DIREITO TRABALHO - CEJ 2005

Direito do TrabalhoProf. Gláucia Barreto

Aula 01 - 10 /01/2005

(por: Carol Xavier )

BIBLIOGRAFIA INDICADA:

1 – CLT da LTR2 – CLT comentada do Sérgio Pinto Martins3 – Direito do Trabalho ( Ed. Impetus )

Marcelo Alexandrino4 – Curso de Direito do Trabalho

Amaury Mascaro do Nascimento5 – Curso de Direito do Trabalho

Arnaldo Sussekind6 – Curso de Direito do Trabalho

Maurício Godinho Delgado7 – Manual de Direito do Trabalho

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante

Xerox: Trabalho no setor público ( PGE, PGM e AGU )

Concurso da PGE e da PGM: ler a revista da PGE.

Relação de trabalho Relação de emprego

Trabalhador Empregado

Tomador de Serviço Empregador

A relação de trabalho sempre existirá, basta que uma pessoa, a figura do trabalhador, preste serviço a uma outra, o tomador de serviço.

O trabalhador é pessoa natural ou pessoa física, prestando serviços a um tomador, que poderá ser pessoa natural ou jurídica. Não importa a maneira como o serviço é prestado, sempre existirá a relação de trabalho, basta que uma pessoa natural preste serviço a uma outra pessoa natural ou jurídica.

Relação de emprego. Para existir relação de emprego é necessário que uma pessoa natural, a figura do empregado, preste serviço sobre determinadas condições, de uma determinada maneira.

O empregado é um trabalhador, mais um trabalhador que presta serviço de uma determinada forma, o trabalhador que reúne certas características nessa prestação de serviço.

O empregado ( pessoa natural ), presta serviço sobre determinadas condições a um empregador. Quem é o empregador? É um tomador de serviços, é um contratante, mais que contrata de uma determinada maneira, reúne certas características, próprias, inerentes a figura dos empregadores.

Empregador em regra: pessoa natural ou jurídica. Por que em regra? O empregador no caso doméstico, que daqui a pouco vou apresentar, é só pessoa natural, mais de

um modo geral, os empregadores poderão ser tanto pessoa natural como pessoa jurídica.

Relação de emprego só existirá se o empregado prestar serviços ao empregador, se esse trabalhador que presta serviços sobre determinadas condições, se obrigar a trabalhar com um empregador, que é um tomador de serviços que contrata de uma determinada maneira.

Relação de trabalho, é um conceito mais amplo, mais velho, cuja espécie é a relação de emprego.

Relação de trabalho sempre haverá, já a relação de emprego depende. Vai depender da maneira que o serviço é prestado.

Entre o trabalhador e o tomador de serviços, há uma relação obrigacional de prestação de serviços, que nasceu da relação de um acordo firmado entre as partes, logo, entre o trabalhador e o tomador de serviços, foi celebrado um contrato, contrato de trabalho no sentido latu (conceito bem amplo, mais abrangente possível).

Entre o empregado e o empregador, também celebraram um contrato de trabalho. Só que o contrato de trabalho que celebraram é stricto sensu (que passou a ter um outro nome, “contrato de emprego”).

Essa última relação que eu fiz aqui: relação de trabalho em gênero, cuja espécie relação de emprego, eu também posso fazer com contrato (contrato de trabalho no sentido latu = em gênero ), cuja espécie é o contrato de trabalho em sentido stricto, o contrato de emprego.

A expressão contrato de trabalho será utilizada sempre, desde que uma pessoa trabalhe para outra.

Mais como vamos diferenciar o contrato do sentido latu para o contrato do sentido stricto? Dependendo da maneira como o serviço for prestado, dependendo das características dessa relação.

Vínculo empregatício traduz a existência da relação de emprego, a prestação de serviços sobre determinadas condições, só havendo vínculo empregatício entre o empregado e o empregador. Não há vínculo empregatício entre o trabalhador e o tomador de serviços.

Só há vínculo empregatício entre o empregado e o empregador, que traduz dessa maneira como o serviço é prestado.

Importância da distinção entre trabalhador e empregado:

Todo empregado tem garantias trabalhistas asseguradas, havendo vínculo empregatício, trabalhando sobre determinadas condições, atrai férias, décimo terceiro salário, aviso prévio, fundo de garantia, ou seja, todas as garantias ditas trabalhistas.

Já o trabalhador, nem sempre tem as garantias trabalhistas garantidas, inclusive a maior parte dos trabalhadores não tem garantias trabalhistas asseguradas.

Mais tem exceção, como por exemplo, o trabalhador avulso.

De um modo geral, os trabalhadores não tem garantias trabalhistas asseguradas, uma exceção, o trabalhador avulso.

CEJ - 2005 1

DIREITO DO TRABALHO - CEJPROFESSORA: GLÁUCIA BARRETO

Todos os empregados têm garantias trabalhistas asseguradas.

Em princípio, o que parece ser mais vantajoso? Ser empregado ou trabalhador? Em princípio empregado. Por que em princípio? Quem provavelmente receberá um valor maior pelos serviços prestados? O trabalhador, porque pra isso não existe encargos sociais.

TRABALHADOR (P. Natural / P. Física) ------ RELAÇÃO DE TRABALHO (= contrato de trabalho latu) ----- TOMADOR DE SERVIÇOS (P. Natural / P. Jurídica)

(tem que ter vínculo empregatício)EMPREGADO (P. Natural) --------------- RELAÇÃO DE EMPREGO (= contrato de trabalho stricto ou seja, contrato de emprego)--------------------EMPREGADOR(P. Natural / P. Jurídica).

Quais são os empregados? E quais as características que os trabalhadores precisam reunir para serem considerados empregados? Senão serão simples trabalhadores, porque não há vínculo empregatício, não atraí de um modo geral, garantias trabalhistas.

1 – Urbano ( art. 3º da CLT );2 – Rural ( art. 2º da Lei nº 5889/73 );3 – Doméstico ( art. 1º da Lei nº 5859/72 );4 – Em domicílio ( art. 6º da CLT );5 – No setor público ( art. 3º da CLT ).

1 – Primeiro empregado, os urbanos no setor privado, padrão ( art. 3º da CLT ).

Características que os trabalhadores devem reunir para serem empregados urbanos. Elas estão no art. 3º da CLT, que presta a definição legal da figura do empregado urbano:

- pessoa natural / pessoa física;- presta serviço não eventual, ou seja,

contínuo ou habitual;- recebe salário;- pessoalidade ( art. 2º da CLT );- dependência / subordinação “jurídica”.Faltando uma dessas características não existirá

a figura do empregado e sim a do trabalhador.Para ser empregado, todas essas características

tem que estar presentes. Faltando uma, a relação de trabalho é uma relação de emprego, existe a figura do trabalhador e não a do empregado.

- presta serviço não eventual, ou seja, contínuo ou habitual: não guarda relação necessariamente com o trabalho diário.

Pode ser empregado, prestar serviço não eventual duas vezes na semana, três vezes na semana, quatro vezes na semana. A eventualidade ou não eventualidade na prestação do serviço não esta diretamente relacionada com o trabalho diário, com o trabalho prestado todos os dias da semana, e sim, com a necessidade da prestação do serviço por parte do contratante ou empregador.

Serviço não eventual quer dizer serviço necessário para o empregador. O empregador para explorar determinada atividade de forma normal, precisa da mão de

obra humana, para alcançar seu objetivo, também precisa da mão de obre humana.

Exemplos:- o curso para funcionar de forma adequada,

precisa de uma recepcionista, secretária. O trabalho da secretária, três vezes por semana, é habitual pro curso? Sim, pois é necessário.

- o curso vai entrar em reforma para pintar as paredes. O pintor de parede tem uma atividade esporádica, pois ele presta o seu serviço e depois vai embora.

- Recebimento de salário. O empregado trabalho presta o serviço, para receber a contra-prestação do serviço que é o salário, já que existe entre o empregado e o empregador uma relação obrigacional.

- Pessoalidade (art. 2º da CLT). É uma característica do empregado. É a impossibilidade de substituição do trabalhador na execução das suas tarefas. O empregado foi contratado, pois o empregador encontrou nele as características profissionais que estava buscando.

É vedada a substituição de mão-de-obra contratada na execução das tarefas, salvo casos excepcionais e sempre com a anuência do empregador.

- Dependência ou subordinação. O empregado esta sobre as ordens do empregador; ele esta aguardando ordens ou executando. Essas ordens estão relacionadas ao contrato de trabalho, a essa relação obrigacional que surgiu entre as partes. Ordens relacionadas a execução das tarefas, execução da função que o empregado se obrigou a exercitar por força do contrato, por isso, essa dependência ou subordinação se diz jurídica, atrelada ao contrato de trabalho.

O empregado segue as ordens do empregador porque o empregador assume os riscos do empreendimento, apenas ele, o empregador dirige o negócio.

O empregador por assumir os riscos do empreendimento, dirige os fatores da produção (o estabelecimento, as máquinas, etc.).

Os empregados estão integrados com os fatores da produção. Os fatores da produção são dirigidos pelo empregador. O empregado é integrado a estes fatores, logo o empregado estará sujeito as ordens do empregador.

Quem vai dirigir o empreendimento? Não é o empregador? Quem vai definir o horário de trabalho? O horário do estabelecimento? O empregador.

E quem vai trabalhar no estabelecimento do empregador? O empregado.

Essa dependência ou subordinação, não é propriamente uma dependência técnica. A dependência técnica não é relevante para o reconhecimento do vínculo empregatício. O empregador não precisa dominar todas as técnicas de trabalho, por isso ele delega funções, senão nem contrataria. A dependência não precisa ser técnica. Havendo dependência técnica, não interfere em nada no reconhecimento do vínculo, mais não é necessária.

Dependência econômica, normalmente existe, mais também não é necessária para o reconhecimento do vínculo empregatício.

Portanto:- Dependência técnica = irrelevante;- Dependência econômica = irrelevante; e- Dependência jurídica = relevante para o

reconhecimento do vínculo empregatício.

CEJ – 2005 (formatação: Julie Kremp) 2


Sem subordinação, sem dependência jurídica, não existe vínculo, e não havendo o vínculo, o trabalhador necessariamente tem garantias trabalhistas asseguradas.

Como garantir o controle no dia a dia? O controle feito no próprio horário de trabalho; o local de trabalho definido pelo empregador, a execução de tarefas definidas pelo empregador, a possibilidade de uma transferência ser feita pelo empregador, mesmo sem a anuência do empregado, alteração do local de trabalho, etc. Enfim, tudo isso traduz a subordinação, o controle e a dependência jurídica.

OBS: Na falta de uma dessas características é trabalhador, e não empregado.

Quais as garantias asseguradas aos empregados urbanos? A proteção é bastante ampla. O empregado urbano esta amplamente protegido. Garantias constitucionais trabalhistas, basicamente art. 7º e 9º da Constituição Federal; CLT, que é a norma geral aplicada aos empregados urbanos e várias leis extravagantes como a do fundo de garantia, gratificação natalina, etc.

O empregado urbano é o padrão, é a regra.

IMPORTANTE: Numa questão de prova, aparecendo apenas a palavra empregado, é para entender como empregado urbano.

2 – Empregado rural (art. 2º da Lei nº 5889/73) – tem lei específica e sua definição esta no art. 2º da Lei nº 5889/73.

Existem condições próprias, particulares, porque também são próprias e particulares as condições de trabalho no meio rural.

As características básicas se repetem:- pessoa natural / pessoa física;- presta serviço não eventual;- recebe salário;- pessoalidade ( art. 2º da CLT);- dependência / subordinação “jurídica”;- local da prestação do serviço ( propriedade

rural ou prédio rústico ).A uma característica secundária, pois faz parte de

uma lei específica, tendo como local para prestação dos serviços, uma propriedade rural ou prédio rústico.

- Propriedade rural = localizada fora do perímetro urbano;

- Prédio rústico = a localização da propriedade não é relevante e sim a destinação dada a ela. Que tipo de atividade é explorada nessa propriedade? Sendo uma atividade tipicamente rural, mesmo que no perímetro urbano, estaremos diante de um prédio rústico. Portanto, prédio rústico é a propriedade localizada no perímetro urbano ou fora dele, mais nessa propriedade é explorada uma atividade tipicamente rural.

Mais essa característica, local da prestação do serviço, é secundária. Não será o local da prestação do serviço a definir o empregado como urbano ou rural, por isso, eu chamo de característica secundária.

O local da prestação do serviço não é relevante para o empregado ser enquadrado como urbano ou rural.

O que distingue o empregado como urbano e como rural, já que as características básicas são as mesmas? A figura do contratante, ou do empregador. A regra é a seguinte: o empregado urbano é contratado pelo

empregador urbano e o empregado rural é contratado pelo empregador rural.

O que define o empregador como urbano e o que define o empregador como rural? Não é o local da exploração da atividade, e sim a atividade principal explorada pelo empregador.

A atividade principal sendo tipicamente urbana (prestação de serviço, comércio, indústria), o empregador é urbano.

A atividade principal sendo tipicamente rural (lavoura, pecuária ou indústria agrária), o empregador é rural.

Recapitulando:

Empregado urbano é aquele contratado por empregador urbano.

O que define o empregador como urbano? A atividade principal por ele explorada.

Atividade principal: comercial, de prestação de serviço, industrial, ou seja, atividades tipicamente urbanas.

Empregado rural é aquele contratado por empregador rural.

O que define o empregador como rural? A atividade principal, a atividade preponderante, ou seja, atividade tipicamente rural.

Atividade principal: lavoura, pecuária ou indústria agrária.

Tem exceção? Sim, tem. Pelas categorias diferenciadas. Exceção para essa regrinha básica:

Empregado urbano = empregador urbanoEmpregado rural = empregador rural

São os empregados diferentes das atividades preponderantes, exploradas pelo empregador.

São os empregados que se auto-sustentam numa categoria, independentemente da atividade principal do empregador.

Exemplo:Veterinário numa fazenda e veterinário numa

clínica no centro da cidade, altera o exercício da sua atividade profissional, em razão da figura do empregador? Não!

São os que se sustentam numa categoria própria, que trabalham sempre de uma mesma maneira, não importando a atividade principal do contratante. São os chamados diferenciados.

Os diferenciados são sempre urbanos. Os veterinários numa fazenda, empregado urbano; os médicos numa fazenda, empregado urbano. O advogado é empregado urbano.

Os empregados diferenciados fogem da regra básica:

- empregado urbano = empregador urbanoe- empregado rural = empregador rural

Quais são as garantias que os empregados rurais tem asseguradas? Perdeu a importância, após a promulgação da Constituição de 88, a distinção precisa pelo



empregado rural e pelo empregado urbano, porque as garantias constitucionais trabalhistas são as mesmas dos empregados urbanos e rurais, sem distinção (art. 7º da CR).

A proteção assegurada aos empregados rurais também é ampla. A diferença pode estar na regulamentação destas garantias, no caso para os rurais, na própria lei específica.

Aviso prévio com certas particularidades, por exemplo, na Lei nº 5889 das particularidades do aviso prévio para o empregado urbano.

Já no que diz respeito as férias, não há diferença.A gratificação natalina, não há diferença.A regulamentação poderá ser diferente, mais na

omissão da lei específica e havendo compatibilidade, serão aplicadas as regras da CLT nas relações rurais.

A CLT aplica-se aos empregados rurais? Sim, na omissão da lei específica e havendo compatibilidade na aplicação das normas.

De que forma é essa aplicação? De forma subsidiária.

A aplicação da CLT nas relações rurais, esta no art. 7º, alínea B.

Art. 7º, alínea B – exclui a aplicação da CLT aos empregados rurais. Não foi recepcionada pela Constituição de 88, essa exclusão dos trabalhadores rurais.

As normas da CLT sim se aplicam aos empregados rurais, havendo compatibilidade na omissão da norma específica.

3 – Empregado doméstico (art. 1º da Lei nº 5859/72).Características básicas:- pessoa natural / pessoa física;- contínuo;- recebe salário;- pessoalidade;- dependência / subordinação “ jurídica”

Empregador doméstico = sempre pessoa física ou família,não explora atividade lucrativa, é prestada no âmbito residencial

Características básicas iguais, fazendo somente uma alteração, no lugar de serviço não eventual para serviço contínuo.

Razão dessa alteração – literalidade do art. 1º da Lei nº 5859.

Aquele que presta serviço de natureza contínua, e não serviço de natureza não eventual.

Pela literalidade do art. 1º, essa diferença é mais quanto a interpretação do serviço contínuo ou habitual ou não eventual, pois são a mesma coisa.

Alguns autores, poucos, uma grande minoria, faz distinção entre serviço contínuo e não eventual. Para essa minoria que faz distinção, serviço contínuo é aquele prestado todos os dias da semana, ou seja, seis vezes na semana, parando somente um dia, que é o dia do repouso semanal remunerado. Já pra ser empregado doméstico, é preciso trabalhar seis vezes na semana, só descansando um dia, o do repouso semanal remunerado, que é a garantia constitucional assegurada aos domésticos.

Mais a grande maioria, não faz distinção entre serviço contínuo e não eventual, sendo a mesma coisa. E esse é o entendimento que devemos adotar.

Empregado doméstico trabalhando duas, três ou quatro vezes na semana (vamos ver melhor isso, quando eu lá chegar no trabalho autônomo da diarista, por exemplo). Mais o que eu quero agora, é que vocês anotem que para a maioria, não há distinção.

É empregado doméstico, mesmo que trabalhar menos de seis vezes na semana, lógico que observadas as demais características, senão é trabalhador e não empregado.

Quanto a salário, pessoalidade, dependência e subordinação, é o padrão.

Possui características próprias, particulares nessas relações domésticas. O empregado doméstico é contratado por empregador doméstico, mais diferente dos outros empregadores que podem ser pessoas físicas ou jurídicas. O doméstico será sempre pessoa física ou família.

O que é considerado família para a lei do doméstico? Pessoas que moram no mesmo lugar, debaixo do mesmo teto. Não é necessária a relação de parentesco.

Exemplo: Uma república de estudante poderá ser considerada família para a aplicação da lei do doméstico.

Portanto:

Empregador doméstico = sempre pessoa física ou família

não explora atividade lucrativa ( sem finalidade

lucrativa )

é prestada no âmbito residencial

Não há um envolvimento do empregado doméstico na atividade lucrativa do contratante, do empregador.

A atividade do empregado está relacionada ao cotidiano familiar; é prestada no âmbito residencial por pessoa física ou família.

São atividades propriamente domésticas: faxina, cozinhar, lavar louça, passar roupa, etc.

O empregado doméstico tem garantias trabalhistas asseguradas, mais a proteção do empregado doméstico não é ampla como a do empregado urbano e do empregado rural.

Quanto as garantias constitucionais trabalhistas, só algumas alcançam os empregados domésticos. Aquelas relacionadas no § único, do art. 7º da CR.

Dos trinta e quatro incisos que o art. 7º possui, nove são aplicados aos domésticos. Outro conceito, não tem nada haver com isso. O empregado doméstico tem ampla proteção por preconceito. Não, porque os encargos sociais são muito pesados. São pesados para os empregadores rurais e urbanos que exploram atividades lucrativas. Mais ainda, para os empregadores domésticos que lucro não tem para favorecer a contratação, para propiciar a contratação. Não são atraídos por esses encargos. Porque se fossem atraídos todos os encargos, não seria celebrado o contrato de emprego e a contratação seria informal.

E se possui apenas algumas garantias, não teriam garantia alguma se contratados informalmente. É para favorecer, propiciar o reconhecimento do vínculo empregatício espontâneo.

Havendo envolvimento do empregado doméstico na atividade lucrativa de seu empregador, do contratante, por exemplo, o trabalhador que faz a limpeza de um escritório



residência, há um envolvimento direto do trabalhador que foi contratado como empregado doméstico, na atividade lucrativa do contratante.

O que prevalece, a relação urbana ou a relação doméstica? A relação urbana, porque a relação doméstica não tem envolvimento na atividade lucrativa do empregador. A relação urbana pode ser reconhecida espontaneamente? Praticamente impossível. O que o trabalhador vai ter que fazer? Ingressar com uma reclamação trabalhista.

E reconhecido o vínculo urbano, descaracterizado o vínculo doméstico, o que vai atrair? A ampla proteção, todas as garantias que os empregados urbanos tem.

Exemplo: fundo de garantia. É assegurado ao empregado doméstico? Não. Ele é opcional para o empregador doméstico.

Reconhecido o vínculo urbano, descaracterizado o vínculo doméstico, o FGTS está previsto, se aposenta.

Atividade prestada no âmbito residencial, não quer dizer no limite das quatro paredes do lar, e sim, atividade relacionada ao cotidiano da família.

Quanto a isso, vocês podem ter uma dúvida: motorista particular; a atividade dele pode ser considerada doméstica relacionada ao cotidiano da família? Sim.

- o enfermeiro particular; a atividade dele pode ser considerada doméstica relacionada ao cotidiano da família? Sim, também.

Reúne características de empregados domésticos o motorista e o enfermeiro particular? Sim, todas relacionadas acima.

Mais o enfermeiro e o motorista compõem categorias diferenciadas. Eles trabalham sempre da mesma maneira, da mesma forma, não importa a figura do empregador. Compõem categorias diferenciadas.

Prevalece a condição de diferenciado do motorista, ou como empregado doméstico? O que deve ser anotado na CTPS? Empregado urbano, motorista diferenciado ou empregado doméstico? O que prevalece? O que é mais favorável para o empregado? Urbano ou doméstico? Doméstico, porque propicia, facilita a contratação. Porque se fosse considerado para a maioria, estou falando jurisprudência e doutrina, como urbano, a contratação seria informal, porque os encargos são muito altos, muito pesados.

O empregador doméstico, pessoa física ou família, não pode ter o mesmo tratamento que uma pessoa jurídica, ou seja, uma sociedade, por exemplo, pois obtém lucro e explora a atividade lucrativa. Prevalece a posição como empregado doméstico e não como urbano, embora categoria diferenciada. Então mais uma exceção para a categoria diferenciada.

Aquela regra: urbanos e rurais.- empregado urbano contratado por

empregador urbano; e- empregado rural contratado por

empregador rural, exceto os diferenciais.- Empregado doméstico contratado por

empregador doméstico.Para os diferenciais, quais prevalecem?A situação deles como domésticos, e não os

urbanos. Prevalecem os domésticos e não a categoria com os diferenciais, para facilitar a própria contratação, para gerar novos empregos. Caso contrário, seriam contratados informalmente.

Teriam que ser buscado o vínculo através de propositura de reclamação trabalhista.

O empregador, no caso pessoa física, que não obtém lucro, não pode ter o mesmo tratamento, os mesmos encargos, que a pessoa jurídica que explore atividade lucrativa.

A CLT pode ser aplicada aos empregados domésticos? Havendo expressa determinação legal ( art. 7º , alínea A, da CLT ), sim; bem como o § único do art. 7º da CR, as garantias constitucionais trabalhistas aplicadas aos empregados domésticos.

Como seria essa aplicação da CLT? Vou dar um exemplo. Normalmente com aviso prévio. Aviso prévio é uma garantia constitucional assegurada ao empregado doméstico. A lei específica do doméstico não regula esse tema, não trata desta matéria, a lei 5859 do doméstico, mais a CLT trata. É uma garantia constitucional assegurada ao doméstico, que não possui regulamentação específica, aplica-se a CLT a esse aspecto. Na omissão da lei específica e há uma compatibilidade na aplicação dessas normas.

4 – em domicílio (art. 6º, da CLT) – empregado em domicílio é uma espécie de empregado urbano, tanto que a sua definição legal esta no art. 6º, da CLT.

Empregado a domicílio é empregado urbano.Tem que ter as seguintes características

presentes:- pessoa natural / pessoa física;- contínuo;- recebe salário;- pessoalidade*- dependência / subordinação “jurídica”.O empregado em domicílio, presentes as

características dos empregados de um modo geral, tem garantias trabalhistas asseguradas. É empregado urbano.

Vou fazer algumas observações aqui:- pessoalidade na prestação do serviço; e- dependência ou subordinação.Quanto a pessoalidade. Qual a forma de trabalho

do empregado a domicílio? É o próprio domicílio do empregado ou endereço do empregado.

Há um controle direto na execução das tarefas por parte do empregador? Ele controla o horário de trabalho? Não, não controla o horário de trabalho, vez que o empregado esta longe do estabelecimento do empregador. E por estar longe, não existindo esse controle direto, será que normalmente nesse tipo de relação ocorre parcialmente uma substituição da figura do empregado? Esse empregado recebe auxílio de outras pessoas, isso que eu estou querendo dizer. Isso é normal? É bastante comum um parente ajudar o empregado em domicílio na execução de suas tarefas.

A pessoalidade é flexibilizada nesse tipo de relação. E é admitido esse tipo de flexibilização, por fazer parte do dia a dia dos empregados em domicílio, por ser uma coisa esperada, habitual, normal.

E se não houvesse essa flexibilização, nunca haveria o reconhecimento de vínculo do trabalho em domicílio.

Doutrina e jurisprudência, admitem a flexibilização da pessoalidade nessa característica, mesmo havendo auxílio, ajuda prestada a esses empregados vinculados. Não será descaracterizado o vínculo empregatício, desde que presentes as demais.



Quanto a dependência ou subordinação. O controle não é no horário de trabalho feito habitualmente, mas na execução das tarefas. Uma meta de produtividade, por exemplo; o controle de qualidade, do que tiver sendo produzido pelo empregado.

Não há controle quanto ao horário, mas sim quanto a meta e a qualidade, na execução das tarefas.

Não há dependência, mas sim subordinação, porque o empregado de qualquer forma estará sujeito as ordens do empregador.

Tem garantias trabalhistas asseguradas? Sim, como os empregados urbanos são garantidos.

Há uma diferença que por ora vamos apenas anotar. Anotar assim:

- capítulo da duração do trabalho da CLT = não se aplica aos empregados em domicílio.

Aula 02 - 17/01/05

Continuação de espécies de Empregado Urbano5 – Empregados urbanos no setor público (art. 3º,

da CLT) -

Empregado Urbano no Setor Público – empregados públicos nas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista quando exploradoras de atividade econômica, ou seja, concorrendo com outras empresas do setor privado. Por força do art. 173 § 1º da C.F. o regime adotado será obrigatoriamente o trabalhista, privado, o contratual desde 1969. Isto porque estas empresas concorrem com outras empresas do setor privado não havendo razão para tratamento diferenciado. O tratamento será o mesmo quanto as questões trabalhistas, fiscais, comerciais etc.

Empregados Públicos da Administração Direta Autárquica e Fundacional - Com a emenda 19 de 1998 a Administração direta, autárquica e fundacional poderá manter o regime estatutário para o seu pessoal ou adotar o regime trabalhista ou contratual ou privado, já que a emenda 19 acabou com o Regime Jurídico único. A adoção do regime trabalhista é uma alternativa e não uma obrigação, diferente das empresas públicas e sociedades de economia mista quando exploradores de atividade econômica, obrigatoriamente trabalhista.

TRABALHADORES

Trabalhador Autônomo – Trabalha com independência, autonomia, existe ausência de subordinação, não há controle na execução das tarefas. Trabalha por conta própria, com independência, assume os riscos do negócio, não transfere os riscos para o contratante. Exemplos de trabalhadores autônomos: Profissionais liberais, advogados, médicos, dentistas, fisioterapeutas, enfermeiro, pintor, desde que trabalhem por conta própria com autonomia com independência, sem controle.

Características:

1 – Pessoa natural.

2 – Pode prestar serviço de forma habitual ou esporádica, tanto faz.

3 – Não recebe salário, recebe preço, um valor ajustado pelo resultado final apresentado pelo trabalhador. Em razão deste resultado final é estipulado um valor para o trabalhador receber, que é chamado preço.

4 – A pessoalidade na prestação do serviço pode existir ou não, vai depender da maneira como o contrato foi celebrado entre as partes.

5 – Não há subordinação jurídica. Ausência de controle quanto a definição do local do trabalho, do horário.

6 – Não tem garantias trabalhistas asseguradas, não tem férias, décimo terceiro, fundo de garantia, aviso prévio. Nenhuma garantia trabalhista lhe é assegurada.

Na prestação do trabalho autônomo existe contrato de trabalho, mas é um contrato de trabalho no sentido lato e não um contrato de emprego. Há uma relação de trabalho, mas não há uma relação de emprego. É regido por um contrato de natureza civil.

Trabalhador Eventual

Características:

1 - Pessoa natural. 2 - O serviço prestado por esse trabalhador é

eventual, esporadicamente realizado (Principal característica)3 – Recebe preço e não salário.4 – A pessoalidade na prestação do serviço pode

até existir embora não seja comum no trabalho eventual. Vai depender do acordo, do contrato firmado entre as partes.

5 – Existe subordinação, um controle, uma dependência. Os riscos não são assumidos pelo trabalhador e sim pelo Tomador de serviços.

Exemplo clássico de trabalhador eventual: O chapa ( auxilia o caminhoneiro no carregamento e descarregamento da mercadoria)

6 – Não possui garantias trabalhistas asseguradas. Existe apenas relação de trabalho, o contrato de trabalho no sentido lato, não há vinculo empregatício. O contrato que regerá a relação será de natureza civil.

Trabalhador Avulso – É espécie de trabalhador eventual. O trabalho é realizado esporadicamente. O mais conhecido trabalhador avulso é o portuário, o estivador. Existem outros trabalhadores avulsos portuários como aquele que faz a limpeza da embarcação, o que faz a vigilância da embarcação. Existem também outros trabalhadores avulsos não portuários como o separador de grãos, ensacador de café, ensacador de cacau, trabalhador na extração de sal. Porém, o mais conhecido é o portuário.

Os trabalhadores avulsos portuários historicamente compõem categoria muito forte e organizada. São fortes porque quando paralisam os serviços interferem diretamente na economia do País.



Devido aos trabalhadores avulsos portuários os trabalhadores avulsos têm todas as garantias constitucionais trabalhistas asseguradas. Os fortes são os portuários mas eles puxaram todos os demais, assim todos os trabalhadores avulsos portuários ou não portuários possuem as garantias trabalhistas constitucionais asseguradas.

Características;

1 – Pessoa natural.2 – O trabalho é eventual. Exemplo: O trabalhador

portuário trabalha quando o navio está atracado no Porto.

3 – Recebe salário e não preço. Recebe salário porque tem todas as garantias trabalhistas constitucionais asseguradas, inclusive a do mínimo legal ( art. 7º, inc. IV da C.F.)

Observações quanto a pessoalidade e subordinação dos trabalhadores avulsos:

Os trabalhadores avulsos têm como uma das características a prestação de serviços de forma agrupada. Ex. Um grupo de trabalhadores avulsos para prestar o serviço na extração de sal. Não interessa ao tomador de serviço ou contratante um avulso, não vai ser suficiente para ele, ele precisa de um grupo prestando o serviço.

Em razão da prestação de serviços ser realizada de forma agrupada a tendência doutrinária é no sentido de ser inexistente a pessoalidade. Isto porque é um grupo prestando o serviço. Para o tomador de serviços, para o contratante não importa se lá está José ou João ou Maria e sim vários trabalhadores.

Quanto a subordinação, a tendência é admitir a ausência de subordinação ( existe uma tendência e não uma uniformidade). Isto porque um grupo que presta o serviço, não há controle direto do tomador de serviços em relação à mão de obra, não comanda cada trabalhador, passa ordens gerais para o grupo todo.

No trabalho avulso portuário a contratação do grupo de trabalhadores geralmente é feita através da intermediação do OGMO – Órgão Gestor da mão de obra avulsa portuária. O tomador de serviços, o armador, o dono da embarcação não contrata diretamente o trabalhador avulso. O tomador de serviços entra em contato com o órgão gestor da mão de obra avulsa portuária. Esse órgão tem um cadastro próprio de trabalhadores avulso e de acordo com as solicitações feitas pelo tomador vai indicar um determinado grupo para prestar o serviço. Na falta do OGMO o sindicato profissional poderá fazer essa intermediação, mas só na falta do OGMO.

Para outras espécies de trabalho avulso que não sejam portuários também há intermediação, mas a intermediação será feita pelo sindicato profissional. O OGMO é só no trabalho avulso portuário nas outras formas de trabalho avulso o sindicato faz a intermediação do grupo com o tomador de serviços.

Também é característica do trabalho avulso em geral a prestação de serviço ao mesmo tempo a diversos tomadores de serviços.

Para trabalho avulso portuário há legislação própria, específica (Lei 8.630/93).

Os trabalhadores avulsos não têm vínculo empregatício mas têm as garantias dos empregados.

EMPREGADORES URBANOS RURAIS E DOMÉSTICOS Empregadores Urbanos – (art. 2º CLT) –

Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econômica admite, assalaria e dirige a prestação de serviço. Pode ser pessoa natural ou jurídica que assume os riscos do negócio e dirige a prestação do serviço. Normalmente empregador urbano explora atividade lucrativa mas isso não é absoluto. Existem alguns empregadores considerados urbanos sem que haja exploração de atividade lucrativa ou mesmo aqueles que não estão organizados de uma forma empresarial, não há uma sociedade. São aqueles chamados empregadores por equiparação.

O art. 2º § 1º da CLT apresenta quais são os empregadores por equiparação. Os profissionais liberais e aqueles que não exploram atividade lucrativa, associações recreativas, instituições beneficentes e outras instituições sem fins lucrativo. Ao admitirem trabalhadores com as características de empregado serão considerados empregadores urbanos por equiparação.

Art. 2º § 2º da CLT – Grupo Econômico Financeiro Urbano – É a reunião de empresas urbanas cada uma com personalidade jurídica própria. Empresas que normalmente se reúnem para ganhar mercado. Essa reunião de empresas dispensa qualquer formalismo para os efeitos trabalhistas, não há necessidade de um registro reconhecendo o grupo para os efeitos trabalhistas mas para outros efeitos como comerciais é necessário. Basta que exista entre essas empresas uma relação de coordenação ou de controle. Uma é a controladora e as outras são controladas. Mesmo departamento jurídico, sócios em comum, mesma gerência.

Ex: B, que faz parte do grupo contratou um empregado. Todas as empresas do grupo são responsáveis pelo cumprimento das obrigações trabalhistas. Dessa forma quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas as empresas do grupo são solidárias em relação a cada empregado contratado. Quem contrata é o grupo todo.

Enunciado 129 do TST – O empregado que trabalhar para mais de uma empresa do mesmo grupo durante um mesmo horário de trabalho haverá um contrato só, salvo se o próprio contrato dispor de maneira contrária.

Cabe ressaltar o cancelamento do Enunciado 205 do TST – Foi cancelado em novembro de 2003. Constava no Enunciado que só a empresa do grupo que tivesse participado do processo de conhecimento poderia sofrer os efeitos da execução. Com o cancelamento desse enunciado passa-se a entender que mesmo não participando do processo de conhecimento poderá sofrer os efeitos da execução. Basta uma única defesa, uma vez que uma representa todas as demais.

O empregador urbano normalmente explora atividade lucrativa e tipicamente urbana, a atividade principal é urbana.



Empregador Rural – Lei específica. Também pode ser pessoa natural ou jurídica que explora atividade lucrativa pautada para o meio rural, ou seja, atividade agro econômica. Atividade agro econômica é a atividade lucrativa ligada a agricultura, pecuária ou exploração de atividade industrial agrária (agro indústria). Na indústria agrária acontece uma pequena transformação da matéria prima, o produto não perde a sua qualidade de matéria prima. Ex. O arroz que é lavado e ensacado, o ovo que vai para a caixinha tradicional, o suco de laranja etc. O produto só recebe uma roupa, uma embalagem mas não perde a sua qualidade de matéria prima.

O empregador rural explora necessariamente atividade lucrativa para diferenciar da figura do empregador doméstico no meio rural, que contrata o caseiro para tomar conta do sítio, de uma área na zona rural destinada ao lazer da família, uma área não produtiva.

Art. 4º da lei do trabalho rural – Empregador rural por equiparação. Neste artigo não consta quais são os empregadores rurais por equiparação diferente do empregador urbano por equiparação. A lei do rural apenas cita.

Grupo Econômico Financeiro Rural – A mesma coisa do Grupo Urbano vale para o grupo Rural. Reunião de empresas rurais. Normalmente com essa reunião é que as empresas ganham mercado. Todas respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações trabalhistas. Só muda a atividade.

Empregador Doméstico – Pessoa natural ou família, nunca pessoa jurídica. Empregador doméstico não explora atividade lucrativa.

Família para a aplicação da lei específica dos domésticos pessoas que vivem no mesmo lugar, debaixo do mesmo teto, não é necessário a relação de parentesco entre elas. Uma república de estudantes pode ser considerada família para a aplicação da lei dos domésticos.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO (ART. 442 CLT)

Conceito; Délio Maranhão: “Negócio Jurídico pelo qual uma pessoa natural se obriga a prestar serviço ao eventual a uma outra pessoa natural ou jurídica mediante salário com pessoalidade e subordinação”.

Características:

1 - Contrato de direito privado: Os interesses que prevalecem são particulares, não públicos. Empregador e empregado em igualdade jurídica. Equilibrar o conflito entre o capital e a mão de obra. Relação obrigacional que nasce pela vontade das partes.

2 - Consensual: Não há uma forma de modo geral pré-estabelecida em lei para ser valido. É livre sua celebração de um modo geral. “Tácito ou expresso” (art. 442). Forma Expressa: Há manifestação direta de vontade entre as partes de celebrar contrato de emprego, reconhecimento do vinculo empregatício, espontâneo.O trabalhador se obrigando a prestar serviço como empregado.

O contratante contratando como empregador, verbalmente ou por escrito. Forma Tácita: Traduz a aplicação do Principio da Primazia da Realidade. Verdadeira situação jurídica existente. A realidade, o que ela demonstra existir (p. ex. trabalhador contratado de forma autônimo presta serviço de forma habitual, recebe salário, há pessoalidade na prestação do serviço, este controlado pelo contratante, ou seja, há subordinação, há dependência jurídica. A realidade indica existir a figura do empregado, e não do trabalhador autônomo. Este trabalhador pode ingressar com uma reclamação trabalhista pedindo o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes. Reconhecido o vinculo, atrai as garantias trabalhistas.)

3 - Bilateral: Gera obrigação para ambas as partes. A principal obrigação do empregado é prestar o serviço, trabalhar. Do empregador, pagar o salário.

4 - Oneroso: A onerosidade decorre da bilateralidade do contrato. Oneroso para o empregado, que trabalha, coloca sua mão de obra para ser dirigida por outra pessoa. E para o empregador, pois paga salário e cumpre com os demais encargos. (trabalho gratuito é trabalho, mas não tem vínculo)

5 - Sucessivo, contínuo, habitual: A prestação

do serviço perdura no tempo, não se exaure num único ato, num único momento. Exaurimento em um único ato é trabalhar e imediatamente após receber, como o trabalho autônomo da diarista. Empregado está integrado aos meios de produção é uma peça fundamental para o empregador.

6 - “ I ntuito Personae ”: O contrato de trabalho é personalíssimo, de um modo geral para os empregados, que não poderão ser substituídos por outros, terceiros, amigos, vizinhos. Não cabe a substituição na substituição das tarefas, salvo casos excepcionais e com a anuência do empregador. Para o empregador, será intuito personae quando este for pessoa natural.

Questão de Prova: Contrato Individual de trabalho é personalíssimo:A – Para o empregadoB – Para o empregadorC – Para ambas as partes

Resposta: De um modo geral para o empregado, letra A, salvo se contasse da alternativa: em casos excepcionais, quando o empregador é pessoa natural, intuito personae para ambas as partes. Generalizando, empregado e empregador apenas, marcar-se-á empregado apenas.

7 – Subordinativo: Elemento caracterizador do contrato de trabalho, elemento mais forte. Típico das relações empregatícias. Empregado dirigido pelo empregador, recebendo ordens do empregador, relacionadas ao contrato. É subordinação jurídica, ou dependência jurídica, fundamental para o reconhecimento do vínculo.

OBS: Muito comum em provas, manuais, a utilização genérica da expressão “contrato de trabalho”. A maneira como o serviço é executado, com as características acima descritas ou sem, é que indicará se é um contrato de emprego ou de trabalho no sentido latu. O contrato



apresentado é com vinculo, contrato do empregado com o empregador. Os outros contratos não interessam ao direito do trabalho.

ELEMENTOS ESSENCIAIS AOS CONTRATOS EM GERAL

Os elementos essenciais aos contratos de um modo geral são agente capaz, objeto, lícito e possível, e a forma escrita ou não defesa em lei. Art 104 código civil.

1 - Capacidade do agente nas relações de trabalho: Idade mínima, 16 anos, salvo na condição de aprendiz, quando o limite passa para os 14 anos. O contrato de aprendizado é um contrato de trabalho especial, há vínculo empregatício entre o aprendiz e o contratante. Vínculo a prazo determinado. É especial por ter uma característica marcante, trabalhar o menor para o contrato de trabalho, qualificar o menor. Por isso é permitido para o agente com idade de 14 anos, não há prejuízo para o trabalhador, q não é afastado da escola. O aprendiz freqüente um curso teórico e um prático não havendo prejuízo ara formação física, moral desse menor.

2 - Objeto Proibido difere do objeto ilícito. O primeiro é proibido para alguns, não para todos. Proibido para proteger o próprio trabalhador, por exemplo, ‘é vedado o trabalho do menor de 18 anos nas atividades insalubres, perigosas, no horário menor (proibido para o menor, não para o adulto). Já o ilícito é proibido para todos. Por exemplo, avião do tráfico, matador profissional. Objeto impossível, contratado para varrer o planeta Marte, serviço não vai ser realizado.

De um modo geral, a forma não é elemento essencial dos contratos de trabalho, para serem reconhecidos como válidos. É livre a celebração, podendo ser tácita ou expressa.

Exceção a isto, a forma expressa escrita necessária para o contrato ser válido, para não ser declarado nulo, já que na ausência de um elemento essencial se impõe a nulidade do contrato, se encontra no setor público, no contrato de trabalho sem a realização concurso publico. Pelo art. 37, II, CF, a investidura em cargo ou emprego publico só por meio de concurso público. Nessas relações não se aplica o Princípio da Primazia da Realidade, afastado pelo Princípio da Legalidade, a exigência constitucional.

Aula 03 - 24/01/05

4 - Elementos essenciais ( continuação ):

- 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14.

- diferença entre objeto lícito, ilícito e objeto proibido.

E quanto a forma, a última coisa que eu comentei na semana passada, mas não falei da questão da produção de efeitos quando declarada a nulidade do contrato, correto?

Quanto a produção de efeitos. Mesmo quando declarada a nulidade do contrato, há produção de efeitos de um modo geral, salvo, algumas situações excepcionais. Porque houve a prestação do serviço, o trabalhado foi realizado. Impossível a devolução do trabalho do empregado. Impossível inclusive, a devolução do tempo de serviço.

Para que não haja enriquecimento sem causa da parte que se beneficiou do trabalho que foi realizado, que foi prestado, há produção de efeitos.

Então a razão da produção de efeitos: impossível a devolução da mão-de-obra do trabalhador, impossível a devolução da prestação do serviço. Assim como é impossível a devolução do próprio tempo de trabalho do trabalhador.

Não existe a possibilidade de retornar a uma situação jurídica existente, antes do serviço ter sido prestado. Não há possibilidade.

Para que não haja enriquecimento sem causa da parte que se beneficiou do serviço, há produção de certos efeitos.

Então vamos ver as situações:

- quanto ao agente. Menor com 12 anos, trabalhou, prestou o serviço. O contrato deve ser declarado nulo. A idade mínima para se trabalhar é 16, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Deve ser declarado nulo.

O serviço foi prestado, logo, há produção de efeitos, mesmo com a declaração da nulidade do contrato. Quais efeitos? O menor, não agindo de má-fé, não apontando a sua idade, receberá todas as verbas vinculadas a prestação do serviço. Quais são essas verbas? A remuneração de férias, o décimo terceiro salário, o FGTS ( aquele depositado mês a mês ) e o salário, o próprio salário.

Não houve dispensa sem justa causa e sim declaração de nulidade.

Existem duas verbas, a multa de quarenta por cento do fundo de garantia e o aviso prévio, que estão vinculadas não a prestação do serviço e sim a forma de encerramento do contrato, no caso, a dispensa sem justa causa.

Multa de quarenta por cento e o aviso prévio devidos ao empregado, havendo a dispensa sem justa causa. Então, uma forma de encerramento do contrato, lógico que de iniciativa do empregador. Isso não ocorreu. Não houve a dispensa sem justa causa, e sim a declaração de nulidade.

Será que o trabalhador receberá a multa de quarenta por cento e o aviso prévio? Sim, receberá de forma indenizada, receberá essas parcelas de forma indenizada. Caso contrário, seria inclusive uma vantagem para o contratante, para o tomador de serviços, celebrar contrato de trabalho com menores de 14 anos, com menores de 16 anos, sem ser na condição de aprendiz.

A diferença seria com um adulto havendo rompimento do contrato ou totalidade das verbas. o menor trabalhando, prestando serviço, não receber a multa de quarenta por cento e não receber o aviso prévio.



Portanto, é ampla a produção de efeitos, inclusive essas duas parcelas será equivalente. Não receberá propriamente a multa de quarenta por cento e o aviso prévio, porque são verbas vinculadas a uma forma de encerramento do contrato. Receberá a importância correspondente ,como uma indenização compensatória. Porque trabalhado, porque prestado o serviço demonstrando ter aptidão para aquilo, demonstrando ser capaz trabalhar, logo, ampla proteção de efeitos não ocultando a sua idade.

O menor, ocultando a sua idade, agindo de má-fé, os efeitos serão limitados. Limitados ao salário e ao fundo de garantia. Não estou me referindo a multa fundiária, e sim aqueles valores que devem ser depositados mês a mês, ou seja, oito por cento da remuneração dos empregados.

- quanto ao objeto. Na semana passada, eu apresentei a diferença entre objeto ilícito e proibido. Proibido para alguns, ilícito para todos. Ilícito por interesse da própria coletividade. Proibido pelo interesse particular de um ou alguns trabalhadores.

Sendo objeto proibido, mais prestado o serviço. A norma existe para proteger interesse do particular trabalhador, por exemplo: trabalho proibido do menor de 18 anos nas atividade insalubres, perigosas, no horário noturno. É proibido para o menor de 18 anos, mas não é proibido para o adulto. É proibido para o menor por interesse dele, por proteção da integridade física do menor, o físico do menor está em formação, ele precisa de uma proteção especial. É proibido para ele!

Mas o serviço foi prestado, foi realizado. Há produção de efeitos? Sim. Ampla proteção de efeitos ou ela é limitada , já que a norma existe para proteger o interesse do particular trabalhador? Efeitos amplos ou limitados? Amplos efeitos. Todas as verbas vinculadas a prestação do serviço, serão devidas ao trabalhador.

Mas observem que nesse caso, sendo objeto proibido, o contrato não será declarado nulo. Aquela erva daninha, aquela cláusula, é retirada do contrato.

Por exemplo: o menor de 18 anos em horário noturno. Ele vai passar a trabalhar no horário diurno. O menor de 18 anos em uma atividade insalubre. Vai ser retirado do ambiente de trabalho insalubre. Vai trabalhar em um ambiente de trabalho normal, sem estar junto ao agente agressivo de trabalho insalubre ou perigoso.

O contrato não será declarado nulo, e todas as verbas que eu estou me referindo, são aquelas vinculadas a prestação do serviço, por exemplo: trabalhou em horário noturno. O que é devido para um adulto que trabalha em horário noturno? O adicional noturno.

O que é devido para um adulto que trabalhar em atividade insalubre? O adicional de insalubridade.

O menor de 18 anos que trabalhou em horário noturno, receberá um adicional noturno. Há produção de efeitos. O trabalho foi realizado de qualquer maneira.

O menor de 18 anos que trabalhar em atividade insalubre, atividade perigosa, receberá um adicional de insalubridade, periculosidade. Há ampla produção de efeitos.

E se houver a rescisão contratual, será pela dispensa sem justa causa, será pelo pedido de demissão e não pela declaração de nulidade.

Mais o objeto ilícito ( ilícito para todos, elemento essencial ), contrato nulo. Com produção de efeitos? O trabalho foi realizado, impossível a devolução. Haverá a produção de efeitos, quando o autor, o trabalhador não tiver conhecimento da ilicitude do objeto, ou quando a atividade profissional dele isoladamente for considerada lícita.

Vou explicar: o barman na casa de prostituição, a faxineira na casa de prostituição. A atividades desses profissionais quando isoladas, são líquidas, mas o trabalhador esta se beneficiando da exploração sexual de um terceiro, porque ele recebe salário da casa de prostituição, isso é rufianismo. Mais de qualquer maneira, há produção de certos efeitos, pois não havia um vínculo da atividade profissional do empregado com a atividade lícita do empregador. Atividade profissional isoladamente considerada é lícita.

Atividade do barman, atividade da faxineira. Há tipo penal, o rufianismo. Teria havido inclusive intenção do profissional em praticar esse crime.

Os efeitos são limitados ao salário e ao FGTS. O salário, a mão-de-obra, não pode ser devolvida. O FGTS, esta relacionado com o tempo de serviço, que não poderá ser devolvido de qualquer forma.

Contagem do tempo de serviço para fins trabalhistas, após a Constituição de 88, é através de depósito fundiário ou FGTS ( fundo de garantia por tempo de serviço ).

O autor que não conhecia a ilicitude do objeto. O matador profissional ( mas este vai ser impossível alegar o desconhecimento ), o apontador do jogo de bicho, o avião do tráfico de drogas.

O matador não dá para alegar, mais o apontador do jogo de bicho é meio difícil, talvés no interior, lugar isolado, talvés, mais nos grandes centros, muito difícil.

O avião no tráfico de drogas. O trabalhador recebia embrulhinhos, presentinhos para entregar aqui no centro da cidade. Ele recebia embrulhado para entregar. Posso alegar o desconhecimento da ilicitude do objeto? Sim, principalmente se for menor de 18 anos.

Então, não é impossível, mas bastante difícil. De qualquer maneira, a produção de efeitos limitada, salário e FGTS. Por que? Porque a norma existe para proteger todos nos, interesses da coletividade. Quanto mais próxima a norma do interesse da coletividade, interesse público, menos efeitos produzidos. Quanto mais próxima a norma do interesse particular do trabalhador no caso do objeto proibido, mais efeitos serão produzidos.

- quanto a forma . Forma nas relações trabalhistas não é regra, elemento essencial. Mas há uma situação a ser destacada, inclusive muito cobrada por concurso público.

Contrato de trabalho firmado com a administração pública sem a realização de concurso público. Desde a promulgação da Constituição de 88, a investidura em cargo ou emprego público, só através de concurso público, pelo art. 37, II da CF.



A norma existe para proteger interesse do particular trabalhador ou o interesse público predomina? Público. Violada a norma, efeitos serão produzidos? Sim, porque é impossível retroagir a uma situação jurídica existente antes da prestação do serviço. O trabalho foi realizado para Qua não haja enriquecimento sem causa. Há produção de efeitos. Amplos ou limitados? Limitados ( Enunciado 363 do TST e art. 19, “a”, da Lei 8036/90 ).

A Lei 8036/90, é a lei do fundo de garantia.

Efeitos limitados ao salário e FGTS. O salário que o empregado recebeu, funcionaria como um rito. O trabalhador não será obrigado a devolver e o FGTS, ele poderá sacar. Impossível devolver o tempo de serviço, impossível devolver o serviço, o trabalho que foi realizado, mas prevalece o interesse público, portanto, os efeitos são limitados.

5 – Quanto a duração. O contrato de trabalho pode ser determinado ou indeterminado.

A regra do indeterminado: contrato sem qualquer limite de duração. Contratação a prazo certo ou a prazo determinado é sempre exceção a regra geral. Os contratos, de um modo geral indeterminados, em casos excepcionais por um termo, terão a duração limitada.

Existem diversas modalidades de contratação a prazo determinado. Eu vou apresentar algumas:

A primeira delas. O contrato a prazo determinado pelo sistema celetista ( arts. 443,445,451,452,479,480 e 481 da CLT ).

A contratação a prazo certo por exceção a regra, sempre é necessário um motivo para o empregador contratar a prazo determinado. O empregador não poderá contratar a prazo certo quando bem entender. Precisa de um motivo, e o motivo esta expresso na lei, sempre.

Essa primeira contratação que vou apresentar, é a contratação a prazo certo pelo sistema celetista. A mais antiga modalidade de contratação a prazo certo.

Motivos para contratar: contrato de experiência ( vamos para a fase de teste ), pela transitoriedade do serviço ou pela transitoriedade da atividade empresarial.

- contrato de experiência . Contrato de experiência ou contrato de prova ou contrato de aptidão – é a fase de teste que o empregado poderá passar. Qualquer atividade profissional não importa, todos os empregados poderão passar por essa fase de teste.

Observem que durante essa fase de teste, já há relação empregatícia. Estou me referindo inclusive ao empregado, do outro lado existe a figura do empregador. Estão reunidas as características dos empregados e dos empregadores mais durante um certo período, durante a fase de teste. O empregado será analisado se tem aptidão para exercer aquela atividade profissional.

- transitoriedade do serviço . O serviço é necessário, mas apenas durante determinado período. É necessário para o empregador, ele precisa da mão-de-obra, ele precisa do empregado, mas durante um determinado período. A atividade é permanente, a atividade explorada

pelo empregador, mais o serviço do empregado só é necessário para um determinado período. A atividade continua.

Exemplo: uma agência de turismo numa estação de esqui na época das férias. Maior necessidade dos serviços, maior demanda, mão-de-obra excedente, durante um determinado período. Atividade para sempre ou melhor dizendo, em um prazo indeterminado. Atividade é permanente, atividade explorada por um empregador, mais a mão-de-obra excedente é necessária apenas em um determinado período. Já nesse terceiro motivo, a atividade explorada não é permanente. São as atividades exploradas durante as férias, durante os eventos, durante as promoções que acontecem. No segundo caso, o serviço é transitório quanto ao empregado. No terceiro caso, a atividade do empregador figura em um certo período, apenas. Nas três situações há razão para o empregado ser contratado a prazo determinado.

A primeira razão é o teste, que não vai durar para sempre, só em uma fase bem definida. A segunda razão é a transitoriedade do serviço e a terceira razão é a transitoriedade da atividade.

Todo contrato a prazo determinado, tem termo certo ou incerto ( art. 443, § 1º ).

Termo certo – existe uma data certa, precisa, de duração do contrato de trabalho. Existe uma data bem definida. O contrato terá duração de um ano; o contrato terá duração de quarenta e cinco dias; o término do contrato será no dia cinco de abril de dois mil e seis. Há uma data certa, definida. Alcançado o termo certo, o que acontece com o contrato? Termina, acaba. De que forma? Com rescisão antecipada quando alcançado o termo certo? De forma natural. Simplesmente apaga a luz, apaga o contrato.

E termo incerto? Não há uma data definida, mas há uma expectativa de encerramento do contrato, quando executado o serviço ou quando realizado o acontecimento. Não existe uma data certa, precisa, mais quando executado o serviço o contrato termina, expira; ou quando realizado o acontecimento suscetível de previsão aproximada. Realização do acontecimento é o resultado final que o empregador espera realizar, por exemplo, a construção de um edifício.

A construção de um edifício demora um ano e meio, dois anos. Há uma expectativa da realização do acontecimento dentro de um ano e meio, dois anos. Realizado o acontecimento, obra concluída, o contrato do pedreiro expira, acaba de forma natural.

Executado o serviço do empregado que seja nesse mesmo edifício, mais ele foi contratado para executar um determinado serviço, como por exemplo a colocação dos vidros desse prédio, ou o piso que um determinado empregado vai colocar. É um serviço certo. Concluído o serviço dele, não o resultado final para o empregador, o contrato expira, acaba de forma natural.

Existem prazos máximos estabelecidos na legislação: contrato de experiência é igual a 90 dias. Não poderá exceder a 90 dias o contrato de experiência. Todo contrato de experiência tem termo certo, exatamente porque o empregado esta nesta fase de teste. E essa fase de teste,



não esta relacionada a realização de um determinado serviço ou acontecimento, exatamente por estar o empregado na fase de teste. Sempre tem termo certo. Só admite a forma escrita ( expressa ). Tem que ser anotado na CTPS do empregado o período de experiência definido.

Não observada a forma, é nulo o contrato? Não, pois o contrato será considerado indeterminado ( cai na regra geral ), desde o início, desde o primeiro dia de admissão do empregado ao seu serviço, porque não havia na verdade um motivo para contratar durante aquele período para testar. Isso não foi definido. O empregado precisa saber qual o período que ele estará sujeito a essa fase de teste.

A mesma coisa para o empregador, contratar testando. Não havendo uma definição desse período, ele é indeterminado, porque passa a não existir mais motivo para contratar a prazo certo.

Transitoriedade do serviço, transitoriedade da atividade. Admite a formal verbal, admite a forma escrita. Admitem até mesmo a forma tácita, embora não seja comum em casos concretos do cotidiano, do dia a dia, porque pode ser discutido através de propositura de reclamação, se havia a transitoriedade do serviço ou da atividade. Mais em tese, forma expressa, escrita ou verbal ou até mesmo tácita, desde que demonstrado o motivo do serviço ou atividade.

Mais de qualquer maneira, tem prazo máximo de duração, ou seja, dois anos. Há uma expectativa de encerramento do contrato dentro de dois anos pela transitoriedade do serviço ou pela transitoriedade da atividade.

Extrapolados os prazos máximos, o contrato se transforma em indeterminado. Toda contratação a prazo certo, como já falei, é exceção a regra. A contratação a prazo certo ainda traz inúmeras exigências, não só quanto ao motivo, mas existem várias outras. Não sendo cumprido um requisito de contratação a prazo determinado, ele cai na regra geral, ele se transforma em indeterminado.

A primeira situação de transformação é quando extrapolado o prazo máximo legal. Primeiro por questão de ordem. Não quer dizer que é a mais importante.

Por exemplo: contrato de experiência por noventa dias, no nonagésimo primeiro dia, o empregado ainda esta trabalhando com o mesmo empregador, ultrapassado o prazo máximo legal. O que aconteceu com o contrato? Se transformou em indeterminado. A partir de quando? Do nonagésimo primeiro dia ou do primeiro dia de admissão do empregado ao serviço? Do primeiro dia, só tem um contrato; ele se transformou em indeterminado. Indeterminado desde o início.

Mais quais as conseqüências dessa transformação? Contrato a prazo determinado em contrato indeterminado? Ele deixa de ter termo. Existirá um término natural desse contrato? Não, o contrato será encerrado pela dispensa sem justa causa, pelo pedido de demissão e outras formas de encerramento; mais término natural não caberá mais aqui, porque deixa de ter termo. Existe vínculo empregatício durante o contrato de experiência? Existe, assim como existe vínculo nas demais situações de contratação a prazo determinado. Só que há uma diferença. Sendo o vínculo a prazo incerto, há expectativa do término

natural. Quando o contrato terminar naturalmente, o empregado terá direito a verbas rescisórias? Sim, receberá as vinculadas a prestação do serviço. Ele trabalhou como empregado, ele é empregado, ele tem garantias trabalhistas asseguradas, verbas rescisórias vinculadas a prestação do serviço, mais aquelas verbas vinculadas a forma de encerramento do contrato da dispensa sem justa causa. Esse empregado terá direito? Não. Com o término natural, cabe aviso prévio? Há pré aviso para o empregado arrumar outro emprego? Não, porque ele já faz isso naturalmente; ele sabe que o seu contrato é precário por sua própria natureza. Ele vai procurar outro emprego mesmo durante a vigência do contrato, porque ele sabe que o seu contrato terá o prazo definido. Tem na verdade o prazo definido. Então ele irá procurar outro emprego. Ele não será pré-avisado. Término natural.

A multa de quarenta por cento do fundo de garantia, será devida com o término natural? Não. A multa de quarenta por cento do FGTS tem uma finalidade que é proteger o trabalhador de uma dispensa arbitrária, ou sem justa causa. Porque o valor dela é significativo para o empregador. O empregador pensa dez, vinte vezes, antes de dispensar o empregado, porque terá que dispor de uma importância significativa para depositar na conta do FGTS do empregado. Não evita, não impede, mais protege, criando um obstáculo, a dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Se não houvesse esse obstáculo, a dispensa sem justa causa seria muito mais fácil para o empregador; mais a multa de quarenta por cento, ela esta vinculada a dispensa sem justa causa. O aviso prévio também. Não havendo essa forma de encerramento do contrato e sim término natural, o que o empregado vai receber? Verbas vinculadas a prestação do serviço. E quais são essas verbas? saldo de salário, remuneração das férias, décimo terceiro salário, FGTS ( aquele depositado mês a mês, sendo que a alíquota é de oito por cento da remuneração do trabalhador ).

E apenas a transformação em contrato indeterminado. Ele deixa de ter o termo. O termo certo ou incerto não cabe mais término natural e sim uma outra forma de encerramento. No nonagésimo primeiro dia, ele é indeterminado. E se ele for dispensado, o empregado, o que ele vai receber? Além dessas verbas, a da dispensa arbitrária, mais a multa de quarenta por cento, mais o aviso prévio.

Essa é a diferença quanto aos efeitos, mais o vínculo existe mesmo durante o contrato a prazo certo vigorando.

Pela transitoriedade do serviço e pela transitoriedade da atividade, a questão do prazo é a mesma. O período é maior lógico, mais extrapolado o prazo máximo, o contrato se transforma em indeterminado de qualquer maneira.

Prorrogação de contrato a prazo determinado pela CLT. Uma única prorrogação é admitida, respeitado o prazo máximo, sem dúvida.

Por exemplo: experiência ( quarenta e cinco mais quarenta e cinco dias ) ou ( trinta mais sessenta dias ) ou ( trinta mais trinta dias ). Uma única prorrogação dentro do prazo máximo de noventa dias.



Enunciado 188 ( sobre a prorrogação em contrato de experiência ).

Mais de uma prorrogação, a regra não esta sendo cumprida. O que acontece com o contrato? Se transforma em indeterminado. Por exemplo: duração inicial trinta, prorrogação por mais trinta e uma nova prorrogação. O prazo máximo foi respeitado mais uma outra regra não foi. Duas prorrogações, quando a lei determina uma só. O que acontece com o contrato? Se transforma em indeterminado. A partir da segunda prorrogação ou do primeiro dia do empregado no serviço? Do primeiro dia. E quantos contratos eu tenho aqui? Um só. Prorrogação, pressupõe a existência de um único contrato. Duração inicial que é a mais conhecida. Só há um contrato. Se transformou em indeterminado desde o início, ou seja, do primeiro dia de admissão.

Serviço transitório e atividade empresarial transitória, uma única prorrogação também. A regra é a mesma, não importa o motivo para os contratos da CLT, observado o prazo máximo, respectivamente de noventa dias e dois anos.

Várias contratações a prazo determinado. Regra do art. 452.

Primeira parte do art. 452: contrato com a duração de um ano, tem termo certo. Alcançado o termo certo o contrato expira, acaba, termina naturalmente. Uma nova contratação poderá ser feita envolvendo as mesmas partes, desde que exista intervalo de pelo menos seis meses entre essas contratações. Consta do art 452: se a segunda, terceira, quarta, quinta, contratação ocorrer dentro de seis meses do término natural do contrato anterior, o contrato que susceder o que terminou ( expirou ), se transforma em indeterminado.

O primeiro começou e terminou de forma correta, o segundo começou errado se, por exemplo, houvesse dois meses de intervalo entre os contratos, ou seja, menos do que seis meses, o segundo se transforma em indeterminado.

Mais essa regra do intervalo não é absoluta. Existem exceções, no próprio art. 452. Não havia termo certo, o termo era incerto. O contrato com a duração determinada pela realização do acontecimento ou pela execução do serviço, a expectativa era da realização e da execução dentro de dois anos. Mais isso não aconteceu, embora houvesse uma expectativa nesse sentido, não havia má-fé. A idéia era: acontecimento realizado, obra concluída dentro de dois anos. Serviço executado dentro de dois anos, mais por motivo de força maior, o acontecimento não se realizou dentro de dois anos, o serviço não foi executado dentro de dois anos.

Mais com dois anos o que tem que acontecer com o contrato? Terminar, porque senão ele se transforma em indeterminado. Encerrado o contrato, o término dele, mais e o empregado? Volta em seguida, um dia depois, uma semana depois, para completar o que ficou em aberto. Há má-fé? Não, pois a expectativa era do encerramento dentro de dois anos, mais por motivo de força maior isso não aconteceu. Ele volta logo depois, com um outro contrato só para completar o que ficou em aberto.

Não há razão para contratação de um outro trabalhador, porque a mão-de-obra já esta treinada. Não há

prejuízo para o empregado perder mais um tempo de vínculo, assim como é vantagem para o empregador mantendo aquela mão-de-obra porque já é uma mão-de-obra treinada. Ele não pode perder tempo com uma nova seleção, um novo treinamento. É só para completar o que ficou em aberto. Não tem prejuízo para ninguém. Não tem prejuízo para o empregado, interpretando a norma de maneira a favorecer o próprio destinatário dela, que é o trabalhador.

Mais tem uma segunda interpretação da exceção do 452. A segunda? O contrato com a duração determinada pela realização do acontecimento ou pela execução do serviço. Acontecimento realizado dentro de dois anos, serviço executado dentro de dois anos, porém uma nova contratação, porque agora outro acontecimento, outro serviço. Na primeira interpretação, o serviço e acontecimentos, os mesmos, o empregado retornando para completar o que ficou em aberto, não há má-fé. A segunda interpretação, o serviço é outro, o acontecimento é outro também, não havendo de qualquer maneira má-fé. Válidos esses contratos? Sim. É necessário o intervalo já que o acontecimento é outro, o serviço é outro. Não é necessário o intervalo só quando o termo for certo. Aí sim, intervalo entre os contratos.

Será que essa regra, diversas contratações, cabe sendo o motivo a fase de teste? Diversos contratos de experiência, envolvendo as mesmas partes, o mesmo empregado, e o mesmo empregador? O empregado ser testado inúmeras vezes pelo mesmo empregador? O que parece que o empregador esta fazendo? Se utilizando da mão-de-obra sem ter o motivo de transitoriedade do serviço e transitoriedade da atividade, se utilizando durante determinado período, afastando algumas verbas na rescisão contratual. Mais lógico que comporta exceção. A regra geral é: não cabe mais de uma contratação a título de experiência, mais existe exceção quando o empregado for testado em uma outra função. E há uma segunda exceção, quando o empregado não for aprovado na experiência, na primeira fase de teste por falta de qualificação profissional e retorna. Ele testa novamente? Freqüentou um curso ou conseguiu um título, por exemplo: auxiliar de enfermagem, ele precisa do COREN; técnico de enfermagem, também precisa do COREN. Ele foi adquirir esse registro que ele não possuía.

Então são duas situações. Outra função, ou não ter sido aprovado por falta de qualificação profissional, se afastou, obteve a qualificação profissional e retornou para um novo teste.

- Rescisão antecipada em contrato a prazo determinado pela CLT.Bom, a expectativa como já falei, é a do término natural mais pode acontecer rescisão antecipada, antes do contrato alcançar o seu termo certo ou incerto.

A primeira coisa a ser analisada havendo rescisão antecipada, é se o contrato possuía ou não cláusula de rompimento ( cláusula do art. 481, da CLT ). Essa cláusula, ela autoriza o rompimento contratual e lógico que ela não é obrigatória. Constará do contrato pela vontade das partes. Não havendo a cláusula de rompimento, a rescisão antecipada estava autorizada? Não, mais ocorreu; não havia a cláusula de rompimento mais houve a rescisão contratual. O contrato foi violado? Foi. O empregado foi prejudicado com esse encerramento prematuro do contrato? Foi. O que ele



deixou de receber? Remunerações que contava receber. A expectativa desse empregado era a do término natural, não havia cláusula de rompimento.

Vamos supor, faltavam dez meses para o encerramento do contrato. Qual a expectativa do empregado? Receber mais dez remunerações. O empregado foi prejudicado. Há prejuízo para ele, e o contrato foi violado. Cabe indenização? Cabe, houve violação contratual com prejuízo, cabe indenização; indenizar a parte prejudicada, o empregado. Caso o rompimento tenha sido ocorrido por quem? Lógico que pelo empregador. Indenização do art. 479. Valor dela? Metade das remunerações que faltava para o empregado receber da época da rescisão antecipada até o término natural projetado. Faltavam dez meses, o equivalente a cinco remunerações, vai ser o valor da indenização compensatória do prejuízo financeiro causado ao empregado.

Não confundam a indenização do art. 479 com outras verbas. Férias, décimo terceiro salário, FGTS, são mais uma verba para o empregado receber. Ele não se compensa com outras verbas, nem anula outras verbas. É mais um valor.

Por exemplo: indenização do 479 na dispensa sem justa causa, correto? Vai receber essa importância, mais férias, décimo terceiro, FGTS ( que o empregado vai sacar ), a multa fundiária e o saldo do salário.

Mais uma importância, ao contrário do pedido de demissão. O pedido de demissão, no contrato a prazo certo sem a cláusula de rompimento, regra do art. 480.

A iniciativa do rompimento foi do empregado. Houve violação do contrato, por parte do empregado. Causando prejuízo essa violação do contrato para o empregador? Não sei, depende da análise de cada caso. Será que o afastamento primitivo do empregado causou prejuízo financeiro ao empregador? Depende da análise do caso concreto. Havendo prova do prejuízo causado pelo empregador, o empregado pagará uma indenização ao empregador. O prejuízo é presumido para o empregado quando houver dispensa sem justa causa. Ele deixou de receber remunerações, já, não é presumido para o empregador. Depende da prova, já que o prejuízo financeiro não é certo para o empregador com a saída antecipada do empregado, pelo pedido de demissão.

Caso haja prova do prejuízo, o empregado pagará uma indenização ao empregador. O valor dessa indenização, é limitada ao que o empregado receberia se fosse inversa a situação. Limitada a metade das remunerações que faltava para o empregado receber. Será o valor máximo. Primeiro vai ser analisado o prejuízo, e dependendo do valor apurado, há um limite, há um teto que o empregado receberia se fosse inversa a situação. E as outras verbas do pedido de demissão? Férias, décimo terceiro? Não tem saque do fundo de garantia porque no pedido de demissão, não há saque do fundo de garantia, não tem a multa de quarenta por cento, já que não há o que proteger, a iniciativa do afastamento foi do empregado. Saldo de salário sempre.

Então essas indenizações, elas não vão afastar outras verbas. E com a cláusula? O contrato a prazo determinado com cláusula de rompimento, com a cláusula do art. 481. Havia expectativa do encerramento do contrato antecipadamente? Sim, constava a cláusula. A cláusula

podendo ser utilizada em qualquer fase do contrato, no início, no meio ou no fim.

O empregado poderá ser surpreendido pela utilização da cláusula por parte do empregador? ou vive versa, o empregador sendo surpreendido? Sim, porque não é de conhecimento das partes a época da utilização da cláusula, se é que ela será utilizada. Poderá ser utilizada no início, no meio e no fim do contrato. Há surpresa das partes, logo no primeiro mês de duração do contrato a expectativa era de dois anos. Olha, estou te dispensando, estou utilizando da cláusula. Ou então, o empregado pedindo demissão no meio do contrato. Surpresa para o empregado? O que o empregado pretende fazer? Correr atrás de outro emprego. E o empregador? Correr atrás de outro empregado.

Para evitar surpresa das partes, o que existe na legislação trabalhista? Qual é o remédio existente? Aviso prévio. Só que aviso prévio é devido nas rescisões ocorridas em que tipo de contrato? Indeterminado, porque a surpresa é típica dos contratos indeterminados. Mais esse contrato, embora a sua natureza seja de contrato a prazo certo, com a cláusula, ele é muito semelhante ao contrato indeterminado, porque na verdade não é de conhecimento das partes a época do encerramento dele. O seu rompimento poderá ser promovido em qualquer fase do contrato.

A natureza dele é a prazo certo, mais ele é muito semelhante ao contrato indeterminado quanto aos efeitos, logo, havendo cláusula e rompimento que esta sendo utilizada, o contrato será resolvido como se fosse indeterminado. O que vai atrair que é típico dos contratos indeterminados? O aviso prévio.

Essa é a diferença. Dispensa sem justa causa com a cláusula, afastada a indenização do art. 479, atraído o ávido prévio. E as outras verbas? Sem qualquer alteração. As outras verbas, não sofrem interferência com a cláusula. As outras verbas pequenas camadas, elas estão vinculadas na forma de encerramento do contrato e não a natureza do contrato.

Pedido de demissão com a cláusula, afastada a indenização do art. 480, o contrato não foi violado. Atraído o aviso prévio. O empregado dando aviso ao empregador, para que o empregador tenha tempo para encontrar um outro empregado para substituir aquele. Irá se afastar pelo pedido de demissão. E as outras verbas? Sem alteração, pois não estão relacionadas a surpresa, não estão relacionadas a natureza do contrato e sim a forma de encerramento.

