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INTRODUÇÃO
• Insuficiência da garantia pessoal
– “La garantia soy yo”.
• A garantia pessoal implica na universalidade do
patrimônio sem especificação
• Garantia Real – individualização da garantia em
um bem ou direito específico.
• Histório - o “pignus” era meio de garantia tanto
de bens móveis como imóveis, sendo que a
posse ficava com o credor.
Garantia Real
• São restrições ao direito de propriedade
que se faz a fim de garantir o
adimplemento de uma determinada
obrigação, conferindo ao credores destas
garantias privilégios em relação aos
demais credores sem garantia
específica.
Espécies
• Penhor
– Bens móveis
• Hipoteca
– Bens imóveis, ferrovias, aeronaves e
embarcações
• Anticrese
– Direito de frutos de um bem imóvel
Características
• Acessoriedade– Sempre existe uma relação de garantia a algum
crédito.
– Inexiste penhor ou hipoteca por si só
• Eficácia “erga omnes”– A partir do registro imobiliário, no caso de hipoteca
ou registro no cartório de documentos em caso de penhor.
• Especialização da garantia– Em regra, todos patrimônio responde pela dívida.
Porém, com a instituição de garantia real sobre coisa alheia, ocorre uma especialização. Individualização do bem garantido
• Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por
penhor, anticrese ou hipoteca, o bem
dado em garantia fica sujeito, por vínculo
real, ao cumprimento da obrigação .
• Direito de preferência
– Confere-se a preferência ao credor com garantia real, na hipótese de venda daquele bem dado em garantia.
• Art. 1.422 do CC. O credor hipotec ário e o pignorat ício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.
Exceções da preferência
• Art. 1422, Parágrafo único. - Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis,devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.
• Art. 186 do CTN - O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.
Exceção• Parágrafo único. Na falência: (acrescentado
pela LC 118/2005)
• I - o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado;
• II - a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho;
• III - a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados.
• Indivisibilidade.
– Ainda que haja um pagamento parcial, a garantia permanece na sua integralidade, podendo vender todo o bem para quitar o seu crédito.
• Art. 1.421do CC. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
• Vedação do Pacto Comissório
• Art. 1.428 do CC. É nula a cláusula que
autoriza o credor pignoratício, anticrético
ou hipotec ário a ficar com o objeto da
garantia, se a dívida não for paga no
vencimento.
• Parágrafo único. Após o vencimento,
poderá o devedor dar a coisa em
pagamento da dívida.
Pacto Comissório
(sua proibição evita que o credor receba um bem mais
valioso do que o crédito que titulariza e sua
proibição tem como escopo combater a usura
evitando que o credor pressione o devedor
indevidamente)
X
Pacto Marciano
(O bem entregue em garantia é transferido ao credor
que dele se apropria e restitui o excesso relativo ao
valor da dívida. O Pacto Marciano não é
considerado ilegal por não causar prejuízo ao
devedor – Cf. José Carlos Moreira Alves . Da alienação
fiduciária em garantia . São Paulo : Saraiva, 1973, p. 127)
• Ementa:
• Pacto comissório que se realiza por meio de negócios indiretos;
necessidade de reprovação da conduta de conhecido agiota que, ao
manipular atos consegue transmitir, para a filha, bem usurpado do devedor
de quantias acrescidas com juros usurários - Ilegalidade (art. 1428, do CC)
- Agravo retido e recurso de apelação não providos.
• O pacto comissório vedado pela ordem jurídica incide para coibir o abuso
que se comete contra o devedor fragilizado pela dominação de seu credor
e que, por essa superioridade, se apropria dos bens oferecidos em garantia
do mútuo, caracterizando uma usurpação e que ganha status de ilegalidade
pela completa ausência de correspondência entre o valor do bem e o valor
da dívida.
