diritto fallimentare

CAPITOLO I – LA CRISI DELL'IMPRESA.

La crisi dell’impresa come crisi dell’organizzazione.L'esercizio di un impresa è un'attività dinamica che si svolge mediante l'impiego di risorse di varia natura allo scopo di creare utilità e di produrre ricchezza. Però il successo dell'impresa è incerto: dipende dalle capacità dell'imprenditore e da molteplici fattori esterni. Quindi l'imprenditore corre un rischio con la sua attività e la crisi dell'impresa non è un fatto eccezionale. Il diritto fallimentare si occupa della crisi dell'impresa che non coincide con il deficit della cosiddetta garanzia patrimoniale cioè l'incapacità di fronteggiare il proprio indebitamento, anzi, questa è il risultato ultimo di un processo di degenerazione della gestione aziendale. Alla situazione dell'impresa non sono interessati solo i suoi debitori, ma anche i vari stakeholder che con essa hanno avuto collaborazioni di lavori di qualsiasi genere. Un'impresa viene considerata in crisi in senso ampio quando, per disfunzioni radicatesi nel tempo o per eventi imprevisti, si ritrova in condizioni economicamente inefficienti e versa in disordine organizzativo.

Le crisi di legalità.Nello svolgimento dell'attività d'impresa l'imprenditore deve operare secondo legge. L'impresa è investita da una crisi di legalità nel momento in cui al suo interno viola leggi o regolamenti, o principi generali di prudenza o diligenza, o norme di corretta gestione, e per la gravità di questa situazione espone a grave pregiudizio gli interessi dei soggetti coinvolti nella sua attività nonchè la sopravvivenza dell'attività stessa. Per ovviare a questo l'ordinamento ha predisposto che all'interno dell'azienda vi siano degli organi di controllo di legalità e che nei casi più gravi, o nell'inefficienza dei controlli, che l'ordinamento stesso possa imporre al titolare d'azienda specifici comportamenti o addirittura sottrargli l'azienda. Questo accade principalmente quando condotte illegali si sostanziano in compimento di reati.Si guarda molto alla tutela di imprese del mercato finanziario (banche, sim, sgr, sicav,etc) questo per proteggere la collettività degli investitori. In caso vi siano delle gravi irregolarità amministrative o violazioni di leggi, in questi casi si passa all'amministrazione straordinaria, con decreto ministeriali che scioglie gli organi della società e la nomina di uno o più commissari straordinari, insieme ad un comitato di sorveglianza. Nel caso di eccezionale gravità può disporre anche la liquidazione coatta amministrativa dell'impresa con la nomina di uno o più commissari liquidatori, anche se è già in corso l'amministrazione straordinaria.Anche per le società per azioni si può attuare un istituto di controllo che consente all'autorità giudiziaria di ripristinare la situazione regolare dell'impresa nel caso di gravi irregolarità di gestione: questo a tutela dei soci, specie le minoranze.

SIM--> società di intermediazione mobiliare.

Le crisi economicheLe crisi economiche sono le più frequenti e quindi le più trattate dal diritto concorsuale. Si genera crisi economica quando l'impresa non riesce più a creare valore. Il processo di crisi economica è lungo, mai istantaneo. I motivi posso essere interni (poca professionalità dei manager, organizzazione interna inadeguata, inefficienza nel processo produttivo, nella commercializzazione e nel marketing) oppure esterni (variazioni del mercato, contrazione improvvisa della domanda, o controllo pubblico sui prezzi). Spesso le cause interne e esterne sono unite. Ci si occupa della crisi di impresa non quando si è raggiunta la vera e propria insolvenza, ma si inizia molto prima basandosi sui vari squilibri economici, finanziari e patrimoniali.

Lo squilibrio economicoL'impresa manifesta uno squilibrio economico quando i ricavi non riescono più a coprire i costi. Nelle imprese del mercato finanziario la sola previsione di gravi perdite è presupposto per l'assoggettamento ad amministrazione straordinaria, o in casi gravi liquidazione coatta amministrativa. Queste procedure sono con decreto del ministro dell'economia e delle finanze, su proposta della Banca d'Italia. Anche la Consob ha potere di proposta per le sim e le altre imprese del mercato immobiliare. Per le imprese assicuratrici vale lo stesso discorso delle banche. La gravità della situazione di squilibrio dipende dalla possibilità di risanamento in base a valutazioni previsionali. Nei casi delle banche l'intervento è molto tempestivo per evitare danni ingenti agli investitori. Nella disciplina comune le perdite portano l'impresa a dover adottare misure correttive solo nelle società di capitali. E sono rilevanti quando le perdite hanno inciso sul capitale sociale con una riduzione di oltre un terzo. In questo caso l'assemblea, se entro l'esercizio successivo la perdita non è diminuita a meno di un terzo, dovrà procedere alla riduzione del capitale sociale in proporzione alle perdite accertate. Se invece il capitale è sceso al di sotto del minimo legale, dovrà deliberare la riduzione e il contemporaneo aumento del capitale al pari del minimo legale oppure la trasformazione della società.Non sempre le perdite in società portano a crisi d'impresa; a volte può anche essere un evento fisiologico, come per esempio avviene nelle fasi di avvio di attività imprenditoriali.

Lo squilibrio finanziarioSi ha squilibrio finanziario quando l'impresa finanzia la sua attività principalmente con mezzi di terzi e con esigui mezzi propri. Il patrimonio netto è inadeguato per le attività da svolgere, quindi si ricorre all'indebitamento (la cosiddetta leva finanziaria). L'indebitamento può essere vantaggioso solo se il reddito atteso dal suo impiego supera di gran lunga il suo costo oppure se è realmente in grado di far superare una temporanea difficoltà d'impresa. Se invece non ci sono queste condizione può portare al deterioramento fisiologico dell'impresa per colpa del suo continuo ricorrere all'indebitamento (che porta poi ad offrire poche garanzie ai finanziatori che concedono prestiti per questo motivo con oneri molto alti). A volte però è l'imprenditore stesso a decidere di mettere nell'impresa poco capitale proprio e ricorrere ovviamente a quello di terzi: impresa sottocapitalizzata. Nelle società di capitali questa sottocapitalizzazione rappresenta una scelta apportata per ridurre al minimo la porzione della ricchezza esposta al rischio d'impresa, addossando ai terzi creditori le conseguenze di una eventuale insolvenza. Per individuare se c'è o meno squilibrio finanziario si calcola il rapporto tra patrimonio netto e indebitamento.

Lo squilibrio patrimonialeVi è squilibrio patrimoniale quando l'attivo dell'impresa è inferiore al passivo. Questo però non porta direttamente ad insolvenza, ma porta solo se unita a squilibrio economico e finanziario. Normalmente infatti è accompagnata dallo squilibrio finanziario. Contro il

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mero squilibrio patrimoniale l'ordinamento agisce solo in modo indiretto. Per le imprese che operano nel mercato finanziario ci sono degli standard precisi di dotazione patrimoniale (un minimo di mezzi propri) e dei coefficienti di solvibilità adeguati da controllare in modo continuo. Questi requisiti sono armonizzati a livello europeo. È importante salvaguardare le imprese del settore finanziario per per proteggere il sistema finanziario nel suo complesso, sia a livello di reputazione ed affidabilità sia a livello di intero sistema economico.

La soluzione della crisiL'imprenditore può sottrarsi alle procedure concorsuali concludendo accordi con i suoi creditori, per esempio chiedendo loro un accordo che preveda di non richiedere il saldo del debito prima di una certa data, oppure chiedere una riduzione degli interessi o la trasformazione dei crediti in altri beni o diritti. La disciplina concorsuale disciplina questi accordi con accordi di ristrutturazione dei debiti e piani di risanamento. L'ordinamento favorisce soluzioni che evitino la dissolouzione dell'impresa quindi anche questi tipi di accordi. Anche in caso di liquidazioni si tende a preferire quelle che mantengono integro l'assetto aziendale, così che non sia leso il suo potenziale produttivo.

Insolvenza e crisi dell’impresa nella disciplina delle procedure concorsualiL'insolvenza dell'impresa è la generica incapacità dell'imprenditore di soddisfare i suoi attuali creditori. Ci sono varie nozioni di insolvenza, la nozione economica di insolvenza prevede l'incapacità dell'impresa di produrre al suo interno le risorse finanziarie necessarie a fronteggiare il proprio indebitamento. La nozione giuridica di insolvenza è data dall'art 5 della legge fallimentare: “lo stato di insolvenza di manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.L'inadempimento non sempre attesta lo stato di insolvenza. L'insolvenza viene anche vista come crisi di liquidità ordinaria (cioè generata dalla normale attività imprenditoriale) che porta l'imprenditore a non onorare regolarmente i propri debiti. In questo caso anche se c'è equilibrio patrimoniale l'imprenditore è insolvente se non riesce a soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, o non riesce ad ottenere dilazioni nelle scadenze dei pagamenti. Si parla solo di liquidità ordinaria, cioè quella di cui è normalmente dotata un'impresa in attività e non di quella che potrebbe derivare dalla liquidazione integrale dei cespiti aziendali.L'impresa è insolvente quando la capacità di adempiere con modalità regolari tragga origine da disfunzioni nelle formule organizzative e gestionali adottate, nonchè dei processi economici e finanziari che si svolgono al suo interno, ove tali disfunzioni non risultino dipendere da condizioni del tutto contingenti o transitorie.Dove si arriva allo stato di insolvenza ai sensi dell'art 5 l.f. l'imprenditore perde la facoltà di disporre del proprio patrimonio che sarà gestito anche contro la sua volontà dagli organi della procedura nella tutela dei creditori, e con finalità di risanamento a tutela degli interessi generali. Solo in caso di conclamata insolvenza si interviene però. Il nuovo art 160 l.f. prevede che si può essere ammessi al concordato fallimentare anche senza insolvenza, ma anche solo con lo “stato di crisi” dell'impresa. Con questo concordato si stipulano accordi con i creditori.

CAPITOLO II – IMPRESA IN CRISI E GARANZIA PATRIMONIALE.Il diritto dell'impresa in crisi serve a disciplinare situazioni accomunate dalla circostanza di pregiudicare le ragioni dei terzi, e segnatamente dei suoi creditori. Il presupposto è quindi una disfunzione della garanzia patrimoniale dell'impresa e l'oggetto è il patrimonio dell'impresa in crisi in quanto strumento di garanzia dei creditori.Nelle spa e nelle srl i creditori sono soddisfatti dall'intero patrimonio sociale e soltanto da esso. Nelle snc sas e sapa la garanzia patrimoniale è data non solo dal patrimonio sociale, ma anche da quello dei soci a responsabilità illimitata.

La funzione di garanzia del patrimonioPer garanzia patrimoniale si intende che il valore di un determinato complesso di risorse (attivo) è destinato in primo luogo alla soddisfazione di una massa di debiti (passivo). Al titolare non spetta l'intero attivo quindi, ma solo il valore netto cioè attivo-passivo.Se il passivo supera l'attivo il valore del patrimonio spetterà interamente ai creditori che però non avranno il valore nominale del loro credito, ma un valore reale che sarà inferiore. Si forma così un concatenamento del credito, cioè un collegamento tra il valore di diversi patrimoni (del debitore, dei creditori, dei creditori di quest'ultimi e così via).Fino a quanto l'attivo supera il passivo tutte le modificazioni del valore netto incidono esclusivamente sulla sfera economica del titolare. Nel caso invece che il passivo superi l'attivo si incide sulla sfera economica dei creditori, aumentando o diminuendo il valore ad essi destinato. Il titolare può aumentare o diminuire il proprio patrimonio, finchè l'attivo supera il passivo, senza incidere sui creditori. Questi oltre all'interesse primario ad ottenere la soddisfazione integrale del proprio credito hanno anche quello secondario però di mantenere l'attivo superiore al passivo. Gli interessi dei creditori sono diversi da quelli del titolare. Quello del titolare è anche di aumentare il valore del patrimonio, ponendosi in situazioni di rischio. Quello dei creditori è di mantenere attivo superiore al passivo non ricavando niente dagli aumenti del valore posti dal titolare, anzi ritenendoli rischiosi di perdita di valore. In caso invece di passivo superiore all'attivo l'interesse dei creditori sarà doppio: conservare il valore e aumentarlo fino ad arrivare almeno a pareggiare con il passivo. Si crea anche conflitto tra i creditori in quanto ciascuno vuole soddisfare il proprio interesse di soddisfacimento integrale del credito e così facendo può ledere lo stesso suo interesse negli altri creditori.

L’attuazione della garanzia patrimonialeCiascun creditore ha determinati poteri individuali diversi a seconda che l'inadempimento sia un fatto storico oppure solo un'eventualità. Nel primo caso alla scadenza del credito si applica la garanzia patrimoniale, attraverso l'esercizio dell'azione esecutiva. Nel secondo caso invece si tratterà più di conservare la garanzia patrimoniale.L'azione esecutiva consente al creditore di esigere e ottenere l'intero valore a lui spettante più un valore esecutivo per gli eventuali danni subiti e questo avviene nella maggior parte dei casi in denaro; la possibilità di realizzare in natura è circoscritta ai singoli casi indicati dalla legge (art 2930 e successivi del c.c.). Al fine di realizzare il diritto di credito di solito è necessaria la liquidazione di taluni elementi attivi presenti nel patrimonio del debitore, convertendoli in denaro (vendita coattiva).L'attuazione della garanzia patrimoniale viene effettuata attraverso il processo esecutivo su iniziativa del creditore. È un processo individuale (riconosciuto a ciascun creditore) e singolare (cioè volto alla liquidazione dei singoli elementi dell'attivo): si esercita azione esecutiva su uno specifico elemento dell'attivo. Una fase del processo esecutivo è il pignoramento: il titolare perde il potere di disposizione del bene su cui è stato fatto pignoramento e tutti gli atti posti in essere dopo il pignoramento sono inefficaci (tipo

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l'alienazione). Il bene pignorato non è più per il soddisfacimento di tutti i creditori, ma solo per quello del creditore che ha fatto azione esecutiva. Però su uno stesso elemento possono fare azione esecutiva più creditori (concorso tra i creditori del ricavato dell'azione esecutiva). Nel caso che il ricavato non sia sufficiente a soddisfare tutti i creditori tra questi scoppia un vero e proprio conflitto che si esaurisce all'interno del processo esecutivo stesso. C'è una gerarchia nella distribuzione del ricavato della singola vendita coattiva. L'art 2741 cc dice che “i creditori hanno eguale diritto ad essere soddisfatti sui beni del debitore, salve cause di legittima prelazione”. La gerarchia di soddisfazione dei crediti è:

1. crediti con prelazione (soddisfatti prima di tutti)2. crediti chirografari (tutti gli altri tipi di crediti, cioè senza prelazione)3. crediti postergati (soddisfatti anche dopo i chirografari – prendono solo il residuo)

Le cause di prelazione sono sono i privilegi accordati alla legge ad alcuni tipi di crediti in ragione della loro causa (art 2745 cc) e i diritti reali di garanzia. Le cause invece di postergazione possono derivare dal tipo di credito, ma anche dal comportamento assunto dal creditore in ambito di processo esecutivo, a partire dal tempo in cui vi è intervenuto. E queste operano limitatamente alla singola esecuzione. Quindi si distinguono in cause di postergazione sostanziali (tipo di credito) e processuali (riguardanti il processo esecutivo).La garanzia patrimoniale è costituita per ciascun creditore dal complesso degli elementi attivi che compongono il patrimonio del debitore al momento del sorgere del credito o che vi afferiranno successivamente. Il potere di esercitare azione esecutiva può essere esercitato solo alla scadenza dell'obbligazione. Si può far riferimento anche ad elementi apparsi dopo il sorgere del credito nel patrimonio del debitore, ma non su quelli che ne sono poi fuoriusciti. Quindi i creditori corrono lo stesso rischio del titolare: esaurimento del patrimonio dovuto alla gestione. Il creditore si può proteggere con dei mezzi, cioè i diritti reali di garanzia che sono diretti a contenere il rischio di gestione. I creditori hanno quindi dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale diretti ad evitare che la garanzia patrimoniale sia pregiudicata da comportamenti anomali del debitore e cioè incompatibili con gli interessi comuni. Per i diritti reali di garanzia rifiniamo nel diritto di seguito del creditore, che può fare azione esecutiva su un bene anche se non è più di proprietà del titolare (la garanzia segue il bene). È una causa di prelazione. Ha anche una funzione di conservazione perchè preclude gli atti di disposizione del bene di incidere sulla garanzia patrimoniale del debitore. Come l'azione esecutiva è un meccanismo individuale e singolare.I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale invece sono l'azione revocatoria, l'azione surrogatoria e il sequestro conservativo che sono diretti a neutralizzare e a prevenire conseguenze pregiudizievoli di determinati atti posti in essere dal debitore. Riguardano quegli atti lesivi della garanzia patrimoniale, in quanto comportino o aggravino l'insufficienza dell'attivo rispetto al passivo. A differenza dei diritti reali di garanzia sono strumenti riconosciuti a tutti i creditori, che possono essere utilizzati anche prima della scadenza del credito, perchè hanno solo funzione di conservazione. E possono essere fatti valere nei confronti di qualunque atto.