Nunca as duas juntas: aviso prévio e indenização. O máximo que pode acontecer é não ser devida a indenização e não ser devido o aviso, mais nunca aviso mais indenização do art. 479 e do art. 480. São incompatíveis.

Com a cláusula = aviso

Sem a cláusula = indenização

* Na próxima aula, a segunda modalidade de contratação a prazo determinado, o da lei 6019/74 ( que é uma forma de terceirização ). Então, próxima aula, será sobre terceirização.



Aula 04 - 21.02.052º tempo

Última coisa foi contrato a prazo determinado no sistema da CLT, não foi? Cláusula assecuratória do rompimento antecipado, sem cláusula, pagamento de indenização...vimos tudo isso? Duração máxima dependendo de cada motivo.

Agora 2ª modalidade de contratação a prazo determinado.

Uma Lei específica. Lei 6.019/74. Nessa modalidade de contratação, a contratação

não é direta é através de uma intermediária, chamada fornecedora de mão de obra. A contratação não é direta é feita através de uma intermediária chamada fornecedora de mão de obra. O importante é o envolvimento de três partes. Uma relação triangular existente: a intermediária, a fornecedora de mão de obra temporária, que pode ser pessoa física ou jurídica, mas sempre urbana, nunca rural. A intermediária pessoa física ou jurídica urbana, pois a atividade do fornecimento de mão de obra é atividade estritamente urbana. A tomadora de mão de obra, que é a contratante que receberá a mão de obra temporária e a figura do trabalhador, chamado temporário.

A tomadora não celebra contrato de trabalho diretamente com o empregado. A tomadora celebra contrato de natureza civil de fornecimento de mão de obra à fornecedora.

Razões para a contratação triangular:Situações excepcionais. Situações excepcionais

transitórias que justificam a rápida obtenção da mão de obra pela tomadora. Situações de substituição de empregado da tomadora afastado temporariamente do serviço. Substituição de empregado da tomadora, mas em que situação? Aumento na demanda, acréscimo extraordinário de serviço. Situações excepcionais, situações que justificam a rápida obtenção da mão de obra. Justificam a contratação através da fornecedora que tem um cadastro pronto, pré-constituído com o nome dos trabalhadores. Nome de trabalhadores qualificados, mão de obra especializada, mão de obra já preparada para substituir o mais rápido possível um determinado empregado da tomadora que sofreu um acidente, que adquiriu uma doença, a mulher que foi ter neném e vai se afastar temporariamente do serviço ou então aumento da demanda. Mão de obra que não será treinada pela tomadora. Mão de obra que já foi preparada pela fornecedora.

A razão de uma contratação através de uma intermediária, porque ela é permitida? Em razão de um motivo excepcional. Excepcional temporária, a tomadora precisa obter rapidamente uma mão de obra para não perder a produção, esse é o objetivo, essa é a finalidade para contratação pela 6.019, evitar o prejuízo da tomadora pela perda na produção. Se perdesse a produção poderia até acontecer, quem sabe, a falência da tomadora e corte dos próprios empregados da tomadora. A finalidade é evitar o prejuízo da tomadora e evitar que ela perca a produção. Perder a produção pela ausência de um determinado empregado ou perder a produção excedente de uma

determinada época. Época de natal, época da Páscoa em que tem maior demanda, maior necessidade do serviço.

A fornecedora para cumprir o contrato de natureza civil celebrado com a tomadora precisa ter a mão de obra à sua disposição. E só terá a mão de obra à sua disposição celebrando com o trabalhador em contrato. Contrato de trabalho. A fornecedora ela funciona como agência de locação de mão de obra. Os únicos casos de locação de mão de obra permitidos na legislação trabalhista são estes dois que estão aqui no quadro: substituição e acréscimo – nenhum outro mais. São casos excepcionais, para que não haja o prejuízo que pode ser até de grandes proporções para a tomadora.

Esse contrato de trabalho firmado entre o temporário e a fornecedora pode ser a prazo determinado. Sendo a prazo determinado a duração inicial é de até 3 meses. Tem de dias, 1 mês, 2 meses, 3 meses. A duração inicial, mas cabe uma única prorrogação autorizada pelo órgão local do Ministério do Trabalho – DRT – Delegacia Regional do Trabalho. Órgão local de atuação do Ministério do Trabalho. Havendo uma única prorrogação a duração máxima do contrato: 6 meses. Duração máxima: 6 meses. Sendo este contrato a prazo determinado, ele vai acompanhar o prazo de duração do contrato de natureza civil. Os dois contratos serão celebrados ao mesmo tempo. Só será celebrado o contrato de trabalho no momento em que a fornecedora encontrar para o trabalhador uma colocação em uma fornecedora. Os dois contratos celebrados ao mesmo tempo.

Encerrado o contrato de natureza civil, encerrado o contrato de trabalho. Os dois são paralelos, sendo o contrato de trabalho a prazo certo, a prazo determinado. Sendo a prazo certo cabe, logicamente, o término natural, inclusive, há expectativa das partes do término natural, quando alcançado o termo certo ajustado pelas partes. Mas não há qualquer impedimento legal para que este contrato de trabalho seja a prazo indeterminado, sem qualquer limite de duração. A contratação a prazo indeterminado sempre é possível, é a regra. Não haverá qualquer prejuízo para o empregado na contratação a prazo indeterminado. Não é comum, logicamente, a contratação indeterminada nessa modalidade da lei 6.019, não é. Não é comum porque sendo este contrato indeterminado o que vai atrair com o seu rompimento? A totalidade das verbas. Não caberá término natural do contrato e sim haverá a dispensa por justa causa, ou dependendo da parte que tomar a iniciativa o pedido de demissão. Mas a dispensa sem justa causa atrairá a totalidade das verbas do trabalhador, não haverá rompimento normal, natural. E também não é comum, porque além de atrair a indenização integral para o trabalhador, o trabalhador ficará à disposição da fornecedora indeterminadamente, mesmo não tendo uma colocação aqui na tomadora. Não havendo uma colocação desse trabalhador numa tomadora, ele está afastado do serviço. Recebendo ou não recebendo? Recebendo o salário, porque o afastamento decorrerá da vontade de quem? Da fornecedora. O risco do negócio é de quem? Da fornecedora. Não encontrou uma colocação para o temporário, vai ter que pagar o salário por contrato indeterminado, mesmo estando o empregado afastado do serviço. Então é muito difícil a contratação a prazo indeterminado nessa modalidade triangular, porque vai atrair para o trabalhador a totalidade das verbas, diante do rompimento, assim como atrairá para o trabalhador o



pagamento de salário, mesmo estando afastado do serviço, já que o empregado estará de forma indeterminada à disposição da fornecedora. Mesmo sem ter uma colocação na tomadora vai continuar a receber o salário. Como essa situação possibilita a contratação a prazo certo, provavelmente a fornecedora irá contratar a prazo certo, a prazo determinado, porque é condição mais vantajosa para ele.

A única desvantagem pela contratação a prazo determinado pela fornecedora é exatamente o fato do trabalhador não ficar à disposição plena da fornecedora. Havendo a contratação a prazo certo, o contrato só é celebrado no momento em que a fornecedora encontrar uma colocação para a tomadora, correto? Mas vamos supor a seguinte situação: a tomadora está necessitando de mão de obra:”olha fornecedora, eu preciso de um empregado com as seguintes características”. A fornecedora vai buscar no seu cadastro de não encontra nenhum trabalhador com aquelas características disponível. Vai ter que sair à busca daquele trabalhador e se ela não encontra? Como ela vai celebrar o contrato de natureza civil com a tomadora se não estiver à sua disposição a mão de obra do empregado. A contratação de forma indeterminada possibilita sempre esse cadastro devidamente preenchido, com a possibilidade da fornecedora, havendo o chamado da tomadora, de celebrar com ela o contrato de natureza civil. Já a contratação a prazo determinado vai depender do trabalhador estar por acaso desempregado naquele momento, estar disponível para a fornecedora, ou não fazendo parte do cadastro, a fornecedora correr atrás. Mas sem dúvida, com esse desemprego total vai ser muito difícil não existir um trabalhador ali pronto para ser colocado à disposição da fornecedora, mas seria uma desvantagem a ser destacada na contratação a prazo determinado pela fornecedora.

Observem que mesmo sendo este contrato a prazo determinado há vínculo empregatício. Vínculo a prazo certo. A prestação do serviço mesmo que por curta duração até 6 meses não afasta o reconhecimento do vínculo. Lembra na primeira aula, as características dos empregados? Pessoa física, receber salário, prestar o serviço com pessoalidade, de forma subordinada, serviço não eventual. O serviço é eventual ou não eventual do trabalhador temporário? È eventual ou não eventual? É esporádico ou é contínuo? O serviço dele? Mesmo que por curta duração é habitual. É habitual para quem? Para a fornecedora. O contrato de trabalho é celebrado entre o trabalhador e a fornecedora. O trabalho é esporádico para quem? Para a tomadora. Mas é habitual e contínuo para a fornecedora é a razão da existência da fornecedora – fornecer mão de obra temporária para diversas tomadoras. Mesmo sendo por curta duração até 6 meses, há vínculo empregatício a prazo determinado, atraindo para o trabalhador garantias trabalhistas. Sendo a prazo certo como eu acabei de falar não vai atrair a totalidade das verbas, porque o esperado é o término natural do contrato, mas de qualquer forma atrai algumas, como o depósito fundiário, atrai a remuneração das férias, o 13º salário, mas afasta o aviso prévio e a indenização de 40% do fundo. Estão acompanhando? Tranqüilo? Ta rápido? Um pouquinho? Ta um pouco rápido, é?

Bom, contrato a prazo determinado, com vínculo empregatício, duração máxima de 6 meses, podendo ser

contrato por prazo indeterminado embora não seja comum a contratação dessa maneira.

Trabalhador temporário tem garantias trabalhistas asseguradas? Tem. Sendo o contrato a prazo certo ou a prazo indeterminado. Inclusive, uma das garantias próprias, particulares desse trabalhador: receber remuneração equivalente a do empregado da tomadora. Remuneração equivalente a do empregado da tomadora. Equivalente a do empregado substituído, equivalente a que os demais empregados recebem havendo um acréscimo extraordinário do serviço.

As garantias dos trabalhadores temporários estão enumeradas no art.12 da Lei 6.019.

Local de trabalho do temporário? Qual o local de trabalho do temporário? Estabelecimento da fornecedora ou da tomadora? Da tomadora. Ele vai ser emprestado a tomadora durante determinado período. Durante determinado período o temporário estará integrado aos meios de produção da tomadora, será mais um ativo da tomadora, vai se misturar com os empregados da tomadora. Estará integrado aos meios de produção da tomadora, vai se utilizar das máquinas da tomadora.

Em que tipo de atividade da tomadora? O temporário poderá selecionar esta mão de obra. Que tipo de atividade? Meio, fim ou tanto faz? Atividade meio é atividade secundária, fim é a atividade principal da tomadora. Que tipo de atividade? Pode ser em atividade meio? Pode. Pode ser em atividade fim? Também! A situação é transitória é temporária de permanência do trabalhador na tomadora, podendo ser na atividade fim ou meio, podendo ser necessária substituição de empregado que trabalhava diretamente na linha de produção ou numa atividade secundária de uma fábrica de sorvetes, por exemplo. Atividade meio ou atividade fim. Depende da demanda na atividade meio ou atividade fim. Não importa, já que a situação é temporária.

O trabalhador ficará subordinado à fornecedora? Não? Ele é empregado de quem? Da fornecedora. Está subordinado à fornecedora? Está. Subordinado à tomadora? Também, qual o local de trabalho dele? Estabelecimento da tomadora receberá ordens da tomadora. Controle temporário de trabalho desse temporário. É feito pela tomadora. O horário de trabalho é controlado pela tomadora, tanto que o local temporário de trabalho é o estabelecimento da tomadora. Subordinado às duas pela natureza dessa modalidade de contratação. Envolvimento de três partes.

É uma espécie de terceirização a contratação pela Lei 6.019? È. È uma espécie de terceirização. Há presença de um terceiro nessa relação, qual é o terceiro? Qual é o terceiro? A fornecedora, a intermediária. Envolvimento de um terceiro na relação normalmente bipolar: trabalhador e contratante. Aqui há o terceiro que é a fornecedora, a intermediária. É uma espécie de terceirização, mas não confundam essa espécie de terceirização do trabalho temporário com uma outra: terceirização prestação de serviços. São modalidades distintas de contratação. Assim que eu acabar o trabalho temporário pela 6.019 eu vou comparar essa espécie de terceirização com essa outra de prestação de serviço, mas são formas distintas de contratação.



Responsabilidade direta pelo cumprimento das obrigações trabalhistas. Fornecedora ou da tomadora? A fornecedora por ser a real empregadora. As obrigações trabalhistas, o cumprimento dessas obrigações é de responsabilidade da empregadora. As obrigações trabalhistas nascem em decorrência da celebração do contrato de emprego. O contrato de emprego foi celebrado pelo trabalhador e pela fornecedora e as obrigações naturais são da fornecedora. Essa fornecedora que tem receita para pagar salário e cumprir determinadas obrigações através de que? Do valor que é pago pela tomadora. O que a tomadora paga a fornecedora para receber dela a mão de obra temporária. Ela vai comprar essa mão de obra, ou melhor, vai lá alugar. Desse valor ajustado pelo fornecimento da mão de obra a fornecedora vai reter uma parte que fica geralmente em torno de 15%, o restante a fornecedora vai repassar para o trabalhador a título de salário e demais cumprimento dos encargos trabalhistas.

Fornecedora não cumprindo com as suas obrigações, não pagando salário, não pagando 13º, não pagando a remuneração das férias haverá algumas responsabilidade para a tomadora, que se beneficiou da mão de obra que recebeu? Será que a tomadora, ela poderá se utilizar da mão de obra sem qualquer compromisso social? Não. Enunciado 331 do TST. Há uma responsabilidade para a tomadora na inadimplência da fornecedora. Que tipo de responsabilidade? Na inadimplência da fornecedora? Subsidiária, pelo cumprimento das obrigações trabalhistas. A obrigação direta é da fornecedora, na inadimplência da fornecedora o trabalhador poderá cobrar da tomadora. Essa responsabilidade não tem qualquer precedente na legislação trabalhista. Ela foi criada pelo TST, ta na jurisprudência uniforme, inicialmente enunciado 256, que foi substituído pelo mais recente 331, tendo uma finalidade: evitar as contratações fraudulentas. Quando surgiu a terceirização aqui no Brasil, quando ela se iniciou na década de 60, as tomadoras contratavam qualquer fornecedora sem nenhuma verificação da idoneidade da fornecedora, nada. Se utilizavam da mão de obra, a fornecedora desaparecia, o trabalhador ficava prejudicado e não ia receber nada. A finalidade dessa responsabilidade sem precedente na legislação é de evitar a contratação fraudulenta, a contratação irregular de fornecedores que eram empresas de fachada, eram empresas sem garante, que sumiam, desapareciam depois de terem recebido o valor ajustado da fornecedora.

Como é a cobrança por parte do trabalhador. Sendo a responsabilidade subsidiária, como é o processo de cobrança? O trabalhador não recebeu o 13º salário, como ele pode cobrar essa importância? Através da propositura de reclamação trabalhista. Quem constará como reclamado? Só a fornecedora ou as duas? As duas. As duas deverão constar como reclamadas para que o processo de cobrança sirva em relação à tomadora na fase de interdição. As duas terão que constar, se condenadas, do título executivo judicial. Eu não estou falando de grupo econômico aqui. Se houvesse um grupo econômico a responsabilidade é solidária no cumprimento de obrigações, bastando a presença de uma, uma constasse do título executivo judicial. Aqui eu não estou falando de grupo econômico porque não poderão ser do mesmo grupo a fornecedora e a tomadora. Do mesmo grupo

ninguém vai prestar mão de obra para a outra, é contrato único, o deslocamento é permitido da mão de obra entre as empresas do grupo, mas sem contratação de natureza civil entre as empresas do mesmo grupo.

As duas constando do título executivo judicial, para que as duas sofram os efeitos da execução, mas primeiro deve ser esgotado o patrimônio da fornecedora para que a tomadora depois sofra os efeitos da execução. Primeiro a fornecedora, depois tomadora. Há uma exceção nessa responsabilidade, em regra, subsidiária. A falência da fornecedora. Art.36 da Lei 6.019, “art. 36 – Na falência da fornecedora a responsabilidade da tomadora quanto aos créditos trabalhistas é solidária.”

Art.36 da Lei 6.019, responsabilidade solidária quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da tomadora na falência da fornecedora.

Não observância das regras: não havendo motivo para contratar. Não havendo motivo de acréscimo extraordinário de serviço ou de substituição de empregados. É fraude! Só pode contratar através de uma fornecedora diante de um desses motivos. Sendo fraudulenta a contratação o que é que isso provoca? O que é que isso vai gerar? O reconhecimento de vínculo empregatício com quem? Com a tomadora. Aquela que está dirigindo diretamente a mão de obra. Vínculo indeterminado. Cai na regra geral de contratação.

Local de trabalho de temporário é o estabelecimento da tomadora, tomadora está dirigindo a mão de obra diretamente não havendo motivo para contratar através de uma intermediária, cai no contrato padrão, indeterminado com a tomadora. O que é que vai atrair para a tomadora? As obrigações trabalhistas passarão a ser responsabilidade direta da tomadora, o cumprimento das obrigações trabalhistas e se a tomadora tiver que cobrar algo da fornecedora, será na justiça comum e não na justiça do trabalho.

Pergunta inaudívelResposta: Eu vou falar do trabalho temporário

para a Administração Pública, porque quanto a este aspecto, o reconhecimento de vínculo, o cumprimento das obrigações, eles são bastante diferentes.

Então, primeiro, aqui a tomadora é do setor privado tá?. Eu vou falar do trabalho temporário da 6.019 no setor público, no momento oportuno, por enquanto é importante que se coloque isso, a tomadora é do setor privado. Tomadora no setor público é bastante diferente.

Pergunta inaudívelResposta: Não, apenas com a tomadora.

Descaracterizado esse vínculo, além de inexistente ele vai ser considerado nulo e reconhecido o vínculo diretamente com a tomadora. Inclusive alteração na anotação da CTPS. Anotada a CTPS pela tomadora, através de decisão judicial. Vai ser muito difícil o reconhecimento de vínculo, praticamente impossível diretamente pela tomadora sem que o trabalhador cobre isso através da Reclamação Trabalhista.

Aspecto previdenciário.Cessão de mão de obra, já viram? Então

responde. Como é que vai ser aqui? Há cessão de mão de obra, então o que é que acontece? Que é que a tomadora



faz? Retém. O que? 11% do valor da nota, do valor da fatura, do valor total ajustado no contrato de fornecimento de mão de obra entre fornecedora e tomadora. Faz o que com esses 11%? Recolhe para o INSS. Em nome de quem? Da fornecedora que é a real empregadora é mero adiantamento da contribuição da fornecedora não está sendo criada uma outra contribuição. Base legal desta retenção, art.31 da Lei 8212/91. Lei de Custeio da Previdência Social. Observem que na redação do art.16 da Lei 6.019 vocês vão encontrar que a tomadora responde solidariamente pelo cumprimento das obrigações previdenciárias. Na redação do art.16 da Lei 6019 vocês vão encontrar que a tomadora responde solidariamente pelo cumprimento das obrigações previdenciárias na cessão de mão de obra, mas acontece que essa responsabilidade solidária foi substituída pelo direito de retenção. Na lei específica de seguridade social.

Redação original do 31 da 8.212, responsabilidade solidária na cessão de mão de obra pelo cumprimento das obrigações previdenciárias, esta era a redação original que estava em consonância com o 16 da 6.019, mas o art.31 da 8.212 foi alterado pela 9.711/98 alterou a redação do 31 da 8.212, substituindo a responsabilidade solidária pelo direito de retenção, isto a partir de 1º de fevereiro de 99. O que prevalece, art.16 ou 31 norma específica de matéria previdenciária? A lei específica. Substituição de responsabilidade solidária pelo direito de retenção.

Terceirização – Prestação de Serviços

Não há uma lei que trate das regras gerais de terceirização/prestação de serviços. Não há. Existem algumas leis específicas sobre terceirização no setor de transportes, no setor de vigilância, mas regras gerais na legislação, elas não existem. Essas regras gerais estão na jurisprudência uniforme, no Enunciado 331 do TST. Enunciado 331 tem aplicação na terceirização feita na 6.019 e na terceirização prestação de serviços, mas na terceirização fornecimento de mão de obra há legislação além do Enunciado 331. Na terceirização prestação de serviço, esses critérios essas regras gerais, só na jurisprudência uniforme. Aqui também há uma relação triangular. Envolvimento de três partes. O trabalhador, chamado prestador de serviço, a prestadora de serviços e a tomadora, de serviços também.

Prestadora e tomadora celebram um contrato de natureza civil de prestação de serviços e não de fornecimento de mão de obra. Contrato de prestação de serviços de natureza civil e não de fornecimento de mão de obra. Detalhe, é tomadora do setor privado por enquanto hein!

O contrato de prestação de serviços ele é bem mais abrangente do que o contrato para mero fornecimento de mão de obra. No contrato de fornecimento de mão de obra a tomadora ela precisa da mão de obra para integrar essa mão de obra aos seus meios de produção durante determinado período apenas. Isso não acontece na prestação de serviços.

O objetivo, a finalidade da prestação de serviços? Passar para um terceiro a realização de uma determinada atividade. A tomadora é a contratante, ela passará através do

contrato celebrado com a prestadora a realização de uma determinada atividade que poderia ser por ela realizada, à prestadora.

A organização das atividades na tomadora. A organização mais antiga. Colocar aqui encima para vocês visualizarem melhor: Eu tenho aqui a tomadora, que é a contratante e diversas atividades, organizadas na forma vertical

TOMADORA:

A

B

C

Atividade A, B e C.

Atividade A é a principal é a atividade fim da tomadora. Se é a atividade fim da tomadora o que é razoável? Que a tomadora realize com maior eficiência essa atividade.

Já a atividades B e C são atividades secundárias, atividades meio para a tomadora. A tomadora é uma fábrica de chocolate, a atividade fim: a fabricação do chocolate. Atividade meio: setor de informática; atividade meio:setor de limpeza.

Essas outras atividades que para a tomadora são atividades secundárias para as prestadoras são as atividades principais. Atividade meio que a tomadora não realiza com maior eficiência vai ser passada para um terceiro que realiza com maior eficiência essa atividade secundária. Secundária para quem? Para a tomadora, mas fim para a prestadora. A atividade B que é meio para a tomadora é fim para a prestadora. A atividade C que é meio para a tomadora é fim para uma outra prestadora.

Qual a vantagem da terceirização? Melhora sem dúvida alguma a qualidade do produto. Intensifica a produção na quantidade e qualidade, porque todos que realizam com maior eficiência vão contribuir para o resultado final. O produto final, produto produzido será melhor. Esta é a idéia, mais eficiência na busca do produto final. Esta é a vantagem da terceirização. Não há uma vantagem direta na redução dos custos, não é isso que acontece, porque, inclusive, o valor que a tomadora vai pagar à prestadora para a celebração do contrato de prestação de serviço vai ser maior do que ela pagaria de salário diretamente contratando um empregado, porque além do salário que vai ser custeado pela tomadora, vai ter que pagar uma taxa que fica em torno de 15% à prestadora. O custo direto será superior, superior em quanto? 15%. Mas, melhorando a qualidade do produto, qual a vantagem para a tomadora? Qual a vantagem para ela? Ela vai reduzir seus custos no total, sem dúvida e além de poder competir no mercado de trabalho, no mercado não de trabalho, mas em processo de comercialização dos produtos



de forma bem mais agressiva do que se não houvesse a terceirização. Estão visualizando? A organização que era vertical passou a ser horizontal. Verticalização para horizontalização.

O trabalhador prestador de serviços, ele é empregado de alguém? O trabalho dele é esporádico ou é habitual? Nesta relação triangular aqui, prestação de serviço? Habitual! Está ligada a transitoriedade do serviço, a contratação desse trabalhador? Não. Há transitoriedade da atividade empresarial? Não. Há um contrato de experiência? Não, não tem uma firma para contratar a prazo determinado. Esse trabalhador é contratado a prazo indeterminado sem limite de duração, pois não há motivo para contrata-lo a prazo certo. Mas o contrato a prazo indeterminado é celebrado com a prestadora ou com a tomadora? Com a prestadora. Contrato de trabalho indeterminado, há vínculo empregatício, trabalhador e prestadora. Contrato sem qualquer limite de duração. Não há um vínculo entre o contrato de natureza civil e o contrato de trabalho. Encerrado o contrato de natureza civil de prestação de serviços o contrato de trabalho poderá permanecer íntegro ou ser rompido. E sendo rompido? O que vai atrair para o trabalhador? A totalidade das verbas. Não haverá término natural do contrato de trabalho, porque ele não tem nenhuma ligação com o contrato de natureza civil. Ele sendo dispensado, o trabalhador, não tendo praticado logicamente falta grave, será uma dispensa sem justa causa e não término natural, atraindo para ele, ele trabalhador, a totalidade das verbas. A indenização de 40% do fundo, FGTS, o aviso prévio.

Que tipo de atividade o prestador de serviço poderá selecionar esta mão de obra e participar de um contrato de prestação de serviço? Atividade meio ou fim da tomadora? Para a grande maioria atividade meio. Atividade secundária ou não finalística. Mas observem a redação do Enunciado 331 do TST. Não consta de forma clara ser irregular a prestação de serviço na atividade fim da tomadora. Não está expresso no Enunciado 331. Enunciado 331, inc.III: “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância, de conservação e limpeza, bem como, as de serviço especializado ligado á atividade meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta”

Qual a condição para ser regular a prestação de serviço de terceirização? O que está expresso no Enunciado 331, inc.III? Inexistência de pessoalidade e subordinação do trabalhador com quem? Com a tomadora. Para ser regular a terceirização prestação de serviço – inexistência da pessoalidade e da dependência de subordinação com a tomadora de serviço.

Porque? Porque a tomadora não está contratando a mão de obra, ela está contratando o que? O que é que ela quer? O que é que ela precisa? O serviço. Ela passa para um terceiro a responsabilidade da realização de uma determinada atividade e se passa para um terceiro a responsabilidade na realização de uma determinada atividade ela não vai controlar a maneira em que a mão de obra estará integrada aos meios de produção. Porque os meios de produção, inclusive, não serão da tomadora, serão de quem? Da prestadora. Perceberam a diferença. Não há

controle feito diretamente do horário de trabalho pela tomadora. O controle é feito pela prestadora. Cabe a substituição do prestador aqui na tomadora. Cabe a substituição da mão de obra. Porque não há pessoalidade com a tomadora. Ela não está se interessando se é José, se é João a trabalhar e sim o serviço, o resultado final realizado pela prestadora. Se é José, se é João trabalhando, isso na interessa para a tomadora. Ela não controla. Ela não controla porque? Porque não é a natureza dessa modalidade de contratação que tem uma finalidade de passar, como eu já falei, para um terceiro, a realização de uma determinada atividade. A tomadora não quer se preocupar com algumas atividades, ela quer centralizar seus esforços em torno de uma atividade, provavelmente qual atividade? A principal, atividade fim. Mas não está de forma expressa no Enunciado 331 que será ilícita, irregular a prestação do serviço em atividade fim. O que está expresso: inexistência de pessoalidade e subordinação, pois não haverá controle por parte da tomadora. A tomadora está interessada no resultado final. Como a prestadora chegará a esse resultado final não importa para a tomadora. Isso importa para quem? Para a prestadora, que vai se organizar para trabalhar de forma mais eficiente, vai realizar o serviço de forma mais eficiente. Mas porque eu falei para a grande maioria somente a atividade meio pode ser terceirizada, embora isto não esteja expresso no Enunciado 331? Porque não é razoável que a tomadora passe para a prestadora a sua atividade principal, sem manter o controle. Para atividade fim da tomadora o que é razoável? Que ela controle esta atividade. Se a razão da sua existência é fabricar o sorvete não é razoável que a fabricação do sorvete não seja controlada pela tomadora. Não por não estar expresso no 331 e sim pela finalidade do instituto. A responsabilidade na realização da atividade fim é da própria tomadora, não de terceiros, de prestadores de serviço. Mas atualmente há uma tendência a uma flexibilização na prestação de serviços. Flexibilização ao se admitir a terceirização/prestação de serviços em algumas atividades consideradas até mesmo finalísticas para as tomadoras. Serviços altamente especializados, justificando a contratação de um terceiro. Isso acontece, na prática, nas montadoras. Montadora de automóvel que terceiriza a pintura do automóvel. Pode ser considerada atividade fim? Pode, pode ser considerada atividade fim. Portanto há uma tendência em se admitir a prestação de serviços em atividade fim da tomadora. Essa tendência para os serviços altamente especializados; essa tendência diante da omissão do Enunciado 331, ou melhor a falta de clareza do Enunciado 331, porque ele na veda expressamente a terceirização e na atividade fim e o 3º argumento: não seria o Tribunal Trabalhista a interferir numa relação que não é de trabalho. Essa determinação de atividade meio ou atividade fim é matéria propriamente trabalhista? Não, não é matéria trabalhista, não caberia uma ingerência do Tribunal Trabalhista numa matéria que não é relacionada a trabalho. Matéria que é do direito comum.

Concurso público, como é que vocês devem aí resolver a questão: terceirização para a grande maioria é em atividade meio, atividade secundária, sendo irregular a terceirização em atividade fim. Por enquanto essa é a resposta. Veja que nesses argumentos que eu acabei de apresentar, aqueles que defendem a prestação de serviços em atividade fim, eles ainda não têm força para combater o



principal argumento de prestação de serviço só em atividade meio. Eu já falei: não é razoável que a tomadora passe a responsabilidade da realização de uma atividade que é a principal para ela. Não é razoável não ter subordinação e pessoalidade em atividade fim e uma coisa é clara no Enunciado 331, que a pessoalidade e subordinação não podem existir com a tomadora. Alguma dúvida ou posso seguir?

Pergunta: Havendo pessoalidade.....(inaudível)

Resposta: Irregular a terceirização.

E o que aconteceria na irregularidade da contratação? Na pessoalidade e subordinação? O que aconteceria com a mão de obra? Quem está controlando? A tomadora. O que isto gera? Vínculo com a tomadora. O vínculo é inexistente, considerado nulo, formado o vínculo diretamente com a tomadora que passaria a ser a real empregadora, já que ela estaria controlando a mão de obra.

Pergunta inaudível

Resposta: Contrato de empreitado é parecido com o contrato de prestação de serviço. Contrato de empreitada é para realização de uma determinada obra. Há o empreiteiro principal, sub-empreiteiro e o trabalhador. Três partes envolvidas. Aqui também há o envolvimento de três partes, mas a finalidade do contrato celebrado entre a prestadora e a tomadora não é a realização de uma obra e sim a prestação de um determinado serviço. Essa é a diferença. O contrato de empreitada tem previsão legal, a própria CLT, art.455 e prestação de serviços não tem referência na legislação.

O trabalhador: subordinado apenas à prestadora.

A impossibilidade de substituição de mão de obra: só em relação à prestadora de serviço.

Responsabilidade direta no cumprimento das obrigações trabalhistas:prestadora, real empregadora. A responsabilidade pelo cumprimento das obrigações trabalhistas é de quem celebrou o contrato de trabalho. E quem celebrou? Prestadora com trabalhador. As obrigações naturais são da prestadora de serviço.

Inadimplência da prestadora. Alguma responsabilidade para a tomadora? Enunciado 331 – responsabilidade subsidiária da tomadora de serviço na inadimplência da prestadora.

Devem constar como reclamados: prestadora e tomadora. Primeiro esgotar o patrimônio da prestadora depois esgotar a busca do patrimônio da tomadora. Há o benefício de ordem.

Na falência da prestadora a responsabilidade da tomadora não será solidária nessa hipótese. Não será. Responsabilidade solidária para o cumprimento das obrigações trabalhistas na falência da fornecedora, Lei 6019. Essa responsabilidade solidária do art.16 da Lei 6019 não alcança a prestação de serviço. A responsabilidade da

tomadora quanto aos aspectos trabalhistas sempre, sem exceção será subsidiária.

Irregularidade na contratação. O que seria irregular? Para a grande maioria terceirização em atividade fim. Que mais? Pessoalidade e a dependência com a tomadora. O que isto gera? Reconhecimento de vínculo empregatício, determinado ou indeterminado? Indeterminado diretamente com a tomadora de serviços, que passa a figurar como real empregadora.

Aspecto previdenciário: Igualzinho ao que foi falado no trabalho temporário da 6.019. Retenção de 11%. A mesma coisa.

Comparando as duas espécies de terceirização:

Terceirização 6019 com terceirização prestação de serviço.

Lei 6019: mero fornecimento de mão de obra que não acontece na prestação de serviços.

Quem dirige a mão de obra no trabalho temporário pela 6019? Quem dirige diretamente a mão de obra? A tomadora.

Local de trabalho do temporário? Local de trabalho do trabalhador temporário? Estabelecimento da fornecedora ou da tomadora? Da tomadora.

Aqui na prestação de serviços, quem dirige a mão de obra? A prestadora.

Local de trabalho do trabalhador prestador? Tanto faz. Estabelecimento da prestadora ou da tomadora?

Sendo o local de trabalho o estabelecimento da tomadora: é necessário que a prestadora envie à tomadora um representante, um preposto, para controlar o horário de trabalho e a execução das tarefas por parte dos trabalhadores prestadores de serviço. Não havendo a permanência desse representante da prestadora no estabelecimento da tomadora, ele está sendo dirigido por quem? Pela tomadora. O que isso vai gerar? Vínculo com a tomadora.

Trabalho temporário lei 6019, para qual atividade? Meio ou fim? Não importa. Tanto faz. Já na prestação de serviço, para a grande maioria – atividade meio apenas.

Quanto ao cumprimento das obrigações da fornecedora e prestadora, num primeiro momento, aquela responsabilidade da tomadora na inadimplência, da fornecedora ou da tomadora conforme a modalidade de contratação. Mas o trabalho temporário da 6019 há uma exceção a esta responsabilidade que ocorrerá na falência da fornecedora, a responsabilidade da tomadora é de que forma? Solidária. No cumprimento das regras das duas modalidades de contratação: o que acarreta? O reconhecimento de vínculo diretamente com a contratante tomadora de mão de obra ou a tomadora de serviço.

A fornecedora pode ser pessoa física ou jurídica sempre urbana e é a mesma coisa para prestadora de serviços, sempre urbana.

Alguma pergunta? Não?



Pergunta inaudível

Resposta: a prestadora de serviço pode ser pessoa física, mas estaria organizada como empresa individual. Não é o comum, mas não há impedimento, o comum é ser pessoa jurídica, pela maneira como ela se organiza, mas não há o impedimento.

Eu acabei apresentando uma outra modalidade de contratação sem ser a prazo certo. Por enquanto quantas modalidades de contratação a prazo certo foram apresentadas? Quantas? Duas né? A do sistema da CLT que nós vimos na aula passada e da Lei 6019, lembrando que o contrato pode ser a prazo certo ou indeterminado.

Agora o iniciozinho de uma terceira modalidade de contratação a prazo determinado. Lei 9601/98.

Contratação direta, sem intermediário. Empregado e empregador. Duas partes envolvidas e não três. Não é espécie de terceirização. Não é.

Envolvimento de duas partes, relação bipolar entre empregado e empregador, sem intermediário. Sem a presença de um terceiro. Não é espécie de terceirização.

Toda contratação a prazo determinado tem um motivo, já que a contratação a prazo certo é exceção à regra. A regra é contratar sem limite.

Motivo para contratar pela 9.601: aumento no número de empregados, acréscimo no número de empregados. Esse acréscimo não precisa estar vinculado a transitoriedade da atividade, transitoriedade do serviço, ao contrato de experiência, nada, a nenhum motivo especial. A única coisa exigida, quanto ao motivo: não cabe a substituição de empregados contratados a prazo indeterminado por empregados contratados a prazo certo pela 9601. Não será autorizada a contratação pela 9601 se feita da seguinte forma: empregador dispensar os empregados já existentes e contratar no lugar desses outros a prazo determinado. Isso não é permitido, a substituição não é permitida. Ela tem a finalidade de aumentar o número de empregados, diminuindo o desemprego, lançando novas vagas ao mercado de trabalho. Essa é a finalidade da contratação pela 9601, diminuir o desemprego. Lançando novas vagas ao mercado de trabalho.

Mas de que maneira a Lei 9601 alcançaria a sua finalidade de diminuição do desemprego? A 9601 ela trazia um incentivo para o empregador contratar. Para contratar formalmente. Este incentivo era a redução dos encargos sociais. O empregador que contratasse pela 9601 era beneficiado com a redução de alguns encargos sociais.

A história seria a seguinte: o empregador ele não contrata formalmente porque os encargos são muito pesados, com benefício nos encargos, isso favoreceria a contratação.

Os encargos sociais que eram reduzidos: Fundo de Garantia, cuja alíquota normal é 8%, para esses empregados era de 2%, e a redução de alguns encargos sociais do sistema S - Sebrae, Sesi, Sesc, Senai – essas

contribuições sociais que eram reduzíveis em 50%. Só que este incentivo acabou. Acabou em janeiro de 2003. Cinco anos após a publicação da Lei. A Lei está em vigor, empregador poderá contratar pela 9601, mas ao contratar pela 9601, não terá o benefício da redução dos encargos. Essa redução dos encargos sociais vocês encontram no art.2º da 9601. O art. 2º tem a seguinte redação:”redução dos encargos por um período de 60 meses a contar da publicação da lei.”

Projetem este período de 60 meses: a lei foi publicada em janeiro de 98, em janeiro de 2003 acabou o incentivo. A redação do art. 2º da 9601, a redação original não era essa. Redação original: “Redução dos encargos por um período de 36 meses a contar da publicação da lei.” Redação alterada por Medida Provisória sendo prorrogado o prazo para 48 meses e uma segunda alteração por Medida provisória ampliando o prazo para 50 meses. Não houve mais alteração na redação do art.2º da 9601 permanecendo essa que vocês têm no material de vocês, na legislação de vocês. Qual a razão para não ter sido mais alterada a redação do art 2º da 9601? A lei não alcançou a sua finalidade: diminuição do desemprego, lançar novas vagas ao mercado de trabalho. Simplesmente os empregadores se beneficiavam da redução dos encargos sociais em relação aqueles empregados que já seriam contratados a prazo indeterminado desde o primeiro dia. O que é que o empregador fazia: “ah, eu posso contratar a prazo determinado e depois esse contrato é transformado em prazo indeterminado”. Mas durante um determinado período o empregador se beneficiava da redução dos encargos, já que não há nenhum vínculo especial com o motivo da transitoriedade do serviço, transitoriedade da atividade, não tinha nenhum vínculo só que o empregador não dispensasse os empregados já existentes. Como a lei não alcançou a sua finalidade o incentivo foi retirado. O empregador poderá contratar pela 9601, mas os encargos serão os mesmos dos contratados a prazo indeterminado e dos contratados a prazo determinado.

Na próxima aula, já estão olhando o relógio, eu encerro o contrato da 9601 e começo provavelmente outro ponto, o da duração do trabalho ao art.58 ao 74. Capítulo que trata do dia a dia do trabalhador, jornada diária, limite de duração da jornada normal, duração do trabalho semanal.

Até a próxima semana. Boa semana para vocês.

AULA 05 : 28/02/2005

Contratação a prazo determinado - continuaçãoLei 9601/98

São 3 modalidades de contratação a prazo determinado:

- Contrato a prazo de sistema celetista- Contrato pela Lei 6.019/74- Contrato pela Lei 9.601/98

As duas primeiras foram vistas na aula passada, será analisado agora o contrato pela Lei 9601/98.



A contratação a prazo determinado sempre traz um motivo, expresso na lei possibilitando a contratação sob essa modalidade, já que a regra é contratação sem limite de duração.

O motivo p/ contratar pela 9601/98 não está vinculado a transitoriedade do serviço, da atividade empresarial e nem ao contrato de experiência. O que é necessário p/ se contratar por essa lei é o aumento no n.º de empregados, porém, é vedada a substituição, ou seja, o empregador dispensar aqueles contratados a prazo indeterminado e no lugar contratar empregados a prazo certo pela 9601/98, pois o objetivo dessa modalidade é diminuir o desemprego, lançando novas vagas ao mercado de trabalho.

A lei trazia um incentivo ao empregador p/ contratar, que era a redução dos encargos sociais. Pelo “Sistema S” a redução era de 50% e o FGTS tinha uma alíquota diferenciada de 2% enquanto que p/ os empregados de um modo geral era de 8%. A redução dos encargos sociais seria por um período estabelecido na Lei 9601/98, art. 2º, que era de 36 meses contados da publicação da lei, prazo que foi prorrogado p/ 48 meses e depois p/ 60 meses.

Há possibilidade de contratar pela 9601/98 ainda hoje, porque a lei permanece em vigor, o empregador “poderá” contratar se observadas as regras da lei, mas não mais usufruirá da redução dos encargos sociais. Então, qual a vantagem do empregador em contratar pela 9601/98? Porque ela não está vinculada a nenhum motivo especial (contrato de experiência, serviço transitório ou atividade empresarial transitória), apenas não poderá utilizar como simples substituição.

A 9601/98 tornou regra a contratação a prazo certo, desde que não haja substituição. Isso é um de flexibilização das normas trabalhistas, porque essa lei tornou regra a contratação a prazo certo, quando a regra sempre foi a contratação a prazo indeterminado.

A flexibilização das normas trabalhistas é retirar a rigidez das normas e adaptar ao momento social, político e econômico, através do processo de negociação direta, onde a participação do sindicato profissional é obrigatória, p/ que não haja coação (art. 8º, VI, CF).

O sindicato profissional age no interesse da categoria, defendendo dirs. e interesses dos trabalhadores.

Na flexibilização p/ que ela seja considerada válida, é necessária a participação do sindicato profissional p/ que não haja coação e desregulamentação.

Na flexibilização há um mínimo de proteção aos trabalhadores, mas o mínimo se torna cada vez menor através da negociação. A finalidade da flexibilização é retirar a rigidez da norma adaptando-a ao momento atual, mas sendo mantido o emprego. A grande vantagem da flexibilização é a manutenção do emprego, dando meios p/ que aquele empregador continue com aquele empregado, evitando cortes.

Na desregulamentação não há um mínimo de proteção aos trabalhadores.

Nessa modalidade de contratação (Lei 9601/98) é necessário autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva.

Acordo e Convenção coletiva são normas coletivas extraídas do processo de negociação direta.

No processo de negociação direta participa sindicato profissional obrigatoriamente negociando diretamente com o empregador ou sindicato profissional negociando diretamente com o sindicato patronal.

As finalidades desse processo de negociação são:

- a negociação como método de obtenção de vantagem, sendo fonte do dir. do trabalho;

- a negociação como solução de conflito coletivo (sem interferência de 3º).

- instrumento de flexibilização das normas trabalhistas.

Havendo êxito nesse processo de negociação direta será extraída uma norma coletiva (Acordo ou convenção coletiva).

Sindicato Profissional × Empresa = Acordo Coletivo

Sindicato Profissional × Sindicato Patronal = Convenção Coletiva

Acordo ou Convenção coletiva são normas coletivas ou instrumentos normativos extraídos do processo de negociação direta com êxito. Normas que tem forca de lei.

O Acordo coletivo tem a área geográfica limitada de aplicação das suas cláusulas.

A Convenção coletiva é intersindical, as suas cláusulas não serão aplicadas na área geográfica ocupada por uma empresa e sim a base territorial dos sindicatos negociantes. Cada sindicato atua em determinada base territorial, p. ex., o sindicato dos técnicos de enfermagem do Município do RJ. Seu campo de atuação é municipal.

Essa autorização dada por Acordo ou Convenção é um obstáculo p/ contratar pela L. 9601/98, pois é necessário que o sindicato concorde.

Acordo e Convenção Coletiva tem vigência máxima de 2 anos, cabendo um única prorrogação, mas dentro desse prazo de 2 anos.

Como vimos, ainda hoje é possível contratar pela 9601/98, mas sem o benefício de redução dos encargos sociais. Esse incentivo foi retirado porque o empregador se utilizava da contratação da 9601/98 p/ aqueles empregados que já deveriam ser contratados por prazo indeterminado desde o início, se beneficiando do incentivo de redução dos encargos sociais. Assim, a 9601/98 não atingia seu objetivo que era lançar no mercado de trabalho novos empregos.

Características da contratação pela Lei 9601/98:

- duração máxima de 2 anos. Várias prorrogações são admitidas dentro do prazo de 2 anos, não



podendo exceder esse limite. D e modo geral, os contratos por prazo determinado poderão ser prorrogados uma única vez, a exceção é a contratação pela Lei 9601/98. Não confundir várias prorrogações com várias contratações.

Várias prorrogações; duração inicial de 6 meses, dentro de 2 anos várias prorrogações em um único contrato

Várias contratações: são admitidas observadas as regras so art. 452 da CLT.

- Rescisão antecipada: art. 1º, par. 1º, I, Lei 9601/98.

A forma de indenizar na rescisão antecipada será estabelecida no Acordo ou Convenção coletiva de trabalho. Não sendo aplicada a regra do art. 479 e 480 da CLT.

No caso de rescisão antecipada do contrato a prazo determinado, deverá ser observado se o contrato possuía ou não a cláusula de rompimento do art. 481. Sendo esta utilizada, o contrato não será violado mais vai atrair as regras de encerramento do contrato aplicadas aos contratos indeterminados, pois não é de conhecimento das partes a época da utilização da cláusula. Havendo cláusula autorizando a rescisão antecipada, há uma expectativa do rompimento antecipado, p/ evitar a surpresa das partes, terá dir. a aviso prévio.

Se não houver cláusula, o empregado terá dir. a uma indenização (art. 479 CLT), porque houve prejuízo p/ o empregado. A indenização devida será metade das remunerações que faltavam p/ o empregado receber até o término do contrato, isso quando o empregado for dispensado sem justa causa. Se pedir demissão ele poderá pagar indenização se provar que houve prejuízo ao empregador ( art. 480 CLT).

Diante da omissão da norma coletiva não serão aplicadas automaticamente as regras de indenização do art. 479 e 480. Só serão aplicadas se houver previsão na norma coletiva. Diante da omissão da norma coletiva o contrato será a prazo indeterminado, porque uma das regras não esta sendo cumprida. A contratação a prazo determinado traz inúmeras regras, não havendo cumprimento de uma delas, o contrato se transforma em indeterminado, p. ex., se a norma coletiva não traz regra de indenização p/ as hipóteses de rescisão antecipada do contrato se transformará em contrato indeterminado.

Só se aplica as normas dos arts. 479 e 480 nos contratos a prazo determinado se a norma coletiva assim determinar, se não houver essa determinação as regras do art. 479 e 480 não serão atraídas e o contrato passará a ser indeterminado atraindo as regras desse tipo de contrato.

- Estabilidades provisórias: relativas aos empregados contratados a prazo determinado (gestantes, membro da CIPA, dirigente sindical e acidentado do trabalho).

O emprego fica protegido de uma dispensa arbitrária ou sem justa causa, mas durante um determinado período.

Essa estabilidade não é regra do sistema trabalhista. A regra é da possibilidade do empregador dispensar sem justa causa a qualquer momento seus

empregados, ou seja, o empregador poderá exercer a qualquer momento seu dir. potestativo de resilicao do contrato de trabalho. Mas havendo um motivo especial o emprego poderá ser garantido durante um determinado período, não podendo o empregador exercer seu dir. potestativo. O motivo especial pode ser a gestação, a proteção ao nascituro, o empregado eleito p/ representar os outros na CIPA.

Se não tivessem essa proteção provisória no momento em que o empregado retornasse do afastamento de um acidente seria dispensado automaticamente.

Essa estabilidade atinge os empregados contratados pela Lei 9601/98 e por todos os empregados contratados a prazo determinado, mas só pelo tempo de duração do contrato.

Exemplo: empregada contratada por prazo determinado fica grávida durante a vigência do contrato. O término natural do contrato se daria no 5º mês de gravidez, não poderá haver prorrogação do contrato e não terá dir. a indenização. Pois, do contrário, a empregada poderia fazer uma gravidez forcada, usando de má-fé p/ evitar o rompimento com o término do contrato. Então, término natural do contrato junto com o término da estabilidade provisória.

Havendo prorrogação do contrato é mantida a estabilidade.

- número de empregados: há um limite que varia conforme o n.º de empregados contratados a prazo indeterminado.

O empregador que quiser contratar por essa lei terá que calcular a média dos empregados contratados a prazo indeterminado nos 6 meses anteriores ao da publicação da lei ( 01.07.97 a 31.12.97). Só sofrerá alteração se a empresa não existia nessa época ou mesmo existindo não havia empregados contratados a prazo indeterminado, caso em que cálculo será feito sob os 6 meses iniciados da 1ª contratação. O cálculo será a partir do 1º dia do mês subsequente a 1ª contratação a prazo indeterminado. EX.: 1ª contratação em 01.09.98, a média será feita a partir de 01.10.98, 6 meses seguintes.

Art. 3º Lei 9601/98 cálculo da média semestral

Arts. 5º e 6º Decreto 2490/98

O mais importante dessa matéria p/ concurso público é que não há mais redução dos encargos sociais. É possível a contratação pela 9601/98 e sua vantagem é que não está vinculada a nenhum motivo especial, sendo uma carta coringa p/ o empregador que poderá optar por esse tipo de contratação desde que autorizado em acordo ou convenção coletiva.

Da Duração do TrabalhoArts. 58 a 74 da CLT

Temas ligados ao dia a dia do trabalhador:



1) Limite para o trabalho semanal diário

Esses limites são impostos p/ evitar acidente, doença ocupacional, baixa produtividade.

Esses limites são variáveis conforme o regime de contratação, que são dois: a tempo integral e a tempo parcial.

A regra é a contratação a tempo integral. Art. 58, CLT e art. 7º, XIII CF.

Integral até 8hs (diário) Até 44 hs (semanal)

Ultrapassado esse limite será considerado trabalho extraordinário.

O salário devido aos empregados contratados a tempo integral é de R$ 260,00 que é o salário mínimo (art. 7º, IV CF = salário nacionalmente unificado). Não existe SM regional o que há aqui no RJ é piso salarial p/ as categorias profissionais fixado em lei estadual. O piso salarial é o mínimo salarial p/ determinados grupos e não p/ todos os empregados brasileiros. Ele é fixado conforme a extensão e a complexidade do trabalho. Art. 7º, V CF. A primeira lei fixando piso salarial aqui no RJ foi declarada inconstitucional porque estipulou um valor único de piso p/ todas as categorias profissionais e não levou em conta a extensão e a complexidade do trabalho previstos no art. 7º, V CF. pouco tempo depois, nova lei estadual foi publicada, com uma variação de R$ 2,00 no valor do piso p/ cada categoria ( bancários, professores, metalúrgicos ...). Aí sim houve constitucionalidade.

Cabe a União legislar sobre matéria trabalhista (art. 22, I CF). Nesse mesmo artigo, p. único, diz que a União através de Lei Complementar poderá autorizar ao Estados a legislar sobre questões trabalhistas específicas.

A LC 103/2000 autorizou os Estados a legislarem sobre piso salarial.

Parcial 25 hs (semanal) 8 hs (diário)

No art. 58, a , CLT não consta o limite diário, apenas o semanal. O limite diário, portanto, será o geral de 8 hs. Mas, se ele trabalhar 8 hs por dia irá ultrapassar o limite semanal, então poderá trabalhar 1 dia e folgar o outro; trabalhar 4 hs por dia; qualquer forma desde que não ultrapasse o limite semanal.

O valor mínimo salarial p/ esses empregados será fixado conforme o tempo trabalhado. P/ achar o valo do mínimo ora trabalhado: R$ 260,00 divididos por R$ 220,00 = 1,8

R$ 260,00 é o valor do SM com repouso semanal remunerado

RS 220,00 = 44 hs de trabalho dividido por 6 dias úteis = 7 hs e 20 min ( 7,20 × 30 dias do mês = 220,0).

Respeitado o valor do mínimo trabalhado não haverá nenhuma inconstitucionalidade na contratação a tempo parcial.

Efeitos gerados por esse tipo de contratação:

1)o empregado quando admitido a tempo parcial não precisará de autorização da norma coletiva, basta simples anotação na CTPS;

2)se o empregado ingressou na empresa contratado a tempo integral, e durante a vigência de seu contrato houver mudança no regime de contratação (de tempo integral p/ tempo parcial). Essa mudança também afetará o salário que será reduzido proporcionalmente de acordo com o tempo trabalhado. Isso é uma forma de flexibilização que deverá ser feita através da participação obrigatória do sindicato profissional. Essa mudança no regime de contratação durante a vigência do contrato de trabalho dependerá de autorização em acordo ou convenção coletiva, pois a norma estará sendo flexibilizada.

Centro de Estudos Jurídicos 11 de Agosto, data: 03/04/05

DA DURAÇÃO DO TRABALHO:

1). LIMITE PARA O TRABALHO:

DIÁRIO OU SEMANAL

2). INTERVALOS:

INTRAJORNADA OU EXTRAJORNADA

3) TRABALHO EXTRAORDINÁRIO

4). TRABALHO NOTURNO

5). RSR E FERIADOS

6). QUADRO DE HORÁRIOS

7). EXCEÇÃO DO ART. 62 DA CLT.

2) INTERVALO:

A) INTERVALOS INTRAJORNADA: artigo 71/CLT aquele concedido durante a prestação do trabalho diário, é o intervalo para descanso e alimentação. Finalidade é a recuperação da capacidade física e mental do trabalhador perdida durante a prestação do trabalho diário. Recuperação para serem evitados os acidentes de trabalho, as doenças ocupacionais, para afastar a baixa produtividade.

O trabalhador cansado produz mal, a produtividade não é boa nem em quantidade, nem em qualidade por causa do trabalhador cansado.

Esses intervalos do artigo 71/CLT intrajornada eles estão relacionados ao tempo de duração da própria jornada. Aqueles que trabalham pouquinho não terão intervalo, trabalhar várias horas ou algumas horas corridas sem descanso, já aqueles que trabalham mais vão precisar de tempo de recuperação.

Essa proporcionalidade está no artigo 71/CLT: até 4 horas de trabalho diário não há intervalo intrajornada obrigatório (até 4 horas corridas de trabalho do empregado pode perfeitamente trabalhar sem a necessária concessão de um período para descanso e alimentação).



Jornadas superior a 4 horas e limitada em 6 horas: já precisa parar para descansar comer uma coisinha, se recuperar: haverá a concessão de intervalo de 15 minutos.

Jornada diária superior a 6 horas: o cansaço é maior e o período de concessão é proporcional ao tempo trabalhado, mais de 6 horas de trabalho diário tempo mínimo de duração de intervalo 1 hora, máximo de 2 horas.

O intervalo de 15 minutos, assim como o intervalo de 1 hora ou de 2, eles não são computados na jornada de trabalho e não são considerados tempo a disposição do empregador, o empregado não está trabalhando ele está descansando. Portanto durante o período de intervalo o empregado não recebe, não trabalha.

O empregado é contratado para trabalhar no meu exemplo 6 horas, e, inicia a jornada as 12 horas, qual é a hora de saída? As 18horas e 15 minutos. Os 15 minutos são de intervalos que não são pagos e não são considerados tempo de trabalho.

É contratado para trabalhar 8 horas diárias, e, iniciou a jornada as 12 horas, qual o horário de saída? As 21:00 horas ou as 22:00 horas; dependendo do período de descanso, que pode variar entre 1 ou 2 horas.

INTERVALO INTRAJORNADA VIOLADO: é aquele não concedido da forma correta, quando não concedido da forma correta o período de descanso( que deveria na verdade o empregado descansar), será pago como extraordinário.

A regra é: se o empregado descanso não vai receber, não descansou vai receber como extraordinário aquele período, como uma maneira de compensar o prejuízo que o empregado teve por não usufruir do intervalo por não descansar.

Base legal: artigo 71, parágrafo 4º/CLT e orientação jurisprudencial nº 307.

OJ nº 307: “não concedido o intervalo pago como extraordinário, pago integralmente como extraordinário”. Logo, o empregado trabalha 8 horas diárias, ele tem direito ao intervalo mínimo de 1 hora, se descansou 15 minutos, o que ele vai receber como trabalho extraordinário ou hora extraordinário é 45 minutos ou 1 hora? É 1 hora, ou seja, o período todo, não concedido de forma correta será remunerado por todo o período e não apenas o período não descansado.

Isso é porque o tempo que ele descansou não foi suficiente para sua recuperação, ele precisa de no mínimo 1 hora é porque esse tempo é fundamental para que haja efetiva recuperação do trabalhador, porque antes disso não há.

Então a remuneração é referente a todo período porque só quando ele descansar todo o período o instituto alcança sua finalidade que é de recuperação efetiva do trabalhador.

Obs: a OJ nº 307 é relativamente nova, logo só nas CLTs apartir de 2004 é que será encontrada.

REDUÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA; Redução do período de trabalho, o empregado trabalha mais do que 6 horas diárias mais vai descansar menos do que 1 hora, mais não por decisão do empregador ou vontade do empregado.

Base legal: artigo 71, parágrafo 3º/CLT: “ o limite mínimo de 1 hora de repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho e Previdência Social, quando, ouvido o Departamento Nacional de Higiene e Segurança do Trabalho – DNHST, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares”.

A redução do intervalo intrajornada para tempo inferior a 1 hora é por autorização do Ministério do Trabalho após ouvir a Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, precisa ter refeitório, os empregados não poderão trabalhar extraordinariamente de forma habitual.

O Ministro do Trabalho para conceder ou não essa autorização precisa ouvir uma de suas secretarias, a Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho (SSMD), qual a razão? É ouvir os médicos, os especialistas, ou seja, os médicos do trabalho, para o estudo das atividades desenvolvidas, qual a atividade profissional, qual a atividade preponderante explorada pelo empregador se é cansativa ou não. Se concluir que é cansativa a atividade lógico que não será reduzido o período do intervalo; porém se for uma atividade tranqüila será reduzida porque em pouco tempo ele se recupera ( em 40 minutos ele se recupera). É direito do trabalhador ser liberado mais sedo? é, porque o período do intervalo não é computado como tempo trabalhado reduzindo o período de descanso, por exemplo o trabalhador iria sair no tempo de 21:00 horas, ele vai sair as 20 horas e 40 minutos; sai mais sedo, chega mais sedo em casa para dormir ou ter contato com seus familiares.

Mas essa redução só será autorizada após ouvir SSMD, após o médico do trabalho dar seu aval.

É vedado o trabalho extraordinário habitual, não sendo possível a redução porque o trabalho extraordinário amplia a jornada trabalhada pelos empregados. Logo, ao ser ampliada a jornada normal gera cansaço excessivo, portanto não será permitida a redução do intervalo havendo trabalho extraordinário habitual. Se esporádicos é possível a redução.

Precisa ter refeitório para dar tempo do empregado se alimentar, se ele sair do local de trabalho para procurar um lanchonete ou restaurante, ou qualquer outra coisa similar, ele vai perder tempo no transcurso e se é reduzido o intervalo, ele leva alguma coisa de casa para se alimentar no próprio local de trabalho e precisa ter refeitório, por exemplo, para ele esquentar a comida dele ou levar a marmita, ou seja, dar tempo para ele se alimentar.

Logo, são quatro fatores:



autorização do Ministro do Trabalho ouvir SSMD não trabalhar extraordinariamente de forma

habitual refeitório no local de trabalho.

Faltando um desses requisitos não caberá a redução do intervalo intrajornada de trabalho.

AMPLIAÇÃO DO INTERVALO SUPERIOR À 2 ANOS:

Base legal: artigo 71, caput/CLT.

É por acordo individual escrito ou pela norma coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho), para ampliar o período de trabalho intrajornada para mais de duas horas o acordo poderá ser individual mas escrito, ou por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.

De qualquer forma não é pago, só por acordo combinados entre as partes poderá ser remunerado, mais obrigação legal de pagar mesmo quando ampliado não há.

Exemplo comum de ampliação de intrajornada de trabalho são nos restaurantes, porque tem os horários certos de pique de produção como no almoço e jantar, ampliação de trabalho intrajornada por vontade das partes porque tem que haver a concordância do empregado

INTERVALO NÃO OBRIGATÓRIO, PORÉM CONCEDIDO: o empregado trabalha até 4 horas diárias, não há previsão legal de concessão de intervalo intrajornada, porém o empregador quer conceder e por liberalidade concede.

O empregado começa a trabalhar as 12:00 horas, contratado para trabalhar 4 horas diárias vai sair que horas? Ele sairá às 16 horas e 15 minutos porque foi concedido intervalo intrajornada. Esses 15 minutos provocaram uma ampliação do trabalho diário, assim, vai chegar mais tarde em outro emprego, vai chegar mais tarde em casa, quando a expectativa era sair mais sedo já que não há intervalo de intrajornada previsto na lei.

Esses 15 minutos que provocaram a ampliação da jornada de trabalho serão pagos como extraordinários; se não for ampliada a jornada saindo o trabalhador às 16:00 horas mais tendo descansado 15 minutos, a expectativa dele é receber por 4 horas de trabalho (o que foi contratado), logo, vai continuar a receber por 4 horas de trabalho, trabalhando efetivamente por 3 horas e 45 minutos, porém receberá por 4 horas.

A condição mais benéfica de trabalho é sempre a que prevalece, caso fosse contrário, iria prejudicar o trabalhador. Isso é princípio peculiar do Direito do Trabalho.

Se o empregador quiser renunciar o intervalo de intrajornada? Regra: os direitos trabalhistas não são renunciáveis, salvo exceções, aplicação também de princípio peculiar do Direito do Trabalho- princípio protetivo.

O trabalhador como é hipossuficiente economicamente ele poderia abrir mão para não perder o seu emprego de diversas garantias, logo, para que não ocorra isso os direitos trabalhistas não poderão ser renunciáveis.

INTERVALOS INTRAJORNADAS ESPECIAIS: não estão vinculados a duração do prazo de trabalho e sim com o trabalho especial desenvolvidos ou a situação especial que o trabalhador esta passando, como a trabalhadora que teve neném a pouco tempo que precisa amamentar seu filho.

Existem os intervalos gerais do artigo 71/CLT não importando a atividade desenvolvida só a duração do trabalho e os especiais são os que há um motivo especial para sua proteção.

I). SERVIÇO MECANOGRÁFICO: (artigo 72/CLT) intervalo concedido ao trabalhador que presta o serviço de mecanografia, esse serviço é igual aos serviços de datilografia, escrituração ou cálculo.

A cada 90 minutos ininterruptos trabalhados pelo empregado tem 10 minutos para descanso.esses 10 minutos são computados na jornada a razão é realmente reduzir o tempo de trabalho para que o trabalhador não venha a adquirir doença ocupacional ( doença relacionada ao trabalho). Para que esses trabalhadores não tenham sinusite, tendinite, bucite.

Esses trabalhadores se utilizam sempre dos mesmos músculos e tendões do braço e do antibraço saturando essa musculatura. Eles precisam de um intervalo especial para recuperação dos músculos e tendões destas regiões.

DIGITADOR: também tem direito a esse intervalo por analogia enunciado 346/TST, não consta da redação do artigo 72/CLT porque nessa época de 1943 (data da CLT no Brasil) não existia essa atividade, era apenas datilografia.

O digitador tem direito ao mesmo intervalo do datilógrafo, a atividade é muito parecida só muda a máquina.

Obs: OPERADOR DE TELEMARCKETING: a atividade não exclusiva de digitação, caso aconteça o que é muito difícil porque tem que ficar 90 minutos digitando, vai ter direito ao intervalo. Porém é muito difícil porque pratica outros movimentos também além da digitação.

Portaria Ministerial nº 3751, NR (norma regulamentadora): 17: aplicação de norma especial para o digitador, diferente do artigo 72/CLT.

Intervalo especial do digitador a cada 50 minutos descansam 10 minutos (essa portaria é para quem advoga na área, não sendo cobrada em concurso público).

Quando não concedido o intervalo especial ele deverá ser pago como extraordinário.

A razão para esse intervalo especial do digitador na portaria é em razão do monitor que prejudica a visão e pode dar manchas no rosto iguais as manchas do sol causando queimaduras.

II). SERVIÇO FRIGORÍFICO: ( artigo 253/CLT) é o empregado que trabalha dentro de câmaras frigoríficas. A cada 1 hora e 40 minutos dentro de uma câmara frigorífica ou entrando e saindo dela é dado 20 minutos de descanso.

Esses 20 minutos de descanso são computados na jornada, porque a intenção é reduzir mesmo a jornada de



trabalho, nesse caso do serviço frigorífico é para evitar doenças ocupacional e o congelamento do trabalhador. Tem que descansar fora da câmara frigorífica para “descongelar”.

III). MINEIRO DE SUBSOLO: ( artigo 298/CLT) trabalho extremamente cansativo e atividade danosa do ponto de vista técnico. A cada 3 horas consecutivas de trabalho terá o trabalhador 15 minutos de descanso.

Deve respirar na superfície, esse período especial de intervalo só começa a contar quando ele chegar na superfície.

O período que o empregado está fazendo deslocamento (subsolo – superfície) é considerado tempo trabalhado. As horas e minutos do deslocamento são consideradas tempo de trabalho.

O trabalho de mina de subsolo só a partir de 21 anos de idade.

IV) AMAMENTAÇÃO ATÉ 6 MESES DA CRIANÇA: (artigo 396/CLT) é a amamentação que a mãe empregada dará a seu filho até que ele complete 6 meses de idade. São dois intervalos de meia hora para cada filho (gêmios são dois intervalos de meia hora para cada filho) durante a jornada de trabalho.

Esses intervalos especiais da mulher tem relação com a duração do trabalho, esse sim, mais no horário de 8 horas. Já os de serviços de frigorífico, mineradores de subsolo, digitadores, tem jornada reduzida. O intervalo especial da mulher a jornada de trabalho não é reduzida, sendo de 8 horas por dia, porém com dois intervalos intrajornada.

A mulher tem dois intervalos de 30 minutos para uma jornada diária de 8 horas, a jornada inferior poderá ser proporcional ao tempo trabalhado.

A maneira de concessão desses intervalos não pode juntar não, porque se juntar os dois intervalos na realidade só estará concedendo um intervalo de 60 minutos. São dois intervalos de propósito porque a criança mama de tanto em tanto tempo. Há a possibilidade de concessão especial desses intervalos, quando não houver creche no local de trabalho, é entrando mais tarde a empregada e saindo mais sedo.

Obs: serão citados outros intervalos ao longo do curso, e até alguns que não serão pagos.

B) INTERVALOS INTERJORNADAS: são os intervalos concedidos entre duas jornadas diárias trabalhadas. Entre duas jornadas diárias trabalhadas o empregado tem direito a descansar no mínimo 11 horas corridas.

O empregado é contratado para trabalhar de 8:00 horas às 17:00 horas, saindo as 17:00 horas e voltando no dia seguinte apenas às 8:00 horas, terá mais de 11 horas de intervalos interjornadas, logo, a norma esta sendo cumprida.

Não é remunerado o intervalo interjornada porque o empregado vai descansar nesse período, se alimentar,

dormir, conversar. Não esta a disposição do empregador não sendo pagos.

Porém durante o período do intervalo interjornadas de certa forma o empregado poderá ficar a disposição do empregador, é o caso do sobreaviso e prontidão.

SOBREAVISO: é para todos os trabalhadores não importando a atividade profissional.

Base legal: artigo 244, parágrafo 2º/CLT.

O empregado sai do local de trabalho e vai para onde bem entender, para casa ou qualquer outro lugar, mas com a possibilidade de ser encontrado (celular, telefone fixo, sinal de luz, o vizinho chamar ou qualquer outra forma). Tem que haver a possibilidade de ser encontrado.

O que caracteriza o período de sobreaviso é a expectativa de ser chamado durante o período de descanso, durante o intervalo de interjornada e ter a obrigação de atender o chamado quando necessário.

Durante o período de sobreaviso o empregado esta parcialmente a disposição do empregador, se não esta no local de trabalho mais fica com a expectativa de ser chamado. E fica nesse estado de alerta e não descansa como os outros empregados descansam, a qualquer hora o telefone vão poder tocar. Assim, não descansa como os outros empregados.

Durante do período de sobreaviso o trabalhador recebe 1/3 do valor da hora normal. Não é a hora normal + 1/3, e sim, apenas 1/3 da hora normal.

Atendido ao chamado do empregador e começando a trabalhar passa a receber a hora normal, ou seja, o valor integral da hora.

Exemplo: esse empregado que trabalha de 8:00 horas às 17:00 horas, durante o período de intervalo interjornadas está de sobreaviso ele vai receber durante todo esse período 1/3 do valor da hora normal. Atendendo o chamado às 7:00 horas, antes do seu horário normal de trabalho, ele passa a receber o valor da hora integral. Ele saiu às 17:00 horas, foi ampliado sua jornada? Foi, ele vai receber 1 hora extraordinária.

Ele começou a trabalhar às 7:00 horas quando atendeu o chamado, saiu às 16:00 horas, houve uma compensação, ele vai receber alguma hora extraordinária? Não, nenhuma.

O valor que o empregado recebe durante o período de sobreaviso gera reflexos nas verbas é salário, a natureza é salarial, porque ele esta a disposição do empregador (gera reflexos no 13º sm, na remuneração das férias, no acordo semanal remunerado).

PRONTIDÃO: na CLT só para os ferroviários, pode haver para outras categorias profissionais previstas em acordo coletivo ou convenção coletiva do trabalho.



Só para ferroviário, o empregado fica no alojamento não sai do local de trabalho.

Exemplo: ocorreu um acidente na linha do trem vai ser acordado o trabalhador (aquele que estiver de prontidão no dia). Logo, a prontidão é pior que o sobreaviso vai receber uma importância superior.

Receberá 2/3 do valor da hora normal durante todo o período de prontidão.

Ex: a mesma história do sobreaviso, atendeu ao chamado às 7:00, é uma hora normal, houve compensação, não tem trabalho extraordinário; sem compensação, tem trabalho extraordinário.

Base legal: artigo 244, parágrafo 3º da CLT.

TEMPO NORMAL PARA DESLOCAMENTO CASA- TRABALHO; TRABALHO -CASA: não é considerado tempo a disposição do empregador, o empregado não vai receber, isso para o tempo normal de deslocamento para realizar este percurso.

exceção:

1ª) sobreaviso;

2ª) horas in itinere: o empregado trabalha em local de difícil acesso ou não servido por transporte regular público. O período do deslocamento será computado na jornada (art. 58, p. 2º/CLT).

exemplo) o empregado trabalha em uma plataforma de petróleo, deslocamento do ponto do encontro até a plataforma, com uma lancha ou helicóptero, é considerado tempo a disposição do empregador.

Empregado trabalha na obra cujo local é de difícil acesso o tempo destinado ao deslocamento até o local da obra é considerado tempo a disposição do empregador.

Geralmente o empregado vai fazer o deslocamento no transporte fornecido pelo empregador, pode fazer com seu próprio carro, mais geralmente o transporte é do empregador, marca-se um ponto de encontro onde pega todos os trabalhadores até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público.

HORAS IN ITINERE NA JURISPRUDENCIA:

Enunciado 90/TST: o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho.

Enunciado 320/TST: o fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para o local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção do pagamento das horas in itinere.

O empregador pode cobrar parte do valor do transporte normal que todos os empregados pegam para se

dirigir até o local de trabalho? Sim, desde que até 6% do salário contratual poderá ser descontado do trabalhador. Logo, poderá também haver o desconto nos casos dos locais de trabalho de difícil acesso ou não servido de transporte público regular. É o mesmo limite do vale transporte, 6% do salário contratual do trabalhador.

Mesmo pagando por uma parte do transporte tem direito a receber por aquele período como horas normais trabalhadas, e se majorar a jornada de trabalho em razão do deslocamento? Vai receber o período majorado como extraordinário.

O transporte em si fornecido pelo empregador ao empregado para chegar ao local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, não é salário utilidade, não vai integrar as suas verbas. Esse transporte é uma utilidade, mas não salarial. Logo, é uma utilidade benefício para tornar possível o trabalho, mais o período do deslocamento é considerado tempo trabalhado.

Exemplo: um empregador dá a um empregado um automóvel para que o mesmo se locomova, podendo utiliza-lo inclusive aos finais de semana para o seu lazer. Esse automóvel é uma utilidade porque nos finais de semana o empregado poderá ulitiza-lo como bem entender. É uma utilidade salarial que serve não só para tornar possível o trabalho ou é uma utilidade para tornar possível o trabalho? É uma utilidade salarial, ou seja, utilidade pelo trabalho, é como se fosse uma remuneração, pois, pode utiliza-lo como quiser. O automóvel é uma parte do salário que ele receberia, porque substitui as prestações que ele pagaria para ter o automóvel.