• É importante que se conste não ser ilegal o que se chama de pacto
Marciano, valendo esclarecer o seu conteúdo nas palavras do Ministro
JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES (Da alienação fiduciária em garantia,
Saraiva, 1973, p. 127): "Não é ilícito, porém, o denominado pacto
Marciano (por ser defendido pelo jurisconsulto romano Marciano e
confirmado em rescrito dos imperadores Severo e Antonino). Por esse
pacto, se o débito não for pago, a coisa poderá passar à propriedade
plena do credor pelo seu justo valor, a ser estimado, antes ou depois
de vencida a dívida, por terceiros". TJ-SP – Rel. Enio Zuliani j.
27/08/2009 9103689-29.2008.8.26.0000 Comarca: Mogi-Mirim Órgão
julgador: 4ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 27/08/2009
Penhor - Introdução
• Originário da palavra latina “pugnus”
• Variou para “pignus” e era meio de garantia tanto de bens móveis como imóveis, sendo que sendo que a posse ao credor.
• O credor fica com a coisa dada em garantia em caso de inadimplemento, desde que haja convenção de pacto comissório.
Penhor - Conceito
• É O DIREITO REAL QUE COMPETE AO
CREDOR SOBRE COISA MÓVEL QUE
LHE FORA ENTREGUE PELO
DEVEDOR OU POR TERCEIROS PARA
SEGURANÇA DE SEU CRÉDITO; E POR
FORÇA DO QUAL PODERÁ RETÊ-LA
ATÉ SE VERIFICAR O PAGAMENTO OU
ALIENÁ-LO NA FALTA DESTE.
Penhor – natureza jurídica
• Direito real de garantia.
• A sua constituição de dá mediante contrato de penhor, que é um contrato real, exigindo-se a transferência da posse da coisa, ainda que de forma simbólica.
• O credor pignoratício tem a sua disposição os meio possessórios para defender a coisa, no entanto essa posse não implica na possibilidade de usar e gozar da coisa.
• Não há a transferência de ius utendi et fruendi.
Penhor
• Não confundir penhor com penhora.
• Caixa Econômica Federal que tem o
monopólio do penhor comum. DL 759/69
• https://noticias.uol.com.br/opiniao/coluna/2
014/10/20/monopolio-da-caixa-dificulta-
expansao-de-emprestimos-via-penhor.htm
• A Caixa avalia a jóia e empresta 80% do
valor da jóia, cobrando juros mensais até
o efetivo pagamento da dívida
Penhor Comum ou
Convencional• é o penhor de jóias feito na CEF conforme
já dito acima; celebra-se por contrato com
as formalidades formalidades do 1424, e
registro registro no Cartório de Títulos e
Documentos (1432). �
• Direitos do credor pignoratício: adquire a
posse da coisa empenhada, e pode retê-la
e executá-la para vendê-la judicialmente
até ser ressarcido do valor emprestado
(art. 1433)
• Deveres do credor pignoratício: guardar a
coisa como depositário, conservando-a e
devolvendo-a ao proprietário após o
pagamento da dívida; deve também o credor
entregar ao devedor o que sobrar do preço
da coisa, na hipótese de sua venda judicial
para pagamento da dívida. (Art. 1435).
• Direitos e obrigações do devedor
pignoratício: se opõem aos direitos e deveres
do credor. O devedor conserva a propriedade
e posse indireta da coisa empenhada até
pagar a dívida.
Penhor Legal
• não depende de contrato; é imposto pela
lei nas hipóteses do art. 1467.
• o hotel pode vender judicialmente a
bagagem do hóspede para se ressarcir de
eventuais diárias não pagas;
• o locador pode se apossar dos móveis do
inquilino para se ressarcir de eventuais
aluguéis não pagos (1469).
• 3 – Penhor Rural: subdivide-se em
agrícola e pecuário; O penhor agrícola
incide sobre culturas e plantações (1442)
e o penhor pecuário sobre animais
domésticos (1444).
• Ambos exigem contrato solene (1424),
seja particular ou público, registrado no
Cartório de Imóveis do lugar da fazenda
(1438).
• 4 – Penhor Industrial: máquinas e demais
objetos do 1.447.