L’azione revocatoria ordinaria: il presupposto soggettivoL'azione revocatoria è un mezzo volto a conservare la garanzia patrimoniale che assiste il singolo creditore contro anomalie poste in essere dal titolare. Si può esercitare solo contro gli atti insorti dopo il nascere del credito (e nel limite prescrizionale di 5 anni dalla data dell'atto). Non ci si riferisce agli atti insorti prima del credito. In casi di eccezionale gravità ci si può rivalere anche sugli atti anteriori al sorgere del credito: caso in cui il debitore abbia posto in essere atti con la consapevolezza e l'intenzione di arrecare danno al creditore ( art 2901 “dolosa preordinazione”). Qui l'azione revocatoria non è più conservativa, ma serve principalmente ad estendere il campo d'azione agli atti anteriori al credito. Ha connotazione individuale e singolare.L'azione revocatoria mira a rendere inefficace un atto posto in essere dal debitore (inefficacia relativa) ma è in efficace solo per il creditore che fa azione revocatoria; rimane efficace per gli altri creditore e per possibili terzi. In caso di alienazione di un bene, questo rimane acquisito dal patrimonio dell'acquirente, ma per il creditore che ha mosso azione revocatoria questo rimane una garanzia e lo è in via prioritaria rispetto ai creditori dell'acquirente. Succede come quando un bene è oggetto di diritto reale di garanzia e viene alienato dal debitore.C'è cmq una tutela del terzo acquirente, e si distinguono tre casi: il terzo era a conoscenza del pregiudizio (risoluzione a titolo del creditore); il terzo era ignaro del pregiudizio, con atto a titolo gratuito (risoluzione a favore del creditore); il terzo era ignaro del pregiudizio, con atto a titolo oneroso (risoluzione a favore del terzo ignaro).Per revocare gli atti a titolo oneroso ci deve essere consapevolezza del pregiudizio anche da parte del terzo. Per quelli a titolo gratuito basta la consapevolezza da parte del debitore perchè sono più lesivi della situazione patrimoniale.Vale lo stesso discorso per il conflitto tra il creditore pregiudicato e i terzi subacquirenti.Per quanto riguarda le prestazioni di garanzia poste in essere dal debitore sono considerate a titolo oneroso quando sono contestuali al credito garantito, anche se si tratta di garanzie concesse per debiti altrui. Queste garanzie sono revocabili solo se l'anomalia soggettiva coinvolga anche il creditore garantito. Per le prestazioni di garanzia successive al sorgere del credito la legge non dice nulla, quindi vanno valutate atto per atto.

Il presupposto oggettivoL'atto per essere revocato oltre ad essere soggettivamente anomalo deve arrecare danno agli interessi dei creditori, cioè pregiudizievole per la garanzia patrimoniale. Rientrano in questa categoria i seguenti atti: atti di disposizione: riducono l'attivo anzi, il patrimonio stesso, causando la fuoriuscita di elementi che non saranno più a

garanzia; atti a titolo gratuito: ledono sempre la garanzia patrimoniale; atti a titolo oneroso: ledono la garanzia patrimoniale nel caso in cui la contropartita del terzo sia minore rispetto a quella del

debitore, oppure se modificato qualitativamente la composizione del patrimonio anche se non ne riducono il valore. Qui non è l'atto ad essere pregiudizievole, ma un successivo occultamento del denaro da parte del debitore (per ovviare a questo la legge predispone il “sequestro conservativo”);

diritti reali di garanzia: sono revocabili gli atti sui beni sui quali il creditore abbia diritti reali di garanzia che costituiscono causa di prelazione (in caso di vendita il creditore che ha diritti reali di garanzia ha prelazione sugli altri creditori);

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atti di assunzione di obbligazioni: si accenna alla possibilità di revocare gli atti su cui si sono fatte garanzie personali come fideiussioni

atti di pagamento: non si può revocare il pagamento di un debito già scaduto, ma di uno non scaduto si. Per il pagamento anticipato possono fare azione revocatoria solo coloro che hanno un debito scaduto prima di quello del creditore pagato in anticipo. I debiti devono essere pagati per ordine di scadenza, ogni alterazione dell'ordine è considerata lesiva per la garanzia patrimoniale.

Giova ricordare che se il debitore è insolvente non vale la regola del pagamento per ordine dei debiti, perchè dal momento in cui diventa insolvente tutti i suoi debiti sono considerati scaduti. C'è differenza tra insolvenza civile e incapienza. L' insolvenza civile riguarda l'insufficienza dell'attivo a soddisfare il passivo già scaduto (art 1186 cc). L' incapienza è l'insufficienza dell'attivo a soddisfare il passivo complessivamente considerato. Sono revocabili solo i pagamenti che causano l'insolvenza (rendendo insolvente un patrimonio già incapiente), non anche quelli che si limitano ad aggravarla (che si riferiscono in via di principio a debiti già scaduti in quanto c'è già insolvenza).

Il sequestro conservativoIl sequestro conservativo mira a prevenire comportamenti pregiudizievole della garanzia patrimoniale da parte del titolare che vanno a ledere elementi attivi del patrimonio (attualmente presenti o che ne siano fuoriusciti sulla base di un atto inefficace). Si richiede di sottrarre i beni al godimento del debitore e di darli in custodia ad un terzo (o al debitore stesso, ma solo come custode) con la previsione di sanzioni penali in caso di violazione dei relativi obblighi. Sono vietati gli atti di disposizione della cosa sequestrata che risultano inefficaci in particolare nei confronti del solo creditore che ne ha chiesto il sequestro. Il sequestro si può trasformare in pignoramento.

L’azione surrogatoriaL'azione surrogatoria ha funzione esclusivamente preventiva. Il creditore può porre in essere atti che spetterebbero al titolare, ma che questo trascura di esercitare nei confronti di terzi: ovviamente escludendo quelli che per legge sono di competenza esclusiva del titolare. Ha una funzione preventiva nel senso che non neutralizza il pregiudizio patrimoniale, ma è volta a prevenirlo. Non tutte le posizioni soggettive del debitore/titolare possono essere esercitate in via surrogatoria, ma solo quelle che risultano funzionali a conservare nel patrimonio l'elemento dell'attivo in questione: per es. diritti di credito di cui è titolare il debitore per evitare l'estinzione per prescrizione, oppure tutte le azioni a difesa della proprietà come la rivendicazione.Nei confronti invece degli atti di rinuncia posti in essere dal debitore il creditore non può fare azione surrogatoria, ma azione revocatoria. L'azione surrogatoria può essere fatta da tutti i creditori indistintamente. In questi casi il debitore non commette un illecito, ma solo un comportamento anomalo; si protegge il creditore contro atti anomali, non illeciti. L'azione surrogatoria ha un'operatività oggettiva non solo nei confronti del creditore che la esercita, ma proteggendo il patrimonio protegge anche gli altri creditori e il debitore stesso.

La disciplina dell’insolvenza civileL'insolvenza civile è l'insufficienza dell'attivo a soddisfare integralmente il passivo già scaduto. Ogni creditore può cmq chiedere il soddisfacimento integrale del proprio credito, ma questo comporta un conflitto tra i creditori. Con l'insolvenza si rafforzano anche le prerogative individuali spettanti a ciascun creditore, ma questo si ripercuote poi sugli altri creditori. L'insolvenza civile si ricollega anche alla decadenza del beneficio del termine per il debitore che vede scadere in quel momento tutti i suoi debiti: tutti i creditori possono fare immediatamente azione esecutiva. Tutti i pagamenti effettuati dal debitore risultano irrevocabili perchè riferiti a debiti già scaduti. Con l'insolvenza diviene inoperante l'ordine di destinazione dell'attivo fondato sull'anteriorità delle scadenze. Ma nel nostro ordinamento non si ritrovano principi sulla parità di trattamento tra i creditori, infatti l'art 2741 si riferisce solo al conflitto tra creditori chirografari, però solo riguardo al ricavato di una singola vendita coattiva (quindi non riguarda tutti i creditori e nemmeno tutto l'attivo). Per soddisfare tutti i creditori si può stipulare un contratto di cessione dei beni ai creditori che come ogni altro contratto il debitore è libero di concludere o meno e vincola solo i contraenti che lo stipulano. Si usa la regola della ripartizione proporzionale anche nel caso di liquidazione del patrimonio dell'insolvente. Il singolo creditore di fronte all'insolvenza civile del suo debitore può cmq continuare ad usare i mezzi tradizionali di conservazione della garanzia patrimoniale. Per alcune categorie di creditori, e più specificatamente i finanziatori, si estendono gli strumenti di garanzia con l' autotutela preventiva: nel caso infatti che il debitore divenga o rischi di divenire insolvente il finanziatore può rifiutarsi di eseguire la propria prestazione o di continuarne l'esecuzione.

Disfunzione della garanzia patrimoniale e crisi dell’impresaSe la disfunzione patrimoniale riguarda tutto il patrimonio dell'impresa (cioè destinato all'esercizio dell'impresa) allora si parla di crisi dell'impresa. Il patrimonio dell'impresa è l'oggetto della gestione produttiva e lo strumento di garanzia dei creditori. Il ricorso al credito è normale per le imprese e si basa sulle potenzialità produttive dell'organismo e non sui beni che attualmente compongono il patrimonio. Quindi la garanzia patrimoniale è strettamente legata all'attività di gestione. Quindi ci si preoccupa di garantire la garanzia patrimoniale non con la conservazione del patrimonio in quanto tale ma con la conservazione delle sue capacità produttive. La disfunzione patrimoniale è un problema collettivo di tutti i creditori e riguarda non solo il patrimonio, ma l'intera organizzazione produttiva (una vera e propria crisi d'impresa).L'insolvenza commerciale è la più grave tra le crisi d'impresa: l'impresa non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.Art 5 legge fallimentare --> Stato d'insolvenza. L'imprenditore che si ritrova in stato di insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fattori esteriori i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.Con la crisi dell'impresa ci si occupa di tutti i creditori e di tutto il patrimonio sia come strumento di garanzia sia come oggetto di gestione. La legge a questo proposito prevede meccanismi di soddisfazione collettivi e interviene direttamente sulla gestione del patrimonio.

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La disciplina dell’impresa in crisiLa necessità di utilizzo di meccanismi collettivi porta alla compressione degli strumenti di tutela individuali. E questo coinvolge sia i creditori che il debitore che non potrà più soddisfare spontaneamente le proprie obbligazioni. Ci sono due tipi di soddisfazione collettiva:

1) coattiva. Con liquidazione generale del patrimonio dell'impresa ( e di quello dei soci illimitatamente responsabili) con una distribuzione a tutti i creditori adottata con parità di trattamento. Si privilegia la vendita dell'intera azienda o di rami di essa in modo da mantenerne la produttività e di aumentare la soddisfazione dei creditori. La distribuzione del ricavato è fissata dalla legge.

2) Spontanea. La legge consente e favorisce la conclusione di accordi, i concordati volti alla ristrutturazione dei debiti dell'impresa in crisi. Il concordato deve essere approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti e poi omologato dal tribunale. Dopo di che vale per tutti i creditori, anche per quelli che non ne hanno preso parte. Può essere proposto non solo dal debitore, ma anche da terzi. La legge lascia ampio spazio alle parti circa il contenuto, ma è richiesta sempre la parità di trattamento tra i creditori: questa parità non vuol dire ovviamente trattamento identico per tutti i creditori indistintamente. È ammessa la suddivisione in classi dei creditori: tutti gli appartenenti alla stessa classe hanno lo stesso trattamento e il trattamento cambia tra classe e classe.

Si salvaguarda la garanzia patrimoniale mantenendo inalterata la produttività con interventi più o meno radicali che comprimono i poteri del debitore e rendendo inefficaci relativamente gli atti posti in essere dal titolare in violazione di questi vincoli che comprimono i poteri del titolare. Nel caso di impresa in crisi diminuisce l'operatività dei mezzi preventivi, quali il sequestro conservativo e l'azione surrogatoria. Nel caso in cui la crisi di impresa assuma la forma di insolvenza l'azione revocatoria viene ampliata nei poteri e si possono dichiarare inefficaci (relativamente) anche gli atti posti in essere prima dell'apertura delle procedura. Esiste anche l'azione revocatoria fallimentare oltre a quella ordinaria.

CAPITOLO III – IL SISTEMA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI.

Evoluzione storica e principali modelli stranieriIl diritto fallimentare nasce nel Medioevo tra i mercanti: era fallito il mercante che non rispettava le regole della corporazione. L'insolvenza (rappresentata dalla fuga del mercante) rappresentava un offesa ai principi mercantili, dando così al fallimento una connotazione ideologica. Erano previste delle sanzioni penali indipendentemente dalla natura fraudolenta o incolpevole dell'azione.Piano piano però ci si avvia alla distinzione tra fallimenti colpevoli e incolpevoli e l'attenzione si sposta sempre più sulla conservazione e ricollocazione sul mercato del complesso produttivo (fine principale).Fino al secolo scorso in Italia il fallimento era strettamente collegato alla sanzione. Invece nel sistema inglese (e successivamente in quello USA) ci si stacca dal concetto sanzionatorio per approdare come punto di arrivo al discharge (cioè liberazione di tutti gli obblighi) del debitore: non si vuole sanzionare l'insolvente, ma sistemare l'insolvenza. Questi estendono il fallimento anche alle insolvenze civili e favoriscono soluzioni concordatarie tra debitore e creditori per evitare la liquidazione d'azienda e ricollocarne sul mercato una parte. In USA con la Corporate Reorganization si da ai giudici ampi poteri nell'orientare e stimolare il consenso dei creditori e viene introdotta la facoltà di suddividere questi ultimi in classi omogenee in relazione ai rispettivi crediti. Il diritto francese in vece contempla una procedura divisa in due fasi: redressement (risanamento d'impresa) e liquidation (liquidazione fallimentare tradizionale). Hanno un ruolo fondamentale i giudici nella procedura, viene favorito l'accordo tra creditori e debitore, si da largo spazio alla prevenzione dell'insolvenza e alle misure d'allerta.Il Germania invece c'è la disciplina unica del Insolvenzordnung che prevede un'unica soluzione all'insolvenza, una soluzione alternativa alla liquidazione fallimentare, funzionale alla conservazione dell'impresa e al trasferimento delle parti ancora vitali della stessa.

Dalla legge fallimentare alla riforma del 2006In Italia le procedure concorsuali appaiono dapprima nel codice del commercio e poi nella legge fallimentare dal 1942. Le procedure sono dette concorsuali perchè vi partecipano tutti i creditori in concorso tra loro e riguardano l'intero patrimonio del debitore: concordato preventivo, fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria delle grandi imprese, amministrazione straordinaria delle imprese di dimensioni rilevanti. Le prime due e parte della terza sono disciplinate nella legge fallimentare che si apre con le regole sul fallimento, prosegue con il concordato e solo in parte parla della liquidazione coatta amministrativa. Infine ci sono le norme sulla bancarotta e gli altri reati fallimentari. Il resto è tutto inserito in leggi speciali e decreti legislativi. Dal 1942 rimane invariato l'impianto penale del diritto fallimentare ma sono stati introdotti principi e regole nuove: nuovi strumenti che agevolano la soluzione concordataria e la prevenzione della crisi; maggior protagonismo al curatore fallimentari e al comitato dei creditori rispetto a quello degli organi giudiziari; riformulazione della procedura di liquidazione che si incentra di più nella conservazione dei nuclei produttivi; modificata la disciplina dell'accertamento del passivo, della liquidazione e del riparto dell'attivo; maggior apertura a concordati e alla suddivisione in classi dei creditori; superamento degli aspetti sanzionatori e afflittivi con l'attenuazione dei cosiddetti effetti personali del fallimento e l'eliminazione

del pubblico registro dei falliti; riconoscimento all'imprenditore fallito che risulti meritevole del beneficio dell'esdebitazione, cioè il beneficio della liberazione

dei debiti non soddisfatti attraverso la liquidazione dell'attivo, potendo così intraprendere nuove attività imprenditoriali senza problemi di debiti pregressi.

C'è poi un adeguamento alle regole comunitarie per agevolare le procedure transnazionali.

Disciplina transitoriaIl fallimento trova applicazione nei confronti delle imprese commerciali non pubbliche a condizione che si trovino in stato di insolvenza, non sia provata l'insussistenza dei requisiti dimensionali di cui all'art 1 comma 2, ma cmq rimangano al di sotto delle soglie dimensionali richieste al fine dell'assoggettamento ad amministrazione straordinaria, e non sono soggette in via esclusiva a liquidazione coatta amministrativa . Simile è il caso del concordato preventivo, però quest'ultimo può risolvere anche crisi dove non vi sia insolvenza.Possono ricorrere all'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi le imprese che presentano un indebitamento non

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inferiore ai due terzi sia del totale dell'attivo, sia dei ricavi, e che hanno almeno duecento dipendenti. Se invece hanno più di cinquecento dipendenti e un indebitamento non inferiore a trecento milioni di euro posso essere ammesse all'amministrazione straordinaria delle imprese insolventi di rilevanti dimensioni. Entrambe le procedure possono convertirsi in fallimento.La liquidazione coatta amministrativa è riservata a particolari categorie come gli enti pubblici, le banche e le cooperative (per le ultime è previsto in via alternativa anche il fallimento).Le procedure amministrative sono dirette a regolare l'impresa e la sua sorte in termini di risanamento nelle amministrazioni o di liquidazione nella liquidazione coatta amministrativa. Concordato preventivo e fallimento hanno invece carattere giurisdizionale in quanto coinvolgono l'attività giudiziaria: si occupano principalmente della soddisfazione dei creditori e hanno come oggetto la garanzia patrimoniale dell'impresa.

Il fallimento struttura e funzioneIl fallimento è una procedura giurisdizionale finalizzata a soddisfare le pretese dei creditori. Una serie di norme portano a valorizzare il patrimonio e la parità di trattamento tra i creditori. L'amministrazione del patrimonio passa a chi si occupa della procedura di fallimento su decisione del tribunale fallimentare nella cui circoscrizione ha sede l'impresa insolvente. Il patrimonio viene messo al riparo dalle possibili azioni individuali dei creditori per proteggere la parità di trattamento. Tutti i creditori devono far accertare il loro credito in base alla legge fallimentare. Tutte le precedenti azioni esecutive sono assoggettate in un'unica azione concorsuale, cioè il fallimento. Tutte le azioni giudiziarie incidenti sul patrimonio sono in mano al curatore. Con particolari mezzi viene ricostruita la consistenza del patrimonio del fallito a quella che era nel momento in cui si era già determinata l'insolvenza eliminando gli effetti degli atti proposti dal fallito tra tale momento e la dichiarazione di fallimento. La legge può imporre la continuazione temporanea dell'attività se questo aiuta la soddisfazione dei creditori (viene disposto dal tribunale nella dichiarazione di fallimento). È previsto anche il possibile affitto dell'azienda se risulta più proficuo della vendita e purchè la durata risulti compatibile con le esigenze di liquidazione dei beni. Continuazione temporanea dell'attività e affitto dell'azienda sono due istituti a tutela dei creditori. Nel caso di vendita, sempre per la tutela dei creditori, si preferisce quella dell'intero blocco, piuttosto che dei singoli beni. La liquidazione dei singoli beni è una soluzione residuale.