Logo, no momento da contratação o empregado vai receber R$ 1.000,00 como pecúnia e 1 automóvel para se locomover, assim o automóvel está substituindo uma parte do salário que ele receberia em pecúnia.

O transporte fornecido pelo empregador para o empregado apenas se locomover da sua casa ao local de trabalho é uma utilidade salarial ou é uma utilidade só para facilitar o deslocamento até o local de trabalho? O transporte é uma utilidade, uma utilidade benefício e não salário; o valor do transporte não integra seus ganhos, mas o período de deslocamento é considerado local de trabalho prestando serviço.

O período do deslocamento é considerado tempo trabalhado. Quando o empregado se utilizade transporte público para chegar ao local marcado pelo empregador para o fornecimento do transporte para se deslocar até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, esse tempo gasto dentro o transporte público não é considerado tempo trabalhado, só passando a receber a partir do ponto de encontro.

Enunciado 324/TST: a mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere.



Tem transporte público, mas insuficiente, logo, 1 hora esperando o transporte público não vai o empregado receber nada.

Enunciado 325/TST : se houver transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

O difícil acesso ou não prestação de serviço regular de transporte é referente ao local de trabalho e não onde o empregado mora.

Base legal : Artigo 58, parágrafo 2º/CLT

OBS: a OJ 307 só tem aplicação na violação do intervalo intrajornada, receber integralmente como extraordinário, o interjornadas ele tem direito a no mínimo 11 horas, só teve 10 horas terá direito à 1 hora extraordinária; se descansou 9:00 horas vai receber 2 horas extraordinárias, ou seja, só o período faltante.

TRABALHO EXTRAORDINÁRIO.

Base legal: artigo 7º, XIII e XVI/CRFB artigo 59 ao 61/CLT

É o trabalho além do normal, o empregado trabalha mais do que deveria. Trabalhando mais do que deveria há uma condição especial de trabalho mais gravosa, é prejudicial à própria saúde do trabalhador e ao convívio familiar, porque fica mais tempo fora de casa.

Por existir condição especial de trabalho mais gravosa cabe um acréscimo na remuneração desse trabalhador, o pagamento de uma parcela salarial específica, uma contraprestação especial salarial. O que é salário? É contraprestação de serviço. Havendo trabalho extraordinário o empregado vai receber uma parcela salarial especial., uma contraprestação especial do serviço extraordinário receberá adicional extraordinário.

O adicional extraordinário que é garantia constitucional (art. 7º, XVI/CRFB), é de no mínimo 50 % do valor da hora normal de trabalho.

Se a hora normal de trabalho é de 10 reais, a hora extraordinária será 15 reais.

HORA EXTRAORDINÁRIA= HORA NORMAL + ACRÉSCIMO (ADICIONAL EXTRAORDINÁRIO)

A natureza jurídica desse acréscimo é de salário, só que salário condição, o empregado só recebera o adicional extraordinário enquanto existir a condição especial de trabalho mais gravosa. Ou seja, enquanto trabalhar extraordinariamente, cessada a condição especial de trabalho, cessa o direito ao recebimento de adicional extraordinário.

Não há direito adquirido ao adicional extraordinário quando cessado o trabalho em regime suplementar.

FORMAS DE PRORROGAÇÃO: Existem formas de prorrogação bilaterais e unilaterais.

Bilaterais: são aquelas instituídas através de acordo.

Unilaterais: são impostas pelo empregador.

Será apresentada 5 formas de prorrogação:

1ª) Forma de prorrogação:

HABITUAL OU CONTRATADA: é aquela que não está vinculada nenhuma situação excepcional (a necessidade imperiosa de serviço, motivo de força maior) basta a vontade das partes.

Surge através do acordo o empregado não estará obrigado a concordar em trabalhar extraordinariamente, mais uma vez constante do contrato (clausula contratual estabelecida de comum acordo) o empregador poderá exigir o trabalho extraordinário a qualquer momento pela prorrogação contratada, porque não está vinculado a nenhuma situação excepcional.

O limite para essa forma de trabalho extraordinário realizado ele é pequeno até 2 horas, exatamente por ser habitual, para não provocar acidente, doença, baixa produtividade.

Se o limite fosse de 4 horas ou 6 horas, habitualmente trabalhando 12 horas ou 14 horas, não é o adequado.

Qual vai ser o máximo trabalhado por esse empregado? 10 horas; 8 normais e 2 horas extraordinárias. São 10 horas de trabalho todos os dias, tendo adicional de no mínimo 50% como salário condição (art. 59, p. 1º/CLT).

MENORES DE 18 ANOS: para menores de 18 anos essa forma de prorrogação não é admitida exatamente por ser habitual, uma vez constante no contrato pode ser exigida pelo empregador a qualquer momento, e, os menores de 18 anos estam em formação física, assim sendo, o trabalho extraordinário habitual seria prejudicial a integridade física deste trabalhador.

Obs: Das 5 formas de prorrogação que serão analisadas apenas 2 poderão ser realizadas pelos menores de 18 anos.

As formas de trabalho extraordinárias permitidas ao menor de 18 anos estão relacionadas no artigo 413/CLT que faz parte do capítulo de proteção do trabalho do menor, é uma norma especial de tutela.



AULA 07 - 11.04.2005

TRABALHO EXTRAORDINÁRIO

FORMAS DE PRORROGAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Formas de Prorrogação

Adultos Menores

2. Compensação de Jornadas

Acordo de Convenção Coletiva (og 182 TST)Até 10h diárias, desde que a média das jornadas semanais não ultrapasse durante no mínimo 1 ano:44hNão há adicional 50% (art.7, XIII CF), art. 59 e §1º CLT

Convenção ou Acordo Coletivo até 2h diárias desde que não ultrapasse 44h semanais.Não há adicional 50%(art.7, XIII CF)Só horário diurno art. 7º XXXIII CF; art.413, I CLT

Forma de prorrogação bilateral, não há nenhuma prescrição especial para o trabalho extraordinário a não ser a vontade das partes. Constando cláusula no contrato prevendo a prorrogação habitual da jornada na primeira situação, o trabalhador estará obrigado a realizar o trabalho extraordinário.

A compensação das jornadas também é forma de prorrogação bilateral, portanto o empregador não poderá exigir esta prorrogação da jornada a não ser constando do acordo.

Compensação de jornadas é constituída mediante acordo. Basta a vontade das partes, nenhum outro motivo especial, mas constando do acordo o empregador poderá exigir a qualquer momento a prorrogação.

Na compensação de jornadas ocorre uma prorrogação atípica porque não é majorado o total trabalhado, não há propriamente acréscimo nas horas trabalhadas. Ocorre redistribuição. Não há propriamente a prorrogação típica que vai gerar acréscimo nas horas.

Durante a semana, quantas horas o empregado poderá trabalhar normalmente? Até 44h.

Como essas 44h poderão ser distribuídas? Das mais diversas formas.

Em quantos dias úteis da semana? 6 dias. Um é destinada ao repouso semanal remunerado.

Tradicionalmente a distribuição dessas 44h: de segunda à sexta 8h, sábado 4h – totalizando 44h. Vou suprimir a jornada de sábado e vou joga-la para os outros dias da semana: de segunda à quinta 9h, sexta 8h – totalizando 44h na semana.

Houve apenas redistribuição. De qualquer forma, foi ultrapassado o limite diário para o trabalho normal? Sim, pois ultrapassa as 8h. É majorada a jornada diária, mas sem aumentar o total trabalhado. Por isso que é uma forma de prorrogação atípica.

Isso ocorre para maior aproveitamento da mão de obra em dias, ou semanas ou meses de maior demanda da atividade o empregado vai trabalhar mais. Em dias de menor demanda em que o serviço não é tão necessário, o empregado vai trabalhar menos. Tudo para maior aproveitamento da mão de obra e evitando a dispensa sem justa causa.

A compensação de jornadas é forma de flexibilização das normas trabalhistas. Trabalhar mais em alguns dias sem receber o adicional extraordinário, mesmo quando ultrapassar o limite de 8 h, como exemplificado acima.

A compensação de jornadas é instituída através de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho. Será que através de acordo individual essa redistribuição pode ser feita? Ou necessariamente tem que haver Acordo Coletivo? A ordem dessas expressões exatamente da forma como colocada no quadro (tabela acima) vocês vão encontrar no inciso XIII do art. 7º da CF e no § 1º do 59 da CLT; Acordo ou Convenção Coletiva.

Qual é a interpretação que o TST dá a essas expressões? Que a palavra Coletiva está ligada apenas à Convenção. O Acordo está sozinho. Por questão gramatical poderá ser individual ou coletivo.

Essa é a interpretação que o TST dá, mas não me parece a mais adequada exatamente por ser a compensação de jornadas forma de flexibilização das normas trabalhistas. Em momento de maior demanda, de maior necessidade do serviço, acréscimo nas horas sem o adicional extraordinário. Em momentos de menor demanda ou de menor necessidade do serviço, redução da jornada. E o que acontece com o salário? Reduzido também. Vai ser proporcional às horas efetivamente trabalhadas pelos empregados. E a redução salarial quando reduzida a jornada pela própria norma constitucional poderá ser feita de que maneira? Por Acordo Coletivo ou por Convenção Coletiva de trabalho.

Embora a interpretação do TST de que há espaço para o Acordo Individual na Compensação de Jornada, esta não é a interpretação adequada. Em uma prova discursiva sustentem que esse acordo não poderá ser individual. Ele precisa ser Coletivo ou através de Convenção Coletiva, sendo obrigatória a participação do sindicato profissional.

Ampliar a jornada sem o adicional se está reduzindo uma garantia trabalhista de qualquer forma. Reduzida a jornada e o salário acompanhando proporcionalmente essa redução, a garantia trabalhista está sendo reduzida também. E essa redução das garantias trabalhistas para a própria manutenção do emprego é a finalidade da compensação de jornadas.

Qual é o limite para essa compensação ser feita? Até 10h diárias. Esse é o limite diário para aquela jornada padrão de 8h. 8h+2h.

E se fossem 6h normais? Quantas horas a mais de trabalho para depois compensar? + 2h de qualquer forma. Porque? Porque é forma de prorrogação habitual, não depende de um motivo especial para ser realizada, basta a vontade das partes. Não é razoável o empregado acumular



horas diárias de 12h ou 14h e depois compensar, porque se ele trabalhar muito e for submetido a uma jornada excessiva isso vai gerar doença e baixa produtividade. Portanto, por ser forma de prorrogação habitual, não importa, mesmo quando reduzida a jornada diária, só pode somar mais 2 horas e depois compensar.

Um ano é o período máximo de duração de cada banco de horas. Compensação de jornadas ou banco de horas. Expressões sinônimas.

Como funciona o banco de horas? Em alguns dias, semanas ou meses o empregado vai acumular horas trabalhadas, depois vai compensar e vai deixar de trabalhar por algum dia, ou vai reduzir a jornada em algum dia porque em outros ele trabalhou mais.

Cada banco de horas dura no máximo um ano. Alcançado um ano tem que ser feita a média das horas efetivamente trabalhadas. A média não deverá ultrapassar 44h que é o limite normal das horas trabalhadas na semana.

Numa determinada semana o empregado vai poder trabalhar mais do que 44h? Vai.

Na semana seguinte ele pode trabalhar menos do que 44h? Pode. Pode trabalhar 30h, 20h, 10h, não trabalhar. E na outra, trabalhar muito mais? Vai. È o que vai ocorrendo durante a vigência do banco de horas.

Qual é o limite na semana?Quantos dias úteis? 6 dias. No total 12h (2h a mais por dia), i.é, 44+12=56h. Este é o máximo semanal.

Se a média em seis semanas fecha em 45 h há acréscimo, ele trabalhou uma hora a mais em cada semana. O que ele vai receber de adicional extraordinário? Uma vez só o adicional extraordinário durante todo o período de compensação? A média foi de 45h o que quer dizer que em cada semana ele trabalhou 45h. Vai receber 6 h de extraordinário. O valor do adicional extraordinário X 6 semanas. Já que a média foi de 45h e o período de 6 semanas.

O que ele recebe a mais? É a hora extraordinária ou é apenas o adicional? Como é composta a hora extraordinária? É o valor da hora normal, mais o adicional de no mínimo 50%.

No exemplo temos 1 hora extraordinária para cada uma das semanas de duração do banco de horas. Ele vai receber 6 vezes o valor da hora extraordinária ou 6 vezes o valor do adicional? Trabalhando com valores:

- o valor da hora normal é de R$ 10,00- o adicional extraordinário R$ 5,00- valor da hora extraordinária: R$ 15,00Vai receber 6X 15,00 ou 6X o valor do adicional

apenas? Vai receber 6X o valor do adicional extraordinário apenas.

O valor da hora normal vai sendo acertado durante o período de compensação. Ele não recebe o adicional extraordinário quando ultrapassado o limite diário, mas vai receber o valor da hora normal. Trabalhou 56h, quantas horas normais receberá? 56h. Trabalhou 50h, quantas horas normais irá receber? 50h.

O que ele não recebe? Trabalhou 56h. 44 normais e 12 extraordinárias, isso na acontece, porque ele não vai receber durante o período de compensação o adicional extraordinário. O acerto só é feito no final quando a média for feito e quando houver acréscimo.

Enunciado 85 do TST.

Banco de horas com prazo de um ano. Após a média e o pagamento o banco pode ser renovado? Pode haver quantos bancos forem necessários, mas alcançou um ano ele tem que encerrar e a média tem que ser feita.

Base legal: art. 59§ único.

Rescisão Contratual antes da compensação das horas anuais trabalhadas por esse empregado. O empregado tem um crédito junto ao banco de horas e houve a rescisão contratual. O que ele vai receber? O adicional. E esse adicional vai gerar reflexos nas verbas rescisórias? Vai gerar reflexos na remuneração das férias, 13º salário, até mesmo no fundo de garantia. Isso porque o adicional tem natureza de salário. Salário-Condição. O salário sempre gera reflexos nas verbas.

Menores de 18 anosCabe a compensação de jornadas para eles.

Porque? Não é prejudicial à saúde do menor, é somente uma compensação.

Para os menores de 18 anos, não há espaço para acordo individual. A interpretação O .J 182 dada pela TST a essas expressões acordo ou convenção coletiva é somente para homens e mulheres maiores de 18 anos. Para os menores há uma norma especial no capítulo de proteção do trabalho do menor, art. 413 da CLT.

A ordem das expressões está invertida – “convenção ou acordo coletivo” – aqui não há espaço para acordo individual.

A Convenção é sempre coletiva, não existe convenção individual e a palavra “coletiva” está ligada ao acordo.

A regra é até 2h diárias desde que não ultrapasse 44h semanais.

Qual o período máximo de compensação para os menores de 18 anos? A compensação é no modo semanal, mensal, anual? Para os menores o modo de compensação é semanal. O período de compensação é pequeno para que eles não acumulem jornadas superiores a 8h por muito tempo, pois isso seria prejudicial à saúde do menor, prejudicial ao convívio familiar. Pelas mesmas razões que valem para os adultos o adicional extraordinário também não é devido aos menores de 18 anos.

É vedado o trabalho noturno para o menor de 18 anos, seja em horário normal, seja em horário extraordinário.

3ª FORMA - PRORROGAÇÃO UNILATERAL

Não é necessário acordo. O empregador poderá exigir do empregado a prorrogação da jornada. Por qual motivo? Força maior; uma situação excepcional.

Prorrogação esporádica e não habitual. O empregado desobedecendo a ordem dada pelo

empregador poderá ser punido, penalizado com advertência, suspensão disciplinar, ou até mesmo demissão com justa causa. O empregado que desobedece ordem de superior pratica ato de insubordinação que é considerado falta grave. Mas tendo o empregado um justo motivo para não prorrogar a jornada – qual justo motivo? Um outro emprego – não será punido.

O motivo de força maior, neste caso, não paralisa o serviço, não interrompe a atividade, ao contrário, a



atividade empresarial será mais necessária durante determinado período.

Ex: o médico em um hospital diante de um grande acidente vai prorrogar a sua jornada por motivo de força maior. Uma epidemia.

Então diante de uma situação imprevisível não há limite para essa forma de prorrogação. Alguns autores sustentam a existência de um limite fixado indiretamente. Na norma não se encontram quaisquer limites (art.61§2º da CLT).

Esse limite indireto seria fixado pela soma dos intervalos intra-jornada e inter-jornadas.

A duração do intervalo inter-jornada é de no mínimo11 h; intra-jornada de uma jornada superior a 6h é de no mínimo 1h.

11+1 = 12h de descanso sobrando 12h para o empregado trabalhar. Mas este entendimento é minoritário porque o que prevalece é que numa situação imprevisível inclusive o intervalo inter-jornadas não será de concessão obrigatória.

Essas são situações excepcionais, prorrogações esporádicas e é lógico que é necessário um revezamento, pois o empregado não vai agüentar trabalhar 20 h durante 4, 5 dias, isso vai representar acidente, baixa produtividade e isso não interessa para o empregador.

Adicional – Na norma na consta ser obrigatório o pagamento do adicional extraordinário: § 2º do art.61 da CLT.

Mas após promulgação da CR/88, qualquer forma extraordinária de trabalho quando realizada ensejará o adicional para o empregado. È garantia constitucional: art.7º, XVI.

Sempre o adicional será garantido – exceto numa situação: na compensação de jornadas que foi vista anteriormente, porque não representa propriamente acréscimo.

Uma comunicação à DRT (Delegacia Regional do Trabalho – órgão local de atuação do Ministério do Trabalho) deverá ser feita no prazo de 10 dias corridos. É um órgão especialmente de fiscalização quanto ao cumprimento das normas trabalhistas.

Esse prazo começa a correr a partir da prorrogação da jornada. É comunicação e não autorização.

Se não for feita a comunicação caberá a aplicação de multa de caráter administrativo, mas não vai gerar nenhuma indenização ao empregado. A multa é para os cofres públicos.

Menores De 18 Anos – poderão prorrogar a jornada diante de um motivo de força maior, uma circunstância excepcional, uma situação imprevisível que foge ao controle do empregador, mas há limite porque o físico do menor está em formação.

A soma da jornada normal, mais a extraordinária não poderá ultrapassar 12h.

O adicional é devido mesmo antes da promulgação da CR/88. Há norma especial: 413,II da CLT, inserido no Capítulo de proteção do empregado menor.

A comunicação também deverá ser feita à DRT.

Só é permitida a prorrogação em horário diurno, menor não pode trabalhar em horário noturno – norma constitucional, art.7º, XXXIII.

4ª FORMA PRORROGAÇÃO UNILATERAL

Serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto

Prejuízo manifesto para o empregador, prejuízo certo para o empregador caso o serviço não seja realizado o mais rápido possível.

Ex: entrega de uma mercadoria a um cliente com um prazo pré-estabelecido. Se não for feita a entrega dentro daquele prazo há uma multa contratual, isso onerará e prejudicará o empregador.

Esse quadro não pode se repetir com freqüência, também é forma de prorrogação esporádica. Se essa prorrogação acontecer com freqüência fica demonstrado que o empregador precisa rever o seu quadro de pessoal, podendo ser aplicada multa de caráter administrativo.

Aqui neste 4º caso as situações são previsíveis e exatamente por ser previsível o menor de 18 anos não poderá ter sua jornada ampliada.

Pela mesma razão há um limite para os adultos: até 12h diárias – a soma da jornada normal mais a extraordinária não poderá ultrapassar 12h.

A comunicação deverá ser feita dentro de 10 dias à DRT.

Se é prorrogação unilateral não é necessário acordo. O empregador poderá exigir do empregado a prorrogação. O empregado desobedecendo a ordem dada pelo empregador sem ter um justo motivo sofrerá punição, salvo se o empregador perdoar.

Tendo um justo motivo não será punido.

5ª FORMA DE PRORROGAÇÃO UNILATERAL

Recuperação de horas perdidas

Prorrogação unilateral. Não é necessário acordo. O empregador poderá exigir a prorrogação. Neste caso há necessidade de autorização da DRT. Autorização é sempre prévia, portanto, antes da prorrogação o empregador deve procurar a DRT.

Neste 5º caso há um motivo de força maior que paralisa os serviços, impede a continuidade da atividade empresarial durante um determinado período.

Haverá necessidade de recuperação da produção. Ex; falta de luz –as máquinas não funcionam, os

empregados não trabalham, o estabelecimento está fechado.São dois limites diários e um anual: até 2h diárias,

desde que não ultrapasse 10h.Ex: o empregado é contratado para trabalhar

normalmente 6h, quantas horas a mais de trabalho para recuperar horas perdidas? Mais 2h.

Ex: o empregado trabalha normalmente 9h (8 do trabalho habitual, mais 1 de prorrogação habitual), quantas horas a mais para recuperar horas perdidas? 1h.

Como máximo: 45 dias ao ano poderá durar esse período de recuperação.



Adicional: não consta da CLT (§ 3º, art.61), portanto, após a promulgação da CR/88, não importa a forma do trabalho extraordinário – o adicional será devido, exceto na compensação de jornadas.

Para os menores de 18 anos essa forma de prorrogação não é admitida.

Cont. TRABALHO EXTRAORDINÁRIO – OBSERVAÇÕES GERAIS

1) Supressão das horas extraordinárias habituais - as horas extraordinárias habitualmente realizadas pelos empregados poderão ser suprimidas a qualquer momento pelo empregador. A supressão é benéfica para os empregados. Esse trabalho extraordinário é prejudicial à saúde do trabalhador. É mais benéfico apenas o cumprimento de uma jornada normal de trabalho.

Ex: empregado trabalhava 6 anos. Suprime tal trabalho extraordinário. Deve o adicional? Não. Não há direito adquirido ao adicional extraordinário quando cessada a condição especial de trabalho. Não há incorporação do adicional extraordinário aos ganhos do empregado.

Essa regra de incorporação já existiu: Enunciado 76 do TST. Após dois anos de trabalho extraordinário habitual, suprimido o trabalho extraordinário, o adicional era mantido. O Enunciado 76 foi cancelado e substituído pelo de nº 291 – suprimido o trabalho extraordinário realizado durante um mínimo de 1 ano, o empregado receberá do empregador uma indenização. O adicional ele vai perder. Qual a razão do pagamento desta indenização ao empregado? Equilibrar as finanças do trabalhador. Indenização paga uma única vez, quando suprimida as horas extraordinárias.

Valor dessa indenização: 1 mês das horas extraordinárias suprimidas por ano ou ano + fração de no mínimo 6 meses de trabalho extraordinário habitual.

EX: a cada mês de trabalho extraordinário recebia R$ 1.000,00. Trabalhou 3 anos em regime de trabalho extraordinário habitual. Qual o valor da indenização? R$ 4.000,00

5 anos? R$5.000,005 e 3 meses? R$ 5.000,005 anos e 8 meses? R$ 6.000,006 meses? Nada. Tem que ter no mínimo um ano

de trabalho extraordinário habitual.

2) Supressão parcial: trabalhava extraordinariamente 2 horas complementares durante 3 anos. Suprimida 1 hora extraordinária caberá pagamento de indenização? Sim, também precisará se adaptar a uma nova realidade salarial. A indenização será proporcional à hora suprimida. Havendo uma variação das horas extraordinárias mês deverá ser feita a média das últimas 12 importâncias que o empregado recebeu de horas extraordinárias.

3) Indenização do Enunciado 291 e rescisão contratual.

O empregado estava trabalhando em regime complementar e teve seu contrato rompido, foi dispensado. Deverá receber a indenização do 291?Houve supressão das horas extraordinárias? Não. Houve supressão do próprio emprego.

Ele já vai receber uma indenização pelo rompimento do contrato. A indenização do 291 é para ele se adaptar a uma nova realidade contratual ainda vigente o contrato de trabalho, aqui ele não tem mais emprego. A indenização vai variar conforme a forma de rompimento do contrato.

De qualquer maneira, o adicional extraordinário recebido enquanto vigente o contrato vai gerar reflexo nas verbas rescisórias. A remuneração das férias via ser calculada com o adicional extraordinário, o 13 vai ser calculado com o adicional extraordinário, o próprio aviso prévio também.

O pagamento dessa indenização do 291 cabe em qualquer forma de prorrogação?

3, 4 e 5 casos são formas de prorrogação esporádicas e nelas não tem cabimento a indenização.

2 caso – prorrogação habitual, mas poderá ser esporádica. Se o banco não for renovado não cabe a indenização.

Só na primeira hipótese caberá a indenização do 291.

Direito TrabalhoAula do

dia 12/04/05 - 1º tempo (Simone de Bem)

Contratados por tempo parcial

Artigo 59,§4º, CLTOs empregados sob o regime de tempo parcial

não poderão prestar horas extras.

Contratados por tempo parcial são aqueles que trabalham até 25 horas semanais. Há uma incompatibilidade entre este regime de contratação, ou seja, a tempo parcial, e o trabalho extraordinário habitual.

Empregado contratado a tempo parcial trabalha menos que aquele contratado a tempo integral. Mas a prestação de serviço do primeiro é necessária por um período curto durante a semana.

Foram apresentadas cinco formas de prorrogação, algumas unilaterais e outras bilaterais. Será que as cinco formas: prorrogação contratada, compensação de jornada, força maior, serviços inadiáveis e recuperação de horas perdidas, são vedadas ao trabalhador por tempo parcial? As unilaterais são vedadas? As unilaterais são realizadas para atender um motivo especial, uma situação excepcional, por motivo de força maior... As prorrogações unilaterais são admitidas, basta que haja um motivo especial. Há compatibilidade entre as formas de prorrogação unilaterais e a contratação por tempo parcial. Mas esta compatibilidade não existe nas prorrogações bilaterais, pois para esta basta à vontade das partes. As prorrogações bilaterais estão ligadas ao dia-a-dia dos empregados nos estabelecimentos e poderão ser realizadas habitualmente.

As unilaterais estão no artigo 61 da CLT. A vedação do §4º, do artigo 59, da CLT não alcança as formas de prorrogação unilaterais do artigo 61, fazendo uma interpretação sistemática dos artigos.



3ª observação: limite de tolerância – artigo 58, §1º, CLT:

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos observado o limite máximo de dez minutos diários.

O empregado foi contratado para trabalhar de 12 às 21h, considerando já o intervalo intrajornada de no mínimo 1 hora. No cartão: 11:05 às 21:05h. A soma das variações entre o horário de entrada e saída não excedeu a 10 min. de tolerância. Nenhum adicional extraordinário será devido a este empregado, embora ele tenha trabalhado um pouco mais. O inverso também acontece, ou seja, se ele trabalhar um pouco menos. Ex: Cartão: 11:05 às 20:55h. Cada variação no horário de trabalho não excedeu a 5 min, nem a soma a 10 min. Nenhum desconto será feito no salário do empregado.

4ª observação: Trabalho extraordinário nas atividades insalubres – artigo 60 CLT

O exercício de uma atividade considerada insalubre é prejudicial à saúde do trabalhador. O empregado trabalha no frio intenso, ou no calor excessivo, ou com agentes agressivos à saúde, são centenas...

O aumento do tempo de permanência em locais cuja atividade é insalubre aumenta a possibilidade do empregado adquirir a doença ocupacional. Ex: com ruído poderá ficar surdo. Porém, é permitida a prorrogação da jornada mediante autorização especial da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho – DRT (Delegacia regional do trabalho). A autoridade competente é o médico do trabalho.

Nas cinco formas de prorrogação são admitidas mediante tal autorização especial, exceto em um caso em que a autorização não é necessária: enunciado 349 TST.

A validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho.

Na compensação de jornada feita através de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho esta autorização não se faz necessária. Até no acordo coletivo ou convenção coletiva implementando o banco de horas o sindicato profissional participou do processo de negociação. A finalidade precípua de um sindicato é defender interesses e direitos tratando-se de um sindicato profissional dos trabalhadores. Logo o acordo coletivo e a convenção coletiva não prejudicarão aos trabalhadores, trazendo somente vantagens para os mesmos. A interpretação que o TST dá é que o acordo coletivo e a convenção não prejudicarão os trabalhadores porque são elaborados para o interesse dos próprios. Mas a professora não concorda. Porque este juízo de valor de aumentar as chances de adquirir doenças pela prorrogação da jornada deve ser feito pelo médico do trabalho e não pelo diligente sindical. Mas em uma primeira etapa de concurso vale o escrito no enunciado 349 TST.

Mas numa prova discursiva o enunciado não prevalece sob o artigo 60 da CLT. Importante!! Sempre em uma primeira etapa de concurso não contrariem enunciados, orientações jurisprudenciais, artigos da CLT...

De qualquer forma o trabalho extraordinário poderá ser realizado nas atividades insalubres.

5ª observação: Trabalho extraordinário nas atividades perigosas –

O exercício de uma atividade perigosa pode causar a morte súbita ou grave lesão física. São três agentes agressivos perigosos: inflamáveis, explosivos e energia elétrica. Agentes insalubres existem centenas. O trabalho extraordinário também é admitido.

Insalubridade – doençaPericulosidade – acidente

Não é necessária nenhuma autorização especial, pois o artigo 60 não tem aplicação nas atividades perigosas na prorrogação de jornadas. Sua aplicação é somente em atividades insalubres. Não há norma especial, as regras gerais serão as aplicadas. Isto é, as cinco formas admitidas sem nenhum critério a mais.

6ª observação: Intervalo especial para recuperação das mulheres e dos menores de 18 anos - art. 384 e § único do art. 413, ambos da CLT

É concedido entre o término da jornada normal e o início da extraordinária, e de no mínimo 15 min. As mulheres adultas precisam do intervalo devido a um período de recuperação, pois acumulam, ainda, o trabalho doméstico. Se ela trabalhar extraordinariamente acumulará a terceira jornada. Assim, aumentam as chances de acidentes, doenças etc.

Os menores de 18 anos por questões óbvias precisam de um período de recuperação. Além do previsto no art. 71 que alcança a todos. Sempre a concessão de um intervalo especial não anula o geral, relacionado à duração da jornada de trabalho. Eles precisam descansar porque seu corpo ainda está em formação.

Homens adultos não tem direito. Princípio da isonomia não é ferido. São desiguais homens e mulheres no aspecto do trabalho doméstico. Esses 15 min. não são computados na jornada, e nem são pagos. Atrasa o retorno para casa em 15 minutos. Não é deduzido do período trabalhado.

TRABALHO NOTURNO

Art. 7º, IX, CFArt. 73 CLTEnunciados 60 e 265 TSTOJ.6Súmula 213 STF



Horário considerado noturno para os empregados urbanos: 22h às 5h. Trabalhar neste horário é prejudicial ao convívio familiar e à saúde do trabalhador, pois altera seu ciclo biológico. Por isso, existem normas especiais de tutela. Uma delas é a redução da hora noturna de 1 hora para 52minutos e 30 segundos, cuja finalidade é reduzir o tempo trabalhado mantendo a remuneração. Das 22h de um dia até às 5h do outro dia, o empregado trabalha oito períodos de 52’ 30”.

Segunda norma especial é o adicional noturno de no mínimo 20 %, sendo garantia constitucional. Mas nesta não especifica o mínimo, que está na lei ordinária no art. 73.

Para cada período de 52 min e 30 seg. o funcionário vai receber o valor de 1 hora normal crescida do adicional de no min 20%. Receberá por 8 horas noturnas e não por 8 horas diurnas.

Pela redação do artigo 73 CLT os funcionários que trabalham em turnos de revezamento não têm assegurada a garantia do adicional. Não tem acréscimo da remuneração, embora na CRFB conste que não importa se o funcionário trabalhe em turnos variáveis ou fixos. Portanto, caput do art. 73 excluindo o adicional noturno para os empregados que prestam serviços em turnos de revezamento não foi recepcionado pela CRFB/88, Súmula 213 STF. Mesmo aqueles que trabalham em turno de revezamento tem direito ao acréscimo na remuneração. O legislador constituinte não excluiu qualquer trabalhador desta garantia. Não será a lei ordinária a excluir.

A parte final do art. 73 da CLT fixa o adicional mínimo de 20%. No §1º a duração da hora que é reduzida. No §2º o horário que é considerado noturno. No §3º, parte final, não há paradigma de horário diurno.Assim, o adicional será calculado pelo mínimo nacional, ou seja, 20% de R$260,00, independente do salário do funcionário. Ex: 500,00 (salário do funcionário) +52,00 (20% de 260,00) = 552,00. Porém, isto também não foi recepcionado pela CRFB. O adicional terá que ser calculado sobre o salário dele e não do nacional. No exemplo ao invés de 52,00 seria 100,00. A parte final do artigo 73 da CLT não foi recepcionada pela CRFB.

No §4 consta o horário misto, isto é, aquele em que parte do horário é diurna e outra parte noturna. Acréscimo na remuneração somente para o horário noturno. Quanto ao §5º a interpretação é da OJ nº 6. A prorrogação do trabalho noturna será devida, a adicional noturna e a extraordinária.

Ex: hora normal = 10,00 Hora noturna = 10,00+20% (2,00) = 12,00 Hora noturna extraordinária = (h. not) 12,00 +

50% (h. not) 6,00 = 18,00

Enunciado 60 – o adicional gera reflexo nas verbas por ser salário.

Enunciado 265 – alteração do horário de trabalho. Pode ser feita pelo empregador por não ser prejudicial para o empregado.

Art. 468 caput CLT – alterações prejudiciais ao trabalhador não serão válidas. Este poderá ingressar com reclamação trabalhista pleiteando o retorno ao horário anterior ou uma indenização. Vai pedir o rompimento do contrato pela rescisão indireta.

Repouso semanal remunerado

Art. 7º, XV, XIV,CRFBLei nº 605/49Enunciado 146 TST

Garantia constitucional assegurada a todos os empregados, ou seja, os rurais, os urbanos, os domésticos, os avulsos.

Duração do repouso: 24 horas corridas.Intervalo interjornadas de no min. 11 horas é

somado ao período repouso, devendo descansar no min. 35 horas. Não importa o regime de contratação ou a modalidade de contratação, pois a duração do repouso é a mesma.

Dia do descanso: domingo. Mas um outro dia de descanso poderá ser fornecido ao empregado. Deve ser feita escala de revezamento do domingo.

Para os homens de quatro em 4 semanas um dia de descanso terá que ser domingo. Para as mulheres norma especial – art. 386 CLT, revezamento do domingo de 15 em 15 dias.

As atividades artísticas não necessitam de escala de revezamento.

O empregado para ter direito a remuneração do descanso deve ser assíduo e pontual.Quando não cumprir metade da jornada de trabalho perderá a remuneração do descanso.

Enunciado 146 TST. Folga compensatória ou remuneração dobrada do serviço.

Cálculo da remuneração dobrado Dia = 10 10 + 20=30 (está recebendo uma remuneração

por trabalhar em um dia que não vai descansar).

AULA 09: 18/04/2005

DA DURAÇÃO DO TRABALHO

FERIADOS:

Lei 9093/85

Lei 605/49Enunciado 146 TST

O empregado doméstico não tem direito a esse benefício, portanto, quando o empregador doméstico conceder esse benefício por ato de liberalidade, haverá incorporação desse benefício ao contrato não podendo ser suprimido unilateralmente pelo empregador. Haverá, nesse caso, a aplicação de um princípio peculiar ao direito do trabalho que é o princípio da aplicação da condição mais benéfica. Pela aplicação desse princípio as alterações contratuais para serem válidas dependerão de acordo e não poderão causar prejuízo direto ou indireto ao empregado. Na CLT essa regra está no art. 468.



A Lei 9093/85 estabelece um padrão para classificação dos feriados, mas esse rol é apenas exemplificativo, outros dias poderão ser considerados feriados fora do padrão estabelecido pela 9093/85.

Pela Lei 9093/85 são feriados civis aqueles fixados em lei federal, assim como o dia da data magna do Estado fixada em lei estadual ( dia do aniversário do Estado). São feriados religiosos os declarados em lei municipal não excedentes a 4 dias, sendo que um desses 4 é a sexta-feira da paixão.

O empregado tendo direito a esse benefício e trabalhando no dia do feriado, ele terá direito a folga compensatória ou remuneração dobrada.

Enunciado 146 TST, aplicável aos feriados e aos RSR. No caso de RSR a preferencia é pela folga compensatória, mas em casos excepcionais quando não for possível a concessão dessa folga devera ser feito o pagamento dobrado. Os feriados por serem eventuais dá ao empregador a opção sempre pela remuneração dobrada.

QUADRO DE HORÁRIO:

Art. 74 da CLT

Estabelecimento com mais de 10 empregados precisam fazer o controle do registro do quadro de horários. Registrar horário de entrada, de saída, o intervalo intrajornada.

O registro poderá ser anual, por meio eletrônico, cartão magnético.

Esse registro só é obrigatório p/ estabelecimento com mais de 10 empregados. Mesmo em estabelecimento com menos de 10 empregados é interessante esse sistema p/ controle do empregador, p/ afastar inclusive, horas extraordinárias pleiteadas pelo empregado. Não havendo o registro do controle a prova será testemunhal e não a documental p/ afastar as horas extraordinárias pleiteadas por esses empregados.Em estabelecimentos com mais de 10 empregados que não tenha esse sistema de controle de horário, havendo fiscalização será penalizado com multa, e cobrado em dobro p/ o caso de reincidencia ( art. 75, CLT).

EXCEÇÃO DO ART. 62 DA CLT:

Os empregados inclusos nessa exceção não tem as garantias do capítulo da duração do trabalho.

Não tem essas garantias:

- Limite p/ o trabalho normal diário semanal

- Intervalos intra (art. 71) inter (art. 66)

- Trabalho extraordinário- Trabalho noturno- Quadro de horário- RSR- Feriados

Não tem essas garantias porque não tem controle feito no horário de trabalho desses empregados, pela impossibilidade de suas atividades.

I – Empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixacao de horário de trabalho:

É aquele que executa suas tarefas fora do estabelecimento em que trabalhou, é o vendedor viajante. É impossível o controle do horário de trabalho. Tal condicao deve ser anotada na CTPS e no livro de registro do empregado.

II – Empregados com amplos poderes de gestão (gerentes):

São aqueles empregados que agem como se fossem os donos, tem poderes de mando, de representação. Podem admitir, demitir, assinar cheque em nome da empresa sozinho, organiza o horário de trabalho dos demais empregados, aplica punições advertências. É o chefe de departamento ou filial, gerente, diretor.

Não há controle p/ esses empregados pela natureza da função exercida.

Há um acréscimo na remuneração desses empregados, que deverá ser de no mínimo 40% (parágrafo único do art. 62), que não precisa vir especificado na folha salarial, poderá ser incluído no próprio salário contratual do trabalhador.

Sendo paga uma parcela separada das demais, essa parcela será considerada uma gratificação de função.

Salário contratual é o salário base do trabalhador, sem acréscimos legais

Embora, esteja escrito no parágrafo único do art. 62 que essa parcela quando especificada na folha salarial será gratificação de função, na verdade não tem a natureza de gratificação e sim de adicional.

A gratificação não está vinculada a uma condição especial de trabalho mais gravosa. Já o adicional sempre tem esse vínculo de condição de trabalho mais gravosa.

O empregado com função de confiança gera p/ ele uma maior responsabilidade, maior cautela no desempenho de sua tarefas, sendo essa a condição especial mais gravosa. Quando paga em separado a parcela deveria levar o nome de adicional vinculado a essa condição especial e não de gratificação.

Na exceção do 62, II, há dois critérios a serem observados:

1) amplos poderes de gestão, função de confiança;

2) acréscimo na remuneração

Não é razoável que o empregado chefe- gerente receba salário inferior a seus subordinados.

Sendo gerente mais sem o acréscimo na remuneração, irá atrair p/ ele as garantias do capítulo da duração do trabalho. Aplicação do princípio da primazia da realidade.

Para se enquadrar na exceção art. 62, I tem que ser impossível o controle.

O disco tacógrafo não serve p/ controle de horário de trabalho dos motoristas (entendimento do TST). Para atrair as garantias é necessário uma outra forma de controle, como p. ex., o fiscal. O tacógrafo serve p/



controlar a velocidade do veículo e não p/ controle do horário de trabalho.

O simples fato do empregado fazer o controle dos seus horários não atrai as garantias do capítulo da duração do trabalho, porque está fora do controle direto do empregador.

Quanto as garantias do RSR e feriados, embora esteja no capítulo da duração do trabalho, são asseguradas aos empregados da exceção do art. 62, CLT, porque não estão vinculados ao controle de horário de trabalho.

SALÁRIO E REMUNERAÇÃO:

Art. 457 a 467 da CLT

Salário é toda importância devida e paga pelo empregador aos empregados em contraprestação aos serviços prestados.

O serviço é a prestação, a principal obrigação do empregado. Salário é a contraprestação do serviço.

O contrato de trabalho é bilateral, ao ser celebrado gera obrigações p/ ambas as partes.

Remuneração compreende o salário mais as gorjetas pagas por terceiros, que são os clientes.

Gorjeta compõe apenas a remuneração, não é salário porque não corresponde a contraprestação do serviço. A gorjeta espontânea e aquela cobrada na nota fiscal compõe a remuneração.

Importância dessa distinção:Salário sempre gera reflexo nas verbas

trabalhistas (FGTS, 13º salário, férias, aviso prévio...). Já a remuneração nem sempre gera reflexo nas verbas trabalhistas.

Algumas verbas são calculadas só com base no salário. Cada verba tem uma maneira própria de ser calculada.

Enunciado 354 As gorjetas não integram a remuneração, não servindo de base de cálculo p/ as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e RSR.

Arts. 192 e 193 da CLT As gorjetas não integram o cálculo de adicional de insalubridade e periculosidade.

O empregador deve fazer uma média de quanto o empregado recebe de gorjeta normalmente dos clientes de maneira espontânea. A obrigação é do empregador acrescentar essas verbas na remuneração.

As férias e o 13º salário não estão elencados, então, a contrario sensu, entende-se que integram a remuneração.

PARCELAS SALARIAIS:

Art. 457, parágrafo 1º da CLT: rol exemplificativo

- fixo ou salário base;- comissões e percentagens;- diárias;- abonos;- gratificações ajustadas.

Outras parcelas ainda que não relacionadas no art. 457, parágrafo 1º, pagas habitualmente ao empregado é

considerado salário. EX.: adicional de transferencia, noturno, insalubridade, periculosidade e extraordinário. Todos de natureza salarial.

O salário fixo ou salário base não varia de acordo com a produtividade do empregado. Produzindo mais ou menos terá aquela importância garantida. Ex.: salário mínimo, art. 7º, IV, CR e piso salarial, art. 7º, V, CR.

Empregado que produz pouco em determinado mês, não tem salário fixo, seu salário é estipulado só com base nas comissões, a soma das comissões num determinado mês não alcançou a importância do mínimo legal. O empregador tem a obrigação legal de fazer a complementacao até a importância do salário mínimo.

Piso salarial também é exemplo de salário fixo, mas diferente do salário mínimo que é geral, p/ todas as atividades profissionais, ele corresponde a importância mínima devida p/ alguns grupos de trabalhadores que fazem parte de determinada categoria profissional. Ex.: piso salarial dos professores, dos bancários...

O piso salarial é fixado conforme a extensão e a complexidade do trabalho.

As comissões e percentagens são parcelas variáveis conforme a produtividade, respeitando sempre o salário mínimo e o piso salarial.

O ajuste tácito é feito pela periodicidade, habitualidade e uniformidade no pagamento da parcela. Ex.: gratificação por tempo de serviço, por produtividade.

A gratificação é genérica não tem vínculo com condição especial mais gravosa. Constatado o tempo de serviço o empregado irá receber a gratificao por tempo de serviço.

As diárias tem natureza salarial, devem exceder 50% do salário base mensal e não ter prestação de contas dos gastos efetuados durante a viagem, são esses os critérios que devem ser cumulativos.

Ex.: O empregado recebe de salário base mensal R$ 5.000,00, diária R$ 3.000,00 = excede os 50% do salário mensal. O empregado não tem obrigação de prestar contas do que ele gasta durante a viagem, assim ele pode economizar p/ sobrar mais p/ ele. Se ele gastar só R$ 500,00 não precisa devolver, porque não há controle. Qual o salário p/ ele, apenas o salário base (R$ 5.000,00), o salário base mais as diárias que efetivamente gastou (R$ 5.500) ou o salário base mais a diária total ( R$ 8.000,00)? A importância total é claro.

Abonos são adiantamentos do reajuste salarial coletivo. Reajuste salarial da categoria que tem data base, ou seja, tem uma época p/ ser feito o reajuste.

Ex.: A data base, a data da negociação de determinada categoria é o mês de outubro. Em abril o empregador adianta o reajuste que ainda vai ser fixado em outubro. Quando chegar em outubro e houver o reajuste será descontado do empregado o que foi pago adiantado. É considerado salário.



AULA 10 - 25.04.2005

SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

-Artigos 417 ao 467 da CLT

-Parcelas salariais: artigo 457 §1º-Fixo-Comissões e percentagens-Gratificações ajustadas-Diárias-Abonos

Não é salário-Artigo 457 §2º-Ajuda de custo-Diárias

Ajuda de custo:Tem natureza indenizatória. Não é

contraprestação do serviço. O empregado recebe ajuda de custo para combustível, porque foi transferido (transferência é a mudança de local de trabalho com mudança de domicílio. Essa ajuda de custo na transferência serve para pagar despesa de deslocamento de empregado e seus familiares, assim como a moradia, já que vai trabalhar em outro local).

Então, ajuda de custo está relacionada ao salário como contraprestação do serviço. Não é o que recebe por ter trabalhado; é o que recebe para trabalhar.

Diárias:Para ter natureza salarial é preciso preencher dois

requisitos:Exceder a 50% ao salário base mensalNão haver prestação de contas

Não excedendo a 50% do salário base mensal, a natureza é indenizatória. Ou, mesmo excedendo, mas com prestação de contas, terá natureza indenizatória também.

Lembre-se que gorjeta não é salário, não está relacionada no §2º do artigo 457 CLT. Não é contraprestação do serviço. Apenas compõe a remuneração do empregado. Não é salário. A gorjeta pode ser espontânea ou compulsória, sendo esta última a cobrada na nota. Não quer dizer que é obrigatória para o cliente. O cliente não tem obrigação de dar a gorjeta. Ambas integram a remuneração dos empregados. Ambas geram reflexos em algumas verbas (não todas). As que verbas que não têm reflexo são:

-Noturno-Insalubridade-Periculosidade-Extraordinário-Aviso prévio-Repouso semanal remunerado.Ver Enunciado 354 TST e artigos 192 e 193 da

CLT: verbas que não sofrem incidência das gorjetas.Qual é a base de cálculo para o adicional de

insalubridade? Salário mínimo ou o profissional, se houver.E para o cálculo do adicional de insalubridade?

Também. Para aqueles que trabalham com inflamável ou explosivo é o contratual. Energia elétrica, todas as parcelas salariais, e não remuneratórias.

Então, por determinação legal, as gorjetas não integram o adicional de periculosidade e insalubridade. Cada verba tem uma maneira própria para ser calculada.

O salário precisa ser pago todo em dinheiro? Ou uma parte pode ser em utilidade? Uma parte pode ser em dinheiro, outra em utilidade. Obs.: adicional de transferência é salário, em razão da mudança de domicílio.

O salário contratual ajustado, pelo menos 30% o empregado tem que receber em dinheiro. Ver artigo 82 da CLT: não importa o valo do salário contratual, podendo até mesmo ser o salário mínimo.

Salário contratual: - 30% -Utilidades (alimentação,

vestuário, higiene, transporte, moradia): produtos que o empregado de qualquer forma precisa adquirir para sua sobrevivência e de seus familiares. Produtos que de qualquer forma ele iria adquirir com uma parte do salário que receberia em pecúnia.

O que o empregador poderá fazer: substituir a parte em pecúnia pelo produto, pela utilidade. É mera substituição. O empregado já iria adquirir de qualquer forma com o salário, mas o empregador substituiu a parte em pecúnia.

O fato de o empregador fornecer uma utilidade ao empregado não quer dizer que tenha natureza salarial. Quando empregador fornece uma utilidade ao empregado, poderá representar salário ou não.

Ex.: empregado forneceu alimentação. É uma utilidade? Sim. É utilidade salarial? Não sei. Vai depender de que forma vai ser concedida e por quê.

Ex: vestuário. Fornecida pelo empregador ao empregado, necessariamente vai ser salário? Não. Vai depender do por quê o empregado vai utilizar o vestuário fornecido pelo empregador.

Utilidade pode ter natureza salarial ou de benefício.

Utilidade salarial: gera reflexo nas verbas. Todas (FGTS, férias, 13º...), porque é salário para todos os fins.

Utilidade benefício ou vantagem: não é salário, portanto não gera reflexo em verba alguma. Empregado usufrui a utilidade sem benefício algum das verbas.

Existe verba para descobrir se está diante de utilidade de natureza salarial ou benefício. É a regra do para e do pelo.

Utilidade fornecida para o trabalho é salário ou benefício a mais? É benefício. É como s fosse instrumento, utensílio, não é salário.

Utilidade alimentação para o trabalho. Ex.: plataforma. Lá não há lanchonete, restaurante. A alimentação é fornecida pelo empregador para o empregado trabalhar. É utilidade? Sim. É útil, sem reflexo ou é salário? Leva para casa a alimentação? Não é necessário para trabalhar.

Então vai utilizar uma parcela dos ganhos, do salário em dinheiro. É utilidade vantagem, sem reflexo nas verbas.

Ex.: empregador com inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT- lei 6321/76). Finalidade do PAT: conceder alimentação aos empregados com intuito de evitar acidente de trabalho, doença ocupacional, baixa produtividade.



É utilidade? Sim. Mas é para o trabalho. O empregado bem alimentado produz mais e melhor; reduzam-se as chances de acidente ou doença ocupacional.

Essa alimentação, quando o empregador inscrito no PAT, o empregado não leva pra casa. Vai se alimentar no local de trabalho. O vale-refeição, conta no verso, o nº de inscrição do empregador no PAT. Não representa salário, e sm vantagem.

P: E a cesta básica?É pelo trabalho.

Somente pessoas jurídicas podem se inscrever no PAT para que esse vale-refeição não seja considerado salário pelo empregador. Ao não ser considerado salário, é criado incentivo para o empregador fornecer a alimentação ao empregado: inscrição no PAT. Se fosse salário, geraria reflexo. A finalidade do PAT é fornecer alimentação adequada ao empregado acidente... Há incentivo de fornecer alimento, não gerando reflexo e podendo deduzir até o dobro das despesas efetuadas para o fornecimento de alimentação aos empregados no imposto de renda da pessoa jurídica (considerado o valor bruto da alimentação). Mas há teto para esta dedução: 4% do lucro tributado pela pessoa jurídica.

Empregador pode também efetuar desconto diretamente no salário do empregado: até 20% do valor bruto da alimentação.

Há discussão se há salário utilidade para os empregados domésticos, ou se a utilidade é sempre benefício. A razão desta discussão é: empregado doméstico tem limite para duração do trabalho (8horas diárias /44horas semanais)? Não. Tem algumas garantias constitucionais (artigo 7º), mas o inciso XIII impõe limite para o trabalho diário e semanal. Não está relacionado o inciso XIII no §único deste artigo. Só tem o empregado doméstico direito às garantias do § único do artigo 7º. Então o limite diário e semanal não existe.

Então pode trabalhar 20, 15, 18 horas (o primeiro a acordar e o último a dormir). Hoje em dia não é mais assim. O empregado não vai se manter. Os horários de intervalo (inter e intra) estão na CLT não alcançam os empregados domésticos.

O empregado doméstico precisa se alimentar para trabalhar. Essa alimentação fornecida no local de trabalho é utilidade benefício. É necessária para trabalhar.

Mas não há uniformidade neste tema. Há tendência em não admitir salário utilidade para os empregados domésticos. Sérgio Pinto Martins admite inexistência de salário utilidade para os empregados domésticos. A utilidade é sempre para o trabalho.

P: Caseiro? Moradia para o trabalho. Moradia é necessária

para executar o trabalho. Não vai gerar reflexo algum nas verbas.

Quando utilidade for fornecida para o trabalho, a lei tem que prever possibilidade de desconto. Não havendo, não pode ser feita diferença de pelo trabalho, o legislador pode fixar limites para o desconto ser feito. O que a alimentação pelo trabalho representa aqui no salário contratual empregado? O que a moradia representa como salário contratual do empregado. O que o empregado

representa fatia do bolo para moradia alimentação. É mera substituição, podendo haver limitação.

P: Pode ser feito por acordo ou convenção coletiva? Se não houver na lei? Sim.

Mas não pode ser feito nem por acordo convenção coletiva a conversão de todo o salário em utilidade. Isso é vedado (artigo 462 CLT). Isso, na doutrina, é chamado de sistema de barracão.

O empregador, para se inscrever no PAT, tem que preencher formulário dos Correios e enviar à Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho do Ministério do Trabalho (SSMT).

Essa alimentação deve ser balanceada com cardápio elaborado por nutricionista. Não sendo a alimentação fornecida adequadamente, o empregador não fará jus a dedução no IR da pessoa jurídica. O cálculo é feito diretamente na receita, junto à Receita Federal.

Isso também se aplica ao vale-refeição, tanto que não pode ser em valor de R$1,00 ou R$2,00. Também pode ser vale café da manhã.

Alimentação pelo trabalho. Cesta básica: empregado leva para casa. Substitui gêneros que iria adquirir no supermercado. Representa salário. Na CLT há percentual máximo estipulado. Não pode ser mais de 20% do salário contratual. Ex.: empregado recebe 1000,00:

Utilidade alimentação: mínimo em dinheiro será de 200,00. Ou seja, vai receber 800,00 e mais cesta básica.

Férias: 1000,000 mais 1/3. Calculado com base em 1000,00. FGTS de R$ 1.000,00 e não 800,00.

Vestuário para o trabalho: uniforme. Empregado utiliza para trabalhar.

Vestuário pelo trabalho: peça do vestuário que o empregado se utiliza para trabalhar e qualquer outra coisa. Mera substituição. Ex.: jeans, cinto... Na legislação não há porcentagem máxima para salário; só para alimentação e moradia quando representam salário.

As outras percentagens (vestuário, transporte) variam de acordo com a região trabalhada pelo empregado. Essa variação está em portaria ministerial.

Ou seja: alimentação e moradia têm percentuais máximos que estão fixados na legislação: CLT. Quando a alimentação e moradia representar salário. Vestuário, transporte e higiene: os percentuais são variáveis de acordo com a região trabalhada quando representam salário. Essa variação está em portaria ministerial e não na clt.

Transporte para o trabalho:Ex: vale transporte (Lei 7.418/85). Neste caso o

transporte para o trabalho permite-se o desconto. Na lei do vale-transporte, o desconto de 6% do salário contratual. Neste caso, o transporte é para o trabalho, mas o legislador o desconto.

O cartão do rio card vem para substituir o vale transporte em papel porque estava havendo muita venda do vale por parte do empregado e ainda havia muito roubo.

Algumas decisões em que vale transporte de papel é substituído por dinheiro sem que considere como salário para o empregado. O correto é que se conceda o vale (ou o rio card), porque o empregado poderia utilizar o



dinheiro para qualquer outra coisa. É para fazer o deslocamento casa-trabalho-casa.

Mas algumas decisões entendem em não integrando que o empregado recebe em pecúnia no salário dele, continuando a representar transporte. Mas não há uniformidade. Mas para o empregado doméstico há uniformidade quando receber salário em dinheiro, não é salário benefício, continua a ser utilidade.

Transporte pelo trabalho:Ex.: carro que passa a ser utilizado como bem

entender, inclusive durante finais de semana para empregado e familiares.

Pode ter as duas naturezas para e pelo. Se for possível a separação e definição, segunda e sexta para trabalhar, e sábado e domingo como bem entender.

É diferente da seguinte situação: empregado utiliza o carro exclusivamente para trabalhar, mas sábado e domingo fica com carro na garagem. É para ou pelo trabalho? É exclusivamente para. Durante o final de semana fica na garagem o carro para que na segunda-feira possa ir trabalhar. É para (benefício, vantagem).

Higiene para o trabalho:Sabonete, pasta de dente, xampu, escova de

dente. Ex.: trabalha na plataforma e recebe cestinha com produtos. É necessário. Pode levar por conta; mas recebendo, vai ser para.

Higiene pelo trabalho:Mesmos produtos que o empregado leva para

casa.

Moradia para o trabalho.Ex.: moradia do caseiroCanteiro de obra.

Moradia pelo trabalho:Ex: executivo tem moradia a sua disposição. Não

pode ser mais de 25% do salário contratual.Ex.: R$ 1.000,00: cesta básica (pelo) + moradia

(pelo) 250+ alimentação550+cesta básica.

P: doméstica?A moradia é para, pela maioria. É uma utilidade

necessária para poder trabalhar, porque não há limite do trabalho semanal (respeitado o repouso semanal remunerado). Mas pode ficar durante a semana toda dormindo no trabalho, exceto no dia de folga.

P: pode a doméstica dormir no dia de folga no trabalho? Sem trabalhar?

Se fizer alguma coisa, está sendo violada a garantia ao repouso semanal remunerado. Vai poder pleitear folga compensatória e ingressar com reclamação trabalhista, pedindo remuneração dobrada do dia em que trabalhou.

Artigo 458 § 2º: enumera exemplificativamente todos as atividades com natureza de benefício (em que não há reflexo, ao contrário do salário. Ficando mais fácil de o empregador fornecer) e não de salário.

Seguro de vida, previdência privada: são incentivos, utilidades.

Terão natureza de benefício se não for vinculado à prestação do serviço, não for parcela por ter trabalhado.

Artigo 458 caput: o empregador não pode pagar o salário dos empregados com bebidas alcoólicas e drogas nocivas (ex: cigarro).

Artigo 419: época do pagamento do salário. Até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido o salário deve ser pago. Havendo atraso constante, habitual, caracterizada está a mora salarial, dando motivo para rescisão indireta do contrato de trabalho. (ou seja, encerramento do trabalho pela falta grave praticada pelo empregador). O atraso habitual se dá por três meses de atraso consecutivos; ou ainda, pagamento que freqüentemente ocorre fora do prazo de pagamento (ex: paga sempre no dia 15).

Mora salarial também pode ser sem três meses consecutivos; pode ser dois meses de atraso a paga o terceiro mês e faz isso sucessivamente. Pode ensejar rescisão indireta. O que vai gerar para o empregado? Pagamento de conta fora, nome no SPC, SERASA etc. Ver artigo 483 e Decreto 368/68.

Artigo 460: valor do salário quando não for estipulado no contrato de trabalho.

Ex.: Trabalhador no Banco A admitido em 2000 e no B admitido em 2005.

Em 2005, o salário do empregado A é 500 (salário base) e gratificação de função de 300.

O empregado B não teve salário estipulado. Qual é o salário? 500. Gratificação de função é vantagem pessoal.

O artigo 460 estipula critérios de fixação se salário funcional é salário por exercer determinada função semelhante. Ex.: categorias dos bancários.

O mesmo se aplica quando for caso de piso salarial. Mesmo havendo diferença no tempo se serviço maior que dois anos, o salário base será igual, por exercerem funções semelhantes.

Artigo 461: equiparação salarial. É diferente do artigo 460, em que o salário não foi estipulado. O empregado vai receber salário de função. O artigo 461, a equiparação salarial, em que determinado empregado entende que faz jus à diferença no seu salário, quando comparado a outro empregado. Então há dois empregados:

Equiparando: entende fazes jus ao salário que o paradigma recebe. Ex.: 500. Ingressa com reclamação trabalhista pleiteado diferença.

Paradigma: ex.: 800.

Requisitos artigo 461:a) Identidade funcional: as tarefas são iguais.

A nomenclatura da função não é relevante.b) Trabalho de igual valor: ambos produzem

com mesma qualidade e quantidade. Há mesma perfeição técnica (igualdade qualitativa) e mesma quantidade de peças (igualdade quantitativa). Somadas as igualdades, a diferença no tempo de serviço no exercício das mesmas funções não pode ser maior a dois anos m favor do paradigma. Vale dizer, o paradigma não pode ter mais de dois anos de tempo de serviço no exercício da mesma função quando comparado ao equiparando. Para o tempo de serviço não é necessária a data de admissão e sim quando passara a exercer a mesma função.

c) Mesmo empregador: é possível equiparação de empregados de empresas diferentes, mas que sejam do mesmo grupo. Artigo 2º §2º CLT.



d) Mesma localidade: em princípio, mesmo Município; mas haverá equiparação quando ambos trabalharem em Municípios diferentes, mas desde que da mesma Região Metropolitana (porque o custo de vida é o mesmo, ou ao menos muito parecido).

e) Inexistência de quadro de carreira ou plano de cargos e salários; tem que ser homologado pelo Ministério do Trabalho para ser válido. Ver enunciado 06 do TST (a não ser da Administração Pública Direta Autárquica e Fundacional). O quadro fixa critérios alternados de promoção (antiguidade e mérito).

Estes requisitos são cumulativos.Direito do Trabalho – Aula do dia 02/05/05

1 – Princípio da irredutibilidade salarial

O salário é irredutível, salvo acordo coletivo ou convenção coletiva. Os casos de redução circunstancial ou permanente só são válidos com a participação do sindicato profissional, lembrando-se sempre do limite do salário mínimo.

2 – Princípio da inalterabilidade salarial

Uma alteração salarial para ser válida dependerá da anuência de ambas as partes (empregado e empregador) e não poderá causar prejuízo direto ou indireto ao empregado.

3 – Princípio da impenhorabilidade

O salário é mio de subsistência para o trabalhador. Não pode ser penhorado, exceto para pensão alimentícia (art. 649, IV do CPC).

4 – Princípio da intangibilidade (ou integralidade) salarial

Protege o salário dos descontos abusivos, mas alguns descontos são válidos. Estes que são válidos estão previstos no art. 462 e § 1º da CLT, na Lei 10820/03 e no enunciado 342 do TST.

Os descontos legais, como imposto de renda, desconto da contribuição previdenciária, descontos de moradia e alimentação e vários outros, provenientes de adiantamentos. O empregador adianta em um mês e depois efetua o desconto. Eles são os previstos no 462 CLT.

Desconto fixado em convenção coletiva – este desconto, embora não conste no 462 da CLT, vem a ser o desconto da contribuição assistencial, também conhecido como taxa negocial. Desconto em favor do sindicato. Ele só obriga os filiados, pois esta contribuição sindical não tem a natureza de tributo. A única contribuição que tem natureza de tributo é a conhecida como imposto sindical. Este obriga a todos, sejam associados ou não. Precedente normativo nº 119 do TST. Iremos ver este tema de melhor forma na aula de direitos coletivos.

Quando o empregado causar dano ao seu empregador temos um outro desconto – no caso de dano culposo, o desconto poderá ser feito se houver previsão contratual neste sentido. Se o dano for doloso, o desconto poderá ser feito independente de haver previsão contratual.

Descontos da Lei 10820/03 – são feitos diretamente no salário do empregado quando este fizer contrato de empréstimo com uma instituição financeira. Facilita a obtenção do crédito.

Descontos do Enunciado 342 TST – são os descontos de assistência médica, odontológica, seguro de vida, previdência privada, uma associação recreativa, etc. Estes descontos precisam ser previamente autorizados por escrito pelo empregado.

Vistos os descontos válidos, vejamos então, as formas de fixação.

Formas de fixação do salário

1 – Salário Tempo

Fixado conforme o tempo à disposição do empregador. Ex.: Semanalista, mensalista, etc.

2 – Salário por unidade de obra ou por peça

O salário é fixado conforme a produtividade.

3 – Salário por forma mista, ou salário tarefa

Mistura o tempo e a produtividade. O empregado tem uma tarefa a cumprir. Cumprida a tarefa, mesmo antes de encerrar o seu horário normal de trabalho, ele já pode ir embora, já tendo o seu dia de trabalho garantido. Mas se não cumprir a tarefa dentro do horário garantido, poderá ir embora após sua jornada e ainda, se ficar após o horário para terminar a atividade, este período será computado como hora extraordinária.

Outros conceitos

Salário-família

Não é salário. É um benefício previdenciário. Na verdade, deveria ter a natureza de benefício trabalhista. O INSS arca com o ônus do seu pagamento. O processo de pagamento é o seguinte: O empregador adianta o salário-família e depois vai deduzir o que adiantou. Art. 7º, XII CRFB/88. Para o empregado receber deve ser provada a existência de filho até 14 anos (inválido de qualquer idade), a freqüência escolar e a carteira de vacinação.

Salário complessivo

É o salário pago em uma única parcela, sem qualquer discriminação quanto a natureza e o valor. Ele não é válido, pois cada parcela salarial tem uma maneira própria de ser calculada. As parcelas deverão ser discriminadas para que o empregado possa controlar se está recebendo de maneira correta. Enunciado 91 TST.

Piso Salarial

É a importância mínima devida aos trabalhadores de uma determinada categoria profissional. O piso salarial poderá ser fixado em acordo, convenção coletiva, em lei ou em sentença normativa (aquela editada no julgamento de



dissídio coletivo). O judiciário trabalhista exerce o seu poder normativo julgando dissídio coletivo econômico. O piso salarial, uma vez fixado, deve ser obedecido. Caso seja descumprido, o empregado pode ingressar com reclamação trabalhista pleiteando a diferença. O mínimo para o trabalhador receber passa a ser o piso, e não o salário-mínimo nacional.

Sindicato Profissional Sindicato ProfissionalEmpresa(s) Sindicato Patronal

Dissídio Coletivo Dissídio Coletivo

Sentença Normativa

O salário normativo é aquele fixado em sentença normativa.

13º Salário ou Gratificação Natalina

Garantia constitucional assegurada aos empregados urbanos, rurais, domésticos e também aos trabalhadores avulsos. O aposentado também tem direito ao 13º, sendo o ônus do INSS (ele receberá diretamente do INSS). A natureza do 13º é salarial, portanto, é feito o depósito fundiário (depósito do fundo de garantia) assim como se dá o desconto da contribuição previdenciária.

A base para o cálculo é o da remuneração, incluindo-se as gorjetas. Tem natureza de salário condição. Esta condição é não praticar falta grave.

Durante a vigência do contrato todos irão receber a gratificação natalina, mas encerrado o contrato pela demissão por justa causa, o empregado não recebe a gratificação correspondente ao ano em curso.

No caso de culpa recíproca, paga-se a metade da gratificação. Enunciado 14 TST e art. 484 CLT.

O 13º é geralmente pago em 2 parcelas, a 1ª é chamada de adiantamento, paga entre fevereiro e novembro, até o ultimo dia útil de novembro. O empregador é quem escolhe a época do pagamento dentro deste período, salvo quando o empregado, no mês de janeiro, manifesta a sua vontade de receber a 1ª parcela na ocasião de suas férias. Esta manifestação vincula o empregador. Esta vinculação ocorre em tese, pois na prática é diferente.

O valor da 1ª parcela corresponde a metade da remuneração do mês anterior.

A segunda parcela é devida até o dia 20 de dezembro. Equivale a remuneração de dezembro menos a quantia referente a primeira parcela.

O depósito fundiário deve ser feito até o 7º dia do mês subseqüente ao vencido.

Remuneração variável

Neste caso, a 1ª parcela também deve ser paga entre os meses de fevereiro e novembro. Até o ultimo dia útil de novembro.

1ª parcela – metade da média das remunerações anteriores. A época do pagamento desta parcela é escolhida pelo empregador. Ex.: Abril. Equivale a média das remunerações de janeiro a março, dividida por dois.

2ª parcela – até o dia 20 de dezembro. O seu valor corresponde a média das remunerações de janeiro/novembro menos a 1ª parcela.

Falta ainda o mês de dezembro, que é a 3ª parcela, paga até o dia 10 de janeiro. Esta possui duas maneiras de ser calculada. Uma prevista na Lei, outra pelo Decreto regulamentador. Pela lei ela equivale a remuneração de dezembro menos as parcelas anteriores. Pelo Decreto ela equivale a uma nova média das remunerações de janeiro/dezembro menos o que já foi pago (1ª e 2ª parcelas). Prevalece a que for mais benéfica ao empregado.

Cálculo do 13º proporcional

O empregado receberá 1/12 da sua remuneração por mês de tempo de serviço ou por fração de pelo o menos 15 dias. Ex.: o empregado trabalhou do dia 2/01/05 até 7/04/05. temos 3/12. o que sobrou do dia 2 ao dia 7 não chegou a ser uma fração de 15 dias, então não conta. Ex.2: imagine que as datas anteriores fossem do dia 02/01/05 até o dia 20/04/05. temos os 3/12. mas do dia 2 até o dia 20 temos mais de 15 dias, então, receberá 4/12.

Artigo 462 CLT

Quando o empregado é obrigado a comprar no estabelecimento do empregador temos o chamado “Sistema de Barracão”. Isto é vedado. O empregado tem direito a dispor do seu salário da forma que quiser.

Artigos 463, 464 e 465 da CLT

No 463 temos o salário sendo pago em moeda corrente. No 464 e 465 temos o pagamento do salário que poderá ser feito diretamente ao empregado ou depositado em conta corrente. Conta aberta com anuência do empregado e que seja próximo ao local de trabalho. Esta proximidade deve ser entendida de forma que o empregado possa realizar o deslocamento local de trabalho – banco a pé.

Artigo 466 CLT

O empregado tem direito a comissão depois de ultimada a transação, ou seja, depois de o empregador aceitar o negócio firmado entre o seu empregado e o cliente. O empregador tem um prazo para não aceitar a negociação feita pelo seu empregado. Este prazo está previsto em norma especial, Lei 3207/57. O prazo é de 10 dias corridos da época da negociação, quando a obrigação (entrega da mercadoria) for realizada no Estado onde houve a negociação. Prazo de até 90 dias corridos quando a obrigação for cumprida no estrangeiro ou em outro Estado.

No caso de pagamento parcelado pelo cliente, o empregado terá direito a comissão de acordo com o pagamento das parcelas. Os riscos do negócio são do empregador. Só há um caso de possibilidade de estorno da comissão – insolvência do devedor. Isto está na lei 3207.

O empregador não tem obrigação legal de adiantar as comissões no caso de término do contrato de trabalho. Mesmo terminado o contrato de trabalho, o empregado receberá as comissões conforme o vencimento das parcelas.



Mesmo nos casos de demissão com justa causa é devida a comissão. Comissão é salário para todos os fins.

Artigo 467 CLT

Refere-se a multa. Verbas rescisórias incontroversas. Deverão ser pagas na realização da primeira audiência trabalhista, sob pena de aplicação desta multa. Esta multa é de 50% das verbas incontroversas. Ex.: o empregador demite o empregado por justa causa e não paga verga alguma. Na demissão por justa causa são devidas as férias vencidas e saldo de salário. O empregador não pagou nada. O empregado ingressou com reclamação trabalhista para questionar a legalidade da demissão por justa causa. Na data da realização da primeira audiência, o empregador deverá pagar o saldo de salário e as férias vencidas. Não sendo pagas, após a sentença o juiz aplica a multa do 467 CLT.

AULA 12 - 04/05/05

Alterações Contratuais na CLT (arts. 468 a 470)

O contrato de trabalho, para ele ser celebrado, depende da manifestação de vontade do empregado e do empregador. Duas manifestações de vontade. Para ser mantido a mesma coisa, vontade do empregado e vontade do empregador.

Na alteração do contrato também. Uma alteração contratual para ser válida, em regra, deverá ser feita mediante acordo, e sem causar prejuízo, direto ou indireto ao empregado. Base legal que traz esta regra: art. 468, caput da CLT.

Esta norma traduz o Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva. (Acordo e não causar prejuízo)

Mas, toda regra comporta exceções. Algumas alterações contratuais poderão ser diretamente feitas pelo empregador, sem a expressa anuência do empregado. E mesmo assim, serão consideradas válidas.

Enumerando essas alterações, unilateralmente promovidas pelo empregador. Algumas, inclusive, já foram comentadas ao longo do curso:

1- Supressão das horas extraordinárias habituais.

Esta modificação no contrato de trabalho não causa prejuízo ao empregado, muito pelo contrário, evita o cansaço excessivo, a fadiga do trabalhador. O empregado voltará a cumprir o horário normal, deixará de trabalhar em regime suplementar, ou vai reduzir o trabalho extraordinário.

Recordando: suprimidas as horas extraordinárias habitualmente realizadas durante no mínimo 1 (um) ano, o empregado fará jus a uma indenização, na forma do Enunciado 291 do TST. Não há incorporação de adicional extraordinário na remuneração do empregado. Isto não acontece. Suprimido o trabalho extraordinário, suprimido o adicional, porque a natureza dele é de salário-condição. O

empregado só recebe o adicional extraordinário enquanto existir a condição especial de trabalho mais gravosa. Cessada esta condição, cessa para o empregado o direito ao adicional respectivo

2- Alteração do horário de trabalho do noturno para o diurno.

Esta alteração, em princípio, não causa prejuízo ao empregado. Ë melhor que ele trabalhe em horário diurno, já que o trabalho em horário noturno é prejudicial ao convívio familiar, entre outras coisas. Alterado o horário do noturno para o diurno, o empregado vai perder o adicional noturno. Perde salário-condição. Não há incorporação de adicional noturno. O empregado só recebe, enquanto existir a condição especial mais gravosa de trabalho.

