- a matéria de defesa é ampla (as mesmas do rito comum, ou seja, aplicam-se as mesmas regras

dos embargos à execução – ex: excesso de execução – demonstrativo de débito, sob pena de


73

rejeição liminar dos embargos se for o único fundamento de defesa; ou não examinados, caso

haja outro fundamento -§3º);

- são processados nos próprios autos (mas poderão, a critério do juiz, ser autuados em

apartado se parciais - §7º, convertendo em título judicial em relação à parcela não embargada);

- o autor será intimado para responder aos embargos em 15 dias (§5º);

- como, no caso de oposição de embargos a ação monitória segue o procedimento comum, é

cabível reconvenção (Sum. 292 do STJ; art.702, §6º, NCPC);

- se rejeitados, também constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, seguindo

as regras do cumprimento de sentença, no que for cabível;

- cabe apelação da decisão que acolhe ou rejeita os embargos (§9º);

- os §§10 e 11 do art. 702 prevêem a possibilidade de aplicação de multas ao autor que, de má-

fé, valeu-se indevidamente da ação monitória ou ao réu que, de má-fé, tenha apresentado

embargos. Tal multa é de 10% sobre o valor da causa, a qual reverterá a favor da parte

contrária.

Vale registrar que, estranhamente, o NCPC, que proibiu o direito ao parcelamento de

dívida no cumprimento de sentença, o admite na monitória (art. 701, §7º).


74

3.2.6 DEMAIS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

a) Ação de divisão e demarcação de terras particulares (arts. 946 a 981 do CPC atual;

arts. 569 a 598, NCPC)

Dentre os poderes do proprietário, inclui-se o de forçar a demarcação de sua terra e

de dividir o prédio comum, pois a incerteza quanto aos limites e a comunhão geram

embaraços ao exercício do direito de propriedade.

A ação de demarcação é cabível para que o proprietário obrigue o confinante a

estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já

apagados.

Já a ação de divisão é cabível para que qualquer condômino obrigue os demais

consortes a partilhar a coisa comum, intimando os demais para, querendo, intervir no feito.

Quanto à demarcação, o NCPC inova ao admitir a versão extrajudicial por escritura

pública, desde que maiores, capazes e concordes todos os interessados. Outra novidade é a

sentença que não se limita mais declarar a demarcação, mas pode também determinar a

restituição da área invadida, se houver, declarando o domínio ou a posse do prejudicado.

Quanto à divisão, poucas também foram as novidades trazidas pela nova lei

processual: desnecessidade de o perito, nomeado pelo juiz para proceder à divisão, prestar

compromisso; pequenas alterações de prazos.

Lembrando, ainda, tanto num quanto noutro caso, eventual apelação continuará

sendo recebida apenas no efeito devolutivo (cf. art. 1.012, §1º, I).

b) Habilitação (arts. 1055 a 1062, CPC atual; arts. 687 a 692, NCPC)

Procedimento através do qual os sucessores da parte que faleceu ingressam em juízo

para recompor a relação processual afetada pela morte.

No NCPC a habilitação, em qualquer situação, dependerá de sentença, a ser

proferida nos meus autos do processo principal, para tanto suspenso, cuja retomada está

condicionada ao trânsito em julgado da mesma.

Uma outra novidade interessante é a possibilidade de sua autuação em apenso caso

haja impugnação pelas partes e necessidade de dilação probatória, o que ensejará a

obrigatoriedade de se levar aos autos principais cópia da sentença de habilitação.


75

c) Restauração de autos (arts. 1063 a 1069, CPC atual; arts. 712 a 718, NCPC)

Procedimento cabível quando os autos de um processo desaparecem, visando

recompor os atos processuais.

Pela disciplina dada pelo NCPC, tal procedimento é cabível também quando se

tratar de autos eletrônicos, e a iniciativa cabe a qualquer das partes ou ao juiz, de ofício.

Obs: Deixaram de existir com o NCPC as seguintes ações de rito especial:

- ação de deposito;

- ação de anulação e substituição de títulos ao portador (arts. 907 a 913 CPC)

- ação de nunciação de obra nova

- ação de usucapião (na verdade, esta ação apenas deixou de ser de rito especial, como já

entendido pela doutrina, e passou a ser tratada como de rito comum)

- venda a credito com reserva de domínio.