Le procedure amministrativeL'amministrazione straordinaria delle imprese di grandi dimensioni è stata introdotta negli anni 70 in Italia. L'amministrazione straordinaria comune (almeno 200 dipendenti e indebitamento non inferiore a 2/3 dell'attivo) e l'amministrazione straordinaria speciale (dimensioni e dipendenti maggiori). Abbiamo un ruolo centrale dell'autorità amministrativa. L'obbiettivo è la conservazione dell'impresa e la ricollocazione delle parti vitali sul mercato (obbiettivo primario).Amministrazione straordinaria comune -->osservazione e gestione temporanea sotto il controllo dell'autorità giudiziaria che valuta la situazione; se la valutazione è positiva si da il via all'amministrazione straordinaria, se è negativa si apre il fallimento.Amministrazione straordinaria speciale --> l'imprenditore può richiedere direttamente la procedura senza passare dal controllo giudiziale (che può essere rimandato ad un momento successivo) e chiede anche la nomina del commissario straordinario che può proporre un concordato ai creditori e chiedere loro la soddisfazione dei crediti in forme diverse come l'attribuzione di azioni o obbligazioni.La liquidazione coatta amministrativa riguarda settori considerati di interesse pubblico o sottoposti a particolari controlli (per le banche è disciplinata dal TUB): banche, enti pubblici, società cooperative. Può essere proposta anche per gravi irregolarità di gestione, anche in assenza di vera e propria crisi economica. Dove viene insolvenza può sempre essere disposta la liquidazione coatta amministrativa e di regola questo esclude il fallimento. Se non viene escluso si applica la regola della precedenza della procedura attivata prima. La finalità non è la conservazione ma la liquidazione dell'impresa. Si procede così: 1) liquidazione del patrimonio; 2)soddisfazione dei creditori; 3) distribuzione dell'eventuale residuo ai soci.

Soluzioni negoziate e prevenzione della crisiNel titolo terzo della legge fallimentare si fa riferimento alle soluzioni negoziate: concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti. Si possono utilizzare ogni qualvolta si ravvisi uno stato di crisi (anche senza insolvenza). L'obiettivo è quello di ristrutturare i debiti dell'impresa. La normale conclusione è il salvataggio, ma a volte si arriva anche alla liquidazione. Hanno carattere volontario potendo essere disposte da parte del debitore e fondamento pattizio (serve il consenso dei creditori).L'imprenditore può altresì predisporre un piano di risanamento dell'esposizione debitoria che porta al riequilibrio della situazione finanziaria dell'impresa; pone l'impresa al riparo da future azioni revocatorie per gli atti compiuti in attuazione di questo piano; è un atto unilaterale; non serve il consenso dei creditori; non incide direttamente sui creditori. Questo tipo di piano viene definito un concordato stragiudiziale: sono accordi spesso stipulati tra imprenditore e suoi maggiori creditori, di solito le banche che spesso sono chiamare a supportare la prosecuzione dell'attività mediante la concessione di nuova finanza. Sono vincolanti solo per coloro che li sottoscrivono e quindi si richiede che ci sia un adesione molto elevata da parte dei creditori (ai quali di solito è chiesto di non richieder i pagamenti loro spettanti) e che siano reperite le risorse necessarie per il soddisfacimento integrale dei creditori non aderenti al piano.

Stato di crisi --> concordato preventivo, accordi di ristrutturazione debiti, piani di risanamento.Stato di insolvenza --> fallimento, amministrazione straordinaria, liquidazione coatta amministrativagravi irregolarità gestionali o cause diverse dalle precedenti --> liquidazione coatta amministrativa.L'insuccesso di tentativi negoziali preliminari di soluzione della crisi sfocia il più delle volte nell'insolvenza e nelle procedure concorsuali che la presuppongono, dando luogo ad una consecuzione di procedure. Analoga cosa succede quando l'insolvenza con possibilità di recupero si trasforma a insolvenza senza possibilità di recupero.

CAPITOLO IV – AMBITO DI APPLICAZIONE DELLE DISCIPLINE DELLE CRISI.Le discipline della crisi d'impresa sono applicabili alle imprese commerciali private non piccole. Esistono però due principali deroghe a questo. La prima è per le imprese che se pur astrattamente soggette al fallimento, sono inserite dalla legge nell'ambito della liquidazione coatta amministrativa. L'altra deroga invece è per quelle che invece vengono preposte all'amministrazione straordinaria.In linea di principio prima di tutto è necessario individuare un soggetto passivo a cui assoggettare le procedure concorsuali (imprenditore fisico o società). Si parla di crisi dell'impresa, ma è all'imprenditore in crisi che si applicano le procedure concorsuali.

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La nozione generale di impresaIl diritto fallimentare parte dalla nozione generale di imprenditore dell'articolo 2082 cc: “ è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”. Tutte le fattispecie che sono estranee dalla nozione generale sono escluse da fallimento e procedure concorsuali, cioè non rientrano nella nozione generale di impresa all'art 2082. Prima di tutto non è soggetta alle procedure concorsuali l'impresa occasionale: un insieme di atti distinti tra loro, separati dal punto di vista territoriale e funzionale non da impresa anche se sono attività economiche. Invece l'impresa stagionale e l'impresa costituita per il compimento di un singolo affare complesso, sono considerate imprese e quindi assoggettate a fallimento. L'imprenditore è considerato tale se c'è produzione o scambio di beni/servizi. Sono imprese le imprese di investimento e holding. Non lo sono invece le attività di godimento di beni o diritti (senza produzione di nuovi beni o servizi). L'attività di produzione deve essere attività economica: l'attività di mera erogazione non è impresa, anche se non è necessario lo scopo di lucro. È imprenditore chi si avvale di un organizzazione, non lo è chi non ce l'ha, ma è solo un lavoratore autonomo. Ne sono quindi escluse le professioni intellettuali perchè non hanno una propria organizzazione.

Le esclusioni dal fallimento: le imprese agricoleLe imprese agricole sono escluse dal fallimento anche se non espressamente e la loro esclusione deriva da ragioni legate alla tradizione e da istanze corporative: è una scelta politica legislativa. Secondo la nozione di impresa agricola all'art 2135 la nozione si estende anche alle attività connesse e questo arreca perplessità circa il fallimento perchè potrebbero rientrare nella categoria che le rende soggette alle procedure concorsuali. Anche anche le cooperative di imprenditori agricoli e i consorzi rientrano nell'art 2135, quindi non soggetti a fallimento.

Le imprese pubblicheGli enti pubblici sono espressamente esclusi dal fallimento: ogni ipotesi di impresa pubblica è esclusa, ma non le società a partecipazione pubblica. Il titolare è lo Stato o un ente pubblico territoriale (comune, province, regione) e non è pensabile che falliscano. Gli enti pubblici economici sono soggetti all'iscrizione nel registro delle imprese, ma non sono soggetti a fallimento per non interferire con l'interesse pubblico. Oggi gli enti pubblici stanno sparendo per la privatizzazione, trasformandosi in società di diritto privato: erano pubblici gli enti di gestione delle partecipazioni statali (Iri, Eni, Enel). In alcuni casi la privatizzazione è totale, in altri l'ente pubblico (lo Stato) mantiene la maggioranza, ma indipendentemente da questo sono cmq assoggettate a fallimento. Dunque le società di diritto privato a partecipazione pubblica sono soggette a fallimento.

Le imprese di piccole dimensioniLe aziende di piccole dimensioni sono escluse dalle procedure concorsuali a priori perchè le procedure sono inopportune in quanto complesse e onerose. I parametri per essere piccola impresa e quindi non soggetta a fallimento sono: ammontare complessivo annuo dell'attivo patrimoniale minore o uguale a 300.000 euro nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi annui non superiori a 200.000 euro sempre nel termine dei tre esercizi o di inizio dell'attività, debiti non scaduti minori o uguali a 500.000 euro. I dati sono aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia sulla base degli indici Istat. Ricordiamo che per i ricavi ci si riferisce a quelli che fanno parte del valore della produzione (ricavi delle vendite e delle prestazioni e altri ricavi e proventi di gestione caratteristica). Esclusi quelli esterni dalla gestione caratteristica (proventi finanziari, rivalutazioni, proventi straordinari). Per i debiti si calcola tutto il passivo meno il patrimonio netto e anche i debiti non scaduti. Per quanto riguarda i debiti scaduti invece non c'è fallimento se i debiti scaduti e non pagati agli atti di istruttoria prefallimentare sono inferiori a 30.000 euro.Ricordiamo che l'assoggettazione al fallimento prescinde dalla nozione di piccolo imprenditore dell'art 2083 (che si basa sul concetto di prevalenza del lavoro personale dell'imprenditore e dei familiari).Chi supera anche sono un parametro di quelli descritti prima non è più piccolo imprenditore ed è soggetto a fallimento.

Le forme di organizzazione di impresaDi solito le società sono organizzate in gruppi e quasi sempre la crisi investe tutti gli appartenenti al gruppo. Però ancora oggi è assente una disciplina organica dei gruppi insolventi. Quindi la verifica dei presupposti per il fallimento del gruppo si fa società per società. Per l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi invece le appartenenti al gruppo sono tutte fallite se fallisce la capogruppo anche senza ulteriore verifica.In caso di fallimento di patrimonio destinato ad un unico affare e si applicano esclusivamente le disposizioni sulla liquidazione della società e non le altre procedure concorsuali autonomamente al patrimonio.Nel caso ci siano soci illimitatamente responsabili la procedura concorsuale si estende anche a loro. Nel caso invece fallisca il socio non si estende la procedura alla società, ma il socio viene escluso di diritto dalla società (nel caso di società di persone). Si estendono le procedure concorsuali anche quando il socio illimitatamente responsabile non è una persona fisica. Però le procedure concorsuali non possono coinvolgere i soci unici di spa e srl.

Le imprese organizzate in forma non societariaPer gli enti non societari (consorzi, associazioni, fondazioni) bisogna fare delle considerazioni distinte. I consorzi sono sottoposti alle procedure concorsuali quando svolgono determinate fasi delle imprese consorziate (acquisto materie, distribuzione prodotti, etc) perchè siamo in presenza di attività commerciale.Le associazioni (riconosciute e non) e fondazioni sono soggette a procedure concorsuali quando esercitano un'attività d'impresa commerciale (fondazione che organizza corsi di istruzione per esempio).Abbiamo poi le imprese sociali cioè enti che esercitano senza scopo di lucro in pianta stabile e principale un'attività economica per produzione o scambio di beni/servizi di utilità sociale (dirette a finalità di interesse generale). Queste possono essere soggette a liquidazione coatta amministrativa.Per le imprese individuali diciamo che possono essere sottoposte a procedure concorsuali se non ricorrono i requisiti di cui all'art 1 comma 2 riguardanti le imprese di piccole dimensioni e che l'ammissione alla procedura intervenga nell'arco di un anno dalla morte dell'imprenditore o dalla cessazione dell'attività d'impresa.

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L’imputazioneIn linea di principio per individuare l'imprenditore si usa il criterio della spendita del nome: cioè colui che usa il nome nel traffico giuridico. Spesso però nella realtà giuridica ci sono veri imprenditori che agiscono indirettamente. Nelle società ci sono: soci occulti, società occulta, socio tiranno e socio sovrano. Nel caso di socio occulto se dopo la dichiarazione di fallimento viene scoperta l'esistenza di soci illimitatamente responsabili anche questi falliscono. Indici di socio occulto: sostegno finanziario, intervento in trattative con terzi, percezione di somme di denaro dalla società.Se dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale si scopre che fa parte di una società occulta fallisce anche questa.Altre volte invece succede che soggetti legati da parentela o amicizia con un imprenditore individuale che compaiono in atti (avvalli, fideiussioni, etc) portano terzi a far credere che ci sia una società (società apparente) ma non è così e a questi non si possono estendere le procedure concorsuali. Però la giurisprudenza spesso è favorevole.Socio tiranno e socio sovrano non sono sottoposti all'estenzione delle procedure concorsuali in quanto non sono personalmente responsabili dei debiti della società. Il socio tiranno utilizza la società come cosa propria senza rispettare le regole del diritto societario. Il socio sovrano invece rispetta le regole ma domina la società in quanto possessore della quota di maggioranza.Nelle snc tutti i soci rispondono illimitatamente delle obbligazioni anche se la gestione è riservato solo a uno o ad alcuni di essi. Nelle sas gli accomandatari sono tutti illimitatamente responsabili.Nel caso di srl con soci a responsabilità limitata che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti lesivi a società, soci o terzi, sono risarcitoriamente responsabili.Nel caso in cui l'esercizio dell'impresa sia fatto attraverso rappresentante (impresa dell'incapace) sarà dichiarato fallito il rappresentato e non il rappresentante.Il criterio della spendita del nome si segue anche nel caso in cui ci sia un imprenditore occulto che amministra l'impresa senza farlo ufficialmente, ma attraverso un prestanome (imprenditore palese). In questo caso è l'imprenditore palese, cioè il prestanome, ad essere sottoposto alle procedure concorsuali. L'imprenditore occulto secondo l'art 147 non è sottoposto alle procedure concorsuali. Diversamente succede nella società occulta.Si può procedere contro l'imprenditore occulto se si accerta che svolge autonoma attività d'impresa che consiste in finanziamento e direzione dell'impresa principale (holding). Infatti attività di finanziamento e gestione costituiscono attività commerciale. Questo però non aiuta molto i creditori del prestanome perchè questi ultimi si possono rifare solo sul patrimonio del prestanome non su quello dell'imprenditore occulto.

Ambito temporale di applicazione: il termine inizialeIl termine iniziale della procedura si identifica con l'acquisto del presupposto soggettivo per l'apertura della procedura. Il termine finale invece coincide con il decorso di un determinato periodo successivo alla perdita di tali presupposti.Si acquista la qualifica di imprenditore commerciale con l'effettivo esercizio dell'attività (principio di effettività) . Per le società invece si dice che non iniziano attività d'impresa con l'atto costitutivo, ma quando iniziano l'attività imprenditoriale.Non c'è una netta distinzione tra attività di organizzazione iniziali e quelle di gestione successiva (si intrecciano tra loro). Però non si può negare che gli atti di organizzazione iniziale sono atti a far acquistare la qualità d'imprenditore. Quindi già gli atti iniziali fanno guadagnare la qualifica di imprenditore e questo tutela i creditori iniziali che avranno pari trattamento rispetto ai successivi.Non è necessario che gli atti siano di natura rilevante, ma che questi atti iniziali siano tra loro coordinati e continuativi. Il compimento di veri e propri atti di gestione sarà necessario nelle ipotesi in cui l'impresa non richieda fasi iniziali di organizzazione della produzione (come per i mediatori o agenti di commercio).Quindi se in fase organizzativa iniziale si ha crisi di impresa si possono applicare le procedure concorsuali.Il termine iniziale per i soci si ha con l'acquisto della qualità di socio. La pubblicità dell'atto serve solo per l'opponibilità ai terzi.Per le imprese non societarie vale la stessa cosa anche se sarà necessario il compimento di più atti e non di uno solo.

Il termine finalePer quanto riguarda invece il termine finale le società possono essere dichiarate fallite entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese se l'insolvenza di è già manifestata prima della cancellazione oppure entro l'anno successivo se si manifesta dopo.Se invece manca l'iscrizione (società irregolari) non vuol dire che non ci sono limiti di tempo, ma che il termine annuale indica la data della cessazione effettiva delle attività. E lo stesso vale per gli imprenditori individuali non iscritti.Analoghi limiti di tempo si hanno per l'ex socio illimitatamente responsabile. Il fallimento di costui secondo l'art 147 l.g non può essere più dichiarato quando è decorso un anno dalla cessazione del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata, anche in caso di trasformazione, fusione o scissione se sono stati rispettati i doveri formali di informazione verso terzi.Per gli imprenditori individuali vale la stessa cosa che per le società, ma qui la cancellazione dal registro ha rilevanza relativa dato che ci si può riferire anche al momento dell'effettiva cessazione delle attività. Questo si applica anche agli imprenditori collettivi diversi dalle società (fondazioni, associazioni). Il momento di cessazione delle attività è sempre preceduto dalla liquidazione e si rimane imprenditore fino a quando si pongono in essere operazioni analoghe a quelle della gestione d'impresa. Quindi l'anno entro il cui si possono aprire le procedure concorsuali parte dalla disgregazione del complesso aziendale: momento in cui il complesso produttivo sia stato destrutturato in modo tale da non poter più proseguire la consueta attività. Secondo l'art 11 l.g anche nel caso di imprenditore defunto si possono applicare le procedure concorsuali dividendo il patrimonio del defunto da quello dell'erede senza ledere nè gli interessi dell'erede nè quelli dei creditori dell'imprenditore defunto. Il limite per l'imprenditore defunto per l'esposizione alle procedure concorsuali è di un anno dalla morte e, solo nel caso in cui l'imprenditore sia morto successivamente alla cessazione dell'impresa, dalla fine dell'attività commerciale.