E o contrário, do diurno para o noturno? Dependerá de anuência do trabalhador. Aplica-se a regra básica nesta hipótese

E do noturno para o diurno quando o empregado tem um outro emprego? A alteração não será válida, pois, certamente, causará prejuízo ao empregado.

Terceira alteração unilateral:3- Supressão da função de confiança, retirada

da função de confiança.

Base legal: parágrafo único do art. 468. Jus variandi do empregador . O empregador tem a possibilidade de determinar quem será o empregado-gerente, chefe, o diretor. O empregador assume os riscos do negócio. Poderá definir quais os empregados que o irão auxiliar. Não há estabilidade na função de confiança. A qualquer momento a função poderá ser suprimida.

A gratificação de função poderá ser incorporada após 10 (dez) anos de trabalho em função de confiança, após 10 (dez) anos de tempo de serviço na função de confiança há incorporação desta gratificação. Não há estabilidade na função, mas depois de 10 (dez) anos, se a função é suprimida, ele vai manter a gratificação de função para equilibrar as suas finanças. O equilíbrio financeiro. Depois de 10 (dez) anos, depois de tanto tempo recebendo a gratificação de função, o empregado, a realidade salarial para ele é uma.

Receber R$ 1.400,00 e não R$ 1.000,00, quando a função é suprimida. Ela vai ser mantida, salvo quando o empregado motivar a retirada da função de confiança. A gratificação de função de confiança incorpora? Não, só depois de 10 (dez) anos.

Depois de 10 (dez) anos não poderá ser suprimida, salvo quando o empregado motivar a retirada da função. OJ 45: Sobre a incorporação ou até mesmo a supressão da gratificação de função depois de 10 (dez) anos.

4- Remoção

Vem a ser a mudança do local de trabalho que não gera mudança de domicílio do empregado. Trabalhava no Rio de Janeiro e vai trabalhar em Nova Iguaçu. Trabalhava em Niterói e vai trabalhar me São Gonçalo. Não



há mudança de domicílio do empregado, pelo menos, não é necessário. Base legal: Caput do art. 469, parte final.

Não há pagamento de adicional de transferência, porque não houve transferência. Fará jus o empregado, dependendo da localidade que for enviado, a uma diferença no vale-transporte, um complemento na passagem, ou uma ajuda combustível. Mas adicional de transferência não será devido, acréscimo salarial não será devido, salvo por liberalidade.

5- Transferência quando unilateralmente promovida pelo empregador.

A transferência acontece, quando em razão da mudança do local de trabalho, o empregado precisa, mudar, alterar o seu domicílio. Mudança do local de trabalho que implique na mudança do domicílio do empregado. As transferências unilaterais poderão ser promovidas pelo empregador, nas situações relacionadas nos parágrafos 1º ao 3º do 469 da CLT.

Razões:

a - o empregado ocupa cargo de confiança ou função de confiança. Poderá ser livremente transferido.

b- Há cláusula implícita ou explícita de livre transferência mais a real necessidade de serviço.

(Cláusula + real necessidade).

Cláusula implícita: decorre da natureza da função. Ex.: O empregado é um engenheiro de obras que vai acompanhar as obras realizadas por uma empreiteira. Foi contratado no Rio de Janeiro, mas a obra será realizada no Mato Grosso do Sul. Vai mudar o seu domicílio durante aquele período.

Cláusula explícita: expressa no contrato. OBS.: Não basta a cláusula, é necessária a real

necessidade de serviço também.

c- Ocorrendo a extinção do estabelecimento, no qual trabalhava o empregado. A empresa com sede no Rio de Janeiro e filial no Acre. Extinção da filial no Acre, transferência dos que lá trabalhavam para o Rio.

Por último, apenas a real necessidade do serviço. Estas são as situações extraídas dos parágrafos 1º ao 3 º do art. 469.

Consta do § 3º deste artigo o seguinte: O adicional de transferência será devido quando houver a real necessidade do serviço.

O § 1º do art. 469 estabelece a situação de livre transferência quando o empregado ocupar cargo de confiança e quando constar cláusula implícita ou explícita de transferência. (As duas situações.)

§ 2º: a transferência unilateral na extinção do estabelecimento.

§ 3º: havendo a real necessidade do serviço.

Parágrafo 1º , havendo as duas situações, no § 2º extinção do estabelecimento, § 3º havendo a real necessidade do serviço.

No § 3º consta: “não obstante as restrições estabelecidas no artigo anterior”. Aí houve um erro de redação, o correto é: “não obstante as restrições deste artigo”. Ou seja, não se encaixa numa situação de função de confiança, extinção de estabelecimento ou cláusula implícita ou explícita de livre transferência.

Não obstante estas restrições, havendo apenas real necessidade de serviço, o adicional será devido enquanto durar esta situação, a situação de transferência.

É que tipo de transferência, provisória ou definitiva? Provisória (“enquanto durar a situação”). É obrigação legal para o empregador na transferência provisória.

Na transferência definitiva não é. Mas observe: havendo apenas a real necessidade

do serviço, não obstante as restrições anteriores, as outras hipóteses de livre transferência, o adicional será devido. O adicional será devido em qual situação de livre transferência? Só na última, quando houver apenas a real necessidade de serviço pela redação do § 3º do art. 469?

Através de uma interpretação literal, entenderíamos desta forma. Só que, na quarta situação, havendo apenas a real necessidade do serviço, se for cargo de confiança não vai receber, tendo cláusula explícita ou implícita de livre transferência não vai receber, através de uma interpretação literal.

Mas vocês anotaram quatro situações de livre transferência. Essas situações possibilitam, na verdade, a transferência unilateral toda vez que houver a necessidade de serviço.

Na verdade, só há uma razão: a real necessidade de serviço.

Ex.: Cargo de confiança: o empregado é gerente no Rio de Janeiro. O empregador está precisando que ele coordene a filial do Rio Grande do Sul. O que é isso? A real necessidade do serviço. Cláusula implícita ou explícita de livre transferência mais a real necessidade de serviço, ou seja, não basta a cláusula

Extinção do estabelecimento no qual trabalhava o empregado é real necessidade do serviço.

OJ 113, que interpreta o que venha a ser a real necessidade de serviço e quando adicional é devido.

O adicional de transferência é devido em todas situações de transferência unilateral, porque em todas há a real necessidade de serviço, esta é a razão. Mas é enquanto durar esta situação.

Portanto, em todos os casos de transferência, quando unilateral, sendo transferência provisória e não definitiva. OJ 113.



Entre essas quatro situações, em qual o adicional de transferência será afastado? Extinção do estabelecimento, pois a transferência será definitiva, e não provisória.

Pergunta do aluno (inaudível)Vai mudar o seu local de trabalho e o seu

domicílio e vai se acostumar à nova realidade. Não tem uma fase de mudança com a intenção de voltar. Agora, a realidade dele vai ser, por exemplo, morar no Mato Grosso do Sul. Seu custo de vida para sempre vai ser aquele, salvo se pedir demissão ou for dispensado. Diferente daquele que vai com a intenção de voltar. É provisório, é uma fase.

O adicional de transferência tem natureza salarial. É salário-condição.

Na transferência definitiva não vai existir uma condição especial de trabalho mais gravosa. Ele vai para sempre. A condição especial é ir e depois voltar. É o deslocamento, é a mudança constante. Ele está se adaptando no local e volta para a sua origem, ou vai para um outro local.

Não confundam ajuda de custo com adicional de transferência. A natureza da ajuda de custo é indenizatória.

Pergunta do aluno: Se abre uma vaga em uma outra filial e o empregado pode ir se quiser.

Nesse caso não é unilateral. Não é obrigatório. A transferência vai ser bilateral, não foi por determinação do empregador. O empregado aceita se quiser, o adicional não será obrigatório.

A ajuda de custo está prevista no art. 470. Natureza indenizatória. Serve para as despesas com a transferencia que serão de responsabilidade do empregador. Isso numa transferência unilateral.

Transferência Bilateral

Qual é a regra básica de uma alteração contratual aplicável? Para ser válida, é necessário acordo, anuência do empregado e não poderá causar a ele prejuízo. O adicional de transferência nessa situação não é obrigatório. Não é uma obrigação legal para o empregador. Ajuda de custo também não será uma obrigação legal para o empregador, quando bilateral a transferência.

Vistos os principais casos de alterações unilaterais promovidas pelo empregador.

Outro tema:

DA SUSPENSÃO E DA INTERRUPÇÃO CONTRATUAL (arts. 471 a 476-A da CLT)

Quando celebrado o contrato de trabalho, ele gera obrigações para ambas as partes, para o empregado e para o empregador.

Qual é a principal obrigação do empregado? Prestar o serviço, trabalhar.

Qual é a principal obrigação para o empregador? Pagar o salário.

Diante de algumas situações, o empregado poderá permanecer temporariamente afastado do seu serviço. Afastamento temporário, transitório, a intenção do empregado é retornar ao trabalho. Não é abandono de emprego, ele se afasta com a intenção de retornar.

Se a intenção do empregado é a de retornar, de voltar a trabalhar, o vínculo empregatício deve ser preservado. Aplicação de um outro princípio peculiar ao Direito do Trabalho. Princípio da Continuidade da Relação Empregatícia. Mesmo afastado do seu serviço, afastamento temporário, o contrato será preservado.

O empregado pode permanecer afastado, recebendo salário.

Os afastamentos com pagamento de salário são classificados como casos de interrupção contratual. Já os afastamentos sem o pagamento do salário são classificados como de suspensão contratual.

O principal elemento de distinção entre os institutos da Interrupção e da Suspensão Contratual, é o pagamento de salário.

Salário pago e empregado afastado: Interrupção Contratual.

Salário não está sendo pago: Suspensão contratual.

Na interrupção contratual há uma suspensão parcial dos principais efeitos contratuais, porque é mantida a obrigação do empregador em pagar o salário.

Na suspensão contratual há uma suspensão total dos principais efeitos contratuais. Então, vou utilizar desse jogo de palavras, porque é assim que vocês vão encontrar nos manuais.

Quais são os principais efeitos? O trabalho e pagamento de salário.

Na suspensão: não trabalha e não recebe. Na interrupção, não trabalha e recebe salário. Em todos os casos de interrupção contratual é feito depósito fundiário pelo empregador, depósito do FGTS. Porque em todos os casos de interrupção há contagem de tempo de serviço para fins trabalhistas. E a contagem do tempo de serviço para fins trabalhistas após a promulgação da Constituição de 88, é feito através do depósito fundiário. Portanto, em todos os casos de interrupção contratual o depósito do Fundo de Garantia é feito. A compensação do tempo de serviço após a promulgação da Constituição de 88 é feita através dos depósitos fundiários.

Suspensão contratual: suspensão total dos principais efeitos do contrato. Nesse caso, o depósito fundiário não deveria ser feito.

Em regra, nos casos de suspensão contratual não é feito o depósito fundiário, pois na suspensão há uma suspensão total dos principais efeitos contratuais.

Mas existem casos controvertidos. Casos que são classificados na doutrina como de suspensão contratual por alguns, e por outros como de interrupção. E que, embora classificados por alguns como caso de suspensão, tem o depósito fundiário.



Esses casos controvertidos são três, são casos que fogem a este padrão.

[Qual é o padrão?Interrupção: afastado, recebendo e contagem do

tempo de serviço. Suspensão: afastado, sem receber, sem

contagem do tempo.]

1- Prestação de Serviço Militar Obrigatório.2- Afastamento de empregado ao serviço por

motivo de acidente de trabalho ou por ter adquirido doença ocupacional. Afastamentos a partir do 16º dia.

3- Período da Licença-gestante ou Licença- maternidade.

Por que são controvertidos?

1º caso: Prestação de Serviço Militar Obrigatório.

O empregado está afastado? Sim.Está recebendo salário? Não, ele recebe soldo do

próprio serviço militar. Soldo não é salário. Como seria classificado este afastamento?

Suspensão. No entanto, ocorre a contagem do tempo de serviço. O depósito fundiário é feito, é obrigatório. Por isso a discussão, pois é hipótese que não se encaixa perfeitamente naqueles dois conceitos de interrupção e suspensão contratual.

Afastado sem receber salário, mas com a contagem do tempo. Mas qual é o principal elemento de distinção? É o pagamento do salário. Logo, deve ser classificado como suspensão contratual. Embora, alguns Autores, uma minoria, ainda classifique como de interrupção, porque há a produção de determinado efeito. Aqueles que classificam como sendo caso de interrupção, sustentam esta tese, alegando que há produção de um efeito. Na interrupção há a suspensão parcial dos efeitos. Na suspensão há suspensão total. Como efeito está sendo produzido deveria ser classificado como de interrupção.

Mas, como para a grande maioria o principal elemento de distinção é pagamento ou não de salário, o tempo de serviço é secundário, classificado como de suspensão. É mera discussão de denominação, nomenclatura.

Prestação de serviço militar nem o afastamento a partir do 16º dia foram cobrados ainda. O que já foi cobrado foi Licença-gestante. Exatamente porque são casos controvertidos.

Não foram cobrados como certo e errado, mas numa prova discursiva, perfeitamente, poderão ser. O que já foi cobrado em uma prova de múltipla escolha foi Licença-gestante.

O segundo caso: Afastamento de empregado ao serviço por motivo de acidente de trabalho ou por ter adquirido doença ocupacional. Afastamentos a partir do 16º dia.

Os 15 (quinze) primeiros dias são pagos pelo empregador. Há interrupção do contrato nesses 15 (quinze) primeiros dias. A partir do 16º dia, o empregado passa a

receber benefício previdenciário. Inclusive, quando ele sofrer acidente de trabalho e no caso de doença ocupacional, ele vai receber benefício, ele vai receber salário do empregador. Deveria ser classificado como interrupção ou suspensão? Não está recebendo salário, é classificado como suspensão, mas há contagem de tempo de serviço nessas duas situações, doença ocupacional ou acidente de trabalho. Portanto, depósito fundiário é obrigatório.

Novamente, caímos naqueles conceitos, na interrupção há suspensão parcial. No instituto da suspensão há suspensão total. Pelo fato de estar sendo produzido um efeito, alguns autores classificam como interrupção, é uma minoria, porque qual é o principal elemento de distinção? Pagamento ou não de salário.

O salário está sendo pago?Não, portanto suspensão contratual, sendo

secundária a contagem do tempo de serviço.

3º caso: Licença-maternidade

O que acontece durante este período de afastamento da mulher? (120 dias). Ela recebe diretamente do INSS? Não, salvo as empregadas domésticas. No caso da empregada urbana, rural, o empregador adianta o salário da mulher e depois haverá a restituição, pede o reembolso, pede a dedução do que adiantou da contribuição da empresa.

O ônus é do empregador ou do INSS? Do INSS, pois tem a compensação de valores. Qual é a natureza do salário-maternidade? É de

benefício, não de salário. Exatamente para tirar o ônus do empregador, para facilitar a colocação da mulher no mercado de trabalho.

Pergunta do aluno (inaudível):Recebe diretamente do INSS, não há

adiantamento pelo empregador. O empregador doméstico é sempre pessoa física ou família. Então, seria muito oneroso para o empregador doméstico efetuar este adiantamento.

Alguns Autores classificam como de interrupção, porque há o pagamento do salário. Assim como demais efeitos produzidos, como depósito fundiário e o recolhimento da contribuição previdenciária. Aqueles que classificam como caso de interrupção, há o pagamento de salário e demais efeitos produzidos, depósito fundiário, e ainda o desconto previdenciário.

E há aqueles que classificam como hipótese de suspensão. Não é pagamento de salário, é mero adiantamento. Mas há restituição da importância adiantada, o ônus é do INSS.

É mero adiantamento e não propriamente pagamento de salário.

Os outros efeitos produzidos, depósito fundiário e desconto na folha previdenciária não são relevantes, são secundários. O principal elemento de distinção é o pagamento ou não de salário.

O que me parece mais adequada é a classificação em hipótese de suspensão contratual com produção de



certos efeitos. Novamente, a discussão é meramente de nomenclatura, porque os efeitos serão os mesmos.

A base dos três casos: art. 4º da CLT; art. 15 par. 5º da Lei 8.036/90 (Lei do Fundo de Garantia) e Decreto Regulamentador da Lei do Fundo 99.684/90, art. 28.

Licença gestante já foi cobrada em prova múltipla escolha da banca ESAF (Prova de Fiscal do Trabalho de 1998). A banca ESAF, nesse concurso, classificou Licença-gestante como caso de interrupção contratual, o que não me parece mais adequado. Em uma prova de múltipla escolha você deve, com alternativas a serem classificadas como de interrupção e suspensão, separar licença gestante, prestação de serviço militar e afastamento por acidente de trabalho e doença ocupacional. O mais controvertido é a Licença-gestante, é o que vão deixar por último. Nunca vi ser cobrado em uma prova, até mesmo nessa da ESAF, prestação de serviço militar e licença gestante em uma mesma questão. Nessa questão em que a licença gestante foi classificada como interrupção, dos casos controvertidos só constava licença gestante, nenhum outro mais. Façam por eliminação, deixem essas situações como cartas-curinga, primeiro analisem as demais.

Enumerando os principais casos de Interrupção e Suspensão do Contrato. Casos não controvertidos:

Suspensão Contratual (afastamento sem pagamento de salário):

1.Greve: aparecendo a expressão greve em uma prova de múltipla escolha ou certo ou errado, será suspensão. O empregador não tem a obrigação legal em pagar salário durante o movimento grevista. O trabalho não foi realizado, não houve prestação do serviço. Lei de Greve 7783/89. Mas a greve é instrumento de reivindicação, sendo, inclusive, o mais eficaz.

A greve é deflagrada porque é um conflito coletivo de trabalho. Normalmente, um conflito patrimonial, que envolve o reajuste salarial ou uma reivindicação de uma vontade também patrimonial, que os trabalhadores estão pleiteando. A greve é deflagrada porque há um conflito coletivo de trabalho. Os trabalhadores estão reivindicando um reajuste e o empregador não está a fim de conceder. Por isso, paralisam os serviços, para que aquela reivindicação seja atendida.

Existem métodos de solução dos conflitos coletivos de trabalho (vamos ver em Direito Coletivo do Trabalho):

a) Judiciário Trabalhista (Dissídio Coletivo)b) Negociação Direta ou Coletivac) Arbitragem Facultativa

Através de negociação, o conflito foi solucionado diretamente pelas partes interessadas, trabalhadores e empregadores. Quais são as normas extraídas do processo de negociação com êxito? Acordo coletivo ou até mesmo convenção coletiva, dependendo das partes que participaram do processo de negociação.

Quais as partes atuantes no processo de negociação? O Sindicato profissional negociando diretamente com a empresa. Qual será a norma extraída? O acordo coletivo.

Sindicato profissional negociando com o Sindicato patronal, qual é a norma extraída? Convenção coletiva.

Se não houver êxito no processo de negociação, os interessados poderão eleger árbitro. Qual é o nome da norma extraída da arbitragem facultativa? Laudo de Sentença Arbitral.

Ou então, ajuizar o dissídio coletivo para que o Judiciário Trabalhista solucione o conflito. Qual é a norma extraída do dissídio coletivo? A Sentença normativa.

Para se chegar ao dissídio ou à arbitragem, é necessário a negociação prévia. Frustrada a negociação, aí sim caberá arbitragem ou dissídio coletivo. Mas, primeiro, a negociação de qualquer forma.

Começa a greve, a paralisação dos serviços. O conflito é resolvido pela negociação, acordo coletivo ou convenção coletiva, pelo árbitro (laudo de sentença arbitral), dissídio coletivo, Judiciário Trabalhista solucionou (sentença normativa).

Uma dessas normas, dependendo do método escolhido, utilizado, poderá determinar o pagamento do salário aos grevistas. O pagamento do salário é uma obrigação legal? Não. Portanto, durante a greve, em princípio, há uma suspensão contratual. Mas, constando cláusula da norma coletiva determinando pagamento de salário ao grevista, o que era inicialmente hipótese de suspensão, transforma-se em caso de interrupção contratual. Professora vai voltar a falar nisso em Direito Coletivo.

Inicialmente suspensão, podendo se transformar em interrupção, havendo cláusula na norma coletiva.

Quais são as normas coletivas? Cláusula na norma coletiva determinando pagamento de salário aos grevistas durante o período de paralisação. O que era suspensão se transformando em interrupção contratual.

Outras hipóteses de suspensão:

2) Faltas Injustificadas

3) Licenças, quando não remuneradas.Ex.: para tratamento de saúde, sem pagamento

de salário.

4) Aposentadoria por invalidez

A aposentadoria por invalidez rompe o contrato? Não. Há possibilidade de retorno ao trabalho? Sim, caso cessada a incapacidade para o trabalho. O que a aposentadoria por invalidez provoca no contrato, a interrupção ou a suspensão? A suspensão, porque o empregado durante o afastamento vai receber benefício, e não salário. Na CLT, art. 475.

5) Afastamento para freqüentar curso ou programa de qualificação profissional.



Nos termos do art. 476–A da CLT.

Quais são os critérios?

a) Previsão do curso em acordo coletivo ou convenção coletiva.

b) Período mínimo de 2 (dois) meses, máximo de 5 (cinco) meses.

c) Anuência do empregado.

São três critérios. Se não há cláusula no acordo coletivo ou convenção coletiva, será classificado como interrupção. O período é inferior a 2 meses ou superior a cinco, será caso de interrupção. O empregado é obrigado a freqüentar o curso: será interrupção.

Para ser hipótese de suspensão, todos os critérios devem ser observados. Na falta de um deles (período, cláusula e anuência), será classificado como de interrupção contratual.

6) Período de Suspensão Disciplinar (art. 474 da CLT): período máximo de 30 (trinta) dias corridos.

A natureza é punitiva, o empregado praticou uma falta, a qual não poderá ser leve, ou se várias faltas leves foram praticadas, depois de algumas advertências.

Ultrapassado o período de suspensão disciplinar, mais de 30 dias, possibilita a rescisão indireta do contrato, ou a rescisão injusta, ou seja, a rescisão do contrato com o pagamento da totalidade das verbas devidas. A duração máxima da suspensão disciplinar é de 30 dias. Só que o empregador aplicou uma suspensão de 40 dias. O que o empregado pode fazer? Entrar com Ação Trabalhista pleiteando rompimento do seu contrato, por causa de falta grave praticada pelo empregador, que aplicou uma punição excessiva, acarretando na rescisão indireta do contrato ou rescisão injusta.

Quais são as conseqüências dessa rescisão injusta?

Rompimento do contrato com o pagamento da totalidade das verbas. Todas as verbas da dispensa sem justa causa e até mesmo indenização por danos morais.

7) Afastamento do empregado para cumprir mandato político eletivo.

8) Afastamento do empregado para cumprir mandato de dirigente sindical.

Em princípio, contrato suspenso. Geralmente, esse empregado afastado vai receber diretamente do sindicato a sua remuneração. Este é o padrão. Excepcionalmente, poderá ser remunerado pelo próprio empregador, mesmo estando afastado do serviço.

Pergunta do aluno: A remuneração do sindicato é igual a que ele recebia antes?

Poderá ser outra. Geralmente, é maior. Mas não precisa garantir o mesmo salário que ele recebia, porque não é inerente à função dele como engenheiro, por exemplo, e sim a função dele cumprindo o mandato de dirigente sindical. No momento em que ele se inscreveu, ele tinha conhecimento de qual seria a sua remuneração.

Foi uma opção dele em se candidatar. Pode ser inclusive inferior, pois ele não está trabalhando.

Havendo cláusula no contrato individual ou na norma coletiva determinando que o empregador pagará salário ao dirigente afastado, será classificado como interrupção.

Mas se na prova aparecer só afastamento para cumprir mandato como dirigente sindical é caso de suspensão. O padrão é ele ser remunerado pelo sindicato profissional.

9) Empregado afastado, porque eleito diretor estatutário.

Seu nome consta no contrato social. O contrato estará suspenso. Nesse caso, o FGTS é opcional. É opcional para a sociedade que o diretor integra. Não é ele que decide. O FGTS será depositado sobre as retiradas efetuadas pelo Diretor estatutário, sendo uma opção para a sociedade que ele integra.

Na Lei do Fundo, Lei 8.036/90, isso está no art. 15,§. 4º c/c 16.

10) Afastamento do empregado por motivo de acidente ou doença não relacionados ao trabalho e a partir do 16º dia. Este caso não é controvertido, pois não há depósito fundiário. Só vai ter depósito fundiário no caso de acidente de trabalho ou doença ocupacional.

Esses são os casos de suspensão contratual.

INTERRUPÇÃO

1) Férias2) Licenças remuneradas3) Repouso semanal remunerado e Feriados4) Faltas justificadas enumeradas nos arts 131

e 473 da CLTEm uma primeira etapa de concurso, essas faltas

desses dois artigos devem ser memorizadas. (Casamento, falecimento, doação voluntária de sangue, alistamento eleitoral, etc.).

5) Os 15 primeiros dias de afastamento do empregado do serviço por motivo de acidente ou doença.

A partir do 16º dia é suspensão. Em caso de Acidente de Trabalho e doença ocupacional há depósito do FGTS a partir do 16º dia? Tem.

E doença não ocupacional e acidente não relacionado ao trabalho. A partir do 16º dia suspensão de qualquer forma, sem depósito fundiário.

Acrescentar na suspensão: Afastamento do empregado por motivo de acidente ou doença não relacionados ao trabalho e a partir do 16º dia. Este caso não é controvertido, pois não há depósito fundiário. Só vai ter



depósito fundiário no caso de acidente de trabalho ou doença ocupacional. (acrescentado na listagem de suspensão).

6) art. 476-A sem observar os critérios. Quando não observados os critérios (já citado acima).

7) Greve com pagamento de salário ao grevista.

DIREITO DO TRABALHO 09/05/2005

Sistema de compensação do tempo de serviço do trabalhador para fins trabalhistas:

Havia dois sistemas compensatórios do tempo de serviço. O primeiro deles, bem antigo, conhecido como da indenização de antiguidade c/c estabilidade decenal, e um outro mais recente, Fundo De Garantia Por Tempo De Serviço.

Comecemos da compensação dos tempos de serviço, compensação para fins trabalhistas, que nada tem a ver com aposentadoria.

1)Indenização de Antiguidade c/c Estabilidade Decenal (arts. 477,478 e 497, CLT)

Primeiro sistema surgiu em 1923, pela Lei Eloi Chaves, criando um sistema compensatório do tempo de serviço para os ferroviários, exclusivamente. Nessa época, categoria muito organizada, muito forte aqui no Brasil. Posteriormente, quando reproduziu esse sistema na CLT em 1943, ele passou a beneficiar os demais empregados urbanos, de um modo geral. Em 1973, passou a beneficiar também os empregados rurais (pela Lei 5889/73). A lei dos rurais (Lei 5889/73) remete a CLT no que se refere à contratação por tempo de serviço.

Características desse sistema compensatório:

a) Só alcança empregados contratados a prazo indeterminado. Os empregados contratados a prazo certo tinham um sistema compensatório diferenciado, nunca foi esse especificado nesse tópico. A compensação do tempo de serviço por esse sistema ela é feita na ocasião do encerramento do contrato de trabalho, e não durante a sua vigência. Durante a vigência do contrato o empregado não recebe nenhuma importância compensatória do seu tempo de serviço. A indenização de antiguidade recebida pelo trabalhador dependendo da forma de encerramento do contrato e dependendo também do seu tempo de serviço.

b) Quanto à forma de encerramento, para o empregado receber a indenização de antiguidade, ele não poderá motivar o término do contrato. Sendo motivado pelo empregado, ele não receberá nenhuma importância compensatória do seu tempo de serviço. O empregado que pedir demissão ou ser demitido por justa causa, não recebe indenização de antiguidade, porque nessas situações o empregado está dando causa ao encerramento.

c) Tempo mínimo de 1 ano de serviço na ocasião do encerramento do contrato. Encerramento do contrato tendo o empregado tempo inferior a 1 ano, ainda que tenha sido demitido sem justa causa, ele não receberá nenhuma

importância de indenização de antiguidade. Até o empregado completar 1 ano de serviço ele está no seu período de experiência, e não contrato de experiência. Período de experiência corresponde ao 1º ano de duração de um contrato indeterminado. Encerramento do contrato durante o período de experiência, não recebe nenhuma importância de indenização de antiguidade.

d) Valor dessa indenização é calculado com base no valor da maior remuneração percebida pelo empregado enquanto vigente o contrato de trabalho. Como calcular o valor da indenização: 1 mês do valor da maior remuneração apurado por ano ou ano + fração igual ou superior a 6 meses de tempo de serviço. Exemplo: o empregado trabalhou 3 anos e 6 meses, recebeu como maior remuneração R$ 1.000,00 enquanto vigente o contrato, ele receberá então de indenização de antiguidade R$ 4.000,00 (R$1.000,00 para cada ano ou para cada ano mais fração de 6 meses, para cada fração de 6 meses, mais um valor da maior remuneração). Trabalhou 6 meses não recebe nada, está no contrato de experiência. Nenhuma importância de indenização de antiguidade. É somente ano ou ano mais fração igual ou superior a 6 meses. Até o empregado completar o primeiro ano de duração do contrato indeterminado, mesmo sendo dispensado sem justa causa não recebe nada a título de indenização de antiguidade. Lógico que dependendo da forma de encerramento, ele irá receber outras verbas, remuneração das férias, 13º salário, mas essa compensatória por seu tempo de serviço não.

Grande vantagem desse sistema compensatório:

Deve-se notar que é um sistema só de indenização de antiguidade combinado com estabilidade decenal. E é essa estabilidade decenal que é a grande vantagem desse sistema compensatório. Após 10 anos de tempo de serviço para o mesmo empregador, essa estabilidade é adquirida, protegendo seu emprego de uma dispensa arbitrária ou sem justa causa. Portanto, a estabilidade já foi regra no sistema trabalhista. Uma estabilidade que não estava condicionada a nenhum motivo especial, apenas ao tempo de serviço do trabalhador. Sendo esse empregado com a garantia de emprego, seja dispensado arbitrariamente, ele faz jus ao direito à reintegração, retorno do empregado ao serviço, uma vez que ele foi afastado. Dispensado arbitrariamente com o emprego garantido, ele tem direito ao emprego de volta como se nada tivesse acontecido, o que se chama reintegração. Mas nem sempre a reintegração é a melhor opção, principalmente quando o empregador é pessoa física – nesses casos, a sua reintegração será convertida em indenização compensatória, por decisão judicial (art. 496, CLT).

O juiz decide reintegrar ou converter em indenização, não sendo escolha do empregado nem do empregador. Inclusive, pode o juiz de ofício converter a reintegração em indenização compensatória. Nesse caso, são pedidos sucessivos, a escolha não é do reclamando nem do empregador. Na verdade, a obrigação deve ser cumprida de uma maneira (o emprego de volta), mas pela dificuldade há a conversão. Não havendo reintegração, o empregado receberá indenização dobrada - 2 vezes o valor da maior remuneração por ano ou ano + fração igual ou superior a 6 meses de serviço. A indenização simples é compensatória do



tempo de serviço do trabalhador, a dobra compensa a perda do emprego do estável.

Estabilidade e demissão com justa causa

Empregado estável que praticar falta considerada grave e esta sendo devidamente comprovada perderá o emprego, a própria estabilidade e a indenização, porque está dando causa ao encerramento do contrato. Devidamente comprovada a falta grave em uma ação chamada de inquérito judicial, ação ajuizada pelo empregador, com uma finalidade, a de apurar a prática de falta grave praticada pelo empregado com estabilidade decenal.

A demissão por justa causa não será sumária na estabilidade decenal, dependendo de comprovação judicial prévia em juízo e depois o empregado estará demitido por justa causa.

A estabilidade decenal não tem prazo para terminar, é pra sempre, enquanto durar o contrato, por motivo de falecimento do autor, aposentadoria, ou seu pedido de demissão ou outras formas de encerramento do contrato; diferentes das estabilidades relativas. As estabilidades relativas estão condicionadas a um motivo especial que justifica a garantia do emprego durante um determinado período apenas (dirigente sindical, gestante).

Os arts. 853 a 855 da CLT disciplinam a ação de inquérito judicial, sendo obrigatória para ser válido o ato de demissão por justa causa. Não havendo ação de inquérito caberá reintegração ou pagamento de indenização. O ajuizamento da ação é obrigatório, mas o afastamento do empregado ao serviço durante o inquérito judicial não é obrigatório. O empregador poderá ajuizar a ação de inquérito mantendo o empregado trabalhando. Não é muito comum, mas pode ocorrer.

O empregado foi afastado do serviço e a ação ajuizada. Durante o afastamento do empregado ao serviço, o contrato estará suspenso, não sendo devido o salário. Se a falta for comprovada, o empregado já estava afastado do serviço, há demissão por justa causa sem pagamento de nenhuma importância durante a fase de inquérito. O contrato é rescindido sem o pagamento da indenização por antiguidade, não há pagamento de salários e outras vantagens durante o período de inquérito. Permanece a hipótese de suspensão contratual.

E se a falta não foi comprovada, cabe reintegração com pagamento do salário e todas as demais vantagens durante o período de afastamento. O que inicialmente era hipótese de suspensão se transforma em hipótese de interrupção. Mas a reintegração nem sempre ocorrerá. Não havendo reintegração, haverá o pagamento da indenização dobrada e, de qualquer forma, dos salários e demais vantagens, já que esse empregado não foi reintegrado. Nesse caso, ainda poderá, em certas hipóteses, fazer jus a uma indenização por danos morais, pelo constrangimento causado ao trabalhador.

Se o empregado não foi afastado e a falta foi comprovada, nada aconteceu com o contrato durante a fase de inquérito, ele continuou a trabalhar, ele irá receber normalmente, não tendo que posteriormente devolver o valor dos salários pagos, uma vez que ele merece o pagamento

dos salários porque efetivamente trabalhou durante aquele período. A falta sendo comprovada há a demissão por justa causa sem o pagamento da indenização. Se a falta não foi comprovada, nada acontece, ele continua a trabalhar, não havendo reintegração porque ele não foi afastado, continuando ele a trabalhar e receber normalmente.

Estabilidade e encerramento do contrato por motivo de força maior

Motivo de força maior que tenha provocado a paralisação do serviço. O encerramento do contrato é uma conseqüência da paralisação do serviço, então motivo de força maior. Havia um empregado estável nessa empresa que teve sua atividade encerrada por motivo de força maior. Não caberá reintegração, porque paralisado o serviço. Cabendo indenização para o estável decenal, pela metade da dobra, metade do que receberia na dispensa arbitrária, portanto, na forma simples (art. 502, CLT), uma vez que nem o empregado nem o empregador agiram com culpa.

Estabilidade e culpa recíproca

Empregado e empregador praticando faltas consideradas graves. Razoável também nessa hipótese, a indenização do estável decenal pela metade da dobra (art. 484, CLT), ou seja, na forma simples, metade do que ele receberia na dispensa arbitrária (1 mês da maior remuneração percebida num ano, ou ano + fração igual ou superior a 6 meses de serviço). A indenização de antiguidade é uma mera expectativa de direito, não é certa para o empregado. O direito constituído na ocasião do encerramento do contrato e dependendo da forma de encerramento do contrato de trabalho, não sendo feita durante a vigência do contrato.

Culpa recíproca e força maior se apuram através de uma Reclamação Trabalhista normal, e não pela ação de inquérito judicial, como no caso da demissão com justa causa. Geralmente o empregado é dispensado, ingressa com a Reclamação Trabalhista e nela fica comprovada a falta dos dois. O rito tradicional será seguido nesses casos.

Estabilidade e cargo de confiança

Não há aquisição de estabilidade decenal em cargo de confiança. O empregador a qualquer momento pode retirar o trabalhador da função de confiança, mas é garantida ao trabalhador a gratificação de função após 10 anos, para garantir uma estabilidade financeira e não para estabilidade na função de confiança (OJ 45 e art. 499, §2º, CLT).

Período inferior a 10 anos, ele perde também a gratificação de função. Após 10 anos de tempo de serviço na função de confiança, retirado da função de confiança, ele mantém a gratificação. A função pode ser retirada sempre, e a gratificação, depois de 10 anos, não poderá mais ser retirada, salvo quando o empregado der motivo à retirada da



função de confiança. Não há uma demissão por justa causa, há uma retirada da função de confiança, voltando ele para sua origem, mas o vínculo mantido. Ele deixará de receber a gratificação de função. Se ele for demitido ele perde tudo, perde o emprego, inclusive.

A OJ 45, retirada a função de confiança, dando o empregado causa pra isso, ele volta pra origem e perde a gratificação de confiança, mesmo após os 10 anos. O período que ele exercer a função de confiança conta tempo para receber a indenização de antiguidade, mas não conta tempo para estabilidade, salvo se ele começou numa função que não era de confiança, a estabilidade na origem dele. Exemplo: ele começou trabalhando como caixa bancário, trabalhou 10 anos nessa função e mais 5 anos como gerente. Ele tem estabilidade na origem, como caixa. Se ele trabalhou 9 anos na função de caixa e mais 1 ano na função de gerente, ele não terá estabilidade decenal como caixa. 10 anos de tempo de serviço sem ser em função de confiança, aí sim ele terá estabilidade decenal. Ele foi dispensado arbitrariamente na época em que era gerente na agência bancária, ele tem 15 anos no total, 10 anos na origem e 5 anos como gerente - cabe reintegração, mas na função de caixa. Não havendo reintegração, ele tem direito a indenização dobrada. A gratificação de função, que ele recebia na época de gerente da agencia bancária, vai ser considerada no cálculo de indenização por antiguidade, integra o cálculo da indenização por antiguidade, mesmo não tendo estabilidade na função de confiança, até porque essa indenização é calculada com base na maior remuneração.

Contudo, se ele exerceu durante um período a função de caixa e depois foi pra outra função, mas que também não era de confiança, ele ainda sim tem estabilidade. Mas em qual função ele terá estabilidade? Não há determinação na legislação sobre se será na função de caixa ou em outra, mas parece ser mais adequado que tenha estabilidade na última função que ele exerceu. Ele retornar a função na última função que ele exerceu.

Dispensa obstativa de estabilidade: O empregado dispensado sem justa causa, a partir do 9º ano (art. 499, §3º, CLT) há a presunção de que a razão da dispensa foi para que o empregado não completasse 10 anos, não adquirisse a estabilidade decenal. Nesse caso ele não poder ser reintegrado, mas faz jus a indenização dobrada Jurisprudência do TST: Enunciado 26 do TST, que foi cancelado em novembro de 2003. Citado porque era exatamente ele que especificava o tempo de serviço a partir do 9º ano: “Presume-se obstativa à estabilidade a despedida sem justo motivo, do empregado que alcançar 9 anos de serviço na empresa”. Nove anos na jurisprudência uniforme, a partir do 9º ano, dispensa sem justa causa, indenização dobrada.

Esse sistema é praticamente inexistente, salvo para alguns poucos empregados remanescentes, depois da criação do FGTS. É impossível chegar em Fundo de Garantia, sem apresentar o sistema antigo.

2) FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço)

Art. 7º, III, CRFB/88Lei 8036/90

Também é um sistema compensatório do tempo de serviço do trabalhador.Foi criado pela Lei 5107/66, como um sistema alternativo, opcional para o empregado. Sistema paralelo ao da CLT, quando criado. Essa lei entrou em vigor em 1º de janeiro de 1967, quando admitiu podia optar ou não pelo fundo de garantia.

Era feita uma anotação na CTPS do empregado optante, se ele optasse pelo sistema fundiário. Caso o empregado não manifestasse sua vontade pelo sistema fundiário, seu tempo de serviço era compensado pelo sistema antigo.

Características do sistema fundiário:

a) Compensação do tempo de serviço é feita durante a vigência do contrato de trabalho. Todo mês, o empregador deposita na conta vinculada do trabalhador uma determinada importância. Conta vinculada do trabalhador ao sistema fundiário. Essa conta é aberta em nome do trabalhador, mas aberta especificamente para esse fim – receber os depósitos fundiários.

Os depósitos ficam retidos na conta. O trabalhador não tem liberdade de movimentar sua conta vinculada, só poderá movimentar sua conta vinculada nos casos estabelecidos na Lei 8036/90. A alíquota do Fundo de Garantia é de 8% e a base da incidência do FGTS é a remuneração total dos ganhos, incluindo as gorjetas e excluindo as verbas indenizatórias, com exceção do aviso prévio, que mesmo quando indenizado, conta como tempo de serviço para o trabalhador, tempo de serviço para fins trabalhistas. É a única exceção da incidência do fundo sobre parcela indenizatória. Mas não há depósito fundiário sobre a parcela devida sobre participação nos lucros ou resultados empresariais, pois essa importância não integra a remuneração do empregado (art. 7º, XI da CRFB/88).

Diárias não excedentes a 50% ou mesmo não sujeitas à prestação de contas também não tem depósito fundiário. Sobre a gratificação natalina tem depósito fundiário, porque é salário. Não há depósito do FGTS sobre a dobra da remuneração das férias (caso em que o empregador ultrapassar o período concessivo das férias), porque essa dobra é uma indenização. È considerada antes de qualquer desconto, considerado o valor bruto.

b) A compensação dos depósitos do FGTS é feita através de depósitos mensais bancários vinculados. Todo mês o empregador deposita uma determinada quantia – 8% da remuneração - numa conta aberta em estabelecimento bancário em nome do trabalhador, mas essa conta é vinculada ao sistema fundiário, não tendo o trabalhador liberdade para movimentar essa conta. Os valores ficam retidos. A legislação atual estabelece quais são os casos de movimentação da conta pelo trabalhador. Quando criado o FGTS ele foi criado como um sistema alternativo, uma opção pra o trabalhador integrar ou não o sistema fundiário. Se ele não optasse, a compensação era feita pelo sistema antigo. Quando promulgada a Constituição Federal de 1988, o FGTS passou a ser garantia assegurada a todos, portanto, desde a Constituição de 1988 não há mais opção pelo Fundo de



Garantia, sendo sistema único compensatório do tempo de serviço.

O empregado foi admitido em 1982. Nessa época, existia o sistema do fundo de garantia, mas somente como sistema opcional. O empregado foi admitido e não optou pelo FGTS. Seu tempo de serviço é compensado pelo sistema antigo. Mas esse empregado continua trabalhando até hoje, para o mesmo empregador. Quando promulgada a Constituição, ou seja, a partir de 05/10/1988, seu tempo de serviço será compensado pelo Fundo de Garantia. Ele não fez a opção, a opção é automática. Dois sistemas compensatórios, mesmo vínculo empregatício, mas de 1982 até 04/10/1988, será regido pela CLT, e de 05/10/1988 até 2005, Fundo de Garantia. Cada sistema com suas peculiaridades.

Nesse caso acima não é estável decenal porque não tinha 10 anos antes da Constituição Federal de 1988, trabalhando para o mesmo empregador.

O sistema do Fundo comparado com o antigo tem suas vantagens. A modalidade de contratação a prazo determinado ou indeterminado não é relevante, são iguais nos dois casos. A compensação é feita durante a vigência do contrato, ele não precisa aguardar o encerramento do contrato para receber alguma coisa. O valor vai ser depositado em sua conta todo mês, criando a certeza da compensação, salvo quando o empregador fraudar o sistema fundiário. Para o empregado receber, basta ele não motivar o encerramento do contrato. O FGTS ele não é condicionado ao encerramento do contrato nem ao tempo mínimo de serviço de 1 ano. Mesmo que tenha tempo inferior a 1 ano, a compensação é feita da mesma maneira, a mesma alíquota, a mesma base de incidência.

Existem várias vantagens nesse sistema do fundo, mas existe uma desvantagem: o sistema do FGTS é incompatível com a estabilidade decenal, com a estabilidade vinculada ao tempo de serviço, porque são completamente diferentes. Mas não é incompatível com as estabilidades provisórias e contratuais (o empregador, por liberalidade, resolve em contrato conceder estabilidade ao trabalhador), porque estão desvinculadas do tempo de serviço do trabalhador. Nesse contrato, não precisa ser estipulado o valor da indenização - não especificando, deve-se observar o valor da indenização do FGTS.

A razão da retenção na conta vinculada: o FGTS tem duas finalidades, uma principal e uma secundária.

A principal: os recursos fundiários financiam obras sociais. Os valores ficam retidos pro Governo Federal, através da Caixa Econômica Federal, que é agente operador do sistema, para que tenha recursos para realização de obras de construção de moradia popular, de saneamento básico, de infra-estrutura.

E a finalidade secundária: a retenção cria uma poupança forçada para o trabalhador, poupança que o socorrerá em situações adversas, como o desemprego involuntário, aposentadoria, compra da casa própria, entre outras.

A natureza jurídica do Fundo de Garantia é de crédito trabalhista que compensa o tempo de serviço, e não de tributo.

(Detalhamento do FGTS na próxima aula, isso foi só uma apresentação).

AULA 14- 16/05/2005

FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

FGTS foi criado em 1º de janeiro de 1967 como sistema alternativo de compensação por tempo de serviço, sendo o sistema regra, na época, o da estabilidade decenal (indenização por antigüidade - sistema antigo). Neste sistema a compensação era feita na ocasião do encerramento do contrato de trabalho, onde o empregado receberia ou não a indenização por antigüidade dependendo da forma de encerramento de seu contrato. Em razão disso a estabilidade decenal era mera expectativa.

O sistema compensatório por tempo de serviço, o FGTS, passou a ser obrigatório com a promulgação da Constituição de 1988. Passou a ser sistema único compensatório, deixando de ser regra a estabilidade decenal. Diferentemente deste sistema o FGTS é a certeza da compensação do tempo de serviço porque seus depósitos são feitos durante a vigência do contrato de trabalho. O FGTS é incompatível com a estabilidade decenal.

Os depósitos feitos pelo sistema do FGTS são

mensais e realizados em uma conta vinculada do trabalhador, conta aberta em nome dele.

O FGTS criou o fundo de assistência individual e coletivo.

Após a promulgação da CRFB/88 nenhuma estabilidade decenal foi adquirida e quem a tinha anteriormente à 05 de outubro de 1988 é estável até os dias de hoje, desde que esteja trabalhando para o mesmo empregador. A estabilidade decenal existe em decorrência da relação empregatícia, não sendo válida para vínculos distintos.

O FGTS não pode ser aproveitado para a estabilidade decenal.

O FGTS, regulado pela Lei 8036 de 11 de maio de 1990, tem como base de cálculo a remuneração (total dos ganhos, incluindo as gorjetas) e sua alíquota é de 8% para todos os trabalhadores, salvo o menor aprendiz, que tem alíquota de 2%.

Art. 3º da 8036 - “O FGTS será regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.”

A composição do Conselho Curador é tripartede, representantes do governo, dos trabalhadores e dos empregadores. Os representantes do governo são alguns



Ministro de Estado, o presidente da Caixa Econômica Federal - CEF e o presidente do Banco Central.

§ 1º - “A Presidência do conselho curador será exercida pelo representante do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.”

O Presidente do Conselho Curador é o Ministro do trabalho.

§ 3º - “Os representantes dos trabalhadores e dos empregadores e seus respectivos suplentes serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais e nomeados pelo Ministro do Trabalho e da Previdência Social, e terão mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzidos uma única vez.”

§ 9º - “ Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores , efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até 12 (um) anos após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical.”

Os representantes dos trabalhadores e empregadores serão indicados pelas centrais sindicais e confederações nacionais (entes sindicais) e nomeados pelo Presidente do Conselho Curador.

Os entes sindicais são: 1 - Sindicatos - entes sindicais de base, de contato direto entre trabalhador e empregador;

2 - Federações - entes sindicais de grua superior, mas não de cúpula;

3 - Confederações - entes sindicais de cúpula e de grau superior. Coordenam a estrutura sindical brasileira.

As centrais sindicais, CUT< CGP, Força Sindical, por enquanto, não fazem parte da estrutura sindical brasileira. Não possuem status sindical. Seu enquadramento na estrutura sindical brasileira está sendo discutido. A reforma sindical, quando houver, dará à central status de sindicato.

Os representantes dos trabalhadores têm estabilidade provisória assegurada (a garantia do emprego durante determinado período). Inicia-se com a respectiva nomeação e dura até um ano após o encerramento do mandato, sendo certo que a sua duração é de dois anos. É admitida uma única recondução.

A estabilidade provisória protege os representantes dos trabalhadores contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.

Diante da prática de falta grave a estabilidade é perdida, junto com o emprego. A falta não tem de ser comprovada em inquérito judicial, a demissão é sumária. O trabalhador, ao sentir-se lesado, ingressa com RT pleiteando a reintegração ou indenização compensatória. O juiz decidirá se o trabalhador será reintegrado ou indenizado, sendo imprescindível que ele esteja no período de estabilidade (até

um ano após o encerramento do mandato) para que haja sua reintegração.

Fora do período de estabilidade a decisão será o pagamento da indenização compensatória, mas fará jus ao salário e demais vantagens asseguradas durante todo o período de estabilidade (13º salário, férias, AP, FGTS e sua multa de 40%).

Esta indenização compensatória é a simples, a dobrada é para o estável decenal ou gestante.

Art. 14 - “Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT.”

O caput do artigo 14 ressalva os casos de estabilidade decenal adquirida quando da promulgação da CRFB/88.

§ 1º - “O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT.”

Empregado - admissão em 1984- demissão em 2005

De 1984 a 04/10/1988 a compensação será pelo sistema antigo, o decenal

Sendo o empregado estável a indenização será dobrada; Não sendo estável sua indenização será simples e após a CRFB/88 será pelo sistema do FGTS.

§ 2º - “O tempo de serviço anterior à atual Constituição poderá ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60% da indenização.”

Período de 1984 a 1988 (período dado no exemplo), pode ser feita a transação entre o empregado e o empregador.

Empregado e empregador podem extinguir o período não optante para fins de pagamento de indenização de antigüidade futura, mas na ocasião da transação, para que ela seja válida, o empregado tem de receber, no mínimo, 60% do valor da indenização de antigüidade que seria devido ao empregado caso ele fosse dispensado sem justa causa.

Empregado - maior remuneração - R$ 1.000,004 anos de período não optante - 4 x 1.000,00 =

4.000,00

O valor mínimo para ele receber de indenização é 60% de 4.000,00 (o período não é de antigüidade para fins de pagamento de outras verbas (13º salário, férias...), somente a indenização por antigüidade.

O empregador pode transacionar com o empregado e depois dispensá-lo arbitrariamente. Nesta hipótese n4enhuma indenização será devida por causa da transação.



A vantagem em transacionar, para o empregado, é receber uma parte da indenização (a indenização por antigüidade é mera expectativa, por isso é admitida a transação); para o empregador é pagar uma parte da indenização (caso o empregado fosse dispensado arbitrariamente a indenização seria integral (4.000,00 + 60%).

§ 3º - “É facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia do mês previsto em lei para o pagamento de salário, o valor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no que couber, todas as disposições desta lei.”

Esta indenização é a de antigüidade, calculada com base na maior remuneração e seu valor é integral.

O empregador depositará, na conta vinculada do FGTS, o valor total da indenização, que ficará retida e somente poderá ser movimentada em caso de movimentação da própria conta vinculada do FGTS. Isso é uma opção do empregador, ele não tem nenhuma obrigação legal em efetuar este depósito.

No caso de transação, diferentemente do que ocorre nesta hipótese, o empregado recebe diretamente do empregador.

§ 4º - “Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela.”

Opção retroativa - troca de sistema compensatório

O que era compensado pelo sistema celetista passará a ser compensado pelo FGTS (troca do sistema antigo pelo sistema novo).

1) Admissão - 1984 (não optou pelo FGTS, que já havia como sistema alternativo)

Opção retroativa - até 1984

2) Admissão - 1965Opção retroativa - 1º de janeiro de 1967 (data em

que entrou em vigor a primeira lei do fundo)

O período anterior à data de 01/01/1967 é somente CLT, não cabendo a opção retroativa. A partir desta data os depósitos passaram a ser obrigatórios para o empregador e facultativos para o empregado (com a CRFB/88 o FGTS deixou de ser opção).

Ex.: Empregado admitido em 1984 que não optou pelo FGTS (nesta época era sistema alternativo). Ao ser admitido foi-lhe aberta uma conta do FGTS individualizada (a conta era individualizada porque na época não era optante), porém vinculada para o empregador. Os depósitos, de 8% de sua remuneração, eram realizados mensalmente e objetivavam financiar obras sociais.

Em 2005 o empregado não optante pelo FGTS, quando de sua admissão, quer optar por este sistema (transformar o período CLT em sistema compensatório por tempo de serviço). Para que isso ocorra tem de haver a anuência do empregador, por ser ele o titular da conta. Será feita a transferência de valores da conta individualizada para a vinculada (o titular da conta passará a ser o empregado).

Mesmo que a anuência do empregador não esteja expressa para a realização da transferência, ela é obrigatória.

A vantagem da opção retroativa é a certeza do recebimento da compensação de tempo de serviço, independentemente da forma do fim do contrato.

O empregado que aposentar-se espontaneamente com o afastamento do trabalho terá seu contrato de trabalho encerrado e não receberá pelo período não optante, porque um dos requisitos para receber a aposentadoria por antigüidade é não motivar o encerramento do contrato de trabalho, e neste caso foi ele que motivou a rescisão.

No caso a aposentadoria espontânea foi em 2005. O empregado não receberá pelo período não optante (de 1984 a 1988 - período em que o FGTS era facultativo), mas poderá levantar os demais depósitos fundiários porque qualquer tipo de aposentadoria, mesmo a espontânea, permite o seu levantamento.

Art. 15 - “Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregados ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4090 de 13 de julho de 1962, com modificações da Lei nº 4749 de 12 de agosto de 1965.”

A alíquota fundiária é de 8% para todos os trabalhadores, exceto para o menor aprendiz, que é de 2%.

§ 2º - “ Considera-se trabalhador todas pessoa física que prestar serviço a empregador, a locador ou tomador de mão de obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.”

Os trabalhadores eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares estão excluídos do FGTS.

O trabalhador avulso não tem vínculo empregatício, mas tem garantia constitucional assegurada. Tem direito ao FGTS (art. 7º, XXXIV - “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (...) igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o avulso”). O Avulso é espécie de trabalhador eventual (trabalham de forma esporádica, porém sem garantia constitucional assegurada).

§ 3º - “ Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.”



§ 4º - “Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o artigo 16.”

Art. 16 - “ Para efeito desta Lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não-empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independentemente da denominação do cargo.”

O FGTS é facultativo para o empregador doméstico e para a sociedade do diretor estatutário que ele, diretor, integrar. A sociedade pode optar pelo FGTS, que incidirá sobre as retiradas do diretor.

O diretor estatutário tem o seu nome no contrato social da sociedade que ele dirige. Ele não é empregado.

O FGTS é depositado na conta vinculada do trabalhador. O depósito é realizado em razão da compensação por tempo de serviço, portanto, sendo o trabalho exercido o depósito é efetivado, não sendo, não há o depósito do FGTS.

Há hipóteses em que o trabalhador não exerce atividade laborativa (está afastado do trabalho) e o depósito é realizado. Neste caso o empregado que se afastar temporariamente do serviço não terá seu contrato de trabalho encerrado. O empregado afasta-se com a intenção de retorno, não havendo nova celebração do contrato de trabalho. Há a aplicação de um princípio peculiar do direito do trabalho, o da continuidade da relação empregatícia.

Os casos de afastamento do serviço são classificados como de interrupção e suspensão contratual. Será caso de interrupção quando o empregado afastar-se recebendo salário do empregador e tendo os depósitos fundiários realizados (em todos os casos de interrupção os depósitos fundiários são feitos).

Na suspensão o empregado se afasta de sua atividade laborativa sem a percepção de salário e os depósitos fundiários, em regra, não são feitos. Ocorre que há casos em que eles são realizados e em razão disso discute-se quanto a sua classificação: interrupção ou suspensão contratual. Os casos são de: 1) licença maternidade ou gestante; 2) serviço militar obrigatório; 3)afastamento por acidente de trabalho ou doença ocupacional a partir do 16º dia (em todos estes 3 casos os depósitos fundiários são feitos).

A licença paternidade é caso de interrupção.

Nos caso de interrupção permanecem as obrigações para o empregador. Somente o empregado não tem a obrigação de prestar o serviço. Há a suspensão parcial do contrato de trabalho.

Na greve não há o depósito fundiário. A lei de grave não assegura o salário aos grevistas. O empregador

não tem obrigação legal de pagar o salário nesta hipótese, porém terá de fazer em um determinado momento.

A norma extraída do processo de solução de conflito poderá determinar o pagamento do FGTS. Enquanto for caso de suspensão não haverá o realização do depósito. Nos casos de interrupção será determinado pela norma coletiva o pagamento do salário que atrairá, automaticamente, o depósito do FGTS. O que inicialmente era classificado como suspensão passará a ser interrupção, porque será determinado o pagamento do FGTS.

Os métodos de negociação são: 1) negociação

direta - extrai-se a convenção ou acordo coletivo;

2) arbitragem - laudo ou sentença arbitral;

3) 3) dissídio coletivo - sentença normativa)

“Art. 15 - ...§ 6º - Não se incluem na remuneração, para os

fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do artigo 29 da Lei 8212 de 24 julho de 1991.”

A base de incidência fundiária são verbas salariais e gorjetas, não incidindo sobre verbas as indenizatórias.

Diferente ocorre com o aviso prévio indenizado, que não incide contribuição previdenciária, mas incide o depósito do FGTS, apesar de sua natureza indenizatória.

Art. 17 - “Os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários.”

Comunicação que empregador tem de fazer mensalmente sobre os depósitos fundiários.

AULA 15 - 30/05/05

MOVIMENTAÇÃO DA CONTA VINCULADA DO TRABALHADOR.

Quais são as hipóteses de movimentação da conta vinculada pelo trabalhador. A conta poderá ser movimentada em alguns casos durante a vigência do contrato de trabalho e também após o encerramento do contrato.

I). DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO:

São as seguintes situações de movimentação:

a). para aquisição da casa própria (artigo 20, V,VI,VII/ lei do FGTS).

b). algumas doenças graves do próprio trabalhador ou dos seus descendentes: câncer, aids e terminal. (artigo 20, XI,XIII,XIV/ FGTS).

c). compra de ações para aumentar seus rendimentos: é uma forma de aplicação. Nessa hipótese não há saque, há apenas movimentação bancária; até 50% do saldo existente na conta poderá ser utilizado para compra de



ações, não há saque nem parcial, nem total só há movimentação de um banco para o outro. Após 1 ano as ações poderão ser vendidas, e, o valor da venda retorna para a conta vinculada ao fundo fundiário que ficará retido sendo necessário par levantar essa importância surgir uma hipótese de saque que autorize a liberação dos depósitos. (artigo 20, XII/FGTS)

d). idade de 70 anos ou mais, o trabalhador mesmo durante a vigência do contrato de trabalho poderá liberar em seu favor os depósitos fundiários (art. 20, XV/FGTS).

e). saque para socorrer as vítimas de calamidades públicas: (art. 20, XVI/FGTS esse inciso foi acrescentado no fim de 2004 só aparecendo em legislação de 2005), exemplo: enchente.

f). na aposentadoria por invalidez: essa não provoca o encerramento do contrato ficando o mesmo suspenso, o empregado durante este período recebe benefício previdenciário, que tem teto inclusive, o saque do FGTS poderá ser para auxiliar o trabalhador nas suas deficiências.(art. 20, III/FGTS). Observe que nesse inciso só consta “aposentadoria” devendo fazer que anotação que é na aposentadoria por invalidez que há movimentação da conta durante a vigência do contrato de trabalho, porque existem outras hipóteses de aposentadoria que não se encaixam nessa situação.

São 6 casos dentro do título: movimentação da conta, deve observar que a movimentação engloba o saque. Dos seis casos, 5 há efetivamente saque do saldo do FGTS, exceto em um que é o da compra das ações que há apenas a movimentação da conta e não o saque.

II) Saque do FGT do trabalhador após o encerramento do contrato de trabalho:

Havendo encerramento do contrato de trabalho o empregado fará jus ao saque do FGTS em todas as situações de encerramento, exceto:

a). demissão por justa causa;b). pedido de demissão.

O saque poderá ser levantado em qualquer forma de encerramento do contrato de trabalho, exceto em 2, quais sejam, demissão por justa causa e pedido de demissão.

Nesses dois casos não há saque IMEDIATO quando do encerramento do contrato de trabalho, mas em uma data futura o saque poderá ser feito ou até a movimentação da conta, pois o titular da conta é o trabalhador, logo, em algum momento ele terá posse dos depósitos feitos durante a vigência do seu contrato de trabalho, ou no máximo o seu sucessor fará o saque (caso de falecimento do trabalhador). O titular é o trabalhador e a grande vantagem do FGTS é a certeza da indenização por tempo de serviço, o saque não será feito imediatamente no pedido de demissão por justa causa, mais em uma data futura sim.

Essas situações de movimentação, de saque após a demissão ou pedido de demissão por justa causa as 6 hipóteses acima já elencadas liberam o FGTS o saque ou movimentação no caso de demissão por justa causa ou

pedido de demissão, só que, no lugar de aposentadoria por invalidez será qualquer aposentadoria.

Ex: o empregado foi demitido por justa causa, não sacou o FGTS nesta ocasião, um mês depois ele se aposentou. Vai liberar os depósitos dos valores retidos na conta fundiária pelo pedido de demissão por justa causa ou pedido de demissão.

Ex: ele pediu demissão, não sacou o FGTS, descobriu uma doença grave vai liberar os seus depósitos e poderá sacar o FGTS. Os valores retidos na conta ficaram liberados auxiliando o trabalhador quando do seu tratamento.

Além desses 6 casos, há mais dois:

a). o falecimento do trabalhador: o saque será feito pelos descendentes, não havendo descendentes pelos sucessores. (art. 20, IV/FGTS).

b). quando a conta se tornar inativa ( art. 20, VIII/FGTS): conta inativa é conta sem depósito durante 3 anos ininterruptos ou mais. Três anos que o trabalhador precisará ficar fora do sistema fundiário. A conta vinculada é única, vários empregos mais uma única conta vinculada ao sistema do fundo. Passados os três anos, o trabalhador ainda precisará esperar o mês do seu aniversário, ou seja, o mês do aniversário do titular da conta para aí sim, ser realizado o saque do valor que está na conta.

Ex: pediu demissão e arrumou outro emprego será realizado os depósitos na antiga conta, não ficando fora do FGTS neste período.

Ex: Completou 3 anos fora do fundo em abril de 2004 e faz aniversário em março, só em março de 2005 que poderá realizar o saque dos depósitos retidos.

O termino natural do contrato de trabalho a prazo certo: o saque será feito.

Havendo encerramento da atividade empresarial; o saque será feito.

Motivos de força maior, culpa recíproca, demissão sem justa causa: será feito o saque.

ou seja, em todas as formas de encerramento do contrato de trabalho o saque será autorizado, salvo demissão por justa causa ou pedido de demissão.

Trabalhador avulso: esse trabalhador tem direito ao FGTS (fundo de garantia), tem todas as garantias constitucionais asseguradas aos trabalhadores urbanos e rurais com vinculo (artigo 7º, XXXIV/CRFB). O avulso tem direito ao FGTS embora não trabalhe com vinculo empregatício.

O avulso não tem vinculo porque falta um requisito essencial para o reconhecimento do vinculo, qual seja, a habitualidade (ou seja, a não eventualidade na prestação do serviço). O trabalho prestado pelo avulso é eventual porque em alguns períodos não terá trabalho para ele, não há continuidade na prestação do serviço. Imagine o avulso portuário, em quanto a embarcação estiver atracado no porto ele terá trabalho, e quando a embarcação for embora acabou a prestação de serviço.

Ele vai precisar não tendo trabalho do socorro dos depósitos fundiários para sua assistência individual e o saque



poderá ser feito (art. 20, X/FGTS): a suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 dias (sem trabalho) comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.

Contrato de trabalho por tempo determinado: utiliza-se das mesmas regras do contrato de trabalho por prazo indeterminado, dependendo do tipo de encerramento do contrato de trabalho para ter ou não direito à movimentação do FGTS.

Indenização Fundiária: (artigo 18/FGTS)

Obs: não é correto falar em multa do fundo de garantia, não é correta falar multa fundiária e sim o correto é indenização do fundo de garantia, isso porque não tem natureza de penalidade aplicado ao empregador tendo a possibilidade de dispensar em justa causa seus trabalhadores a qualquer momento. A natureza é de indenização (art 7º, I/CRFB c/c art. 10, I /ADCT)

art 7º, I/CRFB: “são direitos do trabalhadores urbanos e rurais relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa nos termos de lei complementar que preverá indenização compensatória entre outros direitos”. Não existe ainda essa lei complementar, logo a regra, é a demissão sem justa causa a qualquer momento até que venha essa lei complementar para proteger o emprego dos trabalhadores; a previsão existente é a indenização fundiária de 40% do art. 10, I /ADCT: até que seja promulgada a lei complementar a que se refere ao art 7º, I/CRFB, fica limitada a demissão a proteção do empregado receber o aumento de 4 vezes a indenização da porcentagem prevista do artigo 6º da lei 5107, a primeira lei do FGTS; essa lei estabelecia uma indenização de 10% que era aumentada para efeito de indenização para 40%, por força do artigo do ADCT. Atualmente a indenização de 40% já esta no artigo 18 da lei do FGTS, sendo a lei 5107 revogada pela atual lei fundiária; que é a proteção existente contra uma dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Porque protege o trabalhador? Observe que a indenização não impede a dispensa arbitrária ou sem justa causa, porque se impedisse haveria uma regra de estabilidade e isso não existe porque a estabilidade foi substituída pelo fundo de garantia. É uma proteção a dispensa arbitrária, protege porque dificulta a dispensa desta maneira, o empregador terá que dispor de uma importância relativamente significativa para depositar na conta vinculada do trabalhador.

A indenização de 40% não é paga diretamente ao trabalhador, ela é depositada na conta vinculada, para evitar as fraudes que haviam e ainda deve existir de combinação, simulação, pede pedido de demissão e coloca no termo de encerramento do contrato de trabalho que é dispensa sem justa causa para o trabalhador liberar seu fundo de garantia. Assim, o empregador já adiantava ao empregado um cheque no valor da indenização e ainda liberava os depósitos dos valores fundiários. Porém, isso ataca o sistema fundiário, porque o FGTS tem outra finalidade que é a assistência coletiva e o financiamento das obras sociais. Logo, para tentar evitar essas fraudes há uma dificuldade, a indenização tem que ser depositada na conta vinculada, não mais paga diretamente ao trabalhador, desde setembro de 1997.

A Caixa Econômica é o agente centralizador, não quer dizer que todas as contas fundiárias são abertas nela, ou paga na caixa ou no banco que tem a conta vinculada. O empregador ou um preposto faz o depósito da quantia de 40% do FGTS na conta vinculada do trabalhador. Essa indenização de 40% é sobre os depósitos feitos na conta do FGTS até a data da homologação da rescisão contratual.

Prazos para homologação contratual da rescisão do contrato de trabalho: (art. 477, parágrafo 6º/CLT):

a). 1º dia útil após o encerramento do contrato de trabalho, quando o aviso prévio foi trabalhado ou no término natural do contrato a prazo certo.

b). todas as demais situações o aviso prévio descumprido, indenizado, indevido, o prazo é outro, 10 dias corridos da notificação da dispensa.

Esses são os prazos para homologação da rescisão contratual, e nessa mesma ocasião será feito o pagamento das verbas rescisórias. Duas coisas acontecem em uma única vez, a homologação e o pagamento das verbas, a indenização de 40% do FGTS deverá ser depositada na conta vinculada do trabalhador até essas datas, terá que ter a comprovação desse depósito na conta vinculada quando da homologação da rescisão. A indenização de 40% só é devida na dispensa sem justa causa porque a intenção é proteger o trabalhador dessa forma de encerramento do contrato de trabalho a dispensa arbitrária ou sem justa causa.

a indenização de 40% não incidirá sobre depósitos feitos por outro empregador, porque é outro vinculo empregatício. Caso contrário, seria extremamente impossível o empregado arrumar outro emprego porque o empregador teria que pagar indenização encima de outro vinculo empregatício.

Ex: o empregador pede demissão não tem direito a indenização de 40% sobre o FGTS, assim não seria possível caso arrumasse outro emprego e fosse dispensa do sem justa causa, esse empregador arcar com a indenização de 40% sobre os depósitos do vinculo empregatício anterior + os depósitos feitos a conta vinculada em relação ao seu próprio vinculo empregatício. A indenização de 40% incide sobre os depósitos realizados durante o contrato de trabalho que tem vinculo com o empregador que dá a dispensa arbitrária. O primeiro contrato de trabalho foi encerrado com pedido de demissão que não tem a finalidade de proteção à dispensa arbitrária.

Indenização de 20% do FGTS: ocorre em 2 hipóteses de encerramento do contrato de trabalho (art.20/FGTS) :

a). culpa recíproca b). força maior

Nesses dois casos a indenização será pela metade; isso porque, na culpa recíproca o empregado e empregador agiram com culpa. Na força maior não há culpa de ninguém.



Dispensa sem justa causa o empregador recolhe 50% do FGTS: ocorre o saque + 40% do FGTS; só que o empregador fará de 50%. Não há mudança na indenização fundiária, continua sendo de 40% mais o empregador recolhe 50%; desse valor 40% corresponde a indenização do fundo (credito trabalhista) + 10% de contribuição social criada pela Lei complementar 110/01 , essa contribuição é devida apenas na dispensa sem justa causa.

Alíquota do FGTS: A Lei complementar 110/01 criou outra contribuição que também é vinculada ao FGTS do trabalhador. A alíquota do FGTS é de 8%, só que o empregador faz o recolhimento de 8,5%, correspondente 8% crédito para o trabalhador e 0,5% contribuição social.

0,5% de contribuição social tem um prazo de 60 meses contados a partir de janeiro de 2002. é o prazo de cobrança desse meio por cento de contribuição social. Consta o seguinte na lei complementar 110/01 o empregador terá que recolher meio por cento de contribuição social 90 dias após a publicação dessa lei, e por um período de 60 meses.

Essa contribuição é obrigatória para o empregador 90 dias após a publicação da lei e por um período de 60 meses.

Essa lei complementar é de junho de 2001, noventa dias após a publicação da lei é setembro de 2001, a exigência do recolhimento a mais de 0,5% . porém, só nessa época as contribuições sociais previdenciária eram exigidas 90 dias após a publicação da lei. Isso, foi antes da reforma tributária (anterior a Emenda constitucional 42).

Ajuizado ADIn o STF julgando a matéria retirou a natureza de contribuição social previdenciária, mantendo a natureza apenas de contribuição social, e nessa época as contribuições sociais se subordinava ao princípio da anterioridade clássica por isso a cobrança dessa contribuição social se dá a partir de janeiro de 2002 (ou seja, do exercício financeiro seguinte a sua instituição) que passará a contar os 60 meses de cobrança.

Com a reforma tributária (emenda constitucional 42) princípio da noventena das contribuições sociais de um modo geral.

O prazo poderá ser prorrogado se necessário, hoje será de janeiro de 2002 até janeiro de 2007, podendo ser prorrogado. Já a contribuição de 10% é indeterminada, ou seja, não tem prazo, mais o termo inicial de cobrança são idênticas. Essas contribuições sociais tem uma finalidade pagar o esburgo inflacionário vinculado ao FGTS, houve uma época que a conversão não foi feita da forma devida nas contas vinculadas, o governo tinha uma dívida muito grande com os trabalhadores (uma diferença na correção monetária da conta vinculada) durante muito tempo o governo alegou inexistir essa diferença, mais hoje, não há como questionar é certo. É certo a falta de correção monetária na época dos planos econômicos nas contas vinculadas dos trabalhadores, só que o governo ao assumir a dívida alegou não ter dinheiro para pagar, e assim, criou a contribuição social. Logo, quem esta pagando os esburgo inflacionários são os empregadores. Essa contribuição social é mantida alegando que a finalidade é outra, maior, para garantir direitos sociais e não só esburgo inflacionários. É de conhecimento de todos

que não foi essa a finalidade maior (mais recursos para o financiamento das obras e sim pagar a divida).

III). Saques das importâncias retidas na conta individualizada:

A conta individualizado o titular é a empresa, a ocasião que era aberta a conta individualizada é a do trabalhador não optante pelo sistema do fundo, na época em que o FGTS era um opção para o trabalhador quando era um sistema alternativo (opcional de compensação do tempo de serviço).

Desde que o FGTS se tornou sistema único de compensação não foram mais feitos depósitos na conta individualizadas. O FGTS foi criado pela lei 5107/66 e entrou em vigor em 01/01/67 desde essa época tem depósito obrigatório para o empregador, e opcional para o trabalhador. O empregado admitido antes da constituição de 88 e não optante o empregador abria a conta individualizada sendo a empresa a titular da conta. A razão dos depósitos na conta individualizada era o Fundo de Assistência Coletiva; enquanto vigente o contrato de trabalho de um trabalhador não optante depósitos retidos na conta individualizada, depósitos liberados em favor do empregador na ocasião de encerramento do contrato do trabalhador não optante.