Persistem dúvidas entre os operadores do direito, de como proceder, quanto à

proteção dos direitos dos jurisdicionados, frente a uma nova situação, em que seria cabível

uma ação judicial que em tese se aplicaria um destes procedimentos extintos.

Certo é que os direitos protegidos pelas ações excluídas poderão ser resguardados ou

protegidos por meio de ações que seguirão o procedimento comum previsto no Novo CPC,

com a possibilidade de utilização das tutelas provisórias, cabíveis em cada caso concreto, para

proteção de situações de urgência, em que se demonstre o risco de dano irreparável e de difícil

reparação.

Especificamente, quanto ao pedido de usucapião, merece destaque a possibilidade do

mesmo ser requerido administrativamente, pelo meio extrajudicial, conforme a autorização

do art. 1071, do Novo CPC, que alterou a Lei 6.015/73, que trata dos registros públicos,

acrescentando-lhe o art. 216-A que assim dispõe:

“Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruindo com……”.

Por outro lado, o NCPC inova ao prever as seguintes ações:

- ação de dissolução parcial de sociedade: prevista no artigo 599, e que tem por objeto a

resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido,

excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; a apuração dos haveres do sócio


76

falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou tão somente a resolução

ou a apuração de haveres.

- ação de oposição: prevista no artigo 682, e que no atual CPC, é tratado como modalidade de

intervenção de terceiro, conforme os artigos 56 a 61.

- ações de família: ganham destaque especial no Novo CPC, a partir do artigo 693 e que têm

por objeto os processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de

união estável, guarda, visitação e filiação.

- ação da regulação de avaria grossa: com previsão nos artigos 707 a 711, e relacionada ao

direito marítimo.

- ação de homologação de penhor legal: no CPC atual está disciplinada como medida cautelar

típica, apesar de a doutrina sempre tê-la considerado uma medida satisfativa consistente em

homologar penhor legal em favor de hoteleiros, fornecedores de alimentos/pouso e locadores

de imóvel. Inova o CPC ao prever tal procedimento extrajudicialmente perante o cartório,

mediante escritura pública.


77

3.3 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

a) Considerações gerais

A jurisdição voluntária, também conhecida como jurisdição graciosa ou administrativa,

é aquela exercida inter volentes, isto é, entre pessoas que não estão litigando, mas que têm

interesses comuns.

Segundo a doutrina majoritária, que se filia à teoria clássica ou administrativista, a

jurisdição voluntária não é jurisdição, mas apenas uma administração judicial de interesses

privados, já que a autoridade judicial intervém não para compor um litígio, pois que este nem

sequer existe, mas, sim, para dar validade, chancelar, homologar um ato ou negócio jurídico

firmado pelas partes.

Já a jurisdição contenciosa, ou jurisdição propriamente dita, pressupõe um litígio

(contenda) a ser resolvido pelo Estado.

Todavia, convém notar que pequena parcela da doutrina (como Dinamarco, Ovídio

Baptista, entre outros) filia-se a teoria revisionista, segundo a qual será considerada jurisdição

sempre que o juiz aprecia um caso concreto, decidindo-o (aplicando a lei) ou simplesmente

homologando-o.

Apesar das divergências, pode-se resumir as diferenças entre jurisdição contenciosa e

jurisdição voluntária através do seguinte paralelo:

7 Segundo a doutrina majoritária, que adota a teoria clássica ou administrativista, jurisdição voluntária ou graciosa não é jurisdição, mas apenas “administração pública de interesses privados”, ou seja, a autoridade judiciária intervém não para compor um litígio, mas para validar, para chancelar um ato ou negócio jurídico.

CONTENCIOSA VOLUNTÁRIA

Lide Interesses comuns

Ação Requerimento

Partes Interessados

Contraditório Sem contraditório

Processo Procedimento

Sentença Decisão homologatória

Coisa julgada Sem Coisa julgada

Atividade Jurisdicional Atividade administrativa7


78

Daí, conclui-se que atividade judicial é o gênero, das quais são espécies as atividades

jurisdicional, exercida no âmbito da jurisdição contenciosa, e administrativa, exercida no âmbito

da jurisdição voluntária.