• 5 – Penhor Mercantil: mercadorias
depositadas em armazéns, conforme §
único do art. 1.447. Exige registro no
Cartório de Imóveis do lugar do armazém
(1.448).
• 6 – Penhor de direitos e de títulos de
crédito: incide sobre o direito autoral ou
sobre um cheque ou uma nota
promissória (1451). Então o proprietário
intelectual de obra autoral pode empenhá-
la, afina o direito do autor, embora
incorpóreo, também integra o patrimônio
das pessoas.
HIPOTECA - CONCEITO
• É O DIREITO REAL, PELO QUAL O PRODUTO DA VENDA JUDICIAL DO IMÓVEL FICA DESTINADO AO PAGAMENTO DA DÍVIDA. INSCRITA A HIPOTECA EM PRIMEIRO LUGAR, O SEU TITULAR DAÍ EM DIANTE, TEM ASSEGURADO O DIREITO DE FAZER VENDER JUDICIALMENTE O IMÓVEL PARA, COM O RESPECTIVO PRODUTO, PAGAR-SE PRECIPUAMENTE
HIPOTECA - OBJETO
• Imóvel
• avião (Lei 7565/86 Código Brasileiro da Aeronáutica- Registro Aeronáutico Brasileiro sujeito ao Ministério da Aeronáutica)
• Navio (Lei 7.652/88, artigo 12 a 14. Registro perante Tribunal Marítimo. Encaminha-se o requerimento à Capitania do Portos e depois para o TM).
Características próprias
• Atende aos princípios:
• i – PUBLICIDADE : É necessária a publicidade, para que se assegure o conhecimento de terceiros, que é obtida mediante o RI (1493);
• ii – PRIORIDADE : É um resultado do registro. Isto o número de ordem do registro determina a prioridade. A de numeração anterior tem prioridade sobre as gravações posteriores.
• A preferência do valor da venda do bem hipotecado é do primeiro credor hipotecário.
Convencional
• Cuida-se da espécie em que a hipoteca é
constituída por vontade das partes.
• É o caso clássico.
• Os bens inalienáveis não podem ser
objeto de hipoteca
• O falido pode constituir hipoteca?
• Não. Porque a pessoa que institui deve ter
plena administração
Legal
• Em certas situações a lei procurou
salvaguardar interesses instituindo
hipotecas decorrentes de lei.
• Não há título constitutivo.
• Independe de vontade.
• Decorre da lei.
• Portanto o hipotecante não tem opção.
Execução hipotecária
• Lei especial
• Lei 5.741/71
• Particularidade
– Art . 7º Não havendo licitante na praça
pública, o Juiz adjudicará, dentro de quarenta
e oito horas, ao exeqüente o imóvel
hipotecado, ficando exonerado o executado
da obrigação de pagar o restante da dívida.
Anticrese
• Conceito
– É O DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA,
IMÓVEL, EM VIRTUDE DO QUAL O
CREDOR O POSSUI, A FIM DE PERCEBER-
LHE OS FRUTOS E IMPUTÁ-LOS NO
PAGAMENTO DA DÍVIDA, JUROS E
CAPITAL, OU SOMENTE DOS JUROS.
• Na anticrese, o credor toma posse do
bem imóvel para usufruir seus frutos, a
fim de amortizar a dívida ou receber
juros.
• A expressão vem do grego
• ANTI (CONTRA) CHRESIS (USO)
Finalidade
• a) garantia de pagamento da dívida.
• O credor anticrético pode reter o imóvel
até a sua extinção.
• b) serve como meio de execução direta da
dívida.
• O credor tem o direito ao recebimento dos
frutos e imputar-lhes no pagamento dos
juros e do capital.
Espécies
• Anticrese Extintiva ou satisfativa
– quando os frutos servem para amortizar a
dívida.
• Anticrese Compensativa
– os frutos são imputados apenas no
pagamento dos juros.