Ambito territoriale di applicazioneC'è un esigenza di coordinamento tra i vari ordinamenti statali per evitare che venga messo sotto procedura concorsuale solo il patrimonio del debitore situato nello stato in cui si è aperta la procedura.Il giudice italiano può dichiarare fallimento dell'imprenditore che ha sede principale all'estero anche se è stata pronunciato già fallimento all'estero, occorre però la presenza di almeno una sede secondaria in Italia.

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Nel caso di paesi appartnenti all'unione europea si procede così. Lo Stato che ha la sede principale dell'impresa apre la procedura secondo le sue leggi e la porta avanti. Gli altri stati che hanno delle sedi secondarie possono aprire le loro procedure secondarie, ma solo di liquidazione riguardando soltanto i beni ubicati nel suo territorio. Quella secondaria può anche essere aperta prima di quella principale. Anche le secondarie seguono le regole dello stato in cui sono stata aperte. È previsto l'obbligo di informazione tra il curatore della procedura principale e quelli delle secondarie. Ogni creditore si può inserire sia nella procedura principale sia nella secondaria per soddisfare il proprio credito.

CAPITOLO V – LE SOLUZIONI CONCORDATARIE.

Profili generaliConcordato preventivo e fallimentare sono diventati centrali per valorizzare e promuovere l’autonomia privata nella soluzione della crisi. Possono prevalere sulla liquidazione fallimentare. Su questi il giudice ha solo funzione di controllo di legalità, ma non può sindacare sul contenuto e sulla convenienza. Amministrazione liquidazione e ripartizione dell’insolvente divengono residuali, cioè operano solo in caso di mancanza di soluzioni concordatarie. I concordati mirano all’autodisciplina dei rapporti con i creditori. Si traducono in modifiche dei loro diritti (come dilazioni di pagamento, decurtazioni o anche novazioni e trasformazioni di crediti. L’efficacia di queste decisioni concordatarie dipende dall’osservanza di una serie di regole formali e procedurali. È l’autorità giudiziaria che vigila sulla conformità alla legge.Si dividono dai concordati stragiudiziali di risoluzione delle crisi in quanto possono coinvolgere anche solo una parte del ceto creditorio, non offrono protezione rispetto all’avvio di azioni esecutive e conservative dei creditori e soprattutto non prevedono l’intervento dell’autorità giudiziaria. Fa solo eccezione l’accordo di ristrutturazione dei debiti perché segue precisi oneri procedurali e pubblicitari e soggetto a omologazione finale (art 182 l.g).Cioè che accomuna tutte le soluzioni concordatarie è la centralità del piano industriale-economico-finanziario mirante alla ristrutturazione del passivo in un ottica di risanamento dell’impresa. Sono anche accomunati da flessibilità in modalità, m,isure e tempi di soddisfacimento dei creditori.La soluzione concordataria si associa alla riorganizzazione della società. La decisione di concordato presenta però dei precisi regimi pubblicitari e formali. Secondo l’art 152 è sottoscritto da chi ha la rappresentanza negoziale e processuale della società, sulla base della preventiva decisione dell’organo competente. Nelle società personali il concordato deve essere approvato dalla maggioranza dei soci calcolata per quote di capitale e non soltanto dagli amministratori. Questi soci in caso di fallimento possono chiedere un concordato particolare, cioè rivolto a creditori sociali a particolari. L’art 152 comma 3 prescrive la forma materiale del verbale e la sua iscrizione nel registro delle imprese. Gli interessati al concordato sono molteplici e portatori di interessi diversi.

Contenuto proposte di concordato preventivo e fallimentareQualunque tecnica utile a prevenire il dissesto, a conservare e incrementare il valore dell’azienda, a ottimizzare il ricavato della liquidazione dei beni può essere impiegata, purchè non pregiudichi gli interessi dei creditori ed incontri il loro consenso maggioritario.Nella maggior parte dei casi il concordato tende a seguire l’impostazione del pagamento percentuale o dilazionato dei creditori, in modo da evitare di offrire loro un certo minimo, né costituire necessariamente delle garanzie esterne al patrimonio; si inducono i creditori a confidare nel risanamento e nel rilancio dell’azienda. Un terzo si può inserire nel concordato come assuntore (oltre che come garante o sovventore). L’assuntore si accolla i debiti dell’imprenditore insolvente con effetto cumulativo o liberatorio ricevendo i contropartita i beni e le attività a seguito dell’omologazione del concordato.A volte insieme al concordato sono ricollegate le proposte di ristrutturazione societaria, nelle quali gli interessi dei creditori si intrecciano e si conciliano quelli dei soci a conservare una qualche partecipazione nell’impresa.Ci sono anche altre forme di soddisfacimento dei creditori come la cessione delle attività o di accollo delle passività anche in blocco, che sono volte ad un trasferimento di patrimonio nell’ambito del concordato. In questa sede si può anche decidere una trasformazione del pagamento del debito da in denaro a qualcos’altro.

Suddivisione creditori in classi e trattamento dei creditori privilegiatiI creditori sono divisi in classi in base alla posizione giuridica e agli interessi economici omogenei. Nell’esecuzione forzata e nel fallimento per la regolazione del concorso tra i creditori ci sono regole rigide che non ammettono diversità di trattamento se non quelle legittime di prelazione oppure derivanti dai crediti prededucibili, che stabiliscono i rapporti tra creditori chirografari, privilegiati e della massa. Abbiamo invece un autoregolazione concordataria che consente soluzioni più flessibili, senza però alterare le legittime prelazioni. Ci sono varie motivazioni che hanno indotto alla suddivisione in classi dei creditori:- diverso atteggiamento dell’interesse del diverso tipo di creditore rispetto alla crisi d’impresa;- prevedibile incapienza dei beni costituenti la garanzia generica o specifica di taluni creditori;- rischio che espone il creditore in caso di liquidazione fallimentare, di non essere ammesso al passivo e di subire azioni

revocatorie o risarcitorie per iniziativa del curatore o degli altri creditori.L’omogeneità non è solo di condizione giuridica, ma anche di interesse economico. E questa omogeneità è controllata dal giudice che ha un potere di controllo preliminare sulla corretta suddivisione in classi.Ai creditori privilegiati non spetta il diritto di voto in sede di approvazione del concordato, a meno che non rinuncino alla prelazione di fronte a proposte di concordato che prevedono il loro parziale soddisfacimento.Sia il concordato fallimentare che quello preventivo prevedono il soddisfacimento parziale dei crediti con prelazione secondo l’art 124 e 160 l.g. Deve però essere illustrato specificatamente nel piano che accompagna la proposta dove viene indicato il valore di mercato del bene oggetto di garanzia e la prevedibile misura di soddisfacimento nel caso di vendita forzata sulla base di una relazione di un professionista scelto dal tribunale.Per i creditori con soddisfacimento parziale è previsto che diventino chirografari per l’importo residuo e acquistano diritto di voto. In questo modo si possono autotutelare con il dissenso e con l’eventuale opposizione all’omologazione del concordato.

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Presupposti della procedura e requisiti della domandaLa domanda di ammissione al concordato preventivo si presenta al tribunale in cui l’azienda ha la sede principale. I trasferimenti di sede avvenuti nell’anno precedente sono irrilevanti. La richiesta può essere presentata dall’imprenditore commerciale non piccolo che versa in stato di crisi o insolvenza e vuole prevenire ed evitare il fallimento. Si può presentare la proposta anche insieme ad un terzo assuntore interessato a rilevare le attività. In questo caso non è prescritto alcun particolare requisito soggettivo, se non quelli previsti dall’art 1 in generale, e nemmeno valutazioni di meritevolezza.Per quanto riguarda la documentazione, alla cancelleria del tribunale devono essere consegnati una serie di documenti essenziali alla valutazione di convenienza e di serietà della soluzione concordataria. Prima di tutto la proposta di concordato preventivo deve basarsi su un piano industriale-economico-finanziario tendente alla conservazione dell’impresa o al suo trasferimento a terzi o alla liquidazione dell’attività: in questo documento ci devono essere illustrati gli interventi di risanamento aziendale, le fonti di copertura del fabbisogno concordatario, i flussi di cassa derivanti dalla continuazione dell’attività, i ricavi attesi dall’alienazione dei cespiti e la possibilità di riequilibrio della situazione patrimoniale e finanziaria.Nel piano devono essere inseriti dei documenti necessari:a) relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria (necessario bilancio infrannuale secondo criteri di

continuazione o dismissione);b) stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause

di prelazione;c) elenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;d) valore dei beni e l’indicazione dei creditori particolari dei soci illimitatamente responsabili.Questi documenti fanno da controllo di trasparenza e correttezza dell’operazione all’esterno.Si deve presentare anche la relazione di un professionista in possesso dei requisiti richiesti all’art 67 comma 3 lettera d: iscritto nel registro dei revisori contabili e dotato dei requisiti di personalità e indipendenza richiesti all’art 28 lett. a e b, per la nomina a curatore fallimentare. Nella relazione il professionista deve accertare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano tramite:I) la corrispondenza alla realtà, non in termini assoluti, della rappresentazione della situazione economica e finanziaria offerta

dall’imprenditore in crisi. Qui il professionista controlla la tenuta della contabilità, della corretta rilevazione dei fatti di gestione e la corrispondenza del bilancio alle scritture contabili e agli accertamenti eseguiti:

II) la ragionevolezza delle previsioni formulate nel piano in ordine al recupero di redditività dell’impresa, ai ricavi e agli altri introiti attesi, alla possibilità di soddisfacimento dei creditori nei tempi e con le modalità programmate. Qui il professionista valuta anche la plausibilità delle ipotesi previsionali poste alla base del piano, nonché di attendibilità e coerenza del programma di risanamento o di liquidazione.

La domanda di concordato deve essere comunicata al pubblico ministero.

La transazione fiscaleL’art 182 ter ha introdotto nel concordato preventivo la transazione fiscale. I presupposti soggettivi e oggettivi per l’accesso dell’imprenditore alla transazione fiscale sono gli stessi previsti per il concordato preventivo. Il debitore può chiedere la dilazione o il pagamento parziale dei debiti tributari sia chirografari che con prelazione. Il trattamento dei creditori chirografari fiscali è uguale a quello dei creditori chirografari non fiscali, ma di “classe migliore”. Il trattamento invece dei creditori privilegiati fiscali è uguale a quello dei privilegiati non fiscali con gradi di privilegio non inferiore o posizione economica omogenea a quella delle agenzie fiscali.L’ufficio tributario e il concessionario alla riscossione hanno un termine di 30 giorni dalla presentazione per procedere alla liquidazione dei tributi e ad attestare l’entità del debito. Partecipano poi all’approvazione del concordato, ma secondo le leggi ordinarie, cioè esprimendo un voto favorevole o contrario.Nel 2007 è stata introdotta la possibilità di richiedere la transazione fiscale da parte dell’imprenditore in caso di accordo di ristrutturazione debiti.

L’ammissione alla proceduraLa domanda di concordato è sempre soggetta a controllo di ammissibilità. E dalla data di presentazione del ricorso fino al momento dell’omologazione ci sono alcuni effetti protettivi nei confronti dei creditori.Il tribunale verifica le condizioni per l’ammissione alla procedura e la correttezza della suddivisione in classi dei creditori. Ovviamente il tribunale non può sindacare sul contenuto dell’accordo.Se la domanda supera il vaglio preliminare del tribunale, questo dichiara aperta la procedura di concordato preventivo e conseguentemente:1) delega un giudice per la procedura;2) ordina che vengano convocati i creditori entro 30 giorni;3) nomina il commissario giudiziale;4) stabilisce il termine per il deposito di una somma commisurata alle presumibili spese di procedura (l’inosservanza di questo

onero può portare alla revoca dell’ammissione al concordato e alla dichiarazione di fallimento in corso di procedura).Dopo l’ammissione al concordato il debitore mantiene l’amministrazione dei beni e l’esercizio dell’impresa, però sotto il controllo del commissario giudiziale. Particolari atti di gestione non possono compiersi senza l’autorizzazione del giudice delegato, pena l’inefficacia nei confronti dei creditori anteriori al concordato.Durante il concordato i creditori non possono né agire esecutivamente né acquisire diritti di prelazione. Non possono ricevere pagamenti dei debiti scaduti prima o nel giorno di presentazione della domanda di ammissione alla procedura concordataria: il pagamento dei debiti potrà avvenire solo in ambito del concordato. Infatti, se avvenisse prima potrebbe essere diretto a frode degli altri creditori con conseguente revoca del concordato e apertura del fallimento.Se ci sono dei contratti pendenti essi proseguono, a meno che non portino a trattamenti preferenziali ad un creditore concorsuale rispetto agli altri, oppure eccedano l’ordinaria amministrazione.Il commissario giudiziale ha dei compiti specifici (art 165): compiti di verifica, riscontro e relazione; compiti di indagine, ispezione e acquisizione; verifica elenchi creditori e debitori; redazione inventario dei beni;

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almeno tre giorni prima dell’adunanza, presentazione di una relazione sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori;

può denunciare gli atti dolosi del debitore nei confronti del patrimonio (come occultamento attività o simulazione debiti) vigilanza continua sull’attività dell’imprenditore riferisce prontamente al giudice delegato il compimento di atti non autorizzati o cmq diretti a ledere i creditori; riferisce anche

della mancanza delle condizioni di ammissione alla procedura, come la non fattibilità del piano sul quale la proposta era basata.Il caso di dissesti il commissario deve riferirli subito al tribunale, il quale informa immediatamente il pubblico ministero e i creditori che possono chiedere fallimento in caso ci sia insolvenza e non solo crisi d’impresa. Ovviamente il debitore ha diritto di difendersi.

L’approvazione della propostaLa proposta di concordato è soggetta all’approvazione dei creditori con metodo collegiale, che richiama a grandi linee il modello dell’assemblea. Il commissario giudiziale convoca i creditori mediante un avviso indirizzato personalmente con data dell’adunanza e le proposte del debitore per intero. Nel caso di rilevante numero di creditori e di difficoltà di reperibilità si può pubblicare il testo integrale della proposta su uno o più quotidiani locali e/o nazionali. Il commissario ha anche l’obbligo di verifica della lista creditori, grazie alle scritture contabili messe a disposizione del debitore e ogni altro elemento.La relazione del commissario è fondamentale per i creditori e deve essere depositata prima dell’adunanza. Il commissario illustra anche la proposta definitiva del debitore e la discute in riunione dove possono partecipare creditori, fideussori e obbligati del debitore. Il debitore deve per forza essere presente personalmente, salvo casi di assoluto impedimento.La proposta può essere modificata fino a che non sia stato dato inizio alle votazioni.Eventuali contrasti sono risolti dal giudice e i creditori contestati ed esclusi sono legittimati a contestare tale provvedimento in sede di opposizione all’omologazione del concordato.La votazione può avvenire anche in più adunanze. Ogni adunanza deve essere verbalizzata analiticamente (indicazione nominativa dei voti, dell’ammontare dei crediti, e l’espressione di voto). Si tiene di conto anche delle adesioni per lettera, email, etc, che però devono pervenire entro 20 giorni dalla chiusura del verbale.Il concordato preventivo è approvato con voto favorevole della maggioranza dei creditori che rappresentano i creditori di maggioranza. Si rafforza così il potere negoziale dei creditori forti. Sono esclusi dal voto i coniugati, i parenti e gli affini del debitore e anche i cessionari e gli aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta di concordato, al fine di evitare l’alterazione del processo.Nel caso la proposta contempli più classi di creditori il concordato è approvato se nel maggior numero delle classi la proposta abbia riportato il voto favorevole della maggioranza dei crediti ammessi al voto. Se il singolo creditore non è d’accordo con la classe può contestare innescando un’apposita valutazione del tribunale.I creditori con privilegio, pegno o ipoteca, per i quali è previsto il soddisfacimento integrale del credito, non sono ammessi al voto, a meno che non rinuncino in parte alla prelazione diventando per la parte di credito non garantita dei chirografari.

Il concordato fallimentare: caratteri e finalitàAgli art 124-141 si tratta concordato fallimentare. È uno strumento tipico che la legge mette a disposizione dell’autonomia privata in relazione a situazioni di insolvenza. È una modalità di autoregolamentazione dell’insolvenza alternativa a quella legale. È uno strumento idoneo a determinare l’eliminazione successiva dell’insolvenza per effetto della stessa regolamentazione concordataria che comporta una esdebitazione più o meno intensa. È un modo di cessazione anticipata del processo di fallimento che viene soppiantato dal concordato e l’imprenditore potrebbe alla normale ripresa delle attività.Lo scopo di questo concordato è di ridistribuire ex-novo il valore attuale e il valore futuro dell’azienda e del patrimonio dell’insolvente. Questo valore potrà essere generato dal piano di riorganizzazione che accompagna la proposta di concordato. È possibile la partecipazione di un terzo assuntore o compartecipe al processo di ristrutturazione societaria. In questo caso c’è una cessione virtuale delle attività che si realizza grazie a tecniche traslative o solutorie utilizzate nel piano, alle operazioni finanziarie e societarie programmate e alle specifiche previsioni sulle modalità, misure e tempi di soddisfacimento dei creditori.Abbiamo un iter formale diverso rispetto a quello del fallimento. La proposta può essere presentata prima dell’accertamento del passivo sulla base di un semplice elenco provvisorio dei creditori predisposto dal curatore e sottoposto all’approvazione del giudice delegato. La proposta può prescindere anche dall’accertamento dell’attivo. La proposta può accelerare, sostanziare e surrogare il programma di liquidazione del curatore, soggetto all’approvazione del comitato dei creditori.