Os procedimentos de jurisdição voluntária também se subdividem em procedimento

comum (arts. 1.103 a 1.112, CPC atual; arts. 719 a 725, NCPC8) e especial (art. 1.113 a 1.210, CPC

atual; arts. 726 a 770, NCPC) .

São regras específicas do procedimento comum da jurisdição voluntária (arts. 1104 a

1.110 CPC atual; arts. 720 a 724):

- inicia-se por provocação do interessado ou do Ministério Público, ou da Defensoria Pública;

- todos os interessados devem ser citados,

- o MP só intervém nos casos em que deve atuar como fiscal da lei (art. 82 do CPC);

- a Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse;

- o prazo para resposta é de 10 dias (15 dias no NCPC);

- o juiz pode investigar livremente os fatos, ordenar de oficio as provas e decidir por critérios

de equidade;

- cabe apelação da sentença;

- circunstâncias supervenientes possibilitam a modificação da sentença.

b) Alienações judiciais (arts. 1113 a 1119 CPC; art.730, NCPC): cabível quando bens

depositados judicialmente forem de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem

grandes despesas para a sua guarda, a fim de que sejam alienados em leilão. Para o NCPC, é

suficiente para que haja alienação judicial a falta de acordo entre os interessados sobre o

modo como ela deve ser realizada.

c) Separação consensual (arts. 1120 a 1124-A CPC; arts. 731 a 734, NCPC): em razão da EC

66/2010, que alterou o art. 226, § 6º, CF, prevalece que não há mais ação de separação, mas sim

de divórcio.

8 Processar-se-ão no procedimento comum de jurisdição voluntária os pedidos de: I – emancipação; II – sub-rogação; III – alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos; IV – alienação, locação e administração de coisa comum; V – extinção de usufruto e de fideicomisso; VI – expedição de alvará judicial; VII – homologação de autocomposição extrajudicial.


79

Embora o procedimento previsto no CPC trate de separação consensual, ele é

utilizado para que o casal requeira o divórcio consensual.

Além do procedimento judicial, o art. 1124-A do CPC trata do divórcio por escritura

pública (administrativo). São requisitos para a lavratura da escritura:

- inexistência de filhos menores ou incapazes do casal,

- acordo quanto aos termos do divórcio,

- assistência por advogado.

O NCPC, nos arts. 731 a 734, amplia ao prever o divórcio e, principalmente, a

extinção consensual de união estável, submetendo ambos ao mesmo procedimento. Outra

inovação, mas que nada tem a ver com as demais figuras aqui descritas, é a possibilidade de

pedido de alteração de regime de bens (art. 734).

d) Testamentos e codicilos (arts. 1125 a 1141 CPC; arts. 735 a 737, NCPC): procedimento

anterior à execução do testamento/ codicilo, por meio do qual o juiz determina o seu

cumprimento.

e) Herança jacente (arts. 1142 a 1158 CPC; arts. 738 a 743, NCPC): herança jacente é a que

não há herdeiros ou eles são desconhecidos ou os conhecidos renunciaram à herança. Trata-se

de um procedimento cabível para a arrecadação dos bens do falecido, que não deixou

herdeiros ou curador, para declará-la jacente, depois vacante, visando sua transferência ao

poder público.

f) Arrecadação de bens de ausente (arts. 1159 a 1169 CPC; arts. 744 e 745, NCPC):

procedimento que tem por objetivo o reconhecimento da ausência de uma pessoa, a

arrecadação e a destinação devida de seu patrimônio.

g) Arrecadação das coisas vagas (arts. 1159 a 1169 CPC; arts. 746, NCPC): é o

procedimento que tem por finalidade apurar o dono ou legítimo possuidor de coisas achadas.

h) Interdição e tutela (arts. 1177 a 1198 CPC; arts. 747 a 758, NCPC): por meio da ação de

interdição, declara-se que uma pessoa com mais de 18 anos de idade é incapaz para a prática

de atos da vida civil. Decretada a interdição, será nomeado um curador ao interditado.