Ex: o empregado admitido em 1980, não optante pelo FGTS, quando da admissão foi logo aberta a conta individualizada. Depósitos feitos durante todo o período até a promulgação da Constituição de 88, porque a partir de 05/10/88 o FGTS virou sistema único. Em 2005 houve o encerramento do contrato de trabalho do trabalhador não optante.

Os depósitos feitos durante todo esse período de 1980 até 04/10/88 foi na conta cujo titular era a empresa, ou seja, o empregador vão ser liberados em favor do empregador (art. 19/FGTS).

Artigo 19/FGTS atrás as hipóteses de liberação dos valores retidos na conta individualizada do trabalhador não optante: “no caso de extinção do contrato de trabalho previsto no artigo 14 desta lei serão observados os seguintes critérios:

I)- havendo indenização a ser paga, o empregador mediante a comprovação do pagamento daquela poderá sacar o saldo dos valores depositados na conta individualizada do trabalhador (a indenização que esse artigo trata é a indenização de antiguidade a indenização devida ao empregado pelo tempo trabalhado pelo sistema anterior, do sistema antigo, ele não era optante e assim o tempo de serviço era compensado pelo sistema antigo previsto na CLT, ou seja, 1 mês da maior remuneração por tempo de serviço de 1 ano ou mais fração de 6 meses. Há essa indenização a ser paga porque foi dispensado sem justa causa ou outra forma de encerramento do contrato que não tenha o empregado motivado. Havendo essa indenização por antiguidade a ser paga o empregador pagará essa indenização ao trabalhador e sacará o restante do valor depositado que estava retido na conta vinculada. O saque é em favor do empregador.

II)- não havendo indenização a ser paga, o empregador fará a comprovação desta no Ministério do Trabalho e do Emprego que não há indenização por antiguidade a ser paga e depois vai liberar a seu favor as importâncias retidas na conta individualizada. Porque não há



indenização por antiguidade a ser paga? Porque foi demitido por justa causa, ou pediu demissão. Decorrido o prazo prescricional para a reclamação de direitos por parte do trabalhador, o empregador comprovará que houve o decurso do prazo prescricional diante no Ministério do Trabalho e do Emprego e depois sacará em seu favor os depósitos retidos na conta individualizada. Nessa terceira hipótese havia indenização por antiguidade a ser paga só que o empregador espontaneamente não pagou e o empregado não cobrou dentro do prazo prescricional, havendo extinção do contrato de trabalho o prazo para cobrança de créditos trabalhistas (e inclusive quando há indenização por antiguidade) é de 2 anos do encerramento podendo retroagir aos últimos 5 anos.

Em 2005 houve o encerramento do contrato de trabalho, o empregado tem dois anos para entrar com a reclamação, ou seja, até 2007. Se entrou com a ação no ano de 2005 a partir do ajuizamento vão retroagir 5 anos volta até o ano de 2000. A indenização de antiguidade se refere ao período anterior a Constituição de 88, há hipótese de cobrança dessa indenização já que só retroage 5 anos não alcançando esses período? Já está perdido esse tempo de serviço? A extinção do contrato de trabalho ocorreu em 2005, antes da extinção essa indenização era mera expectativa de direito e o direito só é instituído quando do encerramento do contrato de trabalho porque um dos requisitos para o empregado ter direito a indenização por antiguidade não motivar o encerramento de contrato. A indenização por antiguidade só passa a ser um direito para o trabalhador quando extingue o contrato, logo em 2005 que foi constituído esse direito e só a partir daí que corre o prazo prescricional. Deve o empregado cobrar essa indenização até dois anos do encerramento do contrato de trabalho, o período temporal de 80 a 88 serve apenas para base do calculo da indenização por antiguidade (ou seja, quantos anos de tempo de serviço antes da constituição de 88).

III)- decorrido o prazo prescricional, o empregador comprova a prescrição e libera em seu favor o saldo dos depósitos vinculados na conta do trabalhador.

Desde a Constituição de 88 não há mais depósito na conta individualizada foi quando o FGTS passou a ser sistema único.

Nulidade do contrato de trabalho prestado à Administração Pública sem concurso público:

Artigo 19-A: o FGTS é devido ao trabalhador que tenha nulidade declarada do seu contrato de trabalho porque prestou serviço à Administração Pública sem concurso público. O tempo de serviço não poderá ser devolvido ao trabalhador, é impossível a retroação a um situação jurídica existente anterior a prestação de serviço. O contrato é nulo mais produziu efeitos porque o serviço já foi prestado, produziu EFEITOS LIMITADOS e não amplos, os efeitos são limitados pois prevalece o interesse público e não o do particular trabalhador. São produzidos os efeitos, porém limitados, para que não haja enriquecimento sem causa da Administração pois se beneficiou do serviço que foi prestado. Os efeitos são limitados ao:

a). salário pelas horas efetivamente trabalhadas, eb). fundo de garantia: o FGTS vai ser liberado ao

trabalhador que teve o contrato de trabalho declarado nulo

(porque prestou serviço sem a realização de concurso público).

Súmula 363/TST: “ a contratação de serviço público, após a constituição de 88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo artigo 37, II, parágrafo 2ºCRFB, somente lhe conferindo o direito a contraprestação pactuada , em relação ao número de horas trabalhadas, respeitando o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes ao FGTS”.

A indenização de 40% do FGTS não será devida pois não houve dispensa arbitrária, o que houve foi nulidade. Isso, porque a indenização de 40% só é devida na dispensa sem justa causa, as outras formas de desemprego involuntário os efeitos serão os mesmo de que de uma dispensa sem justa causa.

Prescrição do Fundo de Garantia:

Após o encerramento do contrato de trabalho o prazo prescricional é de 2 anos para cobrar os depósitos fundiários.

Durante a vigência do contrato de trabalho o prazo prescricional para cobrança do fundo de garantia poderá se de 5 ou 30 anos (prescrição qüinqüenal ou trintenária).

PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA: só para o fundo de garantia e nenhum outro crédito trabalhista.

PRESCRIÇÃO QUINQUENÁRIA: Todos os demais créditos trabalhistas os prazos prescricionais é de 2 anos do encerramento e 5 anos durante a vigência.

O prazo será de 30 anos quando o trabalhador estiver cobrando apenas o FGTS, o fundo de garantia como o principal e não como acessório de um outro crédito trabalhista.

Ex: o empregado trabalhava em horário noturno, ele tem direito a adicional de no mínimo 20%, porém não recebia o adicional noturno, só recebia o valor da hora normal. Como não recebia o adicional noturno, com certeza não havia o deposito no fundo de garantia desse adicional. O FGTS era depositado apenas referente a hora normal quando a base do FGTS é a remuneração total dos ganhos. O trabalhador deve ingressar com a ação trabalhista para cobrar o adicional noturno tendo prezo prescricional para cobrar depois do encerramento do contrato de trabalho 2 anos, já durante a vigência 5 anos; vai cobrar o adicional de 20% + o reflexo do FGTS (se durante a vigência tem 5 anos para cobrar o principal, o adicional, também terá 5 anos para cobrar o acessório, FGTS).

Ex: o empregado trabalhava em horário noturno recebia o valor da hora normal + o adicional de 20%, o FGTS era depositado apenas sobre o valor da hora normal. O trabalhador deve ingressar com ação trabalhista se encerrado o contrato de trabalho tem 2 anos para entrar com a ação retroagindo 5 anos para cobrança dos valores devidos, já na cobrança do FGTS como principal terá 30 anos para cobrar porque ele é o principal.



AULA 16 – 06.06.2005

AVISO PRÉVIO:

Arts. 487 a 491 da CLT e 5º, XXI da CFFinalidade do aviso prévio: evitar a surpresa das

partes, evitar a surpresa do empregado diante do desemprego inesperado, evitar a surpresa do empregador diante do afastamento inesperado do empregado do serviço.

A parte que tomar a iniciativa do rompimento contratual deverá pré-avisar à outra com antecedência mínima de 30 dias dessa intenção. Período mínimo do aviso, garantia constitucional: 30 dias. Não importa a periodicidade do pagamento da parcela salarial, se quinzenal, semanal, mensal, não importa. Também não importando o tempo de serviço. Período mínimo é de 30 dias.

O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço mencionado da norma constitucional independe de regulamentação, mas de qualquer forma, o aviso proporcional por tempo de serviço não poderá ter duração inferior a 30 dias, só poderá ter duração superior a 30.

Atualmente, pela norma coletiva (estou falando de acordo coletivo, convenção coletiva), poderá ser estipulada duração do aviso superior a 30 dias. Mas estou falando de grupos específicos, grupos de trabalhadores, sem generalizar. Por acordo coletivo ou convenção coletiva, hoje, inclusive, poderá um aviso ter duração superior a 30 dias, norma específica para alguns grupos, de forma genérica, carece de regulamentação. De qualquer maneira, só caberá a ampliação do período do aviso, desde que não cause prejuízo ao trabalhador.

Portanto, não poderá ser ampliada a duração do aviso pela norma coletiva quando a iniciativa do rompimento partir do empregado. Tomando o empregado a iniciativa do rompimento, ele, com certeza, quer se afastar o mais rápido possível do serviço. Não será válida cláusula em acordo coletivo ou convenção coletiva que amplie a duração do aviso por um período superior a 30 dias quando o empregado pedir demissão, só será válida a cláusula que ampliar o período do aviso quando a iniciativa da dispensa for do empregador.

O aviso prévio terá cabimento nos rompimentos promovidos nos contratos a prazo indeterminado, pois nos contratos a prazo certo, não há surpresa, havendo termo certo ou incerto, o contrato extingue-se naturalmente, sem decisão antecipada, sem surpresa. Porém, toda regra comporta exceção:

Contrato a prazo determinado com cláusula de rompimento, do art. 481, da CLT, cláusula que autoriza o rompimento dos contratos a prazo certo. São 3 os motivos para contratar a prazo certo no contrato a prazo determinado celetista: contrato de experiência, transitoriedade do serviço e transitoriedade da atividade. Motivos relacionados no art. 443, § 2º, da CLT. Os contratos a prazo certo pelo sistema celetista, pelo art. 443, admitem cláusula de rompimento antecipado do art. 481. Havendo cláusula de rompimento, a expectativa das partes é que o contrato a qualquer momento poderá ser rompido, antes de seu término natural. A cláusula poderá ser utilizada em qualquer momento do contrato, início, meio e fim.

Embora a natureza desse contrato seja de contrato a prazo certo, ele na prática funciona como se fosse indeterminado, pois há espaço para a surpresa do empregado ou do empregador. Havendo cláusula e sendo esta utilizada, o contrato não é violado, pois a cláusula

permite a rescisão antecipada. Mas esse contrato é muito parecido com o contrato indeterminado, portanto, será resolvido como se fosse indeterminado, quando a cláusula utilizada, (não basta existir a cláusula, tem que ser utilizada). A cláusula foi utilizada pelo empregador, quem deve o aviso é o empregador. A cláusula foi utilizada pelo empregado, que pediu demissão, o empregado deve o aviso ao empregador: Sum. 163: “nos contratos de experiência gravados com cláusula de rompimento, cabe aviso prévio”.

Essa cláusula não é obrigatória nos contratos a prazo certo do sistema celetista. Não havendo cláusula, não havia uma expectativa da rescisão antecipada, então, com o rompimento antecipado, o contrato foi violado pelo empregado ou pelo empregador, dependendo de quem tomou a iniciativa e rompeu antecipadamente o contrato. Sem a cláusula do art. 481 e havendo o rompimento antecipado, diante da violação contratual e havendo prejuízo, caberá o pagamento de uma indenização.

A rescisão antecipada foi promovida pelo empregador, que dispensou sem justa causa um empregado, contratado a prazo certo sem a cláusula de rompimento do art. 481: cabe pagamento de uma indenização, pois houve prejuízo para o empregado, que deixou de receber salário. Indenização conforme determina o art. 479, da CLT, ½ das remunerações que faltava o empregado receber. Esse prejuízo é presumido.

Pedido de demissão sem a cláusula de rompimento, violação contratual por iniciativa do empregado: havendo a prova do prejuízo, o empregado indenizará o empregador, na forma do art. 480. Não havendo prejuízo, não há indenização, o empregador tem que provar o prejuízo. Com a cláusula, aviso prévio, sem a cláusula, indenização.

Contratação na forma da lei 6019, cujos motivos para contratar são: substituição eventual do empregado, acréscimo extraordinário do serviço. Os contratos da lei 6019 não admitem cláusula de rompimento do art. 481.

Lei 9601/98. A razão para contratar é o acréscimo no nº de empregados. A cláusula do art. 481 é compatível com a contratação pela 9601, desde haja previsão na norma coletiva, que deve autorizar a contratação por essa lei.

O aviso prévio na dispensa sem justa causa do empregado poderá ser cumprido pelo trabalhador, poderá, inclusive, ser cumprido em casa, como indenizado.

Aviso prévio trabalhado, o empregado continua comparecendo ao estabelecimento, prestando o serviço, aviso prévio indenizado pelo empregador, aviso prévio cumprido em casa, domiciliar, art. 487, § 1º. Há referência na legislação para o aviso trabalhado e indenizado. Aviso domiciliar não há precedentes na legislação, foi criado pelo empregador.

Aviso prévio trabalhado na dispensa sem justa causa do empregado:

O empregado é notificado na época do encerramento do contrato, podendo continuar comparecendo ao estabelecimento do empregador para trabalhar durante um determinado período. Não há o afastamento imediato do empregado na ocasião da notificação da dispensa. É notificado, mas continua trabalhando por um determinado período.



Ex: A notificação da dispensa foi no dia 30 de abril, essa não foi a data do afastamento do empregado do serviço, essa não foi a data do rompimento.

Data da notificação: 30 de abril. Data do encerramento: 30 de maioInício da contagem do aviso: 1º dia útil seguinte

da notificação. Último dia do aviso: também é dia útil, caso contrário, haverá prorrogação até o 1º dia útil seguinte.

As verbas rescisórias serão calculadas utilizando como base a data de 30 de maio, 13º até 30 de maio, férias até 30 de maio, FGTS...se trabalhou, com certeza há projeção do tempo de serviço.

A finalidade do aviso para o empregado é um tempo para procurar outro emprego. Trabalhando durante o aviso, ele também terá direito a procurar outro emprego, pois ele tem direito a uma redução na duração de seu trabalho diário, ou, então, deixará de trabalhar durante alguns dias do aviso. Observem que esta redução só tem cabimento na dispensa sem justa causa para o trabalhador, quando o empregado for notificado, quando a iniciativa da dispensa for do empregador. Por motivos óbvios, no pedido de demissão não há essa redução, pois o trabalhador não quer mais trabalhar ou já tem outro emprego, então, não precisa desse tempo para encontrar outro emprego. Art. 488: redução em 2 horas diárias, ou cumprirá o trabalhador normalmente sua jornada, deixando de trabalhar durante 7 dias corridos. A opção é do empregado. Essa redução em 2 horas diárias é proporcional ao tempo da jornada, menos 2 horas numa jornada de 8 horas, menos 1 hora numa jornada de 4 horas. No art. 488, p. único, consta uma 3ª redução: menos 1 dia de trabalho. Mas essa 3ª redução era na época que havia o aviso prévio de 8 dias (art. 487, I). Só que o aviso prévio de 8 dias não foi recepcionado pela CF, então, a redução do art. 488, p.único também não existe. As opções são 2 horas diárias ou 7 dias corridos.

E não havendo essa redução? O empregado fará jus a mais 30 dias de salário de forma indenizada para compensar esse prejuízo, por não ter tido tempo para procurar outro emprego. É um período em que o empregador vai manter o empregado tranqüilo ou menos nervoso até encontrar outro emprego. Esses 30 dias que o empregado irá receber têm natureza indenizatória, não compreenderá um novo aviso prévio, pois o aviso prévio ele já recebeu. Não haverá projeção do tempo de serviço do trabalhador, não há reflexo dessa importância em qualquer verba. Mesmo havendo pagamento do período reduzido como hora extraordinária, essa indenização é devida ao trabalhador. Mesmo havendo a substituição, o empregado recebendo hora extraordinária por um período que deveria ser reduzido, essa substituição não é válida, não alcançou sua finalidade, o empregado não teve tempo de procurar outro emprego. Recebera indenização da mesma maneira: Sum. 230: “não é válida a substituição do período de redução por horas extraordinárias”.

Aviso prévio indenizado:Ex: A notificação da dispensa foi no dia 30 de

abril. Nessa ocasião, o empregado foi afastado do serviço, ele não vai trabalhar no aviso, não vai cumprir o aviso, mas vai receber os salários correspondentes a esse período de forma indenizada. Nesse caso, há uma diferença: há a integração do período de aviso indenizado no tempo de serviço do trabalhador. No caso anterior, não houve o período de redução, mas o aviso já estava integrado ao

tempo de serviço. Aqui não houve integração nenhuma antes, o aviso quando indenizado, integrará o tempo de serviço do trabalhador. Caso contrário, nenhum aviso seria trabalhado, todos seriam indenizados.

Data de encerramento do contrato: 30 de maio. Data para cálculo das verbas rescisórias: até 30

de maio.Sum 305: “há depósito no FGTS, mesmo sendo o

aviso indenizado”.

Aviso prévio domiciliar: Não há precedente na legislação, foi criado pelo

empregador. O empregado é afastado do serviço, mas é mantido em casa, com a possibilidade de ser chamado durante o período do aviso. A intenção do empregador é o afastamento imediato do empregado do serviço.

Ex: empregado notificado em 30 de abril. Data do encerramento: 30 de maio. Durante o período do aviso sendo o empregado

chamado para trabalhar a qualquer momento, respeitados os períodos de redução, de qualquer maneira.

Prazo para pagamento das verbas rescisórias sendo o aviso prévio trabalhado: 1º dia útil após encerramento do contrato. Art. 477, § 6º, “a”, CLT. Só depois do encerramento do contrato verbas rescisórias pagas.

No aviso indenizado, as verbas são adiantadas pelo empregador. Prazo para pagamento: 10 dias corridos da notificação da dispensa. Art. 477, § 6º, “b”.

No aviso domiciliar, como não tem precedentes na legislação, qual é o prazo para pagamento das verbas rescisórias? Para o empregador, o pagamento das verbas deveria ser feito dentro do prazo estabelecido para o aviso trabalhado, já que o empregado está à sua disposição. Essa foi a razão da criação do aviso domiciliar. O afastamento imediato do empregado do serviço com o pagamento das verbas só após o encerramento do contrato. Na verdade, qual a intenção do empregador? O afastamento imediato, mas pagando as verbas só depois do vencimento do contrato. Entendimento do STF: “O aviso domiciliar ou cumprido em casa é válido, desde que as verbas rescisórias sejam pagas dentro de 10 dias corridos da notificação da dispensa”. OJ 14, que teve a redação alterada em abril, mas não teve mudança substancial.

Aviso prévio no pedido de demissão: o empregado tomando a iniciativa do rompimento. Art. 487, § 2º.

O aviso de no mínimo 30 dias. O aviso para o empregador tem um objetivo: dar um prazo para que o empregador substitua aquele trabalhador que irá se afastar numa data futura. O empregado que se afastar imediatamente do serviço sem conceder o aviso prévio não está cometendo falta grave, ele tem essa possibilidade de comunicar ao empregador: “Olha, estou me afastando hoje”. Nessa hipótese, poderá o empregador efetuar um desconto nas verbas rescisórias salariais que o empregado tiver direito a receber. Desconto correspondente aos salários do período do aviso: até 30 dias de salário. As verbas rescisórias salariais são: saldo de salários e 13º. Portanto, ele tem essa possibilidade de se afastar imediatamente, pois as normas trabalhistas são para beneficiar o trabalhador e se ele está se afastando imediatamente, provavelmente, ele tem outro emprego. Sum 354 “as gorjetas não integram o aviso (quando indenizado)”. Essa é a 1ª regra para o cálculo do



aviso. A 2ª regra é do art. 487, § 3º: uma parte variável do salário do empregado. Será feita a média das 12 últimas importâncias variáveis. Parcelas variáveis: comissões, gratificações, adicionais.

Art. 487, § 4º: é devido o aviso prévio na despedida indireta. Despedida indireta é a mesma coisa que rescisão indireta do contrato. Rompimento do contrato por iniciativa do empregado por ter o empregador praticado falta grave. O motivo da rescisão á a falta grave do empregador, mas a iniciativa do rompimento é do empregado. Qual a conseqüência para o empregado? Receber todas as verbas da dispensa sem justa causa, pois não é razoável que na dispensa sem justa causa receba tudo e quando o empregador praticar falta grave receba só uma parte. Ele recebe todas as verbas da dispensa sem justa causa.

Cabe aviso prévio na dispensa sem justa causa do empregado? Sim. E na rescisão indireta? Também. Trabalhado ou indenizado? Indenizado. Se o empregado tomou a iniciativa de rescindir o contrato, ingressando com reclamação trabalhista, cabendo o reconhecimento judicial da falta grave do empregador, tendo ele que trabalhar por mais 30 dias para o empregador, não é benefício algum. Observem a necessidade de propositura de reclamação trabalhista do reconhecimento da rescisão indireta do contrato. A falta grave não será reconhecida espontaneamente pelo empregador, ela será reconhecida em juízo. Ela deve ser comprovada em juízo.

Aviso prévio e reajustamento salarial coletivo ou reajuste salarial coletivo:

Art. 487, § 6º. Aviso prévio trabalhado ou indenizado. Corresponde ao reajuste salarial da categoria, o reajuste na época da data-base, data em que o reajuste será negociado. O empregado pré-avisado tem direito ao reajuste se ele ocorrer no curso do aviso. Direito ao reajuste é proporcional ao tempo restante de vigência do contrato de trabalho.

Ex: Faltavam 10 dias: reajuste proporcional aos 10 dias, com o reflexo do reajuste proporcional a esses 10 dias nas verbas rescisórias. Um novo cálculo das verbas rescisórias deve ser feito.

20 dias 10 diasI_________________I___________I Reajuste da Término data-base do CT

Contrato encerrado pouco tempo antes da data-base. Término do contrato pela dispensa sem justa causa no período de até 30 dias anteriores ao reajuste salarial. O contrato terminou primeiro e até 30 dias depois houve o reajuste. O contrato só termina quando termina o período do aviso. Aviso prévio indenizado ou trabalhado. Contrato de trabalho terminou antes do reajuste, então, o trabalhador não tem direito. O reajuste é da data-base para frente, não tem efeitos retroativos.

20 dias 30 diasI____________________I______________ITérmino do CT Reajuste sem justa causa da data-base

Mas o empregado tem direito a uma indenização, chamada adicional. Art. 9º da lei 7238/84. Valor dessa indenização: 1 mês de salário. Salário antigo, velho, pois o trabalhador não tem direito ao reajuste. Essa indenização é

justamente para compensar o prejuízo, pois não teve direito ao reajuste. Valor que poderia já ser revisto. Atualmente, o reajuste é, em média, de 3%, mas nessa época, em 84, o reajuste era maior, era um prejuízo grande em relação. Então, hoje, não justifica mais o valor da indenização ser de 1 salário mensal, pois é muito superior ao reajuste anual. Mas de qualquer maneira, ainda hoje permanece sendo este o direito do trabalhador.

AULA 17 - 13/06/2005

AVISO PRÉVIO: (CONTINUAÇÃO)

Reconsideração do aviso prévio:

A parte que concedeu o aviso se arrepende e solicita que a outra reconsidere o aviso prévio.

A reconsideração é sempre ato bilateral, dependendo da vontade de ambas as partes.

Não aceitando o notificado o pedido de reconsideração o aviso continuará normalmente e o contrato se extinguirá quando o aviso terminar.

A aceitação do pedido de reconsideração poderá ser expressa ou tácita, basta o empregado continuar a trabalhar normalmente como se nada tivesse acontecido.

Aviso prévio e prática de falta grave pelo empregador: art. 490 CLT

No curso do prazo do aviso o empregador pratica falta grave, a forma de rompimento do contrato será de rescisão indireta do contrato. O empregado receberá a título de indenização mais 30 dias de salário. Assim, o empregado fará jus ao aviso que estava em curso mais indenização.

Art. 483,d,g : as duas hipóteses do empregado continuar trabalhando, que dizem respeito as faltas graves vinculadas ao não cumprimento do contrato de trabalho.

Alínea “d”: A mora salarial se concretiza com 3 meses consecutivos de atraso no pagamento do salário e também poderá ser configurada durante o aviso correspondendo ao terceiro mês de atraso.

Alínea “g”: O empregado que recebe por tarefa e o empregador deixa de passar a tarefa para o empregado, consequentemente seu salário cai = Rescisão direta.

Nestas duas situações o empregado tem a opção de continuar trabalhando ou ingressar com reclamação de rescisão indireta.

Aviso prévio e falta grave praticada pelo empregado: art. 495, CLT.

No curso do prazo do aviso o empregado pratica falta grave a forma de rescisão do contrato será demissão por justa causa. O empregado perde o restante do prazo do aviso e as verbas rescisórias serão calculadas com base na demissão por justa causa ( férias vencidas e saldo de salário). Haverá uma mudança na forma de encerramento do contrato, produzindo efeitos até a prática da falta grave, perdendo o restante.

As faltas graves dos empregados estão relacionadas basicamente no art. 482 da CLT: ato de insubordinação, ato de improbidade, ato de indisciplina, violação de segredo, são exemplos. Há uma exceção que é a falta grave por abandono de emprego no curso do prazo do aviso prévio. A falta por abandono de emprego não acarreta a transformação na forma de encerramento do contrato de



trabalho. O empregado seria dispensado sem justa causa. Súmula 73 TST.

Jurisprudências sobre o aviso prévio:

Súmula 14: aviso prévio na culpa recíproca será pela metade.

Súmula 44: cessação da atividade da empresa não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio, porque houve desemprego involuntário.

Súmula 163: contrato de experiência com cláusula de rompimento.

Súmula 182: indenização adicional é aquela que corresponde a 1 mês do salário do empregado.

Súmula 230: é vedada a substituição do período de redução pelo pagamento de horas extraordinárias.

Súmula 253: a gratificação semestral não repercute no aviso prévio, ainda que indenizados, pois haveria “bis in idem”.

Súmula 276: renuncia do aviso pelo empregado. Em regra, o aviso não poderá ser renunciado pelo empregado, porém, se o empregado solicitar que o empregador o libere no cumprimento do prazo do aviso, o empregador concordando terá que indenizar o período correspondente, se não concordar, o empregado pode abandonar o emprego sem incorrer em falta grave. Se o empregado pede a liberação porque arrumou outro emprego o empregador não terá que indenizar o período correspondente, porque o aviso já alcançou a sua finalidade.

Súmula 305: o pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.

Súmula 348: a incompatibilidade do aviso com o período de estabilidade. No período de estabilidade o aviso não produzirá efeitos.

Súmula 354: as gorjetas não geram reflexos no aviso prévio. A base para o cálculo do aviso prévio é o salário e não a remuneração.

Orientação jurisprudencial:

OJ 14: trata de aviso prévio cumprido em casa. Não foi convertida em súmula.

OJ 35: cancelada em decorrência de sua conversão na súmula 369, V. O registro de candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso não garante a estabilidade do trabalhador.

OJ 40: cancelada e convertida na súmula 371OJ 135: cancelada e convertida na súmula 371. A

projeção do contrato de trabalho para o futuro com a concessão do aviso prévio indenizado tem efeitos limitados as vantagens econômicas referentes ao período indenizado.

Ex: caso de concessão de auxílio doença no curso do aviso prévio, só se concretizam os efeitos da

dispensa depois de expirado o benefício previdenciário para o empregado retornar. Durante a concessão do benefício o contrato de trabalho não produzirá efeitos, porque estará suspenso, salvo no caso de doença ocupacional.

OJ 122: cancelada e convertida na súmula 380. Aplica-se a regra prevista no caput do art. 132 do CC.

OJ 82: a data da baixa na CTPS deve corresponder a data do encerramento do contrato, após os 30 dias do aviso prévio.

OJ 83: prazo prescricional só começará a correr com o término do aviso prévio.

OJ 84: o aviso prévio é proporcional ao tempo de serviço, que depende de regulamentação.

FÉRIAS:Art. 7º, XVII,CF, arts. 129 ao 152, CLT

Finalidade:Prazo para que o empregado recupere a

capacidade física e mental perdida durante a prestação do serviço anual.

A partir do 5º ou 6º mês de trabalho sem interrupção a produtividade do empregado começa a cair, para evitar essa baixa produtividade, que não interessa nem ao empregado e nem ao empregador, o empregado deve parar para descansar.

O direito as férias é adquirido após cada ciclo de 12 meses de vigência do contrato de trabalho.

Tempo de serviço não é a mesma coisa que tempo trabalhado. Em algumas situações o empregado poderá permanecer afastado do serviço e o tempo ser computado, é o caso da interrupção contratual. Mas no capítulo de férias da CLT há algumas exceções, como alguns casos de interrupção que haverá perda das férias pôr parte do trabalhador. Art. 133.

Durante a interrupção contratual há contagem no tempo de serviço, o contrato continua a produzir efeitos normalmente, inclusive para aquisição do direito as férias.

Nos casos de suspensão não há produção de efeitos.

Esse ciclo de 12 meses é conhecido como período aquisitivo.

O início da contagem do período aquisitivo é o dia da admissão do empregado no serviço.

Ex: Empregado admitido em 28/04/03 ---------- 27/04/04 (1º período aquisitivo).

28/04/04 ------ 27/04/05 (2º período aquisitivo)

Duração das férias:

A duração das férias varia, inclusive conforme o regime de contratação (integral ou parcial).

Contratação a tempo integral: art. 130 CLTOs empregados contratados a tempo integral

trabalham na semana até 44 horas. O período de descanso varia entre 30 dias

corridos e 12 dias corridos conforme as faltas injustificadas do empregado durante cada período aquisitivo.

Ex: 30 dias para cada 5 faltas injustificadas 12 dias ---- de 24 a 32 faltas injustificadas

em único período aquisitivo.



O empregado durante as férias vai receber a remuneração normal mais 1/3.

A remuneração das férias é proporcional ao período de descanso.

Durante as férias o contrato estará interrompido.

Contratação a tempo parcial: art. 130 CLTOs contratados a tempo parcial trabalham na

semana até 25 horas.O período de férias varia de 18 dias corridos a 8

dias corridos. Essa variação é de acordo com a carga horária, 18 dias se trabalhar mais de 22 horas pôr semana, 8 dias se trabalhar mais que 5 horas ou menos pôr semana.

Se o empregado faltar injustificadamente ao serviço mais de 7 vezes em um único período aquisitivo, o tempo de descanso será reduzido a metade. Mais de 32 faltas injustificadas em um único período aquisitivo, o empregado perde o direito de férias.

Quanto maior a duração do trabalho semanal maior o tempo de férias.

Art. 131 – elenca as faltas justificadas, esse rol é apenas exemplificativo.

Ex: O empregado faltou sem nenhuma justificação, se o empregador não efetuou o desconto salarial daquele dia, é porque ele perdoou a falta.

Art. 132 empregados chamados para prestar o serviço militar obrigatório.

Ex: o empregado trabalhou 3 meses e foi chamado para prestar o serviço militar obrigatório, durante esse período o contrato de trabalho fica suspenso. Se ele retornar dentro de 90 dias a contar da baixa não perderá o período aquisitivo anterior a prestação do serviço militar, esse período será somado quando ele voltar ao trabalho. Se o empregado retornar após esse prazo de 90 dias perderá o período aquisitivo anterior ao serviço militar, ao retornar terá que trabalhar mais 12 meses para tirar férias.

Art. 133, I o empregado que pedir demissão com menos de 1 ano de tempo de serviço não terá direito as férias proporcionais. Se for readmitido dentro de 60 dias após sua saída não perderá o tempo aquisitivo em formação.

Ex: empregado que trabalhou mais de ano na empresa e pediu demissao, terá direito as férias proporcionais. Agora, se ele for admitido dentro de 60 dias perderá o período aquisitivo anterior, porque seria dupla contagem do mesmo tempo de servico.

O Brasil ratificou uma Convenção que provocou algumas alterações no capítulo de férias da CLT (Convenção 132 da OIT – Organizacao Internacional do Trabalho), por isso esses artigos relativos as férias da CLT devem ser comparados com essa Convenção e ver qual será aplicado.

Art. 133, II empregado que permanecer em gozo de licença por mais de 30 dias não terá direito as férias.

Ex: o empregado que tem 1 ano e 4 meses de tempo de serviço, ficou em gozo de licença remunerada por mais de 30 dias, durante um único período aquisitivo, perderá o tempo aquisitivo em formação. Esse período que o empregado ficou em licença conta como tempo de serviço. A intencao do legislador foi substituir o período da licenca remunerada pelo período de férias.

Essa licença deve ser dada pelo empregador (licença contratual), não entra aqui a licença dada pelo INSS (licenca gestante, por exemplo).

O 1/3 constitucional é devido para que o empregado não seja prejudicado. Nesse exemplo o empregado receberá 1/3 do tempo trabalhado.

AULA 18 - 20/06/05 – 1º tempo

Se por alguma razão o empregado ficou afastado temporariamentede seu de serviço, o empregado ao retornar tem aproveitado o periodo anterior ou não. Na hipótese do inciso I do art 133 da clt o empregado pedindo demissão não retornando no prazo de 60 dias, não será readmitido não aproveitando o período anterior. Apresentei 2 casos do art 133 da clt. 1º o pedido de demissão dos empregados com mais de 1 ano, ao pedir demissão pelo menos 8 meses sendo celetista não recebe férias proporcionais, readmitido no prazo de 60 dias, uma nova contagem do periodo que está em formação, quando pediu demissão vai trabalhar mais o meses para completar o período e sair de férias. Readmitido após o prazo de 60 dias perderá o periodo de formação, iniciando uma nova contagem da ocasião do retorno. o periodo de afastamento em nenhuma hipótese tanto na 1º e na 2º nos primeiros 4 meses referente ao período aquisitivo anterior, tendo início uma nova contagem na da ocasião de sua readmissão.

O empregado trabalhou 1 ano e 4 meses pedindo demissão vai receber a parte proprorcional e a parte integral que não usufrui durante esse 1 ano e a parte proporcional que irá receber será de 4/12 avos de férias proporcionais.

se o empregado for admitido dentro dos 60 dias vai trabalhar quanto tempo para completar o período aquisitivo e sair de férias? terá que trabalhar mais 12 meses porque recebeu as férias proporcionais. Para ele aproveitar o período aquisitivo em formação so se ele não tivesse recebido as férias proporcionais, caso contrário seria dupla contagem deste tempo para fins de férias. O pedido de demissão com mais de 1 ano pela clt o empregado receberá férias proporcionais, já o pedido de demissão com menos de 1 ano pelo texto celetista o empregado não receberá as férias proporcionais. é necessário frisar que só abordamos o texto celetista pois haverá alteração, pois 1 estamos no texto celetista e depois vamos estudar a convenção internacional n.132

Nas hipóteses dos incisos do artigo II, III, IV só o inciso I tem aplicação nos empregados com menos de 1 anos de tempo de serviço os demais não pode. O empregado que contar com tempo de serviço de 1 no e 2 meses receberá licença remunerada não correspondente a qualquer licença do inss. sÃo licenças contratuais, concedidas pelo empregador ao empregado sem qualquer reduçÃo salarialdurante o período de afastamento superior a 30 dias durante um único periodo aquisitivo. O empregado perderá o aquisitivo informação tendo início uma nova contagem na ocasião do retorno do empregado ao serviço. Pelo texto da clt a substituição dos períodos das férias pela licença



remunerada o empregado estará descansando e se recuperando sendo devido o terço constitucional, o calculo para fazer o acerto do período aquisitivo vai ser 1/3 de sua remuneração referente ao período aquisitivo incompleto que ele perdeu.

A 3º hipótese é parecida com a anterior so que muda o motivo do afastamento o empregado se mantém afastado do serviço devido a uma paralisação da atividade empresarial por mais de 30 dias. Afastado do serviço por mais por mais de 30 dias em razão da atividade empresarial por um único período aquisitivo. A substituição do periodo das férias pelo que o empregado ficou afastado pois a atividade ficou paralisada por determinado tempo perderá o aquisitivo informação tendo início uma nova contagem na ocasião do retorno, lembrando que o período de afastamento não é contado para o calculo. O início da contagem é a partir do retorno do empregado logo o terço constitucional será devido. 30 dias de paralisação como vai ser contado o período aquisitivo se ele trabalhou 2 meses efetivamente, mais o período de paralisação, porque neste caso o contrato ficou interrompido, pois o empregado continua a receber salários pois o risco dos negócios correm por conta do empregador. E o restante do período aquisitivo de qualquer forma so vai perde-lo se a paralisação for superior a 30 dias de afastamento.

Ultimo caso do art 133 da clt o empregado com mais ou menos 12 meses de trabalho com uma parte de período aquisitivo incompleto, afastado do serviço por mais de 6 meses contínuos ou alternados de qualquer forma durante umm único período aquisitivo. Mas de 6 meses contínuos ou alternados recebendo benefício pelo inss pelo trabalhador recebido por acidente de trabalho ou por doença ocupacional, terá o aquisitivo informaçÃo tendo início na ocasiÃo do retorno do empregado. O terço constitucional não é devido nesta hipótese. dá espaço para que ocorra a má-fé do empregado pois este está prestes a completar o período aquisitivo 10 meses e 29 dias o empregador concede uma licença remunerada por 31 dias durante um único aquisitivo. ele perderá todo o aquisitivo tendo início a contagem a partir do retorno do empregado e o empregado economiza não pagando o terço constitucional. Aqui não há má-fé pois o empregado passa por uma perícia médica do inss o terço constitucional não será devido. vejamos o empregado foi admitido em 3/01/03 completará o período aquisitivo no dia 2/01/04 so que neste caso o empregado ficou afastado por mais de 6 meses por um único período aquisitivo recebendo benefício do inss porque sofreu acidente de trabalho e o afastamento dele foi em 16/02/03 e o término foi em 24/09/03 provocou toda uma transformação nesse aquisitivo pois, sÃo cíclicos encerrado a contagem do período aquisitivo imediatamente inicia-se a contagem de outro.

art 133 da clt as férias devem ser marcadas pelos empregadores e usufruidas pelos empregados durante o período de gozo das férias. A contagem do periodo concessivo tem início apartir do término do período aquisitivo. O período aquisitivo e o concessivo sÃo inseparáveis, portanto se altera a contagem do aquisitivo automaticamente também será alterado a contagem do concessivo. porque a

contagem do concessivo so tem início com quando o aquisitivo termina. a duração do período concessivo é 12 meses o mesmo do período aquisitivo. 2003 a 2004 ( 1º aquisitivo do empregado ) 2004 a 2005 ( 2º aquisitivo e 1º concessivo ) o último dia de férias desse empregado deve ser 02/01/05 no máximo ultimo dia de férias correspondente ao ultimo dia concessivo, caso ultrapasse, no que paultrapassar o empregado terá que pagar a remuneraçÃo dobrada dos dias de férias que ultrapassarem o período concessivo entÃo o ultimo dia de férias desse empregado será o 1º aquisitivo 04/01.

se ultrapassar 2 dias o período concessivo será calculado da remuneração desse empregado, tratando se de férias de 30 dias será 28 dias de remuneração simples + 1/3 + 2 dias de remuneração dobrada + 1/3 da dobra. A gratificação é acessório do principal do principal remuneração das férias dobrando a remuneração das férias dobra também a gratificaçÃo de 1/3 conforme o art 142 da clt. podendo inclusive acarretar uma multa administrativa a 1º limitação que o empregador sofre é marcar as férias de seus empregados pespeitando o período concessivo, a 2º limitação é o fracionamento das férias, que podem ser feitos de maneira excepecional estÃo ligados a motivo de força maior, o fracionamento pode ser feito em até 2 períodos sendo que nenhum pode ser inferior a 10 dias corridos respeitados os periodos concessivos.

Outras limitações do artigo 136 os menores de 18 anos e estudantes pode coincidir se assim quiser o período das férias trabalhistas com as férias escolares.

Membros da mesma família que trabalhar para um mesmo empregador podem gozar de férias conjuntamente, salvo se for prjudicial ao serviço. os menores de 18 e os maisores de 50 anos não terão férias fracionadas pois precisam de um tempo maior de recuperação

art 135 as ‘férias devem ser comunicadas pelo empregador com no mínimo 30 dias antes d seu gozo pelo empregado

Durante as férias o empregado nÃo poderá prestar serviços a outro empregador salvo se estiver obrigado a faze-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele, pois a finalidade das férias é que o empregado descanse.

Férias coletias art 139 ao 141 da clt, vários empregadores gozando de férias conjuntamente do mesmo setor, ou todos isso ocorre demais em montadores no periodo que a demanda é baixa, respeitando assimos períodos de qualquer maneira. No caso de desrespeito ao período concessivo a remuneração é dobrada de qualquer maneira. as férias coletivas podem ser fracionadas, bastando que nenhum dos 2 períodos sejam inferior a 10 dias e a comunicação é feita ao ministério do trabalho e ao sindicatos



art 140 o empregado contratado menos de 12 meses gozará férias como os demais ex. o empregador tem 4 meses de tempo de serviço as férias sÃo de 30 dias para os empregados, mas quanto tempo desses 30 dias o funcionário ficará em casa? será os 10 dias correspondente as férias recebendo a remuneraçÃo da mesma + 1/3 e os 20 dias restantes ficará em casa sem receber nada o contrato durante esse período será interrompido. Vai ter início uma nova contagem desse trabalhador apartir do afastamento pois o contrato está interrompido e há produção dos efeitos e o tempo de afastamento é contável como tempo de serviço, salvo o art 133 da clt.

Paralisação parcial será 30 dias de férias para um determinado setor o empregado que so possui 4 meses de efetivo trabalho poderá ser aproveitado em outro setor compatível tendo uma nova contagem de um novo período aquisitivopois ele usufruiu os 10 dias de férias

art 141 as anotações das férias com mais de 300 empregados serão feitas por carimbo

art 142 como calcular a remuneração das férias havendo parte variável. o empregado receberá a remuneração + o 1/3 constitucional

§ 1º o trabalho por hora haverá média do período aquisitivo aplicando o valor do salário na data da concessÃo das férias.

§ 2º salário pago por tarefa é a média da produçÃo do período aquisitivo do direito á férias aplicando o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias, ou seja, média das tarefas realizadas

§ 3º percentagens ou diárias as diárias nem sempre sÃo salário só é considerado assim se exceder a 50 % do salário base mensal e não sujeito a prestação de contas, será a pmédia que precederam a concessão das férias

§ 4º salário utilidade integra a remuneração das férias que pode ser convertidas em dinheiro. Exemplo de salário utilidade é cesta básica a única utilidade salário que não pode ser substituida é a habitação e incidirá o terço constitucional

§§ 5º e 6º - os adicionais tem natureza salario condição, ou seja, so recebe o adicional se houver uma condição especial de trabalho mais gravosa, vai receber uma contraprestação especial pelo serviço prestado sobre condição especial mais gravosa. O adicional é salário para todos os efeitos, o adicional integra o calculo das remunerações das férias mesmo que o empregado nÃo

trabalhe durante esse periodo em condições especias, pois cumpriu seu periodo aquisitivo com essas condições

Venda de parte das férias até 1/3 é faculdade do empregado, pois não pode vender tudo se nÃo fere a natureza do instituto. já os contratados por tempo parcial nÃo poderÃo vender uma parte das férias pois não vais sobrar nada para o empregado descansar, somente os empregados contratados integralmente é que poderÃo vender suas férias, essa parte que é vendida chama se de abono pecuniário sobre esse abono não incidirá o 1/3 constitucional. A venda das férias é faculdade do empregado desde que manifestada sua vontade dentro do prazo legal previamente do 15 dias antes encerrando o aquisitivo de acordo com o art 143 da clt, não observado o prazo do art 143 srá faculdade do empregador compra-las

a venda de parte das férias coletivas será decidido em acordo coletivo

art. 144 se o abono exceder a 20 dias gerara reflexos trabalhistas se não exceder o abono terá natureza salarial

art. 145 o pagamento do abono e remuneraçÃo das férias será no máximo 2 dias antes do afastamento do empregado

Direito do Trabalho – 20/06/2005 2º tempo

Convenção Internacional nº 132 da OIT

Ratificação: 23/09/99

Decreto: 3197

(Obs.: E.C.=Emenda Constitucional.)

A Convenção 132 passou a ter vigência no Brasil 12 meses após sua ratificação, com o registro da mesma. Essa Convenção trata de férias. O Decreto 3197 deu eficácia a essa Convenção. Os tratados internacionais, quando ratificados pelo Brasil, integram o ordenamento jurídico interno como norma ordinária federal, salvo a E.C. 45 que acrescentou um § 3º ao art. 5º da CRFB/88, determinando que os tratados que versarem sobre direitos humanos serão tratados como E.C.

Há várias discussões nesse sentido. Aqueles tratados que foram ratificados pelo Brasil anteriormente e que tratam de direitos humanos, teriam eficácia imediata de E.C. automaticamente, ou se dependeriam de uma novoa aprovação pelo Congresso? É lógico que o tema ainda não está pacificado.

A CLT é um decreto-lei e foi recepcionada pela CRFB/88 como lei ordinária federal. A CRFB/88 estabelece que compete à União legislar sobre direito do trabalho, então esses tratados internacionais que tratam de direito do trabalho teriam eficácia imediata de E.C., recepcionados



como norma constitucional. Mas por outro lado, poderíamos argumentar que na época em que houve aprovação do Congresso, o status da norma seria de lei ordinárioa federal, talvez se o status fosse de E.C., o legislador não aprovaria o tal tratado. Uma outra discussão sobre a matéria trabalhista: será que os direitos sociais são garantias fundamentais? Será que as férias dos trabalhadores são uma garantia fundamental? R.: Não, nem todos os direitos sociais são garantias fundamentais. As férias e o repouso semanal remunerado são, mas o 13º salário não é garantia fundamental. Assim, nem todos os direitos do trabalhador do art. 7º da CRFB/88 são garantias fundamentais. Segurança e medicina do trabalho são direitos fundamentais, porque assim como as férias e o repouso semanal remunerado, servem para evitar acidentes, doenças.

A ratificação da Convenção 132 ocorreu na época em que os tratados sobre direitos humanos ainda eram considerados lei ordinária federal. Além dessa discussão envolvendo a E.C. 45, há uma outra também inportante: a Convenção 132 quando foi ratificada continha dispositivos que entraram em conflito com a CLT, em alguns aspectos. Assim, o que deve ser aplicado: a Convenção 132 ou o capítulo de féris da CLT? Sem dúvida, se admitirmos a tese de que a Convenção 132 é equivalente à E.C., a Convenção será aplicada. Mas, se admitirmos a Convenção como lei ordinária federal, devemos aplicar a CLT ou a própria Convenção 132? Nesse caso, temos que observar o programa do concurso público. Se nele não constar a Conv. 132, devemos observar apenas a CLT e a jurisprudência do TST. Mas, se no programa constar a Conv. 132, então o problema é maior, porque esta Convenção tem diversos pontos conflitantes com a CLT.

No caso de conflito entre a CLT e a Convenção 132 devemos aplicar sempre a norma mais benéfica para o trabalhador. Isto está inclusive na própria Constituição da OIT.

A OIT foi criada em 1919, na Convenção da Paz, logo após a I Guerra Mundial. Em 1944 foi incorporada à Constituição da OIT a Declaração da Filadélfia, pouco antes do fim da II Guerra Mundial. Mais uma vez as nações se reuniram para discutir as mudanças nas relações do trabalho.

No art. 19 a Constituição da OIT consta que a norma internacional será aplicada desde que mais favorável aos trabalhadores. Portanto, isso é norma do Direito Internacional do Trabalho, que faz parte Direito Internacional Público, além de ser princípio peculiar do direito do trabalho. A razão de ser da OIT é justamente melhorar as condições de trabalho, uniformizando as questões trabalhistas, visando a justiça social. A OIT é um organismo internacional independente, com patrimônio próprio, sede em Genebra e as conferências acontecem normalmente uma vez por ano. É um organismo permanente. Durante essas conferências são criadas as normas internacionais trabalhistas.

OIT: - Convenções: sujeitas à ratificação, não admitem alterações pelos Estados, salvo quando o próprio texto da Convenção permitir.

- Recomendações: são sujestões, não estão sujeitas à ratificação, podem ser adaptadas ao direito interno.

- Resoluções: questões administrativas internas para os estados-menbros que compõem a OIT.

As nações enviam delegados para representarem os Estados nas conferências da OIT.

A convenção internacional vai ser incorporada ao direito pátrio como lei ordinária federal ou E.C. quando se tratar de direitos humanos.

A recomendação pode inspirar um acordo coletivo, uma portaria, etc.

Como encontrar a norma mais favorável quando houver conflito? São 2 teorias:

Teoria do Conglobamento: X Teoria da Acumulação:

- essa teoria diz que no caso de conflito, - havendo conflito entre 2 normas cada

aplica-se a norma que no geral for mais cláusula será comparada, as cláusulas

favorável aos trabalhadores, aplica-se in- mais benéficas prevalecerão; vai ocorrer

tegralmente a norma mais benéfica. a criação de uma 3ª norma, porque aca-

bamos misturando as normas conflitan-

tes e aproveitando as cláusulas mais be-

néficas.

No confronto entre a Conv. 132 e a CLT há uma TENDÊNCIA na doutrina para a aplicação da teoria da acumulação. Justamente por não ser pacífico, apenas os concursos voltados para a área trabalhista costumam cobrar esse tema de forma bem simples. As questões de prova costumam trazer o texto integral da Conv 132.

Particularidades da Convenção 132:

Período mínimo de férias: 3 semanas ou 21 dias. Os feriados não integram esse período mínimo de 21 dias. Os feriados deverão ser somados a esse período mínimo. O período aquisitivo é de 12 meses. Isso não significa que o trabalhador terá o direito de somar aos 21 dias os feriados nacionais que ocorreram durante os 12 meses do período aquisitivo, ou seja, se nos 12 meses o país teve 2 feriados, o trabalhador não terá direito a 23 dias de férias. O que a norma quer dizer, é que os feriados não serão descontados dos 21 dias de férias, ou seja, o trabalhador tem direito aos 21 dias e mais todos os feriados do período aquisitivo trabalhado. As férias e os feriados possuem natureza diferente. Os feriados são dias comemorativos, em que o trabalhador participa das festividades. As férias são para o descanso do trabalhador, para que eles recuperem sua capacidade mental e física perdida durante a prestação do serviço anual. O repouso semanal remunerado tem a mesma função das férias, então ele está incluído no período das férias. Nesse ponto a Convenção não conflitou com a CLT.



O país que ratificar a Convenção 132 tem que declarar o período mínimo de férias anuais e também pode excluir algumas categorias da aplicação da Convenção. A própria Convenção exclui os marítimos, porque existem condições de trabalho muito particulares para eles. O Brasil não excluíu nenhuma categoria da aplicação da Convenção 132. O art. 150 ao 152 da CLT trata dos marítimos e continua valendo mesmo após a Convenção 132.

O registro da ratificação é feito perante o diretor geral da repartição internacional do trabalho, que é um dos órgãos da OIT – 12 meses após o registro entra em vigor.

Outras particularidades da Convenção 132:

Fracionamento em até 2 períodos, sendo que uma das frações não poderá ser inferior a 2 semanas ou 14 dias.

Obs.: É o chefe do Executivo que ratifica a Convenção internacional, após a aprovação do Congresso Nacional. O registro da ratificaçãoé feito perante o diretor geral da repartição internacional do trabalho. Depois de 12 meses, ela entra em vigor, e só após o decreto presidencial é que começa a ter eficácia.

Havendo o fracionamento, pela Convenção 132 poderá ser ampliado o período concessivo. O 1º período fracionado usufruido pelo empregado é após 12 meses de trabalho, o 2º período fracionado pode ser concedido em até 18 meses – é uma ampliação do período concessivo permitido pela Convenção 132.

Esse período de 21 dias nunca poderá ser reduzido, mas poderá ser ampliado após 12 meses, e essa ampliação deve ser comunicada ao diretor geral da repartição internacional do trabalho.

De acordo com a Convenção 132, não é permitida uma substituição do período em que o trabalhador estiver afastado involuntariamente do serviço por acidente, por doença, pelo período de férias. Nós já vimos essa substituição no art. 133 da CLT. Mas, a Conv. 132 não permite isso.

A professora acha que a Convenção é mais adequada nesse caso, porque o empregado não está em casa descansando, gozando de suas férias, ele está se recuperando de um acidente, de uma doença. São razões diferentes.

De acordo com a Conv. 132 o empregado deve ser consultado para a marcação de suas férias, mas a própria Conv. abre exceções no seu art. 10: o empregado não precisará ser consultado se constar do regulamento empresarial, se constar de acordo coletivo, se constar de sentença arbitral, ou de qualquer outra maneira conforme a prática nacional.

De acordo com a Conv. 132 as férias proporcionais serão devidas ao trabalhador que pedir demissão tendo menos de 12 meses de tempo de serviço. O período aquisitivo mínimo para ter direito à indenização das férias proporcionais é de 6 meses.

Se o trabalhador tem 8 meses de trabalho e é demitido, pela CLT ele não tem direito à indenização das férias proporcionais, mas pela Conv. 132 ele tem direito. A Convenção não fez qualquer distinção quanto a forma de encerramento do contrato de trabalho, desde completado

esse período mínimo de 6 meses. A Conv. 132 não conflitou com a CRFB/88, porque o art. 7º, XVII trata de período aquisitivo para o gozo de férias remuneradas e não para a aquisição da indenização correspondente a períodos não usufruídos.

A Conv. 132 trata apenas de férias individuais, então o período de férias coletivos da CLT não sofreu qualquer alteração.

Comparação entre a Conv. 132 e a CLT:

O período mínimo das férias na Conv. 132 é de 21 dias, na CLT o tempo das férias varia de acordo com o regime de contratação que pode ser por tempo integral ou parcial. O período mínimo das férias nos contratos por tempo indeterminado é de 12 dias. Está no art. 130 da CLT. Os contratos por tempo parcial (25 horas por semana) têm um período mínimo de férias de 8 dias. Mais de 7 dias de faltas injustificadas do empregado ao serviço durante um único período aquisitivo, quando contratado por tempo parcial, vai ter as férias reduzidas pela metade (arts. 130 e 130-A).

No caso dos empregados por tempo integral que têm direito (art. 130, CLT) a no mínimo 12 dias de férias, essa norma não conflita com a Conv. 132 que garante um período mínimo de 21 dias, porque a própria Conv. admite o gozo de férias proporcionais ao tempo de serviço durante o período aquisitivo. O empregado que faltou injustificadamente não teve o tempo de serviço, durante o período aquisitivo, igual ao tempo de serviço daquele empregado que não faltou injustificadamente. Não sendo cumprido integralmente o período aquisitivo, as férias serão proporcionais ao tempo de serviço – a própria Convenção 132 admite isso. As faltas injustificadas não são consideradas tempo de serviço. Durante essas faltas o contrato de trabalho fica suspenso.

Então, não há conflito entre a Conv. 132 e a CLT tanto para os trabalhadores contratados por tempo integral ou parcial. No contrato por tempo parcial, o período de trabalho é reduzido, então o tempo de descanso deve ser proporcional ao tempo de serviço. A Conv. 132 permite essa adaptação.

Os 21 dias de férias de que trata a Convenção é para aqueles que trabalharem integralmente durante o período aquisitivo.

O Brasil ao ratificar a Conv. 132, declarou como tempo mínimo de férias 30 dias. Nesse caso, a CLT é mais benéfica que a Convenção 132. A Convenção fala em 21 dias mais feriados. A CLT fala em 30 dias corridos (úteis ou não) e os feriados e repousos semanais estão integrados.

Aula 20 – 27/06/05

Férias individuais dividida em 2 períodos, um deles não poderá ser inferior a 10 dias corridos, isso na CLT. Na Convenção 132 é dividido também em até 2 períodos, porém um deles não poderá ser inferior a 2 semanas. Havendo fracionamento, conforme a CLT: Os períodos fracionados usufruídos durante o concessivo, que tem a duração de 12 meses.

Pela Convenção 132 havendo fracionamento, o 1º período fracionado em 12 meses usufruído e o 2º período fracionado podendo ser usufruído dentro de 18 meses.



Período das férias, pela CLT, são de 30 dias ou 18 dias para os contratados a tempo integral ou a tempo parcial, temos aquelas reduções, faltas injustificadas com a redução do período de férias, já que durante o aquisitivo, ele não trabalhou como outros empregados que cumpriram integralmente esse período, férias proporcionais ao tempo trabalhado durante o aquisitivo.

A Convenção 132, o período mínimo é de 3 semanas, ou seja, 21 dias. O Brasil ao ratificar a Convenção 132, ele declarou 30 dias de férias para os empregados e não excluiu nenhuma categoria, só foram excluídos pela própria Convenção 132 os trabalhadores marítimos.

Seguindo o art 133 da CLT, é provocada a perda do período aquisitivo em formação.

Pela Convenção 132, afastamentos involuntários, não vão gerar a perda do aquisitivo, continua o aquisitivo a correr normalmente, pela Convenção não cabe aquela substituição, ou seja, substituir o período de afastamento por uma Licença Remunerada, ou Afastamento para se recuperar de um acidente ou doença substituir período das férias, a Convenção não admite essa troca.

Pela Convenção 132, descanso em dias corridos úteis e não úteis, com a exceção dos feriados.

Pela CLT, dias corridos úteis e não úteis; Aqui o empregado com menos de 12 meses de tempo de serviço ao pedir demissão não recebe férias proporcionais, ao contrário da Convenção 132 onde nessa condição , o empregado receberá as férias proporcionais, desde que tenha cumprido um período aquisitivo mínimo para indenização das férias que é o período de 6 meses.

Respondendo a pergunta de um aluno:R: Pela Convenção 132, os feriados são somados

ao período mínimo de 21 dias .

Lembraram agora das comparações da Convenção 132 e particularidades do capítulo de férias ?

Súmulas do TST de férias, súmulas 171 e 261, o empregado que pedir demissão com menos de 12 meses, receberá as férias proporcionais indenizadas. Aquele demitido com justa causa, não receberá as férias proporcionais. Pela CLT, demissão com justa causa, não recebe as férias proporcionais, portanto, houve mudança, o entendimento do TST embora conste da CLT, as férias proporcionais não serão devidas aos empregados que pedirem demissão com menos de 12 meses em razão da ratificação da Convenção 132, isso foi alterado, o TST passou a entender de forma diversa, essas súmulas tiveram redação alterada em Novembro de 2003, quando feita revisão nas súmulas do TST.

Embora a Convenção 132, tenha sido ratificada em 1998 e entrado em vigência em Setembro de 1999, até que o TST tomasse a sua jurisprudência, a matéria chegasse ao Tribunal, decisões legais sobre a mesma matéria até formar a jurisprudência, isso demora um pouco, só em 2003, as súmulas foram alteradas.

Súmula 147, redação original: “Indevido o pagamento dos repousos semanais e feriados intercorrentes nas férias indenizadas”. A súmula 147 foi

“CANCELADA” também em Novembro de 2003, no mesmo processo de revisão que eu citei, a razão do cancelamento foi a ratificação da Convenção 132, que determina que os feriados, eles não estão integrados naquele período mínimo das férias.

Mas o que quer dizer, que serão 30 dias mais feriados, ou serão 21 mais os feriados? – R: 21 mais feriados para a Convenção 132, mas qual a norma mais favorável para o trabalhador, CLT ou Convenção 132 nessa esfera? – R: A CLT , porque aquele período de 30 dias é superior a 21 mais todos os feriados, no caso brasileiro.

O cancelamento da súmula 147 pode dar margem a outra interpretação, ou seja, os feriados serão somados aos 30 dias, mas não interpretem dessa maneira interpretem 21 mais feriados prevalecendo a norma interna porque é mais favorável.

O cancelamento, foi só para que a jurisprudência do TST ficasse em harmonia com a Convenção 132, mas não quer dizer que serão somados os feriados aos 30 dias de férias. A mudança substancial feita pela Convenção 132, ( e que costuma ser cobrada em concurso) , foram as férias indenizadas, pedido de demissão com menos de 12 meses devidas as proporcionais indenizadas e ainda há controvérsia quanto a teoria aplicada, se a da acumulação ou do conglobamento “e exatamente por existir discussão, isso ainda não é cobrado em concurso”.

Salvo nesse ponto em que há súmula do TST , as férias proporcionais que eu (a professora) fez referência, mas outros pontos de divergência, eles não são cobrados em concurso ou se são, sem comparar com a CLT .

A Convenção 132, trás as particularidades, é o capítulo de férias ( e preste atenção no programa que esta no edital, se a Convenção 132 aparece ou não) se não aparecer, é pela CLT mas não esqueçam da jurisprudência do TST de qualquer maneira.

Encerrado férias, eu já dei Aviso Prévio, 13º salário, Fundo de Garantia, então agora vamos para:

Formas de Encerramento do Contrato de Trabalho no Setor Privado:

Dispensa sem Justa Causa no setor Privado, ( porque há discussão se cabe dispensa sem justa causa no setor público, que eu vou analisar separadamente no final do curso ), aqui é no setor privado. Cabe dispensa sem Justa Causa, pois a regra não é da estabilidade, a estabilidade decenal, já foi dada no sistema trabalhista e foi substituída pelo FGTS , quando promulgada a CRFB/88. Atualmente existem casos de estabilidade? – R: Existem, aquelas estabilidades provisórias ou relativas, da gestante, membro da CIPA, acidentado do trabalho entre outros.

E a estabilidade decenal, existe? – R: para alguns poucos empregados remanescentes, existem casos de estabilidade, aquelas provisórias ou relativas em que não cabe dispensa sem justa causa e a estabilidade decenal para alguns poucos empregados remanescentes, admitidos antes da CRFB de 1988 e que



tenham pelo menos 10 anos de tempo de serviço, até a data da promulgação de CRFB.

Para esses casos acima há dispensa sem Justa Causa, nessa dispensa não é necessário um processo administrativo ou judicial, a dispensa é sumária com aviso prévio, desemprego involuntário, cabe o aviso prévio e esse aviso prévio poderá ser trabalhado ou então indenizado pelo empregador. O empregado quando comprovar ter arrumado outro emprego, é admitido a renuncia e aviso prévio pelo empregado, súmula 276 do TST, fora isso não é admitida a renuncia do aviso.

Na dispensa sem Justa Causa, o empregado tem direito ao 13º salário, férias vencidas ou integrais indenizáveis devidas tendo direito não apenas nessas hipóteses sem Justa Causa, mas também em todas as formas de encerramento, é direito adquirido, na época do encerramento do contrato, o empregado havia adquirido o direito as suas férias.

-Há proporcionais devidas na dispensa sem Justa Causa também.

-Saque de Fundo de Garantia ou retenção? – R: Saque do Fundo de Garantia, desemprego involuntário, saque do FGTS.

-Com ou sem indenização do Fundo de Garantia? – R: Indenização de 40%

Existe mais alguma coisa que o empregador recolhe quando dispensar o empregado sem Justa Causa? – R: Mais 10% de contribuição social, a indenização é de 40% e não de 20%

- Indenização de Antiguidade, período não optante pelo FGTS antes da CRFB/88, havendo esse período, ele vai receber a indenização de antiguidade diretamente do empregador, lembrando que a indenização de 40% é depositada na conta vinculada, havendo um período anterior a CRFB/88 não optante pelo Fundo, há indenização de Antiguidade.

- Saldo de Salário, salário, pelos dias trabalhados no mês com rescisão contratual, o empregado vai receber indenização e não só nessa forma de encerramento, é direito adquirido, trabalhou vai receber em todas as formas. Indenização de 40% art 10 do ADCT c/c art 7º inciso I da CRFB “ Até que venha a ser publicada lei complementar ( ADCT ) e a CRFB, faz referência de uma dispensa sem justa causa ou arbitrária, é indenização de 40%” , já que a regra não é da estabilidade.

- Pedido de Demissão, cabe o Aviso Prévio, que é devido “PELO EMPREGADO AO EMPREGADOR”, caso o empregado se afaste imediatamente do serviço, o empregador pode descontar os salários correspondentes ao período de Aviso Prévio, descontar diretamente das verbas rescisórias salariais. (Respondendo a pergunta de um aluno: - R: Poderá descontar sempre). Havendo prejuízo aquela indenização do art 450 dos contratos a prazo certo sem cláusula de rompimento.

- O 13º é devido, férias vencidas sempre devida, as proporcionais também devidas, tendo mais ou menos de 12 meses.

- Saque do fundo de garantia ou retenção? – R: Retenção, desemprego voluntário ele não vai precisar daquele fundo de assistência individual na ocasião do encerramento do contrato, ele pediu demissão não quer mais trabalhar ou arrumou outro emprego,

- O FGTS fica retido para sempre? – R: Não, essas importâncias retidas serão liberadas em favor do trabalhador em caso de doenças graves, compra da casa própria, conta inativa por 3 anos sem depósito na conta, ininterruptos ou mais, aposentadoria, idade 70 anos ou mais, as vítimas das calamidades públicas e em outras situações em que necessário o fundo de assistência individual ser utilizado pelo trabalhador. O art 20 da lei 8.036/90 que é a lei do FGTS, ele é apenas exemplificativo, outras situações poderão ser analisadas e deverão inclusive para a caixa econômica que é responsável em liberar o FGTS retido na conta, ou serem discutidos judicialmente, caso a Caixa não libere através de um processo administrativo.

- A prescrição do fundo durante a vigência do contrato poderá ser trintenária, ou qüinqüenal, quando encerrado o contrato por 2 anos.

- Há o que indenizar com 40 ou 20% ? – R: Não, desemprego voluntário, não há o que indenizar, não tem que proteger o trabalhador de uma dispensa arbitrária ou sem justa causa e pela mesma razão havendo período não optante não tem indenização de antiguidade.

- Saldo de salário, tem sempre Rescisão Indireta ou Despedida Indireta:

Rompimento do contrato em razão da prática de uma falta grave por parte do empregador, empregador praticando a falta grave, empregador dando razão para o rompimento do contrato. As faltas graves do empregador, constam do art 483 CLT.

Explicação das Alíneas:

– Alínea ( A ) deste artigo é auto explicativa, – Alínea ( B ) – é o empregado que fala com rispidez com os empregados. – Alínea ( C ) – descumprir normas de segurança e medicina no trabalho. – Alínea ( D ) – não cumprir a principal responsabilidade do empregador no contrato, que é a Mora salarial, 3 meses consecutivos de atraso, decreto lei 368/68 foi o que definiu mora salarial. Não depositar o Fundo de Garantia, também é descumprimento de obrigação contratual, houve uma decisão recente do TST reconhecendo a rescisão indireta, porque não houve depósito fundiário, mas foi uma decisão isolada, é um precedente? – R: Sim, mas a jurisprudência do TST não é nesse sentido, foi uma decisão, um precedente.Contrário a jurisprudência do TST pela qual não depositar o FGTS, ou depositar em atraso não razão suficiente para o



reconhecimento da rescisão indireta, isso pode mudar? – R: Sim pode,tem esse precedente, outras decisões iguais vão provocar a mudança na jurisprudência do TST.

Não depositar o FGTS, não é considerado Falta Grave, no máximo uma Falta Média porque o FGTS, não é meio de subsistência para o trabalhador, já o salário sim, o salário tem natureza alimentar, já o FGTS não, os valores ficam retidos na conta no máximo uma Falta Média, não é Falta Grave para o reconhecimento da Rescisão Indireta, mas essa decisão que é um precedente tende a mudar.

As demais Alíneas: - Alínea ( E ) – o empregador ou seus prepostos

ofenderem o trabalhador fisicamente, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem, as Alíneas “E” e “F” não há o que explicar.

- Alínea ( G ) – o empregado aqui recebe salário variado, conforme as tarefas realizadas, o empregador, ele não passa as tarefas para o empregado e então o salário diminui e havendo uma redução substancial do salário, é razão para rescisão indireta, não houve razão para o empregador deixar de passar tarefa ao empregado, não houve diminuição da demanda, simplesmente o empregador deixou de passar a tarefa para o empregado e passa essa tarefa para o outro, redução sensível do salário,rescisão indireta. A redução não significativa, não é razão para rescisão indireta.

- Parágrafo 3º - Naquelas hipóteses das Alíneas “D” e “G”, em que a Falta Grave estão ligadas ao descumprimento de uma obrigação contratual, a Mora Salarial, ou deixar de passar a tarefa provocando redução substancial do salário, nessas duas situações, o empregado poderá permanecer trabalhando, na esperança de receber o seu salário quando resolvida a questão. Ou então se afastar do serviço e ingressar com uma Ação de Rescisão Indireta.

Nos outros casos, Ofensa Física ou Coação Moral, o empregado deve se afastar imediatamente do serviço para ingressar com a ação de rescisão indireta, porque se ele não se afastar, aquela falta praticada pelo empregador, não foi motivo, razão suficiente para o rompimento do contrato, o empregado não se abalou, não se incomodou e continua a trabalhar.

Ingressando com a ação, o empregado deve comprovar em juízo a Falta Grave do empregador, feita a prova da Falta, se tem o reconhecimento judicial do rompimento do contrato pela rescisão indireta, inclusive definida uma data para o rompimento na sentença, sem a comprovação da Falta, lógico não haverá o reconhecimento da rescisão indireta do contrato.

A grande vantagem da Rescisão Indireta é o recebimento da totalidade das verbas, todas da dispensa sem justa causa, a indenização será ampla podendo inclusive, dependendo do ocorrido receber a indenização por Danos Morais, mas as verbas da dispensa sem justa causa, o empregado vai receber todas, na própria justiça do trabalho esta relacionada ao contrato.

O Aviso Prévio, esse vai ser trabalhado ou indenizado? – R: Indenizado.

Respondendo a Pergunta de um Aluno:

R: Essa pergunta que você me fez, dos Danos Morais na Justiça do Trabalho, nesse caso de Rescisão Indireta, na maioria dos motivos, é na Justiça do Trabalho, outros, aqueles que implicam a prática de um delito, de ilícito criminal há uma discussão que mais no final do curso talvez até no tema de processo, vamos falar na Emenda 45, se ela ampliou ou não a competência da Justiça do Trabalho nesse aspecto. Há uma discussão se quando praticado um ilícito criminal, se compete a Justiça do Trabalho julgar a ação de Danos Morais, ou se seria a Justiça Comum na hipótese.

Porque pode vir a gerar o pagamento de uma dupla indenização, na Justiça do Trabalho e lá na Justiça Comum, se admitir como competência da Justiça do Trabalho. Imagine a situação: O empregado recebeu uma indenização por Danos Morais na Justiça do Trabalho, matéria relacionada ao trabalho, só que recebeu um soco do empregador, é crime, então o empregado poderá ingressar na Justiça Comum no caso, numa Vara Criminal julgando novamente a matéria e ainda ser requerida uma indenização, e ai como fica?

Então são pontos de discussão, se é Competência Ampla, Geral e Restrita da Justiça do Trabalho para julgar essas ações ou limitá-las, limitadas, não poderão ser levadas a Justiça Comum, isso vem discutir a Emenda 45 pode até já fazer uma Observação.

- O 13º salário na Rescisão Indireta é cabível assim como todas as demais verbas - A indenização de 40% porém sem a contribuição social de 10%, pela Lei Complementar 110/01 essa contribuição social de 10% apenas na dispensa sem Justa Causa, na Rescisão direta, não houve dispensa sem Justa Causa, os efeitos são os mesmos, mas não ocorreu a dispensa sem Justa Causa, e sim a Rescisão direta, o empregador não tomou a iniciativa do rompimento, afastando o empregado do seu serviço, os efeitos são da dispensa sem Justa Causa.

Demissão por Justa Causa:

As Faltas Graves dos empregados, basicamente estão elencadas no artigo 482 da CLT.

Comentando as Faltas do artigo 482 CLT:

- Alínea ( A ) – roubo, furto, apropriação indébita, são exemplos. O empregado pratica o ato visando obter para ele ou para um terceiro uma vantagem. Ato de Improbidade no local de trabalho ou fora dele, sem dúvida o Ato de Improbidade, tem repercussão na relação empregatícia, o empregador perdendo a confiança no empregado. Só há razão para demissão por Justa Causa quando a falta praticada pelo empregado repercutir no ambiente de trabalho, na relação empregatícia justificando a quebra contratual, se o ato praticado pelo empregado não interfere em nada na prestação do serviço, não há razão para a demissão por Justa Causa.

- Alínea ( B ) – incontinência de conduta, ou mau procedimento, a grande maioria dos doutrinadores dá uma conotação sexual a incontinência de conduta – Atos



Libidinosos praticados no ambiente de trabalho, ou até fora deles quando repercutirem no ambiente de trabalho.

- Mau Procedimento – Essa é a falta mais genérica, mais abstrata existente. Exemplo: O empregado pratica o ato visando causar prejuízo ao seu empregador. Quantos atos poderão ser praticados dessa maneira? – R: Vários , exemplo: Quebrando os equipamentos de trabalho, causando prejuízo a imagem da empresa, então são diversas situações.

- Alínea ( C ) – Quando o empregado comercializar um produto similar ao da empresa e de forma habitual, sem permissão do empregador. Outra falta ainda na alínea “C” é o final da alínea onde diz “ou for prejudicial ao serviço” – quer dizer: Comercializar produto no horário de trabalho, esta causando prejuízo? – R: sim, esta causando prejuízo. São dois casos a Concorrência e prejudicial ao serviço, na concorrência também causa prejuízo ao serviço de qualquer maneira mas de forma indireta.

- Alínea ( D ) - O próprio crime que o empregado tenha praticado e sim que ele tenha sido condenado a cumprir pena privativa da liberdade em regime fechado, sem suspensão da execução da pena, é demitido com Justa Causa.

Respondendo a pergunta de um aluno:R: Pode ser um exemplo, mantido o vínculo com o escritório, mas agora ela esta prestando serviço como autônoma mais naquela casa que ela chegou através da empresa, sim pode ser um exemplo.

Respondendo a outra pergunta de outro aluno:R: Incontinência de conduta e assédio sexual são situações distintas, na 1º não há aquela relação de um superior e um inferior hierárquico, já no assédio sexual, isso é essencial, assédio sexual é razão para demissão por justa causa, sim é Falta Grave, inclusive não esta relacionado no capítulo II porque é um tema mais recente, mas no assédio precisa necessariamente existir essa relação de um superior assediando um inferior hierárquico, quando na incontinência de conduta não tem. Seria também abuso de poder, você coagir, forçar um empregado a assumir uma determinada conduta que normalmente ele não assumiria.

Respondendo a outra pergunta de outro aluno:R: No art 483 da CLT, são as faltas do empregador, outras faltas poderão ser reconhecidas como graves do empregador, já Falta Grave do empregado, sempre na legislação, não necessariamente no art 482 da CLT, porque existem outros casos de Faltas Graves praticadas pelos empregados, mas sempre constante na legislação, no caso assédio sexual tem lei própria. Fora esses do art 482 da CLT e do assédio, o art 508 da CLT, que é uma falta típica de bancário, tem falta típica do ferroviário, tem falta grave na lei de greve, eu estou comentando agora o art 482 da CLT, mas quando eu chegar em normas especiais de tutela, a falta do ferroviário, quando eu chegar em direito de greve, a falta grave de se participara de greve abusiva, então 1º as faltas comuns a todos os empregados depois vou ver as situações isoladas.

VOLTANDO A EXPLICAÇÃO:- Alínea ( E ) – O empregado não esta nem aí para o seu emprego, desinteressado, trabalha mal, trabalha pouco, falta injustificadamente de forma constante, sai antecipadamente diversas vezes, chega atrasado, produz pouco, sem perfeição técnica, é razão para demissão por Justa Causa, não necessariamente a gradação, uma punição, 1º advertência, depois suspensão, depois demissão por justa causa, dependendo da falta que ele praticou, já é grave e é demissão sumária com Justa Causa, lógico que se faltar uma vez injustificadamente ao serviço, ele não vai ser punido com a demissão por Justa Causa, a punição nessa hipótese é excessiva e a punição sempre tem que ser proporcional a falta praticada. Com várias faltas injustificadas, aí sim é demissão por Justa Causa, nesse caso é necessária a gradação da pena, mas em outros, não há uma imperfeição técnica, o empregador perdeu o seu cliente porque o empregado não apresentou o contrato que deveria ter apresentado, ou apresentou um serviço muito mal feito e aí o cliente insatisfeito, ele cancelou a relação que mantinha com o empregador.

É razão suficientemente forte para demissão por Justa Causa e sumária? – R: Sim, sem gradação da pena, dependendo do ocorrido.

- Alínea ( F ) – Cobrado em concurso numa 1º fase : Falta Grave, reconhecimento da demissão por Justa Causa, conforme a CLT, uma Falta Grave. Mas numa etapa discursiva: Embriaguez Habitual, é reconhecida como doença pela Organização Mundial de Saúde, portanto, não é razão para demissão por Justa Causa, caso contrário seria um ato de descriminação. Mas aí o empregador vai ficar com empregado eternamente, pode dispensar? – R: Pode, mas sem condicionar o ato da dispensa a embriagues, dispensando sem Justa Causa, pagando a indenização ampla.

A embriaguez em serviço, é razão para demissão por Justa Causa, salvo se o empregado chegou embriagado por ser dependente, viciado em uma substância inebriante.

Respondendo a pergunta de um aluno: R: Mesmo assim, poderá ser discutido, ele esta se comportando assim porque? R: porque estava alterado naquele momento, então não é demissão por Justa Causa, ainda assim, se por trás daquilo tudo, tem embriaguez habitual.

Respondendo a pergunta de outro aluno: R: Porque ele não teve a intenção, nesse caso, ele chega atrasado, mas porque é dependente de uma substância inebriante, ele não teve intenção na verdade, é involuntário, se ele estiver embriagado e o empregador não perceber,ou seja, não repercutir no ambiente de trabalho, pois se repercutir, os outros vão dizer “se ele pode eu também posso e aí virar uma festa e não um trabalho”, então depende da análise de cada caso, se passar despercebido tudo bem.

- Alínea ( G ) – Basta violar, não precisa revelar para ser praticada a falta, mas sem a revelação, é muito difícil o empregador tomar conhecimento - Alínea ( H ) – Ato de indisciplina, é a desobediência de ordem geral, atos de insubordinação, é a desobediência



de uma ordem pessoal ou dada a um pequeno grupo de empregados

- Alínea ( I ) - No aspecto subjetivo, é a intenção do empregado de não retornar mais ao serviço. O aspecto objetivo, na doutrina e na jurisprudência, na lei não há, são 30 dias ou mais de faltas injustificadas do empregado ao serviço, mas na lei não há o número de faltas injustificadas para ser reconhecida no nome.

- Alínea ( j ) – Nada para explicar.

- Alínea ( K ) – Contra empregador ou superior hierárquico, um chefe direto, um chefe de setor, no local de trabalho ou fora dele, é Falta Grave. Já contra um outro empregado que não tem essa relação de subordinação, só no ambiente de trabalho.

- Alínea ( L ) – Lógico tendo repercussão no ambiente de trabalho e mais, após a promulgação da CRFB de 1988, isso geralmente caracteriza uma invasão na vida privada do trabalhador, não podendo ser reconhecida como falta grave, então é muito difícil a demissão por Justa Causa por essa prática constante de jogos de azar

- Parágrafo Único – Houve um erro de redação, esse inquérito não é administrativo e sim judicial, um ato atentatório a segurança nacional: Atenta contra a vida do Presidente da República.

A punição, ela sempre deve ser proporcional a falta praticada, exemplo: Falta Leve - advertência, Falta Média – advertência ou suspensão disciplinar, Falta Grave – advertência, suspensão, ou até demissão por justa causa. O empregador é lógico que ele pode aplicar uma pena mais branda, ele tem opção por advertência, suspensão, demissão por Justa Causa, ou não punir e perdoar o trabalhador pela falta praticada.

Não é necessário um processo administrativo, não é necessário um processo judicial, salvo na hipótese do parágrafo único do art 482 da CLT e salvo em alguns casos de instabilidade, por exemplo a instabilidade do Dirigente Sindical, a falta, 1º precisa ser comprovada em juízo – ação de inquérito, inquérito judicial e depois se comprovada a falta, demitido por Justa Causa.

Estada decenal, demissão por Justa Causa, também dependerá da comprovação prévia em juízo da Falta Grave praticada na ação de inquérito e aí depois, demissão por Justa Causa. Fora dos casos de instabilidade, demissão sumária, o trabalhador posteriormente, o que poderá fazer? – R: Ingressar com a reclamação, pedindo o que, se ele não for estável, a reintegração? – R: Se ele não for estável, não há o que reintegrar e sim a mudança na forma de encerramento do contrato, que venha a ser reconhecida a dispensa sem Justa Causa, ele recebendo a totalidade das verbas.

Na demissão com Justa Causa, quais as verbas o trabalhador vai receber? - R: Quase nada, também não terá Aviso Prévio na Demissão por Justa Causa. Ocorrerá o afastamento imediato do empregado ao serviço, pois o

desemprego não foi involuntário, o empregado motivou a dispensa, deu razão para o empregador dispensá-lo.

- Não terá também 13º salário, pois 13º é salário condição, a condição é não praticar a Falta Grave.

- Terá direito a férias vencidas, pois é direito adquirido, ele adquiriu antes do encerramento do contrato.

- Férias proporcionais não serão devidas.- Haverá retenção do saque do Fundo de

Garantia e as hipóteses de movimentação são aqueles casos anteriores, aposentadoria, idade, doença, casa própria, a conta inativa etc.

- Indenização de 40% ou de 20% não são devidas também, nem 40% e nem 20%

- Antiguidade do período não optante, também não terá.

- Terá apenas, saldo de salário e férias vencidas.

A punição deve ser imediata, o empregador tomou conhecimento da falta deve punir ou agir nesse sentido tentando apurar a falta inicialmente, o que é possível, pode tomar qualquer dessas medidas, mas tem que agir, pode ser um processo administrativo se constar do regulamento da empresa, primeiro apurando a falta e depois demitindo por Justa Causa, o que ele não pode é deixar de lado e depois de passado um tempo há! Vou punir. O período considerado razoável, embora não esteja na legislação são de 30 dias.

Ultrapassado esse período, muito provavelmente, é reconhecido o perdão tácito, o empregador deixou de lado, não se incomodou, não agiu, ele perdoou tacitamente, mas isso não esta na lei, é o razoável porque dentro desse período que o empregador terá que ajuizar ação de inquérito judicial para apurar Faltas Graves de alguns históricos, pois é esse o prazo que existe para ingressar com ação de inquérito judicial nos casos de instabilidade. Artigo de inquérito na CLT, é do 853 ao 855, esse prazo de 30 dias artigo 853.

Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão no contrato de trabalho, o Tribunal do Trabalho reduzirá a indenização a que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador ou metade, o empregado receberá indenização pela metade na culpa recíproca, metade do que receberia na dispensa arbitraria, uma divisão nas verbas rescisórias, ambos praticaram faltas consideradas graves, mas é necessário o reconhecimento judicial da Culpa Recíproca.

- Nessa divisão, o que o empregado vai receber, tem Aviso Prévio na Culpa Recíproca? – R:Sim, recebe pela metade

- O 13º salário, receberá também pela metade

- Férias Vencidas, receberá integralmente, pois é direito adquirido

- Férias proporcionais, não é direto adquirido então receberá pela metade

Súmula 14 do TST “ Na culpa recíproca devidas pela metade as seguintes verbas: Aviso Prévio, 13º salário e Férias Proporcionais ” com redação de Novembro de 2003.



- Haverá saque do FGTS, ou liberação das importâncias retidas? – R: Haverá liberação.

- Haverá indenização? – R: A indenização será pela metade, então ela será de 20%

- Indenização de antiguidades havendo período não optante, será devido? – R: Sim, mas será pela metade

- De que maneira será o saldo de salário? – R: Será integral, pois é direito adquirido, não tem como flexibilizar, não tem como reduzir.

Finalizamos aqui com 5 formas, teremos mais 6 que eu vou apresentar a vocês na próxima aula.

Aula 21: 11/07/205 (2º Tempo)

Formas de Término do Contrato de Trabalho

FORÇA MAIOR (involuntário)

FATO DO PRÍNCIPE

MORTE DO TRABALHADOR

CESSAÇÃO DA ATIVIDADE POR OUTRA CAUSA, SALVO FORÇA MAIOR

CLT Arts. 501 a 504

Art. 486 - Art. 467 e 492?

AVISO PRÉVIO

Sim, indenizado Súmula 44 TST

Sim, Indenizado Poder Público

Não Sim, indenizado Súmula 44 TST

13º Salário

Sim Sim, empregador

Sim Sim

Fé rias vencidas

Sim Sim, empregador

Sim Sim

Férias proporcionais

Sim Sim, empregador

Sim Sim

FGTS Sim Sim, empregador

Sim Sim

Indenização de 40%

Não Sim, Poder Público

Não Sim

Indenização de 20%

Sim Não Não Não

Indenização Antiguidade

50% Sim, Poder Público

Não Sim

Saldo de Salário

Sim Sim, empregador

Sim Sim

Havendo motivo de força maior, que tenha provocado a paralização do serviço, interrompendo a

atvidade empresarial: haverá extinção da relação de trabalho, pois a atividade não vai ser mais explorada, não havendo razão para manuntenção do vínculo empregatício.

A natureza do 13º salário é salário condição.

Obs.: Morte do empregador, art. 483 §2º CLT, o empregado não terá direito ao aviso prévio e as indenizações de 40%, 20% e Antiguidade.

Força Maior que não provoque o encerramento da atividade empresarial, mas causou prejuízo ao empregador. O art. 503 CLT (por prever a redução do salário, não foi recepcionado pelo art. 7º, VI CRFB/88 “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo de trabalho). Mas, consta do art. 503 CLT um percentual máximo de redução de 25% que prevalesce se obedecer a CRFB, isto é, se a redução vier da convenção ou acordo coletivo de trabalho, participação obrigatório do sindicato profissional.

Se o contrato for rompido, havendo motivo de força maior que tenha causado prejuízo ao empregador, não interrompeu a atividade, a indenização será de 20% ou de 40% ? R: 40%, pois houve dispensa sem justa, não houve paralização da atividade. Por isso, é necessário a comprovação em juízo da paralização da atividade.

Fato do Príncipe: também há motivo de força maior. São situações não provocadas pelo empregador (sem culpa do empregador), acontecimento imprevisível. É uma espécie de força maior. Há a interrupção, a paralização do serviço. O Governo (“príncipe”) age não porque o empregador deu causa. ex.: desapropriação do estabelecimento do empregador, com isso há rompimento dos contratos de trabalho, pois a atividade foi encerrada. O Governo responderá pela indenização devida aos empregados (art.486 CLT).Questão do Concurso da PGM/RJ : Uma fábrica de produtos químicos localizada numa área que por ato do Prefeito é transformada em área de preservação ambiental. Com isso, a fábrica de produtos químicos não vai poder mais utilizar a área de preservação ambiental. A atividade é encerrada, e os contratos de trabalho são extintos: FATO DO PRÍNCIPE (Forma de encerramento).

Variação cambial e planos econômicos são situações previsíveis, são riscos do negócio, e por isso, não são exemplos de fato do príncipe. (entendimento do Tribunal).

Se o empregador deixa de pagar seus tributos e com isso perde o seu estabelecimento, os contratos de trabalho são rompidos, nesse caso há culpa por parte do empregador e as dispensas serão sem justa causa, e não por fato do príncipe (do governo).

Havendo fato do príncipe, o Governo só vai pagar as verbas que se relacionarem com a dispensa. ex.: aviso prévio. Agora, as verbas relacionadas a vigência do contrato de trabalho, mesmo pagas na rescisão, serão devidas pelo empregado, pois o pagamento não está vinculado ao rompimento do contrato. ex.: 13º salário.



Morte do trabalhador: o contrato de trabalho é encerrado, pois a relação é personalíssima. Quem terá direito a receber ? R: Os seus sucessores. Contudo, eles recebem o seguinte: 13º salário, Férias proporcionais e vencidas, saldo de salário. Com relação ao saque do FGTS quem receberá ? R: os dependentes, e se não houver dependentes que fará o saque são os sucessores.

Cessação da atividade da empresa por morte do empregador ou por qualquer outro motivo, exceto Força Maior: o empregado tem direito ao aviso prévio indenizado (súmula 44 TST), até porque, há surpresa por parte do empregado; 13º salário; Férias vencidas e proporcionais; FGTS; indenização de 40%; indenização de antiguidade (pois o empregado não deu causa a dispensa, houve desemprego involuntário). Receberá todas as verbas como se fosse dispensa sem justa causa.

Obs: Se o empregador morre, sendo empresário individual, mas a atividade continua: o contrato é personalíssimo não só com relação ao empregado, mas també com relação ao empregador, nesse caso, o empregado têm a opção de permanecer ou não trabalhando. Ao se afastar imediatamente do serviço, não aceitando a substituição do empregador, vez que ele tinha essa opção, ou melhor, a relação de trabalho era personalíssima. O empregado toma a iniciativa de terminar o contrato de trabalho, e por isso não terá direito a receber o aviso, e nem terá a obrigação de cumprir o aviso prévio, pois a relação era personalíssima. Mas, terá direito: 13º salário, férias proporcionais e vencidas, saque do FGTS.

Término natural do contrato de trabalho (contrato de trabalho a prazo determinado): Não têm direito a aviso prévio, pois o contrato seguiu seu curso normal, não tendo o que pré-avisar. Terá direito: 13º salário, férias prorcionais e vencidas, FGTS, saldo de salário. Não terá direito a indenização de 40% e nem de 20%. Também não terá direito a indenização de antiguidade, pois esta requer que o contrato seja de prazo indeterminado.

Homologação da rescisão contratual e homologação do recibo de quitação das verbas rescisórias: Art. 439 CLT (para menor de 18 anos).

Regras gerais de homologação para os maiores e menores de 18 anos aplica-se o art. 477 § 1º ao 8º CLT.

Homologação do pedido de demisão do empregado estável: art. 500 CLT.

Homologação da rescisão contratual: das verbas da demisão com ou sem justa causa, isto é, homologa-se a forma de encerramento do contrato de trabalho. A homologação do recibo de quitação das verbas rescisórias. Estas aparecem num documento chamado: Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT). As verbas serão especificadas quanto a natureza e valor. Só será válida a quitação dada com relação as verbas especificadas quanto a natureza e valor. O empregado vai assinar o termo de rescisão do contrato de trabalho, dando

assim a quitação. A homologação é dessa quitação dada pelo trabalhador.

A homologação da rescisão contratual e do Termo de rescisão do contrato de trabalho (quitação das verbas) só é obrigatório para o empregado com + de 01 ano de tempo de serviço.

A homologação é feita por um representante do Ministério do Trabalho (DRT) ou por um representante do sindicato profissional. Mas na falta destes: Ministério Público ou Defensor Público. E na falta deste: Juiz de Paz. Ver art. 477 §1º e 3º CLT. A homologação deve ser feita mesmo se o representante perceber que o valor esteja abaixo, pois senão o trabalhador não receberá nada. O que o representante pode fazer é deixar consignado que o valor foi pago a menor. Até porque, o empregado poderá entrar, posteriormente, com uma reclamação trabalhista.

Empregado com menos de 01 ano de tempo de serviço: basta a assinatura do trabalhador (não precisa ser feito no Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho, basta um recibo comum, mas tem que especificar as verbas).

Forma de pagamento das verbas: dinheiro ou cheque visado art. 477 §4º CLT (esse cheque não existe mais, o cheque que existe é o administrativo. Embora na prática não exista mais esse cheque, se cair numa prova colocar colocar também esse cheque, pois a legislação não foi alterada(o §6º não existe mais).

Ver art. 477 §5º: qualquer compensação (desconto) não poderá exceder a 01 mês de remuneração do trabalhador, ex.: o empregado pediu demisão e não cumpriu o aviso. Cuidado: é cada desconto que não poderá exceder e não a soma deles.

Prazo para pagamento das verbas:

Aviso trabalhado ou término natural do contrato a prazo certo: 1º dia útil após o encerramento do contrato. Nas demais situações: 10 dias corridos da notificação da dispensa.

Art. 477 §7º – será sem ônus para o empregado ou empregador.

Art. 477 §8º – atraso no pagamento das verbas: multa administrativa em favor ao Ministério do Trbalhador, e indenização de 01 mês de salário em favor do trabalhador, salvo quando este der causa a mora (não terá nem a multa e nem a indenização).

Art. 439 CLT – homologação do recibo de quitação do menor de 18 anos, deve estar assistido do responsável legal para essa quitação ser válida. Porém, há uma discussão com o novo Código Civil se ainda é necessária essa assistência quando o menor tem 16 anos com relação de emprego e que tenha economia própria (art.5º, V CC/2002). O menor emancipado precisa ou não dessa assistência do art. 439 CLT ? Esse tema será discutido na aula de proteção ao menor.



O empregado para requerer a aposentadoria espontânea precisa ficar afastado do serviço ? R: não, pode continuar trabalhando. A legislação previdenciária não exige afastamento do empregado do serviço. efeitos da aposentadoria espontânea. Art. 49 Lei 8213/91. Há o rompimento ou não do contrato, uma vez que o empregado pode requerer e não se afastar do trabalho? R: Existe discussão, 2 correntes, e também existe tratamento diferenciado para empregado privado e empregado do setor público (ver abaixo). Antes, as Leis Previdenciárias exigiam que o trabalhador se afastasse ao requerer a aposentadoria.

E na aposentadoria compulsória? R: o empregado será afastado do serviço. E o empregador é quem vai requerer. O contrato de trabalho se extingue.

Aposentadoria por invalidez: o empregado se afasta por incapacidade e durante esse período ele recebe o benefício. Mas não há o encerramento do contrato, ele fica suspenso.

Tese (1ª corrente) que admite o não rompimento do Contrato de trabalho no momento do requerimento da aposentadoria espontânea : (Empregado do setor Privado)

CRFB/88 08/2001 01/2002 2005 #________________l____________________l_______________l__________________# 1980 FGTS Requerimento Benefício (não optante) concedidol___________________________________________________________________________l l 1. Contrato de trabalho

Admitindo em 1980 (não optante do FGTS). Em 1988 veio a CRFB e instituiu que a compensação por tempo de serviço seria feita pelo FGTS. Em Agosto de 2001, o empregado requereu a aposentadoria espontânea, mas continuou trabalhando. Em Janeiro de 2002 a aposentadoria foi concedida. Em 2005 foi afastado pelo empregador. Admitindo a tese do não rompimento do contrato quando o empregado permanecer trabalhando: só há 1 único contrato de trabalho. Se existe apenas 01 contrato, em janeiro de 2002, quando o benefício for concedido, o empregado não receberá a indenização por antiguidade, pois não houve rescisão contratual. Lembrando que para receber a indenização por antiguidade o contrato tem que ser rompido sem justa causa. Contudo, poderá sacar o FGTS (de 88 a 2002), pois pra sacar precisa do benefício da aposentadoria concedido com ou sem o rompimento do contrato. * Não há indenização de 40%, pois não houve rompimento do contrato.* Não há indenização do FGTS.

Em 2005 ele foi dispensado sem justa causa (houve rompimento do contrato), o que ele vai receber?

* Receberá a indenização por antiguidade, pois o contrato só foi rompido em 2005.* Receberá Indenização de 40% sobre o período total (1988 a 2005);* Saque do FGTS de 2002 a 2005;

Outra tese (2ª corrente): A concessão da aposentadoria espontânea provoca o encerramento do Contrato de trabalho, mesmo que o empregado continue trabalhando : o encerramento do contrato será em janeiro de 2002. E dessa data até janeiro de 2005 há o 2º contrato.

CRFB/88 08/2001 01/2002 2005 #________________l____________________l_______________l__________________# 1980 Requerimento Benefício (não optante) l_______________________________________________________l ____________________l l l Empregado não recebe a indenização 2º contrato pelo período não optante.

Nesse caso, em janeiro de 2002, quando o 1º contrato for encerrado, o empregado não receberá a indenização de antiguidade, pois o empregado é quem deu causa ao rompimento. Em 2005, após o término do 2º contrato, receberá o FGTS (do período de 2002 e 2005), e a indenização de 40% (do período de 2002 e 2005). Aida em janeiro de 2005, não vai receber a indenização de antiguidade, pois o 1º contrato foi extinto em 2002.

Tese (1ª corrente) que admite o não rompimento do Contrato de trabalho no momento do requerimento da aposentadoria espontânea : (Empregado do setor Público do Regime Geral da Previdência)

CRFB/88 08/2001 01/2002 2005 #________________l____________________l_______________l__________________# 1980 FGTS Requerimento Benefício (não optante) concedidol___________________________________________________________________________l l Contrato de trabalho único

* Em janeiro de 2002 (benefício concedido), não receberá a indenização de antiguidade e a indenização de 40%, pois não houve o rompimento do contrato. Recebe o FGTS. * Em 2005, permanece trabalhando, não precisa prestar novo concurso público, pois só existe 01 contrato.



utra tese (2ª corrente): A concessão da aposentadoria espontânea provoca o encerramento do Contrato de trabalho, mesmo que o empregado continue trabalhando : (Empregado do setor Público do Regime Geral da Previdência)

Nesse caso, o encerramento do contrato será em janeiro de 2002, e o empregado não receberá a indenização de antiguidade e a indenização de 40%, pois o empregado é quem deu causa ao rompimento.

Agora, em janeiro de 2002 há um novo contrato (2º contrato). Precisará de um novo concurso público, pois é um novo contrato e precisa de nova investidura, que só é feita através de concuros. Esse contrato será nulo devido a exigência de um novo concurso público.

CRFB/88 08/2001 01/2002 2005 #________________l____________________l_______________l__________________# 1980 FGTS Requerimento Benefício (não optante) concedidol_______________________________________________________l__________________l l l

1.º Contrato 2.º Contrato: nulo

Contudo, esse 2º contrato produziu de certos efeitos, pois houve a prestação de serviços. Para que não haja enriquecimento sem causa da parte que se beneficiou do serviço :

* Quanto ao salário é impossível devolver.* Receberá o FGTS do período trabalhado,

contudo não receberá a indenização de 40%.

Esses efeitos são limitados, pois prevalesce o interesse da Administração Pública e não do empregado. Súmula 363 TST. Art. 19A Lei 8036/90 (FGTS). É nulo o 2º contrato, pois não houve novo concurso público. Ele deveria ter prestado novo concurso público para que houvesse produção de todos os efeitos. Só há produção de alguns efeitos trabalhistas: Salário e FGTS.

AULA 22 - 12/07/2005

Rompimento do contrato de trabalho:

1985 1988 abril 2001 dez 2001 2005admissão FGTS obrigatório aposentadoria benefício dispensa sem (não optante do FGTS). espontânea concedido justa causa

No setor privado:1 contrato:- Não há o rompimento do contrato, existindo apenas um contrato

- Se houver aposentadoria espontânea a indenização por antigüidade não será devida porque não houve o rompimento do contrato.- Tem direito ao FGTS ( de 1988 até dezembro de 2001)- Sumula 363 TST e art. 19-A da Lei 8036/90

2 contratos:- Não recebe a aposentadoria espontânea porque ele deu causa ao rompimento.Levanta o FGTS sem os 40% (de 1988 até 2001) = 1° contrato- Receberá o FGTS e seus 40% (de 2001 até 2005). Não tem direito a indenização por antigüidade porque é outro contrato = 2° contrato -

No setor público: (Empregado público. Regime geral de previdência. Não é celetista). 1 contrato:- Não recebe indenização por antigüidade- Levanta o FGTS sem os 40%.- Não houve o rompimento do contrato.

2 contratos:- Não recebe a indenização por antigüidade- Levanta o FGTS sem os 40%- O empregado permanece trabalhando. Este 2° contrato é nulo, mas produz efeitos limitados (o empregado recebe salário e FGTS, sem os 40%).

Correntes:

1) do rompimento pela aposentadoria espontânea: fundamentos:

- o conteúdo do art. 49 da Lei 8213/91 é apenas desburocratizante, não quer dizer que não haverá mais o encerramento do contrato pela concessão do benefício.

O art. 49 é aquele que não exige o afastamento do empregado do serviço para o benefício ser requerido. Mas, isso não quer dizer que o contrato permanecerá em vigor. A intenção do art. é dar meios de subsistência para o trabalhador até a concessão do benefício, porque há uma demora natural do requerimento do benefício até a sua concessão. O empregado dá entrada no início do ano e só no final é que ele irá receber, como ele iria sobreviver a esse período se tivesse que obrigatoriamente se afastar do serviço. Quando o benefício é concedido o contrato extingue-se, inaugurando-se uma nova relação.

- o art. 49 da Lei 8213/91 não é capaz de provocar alteração em toda uma estrutura trabalhista consolidada no art. 453 da CLT.

Na redação original do art. 453 não havia menção quanto a aposentadoria espontânea, o art. acabava em indenização legal.

Ex.: empregado tem seu contrato de trabalho extinto, recebeu a indenização legal porque foi dispensado sem justa causa. Depois de receber as verbas voltou a trabalhar para o mesmo empregador, será celebrado um novo contrato porque a primeira relação foi extinta.

A redação do art. 453 foi alterada pela lei 6204/75 que acrescentou a parte final da aposentadoria espontânea.



Na época da elaboração da CLT a legislação previdenciária exigia o afastamento do empregado do serviço.

- os inúmeros julgados dos TRT e do TST interpretando o art. 453, consideram o rompimento do contrato.

O TST firmou sua jurisprudência ao editar a OJ 177 de agosto de 2000 (posterior a publicação da Lei 8213/91): A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Os períodos descontínuos não serão somados. O conteúdo do art. 49 é apenas desburocratizante.

- a origem da palavra aposentadoria é parar para descansar, a idéia de inatividade para defender a tese do rompimento. Ao receber o benefício o empregado tem que parar para descansar.

Não tem sentido algum esse fundamento.

2) do não rompimento do contrato de trabalho pela aposentadoria espontânea:

- essa corrente se inspira no princípio da primazia da realidade, o trabalhador continua a trabalhar com o mesmo empregador, com as mesmas condições, mesmo horário...

- a interpretação do art. 453 da CLT deve ser feita em harmonia com a atual legislação previdenciária, art. 49 da Lei 8213/91. O caput do art. 453 permanece em vigor e deve ser interpretado ao falar em readmissao quando o empregado se afastar do serviço para requerer o benefício, se não se afastar o contrato permanece em vigor.

Art. 453: No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.

- A suspensão da eficácia do parag. 1º do art. 453 da CLT fortalece a tese do não rompimento. Foi ajuizada uma ADIN de nº 1770 e em 06.11.98 o Plenário do Supremo suspendeu com efeito ex nunc a eficácia do parág. 1º do art. 453 (Relator Min. Moreira Alves). Esta não é uma decisão de mérito.

O parag. 1º desse art. foi apresentado pela Lei 9528/97, portanto posterior a publicação da Lei 8213/91.

O empregado tem a garantia constitucional assegurada da obtenção do benefício previdenciario quando cumprido os requisitos necessários para sua concessão. Estaria sendo violada esta garantia e a própria proteção do trabalho, não só no setor privado mas também no setor público.

A OJ 177 não foi convertida em súmula, esta passando por um segundo processo de decisão.

A tese mais razoável é a da não rompimento, mas o tema ainda está em aberto aguardando decisão do Supremo.

Ele não terá uma nova aposentadoria, terá um desconto previdenciário.

Conforme entendimento do TST extingue o contrato de trabalho, porque a OJ 177 ainda não foi cancelada.

Da segurança e Medicina do Trabalho: art. 7º, XXII, CR

Compete ao Ministério do Trabalho completar as normas gerais de segurança e medicina do trabalho da CLT, essa complementacao foi feita através da Portaria 3217/98. Essa portaria é como se fosse um verdadeiro código da segurança e da medicina do trabalho, tem diversas normas regulamentadoras (NR) são 29 NR, cada uma relacionada a um tema da segurança e medicina do trabalho. Não precisa ler essa portaria, os pontos mais importantes a prof. irá falar.

Art. 7º, XXII – Redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Pode haver a redução total que corresponde a eliminação, ou a redução parcial que corresponde a neutralização, através do cumprimento de normas de segurança que evitem os acidentes. Normas de saúde evitem a doença e norma de higiene mantém o ambiente de trabalho limpo. Essas norma são no sentido amplo, decreto, portaria, lei, acordo coletivo, convenção coletiva, regulamento da empresa.

XXIII – Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei: que integra os ganhos do trabalhador. Adicional é que tem a natureza salarial, salário-condicao, o empregado só recebe o adicional enquanto existir a condição especial de trabalho mais gravosa. O adicional é uma contraprestação especial. Cessada a condição especial mais gravosa, cessa para o empregado o direito ao adicional. Não há direito adquirido ao adicional, pois é salário condição.

Atividades penosas: dependem de regulamentação, não há previsão legal. De forma genérica não existe adicional de penosidade, algumas categorias por forca da negociação (acordo ou convenção coletiva) poderão ter adicional de penosidade.

Tecnicamente as atividades penosas são aquelas que causam cansaço excessivo, p. ex., o bancário, professor, construção civil...

É vedado o benefício de uma atividade penosa para o menor de 18 anos, o ECA veda o exercício de atividade penosa para o menor de 18 anos, mesmo como aprendiz.

A Medida Provisória 251publicada em 1406/05 alterou o art. 428 da CLT, alterando a idade para o trabalho como aprendiz, a mínima de 14 anos permanece, a máxima é que foi modificada que era de 18 anos agora é de 24 anos, mas não poderá ser um contrato só.

Atividade insalubres: regulamentada pelos arts. 189 ao 197 da CLT, com exceção do art. 193 caput e parag. 1º. Complementa o tema NR15 da portaria 3214/98 ,que também não precisa ler.

O exercício de uma atividade considerada insalubre é prejudicial a saúde do trabalhador. Essas atividades são classificadas pelo Ministério do Trabalho,



quanto a natureza (agentes químicos, físicos ou biológicos) e quanto a nocividade (mínima, média ou máxima).

1)quanto a natureza:- agentes químicos: chumbo- agentes físicos: ruído intenso, pressões

hiperbáricas, frio intenso, umidade excessiva.- agentes biológicos: protozoários, bactérias,

sangue, entre outras.

AULA 23 18-07-05(2º tempo)

SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO

(Continuação)

Adicional de insalubridade

Tem a natureza de salário-condição. Os percentuais do adicional de insalubridade são de: 10%(insalubridade mínima), 20% (insalubridade média) ou 40% (insalubridade máxima) do salário mínimo. (art. 192 CLT), salvo quando houver salário profissional fixado. (Súmula 17 do TST).

Salário profissional é aquele fixado para determinados trabalhadores que exercem atividade profissional de determinada maneira (exemplo: médicos, advogados, dentistas).

O piso salarial é fixado conforme a extensão e complexidade do trabalho, para categorias profissionais. (bancários, metalúrgicos). Os trabalhadores formarão uma determinada categoria em razão da atividade econômica explorada pelo empregador. O bancário só o é quando trabalha em um banco. Já o médico exercerá a sua atividade profissional sempre da mesma maneira, independentemente da atividade explorada pelo empregador. Aí se encontra a diferença entre salário profissional e piso salarial.

Mas isso tende a mudar. Algumas decisões do STF já decidiram que o adicional de insalubridade deveria incidir sobre o salário contratual do trabalhador. Para o STF o padrão não deve ser o salário mínimo legal, mas sim o salário contratual do trabalhador.

Fundamentos: a vedação do art. 7º, IV, parte final, da CR, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Outro fundamento é que a base de incidência do adicional de insalubridade deve ser a mesma do adicional de periculosidade. Não há razão para a existência de uma disparidade enorme entre a base de incidência do adicional de periculosidade e a base de incidência do adicional de insalubridade (princípio da razoabilidade). Conforme a CLT, a base de incidência do adicional de periculosidade é o salário contratual.

A restauração da Súmula 17 do TST (em novembro de 2003) já está mostrando essa tendência no cálculo do adicional de insalubridade.

O empregado somente receberá o adicional de insalubridade apenas quando existir condição especial mais

gravosa de trabalho. Cessada a condição especial, cessa o direito ao adicional respectivo, pois é salário-condição. Enquanto recebido, o adicional de insalubridade gera reflexos nas verbas trabalhistas, além de gerar reflexos previdenciários.

Não há direito adquirido ao adicional de insalubridade. Cessado o trabalho com o agente insalubre, cessa o direito ao adicional respectivo.

O fato de o empregado trabalhar com o agente insalubre, não quer dizer que necessariamente este receberá o adicional. Só haverá recebimento do adicional de insalubridade quando for ultrapassado o limite de tolerância ao agente. Tal limite de tolerância é determinado pelo Ministério do Trabalho.

O limite de tolerância é o tempo em que o empregado pode ter com o agente sem que sua saúde seja afetada.

O limite de tolerância e fixado conforme: i) o potencial agressivo natural do agente e ii) tempo de exposição do empregado ao agente. i) e ii) são inversamente proporcionais, quanto maior i), menor deve ser ii). Quando respeitado limite, o adicional não é devido, pois em tese a saúde do trabalhador não é afetada.

Para o agente agressivo ser eliminado ou neutralizado, utiliza-se i) EPI (Equipamento de Proteção Individual), ou ii) EPC (Equipamento de Proteção Coletiva) ou Medidas de Proteção Geral.

Exemplo de EPI – protetor auricular, botas, capacetes, óculos especiais.

Exemplo de EPC – cortiça nas paredes.

Através do EPI e do EPC, o adicional que o empregado receberia, de no máximo 40%, pode cair para 20% ou 10% com o agente neutralizado. É o EPI e o EPC neutralizando o agente nocivo, reduzindo o seu potencial agressivo, mas ainda ultrapassado o limite de tolerância. De qualquer forma, a agressividade cai de máxima para média ou mínima.

Contudo, há hipóteses em que os empregados utilizam o EPI ou EPC, mas o agente tem um potencial agressivo tão forte, que este continua em sua agressividade máxima, e o adicional continua sendo de 40%. Geralmente ocorre com produtos químicos. A doença poderá ser adquirida. Por exemplo: quem trabalha com raio-x.

Argüida em juízo a insalubridade, será necessária perícia: art. 195 CLT. Pode ocorrer de haver um agente não constante da listagem do Ministério do Trabalho, mas mesmo assim, o empregado vem a adquirir doença relacionada ao trabalho. Nesse caso o empregado não faz jus ao adicional, mas o faz a uma indenização. Para receber o adicional de insalubridade, o agente deve constar da listagem do MT.

OBS: o STF, em julgamento de ADIN, reconheceu a competência da justiça do trabalho para causas que versem sobre acidente do trabalho, em razão da nova



redação do art. 114 da CR. Mas quando envolvido no litígio o INSS, a competência é da justiça comum Estadual, conforme art. 109 da CR.

Jurisprudência sobre insalubridade

- Orientações Jurisprudenciais

OJ 02 – a base de cálculo que é o salário-mínimo do adicional de insalubridade

OJ 03 – foi cancelada e convertida na Orientação Jurisprudencial Transitória(tende a desaparecer) 33, que faz menção ao Dec-lei de 1987.

OJ 04 – tem nova redação em decorrência da incorporação da OJ 170. Havia duas OJs, a 04 e a 170. Agora só há a OJ 04.

Inciso I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial. Para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional é necessário que o agente seja classificado como insalubre pelo MT.

Inciso II – correspondia à redação da OJ 170. A limpeza em residências e escritórios não pode ser considerada atividade insalubre, ainda que constatado em laudo pericial, pois não se encontram na lista do MT. Lixo urbano é aquele manuseado pelo lixeiro das ruas, ou pelo lixeiro do condomínio.

OJ 47 – o adicional de insalubridade não incide sobre o adicional extraordinário, pois a base para o cálculo é o mínimo legal, ou salário profissional quando houver. As horas extraordinárias não compõem o salário-mínimo. Então a base de cálculo é o salário profissional, pois de qualquer maneira, as horas extraordinárias também não compõem o salário profissional.

OJ 102 – o adicional de insalubridade, quando recebido, gera reflexos nas verbas. Esta OJ foi cancelada em decorrência da nova redação conferida à Súmula 139. Não houve mudança de entendimento. O que houve foi alteração na redação da Súmula 139 que incorporou a OJ 102.

OJ 103 – (com nova redação, sem mudança substancial) – o adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados. Portanto, não é calculado uma parcela separada.

OJ 153 – deficiência de iluminação. Não é mais considerada atividade insalubre. Cancelada e transformada na OJ Transitória 57.

OJ 165 – necessária perícia para constatar o agente insalubre no ambiente de trabalho, quando argüida em juízo a insalubridade.

OJ 170 – foi incorporada à OJ 04

OJ 171 – empregado que trabalha fabricando ou manuseando óleos minerais recebe adicional de insalubridade.

OJ 172 – O adicional quando argüido em juízo e em sendo o pedido procedente, deve ser incorporado à folha salarial do trabalhador.

OJ 173 – Em atividade a céu aberto, o empregado não recebe adicional de insalubridade. Não há calor suficiente, nem frio intenso para que o trabalhador receba o adicional de insalubridade.

Súmulas sobre insalubridade

Súmula 17 – foi restaurada em novembro de 2003. Já foi vista.

Súmula 47 – trabalho em caráter intermitente não afasta o adicional de insalubridade para o empregado. O empregado vai receber o adicional de forma proporcional ao tempo de contato com o agente.

Súmula 80 – eliminado o agente insalubre, o empregado perde o direito ao adicional respectivo.

Súmula 139 – o adicional de insalubridade que o empregado receber em caráter permanente, gera reflexos na indenização. Incorporou a OJ 102.

Súmula 228 – a base do adicional de insalubridade é o salário mínimo, exceto quando houver salário profissional.

Súmula 248 – agente que deixar de constar da listagem, o empregado deixará de receber o adicional.

Súmula 289 – não basta fornecer o EPI, tem que ensinar o empregado a utilizá-lo.

Súmula 293 – argüida em juízo a insalubridade em razão de um agente insalubre x, mas quando é feita a perícia se constata a presença do agente y. o empregado irá receber de qualquer maneira o adicional de insalubridade.

OBS: se o empregado se recusar a utilizar o EPI, poderá ser demitido por justa causa.

Encerrada a periculosidade, trataremos da periculosidade.

PERICULOSIDADE NA CLT

Arts. 193 a 197 CLT.

Conforme a CLT, são agentes agressivos perigosos: inflamáveis e explosivos. Mas há um terceiro agente agressivo perigoso em lei especial, que é a energia elétrica (Lei 7369/85) Os empregados que trabalham em contato direito com o agente perigoso, em condições acentuadas de risco, ou seja, a qualquer momento o trabalhador poderá morrer subitamente ou obter grave lesão física. Pode ser o empregado que tem contato direto com o agente, ou pode ser aquele que não tem o contato direto, mas fica dentro da área considerada de risco. Risco da morte súbita ou de grave lesão física. (exemplo: empregado da loja de conveniência do posto de gasolina).



Inflamáveis e Explosivos: o adicional de periculosidade é de 30% do salário contratual ou salário-base ou salário básico (salário sem os acréscimos legais).

Energia elétrica: o adicional também é de 30%, mas a base de incidência é outra, é sobre todas as parcelas salariais (adicionais, gratificações, prêmios, etc). Não se trata de remuneração, pois estas pressupõem gorjetas.

OBS: se o empregado lidar com agente insalubre e perigoso, deverá escolher um dos dois para receber, pois não pode receber os dois. (art. 193, § 2º CLT).

Jurisprudência agente perigoso

Orientações Jurisprudenciais

OJ 05 – contato permanente, porém intermitente. O adicional é devido integralmente, e não proporcionalmente como é o da insalubridade. A OJ 05 foi cancelada e convertida na Súmula 364 do TST.

OJ 174 – horas de sobreaviso – não tem o reflexo do adicional de periculosidade, pois durante as horas de sobreaviso, o empregado não está em contato com o agente perigoso. A OJ 174 foi cancelada em decorrência da nova redação conferida à Súmula 132 do TST.

Súmulas Jurisprudenciais

Súmula 39 – o empregado que só pega a bomba de gasolina recebe o adicional de periculosidade

Súmula 70 – muito específica para empregados da Petrobrás.

Súmula 132 – o adicional pago em caráter permanente integra o cálculo da indenização. Esta Súmula 132 incorporou as OJs 174 e 267

Súmula 191 – a base da incidência é o salário contratual, salvo para o eletricitário.

Súmula 361 – contato intermitente o adicional devido é integral, inclusive para o eletricitário.

Encerramos periculosidade

Equipamento de Proteção Individual

Arts 166 e 167 da CLT.

O EPI possui um selo do MT (C.A. – Certificado de Aprovação) com o prazo de validade do equipamento que em geral é de 5 anos. Para ser considerado EPI deve possuir este selo.

Obrigações do Empregador com relação ao EPI

- fornecer o EPI gratuitamente- fornecer EPI adequado à atividade profissional

do trabalhador

- fazer a troca do equipamento quando ineficaz ou inadequado

- orientar o empregado sobre a correta utilização do EPI

- fiscalizar o empregado tornando obrigatório o uso.

Quando o empregador não cumpre alguma das suas obrigações, há culpa do empregador, podendo gerar direito à indenização ao empregado (art. 7º, XXVIII, CR), caso o empregado venha a sofrer acidente ou a adquirir doença.

Obrigações do Empregado

- utilizar o equipamento de forma adequada

-zelar pela manutenção do EPI.

OBS: o proprietário do EPI não é o empregado, mas sim o empregador. Encerrado o contrato de trabalho o empregado devolve o EPI ao empregador.

O EPI é uma utilidade para o trabalho, não sendo portanto trabalho, trata-se de uma utilidade-benefício e não de uma utilidade-salário.

Órgãos da Segurança de Medicina do Trabalho.

Tratam-se de órgãos internos, mantidos pela própria empresa.

1º Órgão – Serviço Especializado em Segurança e Medicina do Trabalho – SESMT

Nem toda empresa necessita ter esse serviço, dependendo do número de empregados e do grau de risco da atividade preponderantemente explorada.

Maior detalhamento do SESMT está na NR 4 (Norma Regulamentadora) da Portaria 3214/78 (não precisa para concurso público).

Profissionais do SESMT

- médico do trabalho

- engenheiro de segurança do trabalho

- técnico de segurança do trabalho

- enfermeiro e auxiliar de enfermagem do trabalho

O número de profissionais e o tempo de permanência desses profissionais no SESMT variam conforme o grau de risco da atividade preponderante e o número de empregados. O SESMT normalmente é terceirizado. Mas quando os profissionais do SESMT forem empregados, não há nenhuma estabilidade especial para eles, pois o SESMT é órgão apenas de orientação e não de fiscalização. O SESMT orienta o empregador quanto ao



fornecimento de EPI e orienta o empregado quanto à utilização do EPI.

2º órgão – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA

A composição da CIPA é igualitária, havendo igual número de representantes dos empregados e do empregador. Os representantes do empregador são indicados pelo próprio, tem mandato de um ano, admitida uma recondução. O Presidente da CIPA é indicado pelo empregador. Estes não têm estabilidade, pois não irão contrariar os interesses dos empregador.

Já os representantes dos empregados são eleitos em voto direto e secreto, porém não obrigatório. A duração do mandato é de um ano, admitida uma reeleição, salvo quando o representante suplente não tiver participado de no mínimo metade das reuniões da CIPA. Para cada titular eleito é eleito um suplente. (Art. 164, § 4º da CLT).

O vice-presidente da CIPA é representante dos empregados. Os titulares e suplentes possuem estabilidade transitória, quando representantes dos empregados, pois a CIPA é órgão de fiscalização. A estabilidade inicia-se desde o registro da candidatura, e vai até 1 ano após o fim do mandato.

Motivos para a estabilidade do representante dos empregados na CIPA: disciplinar, técnico, econômico e financeiro. (art. 165 da CLT).

Não é necessário inquérito para demissão por justa causa de componente da CIPA. Só há necessidade de inquérito para demissão por justa causa de dirigente sindical.

Quem decide se será caso de reintegração ou somente de indenização é o juiz caso haja demissão no período de estabilidade de membro da CIPA representante dos empregados.

,AULA 24 - 25/07/05 - 2° tempo.

Exame Médico – CLT art. 168 e 169, NR 7 da portaria 3214/78 (Norma regulamentadora).

Há três exames médicos obrigatórios na CLT, que são o admissional, periódico e o demissional. Mas há mais dois que devem ser acrescentado que estão na portaria 3214 que é o exame médico de retorno e o de mudança de função.

1°) Exame médico admissional: não tem conteúdo discriminatório, de caráter discriminatório, por ex. para constatar a gravidez na mulher, ou a presença de algumas doenças como a Aids. Os exames médicos relacionados são gerais, inclusive o admissional, é feito uma anamnésia clinica e profissional do trabalhador. Os exames geralmente são de sangue para constatar a presença de alguma doença como a Aids, é exame complementar e só poderá ser exigido dependendo da função que irá ocupar. Ex. vai trabalhar fazendo a coleta de sangue, é feito num exame complementar, inclusive de sangue do trabalhador para constatar se ele tem ou não alguma doença que poderia ser agravado ou transmitido para os pacientes. Mas é só em situações particulares. Em situações gerais – os exames

também são gerais e não complementares. Mas pode haver a realização de algum exame complementar mas que seja por uma situação particular, da função que o trabalhador irá realizar. Ex. trabalhar com agente insalubre, exige exame complementar.

2°) Periódico é durante a vigência do contrato do trabalho. É exame de rotina. A periodicidade varia conforme a idade e as condições de trabalho. Entre 18 e 45 anos o exame é bienal; menor de 18 anos e maior de 45 anos é anual.

Quanto as condições de trabalho – Trabalho insalubre e trabalho perigoso. A periodicidade do exame normalmente é de 6 em 6 meses, podendo ser menor ou maior, a critério do médico do trabalho.

3°)Demissional é realizado antes da homologação da rescisão contratual. Um dos documentos que devem ser demonstrados no ato da homologação é a cópia do atestado médico de apto para trabalhar em outros lugares.

Os empregados submetidos a exame de rotina pouco tempo antes da rescisão contratual – dependendo do período estarão liberados do exame demissional. Se for a atividades insalubres e perigosas em até 90 dias; nas demais, até 135 dias.

4°)Retorno – empregados afastados do serviço por 30 dias consecutivos ou mais, ao retornarem devem se submeter a realização do exame médico de retorno. Esses afastamentos por doenças, por acidentes ou gravidez. O exame é feito pelo próprio INSS, e não pelo particular.

5°)Exame de Mudança de Função – quando o empregado ficar exposto a um novo agente agressivo. Mudança de função sem alteração do agente agressivo não necessitará de novo exame. Ex. trabalhava com ruídos, agora com vibrações, precisa se submeter a outro exame médico. Sendo o mesmo agente não precisa. Ou quando não operada as condições de trabalho, se de auxiliar administrativo para agente administrativo, mas no mesmo ambiente – não vai se submeter a outro exame. O empregador pode solicitar ao empregado a realização de um exame médico específico quando encerrado o contato com o agente agressivo, mas não é preciso ou obrigatório pela legislação.

Direito Coletivo

1- Organização sindical Divisão em duas grandes categorias: C-A Estrutura Sindi-a) modelo sindical brasileiro: - Econômico – 511, #1° cal na CF art. 8°Confederação – indústria - Profissional: - comercio Preponderantes-511, # 2º I-Natureza Jurídica.Federação – Ind. Diferenciada-511, # 3° II-Unidade sindical. - com. Profissionais liberais III - Finalidade.Sindicatos



IV - Contribuição sin Dical e confederativa V – Liberdade sindical VI - Participação obriga

Tória dos sindicatos nas Negociações coletivas VII - o aposentado

VIII-estabilidade do diri gente sindical.

Serão 4 temas do direito coletivo: a organização sindical, métodos de resolução dos conflitos coletivos, greve e constituição dos sindicatos.

Nos direitos coletivos do trabalho os interesses que prevalecem são gerais, abstratos, de um determinado grupo de trabalhadores e empregadores. Diferentes dos interesses individuais. As férias de um determinado trabalhador e etc. Já no direito coletivo é o interesse de um determinado grupo.

ORGANIZAÇÃO SINDICAL – Como é a estrutura do modelo sindical brasileiro: com três entes que são federações confederações e sindicatos. Formam uma pirâmide sindical, um sistema confederativo brasileiro. Inicialmente surgiram as confederações, as confederações patronais representam empresas, empregadores que exploram determinado ramo da economia. Ex. confederação do comércio, confederação da indústria, do ensino. Para cada ramo da economia há uma confederação respectiva. E há o profissional também, que são trabalhadores que prestam serviços a empresas ou empregadores vinculados a um determinado remo da economia. A cada confederação patronal corresponde uma confederação profissional. Ex. confederação das industriais, é a patronal; confederação dos trabalhadores da indústria, é a profissional. Confederação do comércio, é a patronal; confederação dos trabalhadores do comércio é a profissional.

Os ramos foram subdivididos em grupos, e para cada grupo uma federação. Ex. Federação da indústria é um ramo, indústrias da alimentação, federação da industria do vestuário, e etc.Está-se aplicando aqui a regra da especificidade, esta diminuindo o grupo determinado que é fiscalizado por um determinado ente fiscal. A primeira representação é abstrata, geral, confederação do ramo da economia, e para cada grupo outro ente sindical, a federação, que é um grupo menor. Federação da indústria da alimentação, federação dos trabalhadores das indústrias de alimentação; federação da indústria do vestuário, federação dos trabalhadores da indústria do vestuário. Os empregadores que exploram um ramo da economia é que ligado a um grupo também.

Sindicatos - é dividido em atividades econômicas e categorias profissionais. Os ramos podem ser divididos em grupos, os grupos em atividades econômicas e em categorias profissionais. Novamente aplicando a regra da especificidade, restringindo um grupo representado por um determinado ente do estado. Atividade econômica e sindicatos patronais; categorias profissionais e sindicatos

profissionais. Ex. categoria das indústrias é um ramo, da alimentação é outro grupo, agora tem que especificar alimentação do que: da alimentação do arroz, do trigo, etc., sindicato das indústrias da alimentação do arroz, sindicato dos trabalhadores da alimentação da industria do trigo, do arroz e da soja. A intenção é tornar o grupo mais homogêneo ainda

A base territorial é onde ele atua geograficamente, é o campo de atuação, representando trabalhadores e empregadores.

Sindicato a base territorial mínima é municipal, podendo ser até mesmo nacional. A mínima é municipal ou distrital, podendo se nacional.

Federações a base mínima é estadual, podendo ser nacional.

Confederações a base é sempre nacional, pois são entes de cúpula, de grau superior, coordenam o sistema confederativo, tem sede em Brasília.

As federações também são entes de grau superior, mas não de cúpula.

Os sindicatos são entes de base, e de contato direto com trabalhadores e empregadores. Formam uma pirâmide, em maior numero tem mais contato direto com os trabalhadores. No meio está a federação e no vértice a confederação, formando a pirâmide. Trabalhadores e empregadores integram uma determinada categoria ou se associam a essa categoria. Os sindicatos se associam a uma federação, e as federações se associam as confederações. Trabalhadores e empregadores se integram a uma determinada categoria ou se associam.

Como a estrutura sindical foi criada no Brasil, primeiro surgiu as confederações, depois as federações e por ultimo os sindicatos. Depois, se inverteu, com a criação da estrutura. Atualmente surge primeiro o sindicato, depois as federações e depois a confederação. O ramo de propaganda e marketing surgiu desta maneira. Nova federação surge com um mínimo de cinco sindicatos. E novas confederações criadas com a reunião de no mínimo três federações.

CLT capítulo de organização sindical art. 511 à 577, mas muitos artigos não foram recepcionado pela constituição. A estrutura sindical brasileira foi inspirada na estrutura sindical italiana, na época de Mussolini com total atrelamento dos entes sindicais ao estado. A independência ou suposta independência desses só com a constituição de 88. Quando foi transformada a estrutura sindical brasileira. Analisando o capítulo se organização sindical sempre tem remissão ao art.8º. O art. 139 remete ao art. 8° da CF só que ele não foi recepcionado pela CF. Tem que ter cuidado nestes artigos pois desses artigos vamos aproveitar uns vinte artigos, mais ou menos. Vemos a grande mudança na estrutura sindical.

Confederações, na CLT, estão no art. 535.

Federações, art. 534 da CLT.

Divisão em duas grandes categorias: econômica e profissional. Do lado patronal e do lado dos trabalhadores.

Econômica – como é formada – pela reunião de empregadores ou empresas que exploram atividade



econômica similar, formam um grupo homogêneo em que é representado por um ente sindical. Se o grupo é homogêneo, tem interesses comuns. O enquadramento do empregador em uma categoria econômica é feita pela atividade preponderante ou principal. Pode haver discussão quanto a representação, isso é muito comum tanto no lado do trabalhador como no lado do empregador.

Profissional – preponderante, diferenciado, ou de profissionais liberais.

Preponderante, o enquadramento do empregado em categoria profissional preponderante decorre do enquadramento do empregador em uma categoria econômica. O enquadramento do empregador é feito pela atividade preponderante, o empregado só vai acompanhar o enquadramento do seu empregador. Definida a categoria econômica do empregador, definida a categoria econômica do empregado. O empregado que é contratado para trabalhar em um banco, a categoria é de bancário, ele não é bancário sizinho sem trabalhar em banco. Os terceirizados trabalham para um outro empregador, integram o sindicato dos prestadores de serviço, ou o sindicato de alguma coisa conforme a categoria preponderante do empregador que é o prestador, mas não são bancários. Os empregdos dos estabelecimentos comerciais se são comerciários é por que a categoria do empregador é de comerciante. Mas num banco existem os diferenciais. Os diferenciados são os que exercem atividade profissional sempre da mesma maneira da mesma forma, independentemente da atividade principal explorada pelo empregador. São os diferentes por isso chamados de diferenciadas. São diferentes da atividade principal. São os diferentes por ex. num banco, os vigilantes, motorista, médicos, advogados e etc. Um veterinário trabalhando numa fazenda ou numa clinica no centro da cidade, não vai alterar o exercício da atividade profissional. Os diferenciados formam um grupo próprio, representados também por um grupo próprio, específico, homogêneo que tem interesses comuns. Os diferenciados trabalham como empregados, há vinculo empregatício.

Os profissionais liberais são espécie de diferenciados, exercem atividade profissional, mas com autonomia, independência não há relação empregatícia. Ex. o medico que trabalha por conta própria, o advogado, dentista, e etc. O grupo será representado nas negociações diretas pelos sindicatos, ou não havendo este no processo de negociação do ajuizamento do dissídio coletivo, em favor dos trabalhadores em determinado grupo.

Trabalhadores e empregadores ou integram ou se associam a uma categoria. A integração não depende de filiação. Todos os trabalhadores e todos os empregadores integram a um determinado grupo, querendo ou não. Sempre o trabalhador ou empregador pertencerá a um grupo, ou será pela atividade preponderante, ou como diferenciado ou como profissional liberal. E o empregador vai explorar uma determinada atividade econômica vai pertencer a um determinado grupo. Se categoria não for organizada, quem vai representar são as confederações, não há federação mas há confederação, pois na confederação a representação é muito abstrata. Na falta de um sindicato a representação será feita por uma federação, e na falta da federação, a confederação. Por isso a estrutura sindical quando foi criada foi de cima para baixo, para que qualquer trabalhador e qualquer empregador ficasse sem representação por parte do

ente sindical. Todos integram categoria econômica ou profissional, todos são beneficiados pela norma coletiva extraída do processo de negociação, onde a decisão favorece o grupo, e não apenas determinados trabalhadores. Interesses abstratos, interesses gerais. Mas afiliação não é obrigatória, a integração sempre é obrigatória, mas a filiação não. Mas todos associados ou não são beneficiados da norma coletiva e representados por um ente sindical. A integração independe da vontade. O trabalhador filiado tem direito a ser eleito dirigente sindical, fora isso tudo igual. Os benefícios e as vantagens são os mesmos, assistência jurídica gratuita para os associados e não associados, o ajuizamento do dissídio coletivo beneficiando a todos. Os sindicatos da mesma base territorial não precisam ser os mesmos, ex. sindicato das indústrias de alimentação do arroz da soja e do trigo patronal, e três sindicatos profissionais dos trabalhadores das indústrias da alimentação do arroz – é um sindicato, sindicato dos trabalhadores das indústrias da alimentação da soja, e do trigo. Não precisa a base ser a mesma. A base só é a mesma para federações e confederações.

Aos caixas bancários há o sindicato dos bancários e dos vigilantes, sindicato dos vigilantes. Não há sindicato dos vigilantes bancários, pois são grupos diferentes, o dos vigilantes é do setor de vigilância, a dos bancários é outra atividade econômica explorada, que por sua vez estão ligados a uma outra confederação. Para o empregador há um sindicato que é a dos banqueiros, que estará ligado a federação e confederação dos banqueiros. Os banqueiros são obrigados a cumprir normas do sindicato dos vigilantes se este negociou com o sindicato dos banqueiros. Para o banco poder cumprir normas coletivas dos vigilantes é porque houve negociação com os banqueiros. A categoria é uma só, e aí o sindicato dos vigilantes vai negociar diretamente com os banqueiros, tem que ser feito desta forma. Exatamente porque as normas são bens particulares, pois como é que a empresa vai cumprir normas do sindicato dos vigilantes sem ter conhecimento? Por isso precisa participar do processo de negociação.

Centrais sindicais – não compõe a estrutura sindical brasileira, por enquanto, pois a reforma sindical esta sendo discutida. Não tem estatus de sindicato, pois a atuação é mais política. Por enquanto a Cut, CGT, Força Sindical não fazem parte da estrutura sindical brasileira, leva o nome de sindicato, mas não tem estatus de sindicato. E a central foi criada paralela ao sistema confederativo para garantir a independência destas associações, pois antes de 88 os sindicatos eram subordinados ao estado. Surgiram as centrais até mesmo como uma maneira de resistir a esse domínio do estado aos entes sindicais que havia anteriormente a CF/88. Hoje mudou, a centra sindical poderá ser inserida na estrutura sindical, já que houve esta mudança. Na verdade interessa ao estado, agora, a atuação da centra sindical, primeiro porque não total independência na atuação dos sindicatos, há um controle, embora conste no art. 8° a independência, mas qual a independência? Até pela regra da integração qual é a independência dos trabalhadores ou do empregador? Nenhuma! A contribuição sindical é obrigatória, então independência não tem. Hoje interessa ao estado centralizar o poder que é dos sindicatos, que é um poder controlado, na central sindical. Assim com a



reforma sindical quem vai passar a atuar é a central, representando diversas atividades, diversas categorias, então vai ser muito mais fácil controlar. A CUT participando do processo de negociação que vai alcançar diversas categorias de atividades, e não vai haver mais negociações isoladas. A transferência da atuação que hoje é do sindicato que tem como principal papel o de participar do processo de negociação que é o de conseguir vantagens própria particulares que é para trabalhadores que representam, vai ser transferida para a central. Provavelmente serão duas centrais a CUT e a Força Sindical. Uma o lado liberal, e a outra mais para os trabalhadores. CUT, PT; e a Força Sindical, o partido liberal. Na verdade é só uma divisão de poderes. E o controle por parte do estado será mais eficaz, será bem mais fácil. Provavelmente com a reforma sindical, a central passará a ter estatus de sindicato. Hoje a central sindical sozinha não pode participar do processo de negociação. É sempre mais interessante que a empresa negocie com o sindicato, pois as condições são mais particulares, tanto que no conflito de normas entre convenção e acordo, prevalece o acordo, por ser mais específico. É muito complicado um acordo envolvendo sindicato com base nacional. Dependendo da atividade até não afeta tanto, pois o sindicato dos aeroviários é nacional, sindicato dos empregados do Banco do Brasil é nacional, mas a categoria não é organizada, não tem aquele grupo menor representado, aí sobra para a confederação e a confederação está muito longe dos trabalhadores, inclusive desta diferenças regionais. É uma associação e não uma associação sindical, os entes sindicais são de direito privado, só que os entes sindicais são associações sindicais, e as centrais são apenas associações.

A natureza jurídica dos entes sindicais – são associações, pessoa jurídica de direito privado.

Processo de criação de um ente sindical – de acordo com a norma constitucional não cabe intervenção do estado na criação e na organização dos sindicatos, mostra uma suposta independência. Mas na norma constitucional há uma exigência de um registro. Para ser criado um sindicato é necessário um registro. Associações para surgirem é necessário um registro, que é feito no registro civil de pessoas jurídicas. Mas, para um sindicato adquirir personalidade jurídica não basta o registro em cartório, é necessário um segundo registro no Ministério do Trabalho, art. 8°, inciso I da CF, e súmula 677 STF. Só adquire personalidade jurídica com o segundo registro, conforme sumula. Este registro é feito pelo Ministério do trabalho até que venha a ser criado um órgão próprio para controle da unicidade sindical. Unicidade é exclusividade de base territorial, não há concorrência, é um sindicato, uma federação e uma confederação, representando uma categoria profissional e econômica de uma determinada área. Ao tentar o registro no Minist. Do Trabalho será negado se já houver um outro. Só pode participar das negociações com o 2° registro, é um controle. Isso enfraquece o sindicato, e não fortalece, pois se o sindicato não é atuante, o prejudicado é o trabalhador , pois ele não tem opção de se filiar a outro sindicato e de se integrar a outra categoria, e se não há opção não há liberdade. A unidade sindical é imposta pela lei não é uma escolha do trabalhador ou do empregador. Que é diferente da unidade sindical, esta é um sindicato único pela vontade dos empregados, aí sim fortalece. Que é diferente de pluralismo sindical, que são vários sindicatos representando

a mesma categoria econômica e profissional de uma determinada base territorial. O Brasil adota a unicidade e isso não vai alterar com a reforma, pois alterar a reforma é muito difícil, pois tem que mexer em toda estrutura sindical, a contribuição sindical é obrigatória e ficaria diferente do sistema contributivo.

Na próxima aula termina organização sindical.

Aula 25 – Dia 01/08/05

Organização Sindical (continuação)

Finalidades:

Ao sindicato cabe a defesa de direitos e interesses dos trabalhadores e empregadores nas esferas administrativa e judicial.

Ex. da atuação dos sindicatos na esfera administrativa defendendo interesses individuais: Homologando rescisão contratual; atuando nas comissões de conciliação prévia.

Ex da atuação dos sindicatos na esfera administrativa defendendo interesses coletivos: Participando das negociações diretas ou negociações coletivas

Ex da atuação dos sindicatos na esfera judicial defendendo interesses individuais: Prestando assistência jurídica gratuita; atuando como substituto processual

Ex da atuação dos sindicatos na esfera judicial defendendo interesses coletivos: Ajuizando uma ação coletiva como o Dissídio coletivo, o mandado de segurança coletivo

Contribuição Sindical e Confederativa (art. 8º, IV CR)

Contribuição Sindical também conhecida como imposto sindical – Tem natureza de tributo, portanto obriga a todos, filiados e não filiados. (art. 149 CR) Contribuição para o fortalecimento do sistema confederativo. É uma contribuição ratiada, atribuída diretamente para o sindicato mas que vai repassar uma parte para a Federação e uma outra para a confederação. Para a manutenção do sistema confederativo brasileiro. Na CLT arts 578 ao 610. Contribuição fixada em lei. Para aqueles que trabalham como empregados o valor da contribuição é um dia da remuneração de março. O desconto é feito em abril. Para os que trabalham com autonomia o pagamento deve ser feito em fevereiro. Os profissionais liberais pagam essa contribuição em fevereiro. Valor da tarifa de cada categoria. O valor da remuneração, inclusive nem remuneração eles recebem, recebem salário. E a contribuição do empregador é feita em janeiro correspondendo a um percentual do capital social da empresa. O empregador paga diretamente a contribuição assim como o profissional liberal. Já o empregado tem o desconto em folha.

Contribuição Confederativa - Não tem a natureza de tributo é contribuição de associado. Ela não é fixada em lei e sim pela assembléia geral da categoria. A finalidade também é a manutenção do sistema federativo, portanto é



ratiada entre os entes sindicais. Como não tem natureza de tributo é contribuição de associado, só obriga os associados ou filiados. Precedente normativo nº 119 TST. Onde consta que esta contribuição só obriga filiado, caso contrário seria ferida a liberdade sindical que é garantia constitucional. O valor da contribuição confederativa varia conforme a assembléia fixar.

Não associado tem obrigação de pagar uma contribuição, aquela conhecida como imposto sindical, já o associado quatro contribuições. Além da contribuição sindical e da contribuição confederativa, uma terceira contribuição, a assistencial ou taxa negocial (art. 513, “e” CLT) que é uma contribuição fixada na norma coletiva, ou seja em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, ela é fixada pelo próprio sindicato que auto-reconhece o seu bom êxito no processo de negociação direta, o valor varia conforme a norma fixar. Geralmente é paga uma vez na vigência da norma. O acordo coletivo e convenção coletiva têm prazo máximo de vigência de dois anos. Deve constar cláusula na norma coletiva garantindo ao não associado o direito de resistência ou de oposição. O não associado vai ter um prazo para resistir a essa contribuição, para manifestar a vontade de não contribuir, deve informar ao sindicato que não vai pagar a contribuição assistencial. O silêncio pressupõe aceitação. Uma quarta contribuição é a contribuição mensal ou associativa ou mensalidade sindical (art. 513 “e” CLT). Essa contribuição também só obriga ao associado. Periodicidade mensal. É fixada no estatuto sindical para a manutenção de uma área de lazer, como se fosse um clube que os trabalhadores vão freqüentar. O não associado tem que manifestar sua vontade dizendo que não quer contribuir.

Liberdade Sindical

Ninguém está obrigado a se filiar ou a se manter filiado. Não há na verdade liberdade sindical aqui no Brasil. Liberdade sindical não combina com unicidade sindical e também não combina com contribuição sindical obrigatória. Há uma grande contradição no art. 8º CR. Liberdade, com contribuição sindical obrigatória, com unicidade sindical. A liberdade esta explícita mas implicitamente não existe liberdade sindical. Ela se resume na possibilidade de se filiar e se desfiliar a qualquer momento. Que liberdade é essa? Não há opção para o trabalhador nem para o empregador integrar uma determinada categoria. Ou ele é preponderante ou está filiado aos profissionais liberais e não há escolha inclusive em relação a qual sindicato irá representar pela unicidade, se já existe aquele, aquele que irá representar trabalhadores e empregadores.

Participação obrigatória dos sindicatos nas negociações diretas ou coletivas.

No processo de negociação as partes atuantes são: Sindicato profissional que pode negociar diretamente com o sindicato patronal ou negociar diretamente com a empresa. Atuando na negociação sindicato profissional e a empresa e havendo êxito nesse processo a norma elaborada será o acordo coletivo. Atuando sindicato profissional e sindicato patronal, havendo êxito na negociação a norma elaborada é a convenção coletiva. Mas de acordo com a norma constitucional os sindicatos, observe que está no plural, deve haver a participação obrigatória dos sindicatos

nas negociações diretas. Acabamos de ver que os atuantes no processo de negociação além dos sindicatos são as empresas. A empresa ela pode participar sozinha de um processo de negociação direta sem o sindicato patronal? Isso viola o disposto no art. 8º VI CR? Não viola. (art. 7º XXVI CR). O legislador reconheceu a validade dos acordos coletivos e convenções coletivas. ( art. 611 CLT - Define o que acordo coletivo e o que é convenção coletiva)

Acordo coletivo – É a norma coletiva extraída do processo de negociação quando atuantes sindicato profissional e empresa.

Negociação coletiva – É a norma coletiva extraída do processo de negociação quando atuante no mínimo dois sindicatos, o profissional e o patronal.

Então a expressão “dos sindicatos” do art 8º, VI deve sr interpretado de forma que é obrigatória a atuação do sindicato profissional nas negociações diretas. A empresa sozinha pode atuar no processo de negociação ela detém o poder econômico. Já o trabalhador ao negociar sozinho no processo de negociação poderia acontecer a dispensa. Já o dirigente sindical está protegido com a estabilidade provisória. O aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas eleições sindicais.

Estabilidade dos dirigentes sindicais – estabilidade que tem início com a inscrição ou registro da candidatura. Esta estabilidade depende de uma comunicação. O sindicato profissional deve comunicar a empresa que um determinado empregado registrou sua candidatura. O prazo para comunicar é de 24 horas. Se a empresa não for comunicada no prazo de 24h, ele poderá comunicar.Uma vez eleito uma nova comunicação deve ser feita em 24 horas. O sindicato deve comunicar a empresa. São duas comunicações uma da inscrição e uma da eleição. Estabilidade da inscrição e quando eleito até um ano após o encerramento do mandato. Quando não eleito a estabilidade acaba com a apuração dos votos. (art. 522 CLT) Serão eleitos 7 dirigentes com estabilidade Esse art foi recepcionado pela CR/88. No art 8º, I CR consta ser vedada a intervenção do estado na organização e funcionamento dos sindicatos. Princípio da razoabilidade, até 7 possuem estabilidade. A finalidade dessa estabilidade não é proteger individualmente, particularmente o trabalhador e sim uma categoria. A categoria está bem representada principalmente nas negociações diretas. Esse número poderá ser alterado conforme casos concretos. Mas em princípio até sete com estabilidade. Muitos podem ser eleitos mas 7 com estabilidade. Essa estabilidade é perdida pela prática de uma falta grave. Primeiro deve haver a comprovação em inquérito da prática da falta grave depois se for comprovada haverá demissão por justa causa.