La presentazione della propostaL’iniziativa per la proposizione del concordato può essere assunta da qualsiasi interessato. L’autore della proposta non incontra limiti di tempo e non serve preventiva autorizzazione del giudice, ma solo il parere favorevole del comitato dei creditori. Solo il fallito ha restrizioni nella presentazione della proposta: non la può fare prima di un anno dalla dichiarazione di fallimento e non oltre i 2 anni dal decreto di esecutività dello stato passivo. Alla presentazione della proposta il giudice delegato deve chiedere il parere del curatore e poi anche il parere del comitato dei creditori (che deve essere per forza favorevole). Nel caso ci siano dei trattamenti differenziati per le diverse classi il tribunale deve controllare il corretto utilizzo delle classi. Se ci sono dei pagamenti parziali dei creditori privilegiati si deve tener conto della relazione di stima del bene. Se le proposte di concordato sono più di una devono essere valutate secondo il criterio del miglior soddisfacimento dei creditori con il minor sacrificio del titolare dell’impresa. Spetta cmq al comitato dei creditori la scelta finale sull’unica proposta da sottoporre all’approvazione dei creditori.Il giudice delegato comunica la proposta ai creditori avvisandoli che la mancata risposta entro il termine deciso (20-30 giorni) sarà considerata come voto favorevole. Se i destinatari sono tanti si pubblica la proposta su uno o più giornali locali e/o nazionali. Se la società ha emesso obbligazioni o strumenti finanziari il termine è prolungato. Vediamo che il legislatore pone rilevo alla tutela informativa e all’autodeterminazione dei creditori. Invece il ruolo dell’autorità giudiziaria è in questa fare limitato.

L’approvazione della propostaLa transazione collettiva predisposta per il concordato è imperniata sull’interesse e sulla volontà dei creditori al cui soddisfacimento la soluzione concordataria deve mirare. La proposta di concordato fallimentare deve ricevere l’assenso dei creditori, ma nell’approvazione non c’è la dimensione collegiale dell’adunanza che era presente nel concordato preventivo. L’art 127 attribuisce diritto di voto a tutti i creditori chirografari. Non hanno diritto di voti i creditori assistiti da prelazione per i quali è previsto il

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soddisfacimento integrale del credito. Possono però anche qui rinunciare alla prelazione come nel concordato preventivo. Si escludono dal voto i coniugi, parenti e affini come nel concordato preventivo.Il voto dei creditori non è espresso in un adunanza, ma attraverso il metodo del silenzio assenso; questo indebolisce la posizione dei piccoli creditori. Il concordato fallimentare è approvato quando riporta il voto favorevole della maggioranza dei creditori ammessi al voto. Quando invece la proposta prevede la suddivisione in classi il concordato è approvato se nel maggior numero delle classi essa abbia riportato il voto favorevole dalla maggioranza dei crediti.

Omologazione del concordato preventivo e fallimentarePer produrre effetti i concordati devono essere omologati dal tribunale, cioè deve essere verificata la conformità alla legge.Per quanto riguarda il concordato preventivo se in questo non si raggiungono le maggioranze il giudice delegato riferisce al tribunale per un eventuale dichiarazione di fallimento, a meno che non sia fatta nuova proposta. Se le maggioranze invece sono raggiunte il tribunale fissa un’udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale, disponendo la pubblicazione del provvedimento. Almeno 10 giorni prima dell’omologazione devono costituirsi debitore, commissario giudiziale, creditori dissenzienti e ogni altro controinteressato all’omologazione. L’omologazione avviene entro sei mesi e può essere prorogata per altri 60 giorni. Se non ci sono opposizioni in tribunale omologa il concordato preventivo con decreto motivato non soggetto a gravame.Se invece sono stata opposte contraddizioni all proposta il giudizio di omologazione è celebrato in contraddittorio delle parti con le forme di procedimento in camera di consiglio, ma con in istruttoria esaustiva, potendo il tribunale assumere anche di ufficio tutte le informazioni e prove necessarie, delegando uno dei componenti del collegio. Questo potere deve ovviamente commisurarsi ad un controllo di legittimità.Il procedimento si conclude con decreto motivato che omologa il concordato e rigetta le opposizioni. Il tribunale nomina uno o più liquidatori, determina le modalità di liquidazione e designa un comitato di 3 o 5 creditori per assistervi. Il decreto di omologazione viene comunicato al proponente e al commissario giudiziale e pubblicato. Se invece viene respinto il tribunale, su istanza dei creditori o del pubblico ministero (accertati i presupposti degli art 1 e 5), dichiara il fallimento del debitore con sentenza.Si può fare “reclamo” dinnanzi alla corte d’appello all’omologazione e anche alla possibile sentenza di fallimento.Per quanto riguarda il concordato fallimentare se non viene omologato comporta l’ordinaria ripresa del fallimento. Se invece sono raggiunte le maggioranze e la proposta è stata approvata il giudice delegato fa il modo che sia data immediata comunicazione al proponente, affinchè richieda l’omologazione del concordato, al fallito e ai creditori dissenzienti. Viene poi fissato un limite tra i 15 e i 20 giorni per fare opposizione e depositare una relazione motivata con decreto definitivo da parte del comitato dei creditori (in mancanza vi provvede il curatore nei successivi sette giorni).Con questo si avvia il giudizio di omologazione e i dissenzienti all’omologazione devono fare ricorso al giudice per opporsi. Per quanto riguarda l’omologazione con o senza opposizioni ci si comporta come per il concordato preventivo. In caso di omologazione con giudizio in contraddittorio si può fare reclamo dinnanzi alla corte d’appello entro 30 giorni come per il concordato preventivo. Poi si può anche ricorrere alla cassazione entro 30 giorni. Se si accoglie l’opposizione si blocca l’iter del concordato.

I poteri dell’autorità giudiziariaPassiamo al problema dell’incidenza del potere giudiziale in fase di omologazione passando per tre punti di vista per risolvere il problema (con soluzioni diverse):1) controllo di omologazione con portata molto ridotta: solo controllo dei presupposti normativi di accesso al concordato e di

conseguimento delle maggioranze. Mero controllo di legittimità formale;2) in caso di approvazione del concordato a maggioranza per classi e dissenso da parte di un creditore appartenente a classe

minoritaria il giudice ha il potere di crash down ( cioè ingozzare) per neutralizzare comportamenti ostruzionistici di alcune minoranze che cmq non otterrebbero un trattamento migliore in caso di liquidazione coattiva del patrimonio. Il tribunale deve però cmq procedere a delle verifiche. Sembra essere un vero e proprio controllo di merito, un controllo di legalità sostanziale;

3) in caso di opposizioni individuali all’omologazione al giudice spetta un controllo di correttezza. Cioè controllare che coloro che si sono opposti non lo facciano per scopi personali, portando così conflitto di interesse a danno degli altri creditori.

Efficacia ed esecuzione dei concordatiL’omologazione conclude la procedura di concordato preventivo che produce subito effetti al di là delle possibili impugnazioni (il decreto è provvisoriamente esecutivo): tutti gli effetti sono contemporanei a meno che non sia disposto diversamente. Con l’omologazione del concordato preventivo in particolare:- cessano gli effetti tipici della ammissione al concordato preventivo, l’imprenditore riacquista la piena disponibilità del suo

patrimonio e i creditori riprendono libero esercizio dei loro diritti;- gli organi della procedura decadono dalle loro funzioni ed assumono compiti di mera sorveglianza sull’adempimento del

concordato;- il programma concordatario diviene obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di ammissione.Nelle società di persone (commerciali) e nelle sapa il concordato si estende ai debiti sociali e ai soci illimitatamente responsabili, salvo patto contrario.Dall’omologazione dipendono dunque sia l’effetto modificativo, estintivo o novativo delle obbligazioni dell’imprenditore, si l’esdebitazione, sia la possibile riorganizzazione dell’impresa, della struttura societaria e del patrimonio dell’imprenditore.Dopo l’omologazione si ha l’esecuzione del concordato con pagamento dei creditori e deposito delle somme spettanti ai creditori contestati, condizionali e irreperibili. Una volta omologato il concordato la sua esecuzione fa si che gli atti siano protetti dalla revocatoria fallimentare.I nuovi debiti sorti in occasione e in funzione del concordato sono “prededucibili” e quindi devono essere soddisfatti con preferenza rispetto ai crediti concorsuali. Sull’adempimento del concordato vigila il commissario giudiziale. E vigila anche sul possibile assuntore.Dopo l’omologazione il concordato fallimentare produce i suoi effetti solo quando diviene definitivo, cioè quando sono esaurite le impugnazioni. Dopo l’omologazione il curatore presenta il rendiconto sulla gestione e il tribunale chiude il fallimento. Gli effetti dell’omologazione del concordato fallimentare sono:

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- cessano gli effetti del fallimento sul patrimonio del fallito, il quale ne riacquisisce la piena disponibilità, entro i limiti del concorsdato;

- decadono gli organi del fallimento, salvo per i compiti di sorveglianza;- il curatore perde la sua legittimazione processuale e le azioni derivanti dal fallimento non possono essere proseguite.Nelle società di persone (commerciali) e nelle sapa il concordato fallimentare è efficace anche di fronte ai soci illimitatamente responsabili. L’omologazione del concordato fallimentare ha effetto esdebitativo consistente nella liberazione dell’imprenditore dai debiti residui. Il concordato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori all’apertura del fallimento.L’omologazione da il via alla fase finale dell’esecuzione del concordato fallimentare che deve avvenire in conformità del contenuto della proposta approvata dai creditori.Ci si accerta poi della completa esecuzione e questo accertamento poi viene pubblicato e affisso come il decreto di omologa.

Risoluzione ed annullamento dei concordatiSi arriva a risoluzione del concordato preventivo o fallimentare se non si costituiscono le garanzie promesse e si ha inadempimento degli obblighi derivanti da concordato. È molto affine alla risoluzione del contratto per inadempimento. La risoluzione viene pronunciata dal tribunale su richiesta di un possibile creditore con sentenza reclamabile e provvisoriamente esecutiva. Il ricorso deve essere fatto entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto. Non possono proporre risoluzione i creditori concorsuali nei confronti dei quali il terzo opponente abbia limitato inizialmente la propria responsabilità. Sul piano sostanziale la risoluzione ha portata estintivo-costitutiva poiché elimina tutti gli effetti del concordato e specialmente quello esdebitativo, conservando però i risultati già prodotti nel frattempo.Sul piano processuale nel caso del concorsato preventivo il tribunale procede alla dichiarazione di fallimento su istanza dei creditori interessati o del pubblico ministero, dopo aver riscontrato lo stato di insolvenza ovviamente. Nel caso di concordato fallimentare il tribunale dispone la riapertura del fallimento dato che era già stato dichiarato.Il concordato può anche essere soggetto ad annullamento, su istanza del curatore fallimentare o del commissario giudiziale o di qualunque creditore, quando si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo o è stata sottrratta e dissimulata una parte rilevante dell’attivo. Si esegue lo stesso procedimento e si producono gli stessi effetti della risoluzione.

Gli accordi di ristrutturazione dei debitiL’art 182 bis si occupa degli accordi di ristrutturazione dei debiti che presuppone il raggiungimento di un accordo con una parte dei creditori, rappresentati da una maggioranza qualificata di almeno il 60%. L’accordo va depositato presso il tribunale competente, pubblicato nel registro delle imprese e omologato. Questi accordi vincolano solo i creditori che li sottoscrivono. Chi non lo sottoscrive mantiene tutti i suoi diritti di credito, ma non può eseguire azioni cautelari e esecutive nel periodo di 60 giorni dalla pubblicazione dell’accordo.L’imprenditore deve depositare l’accordo presso la cancelleria del tribunale competente con una documentazione uguale a quella prescritta per il concordato preventivo e di una relazione sull’attendibilità dell’accordo con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei, redatta da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e dotato dei requisiti di professionalità e indipendenza richiesti dall’art 28 lett a e b per la nomina di curatore fallimentare.Il debitore si deve anche occupare della pubblicazione sul registro delle imprese. Prima della pubblicazione non produce effetti nemmeno tra le parti stipulanti. L’accordo deve essere omologato con decreto motivato reclamabile dinanzi alla corte d’appello. L’omologazione porta all’esenzione da revocatoria fallimentare di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo.In assenza di opposizioni da parte di controinteressati il tribunale decorso il termine di 30 gg procede all’omologa dell’accordo di ristrutturazione debiti, in seguito al mero controllo di regolarità della documentazione e al riscontro dei requisiti di legge, sempre con la possibilità di assumere d’ufficio altre informazioni.Se invece ci sono state delle opposizioni l’omologazione dell’accordo assume natura di procedimento con pluralità di parti e postula la definizione in contraddittorio delle questioni insorte. L’opposizione dovrebbe proporsi con ricorso. Si instaura quindi una controversia che può riguardare profili di legittimità, sia formale, sia sostanziale dell’accordo senza tuttavia travalicare in un controllo di merito.La fase esecutiva è rimessa la diritto comune dei contratti. I creditori estranei qualora non vengano pagati alla scadenza possono intraprendere ogni opportuna iniziativa a tutela dei loro diritti e se del caso chiedere il fallimento dell’imprenditore. I creditori aderenti possono agire per la risoluzione dell’accordo. La risoluzione dell’accordo non dovrebbe cmq annullare gli effetti ottenuti in esecuzione di esso anche se ha effetto tendenzialmente retroattivo. Diversamente succede invece in caso di annullamento.

CAPITOLO VI – IL FALLIMENTO- Apertura e chiusura della procedura.

Apertura della procedura e dichiarazione di fallimento.Si apre il fallimento con la sentenza pronunciata dal tribunale del luogo in cui è situata la sede principale dell’impresa. Il tribunale deve procedere all’accertamento dello stato di insolvenza e vi provvede con sentenza. Con sentenza dichiara anche il fallimento in estensione al socio illimitatamente responsabile di società già fallita.La procedura può essere aperta in via autonoma oppure in seguito alla conversione della procedura di amministrazione straordinaria o in consecuzione della procedura di concordato preventivo.L’amministrazione straordinaria si converte in fallimento: durante la procedura quando questa non risulta più utile al termine della procedura se la ristrutturazione non ha portato l’imprenditore ad uno stato di solvibilità quando al termine non siano stati ceduti i complessi aziendali che dovevano essere ceduti.Il concordato preventivo si trasforma in fallimento: quando la proposta è dichiarata inammissibile quando non si raggiungono le maggioranze richieste per la sua approvazione quando il commissario giudiziario accerta che il creditore ha occultato parte dell’attivo ha dolosamente omesso di denunciare

uno o più crediti, esposto false passività o commesso altre frodi

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ipotesi in cui il debitore compia atti non autorizzati o cmq diretti a frode nei confronti delle ragioni dei creditori mancato deposito da parte del debitore delle somme necessarie per l’intera procedura risoluzione o annullamento del concordatoIn questi casi il fallimento non è automatico, ma si deve accertare l’insolvenza del debitore: per questo viene dichiarato con sentenza.Competente a dichiarare il fallimento è il tribunale del luogo dove ha sede principale l’impresa: cioè dove è concretamente svolta l’amministrazione e la gestione delle attività.La sede dell’impresa in forma societaria coincide con quella della società. Per l’impresa individuale, e cmq l’impresa non societaria, si guarda al registro delle imprese. Se la sede iscritta nel registro delle imprese non è quella effettiva si deve allora far riferimento a quella effettiva. Nel caso di pluralità di sedi va presa in considerazione quella principale. Se la principale è all’estero si fa allora riferimento a quella secondaria in Italia (ovviamente solo se esiste una secondaria in Italia). In caso venga trasferita la sede prima della dichiarazione di fallimento, però rimanendo sempre in Italia, si decide che il trasferimento di sede è irrilevante se è avvenuto entro l’anno prima del fallimento. Se invece il trasferimento della sede è all’estero ed è stato chiesto prima della dichiarazione di fallimento questo serve ad escludere la giurisdizione italiana dalla procedura: non la esclude nel caso il trasferimento sia stato fatto dopo la dichiarazione di fallimento.Per accertare la competenza si controlla l’ubicazione della sede un anno prima della presentazione dell’istanza di fallimento. Invece per quanto riguarda la giurisdizione essa si può affermare se al momento dell’istanza di fallimento l’impresa ha sede (almeno secondaria) in Italia.

L’iniziativa per la dichiarazione di fallimento.Il tribunale può dichiarare fallimento su ricorso del debitore, di uno o più creditori, su richiesta del pubblico ministero, ma anche d’ufficio. La richiesta di fallimento da parte di un creditore non lo ammette direttamente al passivo: per essere ammesso tutti i creditori devono fare domanda. Possono chiedere fallimento anche i creditori sprovvisti un credito esecutivo, oppure liquido o non esigibile, oppure ancora oggetto di accertamento giudiziario non definitivo. Il debitore invece non è solo legittimato a chiedere fallimento, ma è obbligato a farlo, nel caso in cui la mancata richiesta di fallimento aggravi ancora maggiormente la situazione di crisi. L’omissione della richiesta è sanzionata penalmente, integrando gli estremi della bancarotta semplice.Nelle società l’organo competente a chiedere il fallimento è quello amministrativo, infatti solo gli amministratori rispondono penalmente dell’aggravato dissesto derivante dall’omissione della richiesta di fallimento.La documentazione da presentare alla richiesta di fallimento: scritture obbligatorie contabili (anche fiscali) dei tre esercizi precedenti (oppure dalla nascita dell’impresa se di minore durata); elenco completo delle attività con descrizione dei beni e relativo valore; elenco dei creditori e di coloro che hanno diritti reali sui beni con indicazione dei beni stessi; ammontare ricavi lordi dei tre esercizi precedenti.La legge non pone conseguenze all’omissione dell’obbligo di documentazione. Unica conseguenza è limitata all’ordine del tribunale al fallito con la stessa sentenza di fallimento di depositare (entro 3 giorni) la documentazione in esame, ponendo delle sanzioni penali in caso di inottemperanza a tale ordine.Il pubblico ministero può chiedere fallimento in caso di insolvenza conclamata: cioè manifestata da specifici fatti oggettivi (fuga, irreperibilità, latitanta dell’imprenditore, chiusura dei locali dell’impresa, trafugamento, diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore) oppure emersa nel corso di un procedimento, penale o civile, su segnalazione del relativo giudice. Può chiedere anche fallimento per l’imprenditore che risulti già insolvente, non può però svolgere indagini per verificare quali imprenditori possono dirsi insolventi. E non può avere potere sostitutivo di fronte all’inerzia delle parti. L’iniziativa del pubblico ministero è principalmente diretta contro i reati fallimentari, per i quali l’azione penale può essere esercitata solo dopo la dichiarazione di fallimento, anzi, dopo la comunicazione della sentenza. Può chiedere fallimento anche a seguito della segnalazione del giudice, in caso l’insolvenza sia sorta nel corso di un procedimento. Apparte la riapertura del fallimento in caso di risoluzione o annullamento del concordato fallimentare il giudice non può richiedere il fallimento d’ufficio. Anche nei casi di consecuzione a concordato preventivo la dichiarazione di fallimento presuppone l’accertamento dell’insolvenza. L’ipotesi di estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili la è trattata dalla legge secondo due casi differenti:1) soci di cui si conosceva l’esistenza anche prima della dichiarazione di fallimento. In questo caso il loro fallimento è automatico

a quello della società e non servono particolari iniziative;2) soci della cui esistenza si è saputo successivamente. Qui il fallimento deve essere richiesto separatamente o dai creditori, o dal

curatore fallimentare, o dagli altri soci già dichiarati falliti.