80

i) Organização e fiscalização das fundações (arts. 1199 a 1204 CPC; arts. 764 e 765,

NCPC): procedimento cuja finalidade é permitir ao MP fiscalizar a formação e atuação das

fundações.

j) Especialização da hipoteca legal (arts. 1205 a 1210 CPC; sem correspondente no

NCPC): o art. 1489 do Código Civil enumera os casos de hipoteca legal. Por meio da

especialização da hipoteca legal, especifica-se o imóvel que representará a garantia real.

Além destes procedimentos, o NCPC previu também:

k) Notificação e interpelação (art. 726, NCPC; art. 867, CPC atual): no atual CPC é

procedimento cautelar típico, porém apenas nominativo; já no Novo CPC passa a ser

procedimento especial de jurisdição voluntária e tem por finalidade intimar alguém para

constituí-lo em mora.

l) Ratificação dos protestos marítimos e dos processos testemunháveis formado a bordo

(art. 766 a 770, NCPC; sem correspondente no CPC atual): o objetivo é dar publicidade

adequada ao Diário


81

3.2.7 JUIZADOS ESPECIAIS

a) Normas aplicáveis:

- art. 98, I, e § 1º, CF

- Lei 9099/95 (juizados especiais cíveis e criminais – JEC),

- Lei 10.259/01 (juizados especiais federais – JEF),

- Lei 12.153/09 (juizados especiais das fazendas públicas – JEFP).

b) Espécie de procedimento:

- 1ª corrente: procedimento especial de legislação extravagante (procedimento sumaríssimo);

- 2ª corrente: espécie de justiça especializada, assim como a justiça do trabalho e a justiça

eleitoral (o procedimento adotado é o comum dos juizados especiais).

c) Sistema dos juizados especiais:

- os três juizados compõem um único sistema processual, uma vez que todos eles têm a

mesma finalidade comum, qual seja, a de julgar as causas de menor complexidade.

- entre eles, haverá aplicação integrativa dos diversos diplomas normativos (aplicação

intercomunicante). Em caso de omissão, aplica-se o Novo Código de Processo Civil.

- os Juizados não se vinculam à Justiça comum, tendo estrutura própria e diferenciada, ou

seja, são compostos, além dos auxiliares da justiça, de: juiz togado (de direito); juiz leigo

(bacharel em Direito com, no mínimo, 2 anos de prática na advocacia); conciliador

(preferencialmente, bacharel em Direito, mas pode ser estudante); e turma recursal (3 juízes

togados em exercício no 1º grau).

d) Princípios informativos: oralidade (concentração do atos em audiência, imediatidade

entre o juiz e a fonte da prova oral, e identidade física do juiz); simplicidade; informalidade;

economia processual; celeridade; e autocomposição (art. 2º Lei 9099/95).


82

3.2.7.1) JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS – Lei 9099/95

a) Opção do autor pelos juizados especiais cíveis: pois as hipóteses coincidem com as de

cabimento do rito sumário (Enunciado 1, FONAJE–Fórum Nacional dos Juizados Especiais).

Apesar do fim do rito sumário no NCPC, continuará a ser opcional ao autor o Juizado, vez que

o rito comum da Justiça comum encampa o rito sumaríssimo.

b) Cabimento (art. 3º - rol taxativo/ Enunciado 30, FONAJE)

- critério valorativo: processo de conhecimento e execução até 40 salários mínimos. Se o

pedido for superior a 40 salários mínimos, há renúncia tácita ao excedente (art. 3º, § 3º).

- critério material: artigos 3o, II e III, e 3º, §1º, I, Lei 9099/95, ou seja, as hipóteses do art. 275,

II, CPC (procedimento sumário) e no caso de despejo para uso próprio. Não há limite de valor

(En. 58, FONAJE).. Portanto, não se pode falar que juizado só julga causa de valor de até 40

salários mínimos.

Todavia, o NCPC, em seu art. 1.063, prevê que, até a edição de lei específica que venha

alterar a Lei n. 9.099, os Juizados continuam competentes para o processamento e julgamento

das causas previstas no art. 275, II, o qual foi revogado no NCPC.