Características
• Pressupõe a existência de um crédito em
favor do credor anticrético
• Necessária a tradição de um imóvel do
devedor ou de um terceiro para fruição
• A sua duração é do no máximo quinze
anos.
Extinção
• a – pagamento da dívida: A posse do
credor é injusta após o pagamento dívida.
• b – renúncia do credor anticrético;
• c – perecimento ou desapropriação;
• d – após o decurso de prazo máximo de
15 anos, quando ocorre a sua caducidade;
• e – extinção do usufruto caso o bem dado
em anticrese seja objeto de usufruto;
• O negócio fiduciário. Melhim Namen Chalhub: “A figura do negócio fiduciário, paralelamente à do negócio jurídico indireto, surgiu no final do século XIX, a partir da construção doutrinária de juristas alemães e italianos, pela qual se utiliza a transmissão do direito de propriedade com escopo de garantia, a exemplo do que já ocorria com a fidúcia romana e com o penhor da propriedade do direito germânico. O marco inicial da doutrina moderna do negócio fiduciário está na obra de Regelsberger, que o define em 1880 como ‘um negócio seriamente desejado, cuja característica consiste na incongruência ou heterogeneidade entre o escopo visado pelas partes e o meio jurídico empregado para atingi-lo’”
(Negócio fiduciário. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 41).
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
DE BENS MÓVEIS.
a) O fiduciário sempre deve agir com lealdade, devolvendo a
propriedade assim que ocorra a condição suspensiva
(fiducia).
b) A transmissão da propriedade ocorre em dois momentos. De
início, como garantia ao fiduciário, de forma transitória e
temporária. Depois, se o fiduciante cumprir com as
obrigações assumidas, o bem lhe retornará de forma
automática, independentemente de qualquer interpelação.
A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA É DIREITO REAL
DE GARANTIA SOBRE COISA PRÓPRIA, EM QUE HÁ UMA
PROPRIEDADE RESOLÚVEL (A FIDUCIÁRIA).
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
DE BENS MÓVEIS.
A comprovação do esquema no DECRETO-LEI 911/1969.
“Art. 1º O artigo 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965,passa a ter a seguinte redação:
‘Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal’”.
Súmula 28 do STJ: “O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o
patrimônio do devedor”.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
DE BENS MÓVEIS.
A alienação fiduciária em garantia constitui um negócio
jurídico que traz como conteúdo um direito real de
garantia sobre coisa própria.
Isso porque o devedor fiduciante aliena o bem adquirido a
um terceiro, o credor fiduciário, que paga o preço ao
alienante originário. Constata-se que o credor fiduciário
é o proprietário da coisa, tendo, ainda, um direito real
sobre a coisa que lhe é própria. Como pagamento de
todos os valores devidos, o devedor fiduciante adquire
a propriedade, o que traz a conclusão de que a
propriedade do credor fiduciária é resolúvel. (TARTUCE
E SIMÃO, VOLUME 4 DA COLEÇÃO DE DIREITO CIVIL).
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
DE BENS MÓVEIS.
O PROBLEMA DA NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA É UM DIREITO REAL DE GARANTIA
SOBRE COISA PRÓPRIA, INSTITUTO DE DIREITO DAS
COISAS.
ENQUADRAMENTO NO ART. 1.225 DO CÓDIGO CIVIL.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
DE BENS MÓVEIS.
“Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel
infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao
credor.
§ 1º. Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato,
celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de
título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor,
ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o
licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
§ 2º. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento
da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.
§ 3º. A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz,
desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária”.
Algumas das regras acima constam do art. 1º do Decreto-Lei 911/1969
(§1º e §3 º).
No caso de veículos o negócio deve ser registrado no certificado de
propriedade do veículo no DETRAN (art. 1º, §10, do DL 911/1969).
O TRATAMENTO NO CC/2002.
A CONFIGURAÇÃO DO DEVEDOR FIDUCIANTE COMO DEPOSITÁRIO.
ESSA ERA A GRANDE VANTAGEM DO INSTITUTO NO PASSADO.
“Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário:
I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza;
II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento”.
TAL TRATAMENTO COMO DEPOSITÁRIO CONSTA DO DL 911/1969, HAVENDO POSSIBILIDADE DE PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL (ART. 4º DO DL 911/1969 E ART. 652 DO CC/2002).
PORÉM, O STF BANIU A PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO, EM QUALQUER MODALIDADE DE DEPÓSITO (SÚMULA VINCULANTE 25). ISSO, DIANTE DA FORÇA SUPRALEGAL DO TRATADO INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA).
FIDUCIANTE COMO DEPOSITÁRIO
A jurisprudência tem aplicado a teoria do
adimplemento substancial para afastar a extinção
do negócio:
“Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Deferimento
liminar. Adimplemento substancial. Não viola a lei
a decisão que indefere o pedido liminar de busca e
apreensão considerando o pequeno valor da
dívida em relação ao valor do bem e o fato de que
este é essencial à atividade da devedora. Recurso
não conhecido” (STJ, REsp 469.577/SC, Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar, 4.ª Turma, j. 25.03.2003,
DJ 05.05.2003, p. 310).
Teoria do Adimplemento Substancial
“Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o
pagamento da dívida e das despesas de cobrança,
continuará o devedor obrigado pelo restante”.
No mesmo sentido o art. 1º, § 5º, do DL 911/1969.
Há norma no mesmo sentido no art. 1.430 do CC, para os direitos
reais de garantia sobre coisa alheia. (“Quando, excutido o
penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para
pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o
devedor obrigado pessoalmente pelo restante”).
A responsabilidade patrimonial pessoal do devedor fiduciante (art.
391 do CC).
Responsabilidade pessoal do devedor.
INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE.
Súmula 245 do STJ: “A notificação destinada a comprovar a mora
nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a
indicação do valor do débito”.
Pelo teor da súmula, o valor do débito não precisa constar da
notificação, porque esta não constitui o devedor em mora,
mas apenas é requisito para que seja deferida a liminar em
busca e apreensão a ser proposta pelo credor.
A Súmula está de acordo com o princípio da boa-fé objetiva? Tem
aplicação mesmo se o negócio for de consumo?
O DECRETO-LEI 911/1969
A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969
Texto original
“Art. 3.º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.
§ 1.º Despachada a inicial e executada a liminar, o réu será citado para, em três dias, apresentar contestação ou, se já tiver pago 40% (quarenta por cento) do preço financiado, requerer a purgação de mora”.
Texto após a Lei 10.931/2004.
“Art. 3.º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor
§ 1.º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária”.
A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969
Texto original
“§ 2.º Na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais.
§ 3.º Requerida a purgação de mora, tempestivamente, o Juiz marcará data para o pagamento que deverá ser feito em prazo não superior a dez dias, remetendo, outrossim, os autos ao contador para cálculo do débito existente, na forma do art. 2.º e seu parágrafo primeiro”
Texto após a Lei 10.931/2004.
“§ 2.º No prazo do § 1.º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.
§ 3.º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar”.
A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969
Texto original
“§ 4.º Contestado ou não o pedido e não purgada a mora, o Juiz dará sentença de plano em cinco dias, após o decurso do prazo de defesa, independentemente da avaliação do bem.
5.º A sentença, de que cabe apelação, apenas, no efeito devolutivo não impedirá a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente e consolidará a propriedade a posse plena e exclusiva nas mãos do proprietário fiduciário. Preferida pelo credor a venda judicial, aplicar-se-á o disposto nos artigos 1.113 a 1.119 do CPC”.
Texto após a Lei 10.931/2004.
“§ 4.º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2.º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.
§ 5.º Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo”.
A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969
Texto original
“§ 6.º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior”.
Texto após a Lei 10.931/2004.“§ 6.º Na sentença que decretar a
improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado.
§ 7.º A multa mencionada no § 6.º não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos.
§ 8.º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior”.