L’istruttoria prefallimentare.Alla presentazione del ricorso segue una fase di istruttoria prefallimentare dove il tribunale verifica:a) la propria competenzab) i presupposti sostanziali per la dichiarazione di fallimentoc) il mancato decorso dell’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese se l’insolvenza si è manifestata prima della

cancellazione o entro l’anno successivod) dai relativi atti risultino debiti scaduti e non pagati per un importo pari ad almeno 30.000 euro.All’istruttoria fallimentare partecipano debitore e creditore che ha richiesto il fallimento. Devono essere convocati con decreto apposto in calce al ricorso. Il decreto impone che il debitore depositi i relativi bilanci degli ultimi 3 esercizi, un quadro della situazione patrimoniale economica e finanziaria aggiornato e poi indica un termini, non inferiore a sette giorni prima dell’udienza, entro cui possono essere presentate memorie difensive, documenti e relazioni tecniche. Se ricorrono situazioni di particolare urgenza i tempi possono essere abbreviati dal presidente del tribunale; può decidere che il ricorso e il decreto per l’udienza siano comunicati alle parti con ogni mezzo idoneo.Vanno convocati i soci illimitatamente responsabili prima di dichiarare il fallimento. Al socio dovrà essere notificata con un preavviso di almeno 15 gg, una copia dell’istanza del curatore con l’indicazione dei motivi che ne giustificano l’estensione e il decreto che fissa l’udienza per la comparizione dinanzi al tribunale.Il procedimento è volto all’accertamento da parte del tribunale dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e può richiedere

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eventuali informazioni urgenti. Dispone la convocazione del debitore, ordina il deposito dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, nonché di una situazione patrimoniale economica e finanziaria aggiornata, infine prosegue senza indugio all’audizione delle parti.Il tribunale ha il potere di disporre d’ufficio (quindi autonomamente) l’assunzione dei mezzi istruttori (c.d principio inquisitorio).Nei mezzi istruttori si può anche richiedere una consulenza tecnica di parte. Però per evitare che i tempi troppo lunghi di istruttoria prefallimentare possano ledere il patrimonio e in generale l’organizzazione d’impresa il tribunale può emettere provvedimenti cautelari e conservativi (sequestro dell’azienda o dei beni, sospensione dei pagamenti, etc.). L’efficacia di questi procedimenti è limitata alla durata del procedimento: destinati ad essere revocati in caso di rigetto dell’istanza di fallimento, invece nel caso di accoglimento possono essere confermati dalla sentenza dichiarativa di fallimento.Una volta chiusa la fase di istruttoria il tribunale provvederà, nel caso lo ritenga opportuno, a dichiarare il fallimento mediante sentenza. In caso non ritenga opportuno l’apertura di fallimento emetterà provvedimenti diversi a seconda dei casi:a) difetto di competenza. Nel caso il tribunale si ritenga non competente, il tribunale trasmette gli atti al tribunale che ritiene

competente, il quale accerta la propria competenza e dispone entro 20 gg la prosecuzione della procedura provvedendo alla nomina del giudice delegato e del curatore. Restano salvi gli effetti degli atti compiuti nella precedente istruttoria. Nel caso invece anche questo tribunale non si ritenga competente (conflitto negativo di competenza) il tribunale dichiarato competente potrà richiedere d’ufficio un regolamento di competenza. Esiste anche il conflitto positivo di competenza quando due tribunali si ritengono competenti e abbiano entrambi dichiarato fallimento: prosegue il tribunale che si è pronunciato per primo il secondo se non intende richiedere un regolamento d’ufficio di competenza deve trasmettere gli atti al primo;

b) superamento dei limiti dimensionali. Caso in cui il tribunale si è ritenuto competente, ma ha accertato, insieme all’insolvenza, il superamento delle soglie dimensionali per l’amministrazione straordinaria: qui il tribunale deve procedere d’ufficio a dichiarare lo stato d’insolvenza e non il fallimento;

c) in tutti gli altri casi a fronte del mancato accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento il tribunale si limiterò a respingere l’istanza, con decreto movimento, provvedendo contestualmente a revocare gli eventuali provvedimenti cautelari o conservativi. Il decreto è comunicato dal cancelliere alle parti.

Il creditore ricorrente o il pubblico ministero nel termine di 30 gg dalla comunicazione, possono presentare alla corte d’appello un reclamo contro la sentenza di rigetto (il debitore non può). L’unica eccezione è quella del socio illimitatamente responsabile dichiarato fallito in estensione ad una società che può proporre reclamo contro il rigetto di un’istanza per la dichiarazione di fallimento di un altro socio illimitatamente responsabile della medesima società.Il procedimento il corte d’appello è volto ad accertare i presupposti per la dichiarazione di fallimento. La trattazione si svolge in camera di consiglio, nel rispetto del contraddittorio delle parti che devono essere sentite, e anche qui il giudice può disporre d’ufficio i mezzi istruttori. Al termine se il giudice rigetta il ricorrente potrà di nuovo presentare una nuova istanza di fallimento corredata da nuovi elementi. In caso invece accolga il ricorso la corte d’appello non può dichiarare fallimento, ma rimettere gli atti al tribunale competente, il quale provvederà a dichiarare fallimento, sempre che i presupposti nel frattempo non siano venuti meno. In questo caso fa eccezione la decorrenza del termine annuale che si computa a partire dal decreto della corte d’appello e non della sentenza del tribunale.

La sentenza dichiarativa di fallimento.La sentenza dichiarativa di fallimento apre il fallimento e con essa il tribunale provvede a:1) nomina del giudice delegato e del curatore;2) fissa l’adunanza dei creditori entro 120 gg (o 180 in caso di procedura particolarmente complessa) in cui si esaminerà il passivo;3) assegna un termine di 30 gg prima dell’adunanza per la presentazione delle domande di ammissione al passivo dei creditori e

per la rivendicazione o separazione da parte di terzi che vantino diritti reali o personali su beni del fallito;4) nel caso non vi abbia già provveduto il debitore il tribunale ordina al fallito il deposito del bilancio e delle scritture contabili

fiscali, nonché l’elenco dei creditori5) può anche predisporre l’esercizio provvisorio dell’impresa se dall’interruzione può derivare danno grave, purchè la

continuazione non arrechi pregiudizio ai creditori.La sentenza deve essere pubblicata mediante deposito in cancelleria. Entro il giorno successivo deve essere notificata al fallito e comunicata al curatore, pubblico ministero e a chi abbia assunto l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento. Deve poi essere iscritta nel registro delle imprese.La sentenza dichiarativa è subito esecutiva e in particolare dal momento della pubblicazione in cancelleria. Produce però effetti nei confronti di terzi solo dopo la pubblicazione sul registro delle imprese.L’efficacia della sentenza non viene sospesa nemmeno nel caso in cui essa venga impugnata, però la legge consente di sospendere una specifica parte della procedura, cioè la liquidazione dell’attivo. In caso di reclamo della sentenza le parti e il curatore possono presentare alla corte d’appello istanza di sospensione della liquidazione dell’attivo.L’apertura della procedura concorsuale rappresenta il presupposto oggettivo per la punibilità di determinati comportamenti posti in essere non solo durante la procedura, ma anche prima della stessa. La sentenza incide sulla gravità penale degli atti, infatti i reati societari sono puniti a titolo di bancarotta fraudolenta con rilevante aumento della pena.

Gli effetti processuali.I processi pendenti alla data di dichiarazione di fallimento si interrompono e l’interruzione è automatica. Non si possono proseguire nemmeno le azioni esecutive o cautelari sui beni compresi nel fallimento.Se sono pendenti procedure esecutive individuali il curatore può subentrare al posto del creditore che le ha richieste. In alternativa il curatore può decidere che la vendita coattiva avvenga in sede fallimentare ed allora l’esecuzione individuale sarà dichiarata improcedibile su istanza del curatore.Si interrompono i processi perché il fallito perde la capacità processuale e sarà sostituito dal curatore in tutti i giudizi attivi o passivi, da promuovere o già iniziati.I procedimenti arbitrali si possono continuare solo quando la clausola compromissoria sia contenuta in un contratto che continua nonostante l’avvenuta dichiarazione di fallimento di una delle parti. Il curatore in questo caso subentrerà al fallito, previa autorizzazione del giudice. Non può invece essere proseguito il procedimento arbitrale che si basa sulla clausola di un contratto scioltosi per effetto del fallimento. Ci si riferisce non solo all’arbitrato rituale, ma anche e soprattutto a quello irrituale: nel secondo caso non è il giudice ad autorizzare il curatore, ma il comitato dei creditori.

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La sentenza dichiarativa incide sensibilmente sui giudizi promossi al fine di far valere azioni derivanti dal fallimento e che cioè si pongono all’esterno della procedura fallimentare. Essi rientrano, a prescindere dal loro valore, nella competenza del tribunale che ha dichiarato il fallimento e si svolgono secondo le regole di cognizione ordinaria e non secondo il procedimento camerale del fallimento. Per quanto riguarda i giudizi di lavoro si seguono le regole sopra descritte. Così l’accertamento dei crediti di lavoro nei confronti dell’imprenditore fallito è assoggettato alla disciplina dell’accertamento di crediti ai fini del concorso; le controversie nelle quali si discuta sull’effetto del fallimento sul rapporto di lavoro sono attratte nella competenza del tribunale fallimentare; così anche le controversie promosse dai lavoratori a seguito dell’esercizio provvisorio dell’impresa; tutte le altre controversie continuano a rimanere di competenza del giudice del lavoro.

Giudizio di reclamo.Con la sentenza dichiarativa di fallimento può essere fatto reclamo da parte di chi intenda contestare la sussistenza dei presupposti soggettivi o oggettivi, nel momento in cui è stato dichiarato fallimento.Il reclamo si fa con ricorso alla corte d’appello, da parte del debitore, del socio dichiarato fallito, o di ogni altro interessato, nel termine di 30 gg decorrenti o dalla data di notificazione della sentenza (per debitore e socio) o dalla pubblicazione nel registro delle imprese (per tutti gli altri), o cmq entro un anno dalla pubblicazione nel caso non siano stati attuati tali adempimenti pubblicitari.Il ricorso deve contenere: indicazione della corte d’appello competente; generalità dell’impugnante e elezione del domicilio nel comune in cui ha sede la corte d’appello; esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l’impugnazione, con le relative conclusioni; indicazione dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti prodotti.Salva la possibilità di richiedere la sospensione della liquidazione dell’attivo, non si sospende la sentenza dichiarativa di fallimento.Nei 5 giorni successivi al deposito del ricorso il residente della corte d’appello designa il relatore e fissa la data dell’udienza di comparizione da tenersi entro 60 giorni. Il reclamate entro 10 giorni dalla comunicazione del decreto dovrà notificarlo unitamente al reclamo, al curatore e alle parti resistenti. Tra la data della notifica e quella dell’udienza devono passare almeno 30 gg. Dovrebbe esaurirsi in una sola udienza.Nel caso che i presupposti siano ritenuti giusti dalla corte d’appello questa si limita a rigettare il reclamo con sentenza da notificare al reclamante che può entro 30 gg fare ricorso in cassazione. Nel caso invece venga accolto il reclamo al corte d’appello reagirà diversamente a seconda dei casi: nel caso di difetto di competenza trasferisce gli atti al tribunale giudicato competente, che entro venti giorni deve proseguire la procedura, sempre che si ritenga competente; nel caso invece ci sia un superamento dei limiti dimensionali deve essere presentata entro 30 gg dal curatore in cancelleria ed essere trasmessa al Ministro delle attività produttive una relazione motivata circa l’esistenza dei presupposti per l’esposizione alla procedura di amministrazione straordinaria.

La revoca del fallimento.Al di là delle ipotesi precedenti in ogni altro caso in cui si accerti l’insussistenza dei presupposti, la corte accoglie il reclamo con revoca del fallimento con sentenza. Questa sentenza deve essere notificata al curatore, al debitore e al creditore che ne abbia richiesto il fallimento. Per la pubblicazione ci si muove come per il fallimento.La revoca del fallimento non è immediatamente esecutiva, ma solo dopo che è passata in giudicato. Arresta la procedura di fallimento e decadono i relativi organi. Il tribunale provvede a liquidare le spese del fallimento e il compenso del curatore. Vengono retroattivamente meno tutti gli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento ad eccezione di quelli legalmente compiuti.

La chiusura della procedura.Non costituisce ipotesi di chiusura del fallimento la morte del fallito, infatti prosegue con gli eredi o con il curatore dell’eredità giacente. Se l’erede non viene individuato entro 15 gg vi provvede il giudice delegato. Questo non comporta confusione tra il patrimonio del fallito e quello dell’erede.Ipotesi di chiusura del fallimento quando risulti che il passivo sia completamente soddisfatto all’esito, a seconda dei casi: della ristrutturazione dei debiti conseguente all’omologazione del concordato fallimentare del pagamento integrale o cmq dell’estinzione dei creditiOppure si chiude anche se la soddisfazione del passivo risulta impossibile come nei casi di: mancata presentazione di domande tempestive di ammissione al passivo ripartizione finale dell’attivo tra i creditori prima del termine insufficienza dell’attivo a soddisfare, anche solo parzialmente, i creditori prededucibili e concorsuali e a pagare le spese.La chiusura del fallimento è pronunciata dal tribunale con decreto motivato, su istanza del curatore o del fallito, ma anche d’ufficio. Il decreto deve contenere le disposizioni esecutive volte ad attuare gli effetti della decisione. Viene pubblicato con le medesime forme previste per la sentenza dichiarativa di fallimento. Nei confronti del decreto di chiusura può essere opposto reclamo di fronte alla corte d’appello che provvede in camera di consiglio. Contro il possibile rigetto della corte d’appello si può ricorrere alla cassazione con il termine di 30 gg dalla notificazione o comunicazione del provvedimento per il curatore, per il fallito, per il comitato dei creditori, per chi abbia proposto reclamo o sia intervenuto nel procedimento. 30 gg dalla pubblicazione per tutti gli altri interessati. Il decreto di chiusura acquista efficacia solo quando è decorso il termine per il reclamo.La chiusura della procedura porta alla cessazione degli effetti sul patrimonio del fallito e delle conseguenti incapacità personali, nonché la decadenza degli organi preposti al fallimento. Le azioni derivanti dal fallimento non possono essere proseguite.Per la chiusura del fallimento di società la legge prescrive al curatore di chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese nelle ipotesi in cui la chiusura sia stata derivata da ripartizione finale dell’attivo o dalla sua insufficienza a pagare, almeno in parte, i creditori e le spese.

La riapertura del fallimento.La legge prevede la possibilità di riapertura del fallimento. È disposta dal tribunale con sentenza pronunciata in camera di consiglio su istanza del debitore o di qualunque creditore, entro 5 anni dal decreto di chiusura, qualora risulti che nel patrimonio del fallito vi

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siano attività in misura tale da rendere utile il provvedimento; oppure il fallito si offra di pagare almeno il 10% tra creditori vecchi e nuovi. Il tribunale invece può provvedere d’ufficio per le ragioni dette in seguito all’annullamento o alla risoluzione del concordato fallimentare. Anche la sentenza di riapertura è soggetta alle solite pubblicità.Con la sentenza di riapertura il tribunale:- richiama gli organi a suo tempo nominati cioè curatore e giudice delegato (il quale a sua volta nominerà il comitato dei creditori

tenendo conto anche dei nuovi)- stabilisce nuovi termini per l’esame del passivo e per la presentazione in cancelleria delle domande di ammissione al passivo.In sede di ripartizione dell’attivo dovrà essere dedotto quanto percepito nell’ambito del fallimento chiuso. In particolare l’accertamento dei crediti e dei diritti reali precedente mantiene la propria efficacia anche nel fallimento riaperto, mentre le altre operazioni dovranno essere rinnovate secondo le normali regole.

La esdebitazione.Alla chiusura del fallimento si ricollega la liberazione dei debiti rimasti insoddisfatti, detta esdebitazione. Questa si sostanzia nella inesigibilità nei confronti del fallito dei crediti concorsuali non integralmente soddisfatti all’esito della procedura e dei crediti sorti prima dell’apertura del fallimento per i quali non sia stata presentata domanda di ammissione al passivo e nei limiti della parte eccedente alla percentuale attribuita nel concorso ai creditori di pari grado.La esdebitazione è decisa dal tribunale con lo stesso decreto che dichiara la chiusura del fallimento o con decreto emanato su ricorso del debitore proposto entro l’anno successivo alla chiusura del fallimento, sentiti il curatore e il comitato dei creditori. Contro il decreto del tribunale ogni interessato può proporre reclamo.L’ammissione al beneficio di esdebitazione è subordinata al soddisfacimento parziale dei creditori concorsuali. È necessario che costui possegga alcuni requisiti di meritevolezza: abbia collaborato con gli organi della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utile per accertare il

passivo; non abbia distratto l’attivo; non abbia esposto passività inesistenti; non abbia cagionato o aggravato il dissesto; non abbia fatto ricorso abusivo al credito; non abbia in alcun modo contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura; abbia consegnato al curatore tutta la corrispondenza relativa ai rapporti compresi nel fallimento; non sia stato condannato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia pubblica; non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti alla richiesta.L’esdebitazione è riservata alle sole persone fisiche.