- critério misto: artigo 3º, IV, 9099/95 - ações possessórias sobre imóveis de valor não

excedente a 40 salários mínimos.

c) Não cabimento (art. 3º, § 2º):

- causas de natureza alimentar;

- causas falimentares;

- causas fiscais e de interesse da Fazenda Pública (cabíveis nos JEF e JEFP);

- causas relativas a acidente de trabalho (competência da Justiça do Trabalho quando o réu é

o empregador ou da Justiça Federal, quando o réu é o INSS);

- causas relativas ao estado e capacidade das pessoas;

- procedimentos especiais (En. 8, FONAJE), salvo as possessórias dentro da alçada prevista;

- ações coletivas (En. 32, FONAJE);

- causas de complexidade elevada (STF, RE 537.427; art. 3, caput): aquelas que precisam de

perícia nos moldes tradicionais. Portanto, não cabe quandodepender de perícia formal. Mas

isso não significa não possa haver a realização de perícia, desde que seja, nos termos do art. 35,


83

Lei 9099, perícia simplificada, ou seja, perícia informal, onde só há oitiva do perito, sem laudo

técnico.

d) Competência territorial (art. 4º): a ação pode ser proposta:

- no domicílio do réu;

- no lugar onde a obrigação deva ser satisfeita;

- no domicílio do autor ou no local do ato ou fato, nas ações de indenização (dano de qualquer

natureza – não se aplica o parágrafo único do art. 100, CPC).

Nos termos do art. 51, III, da Lei 9.099, a incompetência territorial no sistema dos

juizados (aplica-se, portanto, a todos os Juizados) pode ser reconhecida de ofício e acarreta a

extinção do processo sem julgamento do mérito.

ATENÇÃO: A Resolução Normativa n.º 32/2015, do TJGO, reorganiza o sistema dos

Juizados Especiais na comarca de Goiânia, de modo que, para torná-lo mais isonômico e

adequado à demanda crescente na esfera cível e nas atividades do Juizado da Fazenda Pública,

estabelece a distribuição dos feitos de competência destes juizados seja feita, não por bairros

ou regiões da capital, mas por meio de sistema informatizado, considerando a estrutura e

quantitativo dos juizados.

e) Partes (art. 8º,§1º )

e.1) Legitimidade ativa:

- pessoa física e capaz, exceto os cessionários de direito de pessoas jurídicas;

- microempresa e empresa de pequeno porte (En. 47 e 48, FONAJE);

- pessoa jurídica qualificada como OSCIP;

- sociedade de crédito ao microempreendedor;

e.2) Legitimidade passiva: quaisquer pessoas físicas ou jurídicos, excluídos os que a lei

proíbe.

OBS: Não podem ser parte – nem autor, nem réu (art. 8º, caput):

- incapaz;

- preso;

- insolvente civil;

- massa falida e entes despersonalizados em geral (sg. jurisprudência do STJ);

- pessoa jurídica de direito público e empresa pública (só no JF ou JFP).


84

f) Advogado (art. 9º): Nas causas de até 20 salários mínimos, as partes têm capacidade

postulatória, não precisando de advogado. Na fase recursal, a assistência por advogado é

obrigatória, ainda que a causa seja inferior a 20 salários mínimos(§2º do art. 41).

g) Intervenção de terceiros (art. 10): não cabe (essa regra vale para todos os juizados), salvo

recurso de terceiro prejudicado e nomeação à autoria (sg. Câmara).

h) Procedimento:

- Petição inicial (arts. 14 e 15): deve constar o nome e a qualificação das partes, os fatos e

fundamentos jurídicos e o pedido e seu valor. Não é requisito da petição inicial dos juizados a

indicação das testemunhas.

Os requisitos da petição inicial, previstos nos arts. 319 e 320 do NCPC, aplicam-se ao

sistema dos Juizados naquilo que for compatível (Ex: qualificação completa é aplicável; mas, a

opção pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação não é aplicável, pois

que cabível apenas no procedimento comum).

- Citação (art. 18): o réu é citado para comparecer à audiência de conciliação. Não cabe citação

por edital no juizado.