Métodos de Solução dos Conflitos Coletivos

O conflito coletivo mais comum é o de reajuste salarial. Geralmente a discussão é patrimonial. Geralmente isso não é absoluto.

Negociação Direta/Coletiva (arts. 611 ao 625 CLT) – Os próprios interessados tentam a solução



Arbitragem (facultativa) Lei 9.307/96 – Um terceiro (árbitro) solucionando o conflito

Dissídio Coletivo (arts. 856 ao 875) – Judiciário solucionando o conflito

Esses métodos são de auto composição(negociação direta/coletiva) e de hetero composição (arbitragem e dissídio coletivo).

È chamado método de auto composição a negociação direta porque os próprios interessados vão buscar a solução do conflito. A negociação é sempre uma tentativa. Já na arbitragem e no dissídio não há tentativa há com certeza solução.

A negociação deve ser o primeiro método utilizado, não havendo êxito no processo de negociação aí sim haverá a eleição de um árbitro ou então o ajuizamento de um dissídio coletivo. È muito mais interessante para os próprios trabalhadores e empregadores solucionar o conflito do que terceiro, árbitro ou judiciário (dissídio) o solucione. Primeiro o método de auto composição depois os de hetero composição.

Não confundam as negociações diretas com as normas extraídas do processo de negociação. Nem sempre a norma é elaborada, a norma só será elaborada se tiver a solução do conflito. O processo de negociação é fonte para o direito do trabalho, é fonte material do direito do trabalho.Fontes materiais do direito do trabalho além das negociações grandes greves, grandes revoluções. A convenção coletiva e o acordo coletivo também são fontes para o direito do trabalho mas fontes formais, a norma extraída do documento reivindicatório.

A arbitragem é método de hetero composição, não será o próprio destinatário da norma a elaborar e sim terceiro, o chamado árbitro. A mesma coisa quanto ao método de dissídio coletivo. A norma elaborada será por um terceiro.

A negociação não deu certo, o conflito poderá ser solucionado pela arbitragem, só vai para dissídio se houver algum remanescente. Se o árbitro decidiu não vai para dissídio, só a parte do conflito que não foi analisada pelo árbitro. Ou então, a negociação não deu certo, pode ocorrer o ajuizamento do dissídio coletivo sem passar pela arbitragem. O que não pode acontecer é direto o ajuizamento do dissídio sem a tentativa da negociação. (art. 114 CR).

Aula 26 - Data: 08/08 (2º tempo)

A arbitragem e os dissídios coletivos são métodos de heterocomposição. Um terceiro solucionando um conflito. O árbitro elaborando a sentença arbitral com efeito vinculante entre as partes envolvidas no conflito e no caso do dissídio coletivo, o Judiciário trabalhista solucionando conflito, editando sentença normativa.

O primeiro método utilizado pelas partes é o da negociação, por ser meio de autocomposição. Método priorizado pelo legislador constituinte. Havendo conflito, deve haver a tentativa das partes em solucioná-lo através da negociação direta, sem envolvimento de um terceiro e

havendo acordo, será elaborada convenção ou acordo coletivo, dependendo das partes envolvidas no conflito. Se os envolvidos no conflito forem o sindicato profissional e empresa, será elaborado o acordo coletivo e se os envolvidos forem o sindicato profissional e patronal, a norma coletiva elaborada, de comum acordo entre as partes, será a convenção coletiva. O art 611 da CLT define convenção coletiva e acordo coletivo de trabalho. A convenção coletiva é sempre intersindical. Participação obrigatória de no mínimo dois sindicatos, um patronal e outro profissional, já o acordo é mais específico, pois a norma é elaborada pelo sindicato profissional e a empresa ou grupo de empresas.

Acordo e convenção têm prazo máximo de vigência de dois anos. O acordo coletivo obriga a empresa envolvida na negociação e determinados trabalhadores representados por um sindicato profissional, sendo os trabalhadores dessa empresa ou de empresas envolvidas no conflito. Já a convenção é aplicada na base territorial dos sindicatos negociantes. A base territorial mínima é a municipal, por isso o acordo é mais específico.

Havendo conflito de normas do acordo com a convenção quer dizer que, simultaneamente, o sindicato profissional negociou com a empresa e com o sindicato patronal. Acordo coletivo e convenção coletiva com prazo de vigência em comum. O sindicato profissional negociou diretamente com a empresa e negociou também com o sindicato patronal. Qual será a norma aplicada, a do acordo ou a da convenção coletiva? A norma aplicada será a mais favorável para os trabalhadores (ver art. 620, CLT). Inclusive o princípio da aplicação da norma mais favorável é princípio peculiar do direito do trabalho. Mas qual deve ser a teoria aplicada na busca da norma mais favorável? A acumulação ou conglobamento?

Na teoria da acumulação as normas são fragmentadas e é aproveitada a parte melhor de cada uma das normas. Já na teoria do conglobamento, a norma A é comparada com a norma B, sendo uma delas aplicada, ou seja, ou se aplica a norma A integralmente ou a B. Aquela que no geral for mais favorável ao trabalhador.

A norma aplicada, no caso de conflito de normas coletivas, será a do conglobamento, o se aplica o acordo integralmente ou então a convenção, sem mistura de cláusulas, sem fragmentação de normas.

Não havendo uma norma mais favorável, deve-se aplicar o acordo, por ser ele mais específico.

A negociação direta não é apenas um método de solução dos conflitos coletivos. Possui outras funções. A negociação como fonte para o direito do trabalho, pois através da negociação melhores condições de trabalho, novas condições de trabalho são criadas.

A negociação é fonte material e a norma extraída da negociação é fonte formal. O próprio movimento, como por exemplo, os movimentos sociais, tais como: greves, negociações revoluções são fontes materiais, sendo eles que dão base para o surgimento da norma que é fonte formal.

A negociação direta como instrumento de flexibilização das normas do trabalho é outra de suas



funções. Para a redução de garantias trabalhistas, é necessário a participação do sindicato profissional, para que não haja excesso pelo empregador, para que não haja excesso nesse processo de redução de garantias.

A flexibilização adapta a norma a uma nova realidade econômica, social e política, é uma modernização das normas. A flexibilização se intensificou com a globalização. É muito fácil, com a globalização, a compra de mercadoria de qualquer país. Imagine o seguinte: o que é mais barato: a compra de um produto de um país Asiático ou a produção desse produto aqui no Brasil, sem a redução dos encargos trabalhistas? O que vai provocar a compra de produtos Asiáticos? A flexibilização tem o propósito de evitar o desemprego, redução de garantias, para a manutenção dos postos de trabalho. Sem essa redução dos encargos, a produção sai muito cara, sendo mais barato comprar fora.

Algumas garantias constitucionais trabalhistas admitem flexibilização. As garantias reproduzidas pelo art 7º, inc. VI, XIII e XIV admitem flexibilização.

Inc. VI - Redução salarial por acordo coletivo ou convenção coletiva. Ex: Recuperação das empresas, a nova Lei de Falência possibilita o plano de recuperação da empresa. Os trabalhadores, negociando através do sindicato profissional, poderão elaborar acordo coletivo com a redução do salário por um determinado período, para a empresa se recuperar, mas sempre através da participação do sindicato profissional. Está na própria Lei de Falência e na Constituição a obrigação da participação do sindicato profissional.

Redução circunstancial ou permanente, tanto faz. Geralmente é circunstancial, mas em direito coletivo tem-se que pensar sempre num benefício, numa vantagem para um grupo, para uma maioria. Isso não quer dizer que nenhum empregado poderá ser dispensado. Alguns até poderão ser dispensados, mas uma maioria não. Em direito coletivo pense sempre no grupo. Através da participação do sindicato ficou ajustado uma redução salarial, neste caso, poderá haver cortes? Até poderá, mas apenas de alguns trabalhadores, beneficiando-se sempre um grupo maior.

Inc. XIII- em momento de maior demanda, de maior necessidade do serviço, há ampliação da jornada sem o pagamento do adicional extraordinário. Vale salientar que há o aumento do salário proporcionalmente as horas trabalhadas, no entanto, não há apenas o pagamento do adicional. Em momento de menor demanda, redução da jornada com a redução salarial, a isso denominamos de banco de horas ou compensação de jornadas que também é exemplo de flexibilização.

O salário mínimo não poderá ser reduzido, uma vez que é uma garantia constitucional. A flexibilização de salário mínimo não é possível ( inc. IV do artigo 7º CRFB/88) O limite é o mínimo legal. No entanto, há um outro limite, qual seja, o do art. 503, da CLT. Havendo motivo de força maior, o Limite é de 25%, mas de qualquer forma, esse limite de 25% não é aplicável ao salário mínimo, este não pode sofrer redução.

Não cabe a um empregado aceitar e sim ao sindicato, em nome de uma maioria, atuando no processo de

negociação, vai combinar com a empresa ou com o sindicato patronal.

Inc. XIV—turnos ininterruptos de revezamento. Os empregados, que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, têm direitos a uma jornada reduzida, limitada em até 6 horas. A jornada é reduzida para compensar o maior desgaste físico e mental desses trabalhadores, quando comparados aos demais que trabalham cumprindo turno simples de trabalho.

A atividade empresarial não é paralisada durante os finais de semana nem nos feriados. A atividade não pode ser interrompida, já o trabalho do empregado pode e deve, assim sendo, o empregado tem direito ao descanso inter turnos e intra jornada, o repouso semanal remunerado. O empregado pára para descansar, mas a atividade empresarial não paralisa nunca. Nos turnos ininterruptos de revezamento não há a paralisação da atividade empresarial, porém, o emprego tem o direito ao descanso.

Se a atividade não paralisa nunca, os empregados se revezam na utilização das maquinas e dos equipamentos e nesse revezamento, há uma alteração constante do horário de trabalho dos empregados. O horário de trabalho desses empregados não é fixo, afetando o ciclo biológico dos trabalhadores. Eles não têm horário certo para dormir. Isso é terrível para os trabalhadores, é pior que o trabalho noturno, porque trabalhando sempre no horário noturno, com o tempo, o organismo se acostuma.

Súmula 360 do TST. A jornada é limitada em até 6 horas, mas poderá ser ampliada por acordo ou convenção coletivo de trabalho. Geralmente a jornada é de 12 horas, mas poderá haver ampliação dessa jornada, através da participação obrigatória do sindicato profissional, sem garantir ao trabalhador o adicional extraordinário. O que estará sendo flexibilizado é o adicional extraordinário (ampliação da jornada, sem o pagamento do adicional). O trabalhador não trabalha de graça. Suponhamos que ele trabalhava 6 horas, recebendo, por cada hora, R$ 10,00. Passa a trabalhar 12 horas e continua a receber, por cada hora, os mesmos R$ 10,00. Deixa de receber R$ 60,00 para passar a receber R$ 120,00, mas não receberá o adicional extraordinário por cada hora a mais trabalhada além das seis. O valor da hora normal permanece o mesmo, o que foi flexibilizado foi apenas o adicional extraordinário. Ex: petroleiro e o empregado de uma siderúrgica costumam a trabalhar em turnos de revezamento.

São estes os três casos de flexibilização de garantias constitucionais, não existe nenhuma outra hipótese.

Negociação como método de solução de conflitos, negociação como fonte para o direito trabalho, negociação como instrumento de flexibilização.

Flexibilização é diferente de desregulamentação. A flexibilização é uma redução de garantias, mas há um mínimo de proteção legal assegurado. Já na desregulamentação não há qualquer mínimo de proteção legal. Para se conseguir alguma coisa através do processo de negociação. A flexibilização começa de um copo cheio para esvaziá-lo, enquanto, a desregulamentação é o contrário, isto é, do vazio para alguma coisa. Na



flexibilização, muitas das garantias serão retiradas, mas se garantindo um pouquinho não tem nada, mas para ter alguma coisa só através de negociação. Na desregulamentação não há qualquer mínimo da proteção legal e para se conseguir alguma coisa só através da negociação.

A Reforma Trabalhista vai discutir a flexibilização e não a desregulamentação. O que é fundamental no processo de flexibilização é a atuação do sindicato profissional. É fundamental o fortalecimento dos sindicatos, para que os trabalhadores não sejam prejudicados nesse processo de flexibilização das normas.

No Brasil, a desregulamentação não tem como vigora, haja vista haver garantias constitucionais trabalhistas, que não poderão ser retiradas.

O segundo método de solução de conflitos é a arbitragem. Frustrada a negociação, as partes de comum acordo poderão eleger árbitros. A Arbitragem não pode ser utilizada como primeiro método de solução de conflitos coletivos. Uma vez frustrada a negociação, será escolhido o árbitro, o qual solucionará o conflito. A sentença arbitral tem efeito vinculante, obriga as partes envolvidas no conflito. Solucionado o conflito pelo árbitro, o mesmo não vai para o dissídio, só se houver algum remanescente, uma parte do conflito que não foi analisado pelo árbitro. A arbitragem é método facultativo, visto que frustrada a negociação, em regra, ocorre o ajuizamento do dissídio coletivo. E uma vez ajuizado o dissídio coletivo, o Judiciário Trabalhista soluciona o conflito, sendo julgado sempre pelo Tribunal. Não há tentativa na arbitragem, há solução, assim como acontece quando ajuizado o dissídio. Tentativa, só na negociação direta.

A competência originária para julgar dissídio

coletivo é do TRT ou do TST, dependendo da área de conflito. Desta forma, se a área de conflito exceder a jurisdição de um TRT, a competência será do TST. Vale salientar que os juizes do trabalho não julgam os dissídios coletivos.

Exceção: no Estado de SP, existem dois Tribunais: o TRT da 2ª Região, que abrange a Capital e as cidades próximas e o TRT da 15ª Região, que abrange Campinas e interior paulista. Assim sendo, suponhamos que a área de conflito seja o Estado de SP e que como se sabe é área sob a jurisdição de dois Tribunais Regionais, neste caso, a competência originária para julgar dissídio coletivo é do TRT da 2ª Região (da capital) e não do TST, sendo esta a única exceção, haja vista ser o Estado de SP o único Estado com dois TRT. Em outras palavras, quando se exceder à área de um TRT no Estado de SP, a competência será do TRT da 2ª Região.

O MP do Trabalho pode ajuizar dissídio coletivo em apenas uma situação: greve nas atividades essenciais 1 , velando assim o interesse público. Mas somente se houver inércia das partes envolvidas, visto que se já houver sido

1 Atividades essenciais são aquelas atividades mais importantes para a

população, que podem ser realizadas por empresas privadas (pessoa jurídica de direito privado). Estas atividades estão elencadas no artigo 10 da Lei 7783/89 (lei de greve), mas é apenas um rol exemplificativo e não taxativo. Ex: serviço funerário, compensação bancária. Não só aquelas realizadas pelo

ajuizado por uma das partes, anteriormente, o MP não vai, não poderá ajuizar o dissídio.

As partes legítimas para o ajuizamento do dissídio coletivo são: 1) o MP do Trabalho, unicamente na hipótese acima prevista 2) o sindicato profissional, pelos profissionais e 3) o sindicato profissional2, pelos trabalhadores. E quando não existir sindicato profissional que represente aquele grupo, o ajuizamento do dissídio será feito pela Federação e na sua falta, pela Confederação.

Do lado patronal, a própria empresa poderá ajuizar dissídio coletivo nas seguintes hipóteses: quando o dissídio coletivo sucede a um processo de negociação frustrado, cujas partes envolvidas eram: a empresa e o sindicato profissional, ou seja, quando a empresa estava envolvida diretamente na negociação e esta não se efetivou, em outras palavras, quando os interesses envolvidos são particulares, específicos, próprios de determinados trabalhadores, de determinadas empresas ou, então na falta de sindicato patronal que a represente. Porém, existindo sindicato patronal, este também é parte legítima para o ajuizamento do dissídio, bem como a própria Federação e a Confederação.

Se estiverem envolvidos, no conflito, o sindicato profissional e patronal é caso de conflito de categoria profissional com categoria econômica. O sindicato patronal ajuizando dissídio. Não será a própria empresa, porque existe um sindicato, o interesse é de um grupo homogêneo e não de apenas uma empresa, mas sim de todas que compõem aquele grupo.

O dissídio coletivo, para ser ajuizado, dependerá

de acordo (nova redação do art 114, § 2ª, da CRFB dada pela EC/45). Antiga redação: “recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho”. A atual redação diz o seguinte: recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica”. Acordo para ajuizar dissídio fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição, uma garantia constitucional. O livre acesso ao judiciário. O ajuizamento do dissídio pressupõe um conflito e se há um conflito, como se exigir acordo para o ajuizamento do mesmo? É uma contradição, qualquer ação, quando ajuizada é porque existe um conflito e não o havendo, para que levar ao judiciário? Não faz sentido algum. Faltaria até interesse de agir, se há acordo.

Duas ADINs (Nº 3431 Nº 3423) já foram ajuizadas por confederações nacionais de trabalhadores. O mérito ainda não foi julgado e também não foi concedida liminar.

Qual seria a solução, o que os trabalhadores precisariam fazer para conseguir o ajuizamento do dissídio coletivo, para conseguir este acordo com a parte contrária?

2 Ente sindical de contato direto com os trabalhadores



R: Uma greve, paralisação do serviço, para ajuizar o dissídio. Faz sentido? R: Não. O valor do trabalhador humano também é uma garantia constitucional. É uma das bases do Estado Democrático de Direito, art. 1º, CRFB/88.

O ajuizamento do dissídio, pela nova redação do § 2º do artigo 114 da CRFB, dar-se-á através de acordo. Alguns juristas estão dando uma outra interpretação a este dispositivo, que para a professora é inadequada. Estes entendem o acordo como uma faculdade. Não havendo acordo, o dissídio é ajuizado da mesma forma. Esta interpretação não está correta, porque torna sem sentido a alteração da redação do art. 114, §2º. Essa não foi à intenção do legislador, senão seria mantida a antiga redação. A intenção que parece demonstrada com a nova redação é a necessidade do acordo para o ajuizamento do dissídio econômico sempre. Se há acordo, fica demonstrado que as partes poderão auto-compor o conflito e não precisarão levar ao judiciário, para que este venha a resolvê-lo, ficando sem sentido o ajuizamento do dissídio coletivo.

A sentença normativa é fonte formal heterônoma, que vai ser editada após o julgamento de um dissídio coletivo. Dissídio que pode ser econômico ou jurídico

1) Econômico: para a criação de uma nova ou melhor condição de trabalho. Julgando o dissídio econômico, o Judiciário Trabalhista exerce o seu poder normativo, criando a norma, mas ela é criada em conseqüência de uma solução do conflito coletivo, não é o inverso que acontece. O Judiciário atua solucionando o conflito e em conseqüência dessa solução, há a geração da norma, portanto, é diferente da atuação do legislativo.

É condição da ação no dissídio coletivo, a prova da tentativa frustrada de solução do conflito pela negociação. Não havendo negociação prévia, deve ser julgado extinto, sem o julgamento do mérito, por faltar essa condição da ação. Não havendo acordo judicial, será editada sentença normativa de natureza constitutiva. O judiciário trabalhista, ao julgar um dissídio coletivo, aplica a lei ao caso concreto? Não, nesta hipótese, a norma estará sendo criada, irá surgir. Situação completamente diferente da vislumbrada quando se julga um dissídio individual, neste o judiciário aplica a lei ao caso concreto, visto que em regra uma determinada norma foi violada, como, por exemplo, o não pagamento do 13º salário. Sendo assim, geralmente as sentenças são condenatórias no dissídio coletivo. Já, no dissídio coletivo econômica, a natureza da sentença é constitutiva, nunca condenatória, salvo pagamento de custas e despesas processuais.

Se esta norma for violada, o que deve fazer os trabalhadores? Deverão ingressar novamente com o dissídio coletivo? Não, porque agora já existe uma norma, a qual deve ser aplicada ao caso concreto. Para se exigir o cumprimento de uma sentença normativa, deve-se ajuizar a Ação de cumprimento, que é uma ação individual, porém, plúrima (Art. 872, CLT). Não é um dissídio coletivo que se deve ajuizar, mas sim uma ação individual plúrima denominada ação de cumprimento, devendo a mesma ser ajuizada pelo sindicato profissional ou pelos próprios trabalhadores, para forçar o cumprimento da sentença normativa, acordo ou convenção coletiva.

Ex: Suponhamos que uma decisão normativa concedeu reajuste de 5% aos trabalhadores, mas a mesma não foi cumprida. O que estes 5% representam para João, José. Isso vai ser individualizado na ação de cumprimento. O sindicato profissional ajuizará a ação para os trabalhadores de uma determinada categoria, apontando individualmente cada um dos trabalhadores que não recebeu espontaneamente, visto que é necessário estipular o valor que cada um deve receber do empregador, podendo até ser proposta ações separadamente. Diferentemente do que ocorre no ajuizamento do dissídio coletivo, neste o grupo vai receber 5%, mas o que este 5% representam para cada trabalhador não é determinado na sentença normativa.

2) Dissídio coletivo jurídico: é dissídio de interpretação, como, por exemplo, de normas coletivas conflitantes.

Ex: acordo coletivo e convenção coletiva com prazos de vigência em comum, qual será a norma aplicada? A norma mais favorável aos trabalhadores, mas como apontar a norma mais favorável? Através de negociação é muito difícil, acordo entre trabalhadores e empregadores sobre a norma mais favorável é quase impossível, visto que os interesses são opostos. Assim sendo, este conflito é levado ao Judiciário, a fim que o mesmo aponte qual norma é a mais favorável. A norma já existe, ela será apenas interpretada.

Ex: Dissídio coletivo de greve. Interpretação se a greve está sendo deflagrada ou foi deflagrada de acordo com a lei de greve.

O dissídio coletivo de greve normalmente tem natureza híbrida: jurídica e econômica. Ao mesmo tempo que interpreta, ela também cria uma determinada norma, concedendo uma vantagem, uma garantia aos trabalhadores. O judiciário julga se a greve é ou não abusiva e ainda determina um acréscimo salarial, momento em que está concedendo, criando uma vantagem, logo, tem natureza híbrida.

No dissídio apenas jurídico, a sentença tem natureza declaratória. E de natureza híbrida, declaratória e constitutiva.

Obs: A sentença normativa constitutiva tem prazo máximo de 4 anos, já a declaratória não tem prazo máximo, até porque não cria nada, apenas declara.

Obs: Existe uma discussão se há a integração das condições mais benéficas nos contratos individuais por um período máximo de 4 anos ou se é para sempre, havendo assim uma incorporação definitiva.

Aula 27– 15/08/2005

- NEGOCIAÇÃO COLETIVA- ARBITRAGEM FACULTATIVA



- DISSÍDIO COLETIVO

A diferença entre autocomposição e heterocomposição é que na primeira não há intervenção de um terceiro para a resolução do litígio; há a livre negociação entre trabalhadores e patrões, sendo que, em relação aos primeiros, é obrigatória a intervenção do sindicato, ao passo que em relação aos segundos (patrões) a intervenção do respectivo sindicato é facultativa.

Será extraída da negociação uma que poderá ser um acordo coletivo ou uma convenção coletiva de trabalho. São fontes formais e autônomas do Direito do Trabalho, já que são os próprios destinatários da norma que as elaboram.

Já na arbitragem será escolhido um terceiro para resolver o conflito. Vale dizer que a sentença arbitral tem efeito vinculante para as partes envolvidas no conflito.

No dissídio coletivo o terceiro que é chamado a intervir é o Estado-juiz, através das chamadas sentenças normativas. Na verdade é um acórdão, mas tecnicamente é chamada de sentença normativa. O Judiciário trabalhista utiliza aqui o seu poder normativo, ou seja, na resolução do litígio, ele emana uma norma que irá vincular as categorias envolvidas.

Legitimidade: Em relação aos trabalhadores – sindicato profissional, na falta deste Federação, na falta desta Confederação. Do lado patronal: a própria empresa, o sindicato patronal, na falta deste a Federação, na falta deste a Confederação. Também tem legitimidade o Ministério Público do Trabalho, quando o dissídio disser respeito a greve, na forma do art. 114, parágrafo 3º, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 45.

Competência para julgamento: TRT ou TST, dependendo da área do conflito. Se for na área de um Estado, a competência será do TRT; se o conflito tiver abrangência nacional, será competente o TST.

De acordo com a nova redação do art. 114, parágrafo 2º, da CF, dada pela EC 45, é necessário o comum acordo entre as partes para o ajuizamento do dissídio coletivo. Para alguns o texto dado pela emenda é inconstitucional, pois vai contra o art. 5º, inc. XXXV, da própria CF, pois exige um acordo para o ajuizamento do dissídio, violando o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Há duas ADIN’s sobre a questão: 3431 e 3423. Outros juristas estão dando uma outra disposição ao art. 114, parágrafo 2º, sustentando que o acordo é apenas facultativo, o que não torna o dispositivo inconstitucional. Tal argumento não tem razão de ser, pois se esta fosse a intenção do legislador, não teria havido a modificação do texto original.

GREVE (no setor privado) - art. 9º da CF e Lei 7783/89

Greve não é método de solução de conflito coletivo, mas sim, é um instrumento de reivindicação, de pressão, da classe trabalhadora. Na verdade, é o instrumento de reinvindicação mais eficaz que os trabalhadores têm nas

mãos, pois causa prejuízo ao empregador. Trata-se de um meio para se chegar a um instrumento de solução do conflito coletivo.

Pode ocasionar a paralização total ou parcial da atividade empresarial.

Apesar de ser uma garantia constitucional, o direito de greve não é absoluto, sofrendo as limitações da lei 7783/89. De acordo com a lei, as relações de trabalho estarão suspensas, sendo regidas pela norma coletiva (acordo coletivo, convenção coletiva, sentença arbitral ou sentença normativa). Os contratos de trabalho também estarão suspensos durante a greve, pois não existe uma obrigação legal para o empregador pagar salário aos grevistas durante o movimento. Afinal, a suspensão do contrato significa que o empregador não estará obrigado a pagar salário, pois não está havendo a prestação do serviço. Isso a princípio, pois a norma coletiva poderá ordenar o pagamento do salário aos grevistas, o que faz com que a greve deixe de ser causa de suspensão do contrato, para se tornar causa de interrupção do contrato. Em concurso público, em uma prova de múltipla escolha, se cair uma questão perguntando sobre o efeito da greve, marcar a opção “suspensão do contrato de trabalho”. Porém, se a questão versar sobre greve com pagamento de salário, marcar “interrupção do contrato de trabalho”.

Vale dizer que a legitimidade da greve será examinada pelo tribunal, já que se trata de conflito coletivo.

Requisitos para que a greve não seja declarada abusiva:

1 – A greve deve sempre ser precedida de uma negociação direta frustrada – art. 3º, caput, da lei 7783/89.

2 – A greve deve sempre ser precedida de Assembléia Geral dos trabalhadores – arts. 4º e 5º da lei 7783/89.

3 – Aviso, com antecedência, de que irá deflagar a greve. Em atividade não essencial o empregador deve ser avisado com uma antecedência mínima de 48 horas (art. 3º, parágrafo único, da lei 7783/89). Sendo atividade essencial, a antecedência mínima tem que ser de 72 horas para avisar ao empregador e aos usuários dos serviços (art. 13 da lei 7783/89).

Atividades essenciais são aquelas de vital importância para a sociedade, enumeradas, de forma exemplificativa, pelo art. 10 de lei 7783/89.

O aviso de greve pode ser feito de vários modos (jornal, panfletagem, outdoor, televisão etc).

4 – É vedada a paralisação total de uma atividade essencial. Uma parte da atividade deve permanecer em funcionamento, para atender as necessidades inadiáveis da população (art. 11 da lei 7783/89). A lei não fixou um percentual mínimo para o funcionamento da atividade; o percentual será fixado em cada caso concreto, de acordo com a essenciabilidade do serviço. Vale dizer que, se os serviços essenciais não forem mantidos pelos trabalhadores, caberá ao poder público fazê-lo. Ver arts. 10, 11 e 12 da lei.

5 – É vedada a utilização de meios violentos, como o piquet obstativo (impedir os trabalhadores de



ingressarem no estabelecimento de trabalho) e o arrastão (retirar os trabalhores do estabelecimento). Ver art. 6º da lei.

6 – É vedada a deflagração da greve ou a manutenção do movimento grevista durante a vigência da norma coletiva, pois com a norma o dissídio é terminado. Afinal, a finalidade da greve já terá sido alcançada. A exceção é quando houver uma substancial alteração nas relações de trabalho, justificando uma nova reivindicação, uma nova greve, devendo ser respeitados todos os requisitos acima enumerados. Outro caso, é o de descumprimento da norma coletiva pelo empregador. Ver art. 14 da lei.

Se não forem obedecidos todos estes requisitos, a greve será declarada abusiva, o que obriga aos trabalhadores voltarem ao serviço, sob pena de demissão por justa causa.

O empregador poderá dispensar, sem justa causa, seus empregados durante uma greve não abusiva? Não, pois, do contrário, estaria esvaziada a garantia constitucional.

É possível a contratação de novos trabalhadores durante a greve? Em regra não, pelo mesmo motivo, pois não haveria interrupção da produção, e o empregador não estaria compelido a atender as reivindicações dos trabalhadores. A exceção está no art. 9º da lei. Exemplo: existem certos equipamentos que necessitam de manutenção periódica, sob pena de deterioração dos mesmos, o que tornaria inviável o desempenho da atividade econômica ao término da greve. Por isso, a lei faculta a designação, de comum acordo, de uma equipe de trabalhadores encarregada de fazer a manutenção dos equipamentos durante a greve. E se não houver acordo? O empregador poderá contratar novos empregados exclusivamente para impedir a deterioração dos equipamentos. Essa contratação poderá ser por prazo indeterminado? Sim, pois a greve normalmente é por tempo indeterminado. Mas nada impede que o contrato seja celebrado por prazo determinado, diretamente com os empregados ou com intermediária (empresa fornecedora de mão de obra), formando aí a triangulação da relação (empregado – intermediário – tomador do serviço, o empregador que está sofrendo os efeitos da greve).

Responsabilidade pelos atos praticados durante a greve

- Responsabilidade civil – indenização

- Responsabilidade trabalhista – demissão

- Responsabilidade criminal – imposição de pena

- Responsabilidade administrativa – imposição de multa

É proibido o “lockout”, ou seja, a greve do empregador para frustrar a negociação (art. 17 da lei). Havendo a greve do empregador, haverá a interrupção do contrato de trabalho, tendo o empregador direito a todos os direitos referentes ao período.

Vale dizer que a chamada “operação tartaruga” não é considerada uma forma legítima de exercício do direito de greve, pois não há a paralisação dos serviços.

Art. 4º, parágrafo 2º fala de comissão de negociação, a ser criada na falta de sindicato - Duas interpretações: de acordo com a primeira, o legislador quis dizer sindicato ao utilizar a expressão “entidade sindical”, ou seja, na falta de sindicato, caberá a composição de comissão de negociação. Para uma segunda corrente, porém, a expressão “entidade sindical” refere-se a sindicatos, federações e confederações, de forma que, na falta de sindicato, as negociações devem ser dirigidas pela federação e, na falta desta, pela confederação. Na prática, para esta segunda corrente, jamais haveria a criação de comissão de negociação. A crítica que se faz a essa posição é a de que a lei não tem palavras inúteis, de forma que deve ser afastada qualquer interpretação torne inócua a possibilidade de criação da comissão de negociação.

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL (ou Contribuição Anual, ou Imposto Sindical)

É o quarto tema do direito coletivo do trabalho.

Tem a natureza de tributo, na forma do art. 149 da CF, e por isso obriga a todos os integrantes de uma categoria profissional ou econômica, devendo ser instituído por lei. É regulada pela CLT, nos artigos 578 a 610. No art. 580 está o detalhamento do valor dessas contribuições.

Trata-se de contribuição anual destinada ao fortalecimento e manutenção do sistema confederativo brasileiro. O sindicato a recebe, repassa uma parcela à Federação, que repassa uma outra à Confederação.

Para os empregados, o pagamento desta contribuição corresponderá a 1 dia da remuneração do mês de Março. O desconto é feito em folha, para pagamento em Abril. Ao ser descontada, a contribuição é encaminhada ao respectivo sindicato.

Para os profissionais liberais o pagamento deve ser feito em Fevereiro, não havendo desconto em folha, já que são autônomos (pagamento em banco). O valor varia conforme os ganhos e a categoria do profissional.

Para o empregador o pagamento deve ser feito em janeiro, no banco, correspondendo a um percentual do capital social.

CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA – art. 8º, inc. IV, da CF

É uma contribuição dos associados e, por isso, não tem natureza tributária. Não é fixada por lei, mas sim por Assembléia Geral. Geralmente é anual, mas não obrigatoriamente.



Também destina-se à manutenção dos sistema confederativo, e por isso também é dividida entre sindicatos, federações e confederações.

Ver precedente normativo n.º 119 do TST.

Na próxima aula falaremos das outras duas contribuições.

AULA 28: 22/08/2005

Contribuição Assistencial ou Taxa NegocialArt 513 da CLT

Essa contribuição é fixada pela norma coletiva, portanto, por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.

-Contrato Coletivo é sinônimo de convenção coletiva de Trabalho. É uma antiga terminologia, não mais utilizada, que corresponde á convenção coletiva. Quando aparecer Contrato Coletivo, leia-se Convenção coletiva.

Dar-se-á em razão da atuação do Sindicato no processo de negociação direta.Funciona da seguinte forma: o sindicato atua bem no processo de negociação, obtém êxito e a norma foi elaborada em razão desta boa atuação. Nova contribuição será criada.Obrigatória para os filiados e facultativa para os não filiados. Para o não filiado, somente será cobrado o imposto sindical, que tem natureza de tributo.

Não é mais que uma obrigação do Sindicato atuar bem. O Imposto Sindical é o suficiente para garantir a infra-estrutura.,do Sindicato, necessária à sua boa atuação. Não haveria, por isso, necessidade de mais uma contribuição.

O valor dessa contribuição varia conforme o acordo ou convenção. Deve constar cláusula na norma coletiva, garantindo o direito de resistência, oposição do não filiado. Deverá este demonstrar sua vontade de não contribuir perante o Sindicato Profissional. Não basta apenas não contribuir, deve haver manifestação, pois o silêncio pressupõe aceitação. O desconto é feito diretamente do salário do trabalhador.

Contribuição Associativa ou mensal ou mensalidade sindical

Art 513, e da CLT (mesma base legal da anterior).

Só obriga os filiados. É fixada no Estatuto Sindical. O valor varia conforme o Estatuto fixado, sendo sua periodicidade, lógico, mensal. É contribuição do associado para que este freqüente área de lazer ou Associação Recreativa, mantida pelo Sindicato.

Dessas quatro contribuições: uma tem natureza de tributo; as outras três ultimas obrigam apenas os não associados.

Na Contribuição Assistencial, deve-se manifestar a vontade de não contribuir. O silêncio pressupõe aceitação.

OBS:O desconto, em caso de não manifestação não

pressupõe filiação, pois, para isso, o trabalhador tem que preencher toda uma documentação. Nos casos acima, o desconto será feito até que ele se manifeste em contrário, mas ele não será um filiado.

Ver Precedente Informativo 119- Contribuição Confederativa, Assistencial e Mensal-do TST. Refere-se ás três ultimas contribuições. O entendimento adotado é que tais contribuições são obrigatórias aos associados, podendo ser-lhes cobradas. Caso contrário, feririam a liberdade sindical, que é garantia constitucional.

Os Precedentes são decisões reiteradas do TST no Direito Coletivo.

O mesmo raciocínio se aplica aos sindicatos Patronais. No tocante às contribuições. De um lado estará o Sindicato Patronal e do outro o empregador.

Encerra-se, aqui, Direito coletivo no setor privado.

Direito Coletivo no Setor Público

Depois, veremos direito Individual no setor público.

Dividiremos os trabalhadores em três grupos:1º) Empregados Públicos de Empresas Públicas e

sociedades de Economia Mista;2º) Estatutários – servidor público civil.3º) Empregados Públicos da Administração Direta,

Autárquica e fundacional.

1ºGrupo: Empregados públicos de empresas públicas e sociedades de economia mista

1º Tema: Negociação direta

O regime de trabalho adotado para este grupo é contratual. Não é opção.O regime trabalhista é obrigatório, porque essas empresas concorrem com as do setor privado. Por existir concorrência, o tratamento destinado a ambas deve ser o mesmo. Tanto para questões trabalhistas, quanto para tributárias, fiscais, etc. (art 173, § 1º, II da CRFB).

No regime trabalhista, os acordos coletivos e convenções coletivas serão reconhecidos como válidos, pois se o tratamento dado é o mesmo do setor privado, também o será para as sociedades de economia mista e empresas públicas.

Quanto ao reconhecimento da validade dos acordos coletivos e convenções coletivas, que poderão ser utilizados para solucionar dissídios coletivos, ver o art 7º, XXIII da CRFB e para a negociação direta, ver o art 114§1º, também da CRFB.

Normas de negociação direta e normas extraídas de negociação direta não se confundem. O processo de negociação instaurado sem êxito, não dará origem ás normas. Negociação é só tentativa.



2º Tema: Acordo no setor público.

A própria estatal, diretamente, negociando com os empregados públicos.

OBS: Os s empregados públicos não são representados pelo sindicato dos servidores públicos. São regimes diferentes e os interesses também são.

A empresa pública e sociedade de economia mista negociam com o sindicato dos sempregados públicos.Havendo êxito nesta negociação, será elaborada a norma coletiva ou acordo coletivo.Tratar-se-á de uma vantagem patrimonial ou não, desde que a estatal remunere seus empregados sem o repasse pelo Estado.

A Petrobrás, por exemplo, para remunerar seus empregados, pode conceder vantagem patrimonial por acordo coletivo, sem necessidade de repasse do Estado, porque é auto-suficiente. Não é necessário que seja lei, pode ser só o acordo.

EFEITO VINCULANTE – o acordo ou convenção vincula as estatais auto-suficientes, que não recebem, diretamente do Estado, o repasse para pagamento de seu pessoal. Havendo o repasse, será necessária uma previsão no orçamento. Dar-se-á por lei, em sentido estrito, submetendo-se à Lei de Responsabilidade Fiscal, de controle com os gastos.

Portanto, com o repasse, a concessão de qualquer vantagem a esses empregados dependerá de lei. O acordo coletivo não vinculará a estatal, que receber repasses do Estado para pagamento de seu pessoal. Será, então, necessária lei em sentido estrito e não norma coletiva com força de lei.

Uma convenção coletiva do sindicato profissional com o sindicato patronal não existe nesse grupo. A convenção coletiva não será elaborada, pois há necessidade de, no mínimo, dois sindicatos em negociação: um patronal e outro profissional.

Sendo exploradores de atividade econômica, ligam-se a um ramo da economia. É possível o acordo, quando, numa convenção, há ação direta da Confederação elaborando norma coletiva..Não foi o sindicato patronal, porque ele não existe.

Vale lembrar: o sistema confederativo brasileiro é formado por três entidades sindicais: sindicatos, federações e confederações. Na falta dos sindicatos, atuam as federações, na falta destas as confederações.

A confederação representa grandes grupos de empresas ligadas a um determinado ramo da economia. É a representação mais genérica e abstrata que existe. A atuação destas confederações, na convenção com o sindicato profissional, elaborando normas coletivas vinculastes, não é impossível, mas é muito difícil. Os interesses envolvidos são muito específicos, particulares dos empregados públicos de determinada estatal. A atuação da confederação, negociando pela estatal, está muito longe do

conflito.A confederação pode atuar em toda base territorial profissional nacional

A organização sindical dos empregados públicos é igual à organização sindical do setor privado. Esta ultima foi criada com base na exploração de atividade principal explorada pelo empregador. Há exploração de atividade econômica nessas estatais? Sim, então, há uma atividade principal sendo explorada. A categoria patronal será definida pela atividade principal explorada e a profissional, péla categoria profissional preponderante, podendo haver, também, categoria de diferenciados.

OBS: A discussão não é sobre a organização sindical das estatais exploradoras. e sim quanto as não exploradoras ou dentro do serviço público estatutário.Ou seja, como é a estrutura sindical dos estatutários?Como é das empresas públicas e sociedades de economia mista e da administração direta, autárquica e fundacional? Por que essa discussão?

A organização sindical patronal, no setor privado, foi criada com base nessa divisão, em duas categorias: uma econômica e outra profissional.Só que não há, na administração direta, autárquica e fundacional, exploração de atividade econômica.Então, como transportar esta estrutura, divididas em duas categorias, se não há uma categoria econômica?

Para os empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista, não há discussão.O regime trabalhista é o mesmo do setor privado. A estrutura sindical, com base na organização do regime trabalhista, é aproveitada, com todas as suas restrições e limitações, e perfeitamente compatível com o art 8º da CRFB(para as sociedades de economia mista e empresas públicas)..Não vai existir, no setor público, sindicato por empresa. A base territorial mínima é municipal. Tanto neste setor, agora analisado, quanto nos demais, que ainda serão, mas não chegamos agora a nenhuma conclusão. Neste, cuja, estrutura sindical é a mesma, não poderá a base territorial ser menor que o município ou Distrito Federal.

2º Grupo: Estatutários

Não é admitida a negociação direta para os estatutários, mas vamos organizar:

Constava na alínea d do artigo 240 da lei 8112/90, o Estatuto dos Servidores Públicos, na esfera federal, a possibilidade do servidor público civil solucionar, através do sindicato profissional, conflito coletivo pela negociação. Era admitida, portanto, a negociação direta com a Administração.

Tal alínea d do art. 240, foi declarada inconstitucional pela ADIN 492 e, posteriormente, expressamente revogada pela Lei 9527/97. Por que foi declarada inconstitucional? Por que é inviável? Por que não é admitida a negociação?

Fundamentos:



O § 3º do art. 39 da CRFB não foi relacionado ao art. 7º, XXVI, da CRFB.Diante desta omissão, o STF adotou o entendimento de que a negociação não é admitida no setor público civil.

O inciso XXVI, do art 7º, é o que reconhece a validade dos acordos e convenções coletivas de trabalho.

O § 3º do art. 39 relaciona as garantias constitucionais dos empregados do setor privado estendidas ao servidor público civil. O art 7º XXVI não foi relacionado, quer dizer: não houve reconhecimento da validade dos acordos e convenções de trabalho para os servidores civis.

Diante desta omissão, declarada a inconstitucionalidade do art 240,d da Lei 8112/90.

OBS:

Do processo de negociação, são extraídas as normas de acordo ou convenção.Se não serão reconhecidas como válidas, não há porquê negociar. A própria negociação é vedada, além do acordo ou convenção coletiva não ter efeito vinculante para a administração direta, autárquica e fundacional.

Não tem efeito vinculante, pelo princípio da legalidade, ou seja, a administração direta só é obrigada a fazer em virtude de lei em sentido estrito. Acordo e convenção coletiva são normas com força de lei.

A diferença é que, para as empresas públicas e sociedades de economia mista, a negociação é prevista na própria norma constitucional. É o regime trabalhista e o regime é o mesmo do setor privado.Aqui, o regime é estatutário, cujo inciso XXVI do art. 7º não foi relacionado ao art 39, §3º. O art 114,§1º, não tem ocupação no regime estatutário.

Assim , a negociação é vedada. O acordo coletivo e a convenção coletiva não têm efeito vinculante, obedece-se ao principio da legalidade.A CRFB determina, com base no principio da legalidade, que qualquer vantagem econômica somente será concedida, mediante lei. Deve haver previsão orçamentária para a remuneração. Portanto, há controle com os gastos.

Na CRFB, ver: art. 37,X, art. 61, § 1º, II e art. 169, § I e II.

Não há servidor público em empresa pública e sociedade de economia mista.Para que seja concedido o benefício, deve haver alteração do regime do servidor e de todos os artigos citados de controle constitucional.

OBS: Esta aula, por ser cobrada em concursos, não se encontra, com este detalhamento, em manuais.

3º Grupo: Empregados públicos na administração direta, autárquica e fundacional.

O regime é o trabalhista (são empregados) na administração direta, autárquica e fundacional. É uma opção, segundo a E 39/98, onde tais entidades podem optar entre o regime trabalhista e o estatutário.Esta emenda acabou com o regime único.

Quanto a essa opção, no regime trabalhista, é admitida a negociação. Depois de declarada a inconstitucionalidade do art. 240, d, tal declaração, atingiu os estatutários, mas não os empregados públicos (lei 8112/90), não regidos por estatuto.

No regime trabalhista, é admitida a negociação (114, § 1º da CRFB), mas as normas extraídas do processo de negociação por acordo ou convenção coletiva. só terão efeito vinculante, quando a vantagem econômica concedida não gerar despesas ao orçamento da administração, porque tais empregados são remunerados por força de um orçamento, de controle com os gastos. São pagos pelos cofres públicos, portanto, atrai o principio da legalidade e a Lei Maior determina que qualquer concessão de vantagem que represente despesas aos cofres públicos deve ser prevista em lei.(arts. 61, §1º, II, a, e 169, §1º, I e II da CRFB).

Diferenças entre o terceiro e o segundo grupo:

- No segundo grupo, a negociação não é admitida. No terceiro, ela é admitida, desde que a vantagem concedida seja observada.

- A norma coletiva só terá efeito vinculante, quando a vantagem concedida não gerar gastos aos cofres públicos.

Mais um detalhe: A norma coletiva limita-se ao acordo coletivo.Neste ultimo caso, não há possibilidade de convenção coletiva, porque não há exploração de atividade econômica, logo, não haverá uma confederação, representando a administração direta, autárquica e fundacional.A convenção não tem como. No máximo, acordo com efeito vinculante, se não gerar gastos orçamentários.

O aumento de remuneração dar-se-á apenas através de lei para os empregados da administração direta, autárquica e fundacional.Diferente da empresa pública e sociedade de economia mista,, onde haveria uma data para negociação do acréscimo salarial.



O que seria determinado por acordo coletivo sem gerar aumentos de despesas?

A contratação de banco de horas,por contrato ou por acordo coletivo. Haverá aumento da jornada, quando houver maior demanda, sem adicional extraordinário e redução da jornada de trabalho, quando houver menor demanda. É uma redistribuição das horas trabalhadas.

OBS:1 As normas de segurança e medicina do trabalho, por exemplo, têm previsão constitucional. São direitos individuais e sempre serão concedidas, mesmo gerando gastos aos cofres públicos.Mas já há lei assim determinando.

OBS 2: A redução da jornada de trabalho vai gerar reflexos diretamente no contrato do individual do trabalhador diminuição. Não há redução de salário. Se houver redução salarial, não se está falando de banco de horas. A redução da jornada de trabalho sem redução salarial não é banco de horas.

É válido na administração direta, autárquica e fundacional, um trabalhador, em vez de 8 horas, trabalhar 6horas e, depois de um ano a administração exigir o retorno para 8 h?

Para o setor privado, qualquer mudança será somente por acordo e sem prejuízo do trabalhador. Neste caso, há prejuízo do trabalhador, logo, não poderá ocorrer.

Para o setor público, é licito exigir o retorno, por observância do princípio da preponderância do interesse público. O próprio edital, que determinava aprovação em concurso publico, também, determinava a carga horária de 8 horas. Ilícito seria justamente o contrário, reduzir a jornada, pois, configurar-se-ía em prejuízo para a administração.

Então, poderá ser feita a contratação do banco de horas, desde que não resulte em prejuízo para a administração ou para o trabalhador. Agora, redução da jornada de trabalho com manutenção do salário, resultará em prejuízo para a administração pública, o que não é admitido de nenhuma maneira.

Marcação de férias coletivas por acordo coletivo, também é possível. Não causa prejuízo nem para o trabalhador, nem para a administração, uma vez que os trabalhadores serão ouvidos pela própria administração.

Dissídio coletivo

Novamente, a divisão em três grupos:

1º) Grupo: empregados públicos de empresas públicas e sociedades de economia mista - regime trabalhista, obrigatório, porque concorrem com as empresas do setor privado. Portanto, o tratamento dado a ambos deve ser o mesmo (art 173, §1º, II da CRFB);

No regime trabalhista, o dissídio coletivo é admitido como método de solução de conflitos coletivos (art 114, §2º da CRFB e art 256 a 875 da CLT).

O regime é o mesmo, então, o dissídio também será ajuizado pela entidade sindical dos empregados públicos e a sentença normalmente terá efeito vinculante, com base no princípio da legalidade, desde que as empresas públicas e sociedades de economia mista não recebam do Estado o dinheiro para a remuneração de seu pessoal. Só por lei em sentido estrito.

Próxima aula os outros dois grupos, direito individual, greve, etc.

AULA 29 - 29.08.2005 – 2º TEMPO

Continuação:

DIREITO COLETIVO NO SETOR PÚBLICO

Eu dividi em 3 grupos:1) Empregados públicos nas empresas

públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica;

2) Estatutários;3) Empregados públicos na administração

direta, autárquica e fundacional.

No 1º grupo, cabe ou não o dissídio coletivo? Sim, é admitido como método para solucionar o conflito coletivo de trabalho, tal qual no regime trabalhista, porque o regime é o mesmo. Não existem obstáculos a concessões por sentença normativa, salvo quando a estatal receber recursos diretos do Poder Público para pagamento do seu pessoal.

2º Grupo: Cabe ajuizamento de dissídio coletivo para solucionar conflito coletivo dos estatutários? Constava no art.240, e) da Lei 8112/90 que o dissídio coletivo podia ser utilizado como método para solucionar o conflito coletivo dos estatutários.

A alínea e) do art. 240 foi declarada inconstitucional e posteriormente expressamente revogada pela Lei 9.527/97.

Fundamentos:1) Para se chegar ao dissídio antes é

necessária uma negociação. Falta uma condição da ação de dissídio coletivo – a tentativa comprovada de solucionar o conflito pela negociação. Primeiro é necessário o método de auto-composição – art.114, II do CF. Como a negociação direta é vedada para os estatutários falta a condição para julgamento do mérito do dissídio coletivo;

2) Os estatutários são remunerados por força de orçamento, portanto há controle dos gastos feitos para remunerar estes trabalhadores. Existem restrições constitucionais que limitam a concessão de uma vantagem apenas quando prevista em lei. Qualquer vantagem dada a um servidor público civil, a um estatutário depende de lei em sentido estrito. Art. 37, X; art.61 §1º, II, a); art.169, §§ 1 e 2º, todos da CF;

3º Grupo: O regime é o trabalhista, são chamados de empregados. No regime trabalhista a negociação direta é admitida? Sim. O dissídio coletivo também? Sim.

A declaração de inconstitucionalidade do art. 240, e) alcançou os empregados públicos? Não. Mas embora o regime seja trabalhista, esses empregados são remunerados através de orçamento, pelos cofres públicos, é necessário



controle dos gastos efetuados com estes empregados. A concessão de qualquer vantagem que implicar em vantagem, e despesa além do orçamento só por força de Lei em sentido estrito. É como se tivesse sido criado um 3 regime que mescla o direito administrativo e do trabalho, lembrando que prevalece o interesse da administração. Ajuizado o dissídio coletivo deverá ser julgado extinto sem julgamento do mérito pela impossibilidade jurídica do pedido que é a concessão de vantagem para empregado público da administração direta, autarquias e fundações públicas. A sentença normativa não teria efeitos vinculantes. A vantagem concedida não precisa ser necessariamente ser patrimonial. Art. 61, § 1º, II, a) e 169, § 1º, I e II da CF.

GREVE

Empregados Públicos nas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. Esses empregados têm o direito de greve assegurado constitucionalmente? Sim, art. 9º da CF.

O exercício do direito de greve por parte desses empregados depende de lei? Sim, mas essa Lei é a 7783/89 (Lei de greve). Direito de greve não é absoluto, o seu exercício depende de lei. É perfeitamente compatível a 7783 nas relações de trabalho que envolvem os empregados públicos e as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. O regime é o trabalhista, a concessão da vantagem pode ser pela norma coletiva: por acordo; sentença normativa.

O tratamento destinado a esse empregado é o mesmo destinado aos empregados do setor privado.

2º Grupo: dos estatutários. Têm o direito de greve assegurado constitucionalmente. Art. 37, VII da CF. Será exercido nos termos e limites de lei específica, lei esta que ainda não foi publicada. Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada. Esse é o entendimento adotado pelo STF. Enquanto não for publicada a lei específica a greve do servidor público civil é ilegal que é diferente de abusiva. Quando é abusiva a lei não está sendo cumprida.

A 7783 pode ser aplicada? Não é lei específica, ela é genérica, não pode ser aplicada. Há, ainda, uma incompatibilidade entre a 7783 nas relações de trabalho (no sentido amplo) dos servidores estatutários e a administração. Pela 7783 os contratos de trabalho ficarão suspensos, a relação nesta presente hipótese não é contratual, é estatutária, eis ai a outra incompatibilidade. As relações de trabalho ficariam suspensas sendo regidas por norma coletiva, mas eu já disse que essas normas não vinculam as sociedades mistas e as empresas públicas pois que se submetem ao princípio da legalidade.

Além do que, a 7783 resolve a greve por acordo coletivo, convenção, etc, mas a norma coletiva não vincula a administração Direta autárquica e fundacional. A própria negociação nem permitida é.

A administração, na verdade, inicia um procedimento de colaboração com seus servidores, pois greve e dispensa de empregados seria muito mais oneroso para a administração que deveria fazer novo concurso, etc. Muitas vezes concede até uma vantagem, mas o faz através de lei. Os servidores através de greve conseguem um compromisso da administração quanto à concessão de vantagem, mas não há acordo coletivo, convenção, nada disso.

Se houver greve deverá haver desconto salarial. Não há previsão em sentido contrário. Muitas vezes isso não ocorre em face do procedimento de colaboração com os servidores.

Pergunta inaudível:Resposta: o desconto salarial pode ser feito até

no regime trabalhista em uma greve não abusiva. A meu ver, aliás, o desconto deverá ser feito pelo simples fato do trabalho não ter sido realizado. Não tem nenhuma regulamentação que garanta aos serviços o salário nos dias de paralisação. Mas muitas vezes é pago pela política de colaboração.

Pergunta inaudível:Resposta: Na greve ilegal pode ser dispensado,

demitido? Pode. Da mesma forma, questão interessante já abordada pelo STF – servidor em estágio probatório ou aquele estável, devem ter o mesmo processo de demissão por participarem de greve ilegal. Fundamento: Sabe-se que o processo de demissão no serviço público de um estável é completamente diferente daquele que está em estágio probatório, mas no direito coletivo devemos pensar no grupo homogêneo, é toda uma categoria, interesse de um grupo. Serão tratados igualmente como representantes desse grupo.

A lei de greve é uma lei ordinária federal.Operação tartaruga não é considerada meio

legítimo de greve, nem operação padrão.

No regime trabalhista a greve deveria ser um instrumento de reivindicação eficaz, mas não o é. O que é necessário? Lei para a vantagem ser concedida. Tem direito de greve? Tem. Mas a lei 7783 se aplica aos estatutários? Não, ela não se aplica a este setor, precisaria de uma lei específica.

A greve não é instrumento eficaz de pressão para estes trabalhadores. Só se aplica a eles a parte ruim do regime trabalhista que é a do direito individual. A parte boa do direito coletivo, que são exatamente as vantagens especiais para alguns grupos que são conseguidas por negociação, por dissídio, diante das limitações e restrições constitucionais, esses empregados não tem. Têm férias, tem 13º, mas não têm outras garantias além do mínimo de proteção.

ORGANIZAÇÃO SINDICAL NO SETOR PÚBLICO

1º grupo: Empregados públicos nas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica .O tratamento deve ser o mesmo e portanto a organização sindical é idêntica. Aplica-se o art. 8 da Cf e na norma infraconstitucional, art. 511 ao 577 CLT.

2º grupo: Os Estatutários tem liberdade de associação? Sim – art.37, § 6º da CF. Entendimento do STF: A Organização dos estatutários é igual à organização do setor privado por falta de norma específica e por existir uma compatibilidade na aplicação da estrutura sindical do setor privado no regime estatutário.

A meu ver não é compatível porque a estrutura sindical brasileira teve inspiração na estrutura italiana da época de Mussolini que sempre excluiu os estatutários. E mais, a estrutura sindical do setor privado tem como base a



divisão entre duas categorias: uma econômica e outra profissional. Os três entes sindicais: confederações, federações e sindicatos têm esta divisão. Como é formada uma categoria econômica? Da reunião de empregadores ou empresas que exploram essas atividades comuns.

Na administração direta autárquica e fundacional, há exploração de atividade econômica? Não. E se não há tal exploração, não existe categoria econômica e logo, não podem existir entes sindicais patronais conforme a organização sindical brasileira. Vou representar quem, se não existe a categoria?? Portanto a organização sindical deveria ser outra para os estatutários. Esse é o entendimento do Arion Sayão Romita, mas não é o entendimento do STF, que entende que é perfeitamente compatível. Na verdade não há interesse de se criar uma estrutura sindical diferente dessa que existe e na qual não há liberdade.

3º Grupo: Aqui também não haveria problema algum segundo o entendimento do STF, mas cairemos no mesmo problema. A administração direta, autárquica e fundacional não explora atividade econômica.

Leiam o informativo 353 do STF, uma decisão do STF envolvendo a EBCT (empresa brasileira de correios e telégrafos). Nessa decisão o entendimento do STF é de que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público sem concorrência devem receber o mesmo tratamento destinado às autarquias. Conseqüências: a greve não seria instrumento eficaz de negociação, as negociações com limitações.

Eles estariam equiparados ao 3º grupo, mesmo sendo do regime trabalhista teriam todas as limitações do 3º grupo.

AULA 30 - 05/09/2005

Que grupo vocês utilizariam como base pra resolver as questões dos empregados das estatais prestadores de serviço público sem concorrência? Terceiro. Empregados públicos na administração direta, autárquica e fundacional. Direito coletivo no setor público. Eu estou comentando separadamente os empregados nas empresas públicas e sociedade de economia mista quando prestadores de serviço público sem concorrência. O tratamento destinado a essas estatais deve ser o mesmo das autarquias.

PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER E DO MENOR – NORMAS ESPECIAIS DE TUTELA:

Proteção do trabalho da mulher: artigo 372 ao 400 na CLT; na CR/88 artigo 5°, inciso I, artigo 7° incisos XX e XXX.Proteção do trabalho do menor: CLT artigos 402 ao 440 e CR/88 artigo 7° incisos XXX e XXXIII.

PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER:

As condições físicas das mulheres são diferentes das dos homens, principalmente no que diz respeito à maternidade. Essa é a principal razão de uma tutela especial asseguradas às mulheres: A proteção à maternidade.

O mercado de trabalho da mulher precisa de uma tutela especial, uma proteção pra incentivar a contratação das mulheres diante dessa diferença biológica existente.

É importante transferir do ônus do pagamento do salário durante desse período de afastamento por gravidez para o INSS pra preservar o mercado de trabalho da mulher. Contratação da mulher se o empregador tivesse que arcar com o ônus do pagamento do salário durante o afastamento pela licença à gestante seria um obstáculo praticamente intransponível.

O período da licença à gestante é de 120 dias. O marco inicial da concessão desse benefício é de 28 dias anteriores ao parto e até 91 dias após. O período poderá ser ampliado por mais duas semanas anteriores a esse marco inicial de 28 dias antes do parto e posterior também por mais duas semanas. Não são quatro semanas seguidas, são duas anteriores ao período de 28 e mais duas posteriores ao término de 120 dias, totalizando no máximo quatro semanas.

Se houver complicação durante a gestação, por exemplo, durante o 4° mês de gestação, ela entrará em gozo da licença a gestante? Não, ela receberá um outro benefício: O auxílio doença, quando for necessário o afastamento da mulher logo no início da gestação ou anterior a esse período da concessão da licença a gestante já dilatado. Por que é importante definir o benefício? Porque o salário maternidade não tem teto previdenciário, já o auxílio doença tem.

A mulher recebe durante o período de afastamento pela licença à gestante o salário dela integral.

As empregadas urbanas e rurais recebem um salário maternidade adiantado do empregador, mas é mero adiantamento. O empregador adianta e depois há uma compensação de valores, vai deduzir da contribuição da empresa à parte que adiantou de salário maternidade. Então durante o período do afastamento pela licença à gestante o empregador tem a obrigação em depositar o FGTS da mulher. Tudo continua a acontecer como se ela estivesse trabalhando. Existe uma discussão se é suspensão ou interrupção. Pra maioria é sustação porque o salário é apenas adiantado, depois tem a compensação de valores.

Não existe obrigação ter creches. Existe discussão sobre isso. Na norma constitucional diz que é dever dos pais prestar assistência de 0 a 6 anos. Na CLT creche deve ter, mas não é obrigação porque na verdade isso é dever do Estado. Geralmente a creche é um benefício que as mulheres conseguem para os seus filhos pela norma ou pelo tipo, pela negociação.

Estabilidade gestante: começa com a confirmação da gravidez, o entendimento atualmente é o momento da concepção. A finalidade dessa estabilidade é proteger o nascituro. Vai até cinco meses até cinco meses após o parto. Constituição no ADCT artigo 10 inciso II alínea “b”.

Empregadas Domésticas: Tem direito à licença gestante. O salário maternidade não é adiantado pelo empregador doméstico. A mulher vai receber diretamente do INSS o salário maternidade. A doméstica não tem estabilidade gestante. A garantia do artigo 10 do ADCT está condicionada ao direito a uma outra garantia constitucional do artigo 7° inciso I. Essa garantia não foi assegurada às empregadas domésticas.

Lembrando que os empregados domésticos só tem as garantias constitucionais elencadas no parágrafo



único do artigo 7°, não é tão ampla como dos empregados urbanos e rurais.

A empregada doméstica dispensada durante a sua gestação o que ela pode pleitear em juízo do empregador? Os 120 dias de indenização correspondentes que ela receberia do INSS, pois ela só recebe o benefício do INSS se o contrato estiver em vigor durante o seu afastamento. Ela não tem estabilidade gestante, mas tem direito a licença gestante (120 dias). A mulher foi dispensada um pouquinho tempo antes do nascimento da criança, tinha mais de 8 meses de gestação. Ela deve receber os 120 dias de salário do INSS ou do empregador? Ela já estava dentro do período dos 28 dias anteriores ao parto, já estava dentro do período para requerer do INSS o benefício. Foi uma decisão recente do STF determinando o ônus do INSS nessa hipótese e não do empregador.

A mulher foi dispensada 5 dias antes do parto, o INSS deveria responder por quantos dias? 23 dias de salário. E o restante? O empregador, mas a decisão não foi assim. A empregada dentro do período pra requerer o benefício o INSS deve responder integralmente pelo benefício. Não me parece adequado, me parece mais adequado à outra forma.

Se a mulher foi dispensada arbitrariamente durante o período de estabilidade, o INSS deve responder? Nesse caso, não. Será o empregador. No caso de uma relação doméstica não acontece dispensa arbitrária porque ela não é estável. Já as empregadas urbanas e rurais não poderão ser dispensadas. Sendo dispensadas, o empregador deve responder integralmente por todo período até cinco meses após o parto.

É requisito para concessão do salário maternidade do INSS a apresentação do CTPS sem baixa. Por isso essa decisão do Supremo. A mulher pra receber alguma coisa tem que entrar com ação, porque o INSS automaticamente não concede o benefício porque consta como requisito a exibição da carteira com a data da admissão e sem a baixa, com o contrato em vigor.

Licença concedida à mãe que adotar uma criança: É concedida à mulher, não tem previsão legal na CLT, nem na legislação previdenciária de uma licença concedida ao homem solteiro que adotar uma criança, só para a mulher (artigo 392-A da CLT).

Para o homem não há previsão legal. Isso não me parece adequado. A licença paternidade de cinco dias do artigo 7° inciso XIX da CR/88 e artigo 10 § 1° do ADCT é para o pai biológico.

A licença concedida à mulher que adotar uma criança tem o período variável conforme a idade da criança adotada:

Até 1 ano: 120 dias.A partir de 1 ano até 4 anos: 60 dias.A partir de 4 anos até 8 anos: 30 dias. A partir de 8 anos: não há licença.

Não existe estabilidade para a mulher que adotar uma criança. A estabilidade do artigo 10 é da confirmação da gravidez. Não há confirmação, não há gestação, não há estabilidade.

Licença amamentação: Artigo 396 do CLT. São dois intervalos, cada um com a duração de 30 minutos para cada filho.

Artigo 394: Rompimento do contrato de trabalho a critério do médico durante a gestação da mulher, mediante atestado médico. A mulher pede demissão exibindo atestado médico alegando que o trabalho está causando prejuízo a sua gestação. Ela está liberada do cumprimento do aviso prévio.

Licença aborto: 2 semanas. Aborto não criminoso.

Artigo 392 § 4°: Mudança de função durante a gestação quando as condições de saúde exigirem a mudança, sem redução do salário.

Inciso II do § 4° do mesmo artigo: dispensa do horário de trabalho para realizar exames médicos. Realização de no mínimo 6 consultas médicas e demais exames complementares necessários.

Artigo 391: A mulher não pratica causa grave se casar ou engravidar.

Peso máximo que a mulher pode carregar: O peso máximo que o homem pode carregar sem auxílio de equipamentos é de 60 Kg. A mulher no máximo é de até 20 Kg para uma atividade contínua, até 25 Kg para uma atividade esporádica sem auxílio de equipamentos.

Intervalo especial concedido entre o término da jornada normal e o início da extraordinária: de no mínimo 15 minutos. A razão desse intervalo especial que os homens não tem: É mais frágil fisicamente, esse intervalo não é pago, não é contado como tempo de serviço.

Revezamento do domingo: Para os homens é de 1 por mês e para as mulheres 2 domingos por mês. Norma que tende a ser flexibilizada. A mulher que trabalhar domingo vai ter um outro dia destinado ao descanso, mas necessariamente dois repousos semanais devem coincidir com o domingo. Para o homem um repouso deve coincidir com o domingo.

Igualdades: Trabalho noturno; formas de prorrogação; trabalho insalubre e perigoso tem as mesmas condições, salvo se a mulher estiver grávida; limites de trabalho normal diário e semanal (8 até 44); período das férias; intervalos intrajornadas, salvo o de amamentação e o de 15 minutos já abordado.

Revistas íntimas: Artigo 373-A inciso VI. Homens e mulheres não poderão ser revistados intimamente (artigo 5°, X). Não precisa de interpretação extensiva, a vida privada e íntima são invioláveis protegidos pela CR/88. A revista íntima poderá ser realizada no caso de Medida Cautelar de Busca e Apreensão pessoal, portanto nos termos do CPP só poderá ser realizada por oficial de Justiça ou por autoridade policial que deve ser do mesmo sexo do revistado, salvo em casos excepcionais, havendo fundada suspeita da prática de uma conduta ilícita. A revista íntima na Casa de Moeda causava um constrangimento muito grande para o trabalhador, era uma revista vexatória. Houve indenizações altíssimas depois que trabalhadores ingressaram com ação.

Revista íntima nem genérica é admitida, sem nenhum critério, porque uma das bases do contrato de trabalho é a confiança. Antes houve uma discussão que a revista genérica seria admitida e alguns critérios utilizados



que não. Isso não é possível, nem aquelas com previsão e acordo coletivo.

AULA 31 - 12/09/05

Está faltando proteção do trabalho do menor. Vocês já anotaram na CLT os artigos, não é? Proteção do trabalho do menor, Constituição, artigo 7º, XXX e XXXIII e na CLT os artigos 402 ao 440.

A idade mínima para trabalhar: 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos. Em uma questão de prova, a idade mínima que vocês vão marcar é 16 anos, salvo se aparecer na condição de aprendiz. Por que essa idade reduzida para o trabalho como aprendiz? Porque o aprendiz não é retirado da escola. Um dos requisitos para a validade do contrato de aprendizagem ou de aprendizado é a comprovação da freqüência escolar.

O contrato de aprendizado ou de aprendizagem é um contrato especial de trabalho. Existe vínculo empregatício. O aprendiz tem garantias trabalhistas asseguradas. O salário do aprendiz: ele tem direito ao salário mínimo, hora trabalhada. Só que o horário de trabalho dele costuma ser reduzido. O limite para a duração da jornada diária do aprendiz é de seis horas. Portanto, o aprendiz que trabalhar até seis horas, poderá receber a importância inferior a R$ 300,00 (trezentos reais), desde que respeitado o mínimo, hora trabalhada.

A garantia constitucional do respeito ao mínimo legal, ela se refere quando o trabalhador prestar o serviço durante oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais. Trabalhando menos do que oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, poderá receber a importância inferior a R$ 300,00 (trezentos reais), desde que respeitado o mínimo, hora trabalhada.

Lembram o divisor do salário mínimo? Qual é o divisor do salário mínimo? Duzentos e vinte. Dividam trezentos reais por duzentos e vinte horas e vão achar o valor mínimo hora trabalhada. Respeitada essa importância, a garantia constitucional estará sendo cumprida.

O aprendiz que tiver completado o ensino fundamental poderá trabalhar até oito horas. São dois limites. Um para o aprendiz que não completou o ensino fundamental, seis horas. E o outro para o aprendiz que completou o ensino fundamental, oito horas. O aprendiz freqüenta um curso teórico e um curso prático. Ele é preparado para o mercado de trabalho. Ele vai aprender um determinado ofício.

O contrato de aprendizagem tem essa intenção de preparar o trabalhador para o mercado de trabalho, a qualificação profissional.

Idade mínima para trabalhar como aprendiz 14 anos, e a idade máxima, era de 18 e passou para 24 anos. Recente medida provisória publicada. Medida provisória nº 251, publicada em 14 de junho de 2005, que alterou a redação do artigo 428 da CLT, ampliando a idade máxima do aprendiz para 24 anos.

OBS.: Prestem atenção agora com a expressão menor aprendiz, pois nem sempre o aprendiz será menor.

O aprendiz que tenha uma deficiência física ou mental, não tem idade máxima para trabalhar nesta condição. Na condição de aprendiz.

A ampliação nessa idade máxima para trabalhar teve uma razão. É vedado o trabalho insalubre e perigoso para os menores de 18 anos. A ampliação nessa idade máxima possibilitou o aprendizado nessas atividades. Nas atividades insalubres e nas atividades perigosas.

A ampliação da idade do aprendiz para 24 anos possibilitou a aprendizagem nas atividades insalubres e nas atividades perigosas. Atividades inclusive em que a qualificação profissional é extremamente necessária.

O contrato de aprendizagem tem duração máxima de dois anos. Portanto, é um contrato a prazo determinado que comporta rescisão antecipada. Rescisão antecipada nas hipóteses elencadas no artigo 433 da CLT.

Desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz, artigo 433. Não se adaptou aquele curso de aprendizagem. Não tem aptidão para aquela atividade profissional. Não combina com ele.

Falta disciplinar grave. São aquelas faltas do artigo 482 da CLT.

Ausência injustificada na escola, ou seja, não está freqüentando a escola. E significa a perda do ano letivo a pedido do aprendiz. E detalhe: na rescisão antecipada de um contrato de aprendizagem, não são aplicadas aquelas indenizações do artigo 479 e 480. Lembram dessas indenizações? Uma das primeiras aulas. Contrato a prazo determinado sem cláusula de rompimento. O empregador dispensou o empregado sem justa causa, o que ele paga ao empregado como uma indenização? Metade das remunerações que faltavam para o empregado receber (artigo 479). E o artigo 480? O empregado pediu demissão. Era um contrato a prazo determinado sem cláusula de rompimento. Se foi comprovado o prejuízo, pagará uma indenização ao empregador, limitada ao que ele receberia se fosse inversa essa situação. Essas indenizações do artigo 479 e do 480 não são aplicadas nas rescisões antecipadas promovidas nos contratos de aprendizagem. Elas são aplicadas nas rescisões antecipadas promovidas nos contratos a prazo da CLT (contrato de experiência, transitoriedade de serviço ou transitoriedade da atividade, que são contratos do artigo 443 da CLT – que são contratos a prazo determinado, mais que não são contratos de aprendizagem. O contrato de aprendizagem é um contrato a prazo determinado especial).

O contrato de aprendizagem é sempre escrito. Nem todo contrato a prazo determinado precisa ser escrito. Existe um número mínimo e máximo de aprendizes nos estabelecimentos de qualquer natureza, exceto nas entidades sem fins lucrativos (artigo 429 da CLT). No mínimo cinco e no máximo quinze por cento dos trabalhadores em cada estabelecimento.

O aprendiz não se confunde com o estagiário. Lei do estágio nº 6494/77. Estagiário não é empregado. O contrato de estágio é contrato de natureza civil e não um contrato de trabalho. Contrato de trabalho nessa situação aqui, eu quero dizer contrato de emprego, vínculo empregatício. O contrato de trabalho no sentido lato sempre



existirá. Eu quero dizer aqui, contrato de trabalho no sentido estrito, ou contrato de emprego ou vínculo empregatício.

O contrato de natureza civil do estagiário é chamado termo de compromisso. Não assegura ao estagiário, garantias trabalhistas e nem previdenciárias. O aprendiz tem garantias trabalhistas, é segurado obrigatório pela previdência social. O estagiário não tem garantias trabalhistas e não é segurado pela previdência social. Poderá ter uma bolsa, pois ela não é obrigatória. Essa bolsa não tem natureza salarial, pois bolsa não é salário. A única garantia é o seguro contra acidente pessoal. Não existe seguro para acidente de trabalho vez que ele não é empregado. A instituição de ensino sozinha ou em atuação conjunta com a agente de integração (Mudes, Ciee) paga esse seguro. Não é obrigatória a intermediação de um agente de integração. Mais se o agente intermediário está no estágio, ele responde por uma parte do seguro. Não poderá o agente de integração cobrar nada do estagiário por está intermediação. A lei do estágio veda qualquer cobrança do estagiário.

A jornada do estagiário não poderá ser integral. Será apenas de meio período mesmo se ele estudar a noite. Porque ele precisa estudar para as provas, além de freqüentar as aulas. Se ele trabalhar no período integral, na verdade ele está funcionando como mão-de-obra barata e nesse caso deve ser reconhecido o vínculo empregatício.

Qual é a finalidade do estágio? Propiciar um aperfeiçoamento profissional para o estagiário. E o estagiário, ele vai freqüentar um curso teórico como aprendiz? O aprendiz tem um curso teórico e prático fornecido pelo empregador. E o estagiário? Ele só vai ter a parte prática, pois a teórica ele vai ter no estabelecimento de ensino. O estágio é uma complementação dos estudos, é a parte prática da formação do estudo do estudante. Não tem um percentual mínimo e máximo de estagiário nos estabelecimentos. Estágio deve estar na linha de formação profissional do estudante.

O contrato de aprendizado é o pacote completo (curso teórico e curso prático). E o de estágio? Ele já chega com uma bagagem teórica. Diferente do aprendiz que vai aprender tudo durante o curso teórico e o curso prático. Já o estagiário não, pois ele já chega com uma bagagem teórica. Uma complementação dos estudos, dentro da linha de formação profissional do estudante. O que eu quero dizer com isso? O estudante de direito no setor jurídico de uma empresa; o estudante de odontologia em uma clínica odontológica, e não o contrário que muitas vezes acontece, principalmente nas empresas públicas. No setor público de um modo geral. Esse desvio na linha de formação profissional do estudante. O estágio fora da linha de formação profissional, o que representa? Mão-de-obra barata. E se representa mão-de-obra barata, o que deve ser reconhecido? O vínculo empregatício. Mais é possível o reconhecimento de vínculo no setor público sem o concurso? Não. No setor público acontece muito esse desvio e acaba substituindo a mão-de-obra do concursando. Reconhecimento de vínculo não haverá. O que o estudante poderá receber? Uma indenização compensatória, mais sem o reconhecimento do vínculo empregatício. Esse reconhecimento só se fosse no setor privado.

E o reconhecimento do vínculo o que vai atrair? As garantias. Inclusive será segurado obrigatório pela

previdência social. O termo de compromisso ele é assinado pelo estudante, pela parte concedente do estágio e pelo estabelecimento de ensino. São três assinaturas. A parte concedente nunca é pessoa física. Tem que ser pessoa jurídica de direito privado, a administração pública direta ou indireta ou o estabelecimento de ensino. E é muito comum no meio jurídico a concessão de estágio por pessoa física. O que pode gerar? O reconhecimento do vínculo empregatício.

E o estagiário? Não é qualquer estudante. Estudante de primeiro grau poderá ser contratado como estagiário? Não, pois ainda falta a complementação nos seus estudos. E o estudante de segundo grau? Sim. E uma escola de educação especial? Também é admitido.

Idade para ser contratado como estagiário. A lei do estágio não fixou uma idade mínima. Indiretamente ela foi fixada na Constituição (artigo 227, § 3º, I). É dever da família, da sociedade e do estado. Portanto, de todos. Então, qual é a idade mínima fixada indiretamente? O que consta do artigo 7º, XXXIII? Dezesseis, salvo como aprendiz a partir dos quatorze. O aprendiz não se confunde com o estagiário. Qual a idade mínima? Dezesseis anos.

Mais o estágio é um interesse de quem? Do estudante. Aquele que completou os seus estudos ou esta freqüentando aulas ainda do segundo grau ou escola de educação especial com uma idade inferior a dezesseis anos. Neste caso eu vou interpretar a norma de maneira a favorecer o trabalhador. E só vai ter o diploma, se isto tiver condicionado a um curso prático, após o estágio ser realizado. Nesse caso com menos de dezesseis anos ele poderá freqüentar esse curso prático? Ser contratado como estagiário? Sim. Senão ocorreria um prejuízo para o próprio trabalhador. Generalizando dezesseis anos. Mais interesse do trabalhador quando tiver idade inferior a dezesseis anos e freqüentando uma escola de educação especial ou mesmo no segundo grau, porque várias pessoas terminam o segundo grau com dezesseis anos ou um pouco antes de completar dezesseis anos. Poderá ser contratado como estagiário.

A comparação do aprendiz com o estagiário. As garantias que o aprendiz tem o estagiário não tem. O contrato de aprendizagem é um contrato de emprego, um contrato a prazo determinado. Já o contrato de estágio é um contrato de natureza civil não atraindo garantias.

Outros detalhes do capítulo de proteção ao trabalho do menor. Então, voltando para aqueles que trabalham como empregados. Para apontar as diferenças do trabalhar adulto e do trabalhador menor de dezoito anos no exercício de uma determinada atividade profissional. Trabalho noturno é vedado para os menores de dezoito anos, assim como o trabalho insalubre e o trabalho perigoso. O trabalho extraordinário será admitido em duas situações. Lembram das situações? Força maior e compensação de jornadas. Os adultos têm cinco formas de prorrogação. Já os menores têm apenas duas, na compensação de jornadas e por motivo de força maior. Só nesses dois casos. Havendo motivo de força maior diante de uma situação imprevisível, inevitável para o empregador, até o menor poderá ser convocado para completar a jornada. Mais diferente dos adultos que não tem limites para essa forma de prorrogação, os menores tem de doze horas. Já na compensação de jornadas, não tem prejuízo para o menor essa forma de



prorrogação. Porque a compensação só representa redistribuição das horas. Intervalo especial para o menor de dezoito anos concedido entre o término da jornada normal e o início da extraordinária. O mesmo intervalo que as mulheres têm de no mínimo quinze minutos. Intervalo que não é computado como tempo de serviço. Esse intervalo é para a recuperação do menor de dezoito anos que prorrogar a jornada.

Artigo 408 da CLT – enquanto o responsável legal não exercer essa faculdade e romper o contrato, é porque ele está concordando, autorizando. Logo, não é necessário uma expressa autorização dada pelo responsável legal no ato da admissão do menor no serviço. Enquanto o responsável não exercer essa faculdade e romper o contrato, ele está autorizando.

Artigo 409 da CLT – para a segurança do menor de dezoito anos, este a critério da autoridade competente, autoridade fiscalizadora competente poderá usufruir do período de descanso intra-jornada fora do local de trabalho.

Quando menor de dezoito anos não corre nenhum prazo de prescrição (artigo 440 da CLT). Trabalhou entre dezesseis e dezessete anos e o contrato foi rompido. Prazo prescricional de dois anos só vai começar a correr quando ele completar dezoito anos.

Artigo 439 da CLT – o responsável legal deverá assistir o menor de dezoito anos no ato de quitação das verbas rescisórias. Por enquanto só destacando, pois ainda não falei de emancipação.

A duração do repouso semanal remunerado é igual, ou seja, vinte e quatro horas corridas. O intervalo interjornadas também é igual, ou seja, no mínimo onze horas corridas. O período das férias tem uma pequena diferença. O menor de dezoito anos estudante poderá coincidir o período das férias trabalhistas com as férias escolares a critério do menor. As férias dos menores de dezoito anos são usufruídas em período único. Não cabe fracionamento das férias do menor de dezoito anos. É vedado esse fracionamento.

O menor emancipado. O código de 2002 trouxe um novo caso de emancipação. Artigo 5º, V. O novo caso de emancipação é ligado exatamente ao vínculo empregatício. Diretamente relacionado com o vínculo empregatício a trabalhar na condição de empregado e tendo economia própria. O menor a partir dos dezesseis anos que trabalhar como empregado e tendo economia própria é emancipado. Independentemente de reconhecimento judicial. Independentemente de autorização dos responsáveis legais.

Três critérios: idade, vínculo e economia própria. Dezesseis anos completos, trabalhar como empregado. Portanto, não cabe o trabalho como autônomo, como eventual, como avulso. Tem que ser empregado com economia própria por meio próprio de subsistência. A emancipação produz efeitos para a prática os atos da vida civil. Passará a responder por seus atos. Recebendo um salário mínimo tem economia própria? Sim (artigo 7º, IV, da Constituição).

Essa emancipação do menor a partir dos dezesseis anos produz efeitos na esfera trabalhista? Essa é

a grande discussão. Produz ou não? Emancipação vai praticar atos da vida civil. Vai produzir efeito na esfera trabalhista? Quando representar atos da vida civil. E quais são os casos? Comecem pela parte mais fácil. Quais os casos que a emancipação não produzirá efeito na esfera trabalhista, porque não representará um ato da vida civil? Então a proteção especial ainda irá se justificar mesmo para o menor antecipado. Trabalho insalubre, trabalho perigoso, trabalho noturno, trabalho extraordinário só em algumas situações. E essa proteção, porque ela se justifica? Em razão apenas da idade cronológica. O físico do menor que está em formação. A responsabilidade para praticar um ato da vida civil produziu efeito trabalhista neste aspecto? Não. Porque não representa ato da vida civil. Apenas proteger o trabalhador que está em formação física. Emancipado ou não, a idade cronológica dele é inferior a dezoito anos. O físico dele é de uma pessoa com idade inferior a dezoito anos. Nesse caso a CLT é norma especial que não é afastada pela norma geral. A norma geral não afasta a norma especial. Perfeitamente respeitada nesse ponto. A proteção especial do capítulo de proteção do trabalho do menor. Agora existem pontos de discussão. Corre prescrição para os menores de dezoito anos? Não (artigo 440 da CLT). E o emancipado? Ele responde por seus atos? Sim, pela pratica dos atos da vida civil. Corre prescrição para o emancipado? Sim.

Nesse aspecto a CLT é a norma especial aplicada? É uma norma especial? Não, pois ela está reproduzindo um conceito da norma geral. A quitação dada pelo menor de dezoito anos que depende da assistência do responsável legal (artigo 439 da CLT). E o emancipado? Ato de quitação das verbas rescisórias é um ato da vida civil? Sim. Por que no emancipado qual a figura deixou de existir? Do responsável legal (artigo 439 da CLT). Quem responde por seus atos? Ele próprio.

Artigo 408 da CLT - rompimento do contrato pelo responsável legal do menor poderá ser promovido? Sim. Sendo a atividade ilegal ou proibida poderia o pai do menor tomar a iniciativa? Sim, como qualquer outra pessoa também poderia tomar essa iniciativa. O artigo 408 deve ser interpretado dessa forma: nas atividades proibidas para o menor e também para o emancipado.

Alguma pergunta? Não? Então boa semana para todos e até a próxima aula.

AULA 32- 03/10/2005 – 1º tempo.

Terceirização no setor público .

Existem 3 modalidades de terceirização no setor público. São modalidades já apresentadas no setor privado.

A 1º forma é o trabalho temporário, pela lei 6019/74.

A relação entre fornecedora e tomadora, é pelo motivo de substituição do pessoal da tomadora e serviço extraordinário, excepcional. Aqui dizendo no setor privado.

Pela lei 6019 é para o fornecimento de mão de obra. A fornecedora, durante um determinado período, ao



celebrar um contrato de natureza civil com a tomadora, fornecerá a este trabalhador temporário, diante dos motivos de substituição ou acréscimo. Esse fornecimento de mão de obra nunca poderá ser permanente, será sempre temporário para a tomadora.

A fornecedora, para cumprir esse contrato de natureza civil celebrado com a tomadora, precisará de mão de obra. A fornecedora contrata, o trabalhador chamado temporário celebrando com este contrato de trabalho. A mão de obra está à disposição da fornecedora, por força do contrato de trabalho celebrado entre as partes. A fornecedora pega essa mão de obra e aluga para as diversas tomadoras. É o único caso de locação de mão de obra permitido na legislação trabalhista.

È o único caso de locação de mão de obra admitido diante dos motivos excepcionais para contratar, para evitar um prejuízo tamanho para a tomadora que poderia até gerar uma falência.

A tomadora precisa dessa mão de obra temporária, para não perder a sua produção. Ela poderia interromper a produção, se não conseguisse a mão de obra rapidamente.

Diante dessas razões excepcionais, a mão de obra pode admitir locação.

A tomadora vai receber da fornecedora, a mão de obra especializada. Ela não vai perder tempo para treinar a mão de obra. O processo de seleção será pulado pela tomadora, tendo em vista que a fornecedora já entregará a mão de obra selecionada. O contrato de trabalho celebrado entre a fornecedora e o trabalhador chamado temporário, ele pode ser a prazo indeterminado. A mão de obra é sempre temporária para a tomadora, mas para a fornecedora ela é sempre permanente. Permanente sem limite de duração.

Por isso o trabalhador temporário preenche os requisitos legais do empregado. Existe vínculo empregatício entre o trabalhador e a fornecedora. Sendo esse contrato indeterminado, a vantagem para a fornecedora contratar sem limite de duração, é ter a mão de obra sempre disponível. A qualquer momento quando solicitada por uma tomadora, a fornecedora terá a mão de obra disponível para alugar. A vantagem é não perder o cliente, é não perder a tomadora.

A desvantagem é que se a mão de obra está disponível, ela deve ser remunerada pela fornecedora, mesmo não existindo para o trabalhador uma colocação em uma tomadora. A ao de obra será remunerada mesmo quando o trabalhador estiver esperando um chamado da fornecedora. Pois de qualquer forma o trabalhador estará a disposição da fornecedora, que significa estar executando ordens ou aguardando ordens.

Art 4º CLT- define o que é tempo de serviço para o trabalhador.

Quando o contrato for de limite de duração. A duração inicial é de 3 meses, admitida uma única prorrogação, autorizada pela Ministério do Trabalho. Duração máxima de 6 meses, já contando com a prorrogação. O momento da celebração do contrato com o temporário é o momento que a fornecedora encontrar uma colocação para a tomadora, no momento em que a fornecedora celebrar com a

tomadora o contrato de natureza civil. As duas relações se formarão ao mesmo tempo, o contrato de natureza civil e o contrato de trabalho a prazo certo.

Uma 2º situação é o contrato indeterminado, independente do contrato de natureza civil com a tomadora.

De qualquer forma, cada trabalhador chamado temporário, não poderá permanecer mais do que 6 meses em cada tomadora, mesmo sendo o contrato com a fornecedora a prazo indeterminado.

Se o trabalhar mais de 6 meses para a tomadora, passa a caracterizar que a mão de obra para a tomadora é permanente e não temporária. Formando um vínculo com a tomadora. Isso no setor privado, nada foi dito no setor público.

O trabalhador temporário tem garantias trabalhistas asseguradas. Existe uma particularidades quanto a essas garantias, o temporário tem direito a uma equiparação salarial. Equiparação salarial aos empregados da tomadora, receber o equivalente aos empregados da tomadora. Trata-se de uma equiparação legal, art 12 lei 6019.

Porque essa equiparação salarial garantida legalmente?

Por que durante um período esses empregados temporários irão se confundir com os empregados da tomadora. Eles vão realizar as mesmas tarefas do empregado de uma tomadora.

O temporário está subordinado a fornecedora, ela é a rela empregadora, diante de uma terceirização regular. O empregado está também subordinado a tomadora, durante os 6 meses que estiver trabalhando pra ela .

Porém a tomadora não poderá dispensar. A tomadora pode comunicar a fornecedora que está insatisfeita ou que o empregado praticou falta grave, para que se for o caso a fornecedora dispense esse empregado. Pois o contrato de trabalho foi celebrado com a fornecedora e não com a tomadora.

A receita vem da tomadora, mas a obrigação de pagar o temporário é da fornecedora.

Inadimplente a fornecedora, o empregado cobrará de quem as obrigações trabalhistas?

Da fornecedora. Porém esta não tem mais patrimônio. A responsabilidade da tomadora é subsidiária da tomadora, súmula 331 do TST. Essa responsabilidade subsidiária numa terceirização regular, quer dizer, havia motivo para a locação de mão de obra, de substituição ou acréscimo.

A tomadora pode cobrar da fornecedora os valores já pagos.

Há uma exceção, em que a tomadora é solidária, na falência da fornecedora, art 16 lei 6019. Evitando uma demora do recebimento do crédito pelo trabalhador.

Quanto ao aspecto previdenciário, art 16 lei 6019, a tomadora também é solidária. Na falência da



fornecedora, a tomadora é solidária no aspecto previdenciário .

OBS: Esta solidariedade não existe mais. A legislação previdenciária, a lei de custeio da previdência social, lei 8212/91, art 31, estabelece que deve ser feita a retenção de 11% na seção de mão de obra. A redação original deste art, dizia solidariedade na seção de mão de obra, estava em consonância com o art 16 da lei 6019. Mas o art 31 da lei 8212/91, nesse aspecto foi alterada. A responsabilidade solidária foi substituída pelo direito de retenção, isso desde 01/02/99. Ajustado o preço entre a tomadora e a fornecedora, a tomadora vai reter 11% e repassar para a fornecedora 89%. Com esses 89% a fornecedora vai pagar os encargos e demais salários e uma taxa administrativa que ela vai reter. E os 11% que a tomadora reteve vai ser repassado para o INSS, em nome da fornecedora, que é a rela empregadora. Se essa retenção é feita todo mês, na falência da fornecedora, não existe responsabilidade solidária da tomadora, porque a retenção já foi feita. No caso da tomadora não ter feito a retenção, a responsabilidade é exclusiva da tomadora, art 33, parágrafo 5º lei 8212/91.

Numa terceirização irregular, não havia motivo para a locação de mão de obra, mas mesmo assim ocorreu a intermediação. Neste caso, a real empregadora é a tomadora, vínculo esse que será indeterminado.

A terceirização é admitida tanto para atividade fim, como para atividade meio.

Trabalho temporário no setor público:

1º grupo: empregados públicos na administração direta, autárquica e fundacional;

2º grupo: empregados públicos nas empresas públicas e sociedades de economia mista.

O 1º grupo: a contratação temporária pela lei 6019 não é admitida neste grupo, sendo a cliente a administração direta, autárquica e fundacional.

Isso ocorre porque existe uma modalidade específica para contratar temporários. Sem intermediária, contratação direta, sem m fornecedora para atender necessidade transitória de excepcional interesse público.

Necessidade transitória de excepcional interesse público, conforme art 37, inc IX CRFB. A lei neste caso não é a 6019, existem leis específicas. Na esfera federal é a lei 8745/93 e no estado do Rio de Janeiro é a lei 2399/95.

Por exemplo a contratação do professor universitário.

A lei indicará os motivos para contratar. Não é admitida uma interpretação ampla, só os motivos específicos da lei. O contrato celebrado é de natureza administrativa e não trabalhista. Logo, a celebração deste contrato não atrai garantias dos seletistas. Esses trabalhadores tem direito apenas as garantias asseguradas na lei especial. Essas garantias basicamente se resumem ao salário e ao 13º salário.

Esses trabalhadores tem a carteira de trabalho assinada, mas a anotação na CTPS não traduz o

reconhecimento do vínculo empregatício. A anotação é feita para a integração desse trabalhador à previdência social. Uma das garantias do trabalhador é a sua integração à previdência social. E por esse razão a anotação na CTPS é feita. Não tem direito a equiparação salarial aos empregados públicos.

O 2º grupo: existem 2 correntes.

A 1º que não admite a contratação de temporários pela empresa pública e sociedades de economia mista. A lei 6019 fere o disposto no art 37, II CRFB. Pois a investidura em emprego público dependerá de aprovação em concurso público. O fornecimento de mão de obra substitui o concursando. A contratação pela lei 8745/93 e a lei 2399/95 (no estado do Rio de Janeiro) também não são admitidas. A contratação conforme o art 37, IX CRFB não são admitidas. Não há excepcional interesse público para contratar.

Essa 1º corrente prevalece, não existe súmula, nem orientação jurisprudencial, são várias decisões reiteradas. Na doutrina também prevalece.

A 2º corrente é oposta a 1º, é admitida a contratação pela lei 6019. A exigência constitucional da investidura é emprego público, dependerá de concurso público, não é violado, pois nas contratações temporárias pela lei 6019, não há investidura em emprego público. Não fere o art 37, II CRFB.

3º corrente: serão feitas críticas, são observações da professora. Não deve colocar essa corrente em concurso. A primeira crítica é a contratação de temporários pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, não fere o art 37, II CRFB, apenas quando o motivo para contratar for de substituição. O acréscimo ou aumento da demanda haveria criação de investidura, haveria uma vaga, fere o art 37, II CRFB. Na substituição não há uma vaga a ser preenchida, pois o servidor irá sair mas vai voltar.

Uma 2º crítica, as empresas públicas e sociedades de economia mista, devem ter o mesmo tratamento destinados as empresas no setor privado, conforme o art 173, parágrafo 1º, II CRFB. Se o tratamento deve ser o mesmo, e é admitida a contratação temporária no setor privado, também deve ser admitida a contratação por essas estatais.

AULA 33- 03/10/05 – 2º tempo

- Prestação de serviço no setor privado.Prestadora é a tomadora celebram um

contrato de natureza civil para prestação de serviços. A tomadora, por força desse contrato de natureza civil passa para a prestadora uma determinada atividade para essa prestadora realizar.

A prestadora vai realizar uma determinada atividade da tomadora.

Porque a tomadora passa para a prestadora(é a 3º na relação) uma determinada atividade? R: A proposta da terceirização quando lícita, é o serviço realizado da forma mais eficiente possível. È a busca de um produto final mais competitivo no mercado. A terceirização lícita busca o aprimoramento da produção.

Prestadoras, que são terceiros, vão realizar uma parte da atividade da tomadora com mais eficiência.



A terceirização pode também ser realizada de outra maneira, a tomadora tem um espaço físico limitado, ela pode crescer, mas não tem espaço para isso. A tomadora pode contratar uma terceira, uma prestadora. A atividade que poderia ser explorada no estabelecimento da tomadora, será no estabelecimento da tomadora, será no estabelecimento da prestadora, diante da limitação do espaço físico da tomadora.

A prestadora celebra com o trabalhador contrato de trabalho, geralmente indeterminado.

È possível a contratação a prazo determinado pela prestadora. Como por exemplo, a demanda da prestadora aumentou muito, aqui pode surgir uma outra relação triangular, a prestadora como tomadora de mão de obra, e uma fornecedora e o trabalhador temporário. Surge uma outra relação. A contratação da prestadora a prazo determinado, sempre quando existir motivo, motivo este expresso na legislação. Se houver motivo o contrato deve ser conhecido como indeterminado.

A súmula 331 TST parece direcionar a prestação de serviço para uma atividade meio, ou atividade secundária.

Mas a súmula 331 TST não vetou a terceirização prestação de serviço para atividade fim. De forma expressa não existe essa vedação.

O que está expresso na súmula 331 TST? R: Que a tomadora não pode controlar a prestação de serviços. A tomadora não tem gerência na execução dos serviços dos empregados da prestadora. A tomadora não pode interferir na maneira como o serviço será realizado pela prestadora. A tomadora pode exigir o resultado do trabalho final.

O empregado prestador está subordinado a prestadora? R: Sim. Existe a pessoalidade do empregado com a prestadora.

Porque o prestação deve ser em atividade secundária? R: Porque na súmula 331 há a vedação do controle da tomadora. Não é razoável que a tomadora não possa controlar sua atividade fim, também não é razoável que um terceiro pratique com mais eficiência a atividade fim da tomadora. Porém em casos excepcionais isso tem acontecido.

Quando embora a prestação aconteça na atividade fim, a tomadora não controla a realização do serviço.

A prestadora é responsável pelo cumprimento das obrigações trabalhistas, pois numa terceirização lícita ela é a real empregadora. A receita vem da tomadora, no caso de inadimplência da prestadora a responsabilidade da tomadora é subsidiária, tendo em vista que a tomadora se beneficiou do serviço.

Aqui não há exceção da falência, a responsabilidade solidária da fornecedora não é aplicada na prestação de serviço. Não cabe analogia, pois são modalidades diferentes de contratação. Na falência da prestadora, a responsabilidade da tomadora é subsidiária.

Quanto ao aspecto previdenciário, a tomadora deve fazer a retenção de 11%, igual ao trabalho temporário. Art 31 lei 8212/91. Só há exceção nos próprios casos da lei 8212/91 admitir.

- Terceirização ilícita;A terceirização é irregular, quando o

terceirizado em regra realizar atividade fim, ou quando o prestador for controlado pela tomadora. Isso irá acarretar o

reconhecimento do vínculo direto com a tomadora, vínculo indeterminado. A real empregadora passa a ser a tomadora. Isso no setor privado.

Numa terceirização lícita, tem um empregado realizando o mesmo serviço do prestador. A equiparação salarial do art 12 lei 6019 não caberia neste caso.

O que afasta a analogia do art 12 lei 6019?R: È que são modalidades diferentes de

contratação, uma é para fornecimento de mão de obra e a outra é a prestação de serviços.

A equiparação do art 461 CLT também será afastada, na terceirização lícita. Essa equiparação é que trabalhadores com idêntica função deve receber o mesmo salário. Porém existem outros requisitos, um segundo seria a inexistência de quadro de carreira, um terceiro, seria o trabalho prestado na mesma localidade (deve ser entendida em princípio como o mesmo município, ou municípios diferentes, mas na mesma região metropolitana). O quarto requisito é trabalho de igual valor ( três critérios: - a diferença no tempo de serviço entre o equiparando e o paradigma na exercício da mesma função que não pode ser inferior a dois anos; - igualdade qualitativa e quantitativa.) O requisito mais importante para afastar o art 461 CLT, ou seja uma equiparação salarial do prestador com o empregado da tomadora, é o mesmo empregador.

O empregador não é o mesmo, o prestador e o empregado não estão subordinados a mesma pessoa. Não existe a figura do mesmo empregador. Afastada, portanto a equiparação salarial do art 461 CLT.

Na terceirização ilícita a equiparação salarial é viável, pois pelo art 461 CLT passa a existir a figura do mesmo empregador. Pois o contrato vai representar fornecimento de mão de obra, e caberá analogia do art 12 da lei 6019. Isso no setor privado.

- Prestação de serviço público:Marco legislativo de terceirização no setor

público é o decreto lei 200/67, art 10, parágrafo 7º.A execução das atividades da

administração federal deverá ser amplamente descentralizada. Para melhor desencumbir-se das tarefas de planejamento, de coordenação, supervisão, controle, com o objeto de impedir o crescimento desmensurado da máquina administrativa. A administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo sempre que possível a execução indireta, mediante contrato, desde que exista na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos na execução.

Será na atividade meio, secundária, de acordo com o art 10, parágrafo 7º do decreto lei 200/67.

Descentralização, na busca de uma maior eficiência, desde que exista na iniciativa privada atividade suficientemente desenvolvida.

Posteriormente foi publicada a lei 5465- art 3º. As atividades relacionadas com transportes, custódia, conservação, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas, essas atividades para a administração pública são secundárias. Serão, de preferência objeto de execução indireta, mediante contrato. De acordo com o art 10, parágrafo 7º do decreto lei 200/67.

Decreto lei 2300/86 também contemplou a contratação de serviços na administração pública,



reproduzindo o decreto lei 200/67, reproduzindo a lei 5465 quanto aos motivos de descentralização, para execução de atividades indiretas.

Lei 8666/93, art 6, II, foi a sucessora do decreto 2300, definiu serviço como toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração. Não definiu como atividade meio ou fim.

Decreto 2271, as atividades de segurança, vigilância, transportes e vários outros, serão de preferência objeto de execução indireta, ou seja, atividades secundárias.

Não poderão ser objeto de execução indireta, parágrafo 2º, as atividades inerentes as categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário, ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente no âmbito do quadro geral de pessoal. Pois o serviço estará sendo realizado, neste caso, pelos próprios empregados da administração ou pelos próprios servidores da administração, salvo expressa disposição legal, quando necessária a descentralização.

Se o cargo está extinto, não há necessidade de passar para um terceiro a realização da atividade. Exceto a lei de licitações, todas as outras leis que versam sobre a matéria falam em terceirização secundária.

Aqui na Rio de Janeiro, há um Procurador do Estado Vítor Farjalla, que defende a terceirização em atividade fim. Ele é isolado nesse entendimento. Mesmo no concurso para PGE, PGM deve-se dizer que terceirização é em atividade meio.

- Terceirização lícita;A prestadora é a responsável direta pelas

obrigações trabalhistas, que é a real empregadora numa terceirização lícita.

A responsabilidade subsidiária da tomadora, que é a administração, quando inadimplente a prestadora de serviço?

R: Súmula 331 TST inc IV. A redação atual da súmula é do ano de 2000. A responsabilidade é subsidiária da administração direta e indireta quando contratantes, quando clientes, numa terceirização lícita. Isso numa 1º leitura.

Essa responsabilidade subsidiária tem uma razão, a tomadora deve figurar no pólo passivo, ela deve ser responsabilizada pelos cumprimentos das obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora. Essa obrigação surge pois agiu com culpa, não tem como ser responsável a tomadora sem ter agido com culpa, sem ter escolhido a prestadora de forma inadequada. A responsabilidade da tomadora pela má contratação da prestadora. Por ter agido com culpa no processo seletivo da prestadora.

A súmula 331 veio para inibir contratação de prestadoras não idôneas, prestadoras sem patrimônio, os contratos de fachada.

A contratação da prestadora deve ser por meio de licitação, havendo regular procedimento licitatório, não há culpa da administração. E se não há culpa, ela não deve ser responsabilizada.

Devem ser cumpridos os requisitos do art 27 da lei de licitações. Esses requisitos afastam culpa in eligendo da administração. A culpa in vigilando é afastada pelo art 55, inc XIII da lei de licitações. A prestadora por força do contrato administrativo celebrado se compromete a manter até o fim do mesmo todos aqueles requisitos que

possibilitaram a sua habilitação. A administração, no papel de tomadora não tem obrigação de fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas.

O ministério do trabalho é o órgão que fiscaliza o cumprimento das obrigações trabalhistas.

O art 70, conclui culpa in vigilando, afastando a mesma. O contratado, que é a prestadora, é a responsável pelos danos causados diretamente à administração ou terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato.

Art 186 CC – o ato ilícito, a que se refere este art, não foi praticado pela administração, ela não agiu com imprudência, negligência, não violou direitos, ela contratou uma prestadora idônea. Não deve ressarcir.

Existem casos de dispensa e inexigibilidade de licitações, arts 24 e 25 da lei 8666.

Licitação dispensada não tem culpa a administração, pois a própria lei permite a dispensa, como também não exige a licitação. Não tem culpa presumida a administração, portanto não será automática a aplicação da súmula 331 TST. Só deverá ser responsabilizada a administração quando demonstrar a sua culpa. Por exemplo, não pagou o preço ajustado com a prestadora.

A súmula 331 TST é aplicada quando a administração agir com culpa ou dolo.

Há previsão legal, na lei de licitações, de que a administração não é responsável pelas obrigações trabalhistas, art 71, parágrafo 1º da lei 8666.

A própria súmula 331 TST remete ao art 71 parágrafo 1º da lei 8666. A súmula é posterior a lei de licitações, e por isso deve ser interpretada em consonância com a lei de licitações. Portanto, pode-se concluir que, havendo regular procedimento licitatório, aplica-se o art 71, parágrafo 1º, é afastada a responsabilidade da administração. Se não tem culpa, não é responsabilizado. No caso de dispensa ou inexigibilidade, em princípio não há culpa da administração, mas quando esta é demonstrada ela deve indenizar.

Quando a licitação é exigida, e não houve regular procedimento licitatório, a administração deve ser responsabilizada, não será aplicado o art 71, parágrafo 1º.

Existe um segundo argumento que poderá ser utilizado nas hipóteses em que a contratação poderá ser feita sem a licitação. A administração não deve ser responsável pelas obrigações trabalhistas, pois não é a real empregadora. Essas obrigações surgem com a celebração do contrato do contrato de emprego, este contrato não é com a administração e sim com a prestadora.

A administração sendo condenada a pagar uma indenização, será duplamente onerada. Ou seja, o preço pelo serviço que lhe foi prestado e uma indenização pelo inadimplemento da prestadora. A tomadora quando pagar um preço a prestadora e posteriormente condenada a indenizar o trabalhador pelo inadimplemento da prestadora, estará pagando duas vezes por um único serviço, onerando os cofres públicos.

Cooperativismo é uma espécie de prestação de serviços, de terceirização. Existe uma triangulação: prestadora, empregado prestador e tomador de serviço. São duas partes: A cooperativa e o contratante, chamado tomador de serviço (contrato de natureza civil no setor privado), sem triangulação. Já no setor público a contratação da cooperativa é mediante licitação (contrato administrativo).



(Lei 5764/71 – lei da cooperativa)Qual a diferença entre essa prestação de serviços

sem triangulação e a prestação de serviços com triangulação?

1. Prestação com triangulação

2. Prestação sem triangulação

Natureza administrativa (setor público)

Natureza civil (setor privado)

No cooperativismo, o cooperado é uma espécie de trabalhador autônomo. É sócio da cooperativa. Não existe vínculo empregatício. (CLT, art. 442, par. ú.)

Prestadora e trabalhador celebram contrato de emprego, geralmente por tempo indeterminado.

Há uma discussão se as cooperativas podem participar de licitação. As cooperativas de serviço e de produção podem participar. Estas são cooperativas regulares, não fraudulentas. Cooperativa de serviços médicos, cooperativa de produção de livros, de sapatos, de bolsas. Mas a cooperativa de mão-de-obra, que é fraudulenta, está impedida de participar das licitações da União, quando esta figurar como tomador de serviços. Isto em razão de um acordo judicial firmado, em 05 de junho de 2003, pela União nos autos de uma ACP ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho (Proc. nº 1082/2002, 20ª VT de Brasília). A União se comprometeu a não contratar mais cooperativa de mão-de-obra.

A cooperativa não pode controlar a execução das tarefas por parte dos cooperados. Exemplo: Cooperativa de limpeza é uma cooperativa de mão-de-obra. O profissional dessa área não age com independência, ele cumpre ordens. Ele está subordinado. A tomadora tem a mão-de-obra desses profissionais. Uma cooperativa de vigilância é uma cooperativa de mão-de-obra. A União costumava terceirizar essas atividades (limpeza, conservação, segurança, vigilância, portaria, recepção, telefonia, office-boy, auxiliar administrativo etc.) através de uma cooperativa. A União estava substituindo os prestadores de serviços empregados. A União controlava esses profissionais. Isso gerava uma condenação da União pelo pagamento de uma indenização compensatória. A União acabava pagando duas vezes por um único serviço ou por uma única mão-de-obra utilizada. Não quer dizer que para essas atividades a União vai ter que abrir concurso. Ela pode contratar na forma triangular tradicional. São atividades secundárias, de meio.

Esse termo não obriga estados, municípios e o DF. Foi a União que se comprometeu a não contratar mais as cooperativas de mão-de-obra. Comprometeu-se também a orientar suas autarquias, Fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista a fazer o mesmo.

Questão do último concurso da PGM-RJ: O município responde por obrigações trabalhistas de empresas prestadoras de serviço contratadas após regular procedimento licitatório?

R: Não responde. A Administração pública municipal não agiu com culpa, logo não tem porque indenizar. Não há razão para a Administração ser onerada

duas vezes, pagando um valor ajustado com a prestadora e ainda ser condenada a indenizar o trabalhador pela inadimplência da prestadora. O regular procedimento licitatório afasta culpa da tomadora de serviço, no caso o município (art. 27 c/c art. 71 c/c art. 55, XIII, §1º da Lei 8666/93).

PGE-RJ: Fulcrada na Lei 9601/98, publicada no DOU que circulou de imediato, dispondo sobre contrato de trabalho por prazo determinado, a direção de certa sociedade de economia mista do Estado do Rio de Janeiro entendeu chegada a oportunidade de solucionar a sua carência de pessoal, agora com a lei infraconstitucional prevista pelo inciso IX do art. 37 da CRFB. Acedeu-se??? estado representativo da categoria profissional dos servidores da empresa em exercer a prerrogativa prevista pelo art.1º da lei citada, o qual prevê a instituição de contratos de trabalho para atender determinada necessidade temporária, mediante a declaração de convenção ou acordo coletivo de trabalho. Em se tratando da hipótese de formulação de consulta do órgão jurídico setorial, aprovado pela Procuradoria do Estado, sustente o candidato os fundamentos jurídicos que caberiam instruir a resposta. Relacionando:

a) Pressupostos da relação de emprego por prazo determinado para a sua validade

b) Personalidade jurídica da sociedade de economia mista do estado integrante da Administração Pública estadual

c) Previsão do inciso IX do art. 37 da CR

Lembram das particularidades dessa forma de contratação a prazo determinado? Qual o motivo para contratar a prazo determinado pela Lei 9601/97? Esta lei flexibilizou o art. 443 da CLT. O art. 443 apresenta alguns motivos para contratação a prazo determinado: experiência, transitoriedade do serviço e transitoriedade da atividade. A Lei 9601 não fala em nada disso.

Para aumentar o número de empregados, diminuir o desemprego, possibilitando novas contratações. Não sendo necessário um motivo especial. Basta que o empregador contrate novos empregados e não substitua aqueles já contratados. É necessária uma autorização em acordo coletivo ou em convenção coletiva. O sindicato profissional terá que concordar com esse tipo de contratação. O acordo coletivo é elaborado pelo sindicato profissional, empresa ou grupo de empresas e a convenção é entre o sindicato profissional e o sindicato patronal. A duração máxima do contrato é de 2 anos, admitindo-se inúmeras prorrogações, contanto que seja dentro desses dois anos. A lei 9601 vai ser utilizada em caso de concurso público? Sim. Vou dividir em dois grupos:

1. Administração Direta, Autárquica e fundacional: Podem contratar temporários, mas não pela L. 9601/97. A contratação será por lei específica. (art. 37, IX, CR). Na esfera federal essa lei específica é a L. 8745/93 e não a L. 9601/97. Aqui no Estado do Rio é a L. 2399/95. Afastada fica a Lei 9601/97.

2. Empresas públicas e sociedades de economia mista: A contratação pela L. 9601 não é admitida. Esta lei autoriza, de forma geral, a contratação que é feita individual e diretamente com o trabalhador. A investidura é



através de concurso público (art. 37, II, CR). Celebram contrato de emprego. Podem celebrar acordo coletivo com o sindicato profissional e convenção coletiva com a confederação. A convenção é muito difícil de existir, porque o interesse dos trabalhadores numa empresa pública e sociedade de economia mista é muito particular. É muito difícil a confederação interferir nessa negociação e celebrar a convenção. Não há nas E.P. e nas S.E.M., exploradoras de atividade econômica, essa necessidade transitória de excepcional interesse público para celebrar contratos temporários. O art. 37, II não alcança esses entes. Nas prestadoras de serviços públicos, aí sim há uma discussão, inclusive decisão do STF do 2º semestre de 2004 em que se entendeu que E.P. e S.E.M. prestadoras de serviços públicos devem ter o mesmo tratamento destinado às autarquias. Mas existem restrições, como contratação através de concurso público.

ESTABILIDADE DO EMPREGADO PÚBLICO

O empregado público que presta concurso público tem a estabilidade do servidor público civil (art. 41, CRFB)? Novamente vou dividir em dois grupos:

1. Administração Direta, Autárquica e fundacional: 1ª corrente: não tem a estabilidade do art. 41, CR. Uma interpretação meramente gramatical do artigo afasta a estabilidade do empregado público ao ler “cargo”. A estabilidade do art. 41 só alcança os estatutários.

Não se aplica a empregado de sociedade de economia mista, regido pela CLT, o disposto no art. 41 da Constituição Federal, o qual somente disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis. Ademais, não há ofensa aos princípios de direito administrativo previstos no art. 37 da Carta Magna, porquanto a pretendida estabilidade não encontra respaldo na legislação pertinente, em face do art. 173, § 1º, da Constituição, que estabelece que os empregados de sociedade de economia mista estão sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas." (AI 465780-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 18/02/05)

- 2º fundamento: Os empregados públicos têm direito ao FGTS. O FGTS é incompatível com a estabilidade.

- 3º fundamento: No regime trabalhista a estabilidade não é regra. É sempre exceção.

- 4º fundamento: A Adm. Pública quando contratar pelo regime trabalhista estará sujeita às mesmas condições estabelecidas para as empresas privadas.

- 5º fundamento: A exigência de aprovação em concurso público não estende ao empregado público a estabilidade constitucional do art. 41, já que o concurso público é apenas um aspecto moralizador das contratações pela Administração.

AULA 34 - 10/10/2005

Corrente do sim, que há estabilidade do artigo 41:

1° fundamento: Administração pública quando contratar pelo regime trabalhista deverá nortear seus atos pela moralidade, legalidade e motivação, não se equiparando às empresas do setor privado. Um dos fundamentos da

corrente anterior que não há estabilidade do artigo 41 é de que há uma equiparação às empresas do setor privado. Administração pública quando contratar pelo regime trabalhista aplica-se a ela as mesmas regras aplicadas às empresas do setor privado. Essa segunda corrente é exatamente oposta a primeira diz que não há o que equiparar, não existe essa equiparação da Administração direta, autárquica e fundacional com as empresas do setor privado. É impossível essa equiparação porque a Administração direta, autárquica e fundacional não exploram a atividade econômica. Eu afastei aqui a aplicação do artigo 173 § 1° inciso II da CR/88 (dispositivo constitucional que equipara as empresas públicas e de sociedade de economia mista com as empresas do setor privado). O artigo 173 não tem aplicação, portanto não existe concorrência, o tratamento deve ser diferente.

2° fundamento: O FGTS é incompatível apenas com a estabilidade decenal Um dos argumentos da corrente oposta é que o FGTS é incompatível com a estabilidade. Como o empregado público tem o fundo de garantia, ele não tem a estabilidade do artigo 41. São institutos incompatíveis. A segunda corrente diz que não é bem assim. O FGTS é incompatível com uma estabilidade apenas, com a estabilidade vinculada ao tempo de serviço do trabalhador. A estabilidade vinculada a sistema compensatório do tempo de serviço do trabalhador.

Existem dois sistemas compensatórios para o tempo de serviço. Um praticamente inexistente: o sistema da indenização de antiguidade combinado com a estabilidade decenal que surgiu aqui no Brasil em 1923 e em 1943 foi reproduzido na CLT, passando a alcançar todos os empregados urbanos e depois passou a alcançar os empregados rurais. Primeiro o sistema compensatório do tempo de serviço que surgiu no Brasil da CLT que combina a indenização de antiguidade com uma estabilidade absoluta adquirida pelo trabalhador após dez anos de tempo de serviço para um mesmo empregador. Foi criado um segundo sistema compensatório em 1966: Esse sistema que é o do FGTS entrou em vigor no Brasil em 1° de janeiro de 1967. É um sistema alternativo, opcional àquele primeiro existente. O FGTS veio para substituir o sistema compensatório da CLT. São sistemas distintos, cada um com suas vantagens e desvantagens.

A grande vantagem do 1° sistema é a estabilidade adquirida após dez anos e a grande vantagem do 2° sistema é a certeza da compensação, porque a compensação é feita durante a vigência do contrato de trabalho através dos depósitos feitos mês a mês pelo empregador. Só que o FGTS não garante ao trabalhador a estabilidade decenal. Poucos empregados têm a estabilidade decenal.

Só aqueles que adquiriram antes da Constituição de 1988 e que permaneceram trabalhando para o mesmo empregador. Quase todos os trabalhadores no Brasil têm FGTS, porque desde 88 o FGTS passou a ser sistema único compensatório do tempo de serviço. O FGTS é incompatível com a estabilidade vinculada a sistema compensatório do tempo de serviço. Vimos perfeitamente à compatibilidade do FGTS com a estabilidade à gestante que é assegurada constitucionalmente, assim como o próprio FGTS. A estabilidade do dirigente sindical que também é constitucional e plenamente compatível com o FGTS, dentre outros:



http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=465780&CLASSE=AI-AgR&cod_classe=510&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=465780&CLASSE=AI-AgR&cod_classe=510&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

acidentado do trabalho, representante do trabalhador no próprio Conselho do FGTS e outros.

3° fundamento: A estabilidade do artigo 41 da CR/88 independe da natureza do regime adotado, e sim das atribuições inerentes à função pública exercida, independentemente do trabalhador/servidor ocupar cargo ou emprego público. A estabilidade do artigo 41 visa proteger na verdade a Administração. Evitar, por exemplo, a corrupção. Portanto, no interesse da administração o empregado público na Administração direta, autárquica e fundacional deve ser estável.

Algumas decisões do STF favoráveis ao trabalhador que fortalece essa segunda corrente: Decisão do STF em recurso extraordinário n° 187229 Ministro relator Marco Aurélio em 14 de maio de 1999; Decisão em agravo de instrumento n°464006 Ministro relator Gilmar Mendes em 19 de agosto de 2004; Decisão em agravo regimental no agravo de instrumento n° 417499 Ministro relator Carlos Veloso em 13 de abril de 2005.

Entedimento do TST: Orientação Jurisprudencial 265 que foi convertida em súmula 390: Os empregados públicos da administração direta, autárquica e fundacional são estáveis na forma do artigo 41. O que era tendência passou a ser jurisprudência uniforme na forma do artigo 41 da CR/88.

Decisões da primeira corrente que defende que não há estabilidade do artigo 41: Decisão do TST em recurso de revista n° 312513 em 26 de abril de 2000; Decisão do TST em embargos de declaração no recurso de revista n° 557968 em 02 de abril de 2001.

Na doutrina, a defensora dessa 1ª corrente é Maria Silvia.

3ª Corrente (corrente eclética): Defende uma estabilidade sem ser aquela do artigo 41 (servidor estatutário). É uma corrente eclética que mistura a primeira com a segunda. Essa terceira corrente é apenas para os empregados públicos na esfera federal. A base dessa terceira corrente é a Lei 9962/2000 (lei que disciplina o regime de emprego público do pessoal da administração direta, autárquica e fundacional). O artigo 3° da Lei 9962 apresenta as hipóteses de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela Administração. Quais os casos que a Administração poderá promover a rescisão unilateral do contrato de trabalho dos empregados públicos? Artigo 3°. A Lei 9962 não é aplicado aos trabalhadores temporários, aqueles contratados a prazo determinado.

Vamos comparar o artigo 3° da Lei 9962 com o artigo 41 da CR/88: è a mesma garantia de emprego são os mesmos casos de afastamento do servidor público civil, estatutário e empregado público da direta, autárquica e fundacional? Não. Qual é a relação mais frágil, a contratual do empregado público ou a estatutária? A contratual sem dúvida. Observem aqui, o servidor pode ser afastado em virtude de sentença judicial transitada em julgada ou mediante processo administrativo. O empregado público basta ter procedimento administrativo, garantindo a ampla defesa do empregado para ele ser afastado. Não é processo administrativo.

O empregado público pode ser dispensado imotivadamente? Não, tem que ter uma razão. Quais são as razões? São as mesmas do servidor estatutário? Não, são outras. São aquelas previstas na Lei 9962. Não chega a ser uma estabilidade do artigo 41. Portanto é vedada a dispensa imotivada. A rescisão unilateral é admitida, mas naqueles casos elencados na lei. A lei 9962 é só na esfera federal, ainda não houve regulamentação no Estado, nem no município do Rio de Janeiro.

E o outro grupo? Os empregados públicos das empresas públicas e sociedade de economia mista exploradoras de atividades econômicas que é o padrão (Vocês só vão pensar na prestadora de serviço público quando constar expressamente na questão)? Não tem a estabilidade do artigo 41. Na verdade a discussão dos empregados públicos vai girar em torno da dispensa imotivada. Não há discussão se tem ou não a estabilidade do artigo 41, é certo que eles não têm. Essas empresas submetem-se às normas de direito privado, a aquela equiparação às empresas do setor privado (artigo 173 § 1° inciso II da CR/88). Se exploram atividade econômica concorrem com as empresas do setor privado, portanto o tratamento deverá ser o mesmo. Como nas empresas do setor privado, os trabalhadores não têm estabilidade fora os casos da gestante, etc. os empregados dessas estatais também não possuem essa estabilidade, só nos casos que os próprios empregados do setor privado tem assegurado.

Um outro fundamento pra afastar o artigo 41: A função exercida pelo empregado público das empresas públicas e sociedades de economia mista é equiparada à atividade do empregado do setor privado. Trabalham como os empregados do setor privado trabalham, não havendo razão para ser assegurada a estabilidade do artigo 41. A função é típica do Estado.

Algumas decisões: Decisão do STF em recurso extraordinário n° 289108 Ministro Relator Moreira Alves em 21 de junho de 2002; Decisão em recurso extraordinário n° 242069 Ministro relator Carlos Veloso em 22 de novembro de 2002; Decisão em agravo regimental n° 323346 Ministro Relator Sepúlveda Pertence em 1° de abril de 2005.

Entendimento do TST; antiga orientação jurisprudencial 229 que foi convertida em súmula 390 que tem dois incisos: um garantindo a estabilidade do artigo 41 para os empregados da administração direta, autárquica e fundacional e o outro afastando essa estabilidade dos empregados públicos das empresas públicas e sociedade de economia mista. O que era tendência, hoje é jurisprudência uniforme.

Tudo bem que eles não têm a estabilidade do artigo 41, mas cabe a dispensa imotivada desses empregados?

Primeira corrente: Cabe a dispensa imotivada. As regras aplicadas são as mesmas. No setor privado é admitida à dispensa sem justa causa dos empregados do setor privado, também é admitida dos empregados dessas estatais por força do artigo 173 §1° inciso II da CR/88. Decisão do STF em recurso extraordinário n° 289108 Moreira Alves em 21 de junho de 2002 e decisão em agravo regimental n° 323346 Sepúlveda Pertence em 01 de abril de 2005. Entendimento do TST: OJ 247 que não foi convertida em



súmula. Cabe a dispensa imotivada do empregado público de uma estatal.

Segunda corrente: Não tem a estabilidade do artigo 41, mas a dispensa imotivada não é admitida, pois o empregado público se submeteu a um concurso público. Se fosse admitida a dispensa desmotivada a exigência constitucional que a investidura em emprego público depende de aprovação de concurso seria inócua. A própria ordem de classificação do concurso poderia ser fraudada. O administrador poderia sair dispensando diversos empregados até chegar naquele que ele teria interesse em manter. Além disso, todo ato administrativo precisa ser motivado, ainda que no exercício do poder discricionário.

Decisão do TRT em recurso ordinário n° 631 em 25/03/03.

Na doutrina a defensora dessa tese de que não há estabilidade do artigo 41, mas a dispensa imotivada não é admitida é Lúcia do Vale Figueiredo (Procuradora do Estado do R.J.).

Decisão do TRT da 8ª Região em recurso ordinário n° 5334 em 07 de abril de 1997; Decisão da 12ª Região em recurso ordinário n° 1595 em 27/09/96.

Outros comentários que eu quero fazer sobre as empresas públicas e sociedade de economia mista prestadoras de serviço público: Lembram daquela decisão do STF que eu pedi que lessem que está no informativo 353? É uma decisão envolvendo os Correios em que há uma equiparação às autarquias. Empresas públicas e sociedade de economia mista quando prestadoras de serviço público são equiparadas às autarquias porque não há concorrência com as empresas do setor privado. Com base nessa decisão do STF as decisões das Turmas do TST julgando se cabe ou não a dispensa imotivada dos empregados dos Correios foram divergentes. A 2ª e 3ª Turmas do TST decidiram que a empresa brasileira de Correios e Telégrafos não pode efetuar dispensa sem justa causa em razão da equiparação ampla dessa empresa à Fazenda Pública. Essa ampla equiparação deve alcançar às restrições à dispensa imotivada. Aqui nós estamos discutindo apenas a dispensa imotivada, a estabilidade do artigo 41 não tem. A discussão é se é válido um ato de dispensa sem ser apresentado nenhum motivo justificado para o afastamento do trabalhador. Essas turmas decidiram que sem motivo justificado não é válida a dispensa imotivada, que ele deve voltar ao serviço público, decidiram pela reintegração do trabalhador.

Já a subseção de dissídios individuais (SDI 1) decidiu manter a prerrogativa dos Correios de efetuar dispensa desmotivada. Há uma divergência, portanto, de duas turmas do TST com uma subseção de dissídios individuais. Esse tema é controvertido no próprio TST, portanto, isso vai ser levado para o Pleno. O TST vai reanalisar a orientação jurisprudencial 247 (admite a dispensa imotivada). Ainda não ocorreu isso. O que eu acabei de passar pra vocês está no site do TST na seção de notícias na data de 04 de outubro de 2005.

Outros comentários pra completar o programa: Não sei se vocês lembram da aula sobre insalubridade dos percentuais do adicional de insalubridade e a base da incidência. Quais os percentuais? 10%, 20% ou 40% do salário mínimo (artigo 192 da CLT). Artigo 7° inciso IV da CR/88 prevê a vedação da vinculação do salário mínimo pra

qualquer fim. A base da incidência do adicional de insalubridade pode ser realmente o salário mínimo em razão dessa vedação do inciso IV artigo 7° da CR/88 ou a base deve ser outra? O artigo 192 é anterior à Constituição de 88, foi recepcionado ou não? Foi. Decisão do STF em recurso extraordinário n° 458802 em 06/09/05. A base pode ser o mínimo. Essa vedação do inciso IV proíbe tão somente o emprego do salário mínimo como indexador. Essa vedação não se estende para o cálculo de verbas trabalhistas.

Uma outra decisão que eu quero comentar é sobre a estabilidade, mas não a estabilidade do empregado público. Estabilidade do acidentado do trabalho ou do trabalhador que adquiriu doença ocupacional. Estabilidade do artigo 118 da Lei 8213/91 (Lei de benefícios da Previdência Social). Quais são os requisitos?

1. Nexo causal com o trabalho (acidente ou doença guardada a noção com o trabalho).

2. Concessão de um determinado benefício previdenciário: auxílio doença acidentário. Esse benefício é concedido a partir do 16° dia de afastamento do empregado ao serviço.

Aconteceu o seguinte: O empregado adquiriu uma doença ocupacional, ao ser constatada essa doença o empregador dispensou sumariamente esse empregado. Ele não ficou afastado mais de 15 dias, ele foi imediatamente dispensado. Cabe reintegração? Ele é estável pelo artigo 118? Ele chegou a receber o benefício? Ele não recebeu o benefício. Súmula 378 do TST, dando uma nova interpretação do artigo 118 da 8213 Inciso II: Se ele foi dispensado, não chegou a ficar afastado do serviço mais de 15 dias, mas demonstrada que pela doença adquirida seria necessário um afastamento superior a esse tempo mínimo para a concessão do auxílio doença acidentário. Ele deve ser reintegrado. O empregador agiu dessa forma para evitar a aquisição da estabilidade. Com base na Súmula 378 que é de abril de 2005, o TST decidiu pela reintegração de uma empregada que adquiriu a doença ocupacional. Comprovado que o afastamento pela doença ou pelo acidente seria superior a 15 dias. Essa decisão do TST em recurso de revista n° 65329, também está no site do TST no link “notícias” de 28/09/05.

Temporários na Administração Direta, Autárquica e Fundacional

Lei nº 8745/93 – Contratação Temporária da União

Lei nº 2399/95 – Contratação Temporária no Estado do Rio de Janeiro (revogada pela Lei nº 4599/05, publicada em 25 de setembro)

A lei 2399/95 apresentava o prazo máximo de 6 meses para duração do contrato de trabalho e quando fosse para a prestação de serviços na qualidade de agentes comunitários de saúde podia alcançar um ano.

A contratação de temporários no Estado do Rio de Janeiro tinha de ser nas áreas de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário, assistente da infância e adolescente.

A lei 4599/05 (lei que revogou a lei 2399/95 e que passou a regulamentar a contratação de temporários do



Estado do RJ) manteve as áreas de atuação. Porém a duração do contrato a prazo certo passou a ser de até dois anos, admitida para todos os profissionais a prorrogação por mais um ano, desde que o prazo total fosse, no máximo, de três anos.

A norma da 4599/05 que versa sobre a duração do período de contratação enseja ADIN, porque a contratação de temporários por dois anos, prorrogáveis por mais um, desde que somados façam um total de no máximo três anos, não é contratação temporária. Esta ampliação da duração do contrato de trabalho a prazo certo fere o disposto no artigo 37, IX da CRFB/88 porque eliminou a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Art. 37 da CRFB/88 – “A administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DF e dos Município obedecerá (...) ao seguinte:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”

No Estado de SP há uma lei similar, mas não há restrições quanto à área profissional. A contratação de temporários pode ser em qualquer área por um período máximo de dois anos.

TRABALHO RURAL

Lei 5889/73Decreto 73626/74 (regulamenta a lei)

Art. 2º da lei 5889/73 – “empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.”

O que definirá o empregado como sendo rural é a principal atividade do empregador. Para que o empregado seja rural o empregador tem de desenvolver atividade lucrativa voltada para a pecuária, agricultura ou exploração de indústria agrária, sua atividade preponderante tem de ser a agroindústria. Ele pode até desenvolver, explorar inúmeras atividades, mas o enquadramento será pela principal (esta é a distinção entre o empregado urbano e rural) e será através da figura do empregador, de sua atividade explorada, que distinguir-se-á o empregado rural do urbano. O empregado rural é contratado pelo empregador rural e o urbano pelo empregador urbano. A importância da distinção entre urbanos e rurais é por causa da aplicação da norma coletiva (as garantias constitucionais são as mesmas).

Na indústria agrária ocorre somente uma pequena modificação da matéria prima. O produto não perderá esta qualidade, ele somente será preparado para a industrialização. Produtos de origem animal ou vegetal que sofrem uma pequena modificação (ex.: lavagem de grãos para que sejam ensacados, o primeiro preparo do leite).

O local de trabalho, prédio rústico ou propriedade rural, é característica secundária para definir o empregado como sendo rural, e não o local da prestação de serviços ou a atividade que ele desempenhar.

- Decisão

TST – Ag Instr. em Rec. de Rev nº 31250 (link notícias de 14/10/05 - site do TST

“O fator determinante para enquadrar o trabalhador como rurícola ou urbano é a atividade econômica preponderante desenvolvida pela empresa e não a atividade em si do empregado, ou o local da prestação do serviço, que serão aspectos meramente secundários.”

A 1ª Turma do TST rejeitou o agravo de instrumento de uma agroindústria (usina de cana de açúcar), mantendo a decisão do TRT que enquadrou o empregado como rurícola. Ex.: prestador

empregado tomador (indústria agrária)

A prestadora não cumprindo com as obrigações trabalhistas a tomadora responderá subsidiariamente.

- Terceirização regular

O empregado não presta serviço para a tomadora, indústria agrária, e sim para a prestadora, porque senão haverá o fornecimento de mão de obra.

O empregado fica subordinado à prestadora, a norma coletiva que será aplicada ao empregado é a que a prestadora se obrigou a cumprir. A responsabilidade subsidiária da tomadora (indústria agrária) será quanto ao cumprimento desta norma coletiva (das obrigações assumidas pela prestadora).

- Terceirização irregularHavendo o controle direto da tomadora (indústria agrária) sobre o empregado, ela será a real empregadora. O empregado, que passará a ser rural, terá vinculo com a tomadora (indústria agrária).As normas que alcançarão o empregado são as que a tomadora se obrigou a cumprir.

Intervalo Intra-Jornada

Art. 5º do D 73.626/74 – “Os contratos de trabalho, individuais ou coletivos, estipularão, conforme os usos, praxes e costumes de cada região, o início e o término normal da jornada de trabalho, que não poderá exceder de 8 horas por dia”

Art. 5º da lei 5889/73 – “Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre 2 jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso”

O intervalo intra-jornada é obrigatório em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 horas.



Como na lei e no decreto há a ressalva “observados os usos e costumes da região”, o intervalo pode ser inferior a 1 hora.

Diferente dos rurais, os urbanos têm intervalo fixado pela CLT em seu artigo 71 e § 1º.

- até 4 horas, não tem intervalo- + de 4 horas até 6 horas, 15 minutos de

intervalo- + de 6 horas, mínimo de 1 horas de

intervalo

Art. 71, CLT – “Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 hora e, salvo acordo escrito ou convenção coletiva em contrário, não poderá exceder de 2 horas.§ 1º - Não excedendo de 6 horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 minutos quando a duração ultrapassar 4 horas”

- Decisão

TST, Rec. Rev nº 2148 – “intervalo de rurícola segue usos e costumes e não a CLT

- intervalo entre safra – 30 minutos- intervalo para preparação do solo – 15 minutos- intervalo entre a colheita e o plantio – 1 horaO empregado trabalhava 8 horas diárias. Ingressou com RT requerendo indenização pelo descumprimento do horário do intervalo mínimo de uma hora assegurado, aos empregados urbanos, pelo artigo 71 da CLT.

Ocorre que a CLT tem aplicação subsidiária aos rurais desde que não haja o confrontamento com a lei específica. A lei dos rurais não é omissa quanto a este tema porque ela determina que seja observado os usos e costumes da região.

O Estatuto do Rural não estabeleceu tempo de intervalo, remeteu sua duração aos usos e costumes da região.

Trabalho Noturno dos Rurais

São dois os intervalos considerados noturnos para os trabalhadores rurais. Na agricultura o horário é das 21 horas às 5 horas do dia seguinte; na pecuária é das 20 horas às 4 horas do dia seguinte.

A duração da hora noturna para os rurais é de 60 horas. Não é reduzido como os urbanos.

O adicional mínimo é de 25%, por não ter a redução na duração da hora noturna. Diferente dos urbanos, que tem adicional mínimo de 20% por ter a redução na duração da hora (a duração é de 52 minutos e 30 segundos). Não há inconstitucionalidade nesta diferença porque o artigo 7º inciso IX da CRFB/88 determina que a garantia constitucional é o acréscimo na remuneração, mas não especifica o valor do adicional. Isso ficou a cargo do legislador ordinário, que determinou percentuais diferentes.

Trabalho Extraordinário

A hora extraordinária dos empregados rurais é igual a dos empregados urbanos. Também possuem as cinco formas de prorrogação da jornada.

Intervalo Inter-jornada

O intervalo inter-jornada (intervalo entre duas jornadas) dos empregados rurais é igual a dos empregados urbanos (no mínimo 11 horas)

Aviso Prévio

O aviso prévio é garantia constitucional e tem o período mínimo fixado em 30 dias. Porém se o aviso for trabalhado haverá um diferença quanto ao período de redução no horário de trabalho, acarretando uma diferença entre os urbanos e os rurais.

Os urbanos possuem a redução de menos 2 horas diárias ou de sete dias corridos, enquanto os rurais têm menos um dia de trabalho por semana.

Indenização do artigo 14 da Lei 5889/73

“Expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, a importância correspondente a 1/12 do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 dias.

PU – Considere-se contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária.”

Com o término natural do contrato a prazo determinado será pago uma indenização compensatória ao empregado pelo tempo de serviço. Esta indenização, após a promulgação da CRFB/88, foi substituída pelo FGTS.

A duração do contrato de safra é variável porque começa com o plantio e termina com a colheita. Não possui termo certo, é sempre incerto, e pela sua própria natureza não admite prorrogação. O contrato de safra é hipótese de contrato a prazo certo sem prorrogação.

ESTABILIDADE DO ACIDENTADO NO TRABALHO E DE QUEM CONTRAI DOENÇA OCUPACIONAL

É tendência da justiça do trabalho examinar controvérsias entre servidor e município.

A CRFB/88 criou o regime jurídico único (RJU) para a administração direta, autárquica e fundacional, e não tinha de ser necessariamente o regime estatutário, podia ser o celetista. Com a EC 19/98 acabou com o RJU. A administração direta, autárquica e fundacional ou manteve o regime celetista, ou o estatutário, ou adotou os dois.

Quando um servidor municipal é contratado pelo regime celetista a competência será da justiça do trabalho, porque é competência deste órgão processar e julgar ações em que se discutam direitos trabalhistas oriundos de relação de emprego de servidor público municipal quando o regime adotado pela lei local for o da CLT.



A interpretação do artigo 14, I da CRFB/88 é conforme a constituição. O regime estatutário compete á justiça comum; o regime celetista, à justiça do trabalho. (Rec. Revista nº 35703 – TST)

Art. 114 da CRFB/88 – “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”

- Decisão

1- STF – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos

Prestadora de serviço público terá o mesmo tratamento de uma autarquia. Em razão disso a estabilidade dos empregados será a do artigo 41 da CRFB/88? Eles podem ser dispensados sem justa causa?

Art2 – Embargos em Recurso de Revista nº 565394A rescisão pode ser paga por meio de depósito em conta-corrente.A CLT, no artigo 477, não obriga o empregador a pagar diretamente o empregado a título de verba rescisória e sim o seu pagamento no ato da homologação, onde o empregador tem de apresentar o comprovante do depósito, para que o valor esteja disponível para o trabalhador no prazo da homologação.

A exceção é com relação ao empregado analfabeto, que só pode receber em dinheiro para que possa conferir e ver se está recebendo o valor correto.

Art. 477, CLT – “É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para a cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa”

3 – Recurso de Revista nº 1540 – TST

Decisão que condenou a C&A a pagar indenização aos seus funcionários que foram submetidos à revista intima (esta revista objetivava coibir o furto).

4 – Embargos em Rec. Revista nº 457279 – TST

O valor do salário base inferior ao salário mínimo é admitido, mesmo que o empregado esteja trabalhando.

O respeito ao mínimo constitucional deve ser verificado pela soma de todas as parcelas de natureza salarial.

O salário não é constituído somente pelo salário base, ele é um somatório de diversas parcelas. O próprio salário mínimo é composto por um somatório de diversas parcelas, que serão utilizadas para alimentação, moradia, vestuário,...

A OJ nº 272 é aplicada ao servidor

“salário mínimo – servidor – salário base inferior – A verificação do respeito ao direito ao salário mínimo não se apura pelo confronto isolado do salário base com o mínimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregador.

O salário base do estatutário pode ser inferior ao mínimo legal, o somatório das parcelas é que não pode”

Este mesmo entendimento foi adotado para o celetista.

Somente as utilidades salariais estarão integradas ao salário base do trabalhador. A importância mínima que o empregado pode receber em dinheiro são de 30%.

Gorjeta não é salário e por isso não integra o salário base (não conta para o salário mínimo) Ex.: empregado recebe R$ 150,00 do empregador e R$ 150,00 de gorjeta, para fazer o salário mínimo. (ERRADO) Tem de ser R$ 300,00 do empregador, seja uma parte em dinheiro e outra em utilidade, ou tudo em dinheiro, mais as gorjetas. A gorjeta é remuneração. Não integra nem o salário base, nem o salário mínimo.

A OJ 272 é específica do servidor. Não há discussão sobre a competência (se da justiça comum ou do trabalho), muito por causa da redação da Lei 8112, artigo 240 alíneas “d” e “e”, que determinavam a competência da justiça do trabalho para dirimir dissídio coletivo e individual do servidor. Estas alíneas foram declaradas inconstitucionais (ADIN 492) e posteriormente foram expressamente revogadas pela lei 9527/97.

Adicional de Insalubridade

O adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo (STF)

Aula 37 - /01/2006

Trabalho doméstico

Art 7, parágrafo único da CRFB

Lei 5859/72

Art 7º CLT

Empregado doméstico – sempre é pessoa física contratada para trabalhar para empregador doméstico.

Empregador doméstico – pessoa física ou família, ou seja, pessoa que mora embaixo do mesmo teto não precisando ter relação de parentesco.

A atividade do empregado doméstico é prestada no âmbito residencial da pessoa física ou família, é uma atividade prestada para o cotidiano da família. Como por exemplo: mordomo, motorista, jardineiro.

Caso esteja ligado a atividade econômica do empregador deixa de ser empregado doméstico.

Categorias diferenciadas no trabalho doméstico:

O diferenciado é sempre urbano. Por exemplo: a atividade de motorista é categoria diferenciada. Se o empregador for doméstico, o motorista será empregado



doméstico. O enquadramento do diferenciado como empregado doméstico é benéfico para ambos os lados.

Garantias asseguradas:

Não estão amplamente protegidos. Garantias constitucionais, art 7º, parágrafo único (férias anuais remuneradas acrescida de 1/3; salário mínimo; licença maternidade; aviso prévio; irredutibilidade salarial; licença paternidade; aposentadoria e integração a previdência social; 13º salário; repouso semanal remunerado). O FGTS é uma opção para o empregador.

A CLT não é aplicada aos empregados domésticos, salvo havendo expressa determinação legal- art 7º. Como por exemplo o capítulo do aviso prévio da CLT é aplicado ao doméstico, art 7º, inc XXI CRFB.

Férias é na lei especial, são 20 dias úteis. Convenção – todos os empregados brasileiros tem direito a férias de 30 dias. Portanto os domésticos com a ratificação da convenção passaram a ter férias de 30 dias corridos.

Garantias asseguradas pela lei especial – férias; integração a previdência social; reconhecimento do vínculo.

O empregado doméstico só está integrado ao seguro desemprego se o seu empregador fez opção pelo FGTS.

A alíquota do FGTS para aprendizes é de 2% - é a única exceção.

O doméstico não tem direito ao adicional extraordinário, porque não tem limite na jornada diária e semanal. Não tem adicional noturno, porque não há contagem das horas trabalhadas. O doméstico também não tem direito a adicional de periculosidade e de insalubridade.

Quando o doméstico sofre um acidente no local de trabalho ele recebe auxílio doença e não auxílio doença acidentário. Se contrai doença ocupacional pode receber indenização provada a culpa do empregador.

Existe sindicato que representa os domésticos. Não tem sindicato patronal, porque este representa uma atividade econômica e empregador doméstico não exerce atividade econômica. Não existe acordo coletivo nem convenção.

A irredutibilidade salarial do doméstico é absoluto, tendo em vista que não pode ser flexibilizada por acordo nem convenção coletiva.

Prescrição dos créditos trabalhistas: 2 anos da cessação do trabalho e 5 anos durante a vigência.

Empregado doméstico é diferente de empregado em domicílio(art 6º). Este último é uma espécie de empregado urbano, o empregador é urbano. Por exemplo a costureira.

O capítulo da duração do trabalho da CLT não é aplicado ao empregado em domicílio. O controle não é do horário do trabalho e sim da produtividade.

- Organização internacional do trabalho

O OIT é órgão dotado de personalidade jurídica própria. È pessoa jurídica de direito internacional. Foi criada em 1919 pelo tratado de Versates.

Finalidade: uniformizar as questões trabalhistas visando a justiça social, criar melhores condições de trabalho para todos.

São três os órgãos que compõe a OIT: Conferência internacional do trabalho ou Assembléia geral; repartição interna do trabalho e conselho de administração.

Conferência interna é o órgão mais importante. È formada pela reunião dos delegados dos estados membros que compõem a OIT.

Cada estado membro pode enviar quatro delegados sendo dois representantes do governo, um dos empregadores e um dos empregados. Debatem a pauta sugerida pelo conselho de administração. A partir destas reuniões são elaboradas as normas internas.

Repartição interna do trabalho é uma secretaria. Nesta há a ratificação da convenção. As denúncias (equivalentes a revogação) são feitas perante o diretor geral da repartição.

Conselho de administração é responsável pelo patrimônio da OIT, esta tem patrimônio próprio. È responsável também pela elaboração das pautas das reuniões.

Três normas internas: convenção interna; reconsideração e resolução.

Convenções são as normas internas de maior amplitude. Estas são ratificadas pelos estados membros e uma vez ratificada integra o ordenamento brasileiro como lei ordinária, exceto as convenções de direitos humanos.

Processo de criação – a convenção é elaborada e aprovada depois aberta para ratificação. A ratificação parcial só pode ser feita se a própria convenção autorizar. Esta ratificação é só para se omitir, não pode acrescentar nada.

A convenção só tem vigência interna, se também tiver vigência internacional, esta s dá com no mínimo duas ratificações dos estados membros, pode haver determinação diferente na convenção.

Denúncia também precisa ser registrada na repartição internacional do trabalho. Esta pode ser feita após cada ciclo de vigência de 10 anos, o chefe do Poder Executivo federal tem um ano após o ciclo, se não denunciar no período de um ano completará mais um ciclo de 10 anos. Se for registrado a denúncia 12 meses após há a revogação. Isto não é seguido pois o estado é soberano.

Recomendação é uma sugestão. Ode integrar o ordenamento brasileiro como lei ordinária federal, uma portaria, uma convenção, um acordo coletivo. Não é sujeita a ratificação, não há denúncia.

O chefe do executivo se compromete a remeter a recomendação ao Congresso Nacional, se esta não for aprovada ainda assim pode integrar o ordenamento jurídico.

Resolução – são normas internas para os estados membros.



Documents

DIREITO TRABALHO - CEJ 2005