IL FALLIMENTO: L’ATTIVO

La struttura dell’attivo.Il fallimento investe l’intero patrimonio del debitore e non i singoli beni. La componente attiva del patrimonio si configura con il termine “beni” intesi non come beni in senso giuridico o singoli cespiti, ma si estende a tutte le situazioni giuridiche attive dalle quali possa derivare un’utilità. Comprende diritti assoluti su cose materiali e non, diritti relativi e diritti di esclusiva, diritti creditizi e ogni altra situazione giuridica attiva. Il fallimento determina la cristallizzazione del patrimonio del debitore: non può essere modificata la consistenza del patrimonio dopo il fallimento. Riguarda però solo gli effetti negativi per i creditori (assunzione nuovi debiti, fuoriuscita di beni dall’attivo). Si crea quindi un vincolo a carico dell’attivo patrimoniale che viene destinato solo al soddisfacimento dei creditori che hanno diritto di partecipare al concorso. Nell’ipotesi di fallimento dell’imprenditore defunto la creazione di un vincolo di destinazione sull’attivo patrimoniale ne determina la separazione rispetto al restante patrimonio del successore a titolo universale: cessano gli effetti della separazione ottenuta precedentemente dai creditori del defunto. In caso di accettazione dell’eredità pura e semplice impedisce di sottrarsi alla responsabilità per i debiti ereditari. In questo modo il patrimonio ereditario viene vincolato al soddisfacimento dei creditori del defunto. Analogamente, nell’ipotesi di morte del fallito la separazione patrimoniale creata per effetto del fallimento persiste, indipendentemente che gli eredi abbiano accettato o meno con beneficio di inventario.Invece se viene dichiarato fallimento del successore universale di imprenditore dichiarato fallito se vi è stata confusione dei patrimoni i creditori del defunto hanno diritto di concorrere in entrambe le procedure: però il diritto di insinuarsi non è automatico, ma deve essere esercitato in entrambi, trattandosi di fallimenti diversi.Alcuni beni però rimangono esclusi dal fallimento come i fondi aziendali di previdenza e assistenza, oppure fondi patrimoniali istituiti per i bisogni della famiglia, espressamente escluso dal fallimento.Diversamente si trattano i patrimoni destinati ad uno specifico affare rispetto ai quali la separazione persiste nonostante il fallimento della società. Vengono sempre affidati al curatore, ma trattati secondo le regole della liquidazione della società in quanto compatibili (art 155). Rimane la separazione per soddisfare prima di tutto i creditori dello specifico affare. Nel caso ci sia un residuale dopo il soddisfacimento questo residuo netto va nell’attivo fallimentare.

Gli effetti del fallimento sul patrimonio del debitore.L’art 42 parla dello spossessamento del debitore il quale per effetto immediato e diretto dalla dichiarazione di fallimento, viene privato per tutta la durata della procedura del potere di amministrare i propri beni preesistenti al fallimento. I poteri passano agli organi della procedura, quindi atti e pagamenti eseguiti dal fallito sono inefficaci rispetto ai creditori. Il debitore non perde la titolarità dei beni fino al momento in cui questi vengono effettivamente liquidati. Il fallito conserva però piena capacità processuale per le cose esterne di carattere strettamente personale, per i giudizi inerenti a beni e diritti esclusi dallo spossessamento e anche nei giudizi che lo vedono contrapposto agli organi della procedura come per il reclamo avverso alla sentenza di fallimento.Sono ricompresi nell’attivo fallimentare i beni di proprietà del fallito anche se si trovano presso terzi, e anche i beni di proprietà di terzi che il fallito deve restituire (pur se il detentore attuale sia persona diversa dal fallito). Per quest’ultimi però l’esistenza di un diritto reale o personale chiaramente riconoscibile da parte del terzo rende superflua l’acquisizione alla massa, potendo procedere anche immediatamente alla restituzione all’avente diritto con decreto del giudice delegato, previo parere favorevole del curatore e del

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comitato dei creditori.Il curatore deve assicurare la conservazione dei beni dell’attivo fallimentare procedendo all’apposizione di sigilli e deve immettersi nel possesso materiale dei medesimi, prendendoli in consegna. La consegna è disposta con decreto del giudice delegato, grazie al potere di adottare provvedimenti d’urgenza per la conservazione del patrimonio. La presa in custodia ha luogo a seguito della redazione dell’inventario da effettuare nel più breve tempo possibile. Nell’inventario, redatto in forma di processo verbale dal curatore con l’assistenza del cancelliere ed, occorrendo l’ausilio di uno stimatore, sono elencati e valutati i beni del debitore, e anche i beni sui quali un terzo vanti diritti reali o personali (a meno che non sia in grado di ottenere l’immediata restituzione come detto prima). Al termine delle operazioni il debitore è invitato a rendere nota la possibile presenza di ulteriori beni compresi nell’attivo: la mancata collaborazione espone il fallito a responsabilità penale.Non si fa inventario della documentazione relativa all’impresa, che però deve essere conservata in luogo idoneo, di modo che il fallito e gli altri aventi diritto possano accedervi.Lo spossessamento si verifica a partire dalla data della sentenza e pertanto dalla data di deposito in cancelleria della pronuncia, indipendentemente da ogni formalità pubblicitaria. Si reputa influente la buona fede del terzo, il quale abbia senza colpa ignorato l’avvenuta dichiarazione di fallimento. Per i beni soggetti a particolari pubblicità (come immobili e mobili registrati) gli effetti del fallimento si producono si dalla pronuncia di fallimento indipendentemente dalle iscrizioni sui vari registri: queste infatti hanno solo valore di mera pubblicità-notizia.

Beni e diritti esclusi dal fallimento.Il fallimento investe il patrimonio e non la persona del debitore. Secondo l’art 46 non sono compresi nel fallimento i beni e i diritti di natura strettamente personale. I beni che hanno funzione di supporto o sostituzione rispetto a funzionalità dell’organismo (occhiali da vista, sedie a rotelle, etc), i diritti della persona e gli altri diritti cosiddetti personalissimi: diritti e azioni scaturenti da rapporti familiari a carattere non patrimoniale (riconoscimento di figlio naturale, separazione

personale tra coniugi, etc); altri diritti alla tutela della persona quali diritti al nome, all’immagine, alla reputazione, all’integrità psicofisica, etc; i cosiddetti diritti morali su opere d’ingegno come il diritto di inedito di un’opera letteraria, o il diritto a ritirarla dal commercio; diritti derivati da contratti destinati a soddisfare esigenze primarie di vita (locazione abitazione personale, e relativi arredi,

contratti di lavoro, polizze sanitarie, assicurazioni sulla vita e fondi pensione, etc); tutti gli altri diritti per i quali non sia ammesso l’esercizio se non dal titolare (diritto di uso e abitazione).Per quanto riguarda gli assegni alimentari, stipendi, pensioni, salari e in genere ciò che il fallito guadagna con la sua attività possiamo dire che l’esclusione dal fallimento avviene solo parzialmente. Spetta al giudice delegato, con decreto motivato, stabilire in quali limiti tali redditi debbano continuare ad assolvere la funzione di mantenimento del fallito e della sua famiglia, tenendo conto della condizione personale del fallito e di quella della sua famiglia. Si dovrà tutelare il diritto del debitore ad un esistenza libera e dignitosa (art 36 Costituzione) nei limiti consentiti dalla condizione di fallito.Sono totalmente sottratti al fallimento i frutti dei beni di proprietà dei figli minori, sui quali compete ai genitori l’usufrutto legale, nonché i beni costituiti in fondo patrimoniale ed i relativi frutti. Ovviamente affinchè la destinazione sia opponibile al fallimento, devono essere state anteriormente compiute le formalità necessarie.Sono sottratte al fallimento anche le cose dichiarate impignorabili per legge (limitatamente ai casi di impignorabilità assoluta.Gli istituti previsti all’art 47 sono applicabili solo al fallimento di persone fisiche e ispirati alla tutela del debitore: se il fallito è sprovvisto totalmente di mezzi di sussistenza può essergli concesso dal giudice delegato un sussidio a titolo di alimenti (solo soddisfacimento bisogni essenziali); la casa di proprietà del fallito e da questi adibita a propria abitazione, nei limiti necessari di esigenze della famiglia, non può essere distratta da tale destinazione, finchè non venga effettuata la vendita.

Beni e diritti preesistenti compresi nel fallimento.Le disponibilità liquide, i beni, i diritti, e in generale le situazioni giuridiche attive spettanti al debitore sono oggetto di spossessamento qualora siano già entrate a far parte del patrimonio alla data della sentenza dichiarativa di fallimento e sempre che siano tuttora presenti. I diritti spettanti al fallito sono esercitati dal curatore a meno che non siano strettamente personali. Anche il diritto di accettare un eredità apertasi prima del fallimento o una donazione sono svolti dal curatore, sul presupposto che gli aspetti patrimoniali siano prevalenti rispetto a quelli di natura personale.Compresi nel fallimento i diritti di possesso su beni mobili altrui, e in caso di perdita della disponibilità materiale il curatore è tenuto ad esperire le relative operazioni di recupero, al fine di rendere possibile la restituzione al terzo (terzo che deve far riconoscere il proprio diritto in ambito del fallimento mediante domande di rivendicazione, separazione e restituzione). Se la restituzione non fosse possibile il terzo ha diritto al risarcimento danni (da soddisfare in prededuzione se la perdita è avvenuta per colpa del curatore). Non sono invece comprese nel fallimento le cose per le quali il fallito aveva solo la detenzione: il terzo vanta il diritto di restituzione immediata della cosa (per es auto in una rimessa del fallito). Si fa riferimento si ai beni preesistenti, ma che non siano già usciti dal patrimonio del debitore alla data del fallimento.Gli atti compiuti dal fallito durante il fallimento non vengono trattati erga omnes, ma limitatamente agli effetti nei confronti della massa fallimentare. Sono validi ed efficaci tra le parti che le hanno posti in essere, ma inefficaci nei confronti del fallimento (inefficacia relativa). Hanno inefficacia relativa gli atti compiuti dal fallito, i pagamenti eseguiti dal fallito (le somme saranno sempre ripetibili), i pagamenti eseguiti da terzi direttamente nelle mani dei fallito. Qualora atti o pagamenti del fallito non siano stati pregiudizievoli, anzi abbiano incrementato il patrimonio, gli organi della procedura possono appropriarsi del risultato utile, purchè ovviamente sia riferito a beni preesistenti al fallimento.

L’opponibilità degli atti anteriori al fallimento.Perché gli atti siano opponibili a terzi è importante l’anteriorità dell’atto e si deve basare su data certa. L’acquisto per usucapione, la cessione del credito, l’effetto traslativo della vendita, rimangono soggetti alle regole comuni, e, ad eccezione delle pretese di terzi su cose mobili in possesso del fallito vanno accertati a mezzo di un giudizio ordinario.Le scritture private non autenticate non potranno dimostrare l’anteriorità dell’acquisto da parte del terzo. Anche l’alienazione di beni mobili dovrà risultare da atto con data certa.Il regime probatorio è diverso per i pagamenti eseguiti o ricevuti dal fallito. Al fine di dimostrare l’anteriorità rispetto alla dichiarazione di fallimento, se è stata rilasciata quietanza, la data di questa potrà essere accertata con qualsiasi mezzo di prova.

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Dimostrare l’anteriorità dell’atto in determinati casi non è sufficiente. L’art 45 richiede delle “formalità necessarie per rendere gli atti opponibili a terzi” in cui vanno inclusi adempimenti formali (trascrizione atti di vendita di immobili o mobili registrati, o iscrizione di ipoteche), operazioni materiali (quali la consegna), dichiarazioni negoziali o comunicazione. Non sono necessariamente opera dello stesso debitore, ma anche un terzo le può fare. Se compiute dopo la dichiarazione di fallimento le formalità sono inefficaci, hanno un inefficacia relativa, operante cioè solo a vantaggio della massa fallimentare.Le garanzie finanziarie sono sottoposte ad un regime speciale. L’inefficacia non si verifica nonostante la garanzia sia stata prestata io l’obbligazione garantita sia sorta nel giorno stesso in cui la procedura concorsuale si considera aperta, ma vale anche se è sorta in un momento antecedente o successivo, purchè il beneficiario della garanzia dimostri di non essere stato e di non aver potuto essere a conoscenza dell’apertura della procedura. Si tratta di casi di sostituzione di garanzie finanziarie, integrazione e anche costituzione ex novo. Per il regime probatorio per l’opponibilità a terzi basta il rispetto delle condizioni prescritte ai fini dell’applicazione della disciplina speciale.

Beni e diritti sopravvenuti.Per beni sopravvenuti si intende redditi o diritti maturati successivamente alla dichiarazione di fallimento, per la parte che eccede il mantenimento del debitore. Può trattarsi di beni pervenuti al fallito a titolo gratuito (accettazione eredità o donazioni), oppure di acquisti a titolo oneroso. Il curatore deve valutare se far entrare questi nell’attivo fallimentare, se è conveniente o meno. Infatti deve tener di conto gli oneri che sono stati sostenuti se lo vuole far rientrare nell’attivo fallimentare. Gli oneri relativi a tali acquisti devono essere soddisfatti integralmente e fuori concorso, non essendo debiti della massa dei creditori. Il titolare del credito verso il debitore in questo caso non ha l’onere di insinuarsi nel passivo e le controversie devono essere definite in sede ordinaria. Il curatore deve perciò dare un giudizio di convenienza e previa autorizzazione del comitato dei creditori, può rinunciare a farli rientrare nel fallimento, nel caso che questi risultino avere costi superiori rispetto al possibile valore di realizzo. È esclusa una valutazione prospettica delle eventuali utilità del fallimento in caso questi beni siano impiegati nell’esercizio d’impresa, ma si pensa solo alla loro alienazione. Anche nel caso il fallito faccia attività d’impresa dopo il fallimento può portare profitti a cui il curatore può essere interessato.

Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori.A tutela dei creditori il curatore è tenuto a ricostruire l’attivo fallimentare nel caso ci siano state delle fuoriuscite per colpa del debitore prima della sentenza di fallimento. Il curatore li deve recuperare sia attraverso l’azione revocatoria ordinaria secondo le norme del codice civile (art 66 l.g) sia secondo altre regole specifiche (art 64 65 67 e succ l.g). A volte l’inefficacia opera automaticamente a seguito della sentenza di fallimento (inefficacia ex lege) in altri casi invece si presuppone una pronuncia giudiziale su richiesta del curatore.

L’inefficacia ex lege.Sono inefficaci di diritto ai sensi degli art 64 e 65, gli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento ed i pagamenti di crediti aventi scadenza il giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente. L’inefficacia consegue automaticamente alla sentenza di fallimento. Ci può essere un eventuale proposizione giudiziale da parte del curatore nel caso in cui questo voglia ottenere la restituzione da parte del terzo del pagamento ricevuto dal fallito oppure di porre in vendita i beni oggetto dell’atto a titolo gratuito. Si parla di atto a titolo gratuito quando il debitore abbia sopportato un sacrificio patrimoniale senza ricevere alcun corrispettivo (non è necessario lo spirito di liberalità come per la donazione). Saranno quindi inefficaci la rinuncia ad un credito, ma non la rinuncia all’eredità che è impugnabile dal curatore ai sensi dell’art 524 cc. In caso di adempimento di un debito altrui e di costituzione di garanzia per debito altrui è essenziale determinare la natura, se gratuita o onerosa, dell’atto per stabilire quale disciplina applicare se l’art 64 o l’art 67.È esclusa l’applicazione dell’art 64 nei casi di regalo d’uso e per gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante. Sono le attribuzioni eseguite in conformità di un costume sociale: mance, regali fatti in occasioni particolari, etc.Sono privi di effetti rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno di dichiarazione di fallimento o posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Questo presuppone che il pagamento sia avvenuto i due anni prima della dichiarazione e che i crediti scadessero il giorno della dichiarazione o posteriormente. Basterà riscontrare l’esistenza di questi due presupposti per far scattare l’inefficacia. È discusso se la norma trovi applicazione anche nei casi in cui il pagamento anticipato sia previsto da una clausola contrattuale, come per esempio nei mutui che prevedono il saldo anticipato senza attendere la scadenza delle singole rate.La riforma del diritto societario ha introdotto un’altra inefficacia ex lege, cioè il rimborso da parte della società dei finanziamenti eseguiti dai soci deve essere restituito se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento. Il socio che abbia restituito il rimborso ricevuto può insinuarsi nel passivo del fallimento con postergazione.