- Ausência à audiência de conciliação (arts. 21 a 23):

se o ausente for o autor, o processo é extinto sem resolução do mérito, com

condenação ao pagamento de custas (art. 51, I);

se o ausente for o réu, há revelia (art. 20).

- Audiência de instrução e julgamento (art. 27):

nova tentativa de conciliação;

a ausência do réu à audiência de instrução e julgamento importa em revelia

(julgamento antecipado da lide; dispensa de intimação, salvo se tiver procurador

constituído nos autos);

apresentação da defesa/contestação (pode ser oral ou escrita; cabe pedido contraposto

fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia; não cabe

reconvenção);

produção de provas (oitiva de até três testemunhas para cada parte; caso a parte

queira que a testemunha seja previamente intimada, deverá solicitar em no mínimo


85

cinco dias antes da audiência; o juiz pode realizar inspeção ou determinar que o faça

pessoa de sua confiança);

sentença - sem relatório (art. 38). Pode ser proferida por juiz leigo (mas sua sentença

deve ser imediatamente homologada pelo togado – art. 40). Deve ser sempre líquida

(artigo 38, parágrafo único), ainda que o pedido seja genérico. Há isenção de

sucumbência em 1º grau (arts. 54 e 55). No 2º grau, haverá condenação em

sucumbência, se o recurso for improvido.

- Recursos:

a) Recurso inominado: artigo 41 – prazo de 10 dias. Precisa de preparo, advogado. Cabível de

sentença.

b) Embargos de declaração: artigo 50. Aqui os embargos acarretam a suspensão do prazo para

outros recursos.

ATENÇÃO: os arts. 1.064 e 1.065 do NCPC alteraram a redação dos arts. 48 e 50, da

Lei n. 9.099/95, respectivamente, para aplicar a mesma disciplina aos embargos de declaração

dada pelo novo código, ou seja, não são mais cabíveis quando houver dúvida na decisão, mas

sim obscuridade, contradição, omissão ou erro material, e a sua oposição contra sentença não

mais suspende, mas sim interrompe o prazo para a interposição de outros recursos.

c) Recurso Extraordinário (Súmula nº 640 – STF; Enunciado 63, FONAJE)

d) Agravo de Instrumento: por ser a Lei 9.099 omissa, mas prevalecer a regra da

intercomunicabilidade das regras do microssistema dos Juizados, tem-se admitido o seu

cabimento de decisões interlocutórias em medidas de urgência (cautelares e antecipação de

tutela), em analogia às leis do JF e JFP.

OBS: Não Cabe: Recurso Especial (Súmula 203, STJ - Não cabe recurso especial contra

decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais). Também não cabe ação

rescisória – artigo 59, mas, no máximo, querela nullitatis em caso de nulidade de citação ou coisa

julgada inconstitucional.

i) Execução: aplica-se subsidiariamente o NCPC. Obrigações de fazer, não fazer e entrega de

coisa – tutela específica/ arts. 497 e 498 (cominação de multa – pode ser em valor que supere a


86

alçada); quantia certa em título judicial – cumprimento de sentença (art. 523); e em título

extrajudicial, aplica-se o art. 53 da Lei dos Juizados.


87

3.2.7.2 JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS – Lei 10.259/01

a) Não há opção ao autor: na localidade em que os juizados especiais federais estiverem

instalados, sua competência é absoluta; não há margem para escolha ao autor.

b) Cabimento (art. 3º):

- critério valorativo: causas (inclusive execuções) de até 60 salários mínimos (não há renúncia

tácita do excedente, só expressa);

- critério pessoal: causas de competência da Justiça Federal.

c) Não cabimento (art. 3º):

- causas referidas no art. 109, II, III e XI, CF;

- mandado de segurança;

- desapropriação, divisão e demarcação (isso significa que as demais causas de rito especial

são cabíveis);

- ação popular, de improbidade administrativa e demandas sobre direitos ou interesses

difusos, coletivos ou individuais homogêneos (processo coletivo);

- execução fiscal;

- causas sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;

- anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo de natureza previdenciária e

fiscal;

- discussão sobre pena de demissão imposta a servidor público civil (todas as demais sanções

pode) ou sobre sanção disciplinar aplicada a militar (não pode discutir nenhuma sanção);

- causas de maior complexidade.

d) Competência territorial

- aplica-se o art. 109, § 2º, CF (seção judiciária do domicílio do autor; ou do lugar do ato ou

fato que deu origem à demanda; ou onde esteja situada a coisa; ou no DF).