La revocatoria ordinaria nel fallimento.La legittimazione a fare azione revocatoria ordinaria nel fallimento in questo caso è del curatore e non dei singoli creditori. Se invece essa è già stata proposta prima del fallimento, questa si interrompe e il processo può essere continuato dal curatore a meno che non intenda iniziare un nuovo processo. L’azione viene proposta davanti al tribunale fallimentare (art 66) e ci sono delle difformità rispetto alla disciplina generale della revocatoria senza fallimento. In caso di revocatoria durante il fallimento si rendono inefficaci gli atti di disposizione compiuti dal debitore (come avviene con quella senza fallimento), però qui l’inefficacia vale per tutta la massa dei creditori e non per uno solo. Il terzo che ha subito azione revocatoria da parte del curatore e ha restituito quanto abbia ricevuto (art 70) ha diritto ad insinuarsi al passivo per il suo eventuale credito. Invece il terzo contraente può soddisfarsi sul ricavato dei beni oggetto dell’azione revocatoria solo dopo che sia stato soddisfatto il creditore che ha agito. È anche ammessa la possibilità per il curatore di far valere la revocatoria, in sede di accertamento del passivo, in via d’eccezione, senza la necessità di porre l’azione revocatoria. Quindi nel caso si intenda escludere un credito a causa della revocabilità del negozio dal quale discende, non sarà necessario per il curatore proporre azione revocatoria, potendo egli limitarsi appunto a farla valere in via d’eccezione.I presupposti oggettivi e soggettivi della revocatoria ordinaria in sede fallimentare sono all’art 66 l.g.Dal punto di vista soggettivo è necessario che il curatore provi la conoscenza da parte del solo debitore (caso di atto a titolo gratuito)

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o anche del terzo (caso di atto a titolo oneroso) del pregiudizio alla garanzia patrimoniale arrecato dall’atto di disposizione. La prova può essere fornita anche mediante presunzioni semplici: sufficiente la prova della consapevolezza del fatto che l’atto di disposizione abbia dato luogo ad una diminuzione della consistenza del patrimonio del debitore. Qualora l’atto di disposizione sia anteriore al sorgere del credito si richiede la prova che esso fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicare il soddisfacimento, ma questa regola non vale in caso di revocatoria durante il fallimento. Il curatore si deve preoccupare che dall’azione revocatoria giovino tutti i creditori, anche quelli il cui credito sia sorto successivamente all’atto revocato, senza che il curatore sia tenuto a dimostrare la dolosa preordinazione.Il presupposto oggettivo dell’azione si identifica nella lesione della garanzia patrimoniale. Anche solo in presenza di un mero pericolo e non di un danno vero e proprio, non solo quando la garanzia patrimoniale sia stata in tutto o in parte lesa ma anche quando l’atto di disposizione si traduca in maggiori difficoltà incertezza o dispendiosità. L’art 2901 cc prevede che questi atti siano atti di disposizione del patrimonio compiuti dal debitore: quindi non atti di amministrazione a meno che non pregiudichino la situazione patrimoniale e non gli atti compiuti da terzi. La revocatoria per adempimento di un debito scaduto è esclusa. Sono invece soggetti gli atti estintivi delle obbligazioni diversi dall’adempimento (come datio in solutum, atti notivi), e anche la costituzione di garanzie per debiti scaduti, non essendo caratterizzato dal connotato della doverosità tipico dell’adempimento. L’art 66 prescrive che la revocatoria può essere fatta nei confronti degli aventi causa del contraente immediato, nei casi in cui sia proponibile contro costoro.Infine i terzi in mala fede subiscono il pregiudizio derivante dall’inefficacia dell’atto di acquisto del loro dante causa.

La revocatoria fallimentare: caratteri generali e presupposti.Il legislatore del 1942 aveva posto la regola dell’inefficacia degli atti di disposizione compiuti dal fallito o dai lui resi possibili, quando vi erano già segnali di insolvenza. Però questo non era un punto molto apprezzato quindi c’è stata necessità di una riforma. La riforma del 2005 ha modificato gli art 67 e ss. e al momento coesistono due discipline: quella precedente valida per le procedure pendenti prima del 2005, e la nuova applicabile alle successive. Per revocare gli atti compiuti dal debitore in un determinato periodo (un anno o sei mesi) precedente la dichiarazione di fallimento è richiesta la conoscenza dello stato di insolvenza del debitore da parte del terzo contraente. La conoscenza dello stato di insolvenza è presunta dal legislatore, ma è ammessa la prova contraria da parte del terzo contraente. Occorre la positiva dimostrazione che nel momento in cui è stato posto in essere l’atto revocabile ci fossero circostanze tali da far ritenere ad una persona di ordinaria prudenza e avvedutezza che l’imprenditore si trovava in normale stato di attività d’impresa.Nei casi previsti dal comma 2 dell’art 67 non vi è presunzione e l’onere della prova è a carico del curatore, il quale a sua volta dovrà dimostrare l’effettiva conoscenza da parte del terzo dello stato di insolvenza e non la mera conoscibilità: lo si fa mediante presunzioni.Più acceso è il dibattito sul fatto che serva che l’atto impugnato abbia arrecato un pregiudizio ai creditori, rendendo insufficiente il patrimonio del debitore. Ci sono due interpretazioni: la necessità di un danno specifico al patrimonio del debitore è esclusa nella revocatoria fallimentare per i fautori della teoria

antiindennitaria o redistributiva; per loro la funzione revocatoria consiste essenzialmente nella ripartizione delle perdite tra tutti i creditori a prescindere dal concreto danno subito dalla diminuzione del patrimonio del debitore;

teoria opposta è quella indennitaria che presuppone la revocabilità degli atti compiuti dal fallito che abbiano procurato un concreto danno patrimoniale, giacchè la funzione dell’azione è proprio quella di eliminare il danno stesso.

In generale la giurisprudenza è a favore della prima ipotesi, anche se non nega la necessità del danno. Poniamo ad esempio una domanda: i pagamenti eseguiti non dal debitore ma da un terzo sono revocabili? Se si applica la prima delle teorie la risposta è affermativa, non essendo richiesto un danno al patrimonio del debitore. Se si applica la seconda teoria la risposta è negativa, a meno che il terzo non abbia pagato con somme prelevate dal patrimonio del fallito oppure si sia rivalso, dopo il pagamento, nei confronti del debitore. Diciamo in generale che ancora oggi entrambe le teorie sono sostenibili.Altro presupposto è che l’atto sia stato compiuto in un determinato periodo precedente la dichiarazione di fallimento, cioè un anno o sei mesi. Era ormai decisamente prevalso l’orientamento secondo cui il termine doveva decorrere dalla data del decreto di ammissione al concordato preventivo, cioè dal momento in cui si accerta lo stato di insolvenza. Oggi invece si tende a considerare che il periodo che parte dallo stato di crisi e non da quello di insolvenza.Secondo l’art 70 colui che per effetto della revoca prevista dalle disposizioni precedenti ha restituito quanto aveva ricevuto è ammesso al passivo per il suo eventuale credito. Deve però restituire quando ricevuto, non basta la sentenza di revoca. Il richiedente dovrà presentare però un’istanza per la richiesta e di norma le domande tardive sono ammissibili solo se il ritardo è dipeso da causa a lui non imputabile, è quindi da valutare se la pendenza dell’azione revocatoria escluda l’imputabilità del ritardo del creditore. È ormai opinione prevalente che dopo la restituzione di quanto ricevuto alla massa dei creditori, in sede di ammissione al passivo rivivono le garanzie che assistevano il credito, sempre che trattandosi di beni posti in garanzia non siano stati alienati prima del fallimento.Ai sensi dell’art 69-bis le azioni revocatorie disciplinate non possono essere promosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e cmq decorsi 5 anni dal compimento dell’atto. Quindi il termine che decorre non si riferisce più alla prescrizione ma è un termine di decadenza. La previsione del secondo termine si spiega con l’intento del legislatore di evitare il decorso di un periodo di tempo troppo lungo tra il compimento dell’atto e la proposizione dell’azione.

Gli atti revocabili.L’art 67 divide gli atti revocabili in tre categorie: atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie. Il comma 1 prevede atti che per l’azione revocatoria non comportano particolari oneri probatori. Il comma 2 prevede atti invece che comportano espressamente atti probatori della conoscenza dello stato di insolvenza da parte del curatore.Per quanto riguarda gli atti a titolo oneroso questi ricomprendono tutti quei negozi, traslativi o costitutivi di diritti reali, ivi comprese le garanzie personali, compiuti dal debitore verso corrispettivo. Se ne parla all’art 67 comma 1 nel quale si assoggetta la revocatoria agli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso. Degli atti a titolo oneroso se ne occupa anche il comma 2 dello stesso articolo prescindendo stavolta dall’oltre un quarto di quanto di ciò che era stato a lui dato o promesso. La revocatoria è ammessa purchè gli atti siano stati compiuti nei sei mesi prima della dichiarazione di fallimento ed il curatore provi la conoscenza dello stato di insolvenza del debitore da parte dell’altro contraente.I pagamenti di debiti scaduti ed esigibili eseguiti dai fallito nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento sono revocabili se non

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sono effettuali con denaro o con altri mezzi normali. Pagamenti effettuati con mezzi normali sono, oltre a quelli effettuati con denaro, quelli fatti con titoli equivalenti al denaro (assegni circolari e bancari, cambiali e vaglia cambiari). Mezzi anormali di pagamento sono:1) la datio in solutum alla quale si accostano sia l’ipotesi in cui il creditore si renda a sua volta acquirente del debitore e compensi

il suo credito con debito del pagamento del prezzo, sia la restituzione al venditore delle merci acquistate dal fallito e non ancora pagate allo scopo di estinguere l’obbligazione;

2) il mandato in rem propriam all’incasso con l’attribuzione al mandatario della facoltà di utilizzare le somme incassate per estinguere totalmente o parzialmente un debito del mandante nei suoi confronti, così come la cessione di credito a fini solutori, sempre che però entrambi i casi non siano stati contemplati dalle parti in fase contrattuale, nel qual caso si ritiene che operino come garanzia e non come pagamento e siano dunque revocabili ai sensi dell’art 67 comma 2.

I pagamenti sono revocabili anche se eseguiti con mezzi normali: il curatore dovrà assolvere il dovere probatorio e il termine sospetto è di sei mesi.Va sottolineato che qualunque pagamento, incidendo sul patrimonio del debitore può essere revocato quindi non solo i pagamenti spontanei, ma anche quelli coattivi a seguito di mosse esecutive da parte dei creditori.Il pagamento eseguito non dal debitore ma da un terzo è revocabile se è avvenuto con denaro del fallito o se questo h pagato con mezzi propri, ma abbia proposto azione di rivalsa nei confronti del debitore prima del fallimento.Diversa è l’ipotesi del pagamento da parte del fallito del debito altrui, dove come già detto si applica l’inefficacia ex lege.In deroga a quanto disposto all’art 67 comma 2, non può essere revocato il pagamento di una cambiale scaduta se il possessore di questa doveva accettarlo per non perdere l’azione cambiaria di regresso. In tal caso l’ultimo obbligato in via di regresso, in confronto del quale il curatore provi che conosceva lo stato di insolvenza del principale obbligato quando ha tratto o girato la cambiale, deve versare la somma riscossa al curatore. L’azione cambiaria di regresso è la possibilità che si ha di rifarsi sul possessore precedente della cambiale che ha apposto la girata prima di noi. Si deve accettare per forza il pagamento per evitare di cadere in prescrizione e quindi perdere la possibilità di esigere il credito. Il curatore come detto si può rifare e chiedere il versamento della somma sull’ultimo obbligato in via di regresso se prova che questo era a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore fallito e ha girato cmq la cambiale ad un altro.Anche le garanzie sono disciplinate dal comma 1 e 2 dell’art 67. Nel primo caso il legislatore prende in considerazione pegni, anticresi ed ipoteche che non esistevano al momento del sorgere dell’obbligazione e che sono state costituite successivamente. Il comma 1 al n.3 tratta delle ipoteche volontarie, al n.4 delle ipoteche giudiziali. Il curatore deve solo provare che il debito preesistesse alla garanzia e non fosse scaduto, nel caso previsto dal n.3, o fosse scaduto, in quello disciplinato al n.4. E’ invece il terzo che deve provare che ignorava lo stato di insolvenza. C’è poi un secondo caso di revocatoria delle garanzie che è ammessa se la costituzione è avvenuta nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento (si applica anche per le garanzie date per debiti altrui). Il periodo sospetto si estende a un anno per le garanzie prestate per debiti preesistenti non scaduti. È frequente nella pratica la conclusione di mutui ipotecari diretti ad estinguere debiti preesistenti. In questo caso si ravvisa un negozio indiretto volto a trasformare obbligazione a breve termine in obbligazione a medio lungo termine. Quindi l’ipoteca costituita viene considerata successiva al sorgere del credito e quindi è revocabile. Sono escluse invece da queste discipline le fideussioni che potranno essere revocate in quanto atto a titolo oneroso.Uno speciale regime è previsto per le garanzie finanziarie identificate nel contratto di pegno o nel contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il cpntratto di pronti contro termine, ed in qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente oggetto attività finanziarie e volto a garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie, purchè però parti contraenti siano soggetti analiticamente indicati dalla norma stessa. Sono equiparati al pegno il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà in funzione di garanzia, nonché la prestazione della garanzia medesima; la sostituzione della garanzia se contrattualmente prevista, non comporta costituzione di nuova garanzia e si considera effettuata alla data di prestazione della garanzia originaria; l’integrazione della garanzia purchè sia considerata contestualmente al sorgere del debito garantito e inoltre si intende prestata al momento della prestazione della garanzia originaria medesima.Gli atti che incidono su un patrimonio destinato ad uno specifico affare previsto dall’art 2447 bis primo comma lettera a) del cc, sono revocabili quando pregiudicano il patrimonio della società. Il presupposto soggettivo dell’azione è costituito dalla conoscenza dello stato di insolvenza della società da parte del terzo contraente.

Atti tra coniugi.L’art 69 estende la portata dell’art 67 agli atti compiuti tra coniugi nel tempo in cui il fallito esercitava l’impresa commerciale e a quelli compiuti a titolo gratuito più di due anni prima della dichiarazione di fallimento, ma nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale. Questi atti sono revocati se il coniuge non prova che ignorava lo stato di insolvenza del coniuge fallito.

Le esenzioni dalla revocatoria fallimentare.L’art 67 comma 3 prevede sette casi di esenzione della revocatoria fallimentare:1) pagamenti nei termini d’usoesclusi dalla revocatoria fallimentare i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio

dell’attività dell’impresa nei termini d’uso. Non tutti i pagamenti però sono esentati. Deve trattarsi del pagamento del corrispettivo di beni e servizi forniti all’imprenditore. È escluso che siano esentati i pagamenti di debiti finanziari (rate di mutuo, interessi dovuti per una apertura di credito). Le forniture devo essere state eseguite nell’esercizio delle attività d’impresa. Non sono dunque esentati i pagamenti dei cosiddetti debiti civili, perché eseguiti dall’imprenditore per finalità diverse da quelle d’esercizio d’impresa. Per “termini d’uso” ci si riferisce sia alle modalità di pagamento che al tempo di adempimento. La prassi commerciale, la natura della merce o dei servizi, etc. sono elementi che aiutano il giudice a stabilire se il pagamento sia stato o meno eseguito nei termini correnti. Tutto ciò si applica anche al contratto di leasing: in caso si scioglimento del contratto sono esentate da revocatoria le somme già riscosse dal concedente;

2) rimesse in conto corrente bancarioversamenti eseguiti sul proprio conto corrente bancario dal debitore, cui la banca aveva concesso un finanziamento. La revoca oggi è consentita solo quando la rimessa abbia ridotto in maniera consistente e durevole l’esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca. Solo i finanziamenti finalizzati a estinguere o diminuire il debito nei confronti della banca possono essere revocati. Ne sono invece esentati quelli che rientrano nel normale rapporto finanziario. Per quantificare si fa riferimento al massimo scoperto: la revoca non può avere ad oggetto l’importo complessivo delle rimesse effettuate sul conto corrente e dirette ad estinguere l’obbligazione del debitore, ma può riguardare soltanto quanto effettivamente

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recuperato dalla banca; l’importo viene fatto coincidere con la differenza tra il credito massimo erogato, cioè il massimo scoperto del conto, ed il credito residuo al momento della dichiarazione di fallimento;

3) vendite a giusto prezzo di immobili abitativil’intento del legislatore è quello di favorire l’acquirente della casa di abitazione, altrimenti esposto al rischio di perderla a seguito del fallimento del costruttore-venditore. Condizione per escludere la revocatoria è che la vendita avvenga a giusto prezzo: cioè un prezzo tale da non superare la differenza tra le controprestazioni fissata all’art 67 comma 1 n.1 (cioè un quarto). il decreto legislativo 122 del 2005 prevede che gli atti a titolo oneroso che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili da costruire, nei quali l’acquirente si impegni a stabilire, entro 12 mesi dall’acquisto o dall’ultimazione degli stessi, la residenza propria o dei suoi parenti o affini entro il terzo grado, se posti in essere al giusto prezzo da valutarsi alla data della stipula del preliminare, non sono soggetti a revocatoria. La stessa norma esenziona anche pagamenti di premi e commissioni relativi ai contratti di fideiussione e di assicurazione che il costruttore è obbligato a contrarre. Ricordiamo però che l’art 67 differisce perché non si riferisce solo agli immobili da costruire, ma anche a quelli già costruiti;

4) atti nell’ambito di procedure dirette alla soluzione della crisi sono esenti: a) atti, pagamenti e garanzie concesse su beni del debitore purchè posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attesa ai sensi dell’art 2501 cc, e che il piano sia redatto da un professionista iscritto all’albo dei revisori contabili con i requisiti previsti dall’art 28; b) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, e dell’accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’art 182 bis; c) pagamenti di debiti liquidi esigibili eseguiti per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso al concordato preventivo. In tutti questi tre casi l’esenzione mira a favorire la soluzione della crisi attraverso procedure, anche negoziali alternative al fallimento;

5) pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro sono esenti dal fallimento i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti e altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito;

6) Le disposizioni dell’art 67 non si applicano all’istituto di emissione, agli istituiti autorizzati a compiere operazioni di credito su pegno, limitatamente a queste operazioni, e agli istituti di credito fondiario. Sono fatte salve tutte le disposizioni delle leggi speciali.

Azioni recuperatorie e azioni risarcitorie.

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