- onde não houver vara federal, a causa poderá ser proposta no juizado especial federal mais

próximo.

e) Partes (art. 6º)

e.1) Legitimidade ativa: as mesmas previstas na Lei n. 9.009/95 .


88

e.2) Legitimidade passiva: União e suas autarquias (INSS, Ibama, Anac, Anatel), fundações e

empresas públicas federais (Correios, CEF).

f) Advogado (art. 9º): as partes têm capacidade postulatória em qualquer causa de

competência do JEF, salvo na fase recursal, cuja assistência por advogado é obrigatória.

g) Regras próprias dos JEFs:

- Não há prazo diferenciado para a Fazenda Pública;

- Tem que haver um prazo mínimo de 30 dias entre a citação e a audiência de conciliação (art.

9º);

- O ente público deve fornecer ao Juizado, até a audiência de conciliação, a documentação de

que disponha para o esclarecimento da causa;

- Exame técnico: o juiz nomeia uma pessoa habilitada, que apresenta o laudo até cinco dias

antes da audiência (de conciliação ou de instrução).

- Não há reexame necessário da sentença (o art. 475 do CPC veda o seu cabimento quando a

condenação for de até 60 salários mínimos).

h) Recursos: mesmos previstos na Lei 9.099, mais agravo de instrumento contra decisão

referente a medida de urgência.

i) Execução (arts. 16 e 17): em se tratando de condenação em obrigação de fazer, não fazer ou

entregar coisa, o juiz expedirá ofício à autoridade citada para causa, com cópia da sentença ou

do acordo. Se tratar de obrigação de pagar quantia certa, após o trânsito em julgado da

decisão, o pagamento será efetuado no prazo de 60 dias, contados da entrega da requisição,

por ordem do juiz, à autoridade citada para a causa, na agência mais próxima da CEF ou do

Banco do Brasil, independentemente de precatório.


89

3.2.7.3 JUIZADOS ESPECIAIS DAS FAZENDAS PÚBLICAS – Lei 12.153/09

a) Não há opção ao autor: na localidade em que os juizados especiais das fazendas públicas

estiverem instalados, sua competência é absoluta.

b) Cabimento (art. 2º):

- critério valorativo: causas de até 60 salários mínimos (não há renúncia tácita do excedente).

- critério pesssoal : causas em que estão envolvidas pessoas jurídicas de direito público dos

Estados, DF, Territórios e Municípios.

c) Não cabimento (art. 2º):

- as mesmas que não cabem nos JF‟s (mandado de segurança; desapropriação; divisão e

demarcação; ação popular, de improbidade administrativa e demandas sobre direitos ou

interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos; execução fiscal; causas sobre bens

imóveis dos Estados, DF, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas;

causas de maior complexidade; discussão sobre pena de demissão imposta a servidor público

civil ou sobre sanção disciplinar aplicada a militar); e

- limitação territorial, material ou por valor, feita pelo TJ, durante 5 anos (art. 23).

d) Competência territorial: como a Lei 12.153/09 é omissa, aplica-se a regra da Lei 9099/95.

e) Partes (art. 6º)

e.1) Legitimidade ativa: as mesmas previstas na Lei n. 9.009/95.

e.2) Legitimidade passiva: Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, e suas

respectivas autarquias, fundações e empresas públicas.

f) Advogado: as partes têm capacidade postulatória em qualquer causa de competência do

JEFP, salvo na fase recursal, cuja assistência por advogado é obrigatória.

g) Regras próprias dos JEFPs: as mesmas dos JEFs. h) Recursos: mesmos previstos na Lei 9.099, mais agravo de instrumento contra decisão referente a medida de urgência. i) Execução (arts. 12 e 17): idêntico aos JEF‟s.

Documents

DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV Profª: Évelyn Cintra Araújoprofessor.pucgoias.edu.br/SiteDocente/admin/arquivosUpload/15445... · 1 GENERALIDADES SOBRE A TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA