Disclaimer - s-space.snu.ac.krs-space.snu.ac.kr/bitstream/10371/120838/1/000000132286.pdf · 퓨팅으로 옮겨가고 있는 가운데 디지털증거의 수집 체계는 프라이

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이 용 법학 문박사 학 논문

디지털 증거 수집에 있어서의

력의무

2016년 2월

서울 학교 법학 문 학원

형사법 공

이 용

력의무

지도교수 이 상 원

이 논문을 이 용 법학 문박사 학 논문으로

제출함

2015년 10월

형사법 공

이 용

이 용의 법학 문박사 학 논문을 인 함

2015년 12월

원 장 (인)

부 원 장 (인)

원 (인)

요약(국문 록)

과학기술의 발달로 우리 사회가 근본 으로 변화함에 따라 무슨

일이든 어렵지 않게 할 수 있게 되었다 이로 말미암아 통 유형

의 범죄도 신기술을 활용하게 되고 새로운 유형의 범죄도 나타나게

되었다 신기술로 무장한 그러한 범죄들은 기존의 법체제와 개념을

무 뜨리고 있다 정보는 이 에 비할 수 없을 정도로 세계를 빠

른 속도로 퍼져나가고 범죄가 행해진 장소와 결과가 발생하는 장소

가 다른 범죄도 늘어가고 있다 형사법 체계는 사이버 공간상의 시

설들을 악용하거나 사회질서를 유린하는 수단으로 사용되는 이러한

기술 발 에 처해야 한다

디지털 환경이 고립된 개인 컴퓨터로부터 인터넷과 클라우딩 컴

퓨 으로 옮겨가고 있는 가운데 디지털증거의 수집 체계는 라이

버시 정보자기결정권 침해 여부 실질 장주의 수 여부 등

의 다양한 헌법 문제에 직면하게 되었다 실체 진실발견과 정

한 형벌권 행사를 해서는 시의 하고 효과 인 자증거의 수

집이 필수 이다 하지만 법 집행기 이 장주의 비례원칙 법

차를 반하여 과도하게 디지털증거를 확보하게 되면 개인의

라이버시와 기업경 에 한 심각한 이 된다는 우려가 항상 존

재하여 왔다

형사소송법은 컴퓨터 시스템을 보호하기 한 기술 조치를 취

하기 해서는 부수 으로 범죄를 억제하고 방하기 한 법 조

치가 수반되어야 한다는 념에 입각할 필요가 있다 아울러 형사소

송법은 법 집행기 의 공익과 기본권 존 사이에 정할 균형을

유지해야 한다 자정보의 요성과 특성을 반 하여 법 집행기

의 실체 진실발견과 정보자기결정권을 포함한 라이버시의 보호

사이에 한 균형을 유지하는 것이 새로운 형사소송법 체제를 구

축하는 건이 될 것이다

국제사회는 이러한 문제 을 해결하기 하여 정보사회에 있어서

의 인권존 을 제로 사이버범죄방지조약을 출범시켰다 조약은 압

수middot수색 같은 통 인 차 조치를 새로운 기술 환경에 맞게

변화시켰다 아울러 새로운 조치를 도입하 다 컨 보 명령은

압수middot수색과 같은 통 인 증거수집 조치가 휘발성이 큰 기술

환경에서도 효과 으로 작동할 수 있도록 하는 것이다 조약은 보

명령을 비롯하여 제출명령 디지털정보의 특성을 감안한 컴퓨터 데

이터의 압수middot수색 방법 통신데이터와 통신내용에 한 감청 등에

한 형사 차상의 특칙을 정립하 다 그러한 차 권한들은 컴

퓨터 시스템이나 데이터와 련된 형사사건 수사나 차를 보다 효

과 으로 작동하게 하고 자 형태의 증거를 수집할 수 있게끔

하기 한 것이다

사이버범죄방지조약과 조약에 규정된 법 수단들이 조약 성

립 기에 우리나라에 소개되었으나 실무가나 학계에서는 깊은 연

구가 없었다 따라서 본 논문은 조약에 규정된 와 같은 법 차

수단들을 비롯하여 암호해독 원격 속 감청에 있어서의 설비구

비 문제 등 디지털증거를 수집함에 있어서의 력의무의 내용

도입가능성을 주로 다루고자 하 다

제1편에서는 력의무의 도입필요성과 논의 범 를 기술하

첨단범죄의 처에 필요한 효과 인 법 체제를 수립하는데 앞장

서 온 조약을 심으로 디지털증거에 한 법제를 선도하고 있는

일본 독일 미국의 력의무 련 법제가 논의 범 임을 기술하

제2편에서는 력의무 부분 는 일부를 법 제도화하고

있거나 유사제도를 도입하고 있는 주요 국가들의 입법례를 살펴보

았다 즉 사이버범죄방지조약의 가입국인 미국 독일 일본의 디지

털증거 수집체계를 개 으로 살펴보았다 력의무를 우리나라

에 도입함에 있어 검토할 필요성이 있는 범 내에서 우리나라의

디지털증거의 수집체계를 아울러 살펴보았다

제3편에서는 력의무와 인권보장과의 계를 살펴보았다

수사기 을 비롯한 국가기 에게 보다 효과 인 차 강제조치

권한이 강화되면 자유민주주의 헌법의 최고 가치인 인권을 보장하

기 한 핵심원리들이 침해될 수 있다는 우려가 있다 즉 헌법과

형사소송법상의 장주의 원칙이 실질 으로 지켜질 수 있는지 비

례원칙이 지켜질 수 있는지 법 차 원칙이 수될 수 있는지가

바로 그것이다

제4편에서는 주로 사이버범죄방지조약 미국 독일 일본에 규정

된 력의무와 그 유사 제도의 구체 인 내용을 검토하 다

즉 보 의무 제출의무 정보제공의무middot원격 속 등 의의 력

의무 실시간 디지털 증거수집 력의무 기술middot시설 력의무의 구

체 인 내용을 다루었다 기술middot시설 력의무 부분에서는 보다 많

은 선진국의 사례 연구가 필요하므로 국 랑스 등의 사례도 아

울러 살펴보았다

제5편에서는 력의무를 우리나라에 도입할 필요성이 있을지

와 그 도입이 필요하다면 어떤 내용으로 도입되어야 할지에 한

입법론을 기술하 다 특히 도입이 필요하다고 단되는 력의무

제도에 해서는 구체 인 개정법률안을 제시하 다

보 명령 제출명령 원격 속 장비구비의무 등 첨단범죄의 출

과 진화에 처하기 해 새로이 도입된 제도를 규정한 법률개정안

이 제18 제19 국회에 제출되었다 이 법안들은 주로 국내에

서 효과 으로 형사사건을 수사하고 소추할 수 있도록 범죄의 발견

을 쉽게 하고 효과 으로 처할 수 있는 충분한 권한을 부여할 의

도로 제안되었다 이 논문은 그 법안들에 한 찬성론 반 론을 검

토하고 그 법안에 응하는 몇가지 입법론을 제시하 다

제6편은 새로운 력의무를 도입함에 있어 인권보장을 한 조치

가 반드시 동반되어야 함을 강조하면서 논문을 마무리하 다

본 논문이 과학기술의 발달로 출 한 각종 범죄 상으로부터 사

회를 효과 으로 보호하는데 필요한 법 수단들에 한 논의를 활

성화시킴으로써 국회 차원에서의 법률안 제안을 비롯하여 학계와

실무가들이 첨단범죄에 처하기 하여 기울여온 노력에 보탬이

되고 나아가 디지털증거 수집에 있어서의 력의무를 인정하는 입

법으로 이어지기를 기 한다

주요어 력의무 장주의 비례원칙 법 차 보 명령

제출명령 원격 속 시설 력의무

학 번 2014 - 31368

lt제목 차례gt

제1편 연구목적 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 1

제1장 연구 필요성 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 1

제2장 연구범위와 방법 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 7

1 디지털증거의 개념middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot7

2 력의무의 개념middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot10

3 논의의 방법 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot11

제2편 디지털증거의 수집체계에 관한 입법례15

제1장 미국 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 16

제1 장된 디지털증거의 수집middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot17

Ⅰ 장에 의한 압수middot수색 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot17

1 원칙middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot17

2 일반 인 압수수색 방법middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot17

3 특수한 집행방법middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot19

Ⅱ 장에 의하지 않는 압수middot수색middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot20

1 라이버시에 한 합리 기 가 없는 경우 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot21

2 장주의의 외(Exceptions to the Warrant Requirement) middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot23

가 동의(Consent) middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot23

나 긴 한 상황(Exigent Circumstances) middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot24

다 Plain view 원칙 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot24

라 법한 체포에 부수된 수색(Search Incident to a Lawful Arrest) middotmiddotmiddot25

- ii -

마 Inventory 작성목 의 수색middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot26

바 국경수색(Border Searches) middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot27

제2 정보통신 공간의 디지털증거의 수집middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot27

Ⅰ 펜트랩법에 의한 취득(18 USC sectsect3121-3127) middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot29

Ⅱ 감청법에 의한 취득(18 USC sectsect2510-2522) middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot31

Ⅲ 통신보호법에 의한 취득(18 USC sectsect 2701ndash2712) middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot33

1 일반 차 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot33

2 보 조치 부수 차 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot34

제2장 독일 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 36

제1 장된 디지털증거의 수집middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot36

Ⅰ 수색middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot37

Ⅱ 압수middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot40

Ⅰ 통신감청middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot42

1 형사소송법상 통신감청 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot42

가 통신감청 요건middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot43

나 통신감청 실행middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot44

2 통신비 제한법상 통신감청middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot44

나 통신감청의 집행 부속 차 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot46

Ⅱ 통신사실 확인자료middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot47

1 수집 요건 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot48

2 수집 차middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot48

Ⅲ 통신자료middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot49

제3장 일본 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 50

- iii -

Ⅰ 자 기록의 압수 방법middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot52

Ⅱ 기록명령부 압수middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot53

Ⅲ 원격 속middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot54

Ⅳ 피처분자의 력의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot56

Ⅴ 보 요청 비 유지의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot57

Ⅰ 감청middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot58

1 감청의 요건middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot58

2 감청의 차middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot59

가 장청구middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot59

나 감청의 집행middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot59

3 통지middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot62

4 원기록의 청취 등middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot63

5 감청에 한 불복middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot64

6 비 유지의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot66

7 감청의 통제middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot66

Ⅱ 통신사실 확인자료의 수집middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot66

1 일반원칙middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot66

2 통신이력 보 요청middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot67

Ⅲ 통신자료의 수집middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot68

2 사실조회에 의한 통신자료의 수집 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot68

제4장 우리나라 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 70

Ⅰ 법체계middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot70

- iv -

Ⅱ 디지털증거 압수수색 실무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot71

1 압수middot수색 방식middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot71

2 장 단계의 디지털증거 압수middot수색의 통제middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot72

3 압수middot수색의 실무상 차middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot75

가 개요middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot75

나 지원 차middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot76

(1) 용범 요청주체 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot76

(2) 지원요청의 형식middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot76

(3) 지원결정 등록middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot77

(4) 지원방법middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot77

(5) 지원종료middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot78

4 압수middot수색의 실행middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot78

나 검찰middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot81

다 경찰middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot82

5 차 참여권 문제middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot84

가 문제의 소재middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot84

나 학설 례middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot85

다 검토middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot86

1 의의middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot90

2 차middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot92

3 통신자료의 제공과 인권보호 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot95

가 통신자료 제출 요구행 의 성격middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot95

나 기통신사업자의 심사의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot99

(1) 개요middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot99

(2) 심사의무에 한 단 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot100

(3) 기통신사업자를 상으로 한 실태조사middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot102

제3 디지털증거 수집 련 수사지휘의 공백middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot104

1 련 규정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot105

2 문제 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot106

제3편 협력의무와 인권보장 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 108

제1장 영장주의 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 112

Ⅰ 장주의와 력의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot112

Ⅱ 력의무와 정보자기결정권middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot115

Ⅲ 라이버시에 한 합리 기 와 장주의middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot118

Ⅳ 력의무의 원칙 근거로서의 장주의middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot120

1 증거취득 단계에서의 장주의 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot122

2 장의 특정성 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot128

3 장 기재에 의한 압수방법의 제한middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot130

제2장 비례원칙 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 133

Ⅰ 비례원칙과 력의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot133

Ⅱ 규범의 비례원칙 충족여부middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot135

1 의의 비례성 원칙의 의미middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot136

2 비교형량시 고려사항middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot136

3 인권보호 측면에서의 비교형량middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot137

4 공익보호의 측면에서의 비교형량middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot138

5 공개처분과 비 처분에서의 비교형량middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot140

6 감청 상범죄의 확 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot140

7 우리나라 례에서의 비교형량middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot141

- vi -

Ⅲ 구체 처분의 비례원칙 충족 여부middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot143

1 범죄의 요성과 의의 정도middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot143

2 압수middot수색 범 의 제한middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot143

3 압수middot수색의 방법 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot145

4 열람의 활용middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot146

5 사 생활형성의 핵심 역에 한 불가침middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot147

제3장 적법절차의 원칙 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 149

Ⅰ 법 차의 원칙과 력의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot149

Ⅱ 법 차의 내용middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot151

1 사 통지의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot152

2 참여권의 보장의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot156

3 정보수집사실의 통지의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot158

4 환부와 삭제의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot161

5 증거사용 지 표시의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot161

Ⅲ 법 차와 법수집증거의 배제middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot162

1 개요middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot162

2 원칙과 외middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot164

3 독수과실이론middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot169

4 사인의 법수집증거의 증거능력middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot170

제4편 협력의무의 내용 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 173

제1장 협력의무의 제도화 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 176

제2장 디지털증거의 보전(preservation)의무 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 181

제1 의의middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot181

Ⅰ 필요성middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot181

- vii -

Ⅱ 입법례middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot185

Ⅲ 보 의 개념middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot189

Ⅳ 보 방법 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot192

Ⅴ 보 이후의 조치middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot193

제2 보 명령의 주체와 수범자middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot195

Ⅰ 수범자middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot195

1 입법례middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot195

가 사이버범죄방지조약 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot196

나 일본middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot199

다 독일middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot199

라 미국middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot201

2 수범자의 범 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot202

Ⅱ 보 명령의 주체middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot206

제3 요건middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot209

Ⅰ 보 명령 발동 조건middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot209

1 사이버범죄방지조약 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot209

2 일본middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot211

3 독일middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot215

4 미국middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot215

Ⅱ 보 상middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot215

Ⅲ 보 기간middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot219

제4 비 유지의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot223

Ⅰ 사이버범죄방지조약middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot224

Ⅱ 일본middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot224

Ⅲ 미국middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot227

제5 명령 반에 한 제재 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot231

- viii -

제3장 제출명령과 협력의무 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 233

Ⅰ 제출명령의 필요성middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot233

Ⅱ 개념middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot234

Ⅲ 우리나라 제출명령의 연 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot235

제2 입법례middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot237

Ⅰ 일본middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot237

Ⅱ 독일middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot238

제3 제출명령의 주체와 수범자middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot240

Ⅰ 주체middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot240

Ⅱ 수범자middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot243

1 우리나라middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot243

2 사이버범죄방지조약middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot244

제4 상middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot250

Ⅰ 우리나라middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot250

Ⅱ 사이버범죄방지조약middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot251

Ⅲ 일본middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot253

Ⅳ 독일middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot255

Ⅴ 미국 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot256

1 일반 상middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot256

2 암호의 제공 문제middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot257

- ix -

1 차middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot263

2 기 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot264

제6 효력middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot268

Ⅴ 미국middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot272

제4장 협의의 협력의무 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 274

제1 필요성middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot274

제2 사이버범죄방지조약middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot276

Ⅰ 정보제공 등 일반 력middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot276

Ⅱ 원격 속의 력middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot277

제3 일본middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot279

Ⅰ 일반 력의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot279

Ⅱ 원격 속 력middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot282

제4 독일middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot288

Ⅰ 정보제공의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot288

Ⅱ 원격 속 력의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot290

제5 미국middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot292

Ⅰ 원격 속middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot292

Ⅱ 해외 소재 증거수집에 한 력의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot294

2 잠정결론middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot295

Ⅲ 해외 상자를 상 로 한 정보수집에 한 력의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot298

제6 국middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot298

제5장 실시간 디지털증거 수집 협력의무 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 302

제1 개요middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot302

Ⅰ 용 상 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot303

Ⅱ 객체의 특정성middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot308

Ⅲ 통신망의 안 성middot신뢰성middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot308

제2 상 범죄 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot312

Ⅰ 상 범죄의 제한 필요성middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot312

Ⅱ 상제한의 입법례middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot312

1 상의 규정 방식middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot312

2 입법방식의 평가middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot315

Ⅲ 상범죄 축소에 한 논의middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot317

제3 력의무의 내용middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot321

- xi -

Ⅱ 미국middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot323

Ⅲ 독일middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot323

Ⅳ 일본middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot325

제4 수범자middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot325

Ⅴ우리나라middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot334

제6장 기술middot시설 협력의무 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 336

제2 력의무자의 범 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot340

제3 의무의 내용middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot348

Ⅰ 설비 력의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot349

Ⅱ 기술개발 력의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot352

Ⅲ 독일의 기술middot시설 력의무의 특성middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot354

Ⅳ 국 랑스의 기술middot시설 력의무의 특성middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot355

1 국middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot355

2 랑스middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot356

제4 비용부담middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot358

Ⅰ 미국middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot358

- xii -

Ⅲ 국middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot362

Ⅳ 랑스middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot363

제5 이행확보middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot363

1 연방통신 원회의 이행강제middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot364

2 법원을 통한 이행강제 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot365

제6 국가기 에 한 통제 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot369

Ⅰ 법무부장 의 보고서 제출의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot370

Ⅱ 감찰 의 보고서 제출의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot370

Ⅲ 사의 보고서 제출의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot370

제7 평가middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot371

제5편 입법론 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 374

제1장 형사소송법 개정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 374

제1 정보보존요청middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot375

Ⅰ 국회 법률개정안middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot375

Ⅱ 의견middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot376

1 국회법사 원회 문 원 검토의견 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot376

2 법원행정처 의견middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot376

3 한변호사 회middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot377

- xiii -

Ⅲ 검토middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot377

2 찬성하는 견해 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot378

3 반 하는 견해middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot379

4 충 인 견해middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot380

5 기통신사업자를 상으로 한 실태조사middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot381

6 사견middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot382

Ⅳ 법률 개정안 제안middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot385

1 개정안middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot385

2 제안설명middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot387

제2 원격 속에 의한 압수middot수색middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot391

1 제도의 유용성에 한 논의middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot393

가 장의 특정성 배 문제middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot396

나 법 차 수 문제middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot398

다 원격지 근에 별도의 권한 등이 필요한 경우의 문제middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot399

라 원격지가 해외일 경우의 문제 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot401

3 결어middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot401

제3 정보 압수에 한 력의무middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot405

- xiv -

3 한변호사 회middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot407

가 수범자 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot411

나 의무 반에 한 제재 인정문제middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot412

(1) 비례원칙 내지 과잉 지원칙의 배 여부middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot412

(2) 수범자의 범 문제middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot414

(3) 도입 시 의 문제middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot414

(4) 제재의 정도 차 문제middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot415

다 수사기 에의 용 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot415

제4 제출명령 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot416

제2장 통신비밀보호법 개정 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 423

- xv -

제1 장주의 강화middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot423

Ⅰ 통신자료에 한 장주의 용middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot423

1 개정안의 내용middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot424

2 논의 상황 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot425

Ⅱ 치정보에 한 장주의 용middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot432

2 논의상황middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot433

4 법률 개정안 제안middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot438

가 개정안 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot438

나 제안설명middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot441

제2 법 차의 엄격한 용middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot444

Ⅱ 개정안에 한 논의middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot446

1 국회 법률개정안middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot446

제3 시설 력의무 도입middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot451

Ⅱ 논의 상황 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot454

1 도입 찬성론middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot454

2 도입 반 론middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot456

3 기통신사업자의 의견 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot459

4 기술 고려middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot461

가 2009년 공청회 의견middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot461

나 2006년 간담회 의견middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot461

(1) 법령 정립 기간middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot461

(2) 표 정립 기술 개발기간middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot462

- xvi -

(3) 응기간middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot463

5 규범 고려middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot463

가 기술 사항의 근거 법령middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot463

나 시설구비의무의 차별화middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot464

6 비용 부담 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot465

Ⅲ 사견middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot470

제6편 맺는 말 middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 482

참고문헌middotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot486

lt부록gtmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddotmiddot 504

제1편 연구목적

제1장 연구 필요성

과학 기술의 발 은 우리사회를 근본 으로 변화시키고 있다 정

보통신 기술의 발 은 가히 명 이어서 지리 거리에 계없이

정보를 교환할 수 있게 되었고 사실상 제한없이 정보에 근할 수

있게 되었다 컴퓨터 시스템에 포함된 정보를 활용한 정보검색이 언

제 어디서든 용이하게 되었고 활용가능한 정보가 폭발 으로 증가

하 다 이러한 발 은 례없는 경제 middot사회 변화와 발 을 가

져오게 한 반면 통 인 범죄에 새로운 기술이 응용되거나 새로운

유형의 범죄를 출 하는 부작용을 가져왔다 더 이상 범죄행 나

그 결과가 지리 제한이나 국가의 경계에 의해 제한받지 않는 경

우가 빈발하고 있는 것을 그 로 꼽을 수 있다 범죄의 흔 이 존

재하는 시간과 그 흔 의 변경middot삭제도 아나로그 시 의 사고방식

으로는 이해하기 어려운 경우를 흔히 볼 수 있게 되었다

스마트폰태블릿 PC등 기통신 기기의 발달middot보 으로 제3자인

기통신 서비스 사업자를 통하여 자료를 보유하는 경우가 늘어가

고 있다컴퓨터 네트워크는 보안을 검하고 있으며 문제가 생긴

경우에는 네트워크를 수리하는 시스템 운 자 는 시스템 리자

가 이를 처리하고 리한다1)오늘날에는 융기 통신사 인터넷

서비스 제공자 등 다양한 형태의 제3자가 개인의 디지털 정보를 보

유하는 경우가 많아지고 있다 국가기 은 정책수립이나 범죄수사

등 공익 목 을 해 제3자가 보유한 이러한 디지털 정보를 필요

로 하는 경우가 많다2) 한편디지털 정보는 인의 모든 삶의

역에 존재하기 때문에 사용자가 인식하지 못하는 사이에 디지털 흔

1) 탁 ldquo 사 차상 지 증거에 연 rdquo 사 책연 원 (20022) 95

2) 주 ldquo 사 통신 료 공요청과 장주 용rdquo 사 책연 ( 24

3 ) 사 책연 원(2013) 86

(Digital Footprint)이 남기도 한다 일반범죄뿐만 아니라 기업범죄

를 비롯한 화이트칼라 범죄와 다수의 피해자를 양산하거나 복잡한

사건일수록 디지털증거가 범죄입증을 한 요한 자료가 되고 있

다 이러한 경향은 컴퓨터기술의 발 에 수반하여 더욱 증가할 것으

로 보인다3) 디지털 데이터 는 자료인 디지털증거가 범죄의 규명

을 목 으로 하는 수사 과정에 있어 사실 계 복원의 핵심 인 역

할을 하는 것이 자연스러운 상이 되고 있다

근 에 본격 으로 국가가 형벌권을 행사하게 된 이래로 범죄를

규명하기 해 필요한 경우 강제력에 의하여 유체물을 찾아내고 압

수하는 것은 수사기 의 임무 다 그 과정에서 피처분자의 력이

필요한 경우는 많지 않았다 압수된 물건이나 서류에서 피처분자의

력 없이 범죄 증명에 필요한 정보를 찾기 어려운 경우라 할지라

도 그 안에 있는 수집된 증거는 강제처분의 효력으로 최소한 수사

기 이 증거에 한 지배력을 확보할 수는 있었다4)

그러나 컴퓨터와 인터넷과 같은 첨단기술이 발 하면서 수사기

이 증거물middot증거서류를 보유한 개인middot단체middot기업들이나 범죄

의자로부터 범죄 련 증거를 수집함에 있어서 수사기 의 역량에

만 의존할 수 없는 상황이 발생하고 있다 디지털증거의 경우에는

수사기 이 압도 으로 우월한 기술력을 가지고 있지 않으면 이를

압수할 수 있는 장을 발부받았을지라도 무용지물이 될 가능성이

있다 컴퓨터 시스템 리자가 력해 주지 않으면 컴퓨터의 작동

자체가 불가능하거나 상 정보가 컴퓨터의 어느 부분에 장되어

있는지 알 수 없어 압수 상인 디지털 자료나 그 장매체를 압수

할 수 없기 때문이다 디지털증거를 압수하기 하여 정보를 검색하

는 그 자리에서 는 네트워크로 속된 다른 컴퓨터에 의해 디지

털증거인 범죄 증거가 삭제될 수도 있다 특히 로벌 첨단 기통

3) 강동원 ldquo 지 증거 집 과 개 안rdquo 지 증거 집 과 개

안에 공청 료집 (2010 9) 143 참

4) ldquo 지 증거 압 middot 색 장 집 에 어 rdquo 사법연 (통

51 ) 사법 (2012) 303

신 서비스 사업자나 인터넷서비스 사업자들은 이미 수사기 보다

뛰어난 정보 리능력을 보유하고 있어 이들이 보유한 서버나 정보

장매체를 압수하더라도 그 안에서 필요한 증거를 찾거나 해독하

는 것이 어려운 경우가 발생하고 있다5)

규범의 측면에서 볼 때에 수사기 에 주어진 통 인 강제처분

규범은 자 으로 생성되고 장된 자료가 낯선 시 에 마련된 것

이다 그러한 강제처분 규정들은 처분 상자의 주거 혹은 사무실에

유체물이나 종이형태의 서류가 보 되어 있다는 생각에 기 한 것

이었다 수사과정에서 압수수색의 상이 물리 물건이었던 것이

다 국가에 따라서는 최근 과학기술의 발 을 반 하여 규범의 변화

를 추구해왔다 증거의 획득과 련하여 물건이나 종이서류를 제

로 하 던 규범이 인간의 사고 내용과 그 밖의 정보가 디지털 형

태로 생성되거나 장된 모든 자료로 상이 확 되도록 변화되기

도 하 다6)

우리나라는 2012년 1월 1일에 발효된 개정 형사소송법에 따라 물

리 인 상에 연 된 압수규정들이 자 으로 장된 정보에

해서도 용되고 있다 그러나 압수의 상이 정보 자체라는 견해7)

와 이를 부정하는 견해8) 등 학설상 논란이 아직 있으며 압수의 종

5) 앞 304

6) BVerfGE 113 9 NJW 2005 1917 Meyer-Goszligner StPO 52 Aufl (2009) sect

110 Rn 1 참

7) 신동운 사 송법( 5 ) 법 사(2014) 402 철 ldquo컴퓨 범죄 사

증거능 (中)rdquo 법 ( 421 ) 법 (1991) 34 규

사 송법 균 출 (2009) 246 승 ldquo컴퓨 압 색

에 rdquo 검찰( 111 ) 검찰청(2000) 280 신

ldquoComputer Forensics 법 연 rdquo 균 법 ( 18 3 ) 균

(2006) 109 모 ldquo 보에 사상 rdquo 사법연

( 23 ) 사법 (2005) 159 웅 승민 사 송법 출 사

(2008) 550

8) 경 ldquo 지 보 증거 압 색 규 도 안 연 rdquo 법 (

13 3 ) 법 연 (2012) 505 ldquo 사 차상 컴퓨

증거 집 용에 연 rdquo 사 울 원(1997)

77 훈 ldquo 사 송법 106 쟁 과 개 안 검토rdquo 법 ( 694 ) 법

(2014) 202-207

료시 과 련하여 압수한 상에서 필요한 증거를 찾아내는 행

가 압수처분에 포함될 것인가에 해서도 학설이 나뉘는 등 개정

형사소송법의 해석과 련하여 논란이 있는 분야가 지 않다 개정

형사소송법이나 디지털증거 수집 련 행 법령들은 화된 과

학기술 사회에서 효율 으로 작동하는데 지장을 주는 많은 장애 요

소를 충분히 고려하지 못하고 있다

디지털 시 의 범죄에는 에 볼 수 없었던 새로운 상들을

볼 수 있다 오늘날 기통신 네트워크는 로벌화 되어 있어 국가

간의 경계가 문제되지 않는다 구나 네트워크를 통하여 자국 는

타국의 국가기 이나 공공기 의 홈페이지를 비롯하여 융기 이

나 각종 기업의 인터넷 사이트 심지어 개인의 블로그까지 근할

수 있다 네트워크의 개방성은 범죄인이나 악의 인 이용자에게 기

회로 작용하기도 한다 여러 나라에서 이러한 네트워크 범죄나 그

악의 인 사용을 처벌하는 법제를 도입9)하고 있으나 법제 도입과

이러한 행 들을 발하고 증거를 수집하여 처벌할 수 있는지는 별

개의 문제일 수 있다 형사 차상 기존의 법 수단이 실제로 그러

한 범죄들을 처벌하는데 효율 이지 않은 경우가 많기 때문이다 네

트워크 해킹에 의해 컴퓨터 시스템을 마비시키거나 국가 기 법

령에 의해 보호되는 개인 정보를 빼돌리는 경우를 보면 이러한 문

제 이 단 으로 드러난다 네트워크 해킹은 오랜 시간에 걸쳐 비

리에 작업이 이루어지기도 하며 해외의 서버를 활용하기도 하고

여러 단계의 서버를 거쳐 작업이 이루어지는 것이 일반 이다 로그

기록 등 디지털 흔 을 해킹 작업과 근 한 시기에 는 직후에 지

우기도 한다 이럴 경우에 실시간으로 해킹 경로를 역추 하고 해킹

으로 의심되는 로그기록 등 련 정보를 실시간으로 보 시키거나

수집해야만 궁극 으로 범인을 색출하여 처벌할 수 있다

9) 럽 사 사 범죄에 약rdquo(Council of Europe Convention on

Cybercrime) 2 내지 11 에 규 범죄 동 약 가 들 러

범죄 내법 법 것 그 다

우리나라의 법제에서 이러한 범죄의 증거를 수집하기 해서는

긴 압수수색이나 압수수색 장을 발부받아 집행하여야 한다 그

러나 네트워크 해킹의 경우에는 어떤 것을 상으로 해킹하고 있는

지 특정하기도 어렵고 기 단계에서는 해킹인지 여부가 불분명하

여 의심스럽다는 이유만으로 련 증거를 압수하기도 곤란하다 이

럴 경우에는 해킹이라고 확정 으로 명되기 이 에라도 인권침해

를 최소화하기 하여 수사기 이 련 증거를 종국 으로 확보하

지 않은 채 기통신사업자로 하여 임시로 보 할 필요도 있

다 해킹으로 명되는데 소요되는 시간도 천차만별이어서 확보해야

할 련 증거의 범 나 기간이 일정하지 않을 수 있다 해킹에 한

사후 장의 발부를 받기 해 련 자료를 수집하다 보면 시간

제약을 지키기도 어렵고 사 장 발부를 한 련성middot필요성의

요건에 해당하는 증거를 단기간에 확보하기도 어렵다 이는 우리나

라의 기존 법 수단이 해킹과 같은 첨단 네트워크 범죄에 한 증

거를 수집하는 데에는 무용지물로 될 가능성이 있다는 의미가 된다

한 정보처리시스템은 최첨단 기술의 집합으로 구성되어

있어 복잡할 뿐만 아니라 고도로 암호화 되어 있는 경우가 많다 우

리나라 행 법제 하에서는 첨단 암호가 걸려 있는 시스템이나

일은 이를 압수하더라도 그 내용을 볼 수 없기 때문에 압수가 아무

런 효용이 없다 기업 자료와 같이 용량의 디지털 자료는 형서

버의 곳곳에 산재되어 있어 시스템 리자의 도움이 없으면 필요한

증거가 어디에 있는지 찾을 수 없는 경우도 있다 이러한 경우에는

그 보유자나 리자로 하여 일이나 시스템 암호를 해독하도록

의무를 부여하거나 필요한 증거를 찾아 제출하는 의무를 부여하지

않는 한 필요한 증거를 수집할 수 없게 된다

아울러 최근에는 자신의 데이터를 네트워크로 연결되어 있는 통

신업체 등 제3자의 서버에 장하여 사용하는 lsquo클라우딩

(Clouding)rsquo 서비스를 활용하는 사례가 증하고 있다 클라우드 컴

퓨 의 경우에 사용 흔 이 로컬시스템에 거의 남지 않으며 분산

화middot가상화라는 클라우드 컴퓨 의 특성상 기존 디지털 포 식 기

술을 활용해 수사를 하는 데에는 한계가 있다 클라우드 컴퓨 포

식은 클라우드 시그니처10) 탐지부터 시작되며 로컬시스템에 남아

있는 로그인 정보획득을 통해 원격지 서버에 장된 사용자의 데이

터에 근하는 방법이 유용할 수 있다고 한다11) 그러나 우리나라

행 법제에서는 원격지 속을 할 수 있는 법 수단이 없으므로

사실상 원격지 속이 이루어지는 것은 별론으로 하고 법률상으로

는 증거를 수집할 수 없다는 결과가 된다

감청은 인권침해 정도가 가장 한 강제처분의 하나로 우리나라

도 채용하고 있는 수사상의 법 수단이다 우리나라는 통신비 보

호법에서 감청과 련하여 력의무를 규정하고 있다lt제15조의2(

기통신사업자의 조의무gt 그러나 그 시행령에서는 감청과 통신사

실 확인자료 제공 요청이 지체없이 이루어질 수 있도록 조하여야

한다는 법률의 내용을 반복하여 규정하고 통신사실 확인자료 보

기간에 해서만 간략하게 규정하고 있을 뿐이다 최근 감청에 있어

문제가 되고 있는 감청방법 비용부담 등에 해서는 아무런 규정이

없어 력의무의 실효성이 떨어지는 문제 이 있다

에서 본 바와 같은 문제 을 극복하여 디지털증거를 효율 으

로 수집할 수 있는 방법의 하나로 인터넷 서비스 제공자 등 련자

들에게 력을 요구하거나 련자들의 력의무를 인정하는 제도를

도입하자는 주장이 등장하 다12)

10) 비스 근 나 열람 업middot다운 드 내역 등 비스 사용

11) 법 신 2011 11월 28 ldquo클라우 컴퓨 사용 남 지 않아 범죄에

용 경우 사에 계rdquo 사

httpswwwlawtimescokrLegal-NewsLegal-News-ViewSerial=60726

(2016 1 8 )

12) 동 ldquo새 법 지 증거 압 middot 색 도에 연 rdquo 사 책

( 23 2 ) 사 책 (2011) 338 지 증거 압 색

도 압 색 범죄 에 심

포지움 료집 법 사법 과(2011) 27 등 참

제2장 연구범위와 방법

1 디지털증거의 개념

ldquo디지털rdquo은 아날로그에 응하는 것으로 임의의 시간에서의

값이 최소값의 정수배로 되어 있고 그 이외의 간 값을 취하지 않

는 양을 가리킨다 디지털이란 일반 으로 데이터를 한 자리씩 끊어

서 다루는 방식이라 할 수 있으며 애매모호한 이 없고 정 도를

높일 수 있다는 특징이 있다13)

디지털증거는 디지털 활용기술이 용된 기기 시스템 등에서 생

성된 증거로서 컴퓨터 련 기기나 시스템 등에서 수집될 수 있다

디지털이라는 개념이 과학 기술 요소가 강한 것이고 증거는 법

개념인 만큼 이 두 가지 요소가 결합된 디지털증거라는 개념을

일의 으로 정의할 수 없었던 것 같다 학자나 단체에 따라서 디지

털증거라는 개념 정의에 약간의 차이가 있고 용어 자체도 차이가

있기 때문이다

디지털증거의 정의는 다음과 같이 다양하게 내려지고 있다 국

내의 표 견해로는 lsquo각종 디지털 장매체에 장되거나 네트

워크 장비 유middot무선 통신상으로 송되는 정보 그 신뢰성을

보장할 수 있어 증거로서 가치를 가지는 디지털 정보rsquo14) lsquo디지털

기기에서 사용되는 디지털 정보를 증거법의 시각에서 정의한

것rsquo15)등이 있다 해외에서는 lsquo범죄를 입증하거나 범죄와 피해자

는 범죄자 사이의 연결 고리를 제공할 수 있는 모든 디지털 데이

터(Eoghan Casey)rsquo lsquo범죄가 어떻게 일어났는지에 하여 입증

는 반박할 수 있거나 범죄 의도나 알리바이와 같은 범죄의 핵심 요

13) 산 과사

httptermsnavercomentrynhndocId=1086177ampcid=40942ampcategoryId=3

2828 (2016 1 8 )

14) 탁 상진 앞 책 34

15) 지 주 ldquo 지 증거 증거능 단에 연 rdquo 연 (2015-07)

사법 책연 원(2015 6) 24

소들을 이끌어낼 수 있는 정보로 컴퓨터를 사용하여 장되거나

송되는 데이터(W Jerry Chisum)rsquo lsquo법정에서 신뢰할 수 있는

장되거나 송되는 이진수 형태의 정보(International Organisation on

Computer Evidence IOCE))rsquo16) lsquo디지털 형태로 장 는 송되

는 증거가치 있는 정보(Scientific Working Group on Digital

Evidence SWGDE)rsquo17) 등의 견해가 제시되고 있다

미국의 실무와 법령에서는 디지털증거 자증거 자 장 증거

(Digital evidence electronic evidence electronically stored

evidence) 등의 용어가 혼용되어 사용되고 있다18) 국의 경우 경

찰청장 의회(the Association of Chief Police Officers ACPO)에서

컴퓨터 증거의 수집 분석 제출 등에 한 지침서(Good Practice

Guide for Computer based Electronic Evidence)를 만들면서 lsquo 자

증거(electronic evidence)라는 용어를 쓰고 있다19)

우리나라에서는 lsquo검찰청 사무기구에 한 규정rsquo( 통령령 제

26274호 2015526 최종개정) 제9조의2 제4항에서 디지털수사과장

의 분장업무를 열거하면서 디지털증거에 해당하는 것을 lsquo 자

증거rsquo라는 용어로 표 하고 있다 형사소송법에서는 디지털증거를

직 지칭하는 용어를 사용하지 않고 있으며 디지털증거가 들어있

16) 탁 middot 상진 ldquo 지 증거 도 에 증거 집 차 증거능 보

안rdquo 연 2006-26 사 책연 원(2006) 31 에 재 용

17) SWGDE는 1999 지 증거 같 개 여 그 런 에 열린

lsquo 크범죄 포 직 (International Hi-Tech Crime and

Forensics Conference)rsquo에 출 여 승 았다 Carrie Morgan

Whitcomb An Historical Perspective of Digital Evidence A Forensic

Scientists View International Journal of Digital Evidence Spring 2002

Volume 1 Issue 1 4

httpswwwuticaeduacademicinstituteseciipublicationsarticles9C4E

695B-0B78-1059-3432402909E27BB4pdf (2016 1 8 )

18) httpsenwikipediaorgwikiDigital_evidence (2016 1 8 최종 속)19) 경찰 우리 달리 단 직 없고 지 단 독립 여 운

다 ACPO는 에 는 44개 경찰청 청장(chief constable) 차장(deputy

chief constable) 장(assistant constable) 등 280 어 경찰 비

스 향과 주도 고 각 경찰청 간 업 는 역 다

원근 ldquo 증거 컴퓨 포 직rdquo 연 검사연 집23(2) 법

연 원(2008) 7 참

는 목 물을 ldquo정보 장매체rdquo로 표 하고 있다(제106조) 국내외 문

헌이나 실무에서는 디지털증거 디지털 데이터 디지털 정보 디지털

자료 등의 용어가 큰 의미의 차이 없이 혼용되고 있다 자 증거

자 증거 자기록 등의 유사개념20)도 국내외의 문헌에서 디지

털증거의 개념과 혼용되고 있다 이하에서는 인용되는 문헌이나 자

료에서 사용되는 용어를 그 로 사용하거나 디지털증거 디지털 데

이터 디지털 정보 디지털 자료 자 증거 자 증거 자기록

등의 용어를 문맥에 따라 사용한다

디지털증거의 경우에는 다른 증거와 구별되는 특징으로 인하여

종래 통 인 증거를 상정하고 형성된 법령 법리를 조화롭게

해석하여 용할 필요가 있다 같은 원칙이 용되어도 구체 으로

용되는 양상은 달라질 수밖에 없다21)

압수의 상에 정보가 포함되는지 여부 장상 집행방법의 제한

이 가능한지 여부 압수의 종료시 압수middot수색 참여권의 인정 범

디지털증거의 증거능력 인정요건 문증거법칙의 용 여부

용범 법수집증거배제 원칙의 용범 수범자 내지 피처분

자의 력의무 인정여부 등이 디지털증거와 련하여 새로운 법리

를 도입하거나 기존 법리의 수정을 검토해야 할 문제로 거론되고

있다

이러한 분야들에서는 디지털증거에 해 행 법령을 용하거나

범죄 상에 처하는 것에 한계가 있을 수 밖에 없다 학자나 실무

가들 사이에서도 이들에 한 의견이 일치하거나 통설 의견이

두되기 보다는 분분한 학설로 인하여 일반 으로 통용되는 해석이

나오기 어려운 경우가 많다 가장 큰 문제는 기존 제도와 그에 한

해석만으로 디지털증거와 련된 범죄 상에 처하거나 형사 차

상 제기되는 문제를 해결할 수 없는 경우가 많다는 것이다 표

인 사례로 정보가 압수middot수색의 상이 되는지 여부를 둘러싼 해석

20) 사개 내용 지 등 2 앞 책 22-24 참

21) 지 등 2 앞 책 173

- 10 -

상의 논쟁과 네트워크를 악용한 해킹 범죄를 들 수 있다 우리나라

에서는 학설상 논의를 바탕으로 법원 례22)가 정보도 압수의

상임을 인정하 고 형사소송법을 개정하여 디지털증거의 압수에

한 조항을 신설하 음에도 그 해석을 둘러싸고 아직도 논쟁이 계속

되고 있다 해킹범죄는 통 법제의 한계로 인하여 앞서 본 바와 같

이 기존의 법 수단만으로 새로운 범죄에 효율 으로 처하기 어

렵다 따라서 궁극 으로 입법을 통해서 디지털증거의 특성을 법

제도에 반 함으로써 형사법 체계를 개선해 나갈 필요가 있으며 그

입법과정에 충분한 논의와 철 한 검증이 있어야 할 것이다

여기에서는 압수middot수색 등 증거수집 차에 있어 수범자 내지 피

처분자의 력의무를 인정할 것인지 여부 인정한다면 어떤 내용

으로 인정할 것인지에 한하여 살펴보기로 한다

2 력의무의 개념

디지털증거의 수집에 있어서 국가기 에게 피처분자의 력을 요

구할 권한을 인정할 것인지 여부는 피처분자의 입장에서 보면 력

의무를 인정할 것인지의 문제가 된다 논의를 개하는데 있어 디

지털증거를 수집하는 새로운 제도의 도입 는 기존 제도의 수정에

을 두게 되면 력요구를 심으로 설명하게 되며 수범자 내지

피처분자에 을 두면 력의무를 심으로 논리를 개하게 되

지만 이는 의 차이일 뿐 실질 인 내용의 차이는 없다23) 디지

털증거를 수집하기 한 력을 요구하는 제도는 그 내용에 따라

각기 명칭을 달리하고 있으나 수범자 내지 피처분자의 입장에서 보

면 요구받는 력의 내용에 차이가 있어도 결국 력의무로 된다

다만 력의무의 내용과 요건 등이 개개의 력의무에 따라 달라진

다 본 논문에서는 각종 력요구를 포 할 수 있는 의의 력의

22) 법원 2011 5 26 고2009모1190 결 ( lsquo 시 언사건rsquo)

23) 보 출 법원과 사 장에 보

출 라고 다는 견 ( 재 앞 5-6 )도 같

장 보 다

- 11 -

무를 논문 체의 주제로 삼고 개개의 력의무에 해서는 제도의

통상 명칭이나 학계에서 통용되는 력의무의 명칭을 병행해서

사용하기로 한다

력의무 내지 력요구권은 개개의 력의무별로 그 구체 인

내용에 상당한 차이가 있다 따라서 각 제도에 따라 력의무 내지

력요구권을 기술하되 복되는 부분은 기본이 되거나 주된 력

의무에서 일 해서 기술하기로 한다 디지털증거 수집에 있어서의

력의무의 수범자 내지 피처분자는 주로 인터넷 서비스 제공자 등

제3자가 된다 따라서 본 논문에서는 제3자의 력의무를 심으로

논의를 개하되 외 으로 의자 내지 피의자도 수범자로 될 수

있는지 등이 문제되는 경우에는 논의에 포함하 다 디지털증거의

수집과 련하여 논의되는 력의무 내지 력요구제도는 통

법체계에서 거의 논의되지 않았고 우리나라 법체제하에서도 일부

제도의 유사성이 비교되는 것도 있으나 감청 이외에는 실질 으로

유사한 제도가 없는 실정이다 유사성이 거론되는 기존 우리나라의

일부 력의무 내지 력요구제도에 해서는 련 력의무 내지

력요구제도와 비교하는 에서 논의를 진행한다

3 논의의 방법

통 인 수사체계에서는 물론 과학기술사회의 수사체계에

서도 인권보장과 실체 진실발견이라는 형사소송법상의 양 원칙

을 어떻게 조화시킬 것인가 하는 문제가 핵심 인 과제가 되어 왔

다 디지털증거의 수집에 필요한 인터넷 서비스 제공자 등 제3자의

력의무의 도입에 있어서도 양 원칙의 조화 특히 통신의 비

내지 정보자기결정권이라는 인권과 진실발견을 통한 형사소추

정한 국가형벌권의 확보라는 공익을 조화시키는 것이 핵심과제이

다 이러한 에서 본 논문은 아래와 같이 3가지로 나 어 논의를

진행하되 그 제로서 디지털증거의 수집체계에 한 이해가 선행

되어야 하므로 우리나라와 주요국의 체계를 먼 살펴본다

- 12 -

① 형사 차에서 서비스 제공자 등 제3자는 정보주체가 아니지만

디지털 정보(증거 는 데이터) 보유자 내지 리자로서 정보 소유

자의 정보를 임의로 는 법 강제에 의해 수사기 에 제공한다

특히 강제처분에 따라 디지털증거를 제공하는 경우에는 소극 인

수인의무를 넘어서 수사기 에 력하는 작 의무까지 부담하게 된

다 실질 으로는 의자 내지 피의자의 라이버시 내지 정보자기

결정권도 침해된다 이 게 이 기본권 제한으로 해석될 여지가

있는 제3자의 력의무가 헌법과 형사 차의 원칙인 장주의 비례

원칙 법 차 원칙에 배될 여지가 있는지에 해 살펴본다

② 서비스 제공자 등 제3자가 수사기 등 법집행기 의 디지털

증거 수집에 력함에 있어 통 인 법 수단과 구별되는 새로운

법 수단의 법 근거와 내용은 무엇이며 공익과 사익을 조화하는

에서 볼 때 이를 도입하여 실행하는 과정에서 발생하는 문제

이 무엇인지를 알아본다

③ 우리나라에서 디지털증거 수집을 한 력의무 내지 법 수

단을 도입하기 한 노력그 문제 과 논의내용은 무엇이며바람

직한 방향은 무엇인지를 모색한다

디지털증거 수집의 력의무 내지 력요구는 비교 새로운 제

도 내지 법 수단인 계로 보편 인 제도가 아니다 디지털증거

수집에 있어서의 력의무가 도입된 경우에도 운 기간이 길지 않

기 때문에 어떠한 여건 하에서 의미 있는 법 수단이 되는지에

한 경험이 요하다 새로운 법 수단을 도입하기 해서는 실제로

이를 실행하고 있는 국가의 구체 인 내용과 문제 을 아는 것이

도입여부 결정이나 도입에 따른 부작용을 일 수 있는 방법이 될

수 있다

여기에서는 와같은 3가지 주요 내용을 서술함에 있어 각국의

사례를 심으로 제도의 내용과 그와 련된 논쟁을 살펴보고 이를

- 13 -

토 로 우리나라에 도입이 필요한 제도의 입법론을 제시한다

사이버범죄에 처하기 한 실체법middot 차법을 각국에 입법화하

는데 있어 국제사회를 선도하고 있는 ldquo유럽이사회 사이버범죄에

한 조약rdquo(Council of Europe Convention on Cybercrime 이하

lsquo사이버범죄방지조약rsquo이라 함)24)은 디지털증거의 수집과 련한

새로운 제도 내지 력의무 입법에 있어서 국제 기 이 되어 왔

다 사이버범죄방지조약은 유럽연합(EU) 차원에서 시작된 다자간 국

제조약이지만 국가를 넘나드는 사이버범죄의 특성상 각국의 국내입

법 의무뿐만 아니라 국제 력 의무의 장(Chapter III ndash International

co-operation)을 마련하 다 아울러 사이버범죄 수사에서는 국제

력이 실하게 필요하기 때문에 사이버범죄방지조약은 유럽연합 이

외 국가에게도 그 가입이 개방되어 있다 우리나라에서도 와 같은

새로운 제도 내지 력의무의 도입 필요성 사이버범죄 수사에 있어

서의 국제 력의 필요성이 제기됨에 따라 학계와 실무자들에게 사

이버범죄방지조약의 내용이 소개되었다 다만 사이버범죄방지조약

에 가입하게 되면 동 조약에 규정된 각종 실체법middot 차법 입법의

무를 이행해야 한다 이 경우에 이행입법이 행 법제와 조화될 수

있는지 국민의 법 감정에 부합하는지 문제에 한 신 한 검토가

24) 1995 에 ldquo사 범죄에 사 차 에 원 rdquo 채택 었

고 1998 에는 각 내법에 사 범죄 범죄 야 에 가

드라 시 었다 1997 에는 사 범죄 가 모 결 어 사 범

죄 그 에 사검토가 루어 고 2001 11월 8 에는 럽 사

각료 원 (Committee of Ministers of the Council of Europe)에 ldquo 럽

사 사 범죄에 약(Council of Europe Convention on

Cybercrime)rdquo 채택 고 동 11월 23 에는 식 거 다 약

과 에 사 욱 ldquo사 범죄 약과 사 차상 법

차원 장 보 공개 심 rdquo 사 책연 (통 98

) 사 책연 원(2014) 77-78 참 2016 1 7 44개

약가 비 (EU 원 41개 비 원 3개 ) 7개 가 (EU

원 6개 비 원 1개 )만 5개 가 없 비 (모 비 원 )

httpwwwcoeintenwebconventionsfull-list-conventionsrms0900001

680081561 ( 2016 1 8 )

- 14 -

필요하기 때문에 우리나라에서는 조약상의 각종 제도를 도입할

필요성에 해서만 논의되어 왔으나 조약 가입문제는 학계나 실무

계에서 심층 으로 논의되지 않았다

여기에서는 사이버범죄방지조약의 내용을 심으로 최근 사이버

범죄방지조약의 가입에 따른 입법조치를 단행한 일본 디지털증거

련 법제를 선도해 오면서 사이버범죄방지조약에 가입한 독일 미

국 등 3개 국가의 력의무 제도의 내용 그와 련된 논쟁을 주

로 소개하고 우리나라의 입법론을 제시하는 방법으로 논의를 진행

한다

- 15 -

제2편 디지털증거의 수집체계에 관한 입법례

개인용 컴퓨터 뿐만 아니라 스마트 폰 스마트 워치 등 디지털

기기가 고성능화middot다양화되고 인터넷의 일상화 네트워크망의 고

속화 장장치의 용량화 등으로 정보가 범람하게 되면서 범죄와

연 된 디지털증거가 폭증하고 그 종류도 다양해져 디지털증거를

수집하는 방법의 변화가 불가피하게 되었다 불가시성 등 유체물 증

거와는 다른 특성25)을 가진 디지털증거가 수사의 핵심 인 증거가

되는 경우도 허다하다 통 인 형사소송 차는 진술 서면이나

유체물인 증거를 상정하고 있기 때문에 법령을 문언 그 로 형식

으로 용하는 것만으로는 해결할 수 없는 문제가 발생하는 경우가

있다26) 이러한 변화로 말미암아 통 인 압수middot수색의 방법 범

에 한 이론이나 제도가 디지털 시 에도 그 로 용될 수 있

는지에 한 심각한 의문이 제기되었고 아날로그 시 에서 디지털

시 로 근본 으로 변화되어 가고 있는 사회환경에 효과 으로

응할 수 있는 제도와 법 수단을 마련하기 한 노력이 세계 도처

에서 이루어지고 있다 디지털증거 수집에 있어서의 력의무도 이

러한 노력의 일환으로 마련된 것이며 국가마다 법 체계에 차이가

있는 만큼 그 도입 여부를 검토하기 해서는 기본 으로 이 력

의무가 어떠한 법 체계 아래에서 구 되고 있는지 악할 필요가

있다

형사 차에서 통 인 증거와 그 성격이 이하게 다른 증거인

디지털증거를 어떻게 취 할지에 해서는 재 세계 으로 표 화

되거나 통일된 뚜렷한 기 이 없으나 미국 독일 일본 등이 사이버

범죄방지조약에 가입하고 종 부터 혹은 가입 이후에 디지털 시

25) 지 증거 특징 거 는 내용 에 리 차 가 나 체 비

가시 middot비가독 매체독립 과 원본과 사본 곤란 변개 용 내지

취약 잠재 량 트워크 등 고 다 ( 지

등 2 앞 책 25-29 )

26) 지 등 2 앞 책 17-18

- 16 -

에 부응하는 새로운 형사 차상의 제도와 법 수단을 마련하여 왔

으므로 이들 국가의 디지털증거 수집체계를 살펴볼 필요가 있을 것

이다 디지털증거의 수집과 련한 력의무가 당사자의 동의를

제로 하는 임의수사에서는 원칙 으로 문제되는 경우가 없으므로

압수middot수색이나 이와 유사한 효력이 있는 강제처분의 경우를 심

으로 살펴보기로 한다

제1장 미국

미국의 디지털증거 수집은 디지털증거가 어떤 형태로 어떤 장소

에 보 되어 있는가에 따라 크게 두 가지로 별될 수 있다먼

컴퓨터나 이동식 장매체 등 일반 장매체에 보 되어 있는 디지

털증거는 일반 유체물에 한 압수수색의 법리가 그 로 용된다

다음으로통신과 계되어 정보 통신 공간상에 존재하는 디지털증

거는 법령에 수집되는 정보의 내용과 형식에 따라 정보의 취득

차와 법리가 세분화되어 있어 해당 법률이 정한 차가 용된다

미국은 례로 디지털증거가 압수middot수색의 상이라고 해석한 내용을

법령에서 수용하 다컴퓨터 련 범죄에 한 수사로 인해 형사

차상 새로운 문제들이 야기되자 미국 법원들은 연방형사소송 규칙

제41조의 압수 상으로 명시된 유체물은 시에 불과한 것으로 해

석함으로써 수정헌법 제4조와 련한 압수middot수색의 범 안에 디지털

증거도 포함될 수 있다고 보았고정보에 한 압수를 인정하

다27)그럼에도 정보가 압수middot수색의 상이라는 법령상 근거 부재로

논란이 계속되자연방 형사소송규칙을 개정하여 동 규칙 제41조

(a)(2)(A)항에 압수수색의 상인 물건(Property)에 정보(Information)

를 포함시켜 논란을 입법 으로 해결하 다28)

27) United States v New York Telephone Co US 159 169 98 SCt 364

54 LEd 2d 376(1997)

28) Property includes documents books papers any other tangible

objects and information

- 17 -

제1절 저장된 디지털증거의 수집

Ⅰ 장에 의한 압수middot수색

1 원칙

통신과 련되지 아니한 디지털증거는 라이버시에 한 합리

기 (reasonable expectation of privacy)가 없거나 장주의의 외

에 해당하지 않는 한 장된 디지털증거를 압수수색하기 해서는

수정헌법 제4조29)의 원칙에 따른 장을 발부받아야 한다 압수middot수

색을 하기 해서는 첫째 상당한 이유(probable cause)가 있고 둘째

입증하는 선서(oath)나 이에 갈음하는 확약(affirmation) 셋째 수색

할 장소 압수할 물건의 특정되며 넷째 립공평한 장법 에

의한 사 심사에 근거한 장을 발부30)받아야 한다

2 일반 인 압수수색 방법

29) 「 리 압 색에 여 신체 주거 지 안 보장 는

시민 리는 없다 는 약에 여 지지 는 상당 에

고 색 장 압 건 는 사람 시 지 아니 장

어 는 안 다 lsquoThe right of the people to be secure in their persons

houses papers and effects against unreasonable searches and

seizures shall not be violated and no Warrants shall issue but upon

probable cause supported by Oath or affirmation and particularly

describing the place to be searched and the persons or things to be

seizedrsquo

30) Johson v United States 333 US 10 14 68 SCt 367 92

LEd436(1948) 동 결 헌법 4 용 다 과 같 립middot공평

장 사에 장 어야 다고 시 다(The Fourth

Amendment does not deny law enforcement the support of the usual

inferences which reasonable men draw from evidence but its protection

consists in requiring that those inferences be drawn by a neutral and

detached magistrate instead of being judged by government enforcement

agents)

헌법 4 에 규 상당 색 장 증 는 약

압 건 특 그리고 결 립middot공평 장 사에 장

등 4가지 요건 장 요건 다

- 18 -

미국은 법령에서 디지털증거의 압수수색 방법에 하여 특별히

규정하고 있지 않다 실무상 압수수색의 방법은 컴퓨터 등 장장치

를 수색하여 즉시 특정 일을 종이에 출력하는 방법 장장치를 수

색하여 특정 일을 자 방식에 의해 복사하는 방법 수색장소에

서 구동 인 시스템의 장장치 체를 미러 이미지(Mirror Image)

복사 방법으로 복제한 다음 다른 장소에서 내용을 재생하는 방법

시스템 련 장비를 모두 압수한 후 다른 장소에서 그 내용을 확인

하는 방법 등을 사용하고 있다31) 그러나 가 장에 압수middot수

색의 방법을 특정하기 하여 압수 상이 장매체인지 정보만을

상으로 하는 것인지 장에 특정하여 청구토록 하고 있다32) 컴퓨

터에 장된 정보가 증거가 될 경우에는 컴퓨터는 보 장치에 불과

하므로 수정헌법 제4조의 반 소지를 없애기 해서 정보를 압수

상으로 명시토록 하고 장에서 장매체를 수색하는 경우에 많

은 시간이 소요될 것으로 단되면 장매체를 이미징하거나 장

매체를 다른 곳으로 이동시켜 수색할 필요성을 청구서에 기재할 것

을 권고하고 있다33)

미 연방 형사소송규칙 제41조 (c)는 컴퓨터가 범행 수단으로 사

용되거나 제품인 경우에는 컴퓨터 그 자체를 압수하는 것을 허용

하고 있다 컴퓨터가 단순히 증거를 보 하고 있는 경우에 압수수색

의 상에 정보가 포함된다고 하여 그 장매체까지 압수할 권한을

부여한 것은 아니다 다만 특정 일이나 장장치 체에 한 복

사나 복제가 불가능하거나 시간이 많이 걸리는 등의 외 인 경우

31) 양근원 ldquo 사 차상 지 증거 집과 증거능 에 연 rdquo 사

경 (2006) 69

32) Computer Crime and Intellectual Property Section(CCIPS) ldquoSearching

and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal

Investigationsrdquo DOJ(2009) p72

httpwwwjusticegovsitesdefaultfilescriminal-ccipslegacy2015011

4ssmanual2009pdf (2016 1 8 )

33) Ibid pp 76-77

- 19 -

에는 장매체 자체에 한 압수가 가능하다고 보고 있다34) 미 연

방 형사소송규칙 제41조(b)(5)는 발생한 사건에 하여 할을 갖고

있는 사는 다른 주나 할에 있는 물건에 하여 장을 발부할

수 있도록 규정함으로써 할구역을 달리하는 두 곳 이상에 정보가

소재하고 네트워크에 의하여 연결되어 있는 경우에 효율 으로

처할 수 있게 하 다35)

3 특수한 집행방법

원칙 으로 수사기 은 압수middot수색 장을 집행하기 에 그들의

존재와 권한을 상자에게 고지하여야 한다36) 고지로 인하여 증거

인멸 등 범죄에 한 효과 인 수사에 방해가 된다는 합리 인 근

거가 있는 경우에는 그러한 고지를 하지 않을 수 있으며37) 수사기

은 장 신청시 사에게 ldquo불고지 장(No Knock Warrant)의

발행을 신청하여 이를 발부받아야 한다38) 불고지 장을 발부받지

못하 다고 하여 수사기 이 사 고지 없는 수색을 할 수 없는 것

은 아니며 법원은 사 고지없이 수색을 하기로 결정한 수사 이

정당하 는지 여부는 수사 이 수색장소에 들어가는 시 에서 단

하여야 한다39) 규제물질제조(controlled substance manufacturing)사

건이나 도난물품의 공범이나 은닉자를 찾아내는 등 특수한 상황에

서는40) 법원 소 ldquo비 출입 장(surreptitious entry warrants or

34) 돈 ldquo미 사과 에 컴퓨 압 색 증거 득에

고찰rdquo 첨단범죄 사 료집 검찰미래 단(2007) 189

35) 근 ldquo 지 증거 압 색과 법 rdquo 사법 신동향(통 18 ) 검찰

청(2009) 39

36) US v Stefonek 179 F3d 1030 52 Fed R Evid598(7th Cir 1999) 18

USC sect 3109

37) Rechards v Wisconsin 520 US 385 117 SCt 1416 137 LEd2d 615

65 USLW 4283 97 Cal Daily Op Serv 3041 97 Daily Journal DAR

5324 97 CJ CAR 594 10 Fla L Weekly Fed S 422

38) 돈 앞 195

39) Richards v Wisconsin 결40) FBI 료 httpswww2fbigovpublicationsleb1997feb975htm (2016

- 20 -

sneak-and-peek warrants)을 발부하여 수사기 으로 하여 수색시

에 수색장소에 있는 사람에게 그 사실을 알리지 않아도 되도록 하

는 경우도 있다 그러나 장 집행사실은 장을 집행한 후에는 반

드시 고지되어야 하며41) 그 통지가 연기될 뿐이다42) 패트리어트

법(USA Patriot Act)의 비 수색에 한 규정에 따르면 법원은 개

인의 신체 는 생명의 안 에 해 가능성 도주 우려 증거인멸우

려 증인 박 그 밖에 수사에 상당한 지장을 래할 경우 는 부

당하게 재 을 지연할 경우에는 압수도 허용하면서 수색 후 일정한

기간 내에 통지하는 것을 조건으로 비 수색 장을 발부할 수 있

다43)

일반 으로 장에 의하여 이미 압수한 컴퓨터를 수색하려고 하

는 경우 원래 장의 목 인 정보를 확인하기 하여 컴퓨터를 수

색하는 것은 문제가 되지 아니한다 그러나 본래의 장에 기재된

압수목 과 다른 정보를 확인하기 해서는 이미 압수된 컴퓨터라

도 그 수색을 한 별도의 장을 발부받아야 한다44)

Ⅱ 장에 의하지 않는 압수middot수색

미 연방 법원은 장없는 압수수색이 라이버시에 한 합리

기 를 침해하지 않는 경우45)와 장없는 압수수색이 라이버

시에 한 합리 기 를 침해하 다고 하더라도 확립된 장주의

의 외사항에 해당하는 경우46)에는 수정헌법 제4조를 반하는 것

이 아니라고 시하고 있다

41) US v Villegas 899 F2d 1324(2th Cir 1990) 58 USLW 2609

42) 미 연 사 송규 41 (f)(3)

43) 18 USC sect 3103a

44) US v Carey 172 F3d 1268 (10th Cir 1999) 1999 CJ CAR 2287

45) Illinois v Andreas 463 US 765 771 (1983) 103 SCt 3319 77 LEd2d

46) Illinois V Rodriguez 497 US 177 185 (1990) 110 SCt 2793 111

LEd2d 148 58 USLW 4892

- 21 -

1 라이버시에 한 합리 기 가 없는 경우

미 연방 법원은 1967년 12월에 선고한 Katz v United States 사

건47)에서 ldquo사생활의 기 (expectation of privacy)rdquo를 수정헌법 제4

조의 새로운 용기 으로 세웠다 이 사건에서 다수의견은 수정헌

법 제4조가 보호하는 것은 장소나 물건이 아닌 사람들로서 피고인

의 화는 사생활에 해당되므로 장 없는 감청은 수정헌법 제4조

에 반한다고 단하 고48) Harlan 법 이 결론에는 동의하면서

별개의견으로 수정헌법 제4조의 용을 해서는 그 상자가 실제

주 인 사생활의 기 를 가지고 있어야 하고 그 사생활의 기 가

사회 으로 상당한 것으로 인정되어야 한다는 견해49)를 밝힌 이래

별개의견이 그 후 모든 수정헌법 제4조 사건에서 기 으로 작용

하고 있다50)

따라서 디지털 데이터에 한 압수middot수색에 있어서 수정헌법 제4

조에 의해서 그러한 데이터에 한 개인의 라이버시가 보호받을

수 있는지 여부의 문제는 개인이 자신의 통제 하에 있는 컴퓨터

는 다른 디지털 장장치안에 장된 디지털 정보에 한 라이버

시에 하여 합리 인 기 를 향유하고 있는지 여부에 달려있다고

할 수 있다 일반 으로 사람들은 디지털 장장치 안에 담겨진 데

47) Katz v United States 389 US 347 88 SCt 507 19 LEd2d 576

48) Katz v United States 389 US 347 350 다만 다 견 헌법 4

는 사생 보 만 목 것 아니고 사생 과 도 다는

장 취 다( the Fourth Amendment cannot be translated into a

general constitutional lsquoright to privacyrsquo That Amendment protects

individual privacy against certain kinds of governmental intrusion but

its protections go further and often have nothing to do with privacy at

49) Katz v United States 389 US 347 361 ldquoMy understanding of the rule

that has emerged from prior decisions is that there is a twofold

requirement first that a person have exhibited an actual (subjective)

expectation of privacy and second that the expectation be one that

society is prepared to recognize as lsquoreasonablerdquo

50) 민 ldquo 비스 공 통 본 3 보 보에 장주

실효 rdquo 법 (통 635 ) 법 (20096) 159-160

- 22 -

이터에 해서는 라이버시에 한 합리 인 기 를 가지고 있다

고 할 수 있다 즉 디지털 데이터는 다른 자 자기 방식에 의

하여 작성된 기록과 마찬가지로 가시성 가독성을 가지고 있지 않으

므로 그 로의 상태로 내용을 보거나 읽을 수 있는 서면 등과 같은

유체물에 기록된 정보보다도 훨씬 타인에게 알려지지 않을 것이라

는 기 의 정도가 높을 수 있고 따라서 라이버시의 합리 기

가 유체물 보다 강하게 인정될 수 있다51)

타인이 보고 있는 가운데 개인이 컴퓨터를 공개 으로 사용하다

가 그 타인이 개인의 정보를 얻는 경우와 같은 특별한 상황에서는

라이버시에 한 합리 인 기 가 인정되지 않는다52) 자신의 통

제 하에 있던 자 정보에 한 통제를 상실하거나 포기한 경우

에는 수정헌법 제4조의 보호를 상실할 수 있으므로 인터넷을 통하

여 메일이나 데이터 등의 정보를 제3자에게 송한 경우에 수정헌

법 제4조가 그 데이터를 조사하기 에 장을 발부받을 것을 요구

하는가의 여부는 제3자가 정보를 소유함으로써 개인의 라이버시

에 한 합리 인 기 가 박탈되는가의 여부에 좌우된다

송신자가 송한 데이터 등이 그것이 의도한 목 지인 수신자에

게 도달한 경우에는 송신자가 그 내용과 항목에 하여 통제를 계

속 으로 보유할 것을 합리 으로 기 할 수 있는가의 여부에 따라

송신자의 라이버시에 한 합리 인 기 여부가 단되어 질 수

있다53) 그리고 송신자가 데이터 등을 제3자에게 송신함으로써 제3

자의 소유에 들어간 항목에 한 통제를 합리 으로 기 할 수 없

다면 송신자는 더 이상 그 내용물에 한 라이버시에 하여 합

리 인 기 를 보유하지 않는다고 보아야 한다54)

51) 탁 사 차상digital evidence에 연 사 책연 원(2002 12)

84 참 개 용 컴퓨 드 드라 브 안에 장 에 어 라

시에 리 는 가 다 United States v Barth 26

F Supp 2d 929 936-37 (WDTex 1998)

52) United States v David 756 FSupp 1385(DNev 1991)

53) United States v Barth 26 F Supp 2d 929 936-37(WDTex1998)

54) United States v Horowitz 806 F2d 122(4th Cir1986)

- 23 -

이와 같은 례의 경향은 컴퓨터 데이터는 일종의 정보이기 때문

에 통신 네트워크 상에 데이터를 달한 사람은 일단 그것이 의도

한 수령인에게 도달한 이상 그 데이터에 한 수정헌법 제4조의 보

호를 상실한다는 것을 보여 다 그러나 일반 으로 서비스 제공자

에게 장되어 있는 자통신에 한 라이버시는 보호되며 수정

헌법 제4조가 보호할 수 없거나 통신과 련한 특별한 사정이 있는

경우에는 인터넷 사용자의 라이버시를 보호할 수 있도록 별도의

법률55)이 마련되어 있다56)

2 장주의의 외(Exceptions to the Warrant Requirement)

가 동의(Consent)

수사기 은 장이 없거나 상당한 이유가 없더라도 권한있는 자

의 자발 인 동의를 받는 경우 장소 는 물건에 하여 수색을 할

수 있다 이 경우 동의가 자발 이었는가는 당시 체 인 상황으로

단하며 단순한 침묵이나 이의를 제기하지 않았다는 사실이 반드

시 동의를 의미하는 것은 아니다 연방 법원은 동의한 자의 연령

교육정도 지능 육체 정신 상태 등을 고려하고 한 동의한

자가 체포된 상태 는지 여부 거부권한이 있음을 고지받았는지 여

부 등을 고려하여 단하고 있다57)

수사기 이 수색에 한 동의를 받기 에 미리 상 방에게 동의

를 거 할 수 있는 권리가 있다는 사실을 고지해야 하는 것은 아니

다 동의를 한 사람이 경찰의 수색요청을 거 할 수 있는 권리가 있

다는 사실을 몰랐다고 하더라도 그 사람의 동의가 무효가 되는 것

도 아니다 동의한 자가 동의거부권에 해 모르고 있었다는 사실은

55) 감청법(Title Ⅲ of Omnibus Crime Control and Safe Streets Act of 1968

18 USC sectsect2510~2522 통신비 보 법(Electronic Communication

Privacy Act of 1986lt lsquoECPAgt) 18 USC sectsect2701~2712 펜트랩법(the

Pen Registers and Trap and Trace Devices chapter of Title 18 ltthe

PenTrap statutegt) 18 USC sectsect3121-3127

56) 탁 앞 책 85-86

57) Schneckloth v Bustamonte 412 US 218 219 (1973)

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동의의 자발성을 단하는 하나의 요소에 불과하다 일단 동의를 한

경우에도 언제든지 동의를 철회할 수 있으나 철회 이 에 수집한

증거는 법하다58)

나 긴 한 상황(Exigent Circumstances)

수사기 은 수사 는 다른 사람들의 신체 해를 방지할 필

요가 있는 경우 증거인멸의 우려가 있는 경우 범인 도주 우려가

있는 경우 법한 법집행을 방해할 한 우려가 있는 경우에

장 없이 수색을 할 수 있다59)

디지털증거와 련하여서도 법원은 피의자가 컴퓨터 메모북에서

일을 지우고 있는 것을 목격한 수사 이 긴 상황의 외이론에

의하여 장 없이 동 컴퓨터를 압수할 수 있다고 하고 있다60) 그러

나 긴 상황의 외에 해당하는 경우라도 수사기 으로 하여 증

거인멸을 방지하기 한 행 이상을 허용하는 것은 아니며 긴 상

황이 종료하면 장 없이 수색하는 행 도 종료되어야 한다61) 따라

서 컴퓨터에 장된 정보의 괴를 방지하기 하여 하드웨어를 압

수하 다고 하더라도 일반 으로 이에 연이은 행 로 장 없이 정

보를 수색하는 것이 허용되는 것은 아니다62)

다 Plain view 원칙

Plain View 원칙이란 수사기 이 법하게 치한 장소에서 직

찰할 수 있는 물건에 해서는 그 물건이 압수의 상임이 명백

한 이상(즉 그 물건이 범죄와 련되어 있다고 믿을 만한 상당한

이유가 있는 이상) 장없이 그 물건을 압수할 수 있고 증거로 제출

58) ldquo각 효 압 색 도 공 에 증거능

도 안rdquo 연 보고 검찰청(2009) 10

59) United States v Alfonso 759F2d 728 742(9th Cir 1985) United States

v McConney 728 F2d 1195 1199 (9th Cir 1984)

60) United States v David 756 F Supp 1385 (D Nev 1991)

61) United States v Doe 61 F3d 107 110-11 (1st Cir 1995)

- 25 -

할 수 있다는 것을 말한다63) 이 원칙이 용되기 해서는 수사

은 증거를 찰하고 근하기 한 법한 지 에 있어야 하는 것

이고 그 증거는 범죄와의 련성이 명백하여야 한다64)

이 원칙을 디지털증거의 수집의 경우에도 용할 것인가에 해

서는 법원에 따라 의견이 나뉜다 수사기 이 마약 매에 한 증거

발견을 해 법한 수색 장을 발부 받아 피의자의 컴퓨터를 수색

하던 우연히 아동음란물을 발견한 후 계속하여 추가로 아동음란

물을 검색하여 이를 압수한 사안에서 최 로 발견한 아동 음란물에

한 일은 인뷰 원칙에 해당하여 장 없는 압수가 정당하지

만 이를 제외한 모든 일은 인뷰 원칙의 용 상이 아니어서

개인의 사생활에 한 권리를 침해하 으므로 법하다고 시65)한

것도 있고 컴퓨터 는 장장치의 일부에 한 장없는 수색이

법할 경우 피의자로서는 더 이상 그 컴퓨터 는 장장치에 남

아 있는 내용물들에 하여 라이버시의 합리 인 기 를 가질 수

없고 따라서 수사기 에 의한 보다 범 한 수색은 수정헌법 제4

조를 침해하는 것이 아니고 이러한 이론은 인뷰 원칙에도 용

될 수 있다는 결66)도 있다

라 법한 체포에 부수된 수색(Search Incident to a Lawful

Arrest)

법한 체포시 수사기 은 장 없이 피체포자의 신체에 하여

철 한 수색을 할 수 있고 그 주변에 하여는 어느 정도 제한 으

63) 상 ldquo독립 압 색 도 도 안 연 rdquo 사법 개 연 료집

(Ⅲ-2) 법 (2010 12) 49

64) CCIPS(Computer Crime and Intellectual Property Section) Search and

Seizing Computers and Obataining Electronic Evidence in Criminal

Investigation 34

httpwwwjusticegovsitesdefaultfilescriminal-ccipslegacy20150114ssmanual2009pdf (2016 1 8 )

65) United States v Carey 172 F3d 1268 1273 (10th Cir 1999)

66) United States v Runyan 275 F3d 449 464-65 (5th Cir 2001)

United States v Slanina 283 F3d 670 680 (5th Cir 2002)

- 26 -

로 수색할 수 있다 많은 정보를 수집 장할 수 있는 자 장

장치를 부수 으로 수색할 수 있는지에 한 명확한 례는 없으나

주소록 서류가방에 하여는 장 없이 수색할 수 있다고 하고 있

어 부수 수색이 가능한 것으로 보고 있다67)

마 Inventory 작성목 의 수색

수사 들은 보통 압수한 물건의 목록을 작성하는데 그러한 목록

작성을 한 수색은 합리 인 것으로 장 없이도 가능하다고 할

것이다 다만 이 경우에도 두가지 요건을 갖추어야 하는데 첫째 물

건 소유자의 구 기간동안 그 물건을 보호하거나 후에 분실 도난

손상의 요구에 응하여 압수물건의 내용을 명확하게 하거나 는

수사 을 험으로부터 보호하기 한 목 등 수사목 에서 이루

어진 것이 아니면서도 합법 어야 하고68) 둘째 수색은 표 화된

차를 반드시 따라야 한다는 것이다69)

그러나 일반 인 압수물과는 달리 정보와 같은 무형의 세계에 있

어서는 와 같은 험의 문제를 해결하기 하여 컴퓨터 일을 수

색해야 할 필요성은 낮다고 할 것이다 법원도 수사기 이 수색목록

작성을 빌미로 장주의 외를 남용할 우려도 있고 비록 압수된

컴퓨터 일의 소유자가 추후 압류된 일이 손상되거나 지워졌다

고 주장할 가능성이 있다고 할지라도 일의 내용을 수색하는 것이

부정조작의 험성을 이는데 도움을 주지는 않는다는 이유 등으

로 컴퓨터 일에 하여 그 외를 인정하지 않고 있다70) 따라서

수사기 으로서는 기히 압류하여 소지하고 있는 컴퓨터 일을 수색

하기 하여는 수색 장을 발부받아야 할 것이다71)

67) CCIPS op cit p 22

68) Illinois v Lafayette 462 US 640 644 (1983) South Dakota v

Opperman 428 US 364 369-70 (1976)

69) Colorado v Bertine 479 US 367 374 n6 (1987) Florida v Wells 495

US 1 4-5 (1990)

70) United States v ORazvi 1998 WL 405048 at 6-7

- 27 -

바 국경수색(Border Searches)

미 연방 법원은 제품(禁制品)이나 불법 인 수출입 물건을

통제하여야 할 실제 인 필요에서 국경에서 발생하는 수색에 하

여 장주의의 외를 인정하고 있다 즉 국경에서의 통상 인 수

색은 장을 요하지 않음은 물론 수색으로 인하여 제품이나 증거

를 발견할 것이라는 상당한 이유나 합리 의심을 요하지 아니하다

고 하면서 다만 침해 인 방법으로 수색하는 경우에만 어도 합리

의심을 필요로 할 뿐이라고 시72)하고 있다

제2절 정보통신 공간의 디지털증거의 수집

미국은 통신공간의 수사를 해서 다양한 제도를 마련하고 있다

1968년 미국 연방의회는 모든 형태의 화 감청에 하여 상당한

소명 신청자의 제한 등의 복잡한 요건을 요구하는 강화된 형태의

장주의를 요구하는 감청법(the Wiretap Act)을 입법을 했다73)

1986년 미국의회는 자통신비 보호법(the Electronic

Communications Privacy Act ECPA)74)을 입법해 감청법을 개정하면

서 화감청에 한 보호를 인터넷을 통한 자통신과 데이터 교환

에까지 확 하고 별도의 장으로 통신보호법(Stored Communication

Act SCA)75)과 펜트랩법(the PenTrap statute)76)을 각 추가했다

2001년 911 테러 후 입법된 일명 애국자법(USA PATRIOT Act)은 기

72) United States v Montoya De Hernandez 473 US 531 538

(1985)73) Title III of the Omnibus Crime Control Act of 1968 Pub L No 90sim

351 18 USC sectsect 2510-2522

74) Electronic Communications Privacy Act of 1986 PubL 99ndash508 100

Stat 1848 결 감청법 통신보 법 펜트랩법 등 거나 새

75) Pub L No 99-508 100 Stat 1848 18 USC sectsect 2701ndash2712

76) the Pen Registers and Trap and Trace Devices chapter of Title 18 (the

PenTrap statute) 18 USC sectsect 3121-3127

- 28 -

존에 수사기 이 추진하던 수사기 의 인터넷 서비스 제공자 등에

한 자료요구와 련한 많은 장벽을 제거하 고77) 이에 해 인권

침해 논란이 계속되다가 동 법률의 존속시한이 만료됨에 따라 2015

년 6월 2일에 기존의 애국법의 일부를 수정하는 새로운 법률인 소

자유법78)이 통과되었다 동 법률에 따르면 실효된 애국법의 주요

한 3개 부분 규정의 효력이 회복되어 2019년까지 그 효력을 유지하

게 되었다79) 특히 국가안보와 련된 정보수사기 의 디지털증거

수집은 911 테러 이후에 계속 개정되고 있는 외국정보감시법

(Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978 FISA)80)에 의해 규정

되고 있다

통신 련 디지털증거 수집의 기본 법률이라고 할 수 있는

자통신비 보호법은 모든 통신 련 정보를 1) 인간의 목소리를 포

함하는 화에 련한 청각 송(aural transfer)으로 화회선을

거치는 화통신(wire communications) 2) 화의 한 당사자가 감청

의 의도를 가지지 않는 음성 화(oral communications) 3) 화통화

와 음성 화가 아닌 기호 신호 상 자료의 부 는 일부를

화회선이나 그 밖의 매개체를 이용하여 송하는 자 통신

(electronic communications)으로 나 다81) 통신 등 서비스 제공자의

77) the Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools

Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001 Pub L No

107-56 115 Stat 272

78) 법 `Uniting and Strengthening America by Fulfilling Rights and

Ensuring Effective Discipline Over Monitoring Act of 2015 는 the

``USA FREEDOM Act of 2015 고 법 는 Public Law No 114-23

79) 2015 6 3 USA Today

httpwwwusatodaycomstorynewspolitics20150602patriot-act-usa-fr

eedom-act-senate-vote28345747 (2016 1 8 )

80) Pub L No 95-511 92 Stat 1783 50 USC sectsect 1801-11 18 USC sectsect

2511 2518-19 FISA는 1978 에 었는 (foreign power) 나 그

요원들(agent of foreign of power) 나 는 보(foreign intelligence

information) 경우에는 감청신청 나 통신 사실에 출 등 법원

아닌 FISA 지 아래 특 차(minimization procedure) 통 도 고

다 범죄에 사 동 아닌 가 안보 보 집 동과 감

청 내용 집 등 FISA에 규 는 것 다

81) 18 USC sect 2510(1) (2) (12) 그 는 사실상 앞 개

- 29 -

보유 디지털 데이터에 하여 자통신비 보호법은 와 같은 디

지털 데이터를 취득하는 방식을 크게 3가지로 나 어 규율하고 있

다 첫째로 정보교환과 동시간 에 이루어지는 감청 일정부분에

한하여서는 가장 엄격한 장주의를 요구하는 감청법의 연장선상에

서 규율하고 있다82) 두 번째로 부분의 서비스 제공자와 련된

자료 패킷의 내용과 련된 자료요구는 상 으로 완화된 장

주의를 채택하고 있는 통신보호법을 통하여 규율하고 있다83) 셋째

로 패킷의 헤더와 련된 부분의 감청이나 자료요구는 가장 차

인 보호가 약한 펜트랩법84)을 통해 이루어지고 있다85) 구체 인 취

득방법으로는 제출명령(Subpoena) 법원 명령(Court Order) 수색

장(Search Warrant) 팬트랩 명령(PenTrap order) 감청명령(Title Ⅲ

order)을 규정하고 있다 감청법은 수사기 으로 하여 송 인

유 무선 통신의 내용인 통신자료를 취득할 수 있도록 하는 규정임

에 비하여 PenTrap법은 송 수신 기록의 취득에 련된 법이다 두

법률의 차이는 인터넷 통신에서도 용된다 PenTrap법은 e-mail의

내용이 아닌 송 수신자 정보를 취득하기 해 용되고86) e-mail의

내용을 취득하기 한 목 으로 통신패킷(Packets)을 취득하려는 경

우 감청법이 용되는 것이다87) 아래에서는 펜트랩법 감청법 통신

보호법상의 디지털증거의 수집에 해 살펴본다

Ⅰ 펜트랩법에 의한 취득(18 USC sectsect3121-3127)

연방검사는 법원의 명령(court order)을 받아 Pen register장치(발

신자 정보기록)와 trap amp trace장치(송신자 정보 기록)를 설치할 수

나 지 모든 태 통신 사실상 포 다 United States v

Herring 993 F2d 784 787 (11th Cir 1993)

82) 18 USCsectsect 2510-2522

83) 18 USC sectsect 2701-2712

84) 18 USC sectsect 3121-3127

85) 민 앞 170

86) United States v Forrester 512F3d 500 510(9th Cir 2008)

87) 강동욱 태진 찬걸 ldquo스마트 middot복 신 경에 통신비 료

집middot 공 등에 도개 연 rdquo 연 보고 미래창 과 (2013 12) 11

- 30 -

있다(18 USC sect3122(b)(2)) Pentrap에 한 법원의 명령을 받기

해서는 수사기 신청인을 밝히고 수사요원이 진행되고 있는 범

죄와 련한 정보를 취득할 가능성이 있다고 믿고 있음을 확약

(certify)하여야 한다(18 USC sectsect 3122 3123) 원칙 으로 조사

상 사건이 특정범죄인지를 요구하지도 않으며 조사의 구체 성격

을 밝힐 것도 요구하지 않고 오로지 련성만 밝힐 것을 요구한

다88) 해당 범죄에 한 사법 할이 있는 법원은 이러한 요소가 충

족되면 법원은 penregister장치의 설치를 허가하여야 하는데 사법

할 내에 국한되지 않고 미국 역에 있는 유선 자통신 사업자

는 사업체를 상으로 설치장소를 정할 수 있다(18 USC

sect3123(a)(1)) 인터넷 통신에서도 마찬가지로 연방검사가 특정 피해

자의 컴퓨터 는 IP 주소에 발송되는 통신정보를 추 하기 해서

법원의 명령을 받은 경우 해커로부터 피해자에게 이르기까지 이용

된 모든 개별 컴퓨터의 통신에 해 용할 수 있다 다만

PenTrap을 설치할 경우 통신의 내용을 취득할 수 없도록 수사 은

기술 으로 가능한 조치를 취하여야 하고(18 USC sect3121(c)) 우연

히 내용이 취득된 경우에는 그 내용을 수사에 사용할 수 없다

Pentrap 장치는 송되고 있는 유선 자통신(wire or electronic

communication)에 용되므로 ① 유선 화 셀룰러폰 인터넷 사용자

계정 이메일 주소 IP주소 등에 매우 넓게 허용 되고 있고 ②다이

얼링 라우 (routing) 주소(addressing) 시그 링(signaling) 정보 등

거의 모든 비내용 (non-content) 통신정보에 용되며 ③ PenTrap

장치는 ldquo장치(device)와 rdquo 로세스(process)를 의미하므로 물리

장치와 소 트웨어를 모두 포함하게 된다(18 USC sect3127(3))

penregister장치의 설치기간은 60일간이며 60일간 더 연장할 수 있

다(18 USC sect3121(c)) 법원은 사업자 등에게 다른 명령 없이는

pentrap 장치의 설치 수사에 한 사항을 설하지 못하도록 명

령할 수 있고(18 USCA sect 3123 (d) (2)) 통신사업자 시설주인

88) 민 앞 177

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리인 기타 련된 사람에게 통신서비스를 최소한 침해하는 범 내

에서 장치의 설치에 필요한 모든 정보 시설 기술 지원을 하도록

명령할 수 있다(18 USC sect3124(a) (b)) 통신사업자 등은 이에

한 합리 인 범 내에서 보상을 받을 수 있다(18 USC sect3124(c))

한 법원의 명령에 의거 법집행을 한 수사기 지원법(CALEA)

sect2522조에 따라 pentrap을 한 시설 장비 등을 갖출 것을 명령

할 수 있다(18 USC sect3124(f))

Pentrap을 설치하는 경우 수사기 은 ① 장치를 설치한 사람

는 정보를 수집하기 해 근한 사람의 신원 ② 장치가 설치된 날

짜와 시간 ③ 설치된 장치의 구성과 이후의 변경사항 ④ 장치를

통해 취득한 정보를 기록하고 그 기록을 pentrap 명령을 종료한 후

30일 이내에 법원에 제출하여야 한다(18 USC sect3123(a)(3)(A)-(B))

Ⅱ 감청법에 의한 취득(18 USC sectsect2510-2522)

감청법은 사람 즉 개인 간에 일어나는 유선(wire) 자

(electronic) 구두(oral)에 의한 화를 자 기계 기타 장치를

사용하여 청취하는 것을 원칙 으로 지한다

연방의 경우 법무부 고 공무원의 감청신청의 인가 법원의

명령이 있는 경우 감청이 가능하다(18 USC sect2516(1)) 일정한

범죄 이상의 범죄만이 감청 상(18 USC sect2518(3)(a)-(b))이며 해

당범죄에 한 범죄 의의 상당한 이유(probable cause)가 있어야 한

다 일상 인 수사방법을 시도하 으나 실패하 거나 실패가 상되

는 경우 등 보충성의 조건이 따른다(18 USC sect2516(2)(3)) 원칙

으로 감청이 되기 해서는 그 해당되는 화가 최종목 지를 향하

여 송되는(transit) 에 취득되어야 한다(18 USC sect2510) 감청기

간은 최 30일간이며 법원이 필요하다고 인정하는 경우 30일 이내

의 범 에서 연장할 수 있다(18 USC sect2518(5))

수사기 은 ① 임박한 생명 는 상해의 험 ② 조직범죄

에서의 공모활동에 한 사항 ③ 국가안보에 한 임박한 ④

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긴 한 사유가 있는 경우 긴 감청을 하고 48시간 이내에 법원에

허가를 신청하여야 한다 그러나 (ⅰ) 상 정보를 취득하 거나

(ⅱ) 법원으로부터 허가신청이 기각 당하 거나 (ⅲ) 48시간이 지난

경우 어느 사유가 먼 발생하면 즉시 긴 감청을 지하여야

한다 법원의 허가를 받지 못한 경우 취득한 통신 내용은 본 법에

반하여 취득한 증거로 취 된다(18 USC sect2518(b)) 이 법에

반하여 취득된 모든 재 등에 증거로 사용할 수 없다(18 USC

sect2518(9))

수사기 이 법원으로부터 감청명령을 신청하는 경우 통신사업자

시설주 기타 련자들에게 기술 지원 등 감청에 필요한 력을

명할 것을 신청할 수 있다 이 경우 법원은 수사기 지원법(CALEA)

에 따른 통신시설 등을 갖출 것을 명할 수도 있다(18 USC

sect2518(4)) 감청에 력한 업체 는 사람은 력에 필요한 경비를

보상받을 수 있다 모든 감청 등 장집행은 장집행을 할 수 있도

록 장에 기재된 사람이 하여야 한다(18 USC sect3105)

법하게 감청된 통신내용은 다른 수사기 는 법집행에 필요

한 경우 그 범 내에서 해당 기 에 제공할 수 있고 이를 제공받

은 기 은 해당 목 을 해 감청내용을 사용할 수 있다(18 USC

sect2517)

감청된 통신내용은 가능한 경우 테이 등의 장치에 녹음하여야

하며 변조 등을 방하기 하여 인을 하고 감청명령을 한

사에게 제출하여 사의 별도 명령이 없는 한 임의로 폐기할 수 없

으며 10년간 보존하여야 한다(18 USC sect2518(8)(a)) 긴 감청(18

USCA 2518(b))을 한 후 법원에 허가를 신청한 후(신청이 기각되거

나 긴 감청을 허가받은 경우 모두 포함) 어도 90일 이내의 범

내에서 합리 인 시간 안에 상 정보의 주체에게 통신제한조치를

통지하여야 한다 이때 이의가 있는 이해당사자는 사에게 신청하

여 사가 필요하다고 인정하는 범 내에서 감청된 통신내용을 확

인할 수 있다(18 USC sect2518(8)(d))

- 33 -

Ⅲ 통신보호법에 의한 취득(18 USC sectsect 2701ndash2712)

통신보호법은 실시간 이루어지는 화의 감청이 아닌 통신사업자

등의 시스템에 장된 화내용을 무단으로 취득하는 것을 지하

고 있다(18 USC sect2701(a)-(b))

1 일반 차

통신업체가 자 형태로 장한 유 무선 통신내용 180일

이내의 통신 내용의 취득을 해서는 수사기 은 범죄 의의 상당

성을 입증하는 것을 조건으로 하는 미국 형사소송법에 의한 법원의

장을 발부 받아야 한다 180일이 지난 통신내용을 지득하기 해

서는 1) 통신업체에 사 통지를 하지 않고 내용을 취득하기 해서

는 형사소송법에 규정된 법원의 장을 발부받거나 2) 통신업체에

사 통지를 하는 경우에는 법원의 명령 는 행정상 는 배심

의 제출명령(subpoena)을 발부 받아야 한다(18 USC sect2703)

장된 통신내용이 아닌 가입자 는 고객과 거래에 한 정보의

취득은 1) 법원으로부터 형사소송법에 의한 장을 발부받거나(범죄

의의 상당성 입증 요함) 2) 수사기 이 구체 사실을 시 법원

에 해당 통신내용이 진행 인 범죄수사와 련성이 있고 요하다

고 합리 으로 인정되어 법원의 명령을 받은 경우(18 USC

sect2703(d)) 3) 해당 가입자 는 고객의 동의를 받은 경우 4) 텔

마 사기수사와 련 상 가입자 는 고객이 해당거래에 련

이 있어 수사기 이 통신업체에 문서로 정식 요청하는 경우에 인정

된다(18 USC sect2703(c)) 가입 고객의 이름 주소 장 단거리 통화

기록 통신서비스 시간 종류 송middot수신에 사용된 통신( 화) 번호

서비스 지불수단에 한 정보를 취득할 목 으로 법원으로부터 행

정 제출명령(administrative subpoena) 는 배심의 제출명령을 발

부받은 경우에 통신자료를 제공할 수 있다(18 USC sect2703(2))

장된 통신정보의 내용 는 가입자 고객의 인 사항 등 정보를 취

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득하기 한 장의 집행 시에는 이를 집행할 수사 이 반드시 참

여할 필요는 없다(18 USC sect2703(g))

2 보 조치 부수 차

통신업체 등은 법원의 명령 는 법 규정에 근거하여 정부기 의

요구가 있는 경우에 통신기록 는 기타 증거를 보 하기 한 모

든 필요 조치를 취하여야 한다 보 기간은 90일간이며 정부기

의 요구에 의하여 90일간 연장할 수 있다(18 USC sect2703(f))

통신정보의 취득을 한 장 는 법원의 명령을 받는 경우

상 가입자 는 고객에게 이를 통지하지 않고 통신업체로 하여

통신자료를 백업(Backup) 보존하도록 하는 내용을 추가할 수 있고

이때 통신업체는 고객에게 이를 알리지 않고 백업을 할 수 있다 이

백업조치는 장 는 명령장을 받은 후 2일의 업일 이내에 실시

한다 그러나 그러한 장 등을 발부받을 경우 상 자료가 멸실

훼손될 우려가 있는 경우에는 통신업체에 한 사 통지를 생략하

고 백업조치를 요구할 수 있다

정부기 은 통신업체로부터 해당 백업조치 통지를 받은 후 3일

이내에 상 가입자 는 고객에게 그 사실을 통지하여야 한다 통

신업체는 정부기 이 고객에게 사실을 통지하고 어도 14일이

지난 후 해당 고객으로부터 정부의 백업요구에 이의를 제기하 다

는 통지를 받지 않았으며 고객이 정부의 요구에 한 이의 차를

진행하지 않은 경우에 한하여 정부에 백업 복제한 통신자료를 송부

하여야 한다 정부로부터 통지를 받은 가입자 는 고객은 14일 이

내에 법원의 명령 는 제출명령에 한 이의를 제기할 수 있다(18

USC sect2704(a)-(b))

정보주체의 보호를 해서 인정된 통지도 유 될 수 있다 1) 사

람에 한 상해 는 물리 안 을 하는 경우 2) 도주 등으로

기소를 어렵게 할 우려가 있는 경우 3) 증거의 폐기 는 조작의

우려가 있는 경우 4) 증인에 한 해를 가할 우려가 있는 경우

- 35 -

5) 기타 수사에 한 장애를 래하거나 재 을 불필요하게 지연

시킬 염려가 있는 경우 법원의 명령 는 행정 제출명령이 발부된

경우(이때에는 수사책임자의 문서로 된 확인서에 의함)에는 90일을

넘지 않는 범 내에서 그 통지를 유 할 수 있으며 90일 이내의

범 에서 연장이 가능하다(18 USC sect2705) 유 기간이 종료한 경

우 정부기 은 1 메일로 해당 통신내용 유 사유 등을 기재한

통지를 하여야 한다(18 USC sect2705(a)(5))

장된 통신정보의 취득에 있어서 소요되는 비용에 하여는 정

부가 해당 업체 등에 그 비용을 지불하여야 한다 그 비용은 사 에

정부와 업체 간 상호 의하여 정할 수 있으며 사 의된 액이

없는 경우 통신정보를 명한 법원이 이를 정한다(18 USC sect2706)

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제2장 독일

독일의 디지털증거의 수집을 장된 디지털증거의 수집과 정보통

신 공간상에 있는 디지털증거의 수집으로 나 어 볼 수 있다 자

는 주로 형사 차의 기본법인 형사소송법(StPO

Strafprozeszligordung) 제94조 내지 제111d조 제161조 제163조를

통해서 이루어진다 후자는 형사소송법 제100a조 내지 제113g조를

토 로 기통신법(TKG Telekommunikationsgesetz)89) 통신미디어

법(TMG Telemediengesetz)90) 서신 우편 통신 비 제한에 한 법

률 (Gesetz zur Beschraumlnkung des Brief- Post- und

Fernmeldegeheimnisses 이하 통신비 제한법)91) 등의 법률과 하

법령인 기통신감청조치의 기술 이고 조직 인 구 을 한 시행

령(Verordnung uumlber die technische und organisatorische Umsetzung

von Maszlignahmen zur Uumlberwachung der Telekommunikation TKUumlV

이하 기통신감청령)92) 등에 의해 규율되고 있다

장된 디지털 데이터의 수색과 압수 그와 련된 조치들은

형사소송법 제94조 내지 제111d조 제161조 제163조를 근거로 수행

89) Telekommunikationsgesetz vom 22 Juni 2004 (BGBl I S 1190) 2015 7

월 17 개 었다 (BGBl I S 1324)

90) Telemediengesetz vom 26 Februar 2007 (BGBl I S 179) 2015 7월 17

개 었다 (BGBl I S 1324 1329)

91) BGBl I S 1254 2298 개 2015 6월 12 Artikel 2 Absatz 1 개

(BGBl I S 926)

httpwwwgesetze-im-internetdebundesrechtg10_2001gesamtpdf

(2016 1 8 최종 속)

92) BGBl I S 3136 BGBl-Nr 69 vom 08112005

httpswwwbmwideBMWiRedaktionPDFGesetzTKUEV-deutsch-englisch

property=pdfbereich=bmwisprache=derwb=truepdf (2016 1 8 최종

- 37 -

된다 이러한 형사소송법상의 규정들은 형사소추기 으로 하여

요한 증거수단을 확보 하고 향후 형사 차의 진행을 가능하게 하

는 것을 목 으로 한다 증거방법과 몰수물의 확보 향후 형사

차의 원활한 진행을 목 으로 압수 수색 우편 통신비 에 한

침해(통신감청) 뿐만 아니라 컴퓨터 자료를 통한 범인추 기술 인

수사기법의 투입 신분 장 수사경찰의 투입 신체 상해가 없는

침해( 액채취) 개인의 결정의 자유와 활동의 자유의 침해권한까지

행사할 수 있도록 하고 있다93) 이와 같은 침해 강제처분은 범죄

의가 있거나 입증에 요한 목 물의 발견을 목 으로 하고 그

목 물이 피고인을 한 증거방법 는 피고인에게 죄책의 부담을

지우는 증거방법으로서 그 어떤 증거가치를 가지고 사용될 것을

제로 한다94)

Ⅰ수색

사람의 신체나 소지품 건조물의 수색은 범죄가 있었다는 최소한

의 의가 있고 수색의 권한을 가진 공무원이 증거품이나 몰수할

물건을 발견할 수 있다고 믿는 경우에 가능하다95) 수색은 의있는

자에 해서(독일 형사소송법 제102조) 뿐만 아니라 보다 엄격한 요

건하에 법인과 공서를 포함한 제3자에 해서도(독일 형사소송법

제103조 제1항) 행해질 수 있다 수색 상은 피의자가 사용권한이

있는지 여부 공동으로 사용하는지 여부 소유권이 있는지 여부

는 요하지 않다96)

93) Claus Roxin Strafverfahrensrecht Aufl23 Muumlnchen CH Beck(1993)

94) Gehard Schaumlfer LR StPO 24 Aufl 1988 sect94 Rn20 Rudolphi Frisch

Paeffgen Rogall Schluumlchter Wolter SK StPO 1997 sect94 Rn12 탁

ldquo 증거 압 middot 색에 고찰rdquo 사 책(통 57 ) 사 책연

원(2004) 47 에 재 용

도 안ldquo 연 용역 보고 검찰청(2009 11) 16

96) Volk Klaus ldquoGrundkurs StPOrdquo 4 Aufl Muumlnchen Beck 2005 sect10

Rn 54-55

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수색은 통상 인 경우에 사의 수색명령을 근거로 행해지며 지

체의 험이 있으면 검사 는 수사 이 수색을 할 수 있다 제3자

에 한 수색명령의 경우에는 수색명 에 충분히 개별화된 증거가

매우 구체 으로 기재되어 있어 수색 상자나 수색을 집행하는 공

무원이 수색 압수 상에 해 어떤 의문도 갖지 않을 정도이어

야 한다 검사는 수사 에게 서류에 해당하는 디스켓 하드 디스크

등에 한 검열을 임할 수 있다97)

수색 에는 컴퓨터의 모든 작업을 지해야 하고 컴퓨터는 원

칙 으로 로 켜거나 끄지 말아야 한다 어떠한 자료가 그곳에

장되어 있는지 조사하기 해 컴퓨터로 어떠한 작업을 하여서는

아니되며 시스템 운 자와 장치의 암호를 조사한다 컴퓨터 시스템

의 수색은 상이 특정되므로 컴퓨터장치 는 컴퓨터장치 안에

장되어 있는 자료에 특정하여 진행되며 기본 으로 수색은 련 데

이터가 존재하는 공간의 외부 공간에 해서는 할 수 없다

한편 형사소송법은 디지털 데이터 장매체의 열람( 는 검열

Durchsich)을 공간 으로 떨어져 있는 장매체에 확장하는 것을 허

용하고 있고 데이터 장매체를 확보할 때까지 데이터가 손실될

우려가 있는 경우에는 조사(수사)를 해서 의미가 있을 수 있는 데

이터를 장하는 것을 허용하고 있다(독일 형사소송법 제110조 제3

항) 수색(Untersuchung)에 요한 의미가 있을 수 있는 데이터는

확보되어야 하며 이 경우에 제98조 제2항(긴 압수)을 용함으로

써 해당 데이터를 압수하는 것 까지 허용하고 있다98) 원격수색

도 공개 인 수사에만 용되는 것이며 비공개 으로 피수색자의

동의없이 는 피수색자에게 알리지 아니하고 와 같은 자료를 수

색하는 것은 허용되지 않는다99) 규정이 실제 으로 용될 수

97) Volk Klaus aaO sect10 Rn 56

98) ldquo독 사 범죄 지 약 비 에 법 (下)rdquo 법 법 처

(2009 5) 58

99) Stephan Schlegel Online-Durchsuchungs light- Die Aumlnderung des sect

110 StPO durch das Gesetz zur Neuregelung der

Telekommunikationsuumlberwachung HRRS(2008 1) S 26

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있는 경우는 피수색자의 이메일이 공간 으로 떨어진 이메일 서비

스 제공자의 서버에 장되어 있을 때 는 본사와 지사로 나 어

져 있는 회사에서 지사의 컴퓨터로부터 본사 서버에 장되어 있는

자료를 수색하는 경우 등이다

형사소송법은 검사가 형사소추기 이외의 다른 기 에 장되어

있는 데이터 에서 인 련 데이터를 특수한 경우의 범죄학 인

조사기 을 이용하여 자동 으로 검색하는 것을 허용하고 있다(제

98a조) 동 조항은 1992년 7월 15일자 조직범죄 책법(OrgKG)100)에

의해 독일 형사소송법에 도입된 것으로 원칙 으로 자신의 인 데

이터의 사용과 포기에 해 스스로 결정할 권리인 정보에 한 자

기결정권의 침해를 구성하기 때문에 입법자는 동 조항에 의해 법률

상의 근거를 마련하여 형사소추의 목 상 자동화된 데이터검색의

가능성을 이용하고자 하 다101) 이 규정은 컴퓨터 데이터 압수시

법률상 새로운 필수 인 압수권한에 한 최 의 규정을 포함하고

있는 조항이라고 한다

독일 형사소송법 제98a조 내지 제98c조에 의한 데이터 검색은 수

사기 이 사람 는 사물에 한 체계 이고 자동화된 수색을 하기

하여 사 에 확인된 범죄 인 요소들에 따라서 데이터 처리장치

상에 장된 컴퓨터 데이터를 불러오는 것을 말한다 이러한 데이터

검색이라는 개념은 컴퓨터에 의한 모든 탐색처분에 한 상 개념

으로서 범죄 의가 있는 사람의 조사와 신원확인에 기여한다고 한

다 이를 실행하기 해서는 동조에 열거된 범죄에 한 최 의

이상을 요구하지 않는다 제98a조 제1항 제2문에 따른 보충성의 원

칙은 통신감청의 경우보다 엄격하지 않게 용되므로 다른 방법이

비교 더 성공 인 경우에만 그 데이터 검색이 보충의 원칙에 반

한 것으로 본다102)

httpwwwhrr-strafrechtdehrrarchiv08-01sz=7 (2016 1 8 )

100) BGBl I S 1302

101) Rudolphi Frisch Paeffgen Rogall Schluumlchter Wolter SK StPO 1997

sect98a Rn2 탁 앞 49 에 재 용

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이러한 데이터 검색은 두 가지 목 에 기여하는 바 그 하나는

범죄 의가 없는 자를 배제하기 한 것이며(소극 인 데이터 검색)

다른 하나는 수사에 있어서 요하고 보다 범 한 조사요소들을

확인하고자 하는데 있다( 극 데이터 검색)103) 독일 형사소송법

제98a조와 제98b조의 규정은 상자가 임의로 제출한 데이터의 검

색에는 용되지만 동법 제94조(증거방법의 보 ) 제110조(문건

자 장매체의 검색) 제163조(경찰의 임무)의 처분에 의해 획득된

데이터 검색에는 용되지 않으며 기계가 아닌 사람에 의해 직

으로 검색이 행해지는 경우에도 용되지 않는다고 한다104)

Ⅱ 압수

물건은 증거로서 련성이 있거나 몰수의 상인 경우에 압수할

수 있다(형사소송법 제94조 제1항 제2항 제111b조 제1항 제2항)

독일에서는 디지털증거가 압수의 상이 되는지에 한 논란이 있

었으나 연방헌법재 소가 제94조(증거물의 확보)의 상middot물건

(Gegenstande)이라는 표 은 원래 유체물(korperliche Gegenstande)

을 의미하는 것이지만 제94조 법문의 의미는 무체의 상

(nichtkorperliche Gegenstande)도 침해의 lsquo 상rsquo으로 이해되는 것

을 허용한다고 시105)한 이후 그 압수 상성이 인정되고 있다 독

일의 학자들이 무형 인 데이터도 입증의 목 으로 사용될 수 있고

수신자에게 수신된 이메일 데이터 장매체 컴퓨터 출력물 디지털

로 장된 정보도 독일 형사소송법 제94조의 목 물로서 압수수색

의 상에 포함될 수 있다고 태도를 변경하 기 때문이다106)

102) Volk Klaus aaO sect10 Rn39

103) Lutz Meyer-Goszligner StPO 52 Aufl 2009 sect94 Rn4

104) Hans Hilger ldquoNeues Strafverfahrensrcht durch das OrgKGrdquo NStZ

1992 S460 Fn54 KleinechtMeyer-Goszligner Strafprozeszligordnung 44

Aufl sect98a Rn8 탁 앞 49 에 재 용

105) BVerfGE 113 29 (50) 참

106) Lutz Meyer-Goszligner StPO Muumlnchen Beck Juristischer Verlag(2009)

sect98a Rn2

- 41 -

압수는 사가 명하거나 승인한다107) 긴 을 요하는 경우에는

검사와 그의 보조인인 공무원(법원조직법 제152조)도 가능하며 제97

조 제5항 제2문에 의한 편집국 출 사 인쇄소 는 방송시설 내에

서의 압수는 사만이 명할 수 있다(형사소송법 제98조 제1항) 소유

자는 사에 하여 압수의 법 여부에 한 결정을 신청할 수 있

다 소유자가 압수물품의 소유권을 가지고 있기 때문에 압수가 불

법인 경우에 압수물은 즉시 반환되어야 한다 소유자가 압수의 법

성의 결정과 련하여 소유권자로서 갖는 특별한 이익을 가지고 있

다는 것을 입증할 필요는 없다 특별한 상황하에서는 반환을 받은

후에도 압수의 불법여부에 한 단을 구할 수 있다108) 사의 명

령 없이 목 물을 압수한 공무원은 압수 당시 그 소지인이나 성년

인 그의 친족이 자리를 함께 하지 않았거나 소지인 는 소지인이

불참한 경우 성년인 그 친족이 압수에 하여 명시 인 이의를 제

기한 때에는 3일 이내에 사의 추인을 신청해야 한다

범죄의 결과로서의 데이터 데이터가 범죄 자체( 컨 아동포르

노 일 보 )이거나 범죄의 비 목 으로 실행되거나 특정되는

데이터가 변형 는 삭제되는 것을 방지하기 해서 컴퓨터 시스템

에 있는 컴퓨터 데이터에 근을 불가능하게 하거나 이로부터 차단

하는 제도로서 보 (형사소송법 제111b조lt목 물의 보 gt109) 이하)

과 몰수(형법 제74조 이하)가 활용될 수 있다 제3자에 한 정보요

구권은 증인을 해서 효력이 있는 규정(형사소송법 제48조 이

108) Richard S Frase amp Thomas Weigend ldquoGerman criminal justice as a

guide to american law reform Similiar problems better solutionsrdquo 18

BC Intl amp Comp L Rev 317 pp331-332

109) 111b (목 보 ) (1) 목 에 추징과 몰 요건 재

만 근거가 는 경우에는 111c 압 에 목 보

다 94 3 여 효 다 (2) 등가 추징 나 몰

요건 재 만 근거가 에는 그 보 여

111d 에 압 다 (3) 102 내지 110 용 다

(4) 법 73 1 2 요건 재 다는 것만 추징 지

않았다 1 내지 3 용 다

- 42 -

하110)) 정보제공 거부에 한 간 강제(형사소송법 제70조lt이유없는

증언거부 는 선서거부gt)에 의해 담보된다 증인은 수사기 에게

특히 컴퓨터시스템에 한 암호화기술 보안체제 는 그 밖의 근

권한에 한 정보를 그것들이 증인에게 스스로 알려져 있는 경우에

는 제공해야 한다 증거방법( 컨 암호)이 어디에 있고 그것이 어

떻게 평가되는가에 한 정보가 질문을 통해서 확보된다111)

독일은 형사소송법에 통신감청과 통신사실 확인자료에 한 근거

규정을 두고 있으며 통신비 제한법은 국가안보기 의 통신감청에

한 근거규정으로 운용되고 있다 통신감청은 법률에 열거된 특정

범죄에 한 범죄 의가 있고 사실 계의 조사나 피의자의 소재수

사가 다른 방법으로는 아주 곤란하거나 불가능한 경우에만 보충

으로 허용된다 통신감청의 주체와 상범죄에 따라 형사소송법과

통신비 제한법은 통신감청에 차이를 두고 있다 형사소송법에 수용

된 기통신법의 통신데이터의 개념이 우리나라 통신비 보호법의

통신사실 확인자료와 거의 유사하므로 이를 통신사실 확인자료의

수집 차에서 살펴본다 통신자료의 수집은 형사소송법 제113g조에

근거를 두고 있으며 일반 인 압수middot수색 장을 필요로 한다

Ⅰ 통신감청

1 형사소송법상 통신감청

독일 형사소송법 제100a조는 검사 등 수사기 이 엄격한 요건 하

에 서신과 우편 신비 일반 인 인격권을 제한할 수 있는 근

거규정이며 감청의 정당성을 부여하고 있다 통신( 화 팩스 메일

110) 48 (증 ) 49 (연 통 에 신 ) 50 ( 각료

원에 신 ) 51 ( 출 효과)

111) 앞 58

- 43 -

박스 이메일)에 한 감청과 녹음이 허용되며 특정 통신 계소 지

에서 휴 화가 사용되고 있는가에 한 정보도 감청 상에 포

함된다112)

가 통신감청 요건

통신감청을 하기 해서는 다음의 어느 하나에 해당하여야 한다

첫째 형사소송법 제100a조 제2항에 열거된 범죄의 정범 는

공범으로서 이러한 범죄를 행하 다는 의 미수를 처벌하는 사례

에서는 실행에 착수하 거나 다른 범죄행 를 통해 이를 비하

다는 의의 근거가 되는 사실이 있는 경우이어야 한다(제100a조 제

1항 제1호) 감청명령을 해서는 특정사실에 근거한 최 의 의만

으로 충분하다113)

둘째 개별사례에 비춰 범행의 성이 인정되어야 한다(제100a

조 제1항 제2호)

셋째 사실 계의 조사나 피의자의 소재에 한 수사가 다른 방

법으로는 히 어려움을 겪거나 불가능할 것으로 상되는 경우

이어야 한다(제100a조 제1항 제3호)

감청조치가 불가피해야 한다는 보충의 원칙은 한계를 가지고 있

으며 엄격하게 용되지 않는다 통설에 따르면 법률에 열거된 범

죄를 상으로 할 것과 보충성이 인정된다고 하여 감청의 요건이

충족되는 것이 아니라 이와 별도로 비례원칙의 수가 추가 으로

요구된다114)

통신감청은 검사의 신청에 기한 법원의 감청명령에 따라 검사

경찰에서 근무하는 수사요원(법원조직법 제152조)만이 통신감청을

할 수 있다(제100a조 제1항 제3항) 검사도 긴 한 경우 즉 지체의

험이 있는 경우에는 명령의 주체가 될 수 있으나 3일 이내에 법

113) Ibid sect10 Rn 41

- 44 -

원의 승인을 받아야 하고 승인을 받지 못했을 경우에는 검사의 명

령은 효력을 상실한다(제100b조 제1항)

통신감청명령은 피의자 피의자와 련된 자 는 피의자의

통신을 계한 자에 해서만 이루어질 수 있다(제100b조 제3항)

통신감청이 사 인 생활의 핵심 역에 해당한다고 볼 수 있는 충

분한 근거가 있는 경우에는 허용되지 않으며 감청결과를 사용할 수

도 없고 즉시 삭제하여야 한다(제100b조 제4항)

나 통신감청 실행

감청명령은 최장 3개월이며 감청을 통해 얻어진 수사결과를 고려

하여 감청명령의 요건이 갖춰진 경우에 한하여 3개월을 넘지 않는

범 내에서 반복 으로 제한 없이 연장이 허용된다(제100b조 제1

항) 명령은 상자의 성명 주소 화번호 처분의 종류 범 기간

(종료시 명시)등이 힌 서면으로 이루어진다(제100b조 제2항)

통신감청을 행했을 경우 감청된 통신의 당사자에게 통지하여야

한다(제101조 제4항 제3호) 감청 당사자에게 통지를 함으로써 수사

목 생명 신체의 완 성 개인의 자유 한 재산 가치와

형사소송법 비공개수사요원(제110a조)의 이용가능성을 할 경우

그 통지를 유 할 수 있다 그 기간은 언 한 이 배제될 때까지

로 규정하고 있으며 유 시 그 사유를 문서로 기록하도록 하고 있

다(제101조 제5항) 유 한 통지가 처분종료 시부터 12개월이 경과하

고 그 유 를 계속하고자 할 때에는 법원의 동의를 받아야 하고

법원은 통지의 요건이 장래에도 한 갖춰지지 않을 것이 확실한

경우 통지를 완 히 배제할 것에 해 동의할 수도 있다(제101조 제

2 통신비 제한법상 통신감청

통신비 제한법은 서신과 우편 신비 일반 인 인격권을

- 45 -

제한할 수 있는 정당성이 있는 기 을 연방헌법수호청(das

Bundesamt fuumlr Verfassungsschutz BfV) 주 헌법보호청(die

Verfassungsschutzbehoumlrden der Laumlnder) 연방정보국

(Bundesnachritendienst BND) 국가안보국(das Amt fuumlr den

Militaumlrischen Abschirm dienst MAD)으로 한정하고 있다(동법 제1조

제1항) 기 들 연방기 이 통신감청을 수행하는 경우 의회

기구와 G-10 원회115)의 감독을 받는다(제1조 제2항)

통신비 제한법 제2장(Abschnitt 2 Beschraumlnkungen in

Einzelfaumlllenlt개별사안 제한gt) 제3조(sect3 Voraussetzungenlt조건gt)는

감청허용 상범죄를 일일이 열거하고 그 범 내에서만 감청을 허

용하고 있다(제3조 제1항 제6호 제7호)

군가가 감청 상범죄를 계획하거나 실행하거나 실행했다고 의

심할 만한 사실상의 이유가 있을 때(범죄수사 목 감청) 는 군

가가 자유민주주의의 기본질서 는 독일연방이나 주의 존립과 안

에 항하는 범죄를 행하는 것을 목 으로 하는 결사단체의 구성

원이라는 의심이 사실상의 이유로 존재하는 경우(국가안보 목 감

청)에만 감청을 허용하고 있다(제3조 제1항) 통신제한조치는 단지

사실 계의 조사가 다른 방법으로는 불가능하거나 본질 으로 매우

어려운 경우에만 허용된다 통신제한조치는 피의자에 하여 는

특정사실을 근거로 피의자가 수신인이거나 발신인인 통신물을 수령

달하는 자이거나 피의자가 이용하는 회선의 가입자인 것으로

단되는 경우에만 행해질 수 있다 독일 연방의회나 주의회의 의원의

우편물은 제3자에 한 제한조치를 할 때 객체로 포함되어서는 안

된다(제3조 제2항)

동 법상의 통신감청도 본질 으로 형사소송법상의 통신감청과 동

일하다 따라서 통신감청을 불가피하게 할 수 밖에 없는 경우인 사

115) 통신비 법에 가안보 통신감청 감독 특별

원 다 본법(Grundgesetz) 10 에 규 고 는 우편과 신비

본 에 당 여 는 가안보 통신감청에 통 업

다(동법 15 참 )

- 46 -

실 계의 조사나 피의자의 소재수사가 다른 방법으로는 아주 곤란

하거나 불가능할 것으로 보이는 경우에 통신감청이나 녹음을 할 수

있다 열거된 범죄에 한 의 범죄의 성 보충성 등이 인정

되는 경우 외에 비례원칙도 충족되어야 한다

통신감청은 신청에 의해서만 이루어진다(제9조 제1항) 연방헌법

수호청(BfV) 주 헌법보호청 국가안보국(MAD) 연방정보국(BND)의

장이나 그 리인이 신청권한이 있다 그 신청은 서면으로 하되

사의 감청명령 발령에 필요한 모든 사항이 기재되어야 한다(제9조

제2항) 제3조와 제8조의 경우 사실 계의 확인이 다른 방법으로는

불가능하거나 매우 곤란하다는 것을 언 하여야 한다(제9조 제3항)

주 헌법보호청의 감청신청에 해서는 주 최고행정청(die oberste

Landesbehoumlrde)이 명령권한이 있고 나머지는 연방정부(Das

Bundesministerium)가 통신감청명령에 하여 결정할 권한이 있다(제

10조 제1항) 통신감청 명령은 최 한 3개월이며 감청명령의 요건이

충족하는 한 3개월을 넘지 않는 범 에서 연장이 가능하다(제10조

제5항)

나 통신감청의 집행 부속 차

감청명령에 의해서 권한이 주어진 통신제한조치는 감청신청을 한

기 의 책임 하에 이루어져야 하며 권한 있는 법원의 임을 받은

공무원의 감독 하에서 행하여져야 한다(제11조 제1항) 통신감청은

더 이상 필요가 없거나 그 요건을 충족하지 못한 경우에는 즉시 종

료되어야 한다(제11조 제2항)

통신감청은 종료 후 당사자에게 통지되어야 한다 통신제한의 목

을 태롭게 하거나 연방과 주의 복지에 한 압도 인 손실의

등장이 견된 경우에는 유 될 수 있다 에서 언 된 사유로 유

된 통지가 통신제한조치가 종료된 지 12개월 내에 끝나지 않을

경우 더 연장이 필요한 경우 G-10 원회의 결정이 필요하다 G-10

원회에서 만장일치로 조치 후 5년이 지난 후에도 앞서 언 한 조

- 47 -

건이 여 히 존재한다는 등의 사유를 인정하면 통지를 할 필요가

없다(제15조 제1항)

Ⅱ 통신사실 확인자료

형사소송법 제113g조의 상은 lsquo통신데이터(Verkehrsdaten)rsquo로

서 그 수집에 한 일반 인 권한을 규정한 조항으로 볼 수 있다

2004년 이후 도입된 기통신법 제3조 30호116) 제96조117)의 통신데

이터(Verkehrsdaten)의 개념이 형사소송법 제113g조 제1항에 수용됨

으로써118) 형사소송법과 기통신법이 개념 으로 일치하게 되었다

116) 통신법 3 30 통신 란 통신 비스 공에 어 집

처리 용 는 (Verkehrsdaten Daten die bei der Erbringung

eines Telekommunikationsdienstes erhoben verarbeitet oder genutzt

werden sect 3 Nr 30 TKG)

117) 96 통신 (Verkehrsdaten) (1) 통신 비스(역 ) 공 는 본 장(

보 )에 언 목 달 요 경우에는 다 통신사실

집 고 사용 다 1 여 장 단말 식별

개 리 지 고객 드 사용에 어 드 동 경우

본 2 매 통신 시작과 료 날짜 시간 통신요 에

는 경우에 개 량 3 용 가 요 통신 비스 4 고

연결 통신 경우 그 착 통신 시작과 료 날짜 시간 요

에 는 경우 개 량 5 통신 지 보 통신요

산에 요 그 통신

(2) 장 통신 가 계 요 거나 97 99 100

101 에 규 목 는 다 법 규 에 근거 목 에 요 경우에

에 그 통신 는 료 후 사용 다 통신 는

료 후 지체없 비스 공 에 삭 어야 다

(3) 비스 공 는 통신 비스 시장에 내놓 목 통신 비스

요에 상 는 거 에 요 시간 에 추가 용 비스

공 당사 가 러 사용에 동 경우에 여 통신 비스

공 가 공개용 사용 는 참여 통신 사용 다 1 에

언 목 비스 공 통 통신 상 사용 통

신상 동 가 는 경우에 허용 다 경우 통신 ( 거는 )

는 지체없 어야 다

(4) 동 는 경우에 어떠 가 3 1 에 언 목

사용 어야 는지 그리고 얼마 동안 그것 장 어야 는지 참여 에게

알 야 다 에 참여 는 동 언 나 철 알 야

118) 113g (통신 사) ①특 사실에 근거 여 가가 범 는 공범

다 각 에 당 는 범죄 다는 가 에는 사안 사

재지 사에 요 당사 가 알지 못 라도 통신

- 48 -

종 의 형사소송법 제113g조 제3항의 속데이터(Verbindungsdaten)

의 개념은 삭제되었다 기통신에 포함되는 모든 데이터 즉 내용

데이터 통신 데이터(Verkerhsdaten) 통신자료(Bestandsdaten)119) 사

이의 기본 인 차이 은 그 로 유지되었다120) 통신데이터는 우

리나라 통신비 보호법의 통신사실 확인자료와 거의 유사하므로 일

응 통신사실 확인자료의 수집으로 취 하여 논의를 진행한다

1 수집 요건

통신사실 확인자료 조사를 해서는 특정한 사실에 근거하여 정

범 는 공범으로서 ① 구체 인 사례에 비추어 한 의미가 있

는 범행 특히 제100a조 제2항에 규정된 범행을 범했거나 미수를 처

벌하는 경우 행 의 착수 는 별도의 범행을 통한 비한 경우

는 ② 통신을 수단으로 행한 범죄의 경우로서 그에 한 구체

의가 있어야 한다

제②항의 경우에는 사안의 조사 피의자의 소재지 수사에 필요

한 경우이어야 한다 보충성의 원칙에 따라 통신을 수단으로 행한

범죄의 경우 사안의 조사 피의자의 소재지수사가 다른 방법으로

는 성공할 수 없을 것으로 상되거나 사안의 비 과 한 비례

계가 있을 때에만 허용된다 실시간으로 확인되는 소재지 통신데

이터에 한 조사는 제①항의 경우에만 허용된다(형사소송법 제113g

조 제1항) 제공요청 상인 통신은 명확하게 특정되지 않아도 되며

시간 middot장소 한계만 설정되어 있으면 충분하다121)

2 수집 차

신청과 명령(형사소송법 제100b조 제1항) 통지(제101조 제4항 제

( 통신법 96 1 113a ) 사 다

119) 통신 비스에 계약 근거 내용 변경 료 집 는 참

여 ( 통신법 3 3 )

120) ldquo독 통신 감청 통신 장 등에 법 rdquo 48-49

121) Volk Klaus aaO sect10 Rn 47a

- 49 -

6호) 통지유 (형사소송법 제101조 제5항)는 형사소송법상의 통

신감청의 경우와 동일하다(형사소송법 제113g조 제2항) 따라서 형

사소송법 제113g조에 근거한 통신사실 확인자료의 수집은 검사의

신청에 따른 사의 명령으로 이행된다 사가 발부하게 되어 있는

통신사실 확인자료 제출 장의 발부여부를 결정할 때에는 그 요건

의 존부와 개별사건에서의 침해 성에 하여 심사하여야 한

다122) 통신감청과 마찬가지로 해당 통신의 당사자에게 통신사실 확

인자료에 한 통지를 해야 한다 일정 요건하에서는 통지에

해서 유 를 하거나 통지를 완 히 하지 않을 수도 있다

Ⅲ 통신자료

기통신법(TKG) 제3조 제30호에 따르면 보 자료

(Bestandsdaten)는 통신정보서비스에 한 계약 계의 성립 실질

인 형성 변경 해지와 련된 계약당사자에 한 일체의 정보를 의

미한다 이는 우리나라 lsquo통신자료rsquo와 유사하다

보 자료는 통신미디어법(TMG)과 기통신법의 규정에 따라 필

요한 경우 특히 기통신제공업자가 요 정산을 해서 필요한 경

우에 보 할 수 있다 이러한 보 자료에 한 수사기 의 근에

한 규정인 통신미디어법 제14조 제2항이나 기통신법 제112조

제113조에 개인정보보호와 련된 정당한 사업자의 제공가능성에

한 규정이 있긴 하다 이는 수사기 의 개인정보 근권한에 한

근거가 아니므로 일반 인 강제수사에 한 방법이 고려되어야 한

다 용량 정보처리장치에 장되어 있는 자료 정보통신 정보기술

역에서의 일반 인 통 인 상들 즉 서류형태나 사업공간에

해서는 압수(형사소송법 제98조)나 수색(동법 제102조 제103조)에

의해서 이러한 자료를 얻을 수 있다123)

122) Ibid sect10 Rn 47a

123) 강동욱 등 4 앞 보고 50

- 50 -

제3장 일본

일본의 형사소송법(刑事手續法)은 종 에 디지털증거의 수집에

한 특별한 규정을 두고 있지 않았다 일본은 2004년 4월 21일에

사이버범죄방지조약을 비 한 이후에 ldquo정보처리의 고도화 등에

처하기 한 형법 등의 일부를 개정하는 법률안(情報処理の高度化等

に対処するための刑法等の一部を改正する法律案 이하 정보처리

법)rdquo이 2011년 6월 17일에 국회를 통과하고 같은 달 24일 공포됨으

로써 조약가입에 따른 입법조치를 완료하 고 형사소송법에 디지털

증거의 수집에 한 제도를 마련하게 되었다124) 일본에서 자

기록이 압수의 상인가에 해 부정설이 종 의 통설이었지만 정

보처리법에 따라 형사소송법 제110조의2(압수할 물건이 자 기록

에 련된 기록매체일 경우에 있어서 그 구체 압수방법)와 제99조

제2항( 자 기록매체의 압수를 한 기록명령부 압수) 등이 새로

이 도입되거나 개정되어 디지털증거를 압수의 상으로 명기함으로

써 입법 으로 해결하 다125) 와 같은 새로운 제도의 도입 이외

의 개정 형사소송법의 주요 내용을 살펴보면 제197조 제3항을 추가

하여 소 ldquo기록삭제 지명령(보 요청제도)rdquo를 신설하 으며 제

218조 제2항에서는 원거리에 있는 자 정보에 한 압수의 방법

을 규정하고 있고 제498조의 2에서는 압수수색할 컴퓨터에 피처분

자의 력이 요구되는 상황에 한 내용 부정하게 만들어진

자 기록 는 몰수된 자 기록과 련되는 기록 매체의 처분

에 해서도 규정하 다

통신과 련된 증거 화 핸드폰의 가입신청서 등의 자료

는 형사소송법 제197조의 일반 자료제출 요구권에 의하여 취득하며

124) httpwwwmojgojpkeiji1keiji12_00025html 참 (2016 1 8 )

125) 경 ldquo 지 보 증거 압 색 규 도 안 연 rdquo 법

( 13 3 ) 법 연 (2012) 491-492 참

- 51 -

통화 내역에 하여는 압수middot수색 장을 발부받아 취득한다 감청에

하여는 1999년 이 에는 검증허가장을 발부받아 실시하여 왔으

나126) 그 이후 ldquo범죄수사를 한 통신방수에 한 법률(이하 통신

감청법이라 함)rdquo127)이 제정되었다128) 이 법률은 법률에서 열거하

고 있는 특정범죄에 해 검찰 는 사법경찰원이 법원으로부

터 감청 장을 발부 받아 감청을 할 수 있도록 되어 있다129) 통

신감청법에 규정된 범죄가 기통신을 통하여 이루어질 경우

기통신 내용에 한 감청이 가능하다 검찰 또는 사법경찰원

감청 동안에 행해진 통신에 해 해당 통신 상 방 화번호

등 탐지할 경우 별도 필 하지 않지만

( 16 ) 사이버범죄방지조약 제20조나 미국 팬트랩법과 같이 감

청 실시간 통신 데이터 수집만을 한 별도의 차가 마련되

어 있지 않다

126) 통신감청에 법 도가 비 지 에 사 검증허가장에

감청 가 사안에 는 감청 허용 다 고

재 는 ldquo 감청 통신 비 고 나아가 는 개 라 시

는 강 처 라고 나 요건 에 는 사 단

헌법상 허용 없는 것 라고 는 없다 범죄에

사실에 여 가 죄 범 만 심 는 경우 충

가 고 당 사실과 통 가 루어질 개연

뿐 아니라 감청 법에 는 그 죄에 요 고 요 보

득 는 것 곤란 다는 등 사 재 는 경우에는 감청에

는 내용 도 신 고 후 감청 는 것

범죄 사상 득 다고 는 에는 법 는 차에 라 감청

라도 헌법상 허용 다고 상당 다rdquo고 시 다(日 1112

16 集53巻9号1327頁)

127) 식 犯罪査のための信受に関する法 약 信受法

리운다 一八八日法第百三七号 어 終正

二三六二四日法第七四号 었다

httplawe-govgojphtmldataH11H11HO137html (2016 1 8 )

128) 안 ldquo 본 압 색 도 실 rdquo 각 압 middot 색 도 실 검찰

청(2007 2) 136

129) 승스 앞 182

- 52 -

종 일본의 형사소송법은 통신과 련없는 장된 디지털증거에

해 일반 유체물 증거와 달리 취 하는 규정이 없었으나 형사소송

법 개정으로 특별한 취 규정이 다수 도입되었다 아래에서는 이러

한 일반 증거와 다른 취 규정을 둔 제도에 해 간략히 살펴본다

Ⅰ 자 기록의 압수 방법

형사소송법 제110조의 2130)는 압 할 물건 에

매체 에는 압 집행하는 는 그 압 에 갈

하여 ldquo압 할 매체에 다 매체에

복사 쇄하거나 한 후 해당 다 매체 압 하는 방식

( 1호)rdquo ldquo피압 에게 압 할 매체에

다 매체에 복사 쇄시키거나 시킨 후 해당 다 매

체 압 하는 방식( 2호)rdquo 처 할 도 했다 공판

에 압 하는 경우에도 같다 1호에서는 수사기 이 직 복사

인쇄 이 후 압수하는 것에 하여 2호에서는 피압수자에게

복사 인쇄 이 하게 한 후 압수하는 것에 하여 규정한 것이

조항은 사이버범죄방지조약 제19조 제3항의 컴퓨터 데이터

복제를 반 한 것이다 기록 매체가 형 서버인 경우에 이를 압

수하게 되면 피압수자의 업무에 큰 지장을 발생시키는 한편 압

수를 하는 편에서도 서버 자체를 압수할 필요까지는 없고 기록

매체를 압수하지 않으면서도 수사의 목 을 달성할 수 있다고

130) 第百の二　差し押さえるべき物が電磁的録に係る録であるときは

差押状の執行をする者はその差押えに代えて次に掲げる処をすることができ

る公廷で差押えをするも様である

　　一　差し押さえるべき録に録された電磁的録を他の録に写し

し又は移転した上他の録を差し押さえること

　　二　差押えを受ける者に差し押さえるべき録に録された電磁的録を他の

録に写させさせ又は移転させた上他の録を差し押さえ

ること

- 53 -

단할 수 있는 경우를 상정하고 있는 것이다 여기서 lsquo이 rsquo

의 개념은 자 기록을 디스크 등의 다른 기록 매체에 복사한

뒤 원래의 기록매체로부터 자 기록을 제거하는 것을 말한

다131)

수사기 의 압수middot수색에도 제110조의 2가 용된다(제222

조 제1항)

Ⅱ 기록명령부 압수

형사소송법 제99조의 2132)는 보 하는 그 밖

에 용할 는 한 가진 에게 하여 필

한 매체에 시키거나 쇄시킨 후 해당

매체 압 할 도 하 다 재판 는 필 시 러한

압 할 도 하 다 자 기록의 소재가 네트워

크의 발달로 인하여 불분명한 경우가 많아 졌으며 특정의 자

기록이 복수의 기록매체에 산재되어 있는 경우가 생길 수 있

고 특히 네트워크 서비스 제공자가 개인정보 등의 경우에는 헌

법상 개인의 사생활 보호를 하여 정보의 제공을 거부하는 경

우 이에 발생하는 문제 을 해결하기 하여 서비스 제공자의

력하에 수사에 필요한 기록을 타 매체에 복사하거나 이

는 인쇄한 후 그 매체를 수사기 에 제출하도록 하는 제도를 신

설한 것이다 기록명령부 압수라는 방식의 장에 의해 디지털증

거를 확보하도록 함으로써 처분의 상 방에게 면책 효과를 부

여함과 동시에 문가로 하여 특정의 데이터를 압수할 수 있

고 동시에 시스템에 한 과도한 처분을 회피할 수도 있게 되는

것이다 본 조항은 사이버범죄방지조약 제18조에서 규정하는 제

131) 양근원 앞 119

132) 第九九の二　裁は必があるときは録令付差押え（電磁的録

を保管する者その他電磁的録を用する限をする者にじて必な電磁的

録を録に録させ又はさせた上録を差し押さえるこ

とをいう以下じ）をすることができる

- 54 -

출명령에 응하여 신설된 것이다133)

검찰 검찰사무 는 사법경찰직원은 범죄수사에 필요한

경우에는 재 이 발부한 장에 의해 기록명령부 압수을 할

수 있다(제218조 제1항134)) 법원의 기록명령부 압수에 용되는

제106조 내지 118조가 수사기 의 기록명령부 압수에 용된다

(제222조 제3항135)) 따라서 수사기 이 재 소로부터 기록명령부

압수 장을 받게 되면 재 의 기록명령부 압수와 동일한 처

분을 할 수 있다

Ⅲ 원격 속

재 소는 압수해야 할 물건이 자계산기인 때에는 당해 자

계산기에 기통신 회선으로 속하고 있는 기록매체로서

으로 당해 자계산기로 처리해야 할 자기록 등을 보 하기

하여 사용되고 있다고 인정할 만한 상황인 경우에는 그 자

기록 등을 당해 자계산기 는 다른 기록매체에 복사한 다음

당해 자계산기 는 다른 기록매체를 압수할 수 있다(형사소송

법 제99조 제2항)136))

133) 양근원 앞 120

134) 第二百八　第一項検察官検察事務官又は司法察職員は犯罪の

査をするについて必があるときは裁官の発する令状により差押え

録令付差押え索又は検をすることができる

135) 第二百二二第三項第百六及び第百七の定は検察官検

察事務官又は司法察職員が第二百八の定によつてする差押え録令付

差押え又は索についてこれを準用する

136) 第九九第二項差し押さえるべき物が電子算であるときは電

子算に電信回線で続している録であつて電子算で

若しくは変更をした電磁的録又は電子算で変更若しくは去をする

ことができることとされている電磁的録を保管するために用されているとめ

るに足りる状況にあるものからその電磁的録を電子算又は他の録

に写した上電子算又は他の録を差し押さえることがで

きる

差し押さえるべき物が電子算であるときは電

若しくは変更をした電磁的録又は電子算で変更若しくは去をすること

ができることとされている電磁的録を保管するために用されているとめるに

- 55 -

재 소가 제99조 제2항의 규정에 의한 처분을 할 때에는 항

의 압수장에 동항에 규정하는 사항의 압수할 자계산기에 기

통신회선으로 속해 있는 기록매체로서 그 자 기록을 복사

해야 할 범 를 기재할 것을 요구하고 있다(제107조 제2항)137)

이는 사이버범죄방지조약 제19조 제2항과 같은 취지로 압수

수색의 상이 되는 정보가 원거리에 있는 다른 컴퓨터 시스템

안에 장되어 있는 경우 당해 컴퓨터에 의하여 상이 되는 정

보가 장된 다른 컴퓨터 시스템에 속이 가능한 경우 이에

하여 수색을 가능하도록 한 것이다 재 부분의 컴퓨터가 네

트워크로 연결되어 있고 그 정보를 네트워크상에 있는 시스템

등에 장하는 경우가 많다 종 의 제도에 의하면 자 기록

을 복사할 경우에 복사 상인 기록매체의 물리 인 범 를 개별

으로 기재해야만 하 으나 본 원격 속 규정을 통해 속해

있는 기록매체로부터 복사할 수 있게 됨으로써 이러한 물리 인

한계를 해소하려는 것이다138)

검찰 검찰사무 는 사법경찰직원이 압수middot수색middot검증할

때 용되는 제218조는 제2항139)에서 압수해야 할 물건이 자

계산기인 때에는 당해 자계산기에 기통신 회선으로 속하

고 있는 기록매체로서 으로 당해 자계산기로 처리해야 할

자기록 등을 보 하기 하여 사용되고 있다고 인정할 만한

足りる状況にあるものからその電磁的録を電子算又は他の録に

写した上電子算又は他の録を差し押さえることができる

137) 第百七第二項第九九第二項の定による処をするときは項の

差押状に項に定する事項のほか差し押さえるべき電子算に電信回

線で続している録であつてその電磁的録を写すべきものの範囲を

しなければならない

138) 양근원 앞 123

139) 第二百八第二項差し押さえるべき物が電子算であるときは

電子算に電信回線で続している録であつて電子算で

若しくは変更をした電磁的録又は電子算で変更若しくは去をするこ

とができることとされている電磁的録を保管するために用されているとめる

に足りる状況にあるものからその電磁的録を電子算又は他の録

に写した上電子算又は他の録を差し押さえることができ

- 56 -

상황인 경우에는 그 자기록 등을 당해 자계산기 는 다른

기록매체에 복사한 다음 당해 자계산기 는 다른 기록매체를

압수할 수 있다고 규정함으로써 제99조 제2항과 동일한 내용

을 규정하고 있다 수사 창 상 장에 기재할 사항을 규정한 제

219조 제2항140)도 제107조 제2항과 동일한 기재사항을 요구하

고 있다 따라서 수사 차에도 법원 재 차와 동일하게 원격

속이 가능하다

Ⅳ 피처분자의 력의무

형사소송법 제111조의 2141)는 압수해야 할 물건이 자기록

등에 련한 기록매체인 때에는 압수장 는 수색장의 집행을

하는 자는 처분을 받는 자에 하여 자계산기의 작동 기타 필

요한 력을 요구할 수 있도록 하고 공 정에서 압수 는 수색

하는 경우에도 같도록 하 다 이는 사이버범죄방지조약 제19조

제4항의 규정과 같은 취지로 피처분자의 력의무를 규정하고

있는 것이다 복잡한 컴퓨터 시스템에 들어 있는 디지털증거를

압수수색하는 데는 고도의 문 인 기술이나 암호해제 등 시

스템을 이해하는 리자의 도움이 필요할 수 밖에 없다 이러한

경우에 비하여 문 지식을 가지고 있는 피처분자에게 력

을 요구하여 집행의 곤란을 해결하도록 한 것이다

수사 차에도 제111조의 2가 용(제222조 제1항)되므로

수사기 은 압수middot수색의 피처분자에게 필요한 력을 요구할

수 있다

140) 第二百九第二項第二項のにはの令状に項に定す

る事項のほか差し押さえるべき電子算に電信回線で続している録

であつてその電磁的録を写すべきものの範囲をしなければならない

141) 第百一の二　差し押さえるべき物が電磁的録に係る録であるとき

は差押状又は索状の執行をする者は処を受ける者に対し電子算の

操その他の必なをめることができる公廷で差押え又は索をする

も様である

- 57 -

Ⅴ 보 요청 비 유지의무

형사소송법 제197조 제3항142)은 수사기 이 기통신을 하기

한 설비를 타인의 통신용도에 제공하는 사업을 하는 자

는 자기의 업무를 하여 불특정 혹은 다수자의 통신을 매개

할 수 있는 기통신을 하기 한 설비를 설치하고 있는 자에

하여 그 업무상 기록하거나 기록해야 할 기통신의 송신처

수신처 통신일시 기타의 통신이력에 한 자기록 등의 내용

필요할 것을 특정하고 30일을 넘지 않는 기간을 정하여 이를

삭제하지 않도록 서면으로 요구할 수 있다 이 경우 당해 자

기록에 한 압수 는 기록명령부 압수를 할 필요가 없다고

인정될 경우에는 당해 요구를 취소하도록 규정하 다 한 제

197조 제4항143)은 앞의 2개항의 규정에 의한 요구를 하는 경우

필요가 있는 때에는 함부로 이에 한 사항을 설하지 않도록

요구할 수 있다고 규정하 다 이는 자 증거의 휘발성에 의

하여 쉽게 그 증거가 사라지는 경우가 있기 때문에 피처분자에

게 기록에 하여 일정기간 동안 보존하게 하는 것과 이와 련

한 사항에 해 비 을 유지하게 한 사이버범죄방지조약 제16조

를 국내 입법화한 것이다

142) 第百九七三項検察官検察事務官又は司法察員は差押え又は録令

付差押えをするため必があるときは電信を行うためのを他人の信の

用にする事業を営む者又は自己の業務のために不特定若しくは多の者の信を

介することのできる電信を行うためのを置している者に対しその業

務上録している電信の信元信先信日その他の信歴の電磁

的録のうち必なものを特定し三日を超えない間を定めてこれを去し

ないよう書でめることができるこのにおいて電磁的録につい

て差押え又は録令付差押えをする必がないとめるに至つたときは

めを取りさなければならない

143) 第百九七四項項の定により去しないようめる間については特に

必があるときは三日を超えない範囲内で延長することができるただし

去しないようめる間はじて六日を超えることができない

- 58 -

일본 형사소송법 제222조의2는 ldquo통신의 당사자 어느 쪽의 동

의도 얻지 않고 기통신을 감청하는 강제처분에 해서는 별도의

법률이 정하는 바에 의한다rdquo고 규정하고 있고 감청에 한 일반법

으로 통신감청법(通信傍受法)144)이 있다 통신감청법은 수인이 공모

하여 실행하는 조직 살인 약물 총기의 부정거래에 한 범죄

등 범죄에 있어서 범인간의 상호연락 등에 사용된 화 기타

기통신을 감청하지 않으면 사안의 진상을 해명하는 것이 히

곤란한 경우가 증가하는 상황을 고려하여 이에 히 처하기

함을 목 으로 한다(통신감청법 1 )

통신감청법은 감청에 해서만 규율하고 있을 뿐 기타 통신사실

내지 통신 자료에 해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다 따라서

통신감청법의 감청과는 달리 통신이력 등의 통신사실 확인자료나

가입자 인 사항과 같은 통신자료의 요청은 형사소송법의 규정에

따라 이루어지고 있다 아래에서는 통신감청법에 따른 감청을 심

으로 검토한 후 통신사실 확인자료 통신자료에 한 수집 차

등에 하여 간략히 살펴본다

Ⅰ 감청

1 감청의 요건

감청의 주체는 검찰 는 사법경찰원이다 통신감청법에 열거

된 범죄 련 통신이 이루어진다고 의심할 만한 정황이 있고 다른

방법으로는 범인을 특정하거나 범행의 상황 는 내용을 명확히 하

는 것이 히 곤란한 때에는 재 이 발부하는 감청 장에 의거

화번호 기타 발신원 는 발신처를 식별하기 한 번호 는 부

호에 의해 특정된 통신수단으로서 피의자가 통신사업자 등과의 계

약에 근거하여 사용하고 있는 것 는 범인에 의해 범죄 련 통신

144) 법 식 ldquo범죄 사 통신 에 법 (犯罪査のための

信受に関する法 )rdquo 는 통신 법 고

( 受) 개 우리나라 감청에 당 므 ldquo통신감청법rdquo 라 다

- 59 -

에 사용된다고 의심할 만한 것에 하여 범죄 련 통신의 감청을

할 수 있다(제3조 제1항) 통신감청수사가 허용되는 범죄는 통신감청

법에 열거된 것에 한정된다145)

2 감청의 차

가 장청구

감청 장은 검사총장이 지정하는 검찰 는 국가공안 원회

는 도도부 공안 원회가 지정하는 경시 이상의 경찰 후생노동

신이 지정하는 마약 단속 해상보안청장 이 지정하는 해상

보안 등 사법경찰원이 지방재 소의 재 에게 청구한다(제4조)

감청 장의 청구를 받은 재 은 이유가 있다고 인정되는 때에

는 감청할 수 있는 기간을 10일 이내로 정하여 장을 발부하고 감

청 장을 발부할 때에 감청의 실시에 하여 당하다고 인정되는

조건을 붙일 수 있다(제5조) 한 지방재 소의 재 은 필요하다

고 인정되는 때에 검찰 는 사법경찰원의 청구에 의해 10일이내

의 기간을 정하여 감청기간을 연장할 수 있으며 그 기간이 총30일

을 과해서는 아니된다(제7조 제1항)

나 감청의 집행

감청을 실시할 때에는 통신수단을 리하는 자 등에게 감청 장

을 제시하여야 하고(제9조 제1항) 기통신설비에 감청을 한 기기

를 속하거나 기타 필요한 처분을 할 수 있다(제10조 제1항)

검찰 는 사법경찰원은 통신사업자 등에게 감청의 실시에

하여 감청을 한 기기의 속 기타 필요한 력을 요구할 수 있

고 이 경우 통신사업자 등은 정당한 이유없이 이를 거부할 수 없다

(제11조)

감청을 할 때에는 통신수단의 감청 실시 부분을 리하는 자

145) 통신감청법 별 에 동법 3 14 체 범죄가 열거 어

- 60 -

는 이를 신할 만한 자를 입회시켜야 한다 이러한 자를 입회시킬

수 없을 때에는 지방공공단체의 직원을 입회시켜야 하고 입회인은

검찰 는 사법경찰원에게 당해 감청의 실시에 한 의견을 진술

할 수 있다(제12조)

검찰 는 사법경찰원은 감청 이루어진 통신으로서 감청

장에 기재된 감청하여야 할 통신에 해당하는지 여부가 확실하지 않

은 것에 해서는 감청하여야 할 통신에 해당하는 지를 단하기

해 필요 최소한의 범 를 정하여 당해통신을 감청할 수 있다(제13

조 제1항) 외국어로 된 통신 는 암호 기타 그 내용을 즉시 복원

할 수 없는 방법을 사용한 통신으로서 감청시에 그 내용을 악하

는 것이 곤란하여 감청하여야 할 통신에 해당하는지 여부를 단할

수 없는 것에 해서는 그 부를 감청할 수 있다 이 경우 신속히

감청하여야 할 통신에 해당되는지 여부를 단하여야 한다(제13조

제2항)

한 감청 장에 피의사실로 기재되어 있는 범죄 이외의 범죄로

서 감청 상 범죄 는 사형 무기 단기 1년 이상의 징역 는

고에 해당하는 범죄를 실행한 사실 실행하고 있는 사실 는 실행

할 것을 내용으로 하는 것이 확실하다고 인정되는 통신이 행해진

때에는 당해 통신을 감청할 수 있다(제14조) 단 의사 치과의사 조

산사 간호사 변호사(외국법 사무변호사를 포함한다) 변리사 공증

인 는 종교의 직에 있는 자(감청 장에 피의자로 기재되어 있는

자를 제외한다)와의 통신의 경우 타인의 의뢰를 받아 이루어지는 업

무에 한 것이라고 인정되는 때에는 감청할 수 없다(제15조)

검찰 는 사법경찰원은 감청 이루어진 통신에 하여 그것

이 감청하여야 할 통신 는 제14조의 감청할 수 있는 통신에 해당

할 때 는 제13조의 규정에 따라 감청하여야 할 통신에 해당하는

지 여부의 단을 하여 필요한 때에는 감청 실시 장소에서 당해

통신의 상 방의 화번호 등을 탐지할 수 있고 이때에 별도의

장은 요하지 않는다 검찰 는 사법경찰원은 통신사업자 등에

- 61 -

하여 이러한 처분에 하여 필요한 력을 요구할 수 있고 이 경우

통신사업자 등은 정당한 이유없이 이를 거부할 수 없다 그리고 감

청 실시 장소 이외의 장소에서 탐지를 한 조치가 필요한 경우에

는 당해조치를 집행할 수 있는 통신사업자 등에 하여 련 내용

을 고지하고 당해조치를 하도록 요청할 수 있으며 이 경우 역시 통

신사업자 등은 정당한 이유 없이 이를 거부할 수 없다(제16조)

감청 장에 기재한 바에 따라 감청을 단하거나 종료해야 할 시

에 통신이 이루어지고 있는 때에는 그 통신수단의 사용이 종료될

때까지 감청을 계속할 수 있다(제17조)

감청한 통신에 해서는 녹음 기타 통신의 성질에 따른 한

방법으로 기록매체에 기록하여야 하고 감청을 단하거나 종료한

때에는 그 때에 사용한 기록매체에 하여 기록을 종료하여야 한다

(제19조) 감청을 기록한 기록매체에 해서는 감청을 단하거나 종

료한 때에 신속히 입회인에게 그 인을 요구하여야 하며 감청

인 기록매체에 한 기록이 종료한 때에도 동일한 조치를 하여야

한다 한 기록매체에 해서는 입회인에게 인을 요구하기 에

복제본을 작성할 수 있다 그리고 입회인이 인한 기록매체는 지체

없이 감청 장을 발부한 재 이 소속된 재 소의 재 에게 제

출하여야 한다(제20조)

검찰 는 사법경찰원은 감청 후 지체 없이 「① 감청시기

단 종료 연월일시 ② 입회인의 성명 직업 ③ 입회인이 진술

한 의견 ④ 감청 실시기간 의 통화 개시 종료 연월일시 ⑤

감청한 통신에 해서는 감청의 근거가 된 조항 그 개시 종료

연월일시 통신 당사자의 성명 기타 그 특정에 한 사항 ⑥ 제

14조에 규정된 통신에 하여 당해 통신에 련된 범죄의 죄명

벌조 당해 통신이 동조에 규정한 통신에 해당한다고 인정되는 이

유 ⑦ 기록매체를 교환한 연월일시 ⑧ 제20조 제1항의 규정에 따

른 인 연월일시 인을 한 입회인의 성명 ⑨ 감청 장의 발부

감청할 수 있는 기간을 연장한 재 의 연월일시 감청 장을 발

- 62 -

부한 재 이 소속된 재 소명 피의자 성명 감청한 자의 공직

성명 감청 상이 된 통신수단 감청방법 장소 통신기록을 삭제

한 때에는 삭제한 자의 공직 성명 삭제한 연월일시 삭제한 부분

감청한 통신에 하여 기록매체 기록개소를 특정할 만한 사항」

을 기재한 서면을 재 에게 제출하여야 한다(제21조)

검찰 는 사법경찰원은 감청을 단하거나 종료한 때에는 신

속히 감청한 통신 내용을 형사 차에 사용하기 한 감청기록 1통

을 작성하여야 한다 감청 기록매체를 교환한 때 기타 기록매체

에 하여 기록이 종료한 때에도 이와 동일하다(제22조 제1항) 감청

기록은 기록매체본 는 복제본에서 「① 감청하여야 할 통신에 해

당하는 통신 ② 제13조 제2항에 따라 감청한 통신으로서 그 내용을

복원하기 한 조치를 요하는 것 ③ 제14조 제13조 제2항에 따

라 감청한 통신으로 제14조에 규정된 통신에 해당한다고 인정되는

것 ④ 는 이와 동일한 통화의 기회에 이루어진 통신」을 제외한

통신 기록을 삭제하여 작성한다(동조 제2항)

한 당해 통신이 감청하여야 할 통신 제14조에 규정된 통신

에 해당하지 않는 것이 명된 때에는 감청기록에서 당해 통신기록

④에 규정된 통신기록을 삭제하여야 한다 다만 당해 통신과 동

일한 통신 기회에 이루어진 ①에서 ③까지의 통신이 있는 때에는

그러하지 아니하다(동조 제3항) 한 검찰 는 사법경찰원은 감

청기록을 작성한 경우 재 에게 제출한 원본기록 외에 복제본이

있는 때에는 그 기록의 부를 삭제하여야 한다(동조 제4항) 그리고

감청한 통신으로서 감청기록에 기록된 것 이외의 것에 해서는 그

내용을 타인에게 알리거나 사용하여서는 안 된다(동조 제5항)

3 통지

검찰 는 사법경찰 은 감청기록에 기록된 통신의 당사자에

하여 감청기록을 작성한 취지 「① 당해 통신의 개시 종료

의 연월일시 상 방 성명 ② 감청 장의 발부 연월일 ③ 감청

- 63 -

개시 종료 연월일 ④ 감청 상이 된 통신수단 ⑤ 감청 장에

기재된 죄명 벌조 ⑥ 제14조에 규정된 통신에 해서는 그 취지

당해통신에 한 범죄의 죄명 벌조」를 서면으로 통지하여야

한다 이러한 통지는 통신 당사자가 특정되지 않은 경우 는 그 소

재가 명확하지 않은 경우를 제외하고 감청을 종료한 후 30일 이내

에 하여야 한다 다만 지방재 소의 재 은 수사를 방해할 험

이 있다고 인정되는 때에는 검찰 는 사법경찰원의 청구에 따라

60일 이내의 기간을 정하여 통지하여야 하는 기간을 연장할 수 있

다 검찰 는 사법경찰원은 그러한 기간이 경과한 후에 통신 당

사자가 특정된 경우 는 그 소재가 명확해진 경우에는 당해 통신

당사자에 하여 신속히 통지하여야 한다(제23조)

4 원기록의 청취 등

감청사항 통지를 받은 통신당사자는 감청기록 당해통신에

한 부분을 청취하거나 열람 는 복제할 수 있다(제24조) 원기록보

재 은 통신의 상자가 감청기록 당해통신에 계된 부분

을 청취 열람 복제한 경우 감청기록의 정확성 확인을 하여 필요

하거나 정당한 이유가 있다고 인정되는 때에는 당사자의 청구에 따

라 원 기록 당해통신에 상당하는 부분의 청취 열람 복제를 허

가할 수 있다(제25조 제1항) 한 정당한 이유가 있다고 인정되는

경우 감청기록에 기록된 통신 이외의 통신 당사자의 청구에 따라

감청 원 기록 당해통신과 련된 부분의 청취 열람 복제를 허

가할 수도 있다(동조 제2항)

원 기록보 재 은 범죄사실의 존부의 증명 는 감청기록의

정확성 확인을 하여 필요한 경우 기타 정당한 이유가 있다고 인

정되는 경우에는 검찰 는 사법경찰원의 청구에 의해 감청 원기

록 필요하다고 인정되는 부분의 청취 감청 복제를 허가할 수

있다 다만 복제의 경우 「① 감청하여야 할 통신에 해당하는 통신

② 범죄사실 존부의 증명에 필요한 증거가 된 통신(①의 통신 제외)

- 64 -

③ ②에 규정한 통신과 동일한 통화의 기회에 이루어진 통신」에

한 부분에 한정된다(동조 제3항) 제24조 제3항에 따라 기록 삭제

를 명한 재 이 있는 경우에는 동항 규정에도 불구하고 당해재 에

따라 삭제를 명한 기록에 한 통신이 새로이 동항 제1호 는 제2

호에 규정된 통신으로 달리 이를 신할 당한 증명방법이 없는

것으로 명된 경우에 한하여 감청 원기록 당해 통신 이와 동

일한 통신 기회에 이루어진 통신에 한 부분에 해 항의 규정

에 따른 복제를 허가할 것을 청구할 수 있다 다만 당해 재 이 제

26조 제2호에 해당하는 것으로 이러한 통신 기록의 삭제를 명한 것

인 때에는 그러한 청구를 할 수 없다(동조 제4항)

원기록보 재 은 검찰 이 복제 등의 신문 청구가 있는 피고

사건에 하여 피고인의 방어 는 감청기록의 정확성 확인을 해

필요하다고 인정되거나 기타 정당한 이유가 있다고 인정되는 때에

는 피고인 는 그 변호인의 청구로 감청 원기록 필요한 부분의

감청 열람 복제를 허가할 수 있다 다만 피고인이 당사자가 아닌

통신에 한 부분의 복제에 해서는 당해 통신의 당사자 어느

한쪽의 동의가 있어야 한다(동조 제5항)

감청 원기록은 원칙 으로 이러한 경우를 제외하고 청취 열람

복제를 할 수 없으나 재 소 는 재 이 형사소송법에 따라 감

청기록 는 그 복제 등의 조사 청구가 있는 피고사건 감청에 한

형사사건의 심리 는 재 을 하여 필요한 경우 감청 원기록

해당부분을 조사할 수 있다(동조 제7항)

5 감청에 한 불복

통신감청에 한 재 에 불복이 있는 자는 그 재 이 소속된

재 소에 그 재 의 취소 는 변경을 청구할 수 있다(제26조 제1

항) 검찰 는 검찰사무 이 한 통신 감청에 한 처분에 불복이

있는 자는 그 검찰 등이 소속된 검찰청 소재지를 할하는 지방

재 소에 사법경찰직원이 한 통신 감청에 한 처분에 불복이 있는

- 65 -

자는 그 직무집행지를 할하는 지방재 소에 그 처분의 취소 는

변경(감청 종료를 포함한다)을 청구할 수 있다(동조 제2항)

재 소는 이러한 청구에 따라 감청처분을 취소할 경우에는 「①

당해감청에 한 통신이 제22조 제2항 각호에 규정한 통신에 해당

하지 않는 때 ② 당해감청에서 통신 당사자의 이익을 보호하기

한 차에 한 법이 있는 때 ③ ②에 해당하는 경우를 제외하

고 당해 감청 차에 법이 있는 때」 어느 하나에 해당하는 경

우에는 검찰 는 사법경찰원에 하여 감청기록 그 복제본

당해 감청 처분에 한 통신 그와 동일한 통화 기회에 이루

어진 통신기록의 삭제를 명하여야 한다 다만 ③에 해당하는 경우

당해기록의 삭제를 명하는 것이 상당하지 않은 때에는 그러하지 아

니하다(동조 제3항) 복제 허가가 취소된 때에는 검찰 는 사법경

찰 은 보 인 감청기록 당해 취소된 허가에 한 부분을 삭

제하여야 한다(동조 제4항)

제3항에 규정된 기록의 삭제를 명하는 재 는 항에 규정된

복제 허가를 취소하는 재 은 당해 감청기록 는 그 복제 등에

하여 이미 피고사건에서 증거조사 에 있는 때에는 증거 배제 결

정이 없는 한 이를 당해 피고사건에 한 차에서 증거로 사용할

수 있다(동조 제5항) 항에 규정된 재 이 있는 경우에는 당해 감

청기록에 하여 이미 피고사건에서 증거조사가 진행 인 때에는

당해피고사건에 한 차에서 그 내용을 타인에게 알리거나 사용

하는 경우 이외의 경우에는 당해 감청기록에 하여 제3항의 재

는 제4항의 규정에 따라 삭제된 것으로 보아 제22조 제5항의 규

정을 용한다(동조 제6항)

감청 원기록은 제출일로부터 5년을 경과하는 날 감청기록 는

그 복제본 등이 증거로서 조사된 피고사건이나 감청에 한 형사사

건의 종결일로부터 6월을 경과하는 날 가장 늦은 날까지 보 한

다 원기록보 재 은 필요한 경우 보 기간을 연장할 수 있다

(제27조)

- 66 -

6 비 유지의무

검찰 검찰사무 사법경찰직원 변호인 기타 통신 감청에

여하거나 그 상황 는 감청한 통신의 내용을 직무상 지득한 자

는 통신비 을 부당히 해하지 않도록 주의하고 수사에 지장을 주지

않도록 주의하여야 한다(제28조)

7 감청의 통제

정부는 매년 감청 장의 청구 발부 건수 청구 발부에

한 죄명 감청 상이 된 통신수단의 종류 감청을 실시한 기간 감

청 실시기간 통화 횟수 이 제22조 제2항 제1호 는 제3호에

규정된 통신이 이루어진 횟수 감청이 이루어진 사건의 체포인원을

국회에 보고하고 공표한다 다만 죄명의 경우 수사에 지장을 우

려가 있을 때에는 그 지장이 없어진 후에 이러한 조치를 한다(제29

수사 는 조사 권한을 가진 공무원이 그 직무에 하여 기통

신사업법 제177조 제1항(통신비 침해) 는 유선 기통신법 제14조

제1항(유선 기통신비 침해)의 죄를 범한 때에는 3년 이하의 징역

는 100만엔 이하의 벌 에 처하고 미수범도 처벌한다 이러한 죄

를 고소 는 고발한 자는 검찰 의 불기소처분에 하여 형사소송

법상의 부심 청구를 할 수 있다(제30조)

Ⅱ 통신사실 확인자료의 수집

1 일반원칙

일본의 통신사실 확인자료의 수집에 해서는 특별법에 별도의

규정이 없으므로 형사소송법상의 디지털증거의 수집규정에 의해 규

율된다

일본의 통신사실 확인자료에 해당하는 통신이력의 제공과 련하

- 67 -

여서는 개인정보보호법과 충돌을 피하기 하여 총무성의 가이드라

인을 통하여 규율하고 있다 이에 따르면 기통신사업자는 이용자

의 동의가 있는 경우 재 이 발부한 장에 의한 경우 정당방

는 긴 피난에 해당하는 경우 기타 법성조각사유가 있는 경우

를 제외하고 통신이력(이용자가 기통신을 이용한 일시 당해 통신

의 상 방 기타 이용자 통신에 한 정보로서 통신내용 이외의 것

을 말한다)을 타인에게 제공하지 말아야 한다 법률상 조회의 권한

이 있는 자에게 통신이력을 제공할 경우에는 반드시 법성이 조각

되는 것이 아니므로 원칙 으로 이를 제공하지 말아야 한다146)

따라서 수사기 에서는 사실조회의 형식으로 통신이력을 조회할

수는 없고 별도의 압수 수색 장을 발부받아 련내용을 확인할 수

있다 재 실무에서도 통신사업자는 통신이력의 경우 통신의 비

과 련된 요한 사항이므로 수사기 의 사실조회에는 응하지 않

고 장에 의한 압수를 요구하고 있다 이에 따라 범죄수사를 하

여 통신이력 등의 자료가 필요한 경우 검찰 검찰사무 는 사

법경찰원은 재 에게 압수수색허가장을 청구하여 장을 발부받

아 련 자료를 압수middot수색하고 있다(형사소송법 제218조)147)

2 통신이력 보 요청

검찰 검찰사무 는 사법경찰원은 압수 는 기록명령부 압

수를 하기 하여 필요한 때에는 기통신을 한 설비를 타인의

통신용으로 제공하는 사업을 하는 자 는 자기의 업무를 하

여 불특정 는 다수의 자의 통신을 매개할 수 있는 기통신을 행

하기 한 설비를 설치한 자에 하여 그 업무상 기록하고 있는

기통신의 송신원 송신처 통신일시 기타 통신이력의 자 기록

146) 본 ｢ 통신사업에 어 개 보보 에 가 드라 ｣

(電信事業において人情保に関するガイドライン 16 総務省

第695号終正 22 総務省第276号) 23 에 39

lthttpwwwsoumugojpmain_content000076223pdf 15 gt (2016 1 8

147) 강동욱 등 4 앞 보고 75

- 68 -

필요한 부분을 특정하여 30일을 과하지 않는 기간을 정하여

이를 삭제하지 않도록 서면으로 요구할 수 있다 이 경우 당해 자

기록에 한 압수 는 기록명령부 압수를 할 필요가 없다고 인

정되는 때에는 당해 요구를 취소하여야 한다(형사소송법 제197조 제

3항) 삭제하지 않도록 요구한 기간에 하여 특히 필요한 때에는

30일을 과하지 않는 범 내에서 이를 연장할 수 있다 다만 그

기간은 총 60일을 과할 수 없다(형사소송법 제197조 제4항)

이러한 통신이력 보 요청은 경찰본부장 는 경찰서장의 지휘를

받아 이루어져야 하며 보 명령의 취소 기간 연장은 사법경찰원

인 경찰 이 하여야 한다(범죄수사규범 제101조의2)148)

Ⅲ 통신자료의 수집

1 일반원칙

일본 형사소송법 제197조 제2항은 수사를 하여 공무소 는 공

사 단체에게 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다고 규

정하고 있다 수사기 이 통신자료를 수집할 필요가 있는 경우 통신

사업자 등에게 임의수사에 해당되는 사실조회로서 통신자료를 요청

한다 총무성 가이드라인 제15조 제2항은 lsquo 기통신사업자는 법령

에 근거가 있는 경우 등을 제외하고는 본인의 동의 없이 개인정보

를 제3자에게 제공하여서는 아니된다rsquo고 규정하고 있다 그에 한

해설은 법령에 근거가 있는 경우에는 장에 의한 압수 수색 뿐 아

니라 형사소송법 제197조 제2항의 사실조회도 포함되므로 사실조

회의 경우 원칙 으로 조회에 응하여야 한다고 설명하고 있다149)

2 사실조회에 의한 통신자료의 수집

기통신사업자에게는 통신의 비 을 보호할 의무도 있으므로

148) 강동욱 등 4 앞 보고 75

- 69 -

통신의 비 에 속하는 사항인 통신내용 통신당사자의 주소성명

발수신 장소 통신 연월일 등 통신의 구성요소 통신횟수 등

통신 존재 사실의 유무 등에 해서는 원칙 으로 제공하는 것이

당하지 않다 개개의 통신과는 무 한 가입자의 장소성명 등은

통신 비 보호의 상에서 제외되므로 기본 으로 법률상 조회권한

을 가진 자로부터의 조회에 응하는 것은 가능하다 따라서 통신이력

과 련이 없는 통신자료에 해서는 임의수사의 하나인 사실조회

차에 따라 수집할 수 있다고 보아야 한다

과거에는 사실조회시 구두로 력을 요청하는 경우가 많았으나

개인정보보호법의 시행으로 「수사 계사항조회서」를 통하여 서면

으로 조회를 청하고 있다고 한다150)

150) 강동욱 등 4 앞 보고 77

- 70 -

제4장 우리나라

Ⅰ법체계

우리나라의 법체계에서는 장된 디지털증거에 한 수집은 형사

소송법에 의한 압수수색 차가 용되고 송 인 디지털증거에

해서는 통신비 보호법151)이 용된다디지털증거의 송과 련

된 정보 사용자에 한 정보에 하여는 통신비 보호법과 기

통신기본법152)이 용된다

우리 형사소송법은 제106조 내지 제138조에서 법원의 압수수색에

하여 규정하고 있고 제215조 내지 제218조에서 수사기 의 장

에 의한 압수수색과 장에 의하지 않는 긴 압수수색에 하여 규

정하고 있으며 제219조에서 법원의 압수수색에 한 일부 규정을

용하고 있다 디지털증거의 특성을 형사 차에 반 할 실 필

요성에 당면하여 2011년 7월 18일 형사소송법을 일부개정(법률 제

10864호)하여 개정 압수수색의 요건인 lsquo필요성rsquo에 lsquo피고사건

과의 련성rsquo을 추가하여 압수수색의 요건을 강화(제106조 제1항

제107조 제109조)하는 한편 정보 장 매체 등에 한 압수의 범

와 방법을 명시하고(제106조 제3항) 정보 장 매체 등을 압수하여

정보를 제공받은 경우 정보주체에게 해당 사실을 알리도록 하 으

며(제106조 제4항) 압수수색할 물건이 기통신에 한 것인 경우에

는 작성기간을 기재토록 명시하 다(제114조 제1항) 수사기 의 압

수수색검증의 경우 lsquo피고사건과의 련성rsquo에 더하여 lsquo피의자가

죄를 범하 다고 의심할만한 정황이 있을 것rsquo이라는 요건이 아울

러 규정되었다(제215조)

그 지만 개정 형사소송법에는 형사 차상 디지털증거의 특성이

151) 법 4650 19931227 개 법 12764 20141015

152) 법 3685 19831230 개 법 11690 2013323

- 71 -

극히 일부만이 반 되었을 뿐이어서 새로이 규정된 디지털증거의

수집 방법이 종 실무상의 그것과 차이가 거의 없다고 해도 과언

이 아니다 압수middot수색의 요건으로 추가된 련성에 해서는 그 의

미에 해 학설상 논란이 있으나153) 종 에도 실무상 압수middot수색

장발부의 요건으로 련성을 사실상 고려하여 왔다 특히 형사소송

법 제106조 제3항에서 ldquo법원은 압수의 목 물이 컴퓨터용디스크

그 밖에 이와 비슷한 정보 장매체(이하 이 항에서 정보 장매체등

이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범 를 정하여 출력하거나

복제하여 제출받아야 한다 다만 범 를 정하여 출력 는 복제하

는 방법이 불가능하거나 압수의 목 을 달성하기에 히 곤란하

다고 인정되는 때에는 정보 장매체등을 압수할 수 있다rdquo고 규정

하여 사실상 실무 으로 이루어지던 행을 법문에 명시하고 있다

하지만 ldquo압수의 목 물rdquo이라는 표 등 동 조문 규정의 문제 으

로 인하여 정보가 압수middot수색의 상인지 여부에 한 기 인 논

란조차 종식시키지 못하 다

우리나라에서 장된 디지털증거에 한 수집은 일반 유체물에

한 압수middot수색 차와 동일하므로 원칙 으로 일반 유체물에

한 압수middot수색에 한 법리가 장된 디지털증거에 한 수집 차

에도 용된다고 볼 수 있다 다만 개정 형사소송법은 디지털증거

에 한 압수의 범 와 방법을 명시함에 따라 실무상 디지털증거에

한 압수middot수색방법이 유체물의 그것과 차이가 발생하 으며 그로

인하여 압수middot수색 차의 해석에 한 논란을 불러일으키고 있다

Ⅱ 디지털증거 압수수색 실무

1 압수middot수색 방식

실무상 디지털증거를 압수수색하는 방식은 3가지가 사용되어 오

153) 지 증거 압 middot 색에 어 에 미 란에

규 ldquo 지 증거 압 색과 개 rdquo 법 (통 686

) 법 (2013 11) 91-162 참

- 72 -

고 있다

첫째 압수middot수색 장소에 있는 상인 정보 장매체나 시스템(이

하 정보 장매체 등이라 한다)으로부터 장 기재 의사실과 련

된 자료(데이터)만 복제하거나 종이로 출력하는 방법이 있다 개인용

소형 컴퓨터 소규모 장매체 등에 있는 압수middot수색 목 물인 자료

(데이터)가 소량이고 쉽게 검색될 수 있으며 행정법규 반 같이 자

료내용이 정형 이고 간단한 경우로서 비교 가벼운 사안이고 증

거능력에 한 다툼이 상되지 않는 경우에 활용된다

둘째 압수middot수색 장소에 있는 상인 정보 장매체등 체를 이

미징하여 장매체의 사본을 만든 후 이를 수사기 으로 가져와

장 기재 의사실과 련된 자료(데이터)를 검색하여 복제 는 출

력하는 방법이 있다

셋째 압수middot수색 장소에 있는 상인 정보 장매체등 자체를 수

사기 으로 가져온 다음 정보 장매체등 체를 이미징하여 그 사

본을 확보한 후 정보 장매체 원본은 반환하고 자료(데이터) 사본에

서 장 기재 의사실과 련된 데이터를 검색하여 복제 는 출

실무에서 비교 한 사건의 경우에 디지털증거의 압수middot수색에

는 둘째와 셋째의 방법이 주로 사용된다 형사소송법 제106조 제3항

의 규정과 장의 압수방법에 한 기재내용상 둘째 방법이 장매

체등 압수middot수색의 원칙 인 방법으로 되어 있으므로 이것이 원칙

인 방법이라 할 수 있다 셋째 방법은 정보 장매체등을 원래의

장소에서 반출해야 하므로 규모 컴퓨터 시스템에 해서는 사실

상 용할 수 없다 세 번째 방법은 정보 장매체등이 손상될 가능

성이 있고 압수middot수색 상의 범 를 넘을 가능성도 배제할 수 없으

므로 부득이한 경우에 한하여 활용되는 것이 바람직하다

2 장 단계의 디지털증거 압수middot수색의 통제

법원은 실무상 디지털증거에 한 압수수색 장을 발부하면서

- 73 -

[ ] [압수 제 ]

1 문 에 압수

가 당 문 가 수 물 경 그 원본 압수

나 당 문 가 거물 경 압수 또는 참여 (

lsquo 압수 등rsquo 라 다) 아래 본 는

압수 (다만 본 가능 거나 조 얻

수 없는 경 또는 문 등에 거가

가 어 원본 압수가 경 에는 원본 압수

압수 나

참여 제123조에 정 참여

2 컴퓨 스크 등 정보저 매체에 저 전 정보에

압수수 검

가 전 정보 수 검

수 검 만 수 적 달 수 는 경 압수

없 수 검 만

나 전 정보 압수

(1) 원

저 매체 에 수 검 실과

전 정보만 문 거나 수 저

lsquo압수방법의 제한rsquo이라는 제목으로 아래와 같은 별지를 첨부하고

있다 법원이 장에 압수방법을 기재하는 등 장단계에서 집행방

식을 사 에 제한할 수 있는 권한이 있는지 여부에 하여 논란154)

이 있을 수 있으나 우리나라는 이에 해 사법 단이나 확립된

법규가 없는 것 같다

154) 미 에 압 법 효 에 실 개 것

승주 ldquo미 압 색 장 각 압 법 에 실 연 rdquo 법

(통 682 ) 법 (2013 7) 181-244 규 ldquo 지 증거 압 색

과 개 rdquo 법 (통 686 ) 법 (2013 11) 128-134 참

- 74 -

매체에 복 는 압수 수

(2) 저 매체 드 미징( lsquo복제rsquo라 다)

는 경

(가) 집 에 복제

복 에 집 가능 거나 압수 적

달 에 저 곤란 경 에 여 저 매체 전

복제 수

다 각 경 말 다 1 압수 등

조 않거나 조 수 없는 경 2

실과 개연 는 전 정보가 제

폐 정 견 경 3 복 에

집 압수 등 업 동 나 생

는 경 4 타 에 는 경

(나) 저 매체 원본 는 경

1) (가) 경 집 에 저 매체 복제

가 가능 거나 저 곤란 에 여 압수

등 참여 에 저 매체 원본 여 저

매체 수

다 각 경 말 다 1 집 에

드 미징 물 적 술적 가능 거나

극 곤란 경 2 드 미징에 집

압수 등 업 동 나 생

저 는 경 3 타 에 는 경

2) 1) 원본 압수 등 참

여 에 개 여 복제 체없 특

정 없는 원본 10 과

여 는 아니

(다) (가) (나) 과 같 복제 저 매체에 여는

실과 전 정보만 또는 복 여

야 고 전 정보 복 나 는 경 신

과 전문 담보 수 는 에 여야

(라) (다) 에 여 거 수집 료 고 복제 저

매체 보전 에는 실과

- 75 -

없는 전 정보 체없 제 폐 여야

(3) 전 정보 압수 시 주

(가) 압수 등에게 압수 전 정보 여

야 ( 는 (2) 절차 거쳐 종적

압수 는 물 또는 전 정보 본 갈

(나) 개 물 적 또는 수 과 압

수 등 암 정 는 등에 수

고 복 또는 복제 에는 쉬 수값

나 압수수 과정 등 원본과 동 등

수 는 취 여야

(다) 압수수 전체 과정 여 압수 등 참여

보 어야 참여 거 는 경 에는 신

과 전문 담보 수 는 당 압수

수 루어져야

3 압수middot수색의 실무상 차

가 개요

디지털증거의 수집은 고도의 문성이 필요한 경우가 많다 검찰

에서 앞서 본 두 번째 세 번째 방법에 따라 압수middot수색이 실행

될 경우에는 포 식 문성이 인정되는 디지털포랜식 수사 155)이

압수middot수색 장소에 수사 과 부분 동행한다 디지털포랜식 수사

은 부분 검찰청 과학수사부 디지털수사과 각 고등검찰청

는 지방검찰청에 설치된 디지털포 식 (이하 lsquo거 청 디지털포

식 rsquo이라고 한다)에 소속되어 있다 검찰청 디지털수사과와

155) 지 포 식 사 증거 집 규 〈 검 규 410 2006

11 21 개 검 규 805 2015 7 16〉 6 ① 지 포 식 사

다 각 1 는 2 에 당 고 3 격 갖춘 사 에

검찰청 과 사 장 청 검찰 장 다

1 검찰청 지 사과에 실시 는 lsquo 지 포 식 가 양 과 rsquo

2 내middot 컴퓨 과 지 포 식 지식 충

다고 는

3 3개월 상 지 포 식 사실 경 는

- 76 -

거 청 디지털포 식 이 일선 검찰청의 요청에 따라 압수 장에

서 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보 장매체로부터 디지

털증거를 수집분석 는 출하는 등 압수수색검증 업무를 지원

하는 방법으로 실제 압수middot수색middot검증이 이루어진다

나 지원 차

검찰청은 검찰 실무상 압수middot수색middot검증업무를 지원하는

차를 규율하기 하여 디지털포 식 압수지원 차에 한 지침156)

(이하 지원 지침이라 함)을 두었으며 그 구체 인 차는 다음과 같

(1) 용범 요청주체

일선 검찰청의 요청에 따라 압수 장에서 컴퓨터용 디스크 그

밖에 이와 비슷한 정보 장매체로부터 디지털증거를 수집분석 는

출하는 등 압수수색검증 업무 지원과 련된 사항이 용 상

이 된다(제2조 참조)

지원요청의 주체는 압수수색의 보안성을 고려하여 일선 검찰청

의 부장검사(부가 없는 지청의 경우 지청장)가 된다(제3조 제1항)

(2) 지원요청의 형식

특별한 제한이 없다 지원요청자는 압수수색의 긴 성을 고려하여

검찰청 디지털수사과장 는 그의 임을 받은 검찰공무원(이하

lsquo디지털수사과장 등rsquo이라고 한다)에게 메신 화 검찰메일 등

의 방법으로 지원을 요청한다(제3조 제1항) 따라서 지원을 요청한

다는 뜻과 필요한 구체 인 지원의 내용이 한 방식으로 검찰

청 디지털수사과와 거 청 디지털포 식 에 달되면 족하다 지

원요청에는 지원 요청 일시 지원장소 필요인원 요청사유 등 지

156) 2015 7 16 검 규 807

- 77 -

원과 련된 기본정보(제3조 제3항)가 포함되는 것이 바람직하다

지원요청은 검찰청 내부의 행정 차 속성을 가지고 있고 인권보

장을 한 것이 아니라 수사의 효율성을 높이기 한 것이므로 특

별한 방식이 필요하지 않는 것으로 보아야 한다 따라서 제3조 제

3항에 지원 요청시 디지털수사과장 등에게 별지 제1호 서식에 의하여

지원과 련된 기본정보를 제공할 것을 규정하고 있으나 동 규정

은 주의 인 것으로 보아야 한다

(3) 지원결정 등록

지원 여부 지원 내용의 결정도 특별한 제한없이 지원주체인

디지털수사과장 등이 합리 으로 결정하면 된다 지원 지침에 따르면

디지털수사과장 등은 압수지원 요청 내용 검찰청 거 청 디지털

포 식 의 인력 황 사건의 요성긴 성 등을 검토하여 압수지

원 여부 지원을 담당할 디지털포 식 배정 정한 인원의 수

사 지정 등 지원내용을 결정한다(제4조 제1항) 디지털수사과장

등은 원칙 으로 지원 장소의 할 구역을 장하는 디지털포 식

에 지원을 배정한다 다만 지원 규모인력 등에 비추어 필요한 경

우 검찰청 각 거 청 디지털포 식 의 할 외의 업무지원을

조정하여 배정할 수 있다(제4조 제2항) 디지털수사과장 등은 결정

된 내용을 지원요청자에게 화 검찰메일 메신 등을 이용하여

신속히 통지한다(제4조 제3항)

압수지원 등록제도를 두어 지원 차의 명확화 디지털증거수집

의 수요 측 여 디지털포 식 수사 의 확인 등에 활용하도록

한 것이다 즉 일선 검찰청 검사 검찰수사 등(이하 lsquo일선 검사

등rsquo이라고 한다)은 배정된 디지털포 식 수사 과 신속히 연락

을 취한 후 결정된 지원내용 등을 디지털수사통합업무 리시스템

(DFISⅡ)에 등록한다(제5조)

(4) 지원방법

- 78 -

구체 인 지원의 방법은 천차만별이이므로 일선 검사 등은 구

체 인 지원방법에 해 배정된 디지털포 식 의 담당검사 디지

털포 식 수사 과 의하여 결정한다(제6조 제1항) 일선 검사 등

은 압수지원을 하는 디지털포 식 수사 이 업무를 원활하게 수행

할 수 있도록 디지털증거의 수집 상 범 와 련된 정보를 제

공하고 압수 장에서 피압수자에게 압수 장을 제시하는 등 조하

여야 한다(제6조 제2항)

(5) 지원종료

일선 검사 등은 압수지원이 취소된 경우 디지털수사과장 디지털포

식 담당검사 디지털포 식 수사 등에게 즉시 통지하여 타 지

원요청자 디지털포 식 의 업무 일정에 차질이 없도록 해야 한

다(제6조 제4항)

디지털포 식 수사 은 압수 장 지원이 종료되면 압수 장 수

사 주임검사에게 보고하고 복귀하여야 한다(제8조 제4항) 압수지

원이 종료된 이후 담당 디지털포 식 수사 은 별지 제2호 서식에

의한 압수지원 결과보고서를 작성하여 디지털수사과장 등에게 보

고하여야 한다(제8조 제2항)

4 압수middot수색의 실행

가 개요

실무상 디지털증거를 압수수색하는 3가지 방식 두 번째 방법

이 원칙 인 방법으로 활용되고 있음은 앞서 본 바와 같다 그러나

원칙 인 방법이 활용될 수 없는 상황이 발생하는 경우에는 부득이

세 번째 방법이 활용된다 컨 디지털증거가 삭제되었거나 은닉

는 암호화 되었을 경우를 들 수 있다 이때는 분석기법을 통하여

복원하거나 암호를 풀어야 하는데 장에서 그 유무를 단하는 것

은 사실상 불가능하므로157) 세 번째 방법을 활용할 수 밖에 없다

157) 실 상 지 증거 압 색 과 개 안에 토 2012

- 79 -

(압수middot수 )

등포 등포동5가 ( 생략) 전 원노동조

본 무실

(압수 수 물건)

압수middot수 에 보

각 전 조 2009 6 18 시 언 전

조 원 앙집 원 등 전 조 결정

료(공문 등 문) 시 언 집

전 조 본 middot middot middot 업무연락 등 공문middot

안문 middot결 문 보 료( 안포 ) 시 언문 안

시 언 참가 단 시 언 정당

또는 정당 연계 단체 다 노동조 과 연락 공문middot 안

문 middot결 문 각 문 노트 수첩 전

실무 상 차 법성이 자주 문제가 되는 것은 세 번째 방법이다

그 표 인 사례가 법원 2011 5 26자 2009모1190 결정158)의

상이 된 사건이라 할 것이다 이 결정 상사건의 아래와 같은

개과정을 보면 부득이하게 세 번째 방법이 활용된 상황을 이해할

수 있다 이 상사건에서 서울 앙지방법원은 2009 7 2 국교직

원노동조합(이하에서 lsquo 교조rsquo라고 함) 본부 서울지부에 한

압수수색 장을 발부하 다 당시 발부받은 장159)에 아래와 같이

통상 인 집행방법의 외로서 하드카피middot이미징 는 문서의 출력

을 할 수 없는 경우에는 컴퓨터 장장치 자체를 압수할 수 있다는

문구가 있었다)

지 증거 압 색에 개 법 안 공청 료집 포 식 (2012) 104

158) 는 2009 7 6 울 앙지 법원에 압 색에 고 고 울

앙지 법원 2009 9 11 그 고 각 다( 울 앙지 법원 2009보5 결 )

에 는 2009 9 18 법원에 고 각결 에 여 재 고

고 법원 2011 5 26 재 고 각 다

159) 승 ldquo 지 보에 압 색 장 집 rdquo 법 (통 670) 법

(2012) 239-240

- 80 -

(참가 단 엑 포 ) 스(DB) 체

료 보 컴퓨 노트 드 스크

쉬 CD DVD 스 타 저 매체

그 물

(압수 )

1 압수 물건 문 경 당 문 가 수 물 경

에는 그 원본 압수 고 당문 가 거물 경 에는

본 여 압수 또는 제123조에 정

참여 는 압수 (다만 본

에 조 아니 는 경 에는 원본 압수 수 고

업무 middot수첩middot다 어 middot middot middot middot middotCDmiddot수 middot주

middot 타 가 middot 원본 압수 수 )

2 컴퓨 저 에 저 정보는 압수 또는

제123조에 정 참여 아 수

저 에 드 middot 미징 거나 문 수

는 경 그 물 수집 는 압수 (다만 드

middot 미징 또는 문 수 없는 경 에는 컴퓨

저 체 압수 수 )

전 에 집 수 다

검사의 집행지휘에 따라 사법경찰 은 2009 7 3 교조 본부

사무실에 하여 압수수색 장을 집행하 다 당시 사법경찰 은 컴

퓨터 하드 디스크 복사기 2 를 비하여 갔다 사무실에 설치된

컴퓨터 50여 부분의 컴퓨터에서 하드디스크가 제거된 상태

고 컴퓨터와 서버의 원공 이 차단된 상태여서 사법경찰 이

장매체에 장된 내용을 확인할 수 없었다 사법경찰 은 장매

체가 포함된 데스크톱 컴퓨터 3 와 서버 컴퓨터 10 를 서울 등

포경찰서로 가지고 갔다 서울 등포경찰서에서 교조 직원들

- 81 -

그 변호인이 참 하고 있는 가운데 사법경찰 은 장매체에 장

된 일들 2009 5 1 이후 열람한 모든 문서 일에 한하여 DVD

등 일회성 장매체에 장한 후 장매체를 각 1본씩 나 어 가지

기로 교조 직원과 의하 다 사법경찰 은 해쉬값 교환 등을 통

하여 무결성을 확보하는 방식으로 일 8000여개를 DVD CD에

카피하 다

나 검찰

검찰 수사실무에서 사례와 같이 세 번째 방식에 의해 디지털

정보를 압수middot수색할 경우 실행방법은 다음과 같다

① 수사 이 압수수색 장소에 들어가 장매체등을 찾는다

② 수사 이 피압수자 등 참여권자의 참여 하에 장매체를 인하

여 검찰청 사무실로 옮긴다 압수목록을 피압수자 등에게 교부한다

③ 디지털포 식 수사 은 피압수자 등의 참 하에 장매체 원본의

인을 풀고 쓰기방지장치를 장착한 후 이미징 작업을 하여 증거사본을

작성한다

④ 디지털포 식 수사 은 장매체 원본을 수사 에 반환하고 이미

징 작업을 통해 만들어진 증거사본을 검찰청 디지털포 식센터 증거

사본 보 시스템에 장(업로드)한다

⑤ 수사 은 장매체 원본을 피압수자 등에게 환부 는 가환부

한다

⑥ 디지털포 식 수사 은 인증 과정을 거쳐 보 시스템에 근

한 후 장된 증거사본을 내려 받아 분석작업 등을 실시한다

⑦ 디지털포 식 수사 은 수사 의 요청에 따라 분석(추출 복

구 색인)이 완료된 데이터를 검찰청 디지털포 식 센터의 원격디

지털공조시스템에 장(업로드)한다

⑧ 수사 은 네트워크를 통해 원격디지털공조시스템에 속한 후 그

곳에 장된 데이터를 검색하거나 는 그 데이터가 장된 하드디스

크CD를 수사 의 컴퓨터에 연결하여 검색한다

- 82 -

⑨ 수사 은 검색 결과 압수수색 장 기재 범죄사실과 련있

는 것으로 확인된 일을 복사 는 출력한다

⑩ 수사 은 사건이 종결된 후 증거사본 등 남아있는 데이터를 삭

제(폐기)한다

다 경찰

경찰청은 한국 디지털 포 식 학회와 공동연구를 수행하여 2006

년 12월에 「디지털증거 처리 표 가이드라인」160)을 제작middot배포하

다 이 표 차는 조사 수사 디지털증거 분석 의 디지

털증거 수집 분석 결과보고서 작성 과정에 있어 필요한 차와

수사항을 기술하고 있다 표 차는 증거수집 증거분석의뢰 증거

분석 결과보고서 작성 등 4단계로 이루어져 있다

여기에서는 경찰의 일반 인 디지털증거수집 과정을 살펴본다

① 수사 비

수사 비 단계는 실제 증거물을 압수수색하기 에 비하는 과

정으로써 신속하고 효과 인 증거수집을 하여 증거수집계획을 수

립해야 한다 기업 등 규모 압수수색이나 해킹사범 수사 등 증거

수집에 디지털 포 식 련 문지식이 필요한 경우에는 증거수집

을 별도로 구성하여 신속하고 정확한 증거수집이 이루어질 수 있

도록 해야 한다 한 장에서 사용될 각종 증거물 획득 분석을

한 하드웨어 소 트웨어들이 미리 비되어야 하며 사 에 시

험되고 검증되어야 한다161)

② 기 응

디지털증거물을 보호하기 해서는 범죄자의 자료 삭제 괴행

를 방지 범죄 장 범 의 구분 경계선을 수립하는 과정 등이

160) 경찰청 『 지 증거 처리 가 드라 』 2006

161) 경찰청 앞 책 11

- 83 -

장에 도착하자마자 이루어져야 한다 한 사진촬 장을 스

치하고 수집 상 시스템과 증거를 수집할 수 있는 시스템목록을

작성한다 수사 이 도착하기 사라질 가능성이 있는 증거가 있다

면 카메라나 메모를 통해서 장을 기록해야 한다 장도착시 수

사항은 다음과 같다162)

ㆍ압수할 시스템이 확인되었다면 각 시스템별 재 시각과 컴퓨

터 시간이 일치하는지 반드시 확인한다

ㆍ시스템에 어떤 종류의 소 트웨어가 있는지 악한다

ㆍ시스템 하드웨어나 네트워크를 악하고 원본의 손상을 방지한

ㆍ어떤 시스템을 압수할 것인지를 목록에서 확인하여 신속 정확

하게 압수한다

③ 증거수집163)

증거의 종류에 따라 증거수집을 해 합한 방법을 결정해야 한

네트워크 상 와 속정보 실행 인 로세스 처리 인 데이터

등이 표 으로 휘발성이 강한 정보들이며 이와 같은 데이터들은

일정한 시간이 지나거나 해당 응용 로그램이 종료되면 원히 사

라져버리고 복구할 수 없다 따라서 휘발성 증거가 우선 으로

먼 수집되어야 한다

개인용 컴퓨터인 경우 본체 수집을 원칙으로 하되 부득이한 경

우 하드디스크만을 분리하여 수집한다 한 필요시에는 외장형 디

스크 USB 메모리 등 기타 디지털 장매체와 각종 소 트웨어 주

변장치 이블 등을 수집한다

수집한 증거는 보호박스 등을 이용하여 디지털증거를 개별 포장

162) 경찰청 앞 책 16

163) 경찰청 앞 책 13-15

- 84 -

하고 컴퓨터 주변장치 등에 한 상세정보를 기재하여 증거물에

부착한다 증거수집이 끝나면 압수증명서를 작성하여 입회인에게 교

부하고 입회인으로부터 압수확인서 압수증거물 목록에 서명날인

을 받는다 한 컴퓨터 사용자를 상 로 컴퓨터의 용도 설치된 운

체계 주로 사용하는 응용 로그램명 패스워드가 설정된 로그

램명 패스워드 정보 등을 질의 후 기재한다

5 차 참여권 문제

가 문제의 소재

형사소송법 제219조는 수사기 의 압수middot수색 차에 법원의 압

수middot수색 차 규정인 제121조와 제122조를 용함으로써 압수수색

장의 집행에 피의자 는 변호인의 참여권이 보장되고 통지 차

가 용된다 압수수색 장의 집행이 종료된 이후에는 이러한 참

여 통지 련 규정이 용되지 않는다 이미징이나 분석과정에 피

의자 변호인의 참여권과 통지를 받을 권리가 인정되는지 여부를

단하기 해서는 압수수색 장 집행의 종료 시 이 확정되어야 한

다 특히 용량의 매체로부터 이미징 는 복제된 디지털 자료에

한 분석과정에서의 당사자의 참여는 차상의 공정성 확보 차원

에서만 필요한 것이 아니다 개인의 라이버시나 요한 회사의

업상 비 을 설가능성 는 임의로 복제하는 것을 막기 한

차 담보로서도 이해당사자의 참여가 요구되는 것이다164)

실무 상 수사기 은 이미징 작업을 통한 증거사본을 작성하기

에 장매체 원본의 인을 푸는 과정에 피의자 변호인 는 그

계인으로 하여 참여하도록 하고 있다 이미징 과정도 마찬가지로

참 하도록 하고 있다 참 과정은 모두 동 상으로 촬 된다 피

의자 등의 참여권을 보장한다는 측면보다는 디지털증거의 무결성에

한 향후 시비를 차단한다는 측면이 고려된 조치이다 최근 장매

164) ldquo 지 증거 압 sdot 색에 법 과 개 안ldquo 2012

- 85 -

체의 용량화로 인해 이미징 작업에 수일씩 소요되는 경우가 있는

데 이미징 작업은 기술 측면에서 볼 때 간에 단시킬 수 없다

이 경우 수사기 이 인 해제 과정 주간의 이미징 과정에만 피의

자 등의 참여를 허용하고 야간의 이미징 과정에는 피의자 등의 참

여를 제한하는 신 이미징을 하는 체 과정을 동 상으로 촬 하

고 해쉬 함수 등을 이용하여 장매체 원본과 증거사본의 동일성을

객 으로 입증하더라도 lsquo참여권 침해rsquo로 인정되어 법한 압수

수색이 되는지 문제될 수 있다 실무 상 피의자 등으로 하여 24시

간 동안 수사기 사무실에 머물게 하면서 이미징 과정 체를 참

하도록 하는 경우는 실 으로 어렵다 하 심165)에서는 수일이

소요되는 이미징의 경우는 아니지만 복제본의 복호화 일변환의

경우에 참여기회를 부여하지 않은 것을 법한 것으로 보았다 논리

일 성을 유지한다면 아래의 압수의 종료시 에 한 논의 결과

와 동일하게 된다

나 학설 례

① 압수수색의 장에서 장매체를 압수하여 수사기 의 사무실

등으로 옮겨 정보의 탐색출력복사분석하는 것도 압수수색 장 집

행의 일환으로 보자는 견해166) ② 수사기 이 장매체나 복제물을

옮겨 범죄와 련성이 있는지를 확인하는 것은 수색이라는 견해167)

165) 울 앙지 법원 2013 9 4 2012보6 결

ldquo 장매체 체 사 사 실 등 후 장에 재 범죄

보 탐색 여 당 보 출 거나 복사 는 과 역

시 체 압 색 장 집 에 포 므 ( 법원 2011 5 26 2009

모1190 결 참 ) 고 들 복 본 복 변 는 는

lsquo 보 탐색rsquo 는 과 나 역시 체 압 색 장 집

다 뿐만 아니라 앞 본 같 고 들 복 본 지 아니

여 사 복 본에 여 추가 복 본 생 는 가능 열

었 므 압 middot 색 당사 나 그 변 참여 없 복 본에 근 는

삼갈 요가 었 아울러 고 고 들 복 본 복

변 당시 변 에게 미리 그 시middot장 통지 어야

고 압 middot 색 당사 변 에게 참여 는 여 어

야 것 다rdquo라고 시 다

166) 동 middot신 철 『새 운 사 송법』 창출 사(2014) 298

- 86 -

③ 디지털 정보를 복제하거나 그 정보가 기억된 장매체를 압수함

으로써 압수수색 장의 집행은 종료된 것으로 보고 제3의 장소로

옮겨 분석하는 행 는 압수수색 장 집행의 일환에 포함되지 않는

다는 견해168) ④ 디지털 압수수색도 유체물의 압수수색과 마찬가지

로 장에서 압수수색은 종료되고 장 이외의 장소에서 이를 검색

하는 것은 확보한 압수물을 확인하는 행 로 보자는 견해169) ⑤ 컴

퓨터를 작동하여 자 기록을 lsquo아웃 풋rsquo하는 것은 압수에 lsquo필

요한 처분rsquo으로서 인정되며 보 치 압 함 압

middot 색 료 것 보는 견해170) ⑥ 디지털증거의 검색

행 는 압수 이후에 행해지는 수사기 의 임의수사라는 견해171) 등

으로 학설이 나뉜다

례는 수사기 이 자정보에 한 압수수색 장을 집행함에

있어서 장매체 자체를 직 는 하드카피나 이미징 형태로 수사

기 사무실 등 외부로 반출하여 해당 장매체나 복제물에서 장

에 기재된 범죄 의 련 정보를 탐색하여 해당 부분을 출력하거나

해당부분의 일을 복사하는 과정을 체 으로 압수수색 장의 집

행과정에 포함된다고 보고 있다172)

다 검토

생각건 이 문제는 어떤 견해가 논리 우 성을 가지고 있으

167) ldquo 사 차상 컴퓨 증거 집 용에 연 rdquo 사

울 (1997) 76-81

168) 용 ldquo실 상 지 증거 압 색 과 개 안rdquo 2012 지 증거 압

색에 개 법 안 공청 료집 포 식 (2012) 85

169) 규 ldquo 지 증거 압 색과 개 rdquo 법 통 686 법

(2013 11) 149

170) ldquo사 범죄 증거 보에 가지 법 안rdquo 균 법 (

19 2 ) 균 법 연 (2007 8) 347 ldquo 지 증거

압 sdot 색에 법 과 개 안ldquo 4-5

171) 승 ldquo 사 차상 지 증거 압 색 증거능 에 연 rdquo 사

울 (2010) 85-86

172) 법원 2012 3 29 고 2011도10508 결 법원 2011 5 26 2009모

1190 결

- 87 -

며 행법의 해석상 타당성이 있는지에 따라 해결될 문제가 아니라

고 본다 행 형사소송법은 디지털증거의 특성을 충분히 반 하지

못하고 있으며 2011년 개정시에 디지털증거에 한 압수middot수색의

종료에 한 문제 이 발생하리라는 것을 상치 못한 것으로 보인

다 이 문제에 해 법률에 명확한 규정이 없는 만큼 해석에 의해서

해결할 수 밖에 없다 학설middot 례 어떤 것이 논리 으로 타당

하다고 할 수는 없다고 본다 인권보장이나 차 참여권을 더

시하는지 는 실 middot물리 불가피성이나 수사의 비 등 실체

진실을 더 시하는지에 따라 해석의 결과가 달라질 수 있다 미

국 국 독일 일본 일본 형사소송법이 법원의 압수수색 과정에

피고인의 참여권을 인정하고 있다 수사기 의 압수수색 과정에는

우리나라만이 피의자의 참여권을 인정하고 있다 독일은 수색에 있

어 소유자의 참여권을 인정하나 서류의 검열에서는 참여권을 인정

하지 않는다173) 이러한 입법례를 보아도 디지털증거의 압수middot수색

이 언제 종료되는지의 문제는 논리의 문제가 아니다 이는 입법의

문제이며 입법으로 해결되지 않을 경우에는 어떤 가치를 우 에 둘

것인지의 문제로 귀착된다 우리나라의 경우에 실 으로 이 문제

의 해석기 이 되는 례는 인권보장 내지 피의자 등의 차 참

여권을 시한 견해로 보인다

기통신과 련된 디지털증거의 수집 차는 통신비 보호법과

기통신기본법에 의하여 규율되고 있으며통신비 보호법은 통신

자유의 보호를 궁극 인 목 으로 기통신기본법은 기통신의 효

율 리middot발 을 목 으로 하고 기통신의 기본 리에 한

사항을 주요내용으로 하고 있으므로174)형사소송 차와 달리 실체

173) 규 ldquo 지 증거 압 색과 개 rdquo 143

174) 통신비 보 법 1 (목 ) 법 통신 비 과 에

- 88 -

진실발견을 통한 형사소추의 공익을 실 하는 차로서의 디지

털증거의 수집과 그와 련한 인권보호에 이 두어진 것이 아니

다따라서형사소송법상의 증거수집과 법 수단과 차에 다소

차이가 있을 수 밖에 없다

Ⅰ 감청

기통신의 감청은 통신비 보호법상의 통신제한조치에 의하여서

만 이루어질 수 있다 통신제한조치는 기본권 에서도 라이버시

권 주거권 정보자기결정권 등 개인의 은 한 기본권을 침해하면서

도 그 침해의 정도가 한 처분을 허가하며 독립 인 사법부의 엄

격한 심사에 의해서 이루어지므로 장의 일종으로 보아야 한다 침

해되는 법익이나 요건이 일반 인 압수middot수색 장 보다도 더 엄격

하므로 일종의 특별 장으로 보아야 할 것이다

검사 는 사법경찰 은 통신비 보호법 제5조 제1항의 요건이

구비된 경우에는 법원에 하여 각 피의자별 는 각 피내사자별로

통신제한조치를 허가하여 것을 청구(신청)할 수 있다(제6조 제1

항 제2항) 통신비 보호법 제5조 제1항에 의하면 엄격한 규제의

상이 되는 감청은 기통신이 이루어지는 동시성을 요하고 있으며

이러한 감청을 해서는 단순히 lsquo수사상의 필요성와 련성rsquo이라

는 압수middot수색 장의 일반 발부요건과 달리 통신비 보호법에 열

거된 범죄를 실행하고 있거나 실행하 다고 의심할만한 충분한 이

유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 지하거나 범인의

체포 는 증거수집이 어려울 경우라는 보충성과 비례성까지 요

건175)으로 하고 있어 통신제한조치가 압수middot수색 장 보다 기본권의

침해정도가 더 하다는 것을 간 으로 나타내고 있다

그 상 고 엄격 법 차 거 도 통신비 보

고 통신 신장 목 다

통신 본법 1 (목 ) 법 통신에 본 사 여

통신 효 리 고 그 진 공공복리 증진에

지 목 다

175) 통신비 보 법 5 1 참

- 89 -

허가서에는 통신제한조치의 종류ㆍ그 목 ㆍ 상ㆍ범 ㆍ기간

집행장소와 방법을 특정하여 기재하여야 한다(제6조 제6항) 하지만

구체 으로 특정의 범 를 규정하고 있지는 않다 한편 통신제한조

치의 기간은 2월을 과하지 못하고 그 기간 통신제한조치의 목

이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다 제5조 제1항의 허

가요건이 존속하는 경우에는 법 소정의 차에 따라 소명자료를 첨

부하여 2월의 범 안에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있

으며(제6조 제7항) 법원은 청구가 이유없다고 인정하는 경우에는 청

구를 기각하고 이를 청구인에게 통지한다(제6조 제8항)

한 통신비 보호법은 국가안보목 의 감청과 긴 감청을 허

용하고 있다

통령령이 정하는 정보수사기 의 장(이하 정보수사기 의 장

이라 한다)은 국가안 보장에 한 상당한 험이 상되는 경우에

한하여 그 해를 방지하기 하여 이에 한 정보수집이 특히 필

요한 때에는 통신의 일방 는 방당사자가 내국인인 때에는 고등

법원 수석부장 사의 허가를 받아야 하고 한민국에 하는 국

가 반국가활동의 의가 있는 외국의 기 ㆍ단체와 외국인 한민

국의 통치권이 사실상 미치지 아니하는 한반도내의 집단이나 외국

에 소재하는 그 산하단체의 구성원의 통신인 때 군 작 수행을

한 기통신의 경우에는 서면으로 통령의 승인을 얻어야 하는

구분에 따라 통신제한조치를 할 수 있다(제7조 제1항)

검사 사법경찰 는 정보수사기 의 장은 국가안보를 하

는 음모행 직 인 사망이나 심각한 상해의 험을 야기할 수

있는 범죄 는 조직범죄 등 한 범죄의 계획이나 실행 등 긴박

한 상황에 있고 수사목 감청 장 요건이나 국가안보목 감청

장 요건을 구비한 자에 하여 제6조 는 제7조 제1항 제3항의

규정에 의한 차를 거칠 수 없는 긴 한 사유가 있는 때에는 법원

의 허가없이 통신제한조치를 할 수 있다(법 제8조 제1항)

- 90 -

1 의의

통신사실 확인자료는 통신정보 즉 기통신사실에 한 자료

ldquo가입자의 기통신일시 기통신개시middot종료시간 발middot착신통신번

호 등 상 방의 가입자번호 사용도수 컴퓨터통신 는 인터넷의

사용자가 기통신역무를 이용한 사실에 한 컴퓨터통신 는 인

터넷의 로그기록자료 정보통신망에 속된 정보통신기기의 치를

확인할 수 있는 발신기지국의 치추 자료 컴퓨터통신 는 인터

넷의 사용자가 정보통신망에 속하기 하여 사용하는 정보통신기

기의 치를 확인할 수 있는 속지의 추 자료rdquo를 지칭한다(통신

비 보호법 제2조 제11호) 통신비 보호법에 따르면 그 외의 통신

정보는 통신사실 확인자료에 속하지 않는다

통신사실 확인자료 통신자료는 통신내용과 더불어 우리나라 법

체제하에서는 개개의 통신단말기에 장되어 있는 디지털증거를 제

외하고는 통신 련 디지털증거의 거의 부라고 볼 수 있다 정보

주체의 입장에서는 통신비 의 보호가 필요한 핵심 인 사항의 하

나이기도 하다 통신사실 확인자료 통신자료는 제3자의 분석을 통

해 이용자 등 정보주체를 식별하거나 식별할 수 있기 때문에 개인

정보성이 인정된다176) 라이버시의 보호를 해서 통신비 보호법

은 통신사실 확인자료를 수집하기 해서는 수사 형집행 국가안

보장에 한 해를 방지에 필요한 경우라야 하며 허가를 받을 수

없는 긴 한 사유가 있는 때 이외에는 검사 는 사법경찰 은 법

원의 허가를 받도록 하고 규정하고 허가 청구 시 요청사항 해

당가입자와의 연 성 필요한 자료를 기재하도록 규정하고 있다

(통신비 보호법 제13조 제1항 제2항 제13조의4 제1항) 다만 그

수집허가 요건으로 일반 인 장보다 엄하거나 낮은 단계의 필요

176) 규철 ldquo21 개 보 책과 법rdquo 포 (2013) 37-39 강태 ldquo통신

비 보장에 연 rdquo 경 법 ( 45 4 ) 경 법 연 (2010)

297 ldquo첨단과 사 에 통신비 헌법상 보 범 에

고찰rdquo 헌법 연 ( 10 1 ) 헌법 (2004) 322-324 각 참

- 91 -

성이나 요건을 요하는지에 하여는 규정하고 있지 않다 재의 법

원실무에서는 장을 담당하는 법 이 처리하도록 되어 있어 일반

장과 구별하지 않고 있다177)

행법상 통신사실 확인자료 통신자료를 수집하는 차는 통

신내용 수집 차와 엄격하게 구분된다 수사기 이 사업자 보유의

통신내용을 취득하기 해서는 형사소송법 제106조 제3항 등에 따

른 압수수색 장이 필요하다178) 통신사실 확인자료는 통신비 보호

법 제13조부터 제13조의4에 따른 lsquo법원의 허가rsquo를 받아야 수집할

수 있다 통신자료는 기통신사업법 제83조 제3항에 따른 해당 특

정 기 장의 lsquo요청서rsquo로 수집할 수 있다 장이 엄격하게 심사되

고 제한 으로만 발부된다는 제하에서 보면 통신내용은 일반 압

수수색 장에 의해 취득되므로 통신사실 확인자료 보다 상 으로

강하게 보호된다고 볼 수 있다

국민 거의 모두가 인터넷 계정을 가지고 있는 시 에는 lsquo 구

와 어떤 수단을 통해 어디에서 얼마만큼 등rsquo도 실질 인 통신내

용에 포함되는 것으로 볼 수 있을 것이다 이런 입장에서 보면 통신

내용과 통신사실 확인자료를 법문에 따라 구분하는 것은 수사기

의 입장이라면 몰라도 정보주체의 정보보호를 한 입장이라면 타

당하지 않을 수 있다는 주장179)은 설득력이 있다 통신사실 확인자

료에 한 lsquo법원의 허가rsquo가 실무에서는 일반 압수수색 장과 동

일하게 취 되고 있으면서도 기각률이 조한 것은 수사기 에게

과다한 수사편의를 제공해 주는 측면이 있다 통신제한조치로 취득

한 자료에 해서는 통신비 보호법 제12조에 따라 그 사용이 제한

되는 반면 통신사실 확인자료는 모든 범죄에 해 사용할 수 있으

177) 민 앞 182 통신 등 허가 규 3 참

178) 민 앞 181

179) 경신 ldquo미 통신비 보 법과(ECPA) 범죄 사통신지원법(CALEA)과 우

리나라 통신비 보 법 18 개 안 비 검토rdquo 안암법 ( 29 )

안암법 (2009) 140 151쪽 통신 내용과는 없다는 주장 는

주원 ldquo 지 증거에 압 색 도 개 rdquo 안암법 ( 37 ) 안암법

(2012) 177 참

- 92 -

므로 포 성을 이유로 과잉 지원칙에 배될 개연성이 있다는 비

180)도 제기되고 있다

통신사실 확인자료의 조요청기 은 검사 사법경찰 법원 정

보수사기 의 장 등이다 검사 는 사법경찰 이 수사 는 형의

집행을 하여 필요하여 기통신사업자에게 통신사실 확인자료의

열람이나 제출을 요청하는 경우에 법원의 허가를 받아야 하며 법원

의 허가를 받을 수 없는 긴 한 사유가 있는 때에는 통신사실 확인

자료 제공을 요청한 후 지체없이 그 허가를 받도록 하고 법원의 허

가를 받지 못한 때에는 지체없이 제공받은 통신사실 확인자료를 폐

기토록 하 다(통신비 보호법 제13조 제1항 제2항 제3항)

검사 는 사법경찰 은 통신사실 확인자료 제공을 받은 때에는

당해 통신사실 확인자료 제공 요청사실 등 필요한 사항을 기재한

장과 통신사실 확인자료 제공요청서 등 련자료를 소속기 에

비치하여야 하고(통신비 보호법 제13조 제5항) 법원은 통신사실 확

인자료 제공요청 허가청구를 받은 황 이를 허가한 황 련

된 자료를 보존하여야 한다(통신비 보호법 제13조 제6항)

기통신사업자는 검사 사법경찰 는 정보수사기 의 장에게

통신사실 확인자료를 제공한 때에는 자료 제공 황 등을 연 2회 미

래창조과학부장 에게 보고하고 당해 통신사실 확인자료 제공사실

등 필요한 사항을 기재한 장과 통신사실 확인자료 제공요청서등

련자료를 통신사실 확인자료를 제공한 날부터 7년간 비치하여야

하는데(통신비 보호법 제13조 제7항) 미래창조과학부장 은 기통

신사업자가 보고한 내용의 사실여부 비치하여야 하는 장 등

련 자료의 리실태를 검할 수 있다(통신비 보호법 제13조 제8

180) 규철 ldquo 통신사업 사 통신 보 공 시 과 개

향rdquo 헌법 연 ( 19 3 ) 헌법 (2013 9) 271-272 참

- 93 -

통신비 보호법 제13조의 규정에 의하여 통신사실 확인자료제공

을 받은 사건에 하여 공소를 제기하거나 공소의 제기 는 입건

을 하지 아니하는 처분(기소 지결정을 제외한다)을 한 때에는 그

처분을 한 날부터 30일 이내에 통신사실 확인자료제공을 받은 사실

과 제공요청기 그 기간 등을 서면으로 통지하여야 한다(통신비

보호법 제13조의3 제1항) 통신사실 확인자료제공에 따른 비

수의무 통신사실 확인자료도 그 사용이 제한된다(통신비 보호법

제13조의5)

Ⅲ 통신 료

1 의의

가입자의 신상정보인 lsquo통신자료rsquo는 ldquo이용자의 성명 이용자의

주민등록번호 이용자의 주소 이용자의 화번호 이용자의 아이디

(컴퓨터시스템이나 통신망의 정당한 이용자임을 알아보기 한 이용

자 식별부호) 이용자의 가입일 는 해지일rdquo등을 지칭한다( 기통

신사업법 제83조 제3항) 특히 주민등록번호는 법이 규정한 고유식

별번호로 장이나 송 시 암호화 조치가 선행되어야 한다(개인정

보보호법 제24조)거나 법령의 규정 외에는 민간 혹은 공공기 의

구별이 없이 수집할 수 없게끔(정보통신망 이용 진 정보보호

등에 한 법률 제23조의2) 특별한 보호를 행하고 있다

가입자의 기본정보의 제출요청은 검사나 수사기 의 장 등이 통

신자료제공의 요청사유 해당 이용자와의 연 성 필요한 자료의 범

를 기재한 서면을 제출하는 것으로 충분하고 법원의 장이나 허

가 등 별도의 차를 필요로 하지 않는다( 기통신사업법 제83조

제4항)

통신정보 통신내용과 통신사실 확인자료에 해당하지 아니하여

통신자료로 분류될 수 있는 통신정보에 어떤 차가 용될 것인지

문제된다 사실상 통신자료로 보기 어려운 측면이 있는 가입자 기본

정보를 제외한 나머지 자료인 내용의 실질 부분에 해당하는 자료

- 94 -

의 제출요구는 모두 그 기간이나 내용에 상 없이 형사소송법상

장에 의해서만 이루어질 수 있다는 견해가 있다 이러한 견해에 따

르면 장에 하여 통신비 보호법이 별도로 그 기 을 규정하지

않고 있으므로 일반 장과 마찬가지로 법률상 제약요건은 수사상의

필요성과 련성이다181)

기통신사업자는 법원 검사 는 수사 서의 장 정보수사기

의 장이 재 수사 형의 집행 는 국가안 보장에 한 해를

방지하기 한 정보수집을 하여 ① 이용자의 성명 ② 이용자의

주민등록번호 ③ 이용자의 주소 ④ 이용자의 화번호 ⑤ 이용자

의 아이디 ⑥ 이용자의 가입일 는 해지일의 자료 등 통신자료의

열람이나 제출을 요청하면 그 요청에 따를 수 있다( 기통신사업법

제83조 제3항)

통신자료제공 요청은 요청사유 해당 이용자와의 연 성 필요한

자료의 범 를 기재한 서면으로 하여야 한다 다만 서면으로 요청

할 수 없는 긴 한 사유가 있을 때에는 서면에 의하지 아니하는 방

법으로 요청할 수 있으며 그 사유가 해소되면 지체 없이 기통신

사업자에게 자료제공 요청서를 제출하여야 한다( 기통신사업법 제

83조 제4항)

기통신사업자는 와 같은 차에 따라 통신자료제공을 한 경

우에는 해당 통신자료 제공 사실 등 필요한 사항을 기재한 통령

령으로 정하는 장과 자료제공요청서 등 련 자료를 갖추어 두어

야 한다( 기통신사업법 제83조 제5항) 기통신사업자는 통령령

으로 정하는 방법에 따라 통신자료제공을 한 황 등을 연 2회 미

래창조과학부장 에게 보고하여야 하며 미래창조과학부장 은 기

통신사업자가 보고한 내용의 사실 여부 기통신사업법 제83조

제5항에 따른 련 자료의 리 상태를 검할 수 있다( 기통신사

181) 민 앞 181-182 참

- 95 -

업법 제83조 제6항) 기통신사업자는 제3항에 따라 통신자료제공

을 요청한 자가 소속된 앙행정기 의 장에게 제5항에 따른 장

에 기재된 내용을 통령령으로 정하는 방법에 따라 알려야 한다

다만 통신자료제공을 요청한 자가 법원인 경우에는 법원행정처장에

게 알려야 한다( 기통신사업법 제83조 제7항)

3 통신자료의 제공과 인권보호

통신의 비 내지 라이버시의 보호와 련하여 최근에 국가기

이 통신자료의 제공을 요청할 경우에 기통신사업자에게 그 제

공의무가 있는지 여부가 문제되고 있다 통신자료의 제공과 련된

표 인 사법 단으로 기통신사업자로부터 수사기 이 통신

자료를 취득하는 행 가 강제력이 개입되지 아니한 임의수사인지

여부에 한 헌법재 소의 결정 기통신사업자가 이용자의 개인정

보인 통신자료를 제공하 다는 이유로 이용자가 입은 손해를 배상

할 의무가 있는지 여부에 한 법원의 결182) 등이 있다

가 통신자료 제출 요구행 의 성격183)

헌법재 소는 수사기 의 통신자료 제출 취득행 와 그 근거 법

률규정의 헌확인을 구하는 헌법소원심 청구에 한 결정에서 수

사기 의 통신자료 제출 요구행 의 성격을 임의수사로 보고 있다

(1) 사건의 개요

청구인은 2010 5경 갑 기통신회사 운 의 뉴스 시청자게시

과 을 회사가 운 하는 뉴스 자유게시 에 각 천안함 사건과 련

된 게시물을 게재하 다 피청구인 경기지방경찰청장은 2010 5

순경 갑 을 회사에게 청구인의 주소 화번호 등 통신자료의 제

182) 1심 울 앙지법 20110113 2010가 72873 2심 울고등법원 2012

10 18 고 2011나19012 결

183) 2012 8 23 고 2010헌마439 결

- 96 -

공을 요청하여 갑 기통신회사로부터 이를 취득하 다 피청구인은

이를 토 로 청구인을 기통신설비로 공연히 허 의 통신을 하

다는 기통신기본법 반 의에 하여 조사하 다 이에 청구인은

통신자료의 제공을 요청하여 취득한 행 와 그 근거 법률인 구

기통신사업법(2010 1 1 법률 제9919호로 개정되고 2010 3 22 법

률 제10166호로 개정되기 의 것) 제54조 제3항이 헌법상 장주의

에 반되고 청구인의 통신의 비 사생활의 비 과 자유 표 의

자유 등을 침해한다고 주장하면서 그 헌확인을 구하는 헌법소원

심 청구를 하 다

(2) 다수의견

ldquo 청 과 건 전 신 업 에는 어

계 없고 건 전 신 업 가 청 신 료제공

청 거절 다고 여 어 태 실 것

수 압수수 아

건 신 료 취득 다고 여 건 전 신 업 업

수 에 래 것 보 않는다 또 건

신 료 취득 근거가 건 조 「전 신

업 는 hellip 청 에 에 수 다」라고 규정 고

어 전 신 업 에게 에 신 료 수

청에 여 적 제공 수 는 여 고

뿐 어 무 과 고 않다 라 전

신 업 는 수 청 라 에 아니

수 고 경 아무런 제 아니 다 그러므

건 신 료 취득 는 강제 개 아니 수 에

당 는 것 어 공 에 당 아니 다rdquo

통신자료 제공의 임의수사 성격을 더욱 강조하여 통신자료를

- 97 -

수사기 에서 과다하게 제공요구 등을 하는 것에 해 기통신사

업자가 실체 단의무를 일정한 조건과 설정을 통해 사 에 합리

으로 조정할 수 있고 민간의 자율능력 배양이 가능하기에 명문으

로 기통신사업자의 이의제기나 제공거부 등의 인정도 가능하다는

견해도 있다184)

(3) 재 김종 재 송두환 재 이정미의 반 의견

ldquo 건 신 료 취득 가 헌 제68조 제1

에 헌 원 는 공 여

단 에 어 lsquo고 적 또는 민

무에 여 접적 과 생시 청

계 내 적 게 시키는 것 여 rsquo

는 건 전 신 업 것 아니라 청

단 여야 다

다수 견 건 신 료 취득 근거가 건

조 규정 식만 보 「전 신 업 는 hellip 청

에 에 수 다」고 어 어 신 료 제공 여

가 전 신 업 에 결정 는 것처럼 보 만

건 전 신 업 약 보 신 료

포 는 개 정보 원( ) 동 없 제3 에게 제

공 않 원 에 lsquo 규

정에 가 개 정보 제공 는 경 rsquo

시 고 다 그 다 건 신 료 취득 처럼 수

건 조 에 근거 여 전 신 업 에

게 신 료 제공 청 는 경 전 신 업 가

신 담 에 거절 가 없 므 전 신 업

는 원 적 신 료 제공 정 고 다고 것

184) 규철 앞 285

- 98 -

신 료 제 여 는 전 신 업 에

신 료 제공 청시 다 개 적 결정 는 것 아니

라 실 건 조 에 신 료 제 가

전 신 업 는 에 는 조 어 다고 보

아야 것 다 러 조 에 건 신 료 취득

접 전 신 업 라는 식에만 착안 여

전 신 업 보 강제 없다는 공

정 는 것 건 신 료 취득 에

본 제 본 적 는 것 다

게 볼 청 공 수 주체 고

건 신 료 취득 는 청 에 없

청 신 료 보 고 는 전 신 업 가

청 청 거절 가능 실 고 청

신 료 제공 저 그 과정에 개 수

없는 건 신 료 취득 는 청 월적

에 적 청 신 료에 여 물적

는 수 적 실 에 당 다ldquo

(4) 검토

헌법재 소 다수의견과 반 의견의 차이는 수사기 의 통신자

료 제공 요청행 의 사실상의 향력을 어떻게 평가할 것인지로

부터 나온 것이라고 생각한다 수사기 의 통신자료 제공 요청행

의 사실상의 강제효과가 있는 것은 부인할 수 없다 국가기

이 법률에 근거하여 어떠한 요청을 할 경우에는 법 강제력이

수반되지 않아도 사실상의 강제력이 수반되는 것이 일반 이기

때문이다 따라서 이러한 사실상의 강제효과의 크기가 어느 정도

인지 여하가 반 의견의 단과 같이 요청행 가 권력 사실

행 인지를 결정하는 척도가 될 것이다 요청행 가 통신사업

자에게 어떠한 의무도 부과하고 있지 않으며 이에 응하지 아니할

- 99 -

수 있고 아무런 제재도 받지 아니한다는 법률상의 효과를 하

게 압도할 정도라면 권력 사실행 라고 단함이 당연하다 우

리나라의 법집행과정에서 기통신사업자가 요청행 에 해

느끼는 강제성의 정도가 압도 이라고는 볼 수 없다 최근 다음

카카오 회사가 법률상 임의 조사항인 통신자료 제공 요청이

아닌 법률상 집행의 강제력이 인정된 장집행을 거부하 던 사

례185)가 이를 보여주고 있다

그 다면 사실상의 강제력이 어느 정도일 때 수사기 의 통신자

료 요청행 가 권력 사실행 로 볼 것인지가 건이다 이는

일률 으로 결정될 수 없으며 종 헌법재 소의 시내용과 같

이 일반 으로 권력 사실행 에 해당하는지 여부는 당해 공권

력 주체와 상 방과의 계 그 사실행 에 한 상 방의 의사

ㆍ 여정도ㆍ태도 그 사실행 의 목 ㆍ경 법령에 의한 명령

ㆍ강제수단의 발동 가부 등 그 행 당시의 구체 사정을 종합

으로 고려하여 개별 으로 단186)할 수 밖에 없다

나 기통신사업자의 심사의무

(1) 개요

이 사건에 한 법원의 결은 기통신사업자가 통신자료 제공

요구에 해 실체 단의무 여부를 단함으로써 큰 심을 모았

다 개인의 개인정보보호 표 의 자유 익명표 의 자유의 보장이라

는 가치와 인터넷상의 각종 범죄자의 신속하고 효과 인 신원확인

을 통하여 수사에 있어 최소한의 침해와 공익을 실 하려는 가치가

모두 요하기 때문이었다187) 사건의 개요는 다음과 같다

원고는 2010 3 벤쿠버 동계올림픽 선수단 귀국 당시 주무장 이

httpnewschosuncomsitedatahtml_dir201411132014111300294ht

ml (2016 1 8 )

186) 헌재 2003 12 18 2001헌마754

187) 앞 176

- 100 -

메달리스트인 김연아 선수를 환 하면서 두 손으로 어깨를 두드

리자 김연아 선수가 이를 피하는 듯한 장면을 편집한 사진을 이 사

건 카페의 유머게시 에 lsquo퍼옴rsquo이라고 표시하여 올렸다 주무장

은 이 게시물을 인터넷에 올린 사람들을 명 훼손죄로 고소하 다

서울종로경찰서는 원고를 포함한 피고소인 3명의 lsquo네이버 ID 이

름 주민번호 이메일 휴 폰 번호 네이버 가입일자rsquo를 피고 포털

회사로부터 임의 방식으로 제공받았다 원고는 피고가 수사기

으로부터 개인정보 제공요청이 있더라도 기통신사업법의 규정취

지와 원고의 개인정보를 보호하기 해 노력하여야 할 의무를 조화

롭게 단하여 수사기 에 해 원고의 개인정보를 제공하지 않거

나 제한 인 범 내에서만 제공하 어야 함에도 기계 으로 개인

정보를 제공함으로써 계약상 개인정보보호 의무 불이행 신의칙

상 개인정보보호 의무를 반하 다며 피고를 상 로 손해배상소송

을 제기하 다

(2) 심사의무에 한 단

이 사건에서 제1심의 단은 다음과 같다

ldquo 죄 여 에 단 당 죄 정보제공 청

정 에 단 등 고 역 단

고 전문적 식과 경험 청 는 야 에

무가 여 제 제3 에게 러 단

고 에 책 담시키는 것 매 신 여야

가 고 넷 본 과는 다 아

여 에 라 전 신 업 없 는

개 신원 악 가 곤란 특징 는 전 신 업

제54조 제3 에 여 제공 는 개 정보는 개 신원

정보에 그 고 므 업 에게 실체적

심 무가 다고 정 는 족 다rdquo

- 101 -

제1심은 수사기 에 제공되는 통신자료는 개인 신원을 확인

하는데 그치는 것으로서 포털업체인 피고가 수사기 의 법령에 근

거한 요청에 따라 이러한 통신자료를 제공함에 있어 그 요청이 법

령의 요건을 충족하는지 여부에 한 실체 심사의무를 부담시키

는 것은 부 당하다는 취지인 것으로 단된다

이 사건 제2심 결은 피고가 개인정보를 제공할 것인지 여부

어느 범 까지의 개인정보를 보호할 것인지에 한 조치를 소홀히

하여 개인정보보호의무를 반한 것으로 보았다 결의 이유설시

장주의와 제3자의 력의무와 련된 부분은 다음 4가지로 요

약될 수 있다 ⑴ 구 기통신사업법(2010 3 22 법률 제10166호로

부 개정되기 의 것) 제54조 제3항188)은 일반 인 수사 조 의무

를 확인하고 있을 뿐이어서 기통신사업자가 수사기 의 개인정보

제공 요청에 따라야 할 어떠한 의무도 없다 ⑵ 기통신사업자가

수사기 의 개인정보 제공 요청에 응하지 않을 경우 수사기 으로

서는 법 으로부터 장을 발부받아 해당 자료를 취득할 수 있고

한 그러한 수사업무처리가 원칙 모습이 되어야 하는 것이 장

주의를 천명한 헌법원칙에 부합한다 ⑶ 기통신사업자가 보유하고

있는 이용자의 개인정보와 같은 자정보에 있어서도 장주의의

원칙이 배제될 수 없다 ⑷ 기통신사업자는 이용자의 개인정보를

보호하기 해 침해되는 법익 상호 간의 이익 형량을 통한 법성

의 정도 사안의 성과 긴 성 등을 종합 으로 고려하여 개인정

보를 제공할 것인지 여부 어느 범 까지의 개인정보를 제공할

것인지에 한 충분한 조치를 취할 의무가 있다

188) ③ 통신사업 는 법원 검사 는 사 장 보 사 장

재 사 집 는 가안 보장에 지 보

집 여 다 각 료 열람 나 출( lsquo통신 료 공rsquo 라 다)

요청 에 에 다 1 용 2 용 주민등

3 용 주 4 용 5 아 (컴퓨 시스 나

통신망 당 용 식별 용 식별 말 다) 6 용

가 는 지

- 102 -

특히 기통신사업자에게 개인정보를 제공할 것인지 여부 어

느 범 까지의 개인정보를 제공할 것인지에 한 충분한 조치를 취

할 의무를 인정함으로써 수사기 의 통신자료의 요청에 한 실질

요건 심사의무를 부과한 것으로 해석되므로 이에 한 논쟁이

이어졌다

주로 실무가나 수사기 의 입장에서 다음과 같은 비 인 견해

를 피력하 다 ① 사기업에게 일정부분 개인정보보호와 같은 공

업무를 수행하도록 요구하더라도 수사기 의 통신자료제공 요청을

내용 실질 으로 심사하여 lsquo기각rsquo하는 lsquo 사법 rsquo 단까지 요

구하고 단 오류에 해 책임을 묻는 것은 무리이다 ② 이용자가

동의한 약 에 명시된 바와 같이 수사기 이 수사의 목 에 따라

기통신사업법에 정해진 차와 방법에 따라 요구하 고 기통신

사업자가 통신자료를 제공한 경우 기통신사업자는 면책되는 것이

바람직하다189) ③ 기통신사업자가 수사기 의 개인정보 제공 요

청에 따라야 할 어떠한 의무도 없다는 을 인정하면서도 수사기

으로서는 법 으로부터 장을 발부받아 통신자료를 취득하는 수사

업무처리가 원칙 인 모습이 되어야 한다거나 개인정보와 같은

자정보에 있어서도 장주의의 원칙이 배제될 수 없다고 주장하는

것은 모순이다 ④ 당해 통신자료 제공행 사건의 기 가 된 명 훼

손사건에 한 법원의 태도 마 도 범죄의 성립 여부 련성에

한 단을 단정하지 못한 것이라고 할 수 있는데 하물며 이를

기통신사업자에게 요구한다는 것은 불가능한 일을 요구하는 것과

다름이 없다190)

(3) 기통신사업자를 상으로 한 실태조사191)

189) 주 앞 99-100 ① ②

190) 강동욱 등 4 앞 보고 199-201 ③ ④

191) 곽병 찬 양 ldquo사 사 지 증거 집 실태 사rdquo

2012 도 가 원 상 실태 사 연 용역 보고 가 원

(2012) 119-124

주요 포 사 트 상거래 사 트 게 사 트 등 7 사지원 실

- 103 -

국가인권 원회의 용역을 받은 연구 에서는 입법 개선을 해서

정확한 실태 악이 필요하다는 인식하에 사이버 수사 디지털증

거수집과정에서 어떠한 인권침해사례가 존재하는지 수사기 피수

사자 변호사 기통신사업자를 상으로 실태조사를 실시하 다

기통신사업자들은 사이버 수사 디지털증거수집 수사 차와

련한 업무상 애로사항에 해 다음과 같은 요지의 답변을 하 다

ldquo 업 는 수 료제공 청 나 압수수 과정에

식적 단만 좋겠다 실 적 단 수 없다

업 수 압 틸 없다 수 에 약 수

에 없는 다 고객들 라 시 키고 싶

다 게 주었 좋겠다 가 드

라 라 여 주었 다 료제

공 청 양 달라 라 과 차 는 안 다 또

내 넷 업만 계 적 규제 넷 업과 경

에 쳐 수 에 없다 수많 고객 미 망

다rdquo192)

(4) 검토

기통신사업자가 수사기 등 국가기 으로부터 통신자료 요청

을 받을 경우에 그 요청을 심사하여 요청에 응할 의무가 있는지

단하는 것은 제1심의 결이유에서 보는 바와 같이 매우 어렵다

형사 법 역의 단은 고도의 문 인 지식과 경험이 요청되는

분야로서 법령에 의해 권한 의무가 부여된 기 인 제1심과

제2심에서 조차 그 결론을 달리한 것을 보아도 알 수 있다 사기업

이 연간 1백만건 내외의 통신자료 요청을 받는 상황에서 그 요청의

형식 실질 요건을 충족하 는지 정확히 단하여야만 그로 인

상 단체 심 사 결과 다

192) 곽병 등 4 앞 연 용역 보고 123

- 104 -

해 발생하는 개인정보보호 의무에 따른 책임을 면할 수 있다면 그

존립 자체가 태로워지거나 기통신사업자의 조거부로 수사활

동이 마비될 우려가 크다

한편 기통신사업자의 개인정보보호 의무의 성을 간과할

수 없다 통신자료가 가입자의 신상정보 주로 되어 있어도 개인의

라이버시와 직 련되어 있는 에서 그 요성을 경시할 수

없다 따라서 제2심 결은 구체 인 시 내용의 실 타당

성을 떠나서 기통신사업자가 수사기 으로 통신정보를 과다제공

하거나 반 로 과다제공을 요구하는 등 통신자료 제공제도의 오남

용을 막기 해서는 헌법이 규정하고 있는 장주의와 법 차의

원리가 강하게 수되어야 한다193)는 을 강조한 에서 의미가 있

기통신사업자들의 통신자료 요청에 한 심사 범 가 어디까지

인지를 해결하는 근본 인 방법은 재의 법령을 명확하게 해 주는

것 즉 법령으로 형식 심사의무 는 실질 심사의무가 있다는

것을 명확히 하는 것이 될 것이다 그러나 법령이 일반성middot추상성

을 배제할 수 없는 만큼 법령을 명확히 하는데도 한계가 있다

다시 법령 해석의 문제에 부딪힐 가능성이 있지만 재의 법령보다

는 구체 으로 심사의무를 규정할 수는 있을 것이다 아울러 기통

신사업자들의 호소처럼 통신자료를 요청을 받았을 때 수해야 할

사항에 한 최소한의 가이드라인이라도 표 화하여 마련해 주는

것이 실 인 해결책의 하나가 될 것으로 기 된다 뒤에서 보는

바와 같이 개인정보보호에 한 가이드라인을 마련한 일본의 사

례194)가 참고가 될 수 있을 것이다

제3절 디지털증거 수집 관련 수사지휘의 공백

193) 같 취지 앞 172 같 취지 규철 앞 문 270

194) ｢ 통신사업에 어 개 보보 에 가 드라 (電信事業におい

て人情保に関するガイドライン 16 総務省第695号)」

- 105 -

1 련 규정

형사소송법은 검사로 하여 사법경찰 리가 독자 으로 착수하

여 진행하는 수사상황을 악하여 실효 으로 수사지휘할 수 있도

록 검사의 수사지휘권에 한 구체 인 사항을 통통령으로 정하

도록 하 다(제196조 제3항) 아울러 사법경찰 이 범죄를 수사한

때에는 계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하도록 규정

(제196조 제4항)함으로써 증거수집과 송치에 한 일반 인 수사지

휘권을 명문화 하 다

조항의 의미에 해 입법자가 형사소송법을 통하여 사법경찰

리가 독자 으로 수사를 개시하는 실을 반 하면서도 검사의

수사지휘권을 확립하도록 검찰과 경찰의 합의도출을 기 하 다고

보는 견해195)가 있다 검찰과 경찰은 의를 거쳐 검사의 수사에

한 구체 사항을 규정한 「검사의 사법경찰 리에 한 수사지휘

사법경찰 리의 수사 칙에 한 규정( 통령령 제23436호 제정

20111230 최종개정 20141119 이하 수사 칙이라 함)」을 마련

하 으며 여기에 사법경찰 의 수사기록 송부에 해 기 을 포함

시켰다

수사 칙 디지털증거의 수집과 련한 수사지휘 부분에

종래 경찰 측이 내사사건으로 주장해 오던 조사활동에 해 사실상

독자 인 수사 역을 인정한 것으로 보이는 규정이 있다 즉 사법

경찰 리는 입건 의 조사활동 가운데 ldquo주거 등에 한 압수middot수

색middot검증을 제외한 그 밖의 압수middot수색middot검증 통신제한조치 통신

사실확인자료 제공 등 법원으로부터 형사소송법 다른 법령에 따

른 장 는 허가서를 발부받아 물 강제처분을 집행한 때rdquo에

해당하고 범죄인지서를 작성하지 아니한 사건에 해서는 매 분기

별로 해당 사건의 목록과 요지만을 검사에게 제출하도록 되어 있

다(수사 칙 제18조 제2항)

195) 신동운 앞 책 80

- 106 -

2 문제

수사 칙 제18조 제2항의 규정내용에 해당하는 경우라면 사

법경찰 리는 피의자신문이나 기타 한 인권침해의 우려가 있지

않는 한 해당 사건의 입건 조사활동과 련하여 계 서류나 증

거물을 검사에게 제출하지 않아도 된다 이 게 사법경찰 리가

계 서류나 증거물을 제출하지 않게 되면 검사는 입건 사법경찰

리의 조사활동에 해 알 수 없다 검사가 사법경찰 리의 조사활

동에 해 알 수 없으므로 해당 사건에 해 실효 인 수사지휘를

할 수 없다 결국 사법경찰 리는 사실상 검사의 지휘를 받지 않고

입건 의 조사활동을 진행할 수 있게 되며 검사 수사지휘의 공백

이 발생하게 된다196)

다만 이 게 수사지휘 상에서 벗어나는 경우에도 ① 사건 계

인이 검사에게 이의를 제기하거나 ② 검사가 사건 계인의 인권이

침해되었다고 인정할 만한 한 이유가 있다고 단하여 검사가

구체 사건을 특정하여 계 서류와 증거물을 제출할 것을 서면으

로 지시한 때에는 사법경찰 리는 그 지시에 따라야 하므로(수사

칙 제18조 제3항) 이런 경우에는 수사지휘를 받게 된다

와같은 수사지휘의 공백을 보충하는 법령으로「검찰사건사무규

칙(법무부령 제436호 제정 19961231 최종개정 20151112)」이 있

다 이에 따르면 주거 등에 한 압수수색검증을 제외한 그 밖의

압수수색검증 통신제한조치 통신사실 확인자료 제공 등 「형사소

송법」 다른 법령에 따른 장 는 허가를 청구하는 때에 검사

는 이를 수사사건으로 수리하거나 입건하여야 한다(제143조의2 제2

항 제1호) 「검찰사건사무규칙」은 수사 칙 제18조 제2항에 해당

하는 경우를 검사의 수사지휘 상인 수사사건에 포함시킨 것이다

해당 사건이 lsquo수사사건rsquo으로 분류된다면 사법경찰 은 lsquo모든 수

사rsquo에 하여 검사의 지휘를 받도록 한 형사소송법 제196조 제1항

196) 신동운 앞 책 82

- 107 -

에 따라 계 서류나 증거물이 제출되지 아니한 사건들의 경우에도

검사는 사법경찰 에 해 수사지휘를 할 수 있게 된다

결국 동일한 경우에 해 수사 칙은 사법경찰 리가 분기별로

해당 사건의 목록과 요지만을 검사에게 제출하면 되는 것으로 규정

하고 있음에 반해 「검찰사건사무규칙」은 검사가 수사지휘를 할

수 있게 하 다 여기에서「검찰사건사무규칙」이 규정한 내용이 사

법경찰 리에 해서도 규범력을 가질 수 있을 것인지가 문제된다

법무부령인「검찰사건사무규칙」은 통령령인 수사 칙을 수정할

수 있는 규범력이 없으므로 「검찰사건사무규칙」은 검찰 내부의

사무처리 칙으로 그 규범력이 한정된다는 해석이 있다197)

197) 신동운 앞 책 83-84

- 108 -

제3편 협력의무와 인권보장

행법상 증거의 수집방법 특히 강제처분에 의한 증거수집방법

은 신체의 자유와 주거의 평온에 한 제한 유체물에 한 사실

상의 지배권 박탈을 제로 하여 형사 차 체계가 마련된 것으로

볼 수 있다 디지털증거는 그 특성상 유체물과 같은 ldquo특정rdquo이 사

실상 곤란한 경우가 많다 이는 디지털증거에 한 압수middot수색은 그

요건인 범행과 련성이 합리 으로 제한되기 어렵다는 것을 의미

하며 심각한 개인정보 침해로 이어질 가능성이 높다 디지털증거를

수집하는 경우에 제기되는 기본권 침해의 우려가 기존의 유체물에

한 압수수색의 경우와 비교하기 어려울 정도로 크게 되는 이유

가 여기에 있다198)

이러한 사실은 실태조사에서도 나타난다 디지털증거를 압수수

색 당한 경험이 있는 피수사자를 상으로 한 설문조사에서 피설문

자 944(18명 17명)가 디지털증거에 한 압수는 유체물 증거와

달리 취 되어야 한다고 답했으며 피설문자 모두(18명)가 디지털

증거 수집시 개인의 라이버시가 ldquo많이rdquo 침해되는지에 한 질

문에 정한 것으로 응답하 다 디지털증거의 수집 차에서 피수

사자의 인권이 보장되지 않는다고 답한 응답자가 역시 944(18명

17명)에 이르 다 련 사건을 담당했던 법률 문가인 변호사들

도 786(14명 11명)가 디지털증거에 한 압수는 유체물 증거와

달리 취 되어야 한다고 답했으며 929(14명 13명)가 디지털

증거의 수집과정에서 개인의 라이버시가 ldquo많이rdquo 침해된다고 응

답하 다199)

198) 욱 ldquo 지 증거 압 색rdquo 사 차상 지 증거 압 middot 색 증거

능 미나 료집 검찰청 사 책연 원(2014 12) 11 참

199) 양 ldquo실태 사 통 본 지 증거 집 과 개 안rdquo 법 연

( 49집) 법 (2013 3) 389-390 397 사 답 집단크

가 14 18 에 비추어 우리사 체 특 게 어

운 도 나 러 사가 지 않 실에 비추어 본 통계 용

- 109 -

디지털 정보는 리자가 수사기 의 압수수색 착수사실을 단지

몇 분이라도 사 에 알 수 있으면 쉽게 middot변조하거나 증거를 인

멸할 수 있다 정보를 분산해서 장하고 처리하는 기법인 그리드

컴퓨 (Grid computing)이나 클라우드 컴퓨 (Cloud computing)과 같

은 비교 새로운 정보처리기술이 활용되는 경우에는 장매체의

물리 소재를 확정하기도 어렵다 디지털증거는 유체물 증거와는

다른 에서 보다 강력한 기본권 제한을 통해서만 실효성 있게

확보할 수 있다는 것을 알 수 있는 목이다 이는 실체 진실 발

견을 해서는 증거제출을 거부하는 자의 의사에 반해 기본권을 제

한하고 강제로 증거를 확보하는 압수수색의 취지가 디지털증거 수

집의 경우에도 발 되도록 극 인 방법을 모색할 필요가 있다는

근거로도 될 수 있다 그러나 국민의 기본권 제한은 필요최소한의

범 에서만 정당화 될 수 있으며 강제수사는 법치국가원칙 아래에

서만 허용될 수 있다 디지털증거를 수집하기 한 새로운 법 수

단이 피의자가 아닌 서비스 제공자 등 제3자를 직 인 상 방으

로 한다 하더라도 실질 으로 기본권을 침해당하는 상 방은 피의

자 등 의를 받고 있는 시민이다 따라서 디지털증거의 수집 차

에는 기본 으로 강제수사 법정주의나 장주의 등 인권보장을

한 수사상의 원칙이 용되어야 함은 물론이다200)

형사 차상 디지털증거수집은 유체물에 한 압수middot수색과 달리

서비스 제공자 등 제3자의 개입이 필요한 경우가 많고 그러한 제3

자의 력이 있어야만 압수middot수색의 본래 취지가 달성될 수 있는

경우도 있다 이러한 제3자의 력을 의무로 인정하게 되면 부분

의 경우에 력의무를 부담하는 서비스 제공자는 디지털 정보의 주

체나 소유자가 아닌 제3자임에도 정보 보유자로서 정보의 주체나

소유자의 정보를 임의로 는 법 강제에 의해 수사기 에 제공하

게 된다압수middot수색 장에 근거하여 서비스 제공자가 디지털증거를

200) 욱 앞 12 참

- 110 -

제공하게 되는 경우에는 수사기 의 압수middot수색에 해 수인하는 의

무를 넘어서 수사기 이 요청하는 디지털증거를 제공하기 하여

보유한 자료를 검색하는 등 과정을 거쳐 최종 으로 증거를 수사기

에 송부하는 작업까지 하게 되는 경우가 많다피의자에 한 직

인 강제처분이 아니라는 에 보면 상 으로 피의자에 한

인권침해 정도가 약하다고 볼 수도 있다

그러나직 으로는 제3자를 상 로 법 강제를 한다는 이유

로 피의자가 자신을 목 으로 한 강제처분이 있었다는 사실도 알지

못하거나 통상 으로 피의자에 한 직 강제처분의 경우에 인

정되는 기본 인 권리조차 소홀히 되는 경우에는 오히려 피의자에

한 인권침해 여지가 더 크다고 볼 수도 있다 한피의자가 아

닌 제3자 지 에 있는 서비스 제공자에게 피의자와 련된 디지

털증거의 제출을 법 으로 강제하는 것은 직 피의자로부터 디지

털증거를 수집할 때에 비하여 항의 강도가 약할 수 밖에 없다는

에서 피의자 보호를 한 각종 제도나 장치를 엄격하게 용해야

필요가 있다

서비스 제공자로부터 디지털증거를 수집하는 차가 마련된 것은

피의자에 한 인권침해를 최소화한다는 측면 보다 실체 진실발

견이라는 목 에 주안 이 두어진 것으로 볼 수 있다이는 그러한

차 반에 해 피의자나 련자에 한 인권침해 우려가 없는지

를 면 하게 검토할 필요가 있다는 것을 반증하는 것이기도 하다

사회에서 범죄의 억제 는 발생된 범죄를 척결하기 해 서비

스 제공자가 가지고 있는 디지털 정보를 활용할 필요가 있는 것은

분명하다 기본권의 제한을 수반하는 강제처분의 본질상 범죄수사에

한 한 통제를 해서 그 한계에 해서는 지속 으로 사회

논의와 합의가 이 져야 한다는 것은 자유민주주의 사회의 원칙이

라 할 것이다 범죄수사를 한 디지털 정보이용은 양날의 칼 성격

을 가지고 있기 때문이다201) 특히 서비스 제공자 등 제3자로부터

- 111 -

디지털증거를 수집할 경우에는 그 력이 필수 인 경우가 부분

이어서 력의무가 인정될 수도 있다이러한 경우에 제3자는 직

인 인권침해 당사자가 아닌 간 인 처분 상자로 볼 수 있으므

로 피의자의 인권보호를 해 인정되는 헌법상의 원칙그 에서도

특히 장주의비례원칙 법 차 원칙이 잠식될 우려가 있는 바

제3자의 력의무를 인정하기 해서 수되어야 할 3가지 원칙

에 하여 살펴본다

향rdquo 헌법 연 ( 19 3 ) 헌법 (2013) 286 참

- 112 -

제1장 영장주의

Ⅰ 장주의와 력의무

실체 진실발견과 국가형벌권의 정한 행사를 해서는 기에

효과 으로 디지털증거를 수집하는 것이 필수 이라 할 것이나 디

지털증거의 특성상 특정한 범죄 의를 넘는 과도한 양의 자정보

가 수사기 에게 입수될 가능성이 크므로 개인의 사생활과 기업의

운 에 심 한 타격을 입힐 우려가 항상 존재한다 강제처분에 의한

디지털증거의 수집은 주거의 자유(제16조) 사생활의 비 과 자유(제

17조) 그리고 통신의 비 (제18조) 정보자기결정권 등 국민의 기본

권에 한 제한을 수반하지 않을 수 없으며 그 한계는 장주의가

될 것이다202)

디지털증거의 특수성으로 인하여 그 수집 차에 있어서는 상이

되는 정보의 유형에 따라 정도의 차이는 있지만 유체물에 비해 개인의

라이버시에 한 침해가 더욱 심각하고 할 수 있으므로 헌법

상의 장주의에 의한 엄격한 규제를 확립할 필요가 있다203) 따라

서 수사기 의 자정보에 한 압수middot수색은 원칙 으로 장 발

부의 사유로 된 범죄 의사실과 련된 부분만을 문서 출력물로

수집하거나 수사기 이 휴 한 장매체에 해당 일을 복제하는

방식으로 이루어져야 하고 장매체 자체 는 법하게 획득한 복

제본을 탐색하여 의사실과 련된 자정보를 문서로 출력하거나

일로 복제하는 일련의 과정 역시 체 으로 하나의 장에 기한

압수middot수색의 일환에 해당한다 할 것이므로 그러한 경우의 문서출

력 는 일복제의 상 역시 장매체 소재지에서의 압수middot수색

과 마찬가지로 의사실과 련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법

제12조 제1항 제3항과 형사소송법 제114조 제215조의 법 차

202) 연 ldquo 보에 압 색과 본 그리고 장주 에 여rdquo 헌법

연 ( 18 1 ) 헌법 (2012 3) 36 참

203) 강동욱 ldquo 지 증거 집 과 개 안rdquo 지 증거 집 과

개 안에 공청 료집 (2010 9) 136-137

- 113 -

장주의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 당연하다 따라서 수사기

사무실 등으로 반출된 장매체 는 복제본에서 의사실 련

성에 한 구분 없이 임의로 장된 자정보를 문서로 출력하거나

일로 복제하는 행 는 원칙 으로 장주의 원칙에 반하는 법

한 압수가 된다204) 특히 기통신사업자가 수사기 에 통신정보를

과다하게 제공하는 등 통신정보가 오middot남용되어 통신의 자유가 침

해되는 것을 막기 해서는 헌법이 규정하고 있는 장주의가 엄격

하게 수되어야 한다

장주의란 형사 차와 련하여 체포middot구속middot압수 등의 강제처

분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법

이 발부한 장에 의하지 않으면 아니된다는 원칙이고 따라서

장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서

는 립 인 법 이 구체 단을 거쳐 발부한 장에 의하여야만

한다는 데에 있다고 할 수 있다 수사단계이든 공 단계이든 수사나

재 의 필요상 구속 등 강제처분을 하지 않을 수 없는 경우는 있게

마련이지만 강제처분을 받는 피의자나 피고인의 입장에서 보면 심

각한 기본권의 침해를 받게 되므로 헌법은 강제처분의 남용으로부

터 국민의 기본권을 보장하기 한 수단으로 장주의를 천명한 것

이다 특히 강제처분 에서도 립 인 심 자로서의 지 를 갖는

법원(우리나라 형사소송의 구조는 원칙 으로 당사자주의 구조이다

헌법재 소 1995 11 30 선고 92헌마44 결정 참조)에 의한 강제처

분에 비하여 수사기 에 의한 강제처분의 경우에는 범인을 색출하

고 증거를 확보한다는 수사의 목 상 나라하게 공권력이 행사됨

으로써 국민의 기본권을 침해할 가능성이 큰 만큼 수사기 의 인권

침해에 한 법 의 사 middot사법 억제를 통하여 수사기 의 강

제처분 남용을 방지하고 인권보장을 도모한다는 면에서 장주의의

의미가 크다고 할 것이다205)

204) 법원 2015 7 16 2011모1839 원 체 결 [ 고 용결 에 재

고] 참

- 114 -

형사 차상 서비스 제공자가 보유한 디지털증거는 법원이나 법집

행기 이 이를 획득하는 근거에 따라 서비스 제공자가 당면하게 되

는 부담의 유형 정도 방법 책임 불이행시의 불이익 등이 다양한

형태로 나타나게 된다 특히 수사 상자에 한 기본권 침해를 수

반하는 디지털증거 수집을 한 강제수사는 여러 형태로 나타날 수

있다 첫째 주거지나 사무실에 설치된 컴퓨터 서버 기타 자기기

에 장된 디지털증거를 압수수색 장의 집행에 의하여 수집하는

형태가 있다 둘째 제3자가 보유하는 lsquo피의자에 한 디지털증

거rsquo를 상으로 제3자의 업소나 서버 보 장소를 압수장소로 하

는 압수수색 장을 발부받고 제3자에게 장을 제시하고 그로부터

해당 디지털증거를 자우편에 한 첨부 일 혹은 CD 등 장매체

등의 형태로 제출받는 형태가 있다 셋째 피의자가 인터넷 등 통신

을 하면서 보내거나 받는 디지털증거를 기통신사업자의 조 하

에 달받아 이를 조합하여 기통신의 내용을 실시간으로 악하

는 lsquo통신제한조치rsquo가 있다 이는 피의자에 한 디지털증거를 보

하는 제3자가 우리나라에 서버를 두고 있지 아니한 경우의 유일

한 강제수사 방법이 될 것이다206) 그 지만 국가가 직 통신정보

를 처리하지 않고 국가기 이 민간의 기통신사업자로 하여 국

가 직무수행의 보조인으로서 역할을 수행하게 하는 방법으로 통신

정보를 처리하 다고 해서 그 기본권 침해의 본질은 달라지지 않는

다 즉 통신정보 보유나 제공 등의 처리는 정보주체에 한 법익의

침해에 해당하며 그 핵심 침해는 통신정보의 내용을 포함한 사용

내역을 제3자에게 제공하는 것이다207)

우리나라 통신비 보호법은 국가기 의 디지털증거 수집을 한

요구에 하여 서비스 제공자가 보유하는 정보의 종류에 따라 다양

한 형태의 장주의를 용하고 있다 제3조 제1항은 우편물의 검

205) 재 1997 3 27 고 96헌 28ㆍ31ㆍ32(병 )

206) 연 앞 7-8

207) 규철 앞 270

- 115 -

열middot 기통신의 감청 는 통신사실 확인자료의 제공을 하거나 공

개되지 아니한 타인간의 화를 녹음 는 청취하지 못한다고 규정

하면서 그 외로 법률과 형사소송법(군사법원법)을 들고 있다

아울러 기통신을 화middot 자우편middot회원제정보서비스middot모사 송무

선호출 등과 같이 유선무선 선 기타의 자 방식에 의하여

모든 종류의 음향middot문언middot부호 는 상을 송신하거나 수신하는

것이라고 범 하게 규정함으로써(통신비 보호법 제2조 제3호) 서

비스 제공자가 제공하는 모든 서비스에 한 공개에 장주의를

용하고 있다 기통신사업법 제54조는 수사기 이나 행정기 등의

목 에 의한 요구에 따라 이용자의 성명 주민등록번호 주소 화

번호 아이디 가입 해지일자를 서비스 제공자로 하여 제공하

도록 규정하고 있어 장주의의 외로 볼 수 있지만 어디까지나

사업자의 서비스 자체는 아니므로 직 인 외로 보기는 어렵

다208) 따라서 서비스 제공자는 장이나 법원의 허가가 있어야만

실시간 기통신자료와 보유한 통신사실 확인자료를 제공할 의무가

있다 서비스 제공자가 보유한 통신사실 확인자료와 가입자 기본정

보를 제외한 이 메일 같이 내용을 포함한 디지털 자료도 장이 있

어야만 이를 제공할 의무가 있다 수사기 이 디지털증거를 수집함

에 있어 장이나 법원의 허가를 필요로 하는 경우에는 정보를 보

유한 제3자인 서비스 제공자는 장이나 허가를 받은 수사기 에게

만 이를 제공하여야 하고 타인에게 그 정보를 제공할 수 없다 우리

법제가 디지털증거의 수집에 있어 제3자의 력의무를 인정하고 있

는 경우에 정보자기결정권을 고도로 시하고 이러한 정보자기결정

권을 제한하기 해서는 장주의에 입각한 사법부의 단을 필요

로 한다는 사실을 보여주는 표 인 사례이다

Ⅱ 력의무와 정보자기결정권

수사기 등 국가기 은 서비스 제공자 등 제3자가 보유한 디지

208) 민 앞 151-153

- 116 -

털 정보를 수집함에 있어 어떤 범 의 디지털증거에 해 장주의

를 용하여 그 정보를 수집해야 하는 한계가 문제될 수 있다 서비

스 제공자 등 제3자 입장에서 보면 수사기 등에 한 력의무가

발생하는 범 와 한계의 문제로 되며 수사기 이 인터넷 서비스의

가입자 기본정보를 수집하는 경우와 같이 강제처분 법정주의 원칙

에 따른 장이나 법원의 허가를 요구하는 법 근거가 없는 경우

에 문제된다 이는 서비스 제공자( 기통신사업자)가 보유한 가입자

기본정보에 한 처분결정권이 구에게 있는지의 문제와 연결된다

기통신사업자 등 제3자가 보유한 통신자료에 한 개인의 자기결

정권이 인정되지 않는다면 가입자 기본정보를 보유한 제3자가 임

의로 련 정보를 수사기 에 제공하여도 가입자에 한 권리침해

로 이어지기 어려울 것이다209)

제3자가 보 한 특정인에 한 디지털 정보의 결정권자가 구인

지를 단하기 해서는 정보자기결정권의 근거와 성격이 무엇인지

를 먼 간략하게나마 살펴볼 필요가 있다 개인의 인 사항이나

생활상의 각종 정보가 정보주체의 의사와는 무 하게 타인의

수 에서 무한 로 집 되고 이용 는 공개될 수 있는 새로운 정

보환경에 처하게 되었고 개인정보의 수집middot처리에 있어서의 국가

역량의 강화로 국가의 개인에 한 감시능력이 격히 증 되어 국

가가 개인의 일상사를 낱낱이 악할 수 있게 된 상황 하에서 개인

정보자기결정권을 헌법상 기본권으로 승인하는 것은 의 정보통

신기술의 발달에 내재된 험성으로부터 개인정보를 보호함으로써

궁극 으로는 개인의 결정의 자유를 보호하고 나아가 자유민주체제

의 근간이 총체 으로 훼손될 가능성을 차단하기 하여 필요한 최

소한의 헌법 보장장치라고 할 수 있다(헌재 2005 5 26 99헌마

513 등)

헌법상 정보자기결정권의 법 근거가 무엇인가에 해서는 제10

3 ) 사 책연 원(2013) 92 참

- 117 -

조(행복추구권 등) 제17조(사생활의 비 과 자유의 보장) 등으로 학

자들 사이에 의견이 나뉘지만 이러한 권리가 헌법 으로 보장되어

야 한다는 것에 해서는 학자들간에 의견이 일치한다210)

헌법재 소는 개인정보 자기결정권의 헌법상 근거로 헌법 제17

조의 사생활의 비 과 자유 헌법 제10조 제1문의 인간의 존엄과 가

치 행복추구권에 근거를 둔 일반 인격권 는 조문들과 동

시에 우리 헌법의 자유민주 기본질서 규정 는 국민주권원리와

민주주의원리 등을 고려할 수 있으나 개인정보 자기결정권으로 보

호하려는 내용을 각 기본권들 헌법원리들 일부에 완 히

포섭시키는 것은 불가능하다고 할 것이므로 그 헌법 근거를 굳이

어느 한두 개에 국한시키는 것은 바람직하지 않은 것으로 보이고

오히려 개인정보자기결정권은 이들을 이념 기 로 하는 독자

기본권으로서 헌법에 명시되지 아니한 기본권이라고 보았다211)

개인정보자기결정권의 내용에 해서는 자신에 한 정보가 언

제 구에게 어느 범 까지 알려지고 이용되도록 할 것인지를

그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로 보았다 즉 정보주체

가 개인정보의 공개와 이용에 하여 스스로 결정할 권리를 말한다

개인정보자기결정권의 보호 상이 되는 개인정보는 개인의 신체 신

념 사회 지 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사

항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라

고 할 수 있고 반드시 개인의 내 한 역이나 사사(私事)의 역에

속하는 정보에 국한되지 않고 공 생활에서 형성되었거나 이미 공

개된 개인정보까지 포함한다 한 그러한 개인정보를 상으로 한

조사middot수집middot보 middot처리middot이용 등의 행 는 모두 원칙 으로 개인

정보자기결정권에 한 제한에 해당한다212)

210) ldquo 보 결 헌법상 근거 보 에 연 rdquo 공법연 ( 29집

3 ) 공법 (2001) 101

211) 헌재 2005 5 26 99헌마513

212) 헌재 2005 5 26 99헌마513등

- 118 -

Ⅲ 라이버시에 한 합리 기 와 장주의

앞서 디지털증거 수집체계에서 본 바와 같이 미국에서 자통신

비 보호법(ECPA)와 같이 법률에 명문의 규정이 없는 경우에 라

이버시의 권리보호와 형사소추라는 공익 사이의 한계를 설정하는

압수middot수색시의 장주의 용과 련하여 라이버시에 한 합리

기 (reasonable expectation of privacy) 원리에 의하여 그 용

여부를 결정하고 있는 에 주목할 필요가 있다 서비스 제공자 등

제3자에 한 디지털증거 수집시에 어떤 경우에 장주의가 용되

는지 문제는 제3자의 력의무 인정 여부와도 련이 되기 때문이

다 합리 기 원리에 따르면 모든 사람은 이미 제3자에게 공

개한 정보에 하여 사생활의 기 를 가지지 못한다는 원칙이 여러

결에서 발견된다 이러한 의미에서 제3자에게 공개되지 아니한 완

한 비 에 국한하여 사생활로 인정하고 나머지는 사생활이라고

보지 않는 이러한 이분법 인 비 주의 패러다임(secrecy

paradigm)은 사생활 보호와 련된 미국법 체를 통하는 원칙이

라고까지 볼 수 있다213) 제3자 보유 정보에 한 장주의의 부

용(the third-party doctrine)214)이라는 연방 법원의 입장은 진술자와

그 청취자의 친소 계나 청취자의 발설하지 않으리라는 기 와는

상 없이 기본 으로 정보를 군가와 공유하면 그 실제 계를 고

려하지 않고 그 공유자를 완 한 이방인(perfect stranger)으로 가정

하여 분석하는데서 나온다215) 연방 법원의 입장이 미국 학계에서

사생활의 기 를 잘못 해석한 것이고 정부 측에 지나친 권한을 부

여했다고 비 을 받고 있고 변경할 필요성이 제기되고 있지만 계속

견고하게 유지되고 있다216) 이 원칙은 개인의 리 하에 있는 디지

213) Daniel J Solove A Taxonomy of Privacy 154 U Pa L Rev 477

2006 p 497 용 는 차량 타고 동 경우에는 주거 같 사생

에 리 가질 없다는 것

214) 3 독트린 능과 비 에 는 Orin S Kerr The Case for The

Third-Party Doctrine 107 Mich L Rev 561 (561-601) 2009 참

215) Jed Rubenfeld The End of Privacy 61 Stan L Rev 101 2008 pp

110-113

- 119 -

털 자료나 정보에 한 소유를 제3자에게 양도하 을 경우에 장

주의가 용되는지에 해 미연방 수정헌법 제4조는 그러한 장된

디지털 정보에 한 라이버시를 보호하지 않는다고 본다 이메일

이나 인터넷 메신 를 이용하여 디지털 자료를 제3자에게 보내는

경우처럼 디지털 정보를 제공하여 소유권이 제3자에게 넘어간 경우

에는 미연방 수정헌법 제4조에 의하여 사생활을 보호 받지 못한

다217) 디지털 범죄에 있어서도 개인이 본인의 디지털 장장치를

리할 수 있는 권한을 상실한 경우에는 라이버시에 한 보호를

받을 수 없다 미연방 수정헌법 제4조는 개인이 디지털 정보 자

료를 리할 수 있을 경우에는 사생활의 보호를 받는다고 하고 있

다 그러나 이메일l처럼 일단 메일이 수신자에게 도착하면 그 자료

에 한 리가 불가능하기 때문에 라이버시에 한 보호를 받을

수가 없다218) 이러한 경우에는 장이 없더라도 국가기 의 정당한

요구가 있을 경우에는 제3자에게 디지털 정보를 제공할 력의무가

발생할 수 있으며 력의무는 아닐지라도 최소한 그 제공에 따른

책임은 면제된다고 보아야 할 것이다

이러한 lsquo사생활에 한 기 (Expectation of privacy)rsquo이론을 참

고하여 기통신사업자가 보 하고 있는 통신자료에 해서 통신자

료에 한 결정권 양도문제와 기통신사업자의 사생활(개인정보)보

호의무를 분리함으로서 장주의 용여부를 단하는 견해가 있다

이 견해에 따르면 일반 으로 개인의 동일성을 별할 수 있는 자

료에 해 개인의 자기결정권이 인정된다고 할 수 있고 이에 따라

기통신사업자는 기통신사업법 개인정보보호법 정보통신망

이용 진 정보보호 등에 한 법률 등 법률 근거에 의거해 기

본 으로 개인의 사생활과 통신비 을 보호할 의무가 있다 한편

216) Orin S Kerr The Case for The Third-Party Doctrine p 601

217) CCIPS op cit pp7-8 United States v King 55 F3d 1193 1196 (6th

Cir 1995)

218) 신 ldquo미 지 범죄 사생 보 rdquo 미 헌법연 ( 19

1 ) 미 헌법 (2008) 228

- 120 -

구(舊) 기통신사업법(2010 1 1 법률 제9919호로 개정된 것) 제54

조 제3항 따라 기통신사업자가 lsquo수사목 rsquo에 해당한다고 단

했을 경우에 한해 통신자료에 한 처분결정권이 개인으로 부터 통

신사에게 양도되므로 개인은 lsquo사생활에 한 기 rsquo를 할 수 없다

다만 이는 수사목 에 한정됨으로 기통신사업자는 해당요청 자

료가 lsquo수사의 목 rsquo에 부합하는 것인지를 히 심사하여 제공

여부를 단하여야 하는 의무를 가진다219)는 것이다 이 견해는

기통신사업자의 lsquo수사목 rsquo에 해당여부에 한 단에 따라 장

주의 용여부와 력의무 인정여부가 결정된다는 결론에 이르게

되고 극단 으로 말해서 기통신사업자에게 라이버시권 내지 정

보자기결정권의 침해를 허용하는 장발부 권한을 주는 셈이므로

수 하기 어렵다

Ⅳ 력의무의 원칙 근거로서의 장주의

통신정보의 보유나 제공 등의 처리는 정보주체에 한 법익의 침

해에 해당한다 그 핵심 침해는 통신내용을 포함한 사용내역의

lsquo제3자에 제공rsquo이다 기통신사업자 등이 수사기 으로 통신정보

를 제공하는 것에 하여 한 통제가 필요한 이유이다220)

제3자가 보유한 개인정보에 해 력의무가 인정되는지 여부

인정된다면 어느 범 에서 인정되는지는 우리 헌법상 기본권 보장

의 상이 되는 정보자기결정권의 제한원리로서 장주의가 용되

는지 여부의 문제와 직결되어 있다 우리나라에서는 와같은 정보

자기결정권 근거 성격 내용에 비추어 볼 때 원칙 으로 국가기

의 디지털 정보 수집에는 사법 통제가 필요하다고 보아야 할 것

이다 이와 련하여 2011년 7월 형사소송법 개정에 의해 제3자 보

유 산 정보 등에 해서도 제3자가 자발 으로 제출하지 않는 한

219) 주 앞 94-95

220) ldquo 용 개 보 공에 법 연 rdquo 공법연 ( 42집 2

) 공법 (2013) 171

- 121 -

모두 장주의의 상으로 명시되었고 원칙 으로 개별 법률에서

다르게 규정하지 않는 한 형사소송법 상 압수 수색 장을 통하지

않고 취득한 정보는 일단 법한 것으로 취 되고 있다221)

철 한 장주의 용을 통하여 인권보장을 강화할 수 있다는 면

에서 원칙론으로서 당연하다 한편 오늘날 매우 다양한 종류의 디

지털 정보가 존재하고 계속해서 새로운 유형의 디지털 정보가 만들

어지고 있을 뿐만 아니라 그러한 디지털증거에 한 국민 법 감정

도 차이가 있다 라이버시 등 개인의 인권보호와 공공복리 증진이

라는 공익을 조화시키기 해서 통신자료의 경우에는 장주의가

용되지 않고 있는 것도 통신자료 에서도 장주의가 용되는

개인정보의 범 를 일률 으로 결정하기 어렵다는 에서 비롯된

것일 수 있다 따라서 제3자 보유의 디지털 정보 수집시 제3자의

력의무의 인정여부와 그 인정범 는 장주의를 용할 것인가의

문제 즉 개인정보의 자기결정권을 어느 경우에 어느 정도로 보호해

야 할지 여부의 문제로 귀착된다 원칙 으로 제3자의 력의무를

인정하기 해서는 장이나 법원의 허가 등이 필요하다고 보아야

한다 구체 으로는 개인정보의 수집목 종류 성격 내용 이용형

태 요성 정보의 생산이나 리 주체 정보처리의 방식middot내용 나

아가 국민들의 정보수집에 한 법 감정 등을 종합 으로 고려하여

제3자의 력의무의 범 를 결정하는 것이 타당하다

형사소송법에서는 디지털증거의 압수수색의 근거가 되는 법

규정만을 두고 구체 인 증거수집방법을 실무상의 편의나 입법의

어려움을 이유로 명령에 임하거나 내부지침에 임하도록 하는

것은 디지털증거가 가지는 라이버시의 요소를 감안할 때 하

지 못하므로 형사소송법에서 최소한의 규정을 마련하여 통제할 필

요가 있다는 견해222)에도 귀를 기울일 필요가 있다 종래의 장주

221) 주 앞 96

개 안에 공청 료집 (2010 9) 136-137

- 122 -

의 원칙을 고수하면서도 디지털증거가 갖는 특성에 비추어 장주

의가 수정되어야 한다는 주장223)도 있다

1 증거취득 단계에서의 장주의

디지털증거의 특성을 감안할 때 수사기 이 디지털증거를 수집함

에 있어 제3자의 력의무를 인정함에 장주의 배 문제가 제기

될 수 있는 것으로 수사기 의 처분만으로 피처분자의 력의무를

인정할 수 있는지를 검토할 필요가 있다

우리 헌법 제12조 제3항은 ｢체포middot구속middot압수 는 수색을 할 때

에는 법한 차에 따라 검사의 신청에 의하여 법 이 발부한

장을 제시하여야 한다」고 규정하고 있고 법원은 장주의란 형

사 차와 련하여 체포middot구속middot압수 등의 강제처분을 함에 있어서

는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법 이 발부한 장

에 의하지 않으면 아니된다는 원칙이라고 시224)한 바 있다

와같은 장주의 요소를 크게 보면 ① 체포middot구속middot압수 등의

강제처분 ② 독립 법 의 심사 등 2개 부분으로 나 수 있다

장주의 원칙상 수사기 은 장없이 헌법에 명시된 체포middot구속middot

압수 는 수색의 강제처분을 할 수 없다 피처분자에게 력의무를

부과하는 것도 체포middot구속middot압수 는 수색 등 강제처분과 동일한

인권침해로 평가된다면 장주의의 정신에 따라 수사기 은 그 처

분으로 상 방에게 력의무를 부과할 수 없을 것이다

수사기 이 증거물을 확정 으로 취득하는 압수나 증거물을 피처

분자의 의사에 계없이 찾아내는 수색의 단계로서 기존의 증거

물을 있는 그 로 보 내지 보 하도록 력의무를 부과하는 처분

이 압수middot수색과 동일시되는 강제처분인지 장주의에 배되는 것

인지가 문제된다 수사기 이 압수middot수색과 같이 확정 으로 증거를

224) 법원 2015 7 16 2011모1839 원 체 결 [ 고 용결 에 재

- 123 -

취득하거나 내지 찾아내는 것이 아니고 서비스 제공자 등 제3자에

게 디지털증거를 보 내지 보 하도록 의무를 부과하는 것이어서

임의수사와 강제수사의 경계선상에 있다고 볼 수 있기 때문이다

기통신사업자에게 통신데이터의 일반 인 장의무를 규정한 독일

기통신법 규정을 헌으로 정한 독일 연방헌법재 소 결정225)은

아래와 같이 이 문제에 한 논의에 시사 을 수 있는 것으로

보인다

독일 기통신법 제113a조226)는 일정한 범 에서 6개월간 통신데

225) BVerG 1 BvR 25608 vom 232010

226) 113a 장

(1) 공 근 가능 통신 비스 용 공 는 는 비스

용에 어 그가 작 거나 처리 통신 2 내지 5 에

라 6개월간 독 는 럽공동체 원 안에 장 가 다 신

직 통신 작 거나 처리 지 않고 용 공 근 가

능 통신망 공 는 는 1 에 가 실 장 도

야 고 장 는 연 통신망 개 요 에 라 알 야

(2) 공 근가능 비스 공 는 는 다 장 다

1 송 신 는 다 지 는 개 경우 에 참

여 는 다 지

2 시작과 료 시간 에 날짜 시간

3 비스 여 다 비스가 용 는 경우에는 용 비스에

4 동 비스 경우에는

a) 송 신 연결 동 참여 지

b) 송 신 단말 지

c) 송 신 연결 통 시작 는 경우 용 는

d) 비스 경우에는 비스 첫 날짜 시간 그리고

5 비스 경우에는 송 신 토 주

1 간단 보 티미 어 보 사 보(Nachricht) 개에도 용

다 경우에는 1 2 보 신에 보 송신과 신 시 장

여야 다

(3) 우편 비스 공 는 다 장 다

1 보(Nachricht) 신 경우 우편 지 신 토 주

보 신 우편 지

2 보가 우편 도착 경우에는 보 신 신 우편

지 신 통신장 토 주

3 사 에 근 경우에는 그것 식별 (Kennung) 근

토 주

4 1 내지 3 에 언 비스 시 시간 에 날짜 시간

- 124 -

이터를 장하도록 규정하고 있다 결정은 기통신법 제113a조

제1항이 서비스제공자에게 기통신데이터를 장하도록 의무를 부

과한 것이 기통신의 비 을 침해한다고 시하 다

결정에서 설시이유의 요부분은 크게 2가지 즉 상규정인

제113a조의 형식 합헌성과 실질 합헌성에 한 단으로 나

뉘어져 있다 형식 합헌성에 해서는 동 조항이 기본법 제10조

제2항 제1문의 법률유보를 충족하고 있는 것으로 보아 그 형식

합헌성을 인정하 다227)

실질 합헌성에 한 주된 단은 ① 형사소추 험 방 정보

기 의 업무수행의 효율화를 한 정당한 공익 목 에 부합하는지

여부228) ② 기통신데이터의 장이 합하고 필요한 조치인지 여

부229) ③ 의의 비례성을 충족하는지 여부230) ④ 보 용 통신데이

터 장을 정당화하기 한 헌법상의 요건231) ⑤ 결론으로서 상

규정이 비례성 원칙에 배된다232) 등으로 나 어 볼 수 있다

결정의 요지 ① 통신데이터를 보 하는 규정의 목 정당

성 ② 그 입법화의 정당성에 한 것은 다음과 같다

(4) 비스 공 는 다 장 다

1 용 참여 에게 당 토 주

2 게 는 연결시 (장 ) 독 지

3 당 토 통 여 용 시작과 료 시간 상

날짜 시간

(5) 출에 답 없거나 통신망 리 출 효과가 없는

경우에는 비스 공 가 본 에 언 고 는 통신 96 2

에 언 고 는 목 장 거나 는 그 통신 도

규 에 라 장 여야 다

(6) 통신 비스 공 고 경우에 규 에 에 라 장

보(Angaben) 변경 는 는 원래 보 새 운 보 러 보 변

경 시 에 시간 상 날짜 시간 장 야 책 다

227) BVerG 1 BvR 25608 vom 232010 Absatz-Nr 197-203 참

228) BVerG 1 BvR 25608 vom 232010 Absatz-Nr 206

229) BVerG 1 BvR 25608 vom 232010 Absatz-Nr 207-208

- 125 -

동 조 험 정보 적 업무 수

라는 정당 적에 다 러 적 전 신비

정당 수 다(vgl BVerfGE 100 313 lt373 383

fgt107 299 lt316gt 109 279 lt336gt 115 320 lt345gt) 특

정 거나 여전 특정 아니 적 보 개

저 에만 엄격 제 고 다(vgl BVerfGE 65 1

lt46gt 100 313 lt360gt)233) 가 나 정보

여 나 에 적 근거에 라 취득 수 래

비 여 전 신 저 게끔 는 것

험 라는 적 달 적 것 볼 수

다 여 전 신 미가 고 는 실에 많

경 에 죄 비 실 공 가능

문 다234)

는 6개월간 신 저 는 것 다고 단

수 다 러 신 저 과 동 과 가져 수

고 정 가 약 조 나 수단 는 는 다 신

보전 절차(Quick‐Freezing‐Verfahren)235)가 과적 라고 비

수 는 절차는 아니다 신 보전 절차에 는 개 적

안에 특정 죄 에 체적 근거가 는 시점

에 만 비 내 수 다 신 가 존 다는

것 전제 시점에 그 전 만 악 수

235) 사 범죄 지 약상 신 보 에 당 는 것 볼 다( 주)

Als Quick Freeze (bdquoSchockfrostenldquo) bzw umgehende Sicherung wird in

der deutschen Diskussion um die Vorratsdatenspeicherung ein

Verfahren bezeichnet mit dem Telekommunikations-Verkehrsdaten fuumlr

Zwecke der Strafverfolgung voruumlbergehend gesichert werden koumlnnen

Eine bdquoumgehende Sicherungldquo von Verkehrsdaten ist auch in Artikel 16

Absatz 1 des internationalen Uumlbereinkommens uumlber Computerkriminalitaumlt

vom 23 November 2001 vorgesehen

(httpsdewikipediaorgwikiQuick_Freeze )(2016 1 8 )

- 126 -

는 절차에는 근 6개월 동안 전 스 같

적 신 저 는 것과 같 과가 없다236)

결정은 서비스 제공자에게 일반 인 통신데이터를 6개월간

보 하도록 의무를 부담시키는 동 조항이 형사소추 험 방 정보

기 의 업무수행의 효율화를 한 정당한 공익 목 에 부합하고 정

당한 입법권의 행사라고 보았다 디지털증거의 보 내지 보 명령

제도도 역시 형사소추와 범죄 방을 목 으로 한다는 에서 정당

한 공익 목 에 부합하는 제도이다 아울러 동 제도는 일반 인 보

의무를 부과하는 것이 아니라 그 보다 기본권 침해가 은 특정

한 사건의 특정 통신데이터에 해서만 보 내지 보 의무를 부과

한다는 에서 이러한 처분의 근거규정을 입법화하는 것이 정당화

될 수 있을 것이다

결정의 의의 비례성 충족여부에 한 단 부분에서는 동

조항이 처음부터 의의 비례성에 반하는 것은 아니라고 보았다237)

든 시민들 전 신 는 비난 수 는 가 아니

거나 단 적 험 또는 그 특정 없 에

고 6개월 저 다 러 신 보 보

경 에 수 는 가능 열어놓고 않다

는 본적 든 전 신 보

에 악 수 시 고 다238)

본 에 고 6개월간 저 무 규정

것 헌 게 어 는 것 아니다 가

가 특정 또는 아 특정 수 없는 적

개 수집 는 것 엄격 는 것 고 것 연

- 127 -

헌 다(vgl BVerfGE 65 1 lt46gt 100 313

lt360gt 115 320 lt350gt 118 168 lt187gt) 적 적

전 신 저 는 것 든 에 문제 는 것

아니다 전 신 특정 적 저 다

그러 저 좁 미 비 원 족 수

다239)

여기에서 주목을 끄는 목은 입법화의 정당성 인정여부를 단

하면서 신속 보 차(Quick‐Freezing‐Verfahren)에서는 특정 사건

에서 범죄 의가 인정될 경우에 통신데이터에 한 보 명령이 내

려질 수 있다고 언 한 이다

결정은 개개의 처분에 한 것이 아니라 법률 규정에 한 것

이고 장주의 배 여부의 에서 사안을 단한 것이 아니라

비례원칙 수 여부의 에서 사안을 단한 것이다 하지만 신

속한 보 차에서 서비스 제공자로 하여 보 명령을 내릴 수

있다고 설시한 것을 보면 수사기 도 기통신 데이터를 보 하도

록 의무를 부과할 수 있다는 만은 분명하다

뒤에서 보는 바와 같이 장주의에 입각하고 있는 일본과 독일의

법제의 사례에서 수사기 이 서비스 제공자에게 디지털증거의 보

내지 보 하는 의무를 부과할 수 있도록 규정하고 있는 것도 유의

할 필요가 있다

다만 통 인 장주의 원칙에서 보면 아무리 공익 필요성이

크다고 하여도 수사기 의 일방 인 조치로 제3자인 서비스 제공자

에게 의무를 부과할 수 있다는 것은 이례 인 것이다 과학기술의

발 에 따라 근본 으로 변화된 사회생활 환경에서 범죄 방과 형

사소추라는 공익을 실 하기 하여 부득이 이러한 보 명령을 인

정하는 것이라면 법률로 엄격하게 그 요건을 규정하는 방법으로 헌

법상의 법률유보 원칙을 수해야 할 것이다 장주의의 취지 내지

- 128 -

본질을 유지하되 통 의미의 장주의를 수정할 필요가 있다는

주장이 여기에 용될 수 있을 것이다

그러므로 개별 인 사안에서 형사소추 범죄 방의 목 으로 특

정한 범죄 의에 한 구체 인 근거가 있는 경우에는 수사기 이

제3자로 하여 디지털증거를 보 내지 보 하도록 의무를 부과하

는 것이 장주의 원칙에 배되지는 않는다고 보아야 한다

2 장의 특정성

장주의의 요한 요소의 하나가 압수middot수색middot감청 장의 상

자 상장소 상객체가 특정되어야 한다는 것이다 일반 middot탐색

강제처분을 지함으로써 압수middot수색 등 물 강제처분시 인

권을 보장을 담보할 수 있기 때문디 따라서 이러한 장의 특정성

이 충족되어야 장의 법성이 확보되고 피처분자에게 비로서

력의무가 발생한다

상자의 특정은 주로 통신제한조치(감청)에서 문제된다 통신제

한조치는 기존의 범죄자뿐만 아니라 감청 집행 에 통신당사자의

일방이 범죄교사를 받고 범죄자가 되는 것 같이 장래의 범죄인에

해서도 행해질 수도 있다 물 증거 수집이 주된 목 인 압수middot

수색 장과 달리 범죄인 체포를 해서도 행해질 수 있다 이러한

감청의 특성으로 인하여 상자의 특정이 문제되는 경우가 있다 특

히 우리나라 통신비 보호법 제6조 제6항은 통신제한조치(감청) 허

가서에 그 상을 특정하여 기재하여야 한다고 정하고 있지만 구체

으로 그 상의 범 를 규정하고 있지 않다

먼 감청허가 상범죄의 공범에 하여도 감청이 허용되는지

가 문제된다 공동정범은 정범과 동일하게 처벌되므로 그에 해 감

청이 허용되는 것으로 보아도 무리가 없다 교사범의 일부와 종범의

경우에는 처벌의 정도가 정범보다 감경되므로 감청 상이 되는지

문제될 수 있다 행 법이 법정형을 기 으로 감청 상범죄를 규정

한 것은 아니지만 법정형은 죄질의 정도를 표상하는 요한 지표이

- 129 -

기 때문이다

생각건 통신비 보호법 제5조 제1항은 통신제한조치의 상을

범죄의 정범으로 한정하지 않고 있은 통신비 보호법 제6조 제3

항 한 lsquo공범의 주소지rsquo 할지방법원 는 지원을 허가 할 법

원으로 정하고 있는 감청 상 범죄를 법정형을 기 으로 하지

않고 개별 으로 규정한 상범죄에 해당하면 감청이라는 방법

으로 확보하고자 하는 증거는 정범이나 공범에 차이가 없는 등

을 종합하면 감청 상자는 반드시 정범에 국한하는 것이 아니라 그

공범도 포함된다고 할 수 있다

다음으로 상범죄에 련된 제3자에 해서 통신제한조치의 허

가가 가능할 것인지가 문제된다 감청 상 범죄자를 체포하기 하

여 그 자와 연락될 가능성이 있는 가족 등을 상으로 감청을 할

수 있는지가 여기에 해당한다 이러한 경우에 제3자는 실 으로

범죄 의와는 무 하다

통신비 보호법 제6조 제1항 제5항이 감청의 청구 그 허가

를 lsquo각 피의자별 는 각 내사자별rsquo로 나 어야 하여야 한다고

규정하고 있다 이것이 감청 상자를 피의자나 피내사자에 한정한다

는 것을 의미는 아니지만 감청 상자와 그들이 사용하거나 사용이

상되는 기통신이 특정됨으로써 장의 특정성 요건을 갖추어야

한다 따라서 피의자 본인뿐만 아니라 상범죄와 련된 제3자라면

그 가족 친구는 물론 피의자가 이용할 것으로 상되는 통신설비의

소유자도 감청 상 기통신과 함께 특정되면 감청 상자에 포함될

수 있다

상범죄와 련된 제3자라고 하더라도 감청허가서에 기재되지

않은 경우에 그 제3자에 한 감청은 허용되지 않아야 한다(

199993 99도2317) 이에 반하여 감청의 목 이 조직구성원의 악

이라는 에 비추어볼 때 허가서에 기재되지 않았더라도 범죄와

련된 제3자에 한 감청은 허용해야 한다는 견해가 있다240) 이 견

240) 원 욱 ldquo 법감청에 증거능 rdquo 사 연 10

- 130 -

해에 따르면 수사기 이 감청 상자를 일방 으로 정하여 감청을

집행할 수 있게 되어 하나의 허가서로 다수의 허가서를 발부받은

것과 동일한 결과가 되므로 장주의에 배된다

아을러 검사나 법원은 상 화번호별로 감청을 청구하거나 허

가하는 것이 아니라 통신비 보호법 제6조 제1항 제5항에 따라

각 피의자별로 감청을 허가하게 된다 이 게 되면 1개의 허가서에

수개의 상을 넣는 소 lsquo끼워넣기식 감청rsquo이 행하여질 우려가

있다는 에서 감청 상자는 더욱 구체 으로 확정될 필요가 있

다241)는 주장이 타당하다고 생각한다 특히 각 감청 상자별로 상

화번호를 구분하여 상자와 화번호 사이에 상호 침범하는 일

이 없도록 하고 이러한 상황이 발생하 을 경우에는 법증거수집

으로 취 함으로써 통신제한조치의 남용을 방지하는 것이 요하다

3 장 기재에 의한 압수방법의 제한

디지털증거는 그 특성상 범죄 의와 무 한 정보까지 포 으로

압수수색될 험이 크므로 헌법상의 장주의를 실질 으로 구 하

는 방법의 하나로 장에 압수의 집행방법을 제한하는 방법을 활용

할 수 있다는 주장242)이 있다 우리나라에서는 앞서 본 바와 같

이243) 실제로 장에 이 게 집행방법을 제한하는 기재가 부가되고

있다 이러한 실무가 법률상 허용되는 것인지 인권보장과 실체

진실발견이라는 양 이념에 비추어 볼 때 한 것인지에 한

논의가 진행되고 있다

미국에서도 문제에 해 학계와 실무에서 논의가 있었다 미

국 연방 법원은 일찍이 장에 집행과 련된 자세한 방식이 특정

되어 기재되어야 하는 것은 아니며 장에 의해 수색의 권한을 부

(2002) 383

241) ldquo 통신비 보 법 과 개 안 - 통신 감청

심 rdquo 사법연 24 사법 (2005) 223

242) 연 ldquo 보에 압 색과 본 그리고 장주 rdquo 17

243) 2편 4장 1 ldquoⅡ 지 증거 압 색 실 rdquo에 재 별지나

사건 장 실 참

- 131 -

여받은 집행기 에게는 일반 으로 어떻게 수색을 가장 효율 으로

진행하는가에 한 구체 사항을 정하는 재량이 맡겨져 있다244)고

시하 다 미국 일부 법원에서도 컴퓨터 압수수색에 해 논의되

는 제한 방식을 장을 발부하는 단계에 장에 제한문구로 기재하

는 방식을 사용하 다

치안 사들이 장을 발부하면서 집행방식에 한 사 제한을 하

는 이러한 일부 법원의 실무에 해서는 찬성론과 반 론으로 학설

이 나뉜다

찬성론에는 이러한 법원의 실무를 극 으로 찬성하는 견해245)

Comprehensive Drug Testing 사건에서의 집행방식 제한은 과도한

것이었지만 합리 인 범 에서의 사 제한을 인정하는 견해246)등이

있다

반 론의 표 인 논거는 다음과 같다 즉 치안 사들이 장을

발부함에 있어 집행방식을 사 에 제한할 권한이 법률상 인정되지

않는다는 치안 사들이 집행 장에서 벌어지게 될 다양한 상황

을 알 수 없기 때문에 집행방식에 부 한 제한을 할 우려가 있다

는 치안 사들이 집행방식을 제한한다 하더라도 추상 middot일반

기 을 제시하는데 그칠 수밖에 없는 치안 사들이 집행방식을

제한하면서 기재하는 일반 기 들은 법수집증거배제에 한 다

양한 사례를 축 한 례법에 마련되어 있으므로 장 단계에서 사

에 집행방식을 제한하는 것이 오늘날에는 불필요하다는 등을

논거로 들고 있다247)

미국에서 이 문제와 련하여 주장되는 견해나 근거는 미국과의

244) Dalia v United States 441 US 238(1979) at 257-258

245) Stephen Guzzi ldquoDigital Searches and the Fourth Amendment the

Interplay Between the Plain View Doctrine and Search-Protocol

Warrant Restrictionsrdquo 49 Am Crim L Rev 301 329-335(2012)

246) Vincent Angermeier ldquoSwinging For the Fence How comprehensive

Drug Testing Inc Missed the Ball on Digital Searchesrdquo 100 J Crim L

amp Criminology 15871623-1631(2010)

247) Orin S Kerr ldquoEx Ante Regulation of Computer Search and Seizurerdquo

96 Va L Rev 1241 1243-44 1270-1283(2010)

- 132 -

법 체계 차이에도 불구하고 우리나라에 부분 용될 수 있다고

보인다 장에 집행방법을 제한함으로써 인권보호에 충실하려는 취

지는 존 되어야 하지만 그러한 방법이 법률 으로 허용되거나

한 것인지는 별개의 문제이다 입법 으로 이 문제를 해결하는 것

이 가장 분명하고 확실하지만 그 이 이라도 최종 인 사법 단

으로 최소한 그 법성 여부를 해결할 필요가 있다

- 133 -

제2장 비례원칙

Ⅰ 비례원칙과 력의무

비례성원칙은 헌법상 원칙으로서 모든 공권력의 행사에는 그 제

한 원리로 도입될 여지가 있는 일반 인 원칙이이며 시민 상호간

의 이해 계가 립되는 역에까지 용됨으로써 하나의 헌법원칙

을 넘어 법치국가의 일반법원칙으로 자리를 잡아가고 있다 따라서

명문의 규정이 없더라도 입법에 있어 요한 거가 되며 사법에

있어서는 주요한 척도로서 용될 가능성이 열려있다248) 비례성원

칙은 일반 으로 세부원칙을 둔 포 개념으로 이해된다 즉 목

달성에 합하고 필요해야 하며 그로 인한 침해는 목 과의 균형

을 잃어서는 안된다고 정의된다 이는 가치형량을 통해 헌법상 보호

되는 법익을 동시 이에 최 의 상태로 실 되도록 정서해야 함을

말한다249) 비례성원칙은 국가의 법익침해 활동이 본래의 용

역이다 국가의 침익 활동을 통해서 추구되는 목 의 에서 볼

때 그 활동이 합하고 필요하며 정할 것 즉 수단과 목 이 상

호 비례 계에 있을 것을 요구한다250)

우리 헌법재 소는 비례의 원칙 비례성의 원칙 혹은 비례보호의

원칙 는 과잉입법 지원칙과 과잉제한 지원칙 등 다양한 용어를

사용하기도 하고 ldquo헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권 제한입법의

한계rdquo라는 서술 표 을 사용하기도 하며251) 비례성의 원칙과 과

잉 지의 원칙이라는 용어를 구별하지 않고 사용252)하고 있는 것으

로 보인다 독일 연방헌법재 소는 의의 비례성원칙과 과잉 지원

248) 용식 ldquo비 원 통 본 법과 헌법 계rdquo 시 연 ( 25 )

사법 (2006) 40

249) 계 열 헌법 (상) 신 2 사(2005) 80

250) 용식 앞 28-29

251) 2012 12 27 2011헌 225 헌재 2011 3 31 2009헌 351 헌재 1992 4

28 90헌 24 헌재 1991 7 22 89헌가106 헌재 1989 9 8 88헌가6 등

252) 우 ldquo공법상 비 원 ― 랑스 공법 심 rdquo 사 울

(1994) 242-243 참

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칙은 합성 필요성 그리고 의의 비례성 등의 부분원칙을 포

하는 개념으로 동의어처럼 혼용하고 있다253) 비례성원칙이 비례성

이라는 정 표지를 제시하고 있다면 과잉 지원칙은 과잉이라는

부정 표지를 제시하는 규범표 형태라고 보는 우리나라 견해도

있다고 한다 과잉이라는 개념 자체에 담긴 편향된 의미를 평가하면

서 비례라는 단어의 립 인 뉘앙스를 고려한다면 어렵지 않게 상

의 포 개념인 비례원칙으로 수렴될 수 있으므로 동일한 의미로

혼용되는 과잉 지원칙 는 비례원칙이라는 표 은 비례성원칙

는 비례원칙이라는 용어로 통일하여 사용해도 무방한 것으로 보인

다254)

사이버범죄방지조약에서도 수해야 할 요한 기 의 하나로 가

입국이 조약의 내용에 따라 권한과 차를 국내 입법화함에 있어

비례의 원칙을 포함해야 하고 이를 구 해야 한다는 것을 꼽고 있

다 한 유럽 국가의 경우 비례의 원칙은 인권과 기본 자유에

한 1950년 유럽 원회 약의 원칙으로부터 비롯되었다고 규정하

면서 범죄의 여건과 특성에 비례하여 형사 차의 권한과 차가 정

해져야 한다고 보았다255)

우리나라에서는 디지털증거의 수집에서 인터넷 서비스 제공자의

이메일에 한 강제처분과 련하여 다수의 입법안이 제출되고 여

러 가지 의견이 제시되어 왔다 이메일은 통상 인터넷 서비스의 하

나로 제공되고 있는데 독일 연방헌법재 소는 그 서비스 제공자가

보유한 정보 소유자의 이메일에 한 압수수색과 련해서 비례원

칙에 배되지 않는다는 결정을 내렸다256) 아울러 감청 상범죄를

확 한 형사소송법 규정도 비례원칙에 배되지 않는다는 결정을

내렸다257) 독일 연방 법원도 이메일의 압수와 련하여 포 인

253) 병주 ldquo독 에 어 비 원 과 법 rdquo 경원 법 3

경원 법 연 (1996) 86 참고

254) 용식 앞 30 참

255) ldquo 럽 사 사 범죄에 약(Council of Europe Convention on

Cybercrime)rdquo ( Explanatory Report) 단 146

256) BVerfG 2 BvR 90206 vom 16 6 2009

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압수는 비례원칙에 배된다는 결정을 내렸다258)

우리나라 헌법재 소는 자우편에 한 압수수색 집행의 경우에

도 속을 요하는 때에는 사 통지를 생략할 수 있도록 한 형사소

송법상 법률조항259)이 비례성원칙이나 벌 차 요청을 배하지

않았다고 결정함260)으로써 인터넷 서비스 제공자들은 자신들이 보

유 이메일에 한 압수수색에 력할 수 있는 근거에 해 사법

정당성을 부여받게 되었다 이로써 력의무도 비례원칙에 배되지

아니할 경우에 인정될 수 있다는 것을 보여주었다 서비스 제공자에

게 력의 근거가 있다는 의미는 강제력이 수반될 경우에는 의무가

있다는 것이므로 이메일에 한 압수middot수색에 있어 제3자의 력의

무가 발생하기 해서 충족해야 할 비례원칙의 내용이 무엇인지가

문제된다 따라서 디지털증거 수집의 표 인 사례인 이메일에

한 압수middot수색이 비례원칙에 배되는지 여부를 단한 독일

례와 우리나라 례를 통하여 디지털증거 수집에 있어서의 력의

무를 발생시키기 한 조건으로서의 비례원칙의 내용을 살펴본다

독일 례는 먼 독일 형사소송법 제94조 이하의 압수 련 규정들

의 규범으로서의 비례성 원칙이 충족되는지를 단하고 다음으로

구체 인 처분의 비례성 원칙의 총족여부를 단하고 있다 규범 자

체가 비례원칙을 충족해야 할 뿐만 아니라 규범을 근거로 한 구체

인 처분도 비례성 원칙을 충족해야 헌법에 배되지 아니한다고

본 것이다

Ⅱ 규범의 비례원칙 충족여부

257) BVerfG Beschluss vom 12102011 - 2 BvR 23608 2 BvR 23708 2

BvR 42208

258) BGH StB 4809 - Beschluss vom 24 November 2009

(Ermittlungsrichter des BGH)

httpwwwhrr-strafrechtdehrr309stb-48-09php (2016 1 8 )

259) 사 송법(1980 12 18 법 3282 개 고 2011 7 18 법 10864

개 것) 219 ( 용규 )

260) 헌재 2012 12 27 2011헌 225

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독일 형사소송법 제94조 이하의 압수 련 규정들은 기본 으로

제공자의 메일서버에 장되어 있는 자우편의 확보와 압수의 근

거이며261) 이와 련하여 비례성 원칙을 충족하고 있다 효율 인

형사소추 범죄척결 형사 차에서의 진실발견이라는 공익 등은 통

신비 의 제한을 정당화할 수 있는 합법 인 목 이다 형사소송법

제94조 이하의 규정을 근거로 서비스 제공자의 메일서버에 장된

자우편에 근할 가능성은 이러한 목 달성을 해서 하고

필요할 뿐만 아니라 의의 의미의 비례성도 충족한다262) 독일

례는 형사소송법상 압수middot수색 련 규정들이 목 의 정당성

합성 필요성 의의 비례성 등 의의 비례성 원칙에 모두 부합한

다고 단하고 있으며 그 에서도 의의 비례원칙에 한 부분에

자세한 논리를 개하고 있다 우리나라 헌법재 소 례는

자우편에 한 압수수색시 사 통지 생략조항이 압수middot수색에 의

한 수사의 목 을 달성할 수 없는 박한 사정이 있는 경우 피의자

에 한 압수middot수색의 사 통지를 제한한 것은 형사소송에 있어서

의 효과 인 범죄수사 형사소추 그리고 실체 진실의 발견이라

는 요한 공익을 한 것으로서 이 사건 법률조항의 입법목 의

정당성과 수단의 성이 인정된다고 보았다

1 의의 비례성 원칙의 의미

의의 비례성 원칙은 기본법상 보호되는 자유의 침해와 기본권

제한에 의해 확보되 공익 사이에 불균형이 있어서는 아니될 것을

요구한다 입법자는 공익과 개인 이익을 하게 조정해야 한다

2 비교형량시 고려사항

공익과 사익을 하게 조정하는 경우에 한편으로는 기본권을

침해하려는 공 인 목 과 이익의 비 이 고려되어야 한다 특히 기

261) BVerfG 2 BvR 90206 vom 16 6 2009 Absatz-Nr 55

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본권 제한조치로 인하여 보호되는 법익이 얼마나 큰 의미를 가지는

지 얼마나 확실하게 법익침해의 결과가 발생하는지가 요하다 다

른 한편으로는 어떠한 요건하에서 어떠한 기본권이 는 얼마나

많은 기본권 주체가 어느 정도의 침해를 당하는지가 고려되어야 한

다 특히 요한 것은 개입의 한계 당사자의 수 기본권 침해의 강

도이다263)

3 인권보호 측면에서의 비교형량

기본권 침해가 비 리에 이루어지는 경우 침해의 강도가 더 크

다 계속 사용하고 있는 기통신의 데이터를 장기간 수집하는 것은

수집되는 데이터의 범 가 상당히 넓고 다양하기 때문에 일시 인

데이터 수집이나 특정시 의 데이터 수집보다 훨씬 더 침해의 정도

가 크다 데이터 수집 단계에서 상 데이터가 불특정되거나 아직

특정할 수 없는 목 에 사용될 가능성이 있다는 것은 이미 법익침

해의 정도가 크다는 것을 의미한다 당사자가 그의 데이터에 해서

아무런 향력을 미칠 가능성이 없는 경우에는 당사자는 이러한 데

이터 수집에 의해 기본권이 강도 높게 침해되는 것을 수인할 수 밖

에 없다264) 통신내용을 수집하는 경우와 통신데이터를 수집하는 경

우의 법익침해 정도를 비교해 보면 통신내용을 수집하는 경우가 훨

씬 더 많은 보호를 받아야 한다 한 자우편을 수집함으로써 당

사자의 통신상태 사회 활동범 개인 이익들에 한 요한

추론이 가능하다 의를 받고 있는 범죄에 참여하지 아니한 자가

통신에 참여하여 그에 한 데이터가 수집됨으로써 그의 기본권이

침해되는 경우에는 그 침해의 정도가 더욱 커진다 의를 받고 있

는 범죄와 련없는 데이터에 해서는 데이터 련자의 신뢰 계

를 특별히 보호해야 할 필요가 있다265)

- 138 -

4 공익보호의 측면에서의 비교형량

국가의 형사소추 이익은 고려되어야 할 요한 요소이다 자

디지털 통신수단의 이용이 확 되어 거의 모든 생활 역에 보 됨

으로써 형사소추를 어렵게 하고 있다 의 통신기술은 다양한 범

죄와 계되는 경우가 차 늘어나고 있고 이러한 범죄들이 효과

으로 수행되는 것을 돕기도 한다 따라서 수사기 이 기술 발 과

보조를 맞추기 해서는 통 인 범죄 수사방법을 보완하는 것에

그치지 말고 통 인 통신의 형태가 디지털 방식의 통신처리와

장을 비롯한 자 통신의 형태로 틀이 변화하 다는 것을 인식해

야 한다266)

국가가 형사소추를 해서 통신을 비 리에 침해하는 경우 의

도 없이 데이터 수집의 상이 된 당사자가 향을 미칠 수 없는

포 인 데이터에 근하는 경우에는 특히 소추될 범죄의 요성

이 높고 그 근에 필요한 정도로 범죄 의가 제시되어야 한다 이

에 비해 서비스 제공자의 메일서버에 장되어 있는 자우편의 확

보(보 )나 압수와 같이 수색의 결과로 취득되고 공개 으로 이루어

지며 특정한 수사 목 이라는 제한에 따른 조치라면 진행 인 기

통신의 외부에서 이루어지는 경우에도 문제가 되지 않을 수 있다

그 다면 국가의 형사소추라는 이익을 고려한 과잉 지의 에서

보면 서비스제공자의 메일서버에 장된 자우편의 확보(보 )와

압수는 lsquo특별히 한 범죄rsquo(형사소송법 제100c조 주거내에서의

감청) lsquo 한 범죄rsquo(형사소송법 제100a조 기통신감청) 는

lsquo 요한 의미를 가지는 범죄rsquo(형사소송법 제100g조 통신데이터수

집)를 소추하는 경우에만 허용되는 것이 아니다 수사기 이 - 확보

나 압수에서와 같이 ndash 진행 인 통신과정의 외부에서 당사자에게

통지한 후 통신내용에 근하는 경우에는 다른 수사 차에서 필요

한 범죄의 기 의(Anfangsverdacht)로도 충분할 수 있다267)

- 139 -

통신기술이 범죄와 련된 경우가 증가하고 이룰 통하여 범죄가

원활하게 이루어지는 상황하에서 비례성 원칙의 보호를 해서 서

비스 제공자에게 장되어 있는 자우편에 근할 수 있는 경우를

최소한 lsquo 요한 의미를 가지는 범죄rsquo(통신데이터의 수집 상 범

죄)에 해당하는 범죄를 수사하는 경우로 제한하고 lsquo범죄의 기

의rsquo를 넘어서는 범죄 의가 있어야 한다고 요구할 수 없다268)

lsquo 요한 의미를 가지는 범죄rsquo는 최소한 간정도의 범죄에 해당

되고 법 평화를 상당히 해하며 시민의 법 안정성을 하

게 침해하는 범죄로 볼 수 있다269) 이러한 범죄들에 해당하지 않을

경우에 일반 개별 상황도 고려하지 않고 체 메일을 확보(보

)와 압수의 상에서 제외하는 것은 헌법상 인정된 형사소추 이익

과 일치하지 않을 수도 있다 자메일을 확보(보 )와 압수의 상

에 포함하지 않을 경우에 그 이용자들은 문제가 되는 자우편을

서비스 제공자의 메일 서버에 장해 둠으로써 형사소추기 의

근으로부터 간단히 벗어날 수 있다 이런 에서 입법자의 의사에

따라서 형사소송법 제94조와 제99조(우체물의 압수)에 근거하여

통 인 통신수단에 해 증거물을 확보 압수하는 경우에는 단순히

범죄의 기 의로도 충분하 다는 을 고려하여야 한다270) 연방

헌법재 소가 서비스 제공자에게 장된 lsquo통신 속 데이터rsquo의 획

득을 목 으로 취해진 개별 조치의 비례성 심사와 련하여 lsquo

요한 의미를 가지는 범죄rsquo에 한 수사로 제한할 필요가 있다고

한다면 이러한 제한은 서비스 제공자에게 장된 lsquo 자우편rsquo의

확보와 압수에는 용될 수 없다 자우편의 경우에는 서비스 제공

자의 메일서버에 있는 자우편의 확보와 압수가 통상 비 리에 실

행되는 것이 아니라 공개 으로 실행되고 데이터가 항목별로 수집

되며 수사목 에 의한 제한을 받아서 통신 진행 이 아닐 때에 데

- 140 -

이터가 수집되고 당사자가 서비스 제공자의 메일서버에 장된

자우편에 향을 미칠 가능성을 가진다는 것 등을 고려해야 한

다271)

5 공개처분과 비 처분에서의 비교형량

통신비 의 침해에 해서 기본법상 보호가 특별한 요성을 가

지는 근거는 비 처분이 당사자의 권리에 해서 특별한 험을 가

지고 있다는 에 있다 비 처분이 이미 실행되어 있는 경우에는

이미 실행된 침해에 해서 법 수단으로 항할 수 없고 이 조치

에 해서 통지를 받았거나 다른 방법으로 알고 있는 경우에 한하

여 항이 가능하다 이에 해서 공개조치는 - 경우에 따라서는 변

호를 하는 보조참가자의 입회하에 ndash 당사자에게 다음의 세 가지 가

능성을 제공한다 즉 ① 법률상의 요건에 하자가 있는 경우에 이미

수행된 조치를 지하기 한 가능성 ② 압수를 규율하는 지침을

포함하여 최소한 수색결정과 련한 한계 일탈을 스스로 감시할 가

능성 ③ 법 에 의한 명령의 집행 범 를 과하는 것을 지할 가

능성 등이다272)

독일 연방헌법재 소는 이러한 논리에 따라 공개처분의 경우에

는 법익침해의 정도가 비 처분에 비해 상 으로 가벼운 것으로

보았다 공개처분인 이메일에 한 압수middot수색 처분의 경우에 상

범죄를 요범죄로 한정하지 아니하고 의 입증 정도도 완화하여

기 의로도 압수middot수색할 수 있다고 해석하고 통신감청 등 비

처분의 경우에는 법률이 그 상범죄를 엄격히 제한한 것으로 해석

하 다

6 감청 상범죄의 확

감청 상범죄의 확 (독일 형사소송법 제100a조 제2항273))는 비례

- 141 -

성 원칙을 수하고 있으므로 헌법상 의문의 여지가 없다 통신비

의 침해는 범죄가 한 것임을 요건으로 하고 있다 새로운 상

범죄를 lsquo 한 범죄rsquo로 한정한 것은 체 인 면에서 타당하다

입법자는 기통신감청의 상범죄에 최고 5년 이상의 자유형인 범

죄를 새로 규정하고 있을 뿐이다 상범죄를 한 행 만을 기

으로 규정한 것은 충분하지 않지만 증거사용의 경우에 보호법익과

공동체를 한 것이라는 의미가 고려되어야 한다 감청 상범죄의

경우 를 들어 국가나 국가기 의 기능을 하게 침해하는 국회

의원의 매수와 같은 범죄나 아동포르노의 유포 취득 소지와 같

은 범죄가 새로 추가 되었다 따라서 입법자가 이 범죄들을 한

것으로 규정한 것은 입법자의 형성의 여지로부터 인정되는 것이

다274)

7 우리나라 례에서의 비교형량

례에서 형사소송법상의 압수middot수색시 사 통지는 보호받아

야 할 요한 법익으로 보았다 즉 자우편상의 정보주체가 국가

의 부당한 정보수집과 탐지 는 추가 인 권익 침해를 방하고

압수수색 후에 그 정보의 삭제 등을 요구할 수 있는 기 가 되는

것으로서 이러한 고지는 헌법 제12조 제1항과 제3항에 의한 법

차원칙에서 요청되는 요한 차 권리의 하나이며 나아가 통신

의 비 의 침해가 당사자에 한 통지 없이 은 하게 이루어지는

경우 그 침해의 강도가 비약 으로 커진다는 을 고려하여 보면

273) 100a (통신감청) ② 1 1 에 당 는 범죄는 다 과 같다

1 법a) 법 80 내지 82 84 내지 86 87 내지 89 a 94 내

지 100a 에 평 죄 란죄 민주 법 가 는 죄 내란죄 죄

2 법11 법b) 52 1 1 2 c) d) 5 6 에 범죄

BvR 42208 참

- 142 -

자우편에 한 강제수사와 련한 통지 차는 실체 기본권인

통신의 비 의 실질 인 보장을 해서도 요한 의미를 가지므로

보호받아야 할 법익이라는 것이다

다른 한편 사 통지를 제한해야 할 요한 공익으로서 증거의

은닉middot멸실 가능성에 따른 형사소추의 어려움을 고려하 다 즉

자우편의 내용이 되는 정보의 장장소가 제3자인 인터넷서비스제

공자가 리하는 서버라고 하더라도 그 정보가 가입자의 내용 수정

이나 삭제 는 가입 탈퇴와 무 하게 서버에 항상 그 로 보존되

리라고 단정할 수 없고 서비스제공자의 이용약 이나 리형태에

따라 자우편 계정의 소유자가 그 계정에서 탈퇴하거나 인터넷 통

신망을 이용하여 메일 내용을 삭제middot수정하게 되면 서버에 장된

정보 역시 구 으로 삭제되거나 수정된 최후의 내용만이 보존될

가능성이 얼마든지 있으므로 압수수색 사실을 사 에 통지하는 경

우 이용자가 서버에 장된 정보를 없애거나 변개하여 증거를 은

닉middot멸실시킬 가능성을 배제할 수 없다고 본 것이다

이러한 단에 기 하여 이 사건 통지유 조항에 의하여 압수

수색 사실을 사 통지받을 권리 이를 제로 한 참여권을 일정

정도 제한받게 되기는 하지만 그 제한은 lsquo사 통지에 의하여 압수

수색의 목 을 달성할 수 없는 외 인 경우rsquo로 한정되어 있고

항고 제도나 법수집증거의 증거능력 배제 규정 등 조항 용의

남용을 히 통제할 수 있는 방법이 마련되어 있는 반면에 이

와 같은 제한을 통해 압수수색 제도가 자우편에 하여도 실효

으로 기능하도록 함으로써 실체 진실 발견 범죄수사의 목 을

달성할 수 있도록 하여야 할 공익은 매우 크다고 할 수 있는 등

을 종합 으로 고려해 보면 이 사건 법률조항이 수사의 목 을 달

성하려는 공익과 압수수색과 련한 피의자 등의 차 권리 사이

의 균형을 갖추지 못한 것이라고 보기 어렵고 합리성과 정성이

없다거나 피해최소성이나 법익 균형성에 어 나 과잉 지원칙을

반한 것이라고 볼 수 없다고 시하 다

- 143 -

Ⅲ 구체 처분의 비례원칙 충족 여부

통신비 의 제한은 규범 명확성의 원칙과 비례성의 원칙을 충족

하는 법률상 권한 근거만이 필요한 것이 아니다 독일 형사소송법

제94조 이하를 근거로 한 구체 인 침해도 비례 이어야 한다275)

1 범죄의 요성과 의의 정도

확보 압수 조치는 무엇보다도 범죄의 요성과 범죄 의의 강

도와 한 계에 있어야 한다 이 경우에 형사 차를 한 잠재

인 증거수단의 의미뿐만 아니라 차상 요한 상이나 데이터

와 련한 의의 발견 정도도 평가되어야 한다 자우편에 단순히

애매한 사실이나 단순한 추측을 넘어서서 구체 으로 설명될 행

비난이 있는 경우에 한하여 근이 허용된다 메일서버에 장된

자우편에 근하는 경우에 형사 차를 한 자우편의 의미

의의 발견 정도도 평가되어야 한다 구체 인 사례에서는 제공자에

게 장된 자메일에 근하는 경우에 형사 차를 해서 자메

일의 요성과 의의 발견 정도도 평가되어야 한다 구체 인 경우

에는 수사될 범죄의 경미성 압수될 자메일의 증거로서의 사소한

의미 그 조치로 인한 의발견의 막연함은 자메일의 근을 지

하는 요소가 될 수 있다276)

2 압수middot수색 범 의 제한

통신비 의 보호를 해서 구체 인 상황에서 심리에 지장을

래할 험이 없으면 수색명령이 허용되는 조건하에서도 시간 한

계나 특정한 통신내용의 제한을 통해서 사실상 필요한 범 로 압

수middot수색 범 를 제한하는 것을 수색명령 발령시에 고려해야 한

다277) 수색 압수 집행의 경우에 ndash 특히 자 으로 장된 데이

- 144 -

터에 한 포 인 근의 경우에 ndash 헌법상의 기본원칙들이 보장되

어야 한다 이러한 원칙들은 연방헌법재 소 제2부가 포 인 자

데이터의 수색과 압수의 결정278)에서 발 시킨 것이다 이 경우

에 우선 정도를 과하거나 차를 해서 의미가 없는 데이터의

획득은 가능한 한 피해야 한다는 것에 유의해야 한다 장된 데이

터 체를 압수하는 것과 자우편 교환 체를 압수하는 것은 일

반 으로 필요하지 않을 것이다279)

독일 형사소송법 제94조 이하의 압수 규정은 기본 으로 송이

종료된 후 서비스 제공자의 메일서버에 장되어 있는 자우편의

확보와 압수를 가능하게 한다(BVerfG NJW 2009 2431 [2433]) 형사

소송법 제94조 이하를 근거로 한 침해는 비례 이어야 한다 그러나

연방검찰청이 이메일 계정의 우편함에 있는 모든 이메일의 무제한

압수를 청구하고 있는 것은 비례성의 원칙을 고려하지 않은 것이

다280) 압수조치를 집행함에 있어서 특히 범 하게 이메일 보 함

에 근하는 경우에는 정도를 과하고 형사 차 진행에 도움이 되

지 않으며 형사소송법 제97조의 압수 지에 해당하는 데이터에는

근하지 말아야 한다 따라서 장되어 있는 체 데이터를 압수할

때는 물론 체 데이터에 근할 때에도 형사 차에 잠재 으로

요한 증거 가치가 있다는 것에 한 구체 인 근거가 존재하는 경

우에만 비례성의 원칙이 충족된다 이메일 체에 한 압수는 보통

은 비례성의 원칙을 충족하지 못한다(BVerfG NJW 20092431

[2436])281) 피의자의 체 자우편함이 증거상 잠재 으로 요한

의미가 있다는 근거가 없는 경우에 연방 검찰청이 청구한 서비스

제공자의 메일서버에 장되어 있는 모든 이메일에 한 근은 과

잉 지원칙에 반한다282) 비 리에 차 요성이 부족한 정보를

278) BVerfGE 113 29 [52ff] = NJW 2005 1917

280) BGH StB 4809 - Beschluss vom 24 November 2009 Absatz-Nr 15

- 145 -

과도하게 취득하지 못하게 함으로써 증거로서 요한 의미가 있는

이메일을 확보하기 해 법익침해가 은 조치를 취하게 할 수 있

다 컨 특정한 송신자나 수신자의 정보에 의하여 수사상 요

한 이메일의 일부로 그 상을 제한하여 압수하는 것을 고려할 수

있다 당해 사례와 같은 경우들에 있어서 형사소송법 제102조(정범

는 공범에 한 수색)에 의한 피의자의 수색이나 제103조(기타의

자에 한 수색)에 의한 서비스 제공자의 수색시에 체 이메일을

일시 으로만 확보하는 것도 비례성의 원칙을 충족한다283)

3 압수middot수색의 방법

서비스 제공자의 메일서버에 장되어 있는 자우편의 확보

압수의 경우에 비례성 원칙은 다양한 방법으로 고려될 수 있다284)

형사 차상 요한 자우편이 메일서버에 있지 않다고 확정된

경우에는 그 메일의 확보는 이미 하지 않을 수 있다285) 만일

메일 서버에 특히 잠재 으로 증거상 요한 자우편이 장되어

있다는 근거가 있는 경우에는 장된 모든 자우편의 확보가 필요

한지 심사되어야 한다 증거상 요한 자우편만의 확보가 당사자

에게 부담을 덜 주는 다른 방법으로도 충분히 달성될 수 있는 경우

에는 체 자우편에 장시간 근하는 것은 필요하지 않다 과도하

고 비 스럽고 차를 해서 아무런 의미가 없는 정보의 수집은

가능한 한 피해야 한다286)

자우편들 에 잠재 으로 차 요성에 차이가 있는 경우

에는 잠재 으로 증거상 요한 메일과 나머지 자우편과의 분리

가능성이 심사되어야 한다 차상 요한 자우편과 련하여 (일

부) 복제뿐만 아니라 차상 요하지 아니한 자우편의 삭제나 반

환도 고려되어야 한다287) 개별 사례에서 각각의 상황에 따라 근

- 146 -

의 한계를 정하기 해서는 데이터의 실질 인 분류를 다양하게 할

수 있고 그러한 분류를 서로 조합할 수도 있다 체 자우편을 최

종 으로 압수하기 이 에 이러한 분류와 조합의 가능성을 활용할

수 있다 이 경우에 특히 장된 자우편을 어떻게 분류하느냐 하

는 것이 의미가 있다 컨 주제별 시간별 는 개인별(인 )로

정리하거나 정리할 수 있느냐가 의미있을 것이다 수사상 요한

자우편을 찾는 경우에는 특정한 송시간 에 따른 선별이나 수신

자와 송신자의 정보에 따른 선별이 고려될 수 있다 차상 요성

에 따른 자우편의 정리는 상황에 따라서 한 검색개념이나 검

색 로그램의 도움으로도 이루어질 수 있다288)

4 열람의 활용

차 요성에 따라 자우편을 주의깊게 찰하고 분리하는

것이 근장소에서 항상 가능한 것은 아니다 형법상 각각의 비난

상태와 ndash 한 기술 으로 ndash 데이터의 존재를 악할 가능성 때문에

데이터 정리가 신속하게 허용되지 않는 경우에는 체 메일이나 그

많은 부분을 임시로 확보해야 한다 임시 확보는 자우편의 잠

재 증거의 요성과 사용가능성의 확보를 하여 형사소송법 제

110조에 의한 열람과 련된다289) 형사소송법 제110조에 의한 열람

의 형사 차 단계는 압수의 범 에 한 최종 인 결정보다 앞서

서 이루어진다 이것은 형사소송법 제110조의 목 과 일치한다 동

조의 목 은 기술 가능성과 수용성의 범 내에서 오로지 차상

요하고 사용가능한 정보들에 한 침해만이 장시간 지속되고 심

화될 수 있도록 하는 것이다 잠재 인 증거의 요성과 사용가능성

을 확보하기 해서 임시 확보를 근거로 한 열람 차는 이와 련

한 남용의 험 외에도 국가의 장기간 근과 포 인 근을 회

- 147 -

피하기 한 목 을 가지고 있다 이에 반하여 최종 으로 차종결

시까지 효과가 있는 체 자메일의 압수의 경우에 국가의 근은

시간 으로 지속 으로 이루어지고 그 근의 정도는 상당히 강화

될 수 있다290) 열람 차가 가능한 조건하에서도 차상 요한

자우편을 형사소추기 에게 실질 으로 귀속시키거나 차상 요

한 자우편을 삭제할 수 없거나 이용자에게 반환할 수 없는 경우

라면 필요성의 에서 볼 때 체 데이터를 압수하 다 하더라도

비례성원칙과 모순되지 않는다 그러나 개별 인 경우에는 포 인

데이터에의 근이 과잉 지를 고려하고 있는지가 심사되어야 한

다291)

형사소송법 제110조 제1항 제3항에 의해 확보한 데이터들의

열람은 우선 요한 증거의 확보와 증거평가의 가능성을 확보하기

해서 이러한 수색과 연결되어야 한다 이러한 차단계와 련하

여 필요하고 허용되는 압수의 범 에 한 유효한 단을 할 수 있

어야 한다(BVerfG NJW 2009 2431 [2436f])292)

5 사 생활형성의 핵심 역에 한 불가침

기본법 제1조 1항에 의해서 보장되는 인권의 불가침성은 한 기

본법 제10조의 보장 범 내에서도 개인의 사 생활형성의 핵심

역의 개인 인 발 을 해서 보호장치를 필요로 한다 통신내용의

악에 있어서 개인의 사 생활형성의 핵심 역에 해당하는 개인

련 데이터가 계되는 것이 불가능하지 않을 수도 있다 개인 련

통신이 이러한 핵심 역에 귀속되는가의 여부는 그것이 최고 인격

특성의 내용에 따른 것인가 그리고 그로부터 다른 보호범 나

공동체의 이익이 어떠한 종류와 강도에서 침해되는가에 달려 있다

각 개별 사례의 특수성이 요한 것이다 가령 임박해 있는 범죄의

- 148 -

계획에 한 정보이거나 이미 범해진 범죄에 한 정보와 같이 구

체 인 가벌 행 와 직 련성이 있는 통신의 내용은 이러한

핵심 역에 속하지 아니한다 구체 인 사례에서 장되어 있는 통

신에 한 근이 이러한 핵심 역에 속하는 내용을 포섭하고 있다

는 가정에 한 사실상의 근거가 있는 경우에는 이 에 있어서 그

것은 정당화될 수 없고 지되어야 한다 외 으로 그것이 수집

된 경우에는 가장 개인 인 역에 해당하는 통신내용이 장되어

평가되는 것이 아니라 지체없이 삭제되도록 해야 한다293)

- 149 -

제3장 적법절차의 원칙

Ⅰ 법 차의 원칙과 력의무

연 으로 볼 때 미국의 헌법과 례로 확립된 차 법

차원리는 개인의 생명 자유 재산을 국가가 박탈할 때 고지middot청문

을 핵심으로 하는 공정한 차를 거쳐야 한다는 것이다 법 차의

원리는 올바른 결과에 기여하는 합목 성 는 그와 더불어 독자

가치로서의 차 가치를 구 하는 원리들 하나라고 할 수 있

다 차가 정의로운 결과에 기여하기 해서나 차 자체가 정의롭

기 해서는 국가가 개인의 생명 자유 재산을 박탈하는 등 기본권

을 침해할 때 그 당사자에 한 고지middot청문의 기회부여 독립 지

에 있는 제3자의 단과 같은 요소가 필요하다294) 법 차의 원

칙은 자유민주주의 헌법의 핵심 인 원칙의 하나이자 형사소송의

반을 규율하는 기본원리로서 기본권을 제한하는 법률과 련시켜

용함에 있어서는 법률에 따른 강제처분권의 행사라고 할지라도

기본권의 본질 인 내용을 침해하지 않아야 한다는 의미도 포함하

고 있다295) 우리 헌법 제12조 제1항 후문은 ldquo 구든지 법률에 의하지

아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 는 심문을 받지 아니하며 법

률과 법한 차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 는 강제

노역을 받지 아니한다rdquo고 규정하여 법 차원칙을 헌법원리의 하

나로 수용하고 있다 이러한 법 차원칙은 법률이 정한 형식

차와 실체 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 정한 것이어야

한다는 실질 의미를 지니고 있으며 형사소송 차와 련하여서는

형사소송 차의 반을 기본권 보장의 측면에서 규율하여야 한다는

기본원리를 천명하고 있는 것으로 이해된다296) 그리고 헌법 제12조

제3항의 법 차원칙은 기본권 제한 정도가 가장 심한 형사상 강

294) 미 ldquo 차 법 차 용 상rdquo 법 ( 24집 2 ) 양 법

연 (2007) 128-129

295) 헌재 19921224 92헌가8 집 4 853 875-878 참

296) 헌재 1996 12 26 94헌 1 집 8-2 808 819 참

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제처분의 역에서 기본권을 더욱 강하게 보장하려는 의지를 담아

복 규정된 것이라고 해석함이 상당하다 297)특히 헌법상 압수수색

에 있어서 장주의와 더불어 법 차 원칙을 규정한 취지는 기본

으로 수사기 의 자의 인 압수수색에 의한 재산권 라이버

시 등 국민의 기본 인권의 침해를 방지하기 한 것이라고 할 것

이다 증거수집 차인 압수수색에 있어서는 법 차를 통해서 형

사소송의 양 이념인 기본 인권의 보장과 실체 진실규명을

조화롭게 실 하는 것이 가장 요한 과제이다298) 따라서 서비스

제공자로부터 디지털증거를 수집함에 있어서도 임의수사의 경우는

물론 법령의 규정에 의해 인터넷 서비스 제공자의 력의무가 인정

되거나 수사기 의 강제 압수수색 처분의 경우에도 법 차의

원칙이 수되어야 한다

독일 연방헌법재 소는 서비스 제공자가 디지털증거의 제공과

련하여 수사기 에게 력하는 형 인 경우인 서비스 제공자가

칙 뿐만 아니라 법 차에 배되지 않는다는 결정을 내렸고299)

비 수사처분(형사소송법 제101조 제4항 내지 제6항)300)에 한 통

297) 헌재 2012 6 27 2011헌가36 집 24-1 703 711

298) 규 ldquo 장에 압 색 법 증거능 에 고찰rdquo 사법

신동향( 32 ) 검찰청(2011 9) 148-149

299) BVerfG 2 BvR 90206 vom 16 6 2009

300) 101 (통지 등)

④ 1 에 처 다 각 에 거 여 통지 여야 다

1 98 a 경우 에 평가에 거 여 계 사 상 는 2 99 경우 우편 신 과 신3 100a 경우 감청 통신 당사12 163f 경우 목 상 게 당 통지 에는 7 에 사후 리보 가능 그 지

여야 다 통지가 당사 보 에 는 경우에는 통지 지 않는다 1 1 2 6 에 재 처 상 아니었

가 처 지 않았거나 통지에 심 없 것 추 는 경우에는 통지 지 않는다 1 에 재 신원

사후 사는 당 에 처 강도 신원 에 요 는 비용 그 당사 타 에게 는 고 여 요 에만 다⑤통지가 사목 사람 생 신체 결 개 재산가 그리고 100a 에 비 사요원 계 용가능 지 않는 시 당 통지 다 1 에 통지가 에는 그 사

- 151 -

지의무 생략 유 등의 규정도 련 법익을 비교형량한 결과로 헌

법에 합치한다는 결정을 내렸다301) 우리나라 헌법재 소는 자우

편에 한 압수수색 집행의 경우에도 속을 요하는 때에는 사 통

지를 생략할 수 있도록 한 형사소송법상 법률조항302)이 비례성원칙

이나 벌 차 요청을 배하지 않았다고 결정함303)으로써 인터

넷 서비스 제공자들은 자신들이 보유 이메일에 한 압수수색에

력할 수 있는 근거에 해 사법 정당성을 부여받게 되었다 이로

써 력의무도 법 차의 원칙에 배되지 아니할 경우에 인정된

다는 해석이 가능하다 따라서 이메일에 한 압수middot수색과

련한 례들을 통해 제3자의 력의무가 발생하기 해서 충족해야

할 법 차의 내용이 무엇인지를 살펴본다

Ⅱ 법 차의 내용

독일 연방헌법재 소는 기본권을 실질 이고 효과 으로 보호하

기 해서는 하고 객 인 형사소송 차가 필요하고 이러한

요구는 기본법 제10조 제1항의 기본권에 해서도 동일하게 용된

다304)고 보았다 나아가 헌법 으로 보장된 정보의 획득을 한 수

사처분에 있어서 차보장은 이미 오래 부터 아주 요한 의미가

부여되어 왔으며 차 보호조치로서 특히 통지의무 정보제공의

무 삭제의무 표시의무 참여권의 보장 사용 지 등을 열거하면

⑥ 5 에 지체 통지가 처 료 후 12개월 내에 루어지지 않 경우 계 고 에는 법원 동 요 다 법원 통지 요건 장래에도 립 지 않 리라고 실시 는 경우에는 통지 에 동

다 다 처 매우 근 시간 거리 고 에는 1에 언 간 마지막 처 료 께 개시 다 100c 경우에는 6개월

간 다

BvR 42208

httpswwwbundesverfassungsgerichtdeSharedDocsEntscheidungenDE2

01110rs20111012_2bvr023608html (2016 1 8 )

302) 사 송법(1980 12 18 법 3282 개 고 2011 7 18 법

10864 개 것) 219 ( 용규 )

303) 헌재 2012 12 27 2011헌 225

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서 독일 형사소송법은 이러한 차상의 규정들을 포함하고 있고 기

존 규정들이 효과 인 통신비 의 보호를 보장하기 해서 불충분

하다면 추가 인 조치를 하여야 할 헌법 의무가 있다고 보았

다305) 우리 헌법재 소는 법 차원칙에서 도출할 수 있는 가장

요한 차 요청 의 하나로 당사자에 한 한 고지와 의

견 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들고 있다306) 헌법과 형사

소송법은 특히 국가형벌권의 행사를 통하여 국민의 자유와 권리에

한 한 제한을 가져오게 되는 형사사법 차에 있어 그와 같은

차 보장에 한 상세한 규정을 두고 있는바 그러한 차 규

정 하나로서 형사소송법 제121조와 제122조는 압수수색이라는

국가의 강제처분에 있어 법 차원칙에서 도출되는 차 요청

즉 lsquo 한 고지와 의견 제출의 기회제공rsquo을 압수수색의 사 통

지와 그 집행에 한 참여권의 형태로 구체화하고 있는 것307)이라고

법 차원칙의 구체 인 내용을 시하고 있다 법 차원리의 내

용으로 ① 국가가 국민의 기본권을 제한할 때는 최소한 기본권을 제

한하고 있다는 사실과 그 이유를 고지해야 하고 ② 그 이유에 해

이의제기를 할 수 있는 기회를 사 는 최소한 사후 으로 줘야

하며 ③이의제기에 해 립 으로 정할 수 있는 자에 의해 심

의가 이루어져야 한다는 것을 드는 견해308)도 있다

독일 연방헌법재 소의 례가 법 차의 구체 인 내용을 여러

각도에서 제시함으로써 향후 우리나라의 법해석에 참고할 만한 시

사 을 주고 있으므로 이를 심으로 우리나라 례에서 언 된 구

체 사례를 함께 살펴본다

1 사 통지의무

306) 헌재 2003 7 24 2001헌가25

307) 헌재 2012 12 27 2011헌 225

308) 경신 ldquo 지 증거 압 색에 18 사 송법개 안들에

견ldquo 지 증거 집 과 개 안에 공청 료집 (2010 9)

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독일 기본법 제10조는 정보수집 상이 되는 기본권 주체가 그에

한 데이터를 수집하 다는 것을 알 수 있도록 요구하는 통지청구

권을 보장하고 있다 개별사례에서 어떻게 이러한 통지청구권을 보

장 것인가는 기본법에서 구체 으로 규정하고 있지는 않다 통지

의무는 기본법 제10조 2항의 법률유보 상이다309) 우리 헌법도 제

12조 제3항에서 ldquo체포구속압수 는 수색을 할 때에는 법한

차에 따라 검사의 신청에 의하여 법 이 발부한 장을 제시하여야

한다rdquo고 규정하고 있을 뿐 압수수색에 한 통지 차 등을 따로

규정하고 있지 않으므로 압수수색의 사 통지나 집행 당시의 참여

권의 보장은 압수수색에 있어 국민의 기본권을 보장하고 헌법상의

법 차원칙의 실 을 한 구체 인 방법의 하나일 뿐 헌법상 명

문으로 규정된 권리는 아니다 그에 따라 우리 헌법재 소는 압수수

색에 한 차의 형성은 입법자의 입법형성권에 속하는 것이라고

보았다310)

우리나라 형사소송법 제122조 본문에 정한 사 통지는 이메일상

의 정보주체가 국가의 부당한 정보수집과 탐지 는 추가 인 권익

침해를 방하고 압수수색 후에 그 정보의 삭제 등을 요구할 수 있

는 기 가 되는 것으로서 이러한 고지는 헌법 제12조 제1항과 제3

항에 의한 법 차원칙에서 요청되는 요한 차 권리의 하나

이다 나아가 통신의 비 의 침해가 당사자에 한 통지 없이 은

하게 이루어지는 경우 그 침해의 강도가 비약 으로 커진다는 을

고려하여 보면 이메일에 한 강제수사와 련한 통지 차는 실체

기본권인 통신의 비 의 실질 인 보장을 해서도 요한 의미

를 갖는 것이다311)

독일에서는 서비스 제공자의 메일서버에 장된 이메일이 확보되

는 경우 통신비 의 보장에 한 기본권이 침해되는 이메일 소유자

310) 헌재 2012 12 27 2011헌 225 참

311) 헌재 2012 12 27 2011헌 225 참

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의 보호를 해서 다음사항을 이행해야 한다 우선 이메일 열람의

경우에 소유자가 그의 권리를 인지할 수 있기 해서는 일반 으로

형사소추기 으로부터 통지를 받아야 한다312) 통신비 의 침해에

한 통지로 인해 수사 목 을 달성하지 못할 우려가 있는 경우에

는 통지의무의 외가 허용될 수도 있다 서비스 제공자의 메일 서

버에 장된 이메일이 외 으로 우편함 소유자에게 통지되지 않

고 확보된 경우에는 수사목 의 효과 인 수행에 방해가 되지 않는

한 가장 빠른 시간 내에 그 자에게 그 사실을 알려주어야 하며 그

러한 조치를 취하지 않는다면 우편함 소유자는 그러한 정보수집조

치의 불법성을 주장하거나 데이터의 삭제 혹은 환부권을 주장할 수

있다313) 이러한 요구는 형사소송법 제35조314)와 제98조 제2항315) 제

6문을 통해서 반 되고 있다 압수 는 기타 처분(수색)명령이 이루

어지기 에 계자에게 사 고지가 이루어지면 처분의 목 달성

이 태롭게 될 경우에는 제33조 제4항316) 제1문에 의해 고지가 이

312) 독 연 법원도 동 견 다 압 당사 차

참가 에게 통지 어야 다(sectsect 33 I 35 II StPO) 라 는 신

가 비스 공 에게 근 근거 여 에 장 어 는 경우에는

그 우편 에 보 어 는 우편들 압 에 통지 아야

다(BGH StB 4809 - Beschluss vom 24 November 2009 Absatz-Nr 19)

참 313) BVerfG 2 BvR 90206 vom 16 6 2009 Absatz-Nr 94

314) 35 (고지) ①당사 출 에 여진 재 고 통 당사 에게

고지 다 당사 가 요 그 등본 여야 다

②그 재 송달에 여 고지 다 재 고지에 여 별도 간 개

시 지 않는 경우에는 특별 식 요 지 않는 통지만 충 다

③ 신 에 여는 요 가 경우 송달 낭독 주어야 다

315) 98 (압 ) ②법원 없 어떤 상 압 공 원 압 당

시 당사 는 그 가 재 거나 당사 가 시

거나 는 당사 가 없어 가 에는 압 후 3

내에 법원 추 신청 야 다 당사 는 언 든지 법원 재 신청

다 법원 162 에 라 다 당사 는 압 가 진 지역

는 지 법원에도 신청 다 당사 에게는 그 리 고

지 야 다

316) 33 ( 계 견청취) ④ 압 는 그 처 는 경우에

사 견청취가 당 처 목 에 험 다 3 용 지 않

는다 계 견청취에 특별규 들 3 용 상에 다

- 155 -

루어지지 않을 수 있지만 수색과 압수에 한 법 의 명령은 여하

튼 해당 처분의 집행 이 에 상자에게 제35조에 따라 고지되어야

만 한다 지체의 험으로 인해 검사 는 검찰수사 에 의해 이루

어진 잠정 인 압류처분이나 압수의 경우에는 그 상자에게 제98

조 제2항 제6문에 따라 제98조 제2항 제2문의 청구권을 고지해야

한다 이러한 과정에서 상자가 압수집행 장소에 참석했다거나 참

석하여 처분의 내용을 알게 되었다는 사정이 없는 한 수사기 에서

집행한 처분의 내용을 설명하는 것이 필수 이다317)

비 수사처분(형사소송법 제101조 제4항 내지 제6항)의 경우와

같이 입법자는 제3자의 헌법상의 보호법익들을 비교 형량하여 필요

에 의하여 제한되는 통지 의무의 외를 규정할 수 있다 그러한

외 사례로는 ① 침해를 인식한 경우 조치의 목 이 무시되는 경우

② 사람의 생명 신체의 태로움이 없어 통지가 발생하지 않는

경우 ③ 통지가 당사자의 한 이익과 반되는 경우 등이다 따

라서 통지의무를 규정한 형사소송법 제101조 제4항은 이러한 기

들을 고려하여 이의가 제기될 수 없다고 보았다318) 독일 형사소송

법은 형사소송법 제101조 제1항과 비 수사처분을 한 형사소송

법 제101조 제5항 등과 같이 열거한 것 이외에는 수색목 달성에

지장을 래할 험이 있는 경우에 통지의 유보를 규정하고 있지

않다(Schaumlfer in LoumlweRosenberg StPO 25 Aufl sect 98 Rdnr 21

fuumlr eine entspr Anwendung des sect 101 V StPO allerdings Meyer-

Goszligner StPO 52 Aufl sect 98 Rdnr 10 Nack in KK-StPO 6

Aufl sect 98 Rdnr 21)319)

우리나라 헌법재 소도 원칙 인 사 통지의무를 배제할 만한

부득이한 사유가 있는 경우에 그 외와 외의 범 를 정하는 것

BvR 42208 참

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은 입법자가 규범체계 체와의 조화와 압수수색에 의하여 침해되

는 기본권의 요성과 그러한 차에 의하여 수사의 목 이 제한되

는 정도 수사 행 우리 사회의 법 실 등 제반사정을 고려하여 정

할 수 있는 입법재량에 속하는 것으로 보았다320) 나아가 법률조

항에서 사 통지를 생략할 수 있는 lsquo 속을 요하는 때rsquo에 해당하는지

여부를 단하는 별도의 기 과 차를 따로 정하지 않은 것이 법

차 원칙에 배되는지 여부에 해 단하 다 즉 법률조항에 그러

한 기 과 차를 정하지 않았지만 수사의 긴박성 신속성을 고려할 때

속을 요하는 때도 사 통지를 해야 한다면 수사목 의 달성에 한

지장을 가져올 개연성이 있는 형사소송법은 항고 제도와 법수

집증거 배제규정 등을 통하여321) 그 남용을 히 통제할 수 있는 제

도 장치를 두고 있는 그러한 사정 때문에 수사기 의 무한정한

자의가 허용되고 있다고 볼 수 없는 등을 종합하여 볼 때 차의

내용에 합리성이나 정당성이 결여된 것이라고 볼 수는 없다고 보았

다322)

2 참여권의 보장의무

우리나라 법원은 피의자나 변호인의 참여권의 존재의미에

해 피압수자 측의 참여권이 보장되지 않을 경우 수사기 으로서는

내부 으로 무 정보까지 임의로 탐색middot복제middot출력하고도 법원에는

유 정보만 증거로 제출하면 그만이고 실제로 그와 같은 행 가 수

사기 내부에서 발생하는지 여부를 확인할 방법이 없으므로 피압

수자 측에게 압수middot수색에 참여할 권리를 부여하여 이들로 하여

수사기 이 자정보에 한 압수middot수색을 함에 있어 장에서 허

용된 범 를 넘어 무 정보를 임의로 복제 는 출력하는지를 감시

할 수 있도록 함으로써 범죄 의와 계가 있다고 인정할 수 있는

320) 헌재 1994 4 28 93헌 26 집 6-1 348 362-363 참

321) 법원 2007 11 15 고 2007도3061 원 체 결 참

322) 헌재 2012 12 27 2011헌 225 참

- 157 -

것에 한정하여 압수를 허용하는 형사소송법 제219조 제215조 제

106조 제1항의 규범력을 실효 으로 확보하고자 하는 차 보장

규정이 바로 형사소송법 제219조 제121조가 규정하고 있는 피의자

나 변호인의 참여권이라고 보았으며 무 정보의 복제 는 출력 과

정에서 피의자나 변호인의 참여권이 박탈된 것은 한 차

법이라고 평가할 수 있으며 이러한 차를 통하여 취득된 무 정보

는 이 에서도 법수집증거로서 증거능력이 부정될 수 있다고 보

았다323) 해당 사건은 서비스 제공자가 아닌 피의자에 해 집행된

압수middot수색에 한 사례이지만 압수middot수색 장의 집행의 피처분자

가 서비스 제공자 등 제3자로서 력의무를 부담하는 경우에도 마

찬가지 법리가 용된다고 보아야 한다

자정보에 한 압수middot수색이 종료되기 에 의사실과 련된

자정보를 법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄 의와 련된

자정보를 우연히 발견한 경우에 별도로 차참여권을 보장해야

하는지도 문제된다 법원은 이러한 경우에 수사기 이 더 이상의

추가 탐색을 단하고 법원으로부터 별도의 범죄 의에 한 압

수middot수색 장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 하여도

법하게 압수middot수색을 할 수 있다고 할 것이고 별도의 압수middot수색

차는 최 의 압수middot수색 차와 구별되는 별개의 차이며 별도

범죄 의와 련된 자정보는 최 의 압수middot수색 장에 의한 압

수middot수색의 상이 아니어서 장매체의 원래 소재지에서 별도의

압수middot수색 장에 기해 압수middot수색을 진행하는 경우와 마찬가지로

피압수자는 최 의 압수middot수색 이 부터 해당 자정보를 리하고

있던 자라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 피압수자에게 형

사소송법 제219조 제121조 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압

수한 자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기

한 한 조치가 이루어져야 할 것이라고 단하 다324) 이로써 1

323) 법원 2015 7 16 2011모1839 원 체 결 [ 고 용결 에 재

고] 참

- 158 -

차 인 압수middot수색 장의 집행 에 원래의 장 범죄사실과 련

없는 별도 범죄가 발견된 경우에도 그 별도 범죄사실에 한 장

이 필요할 뿐만 아니라 차참여권도 별도로 보장하여야 한다고 보

았다

삭제된 일을 복구하고 암호화된 일을 복호화하는 과정에도

참여권을 보장하여야 하는지에 하여는 압수middot수색의 종료시 과

련하여 문제가 제기된다 우리나라 법원은 참여권의 구체 범

와 련하여 범죄 의와 련된 자정보를 수집 확보하기 하

여 체 으로 압수수색과정의 일환에 포함되므로 그 과정에서 피

고인들과 변호인에게 압수middot수색 일시와 장소를 통지하지 아니한

것은 형사소송법 제219조 제122조 본문 제121조에 배된다고

시함325)으로써 이러한 경우에도 참여권을 보장하여 함을 명확히 하

독일 형사소송법 제110조에 근거한 검열은 지속 으로 이루어지

는 과잉의 데이터수집을 피하고 이를 통해 통신비 침해의 강도를

감소시키기 한 목 으로 행해진다 비례성을 확보하기 하여 개

별사안에서 헌법 으로 요구되는 것은 확보된 이메일의 소유자가

그 메일의 차상 요성을 심사하는 것에 참여하도록 하는 것이다

2004년 8월 24일 lsquo사법근 화를 한 제1차 법률rsquo에 의해 아무런

근거 제시없이 제110조 제3항이 삭제되어 버렸지만 그럼에도 불구

하고 와 같은 참여권은 보장해야 한다 물론 그 반 로 모든 경우

에 참여권을 보장하라는 것도 헌법의 요구는 아니다 검열에의 참여

권이 보장되어야 하는가의 단은 개별사안에서 효과 인 형사소추

와 데이터침해의 강도를 고려하여 단되어야 한다326)

3 정보수집사실의 통지의무

324) 법원 2011모1839 결 참

325) 법원 2015 1 22 고 2014도10978 원 체 결 참

- 159 -

독일에서 이메일이 수사기 에 의하여 장되었거나 검열( 는

열람)된 경우에는 기본권침해에 해 방어할 수 있는 기회를 주기

해 상자에게 자료수집사실에 한 정보를 제공하여야 한다327)

형사 차 참여자에 해서는 형사소송법 제147조(변호인의 기록열

람) 제385조 3항(사인소추인의 기록열람) 제397조 제1항 제2문(보조

기소인의 권리)328) 제406e조(기록열람) 제475조(사인을 한 정보제

공 기록열람)에 의한 특별한 형사 차 정보제공규정을 통하여

차 비참여자에 하여는 형사소송법 제491조(당사자에 한 정보

제공)을 통하여 정보를 제공한다 심리에 지장이 될 우려가 없거나

제3자의 보호필요성이 있는 우월한 이익에 되지 않는 경우에는

연방데이터보호법 제19조에 상응하게 형사소송법 제491조 제1항329)

제1문에 의해서 당사자에게 정보가 제공되어야 한다 연방데이터보

호법(Bundesdatenschutzgesetz BDSG)330) 제19조에 상응하는 정보제

공은 그 정보제공이 직무수행을 태롭게 할 우려가 있는 경우에는

지된다 이러한 고지의무는 해당 수사기 에 상자의 이름과

328) 397 (보 리) ①보 그가 증 신 아야

다고 지라도 공 에 참 리가 다 그는 공 차에 145 a

2 1 217 1 과 3 용 다보 에게는 법 ( 24

31 ) 는 감 ( 74 )에 질 ( 240 2 ) 재 장

에 복 ( 238 2 ) 재 장 질 에 ( 242 )

증거신청 ( 244 3 내지 6 ) 견진 ( 257 258 ) 여

다 별도 법 규 없는 보 검사 동 참여 청취

갖는다 검사에게 알 야 는 결 사 보 에게도 알 야

는 145 a 1 과 3 용 다

329) 491 (당사 에 보 공) ①본 법에 보 공 허용 는 허가 특별

규 경우 에는 연 보 법 19 에 라 당사 에게 보

공 야 다 그러나 보 공 신청 시 검사가 차 개시 지 6개월

지 아니 경우에는 그 차에 보가 공 지 아니 다 검사는 개별사

안에 사상 난 나 사범 여 비 보장 요 는

에는 2 간 24개월 지 연장 다 그 간 연장에

는 고등검찰청장 연 검찰청 에는 연 검찰청장 결 다 3 과

4 에 결 내용과 결 는 여야 다 차가 신청 에

진 는 것 가 여 계없 2 내지 5 규 내용 신청 에

게 지 여야 다

330) 27 Januar 1977 (BGBl I S 201) 개 25 Februar 2015 (BGBl

I S 162)

- 160 -

자료가 알려져 있다는 것이 제되는 것이다 그러므로 특정데이

터가 공개되지 않거나 공개된 데이터에서 련자가 악되지 않는

경우에는 확보된 데이터를 조사할 필요가 없다331)

이메일의 내용은 일반 으로 사용자가 계정을 개설한 인터넷 서

비스 제공자의 서버에 장되게 되는 방식으로 존재하게 되므로 이

메일에 한 압수수색의 경우에는 일반 인 유형물에 한 압수수

색과 달리 lsquo압수처분을 받는 자rsquo와 lsquo압수의 실질 인 상인 정

보의 소유자rsquo가 분리되게 된다 그 결과 정보주체는 lsquo 실 으로

압수수색을 당하고 있는 자로서 압수할 물건 는 장소를 실 으

로 지배하는 자rsquo가 아니어서 우리나라 형사소송법 제118조에 정한

장제시의 상 방인 lsquo처분을 받는 자rsquo가 될 수 없어 장제시를

통하여 그 집행을 고지받을 수 없으므로 형사소송법 제122조 본문

의 규정에 의한 사 통지가 아니고서는 그 집행사실을 사 에는 물

론 사후 으로도 통지받을 수 없게 되는 문제가 있었다 이러한 문

제 을 인식하여 우리나라의 국회는 2009 5 28 통신비 보호법을 개

정하여(법률 제9752호) 제9조의3에서 검사는 송수신이 완료된 기통

신에 하여 압수수색검증을 집행한 경우 그 사건에 하여 공소를 제

기하거나 공소의 제기 는 입건을 하지 아니하는 처분(기소 지결정을

제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날부터 30일 이내에 수사 상이

된 가입자에게 압수수색검증을 집행한 사실을 서면으로 통지하여야 하

고(제1항) 사법경찰 은 송수신이 완료된 기통신에 하여 압수수색

검증을 집행한 경우 그 사건에 하여 검사로부터 공소를 제기하거나

제기하지 아니하는 처분의 통지를 받거나 내사사건에 하여 입건하지

아니하는 처분을 한 때에는 그 날부터 30일 이내에 수사 상이 된 가입

자에게 압수수색검증을 집행한 사실을 서면으로 통지하여야 한다(제2

항)는 규정을 신설하는 한편 2011 7 18 법률 제10864호로 개정되어

2012 1 1 시행된 형사소송법 제107조 제3항에서는 기통신에 한

물건의 제출을 명하거나 압수한 때에는 발신인이나 수신인에게 그 취지

- 161 -

를 통지하도록 규정하 다 이러한 입법 개선에 의하여 이메일상의

정보주체는 이 사건 법률조항에 정한 사 통지의 외에 해당하는 경우

라도 어도 그 압수수색 집행사실을 기소 는 불기소처분 등이 있은

날로부터 30일 이내에 통지받을 수 있게끔 되었다(헌재2011헌바225)

4 환부와 삭제의무

데이터수집에 한계를 설정한 목 은 기본 으로 목 달성에 필요

하지 아니한 복제된 모든 이메일의 반환이나 삭제하기 한 것이

다332) 형사소송법 제489조 제2항은 이에 상응하는 보호장치를 규정

하고 있다 이에 따르면 데이터는 만약 개별사례에 한 조사결과

그 정보의 인식이 법에서 표 된 목 을 해 더 이상 필요하지 않

는 경우에는 직권으로 삭제되어야 한다 정보침해방지를 목 으로

하는 이러한 규정들은 그 처분의 목 에 엄격히 구속된다는 취지에

부합한다 데이터 처리 차가 형사소송법 제489조 제3항( 차의 종

결)333)에 의해서 처리되는 경우에는 장된 데이터는 형사소송법 제

489조 제2항 제1호334)에 의해서 삭제되어야 한다

5 증거사용 지 표시의무

특정한 경우에는 헌법에 의해 증거사용이 지된다335) 연방헌법

재 소는 연방정보기 의 기통신의 감청 녹취 평가의 권한

이로부터 획득한 데이터를 다른 기 에 달하기 한 권한에 한

결정에서 기록의무가 필요하다고 한 바 있다 그러나 메일서버에

장된 메일의 압류나 압수에 있어서는 이러한 헌법 차원의 표시

333) 검사에 여 차가 결 경우 는 공 가 후 법원에 여

차가 결 경우는 차 결 간주 다 사처 나 그 재가 과

경우 그 집 결 나 가 차 결 다 차가 지 고

그 지가 다시 사 추 는 것에 장애가 지 아니 는 경우에는 시효 도

래 어 차가 결 것 간주 다

334) 483 에 라 장 보가 차 결과 께 484 485 규 에

라 그 장 허용 지 아니 는 경우

- 162 -

의무가 없다 해당 처분의 목 구속성은 형사소송법 수사 차에서

도출되는 것이고 자료의 출처는 형사 차에서 정규 으로 사후 심

사될 수 있다336)

Ⅲ 법 차와 법수집증거의 배제

1 개요

법수집증거배제 원칙(exclusionary rules)이란 법수사로 인하

여 획득된 증거의 증거능력을 배제한다는 법리를 말한다337)

법집행기 의 행 는 인간의 존엄과 가치를 존 하고 헌법 원

리를 충족하는 한도 내에서만 그 법성과 타당성을 인정받을 수

있디 진실을 발견한다는 목 이 법치국가 원칙을 수해야 한다

는 요청보다 우월할 수 없다 헌법과 형사소송법의 규정들은 바로

법치국가 요청을 반 하는 것으로서 진실발견활동으로 인한 기본

권 침해를 필요최소한으로 제한하는 기능을 가지고 있다 이와 같은

규정을 수하지 않은 법 차로 수집한 증거의 증거능력을 인정

하면 이 규정이 추구하는 법치국가 원리가 심각하게 침해될 수

없다 그러므로 법수집증거의 증거능력배제는 형사소송에서 lsquo

법 차 이념의 철rsquo을 통해 법치국가 요청을 실 하는 기능을

수행한다338)

우리 헌법 제12조 제7항 단 형사소송법 제308조의 2 제309

조는 법수집증거 배제의 원칙을 규정하고 있다 통신비 보호법

제4조도 ldquo제3조의 규정에 반하여 불법검열에 의하여 취득한 우

편물이나 그 내용 불법감청에 의하여 지득 는 채록된 기통

신의 내용은 재 는 징계 차에서 증거로 사용할 수 없다rdquo고

규정함으로써 법수집증거 배제의 원칙을 선언하고 있다339)

형사소송법상 법수집증거배제법칙은 별도의 명문규정 없이

337) 재상middot 균 사 송법 사 2015 575

338) middot 상돈middot 승 middot 주원 신 사 송법 사(2013) 589

339) 사 송법 개 법 법원 처 122

- 163 -

례상으로 인정되어 왔으나 2007년 개정 형사소송법에서 제308조의2

를 신설함으로써 명문의 법 근거를 갖게 된 증거법상의 원리이다

개정 당시 사법제도개 추진 원회의 안은 ldquo 법하게 수집한 증

거rdquo로 되어 있었으나 논의과정에서 법원의 단여지를 인정할 필

요성을 감안하여 충 으로 헌법 제12조 제1항의 lsquo 법 차rsquo 개

념이 제시되었고 그에 따라 lsquo 법하게rsquo가 아닌 lsquo 법한 차에

따르지 아니하고rsquo라는 표 이 채택되었다340) lsquo 법한 차rsquo문구

를 단순히 법하지 않다는 의미의 법 차가 아니라 헌법상의

법 차 수의 이념에 입각하여 해석하면 lsquo 법하게rsquo보다 좁은

개념으로 해석되어 법원의 단여지가 넓어질 수 있음을 감안하여

그 표 이 사용된 것이다341) 따라서 제308조의2의 lsquo 법한 차rsquo

는 헌법상의 법 차를 의미하며 사법제도개 추진 원회가 이 규

정의 입법취지를 ldquo헌법에 보장된 법 차의 원칙을 구 하기

하여 법수집증거배제의 원칙을 명시함rdquo이라고 시한 것342)도 이

를 뒷받침한다

법수집증거배제의 기 은 법 차의 원리에서 그 이론 근거

를 찾을 수 있다 정 차의 원리를 구 하기 해서는 법하게

수집된 증거는 원칙 으로 증거능력이 부정되어야 할 것이고 단지

실체 진실발견을 해 외 으로 증거능력이 인정되는 경우가

있을 것이다343)

압수수색은 아직 범죄 의가 완 히 드러나지 않은 상태에서 증

거확보를 하여 행하여지는 경우가 부분이어서 압수수색의 상

등이 불명확한 상태에서 행하여지는 경우가 많다 압수수색의 집행

과정에서는 장을 청구할 때나 발부하 을 때에 상하지 못한 상

황이 발생하는 경우가 자주 발생한다 그런 경우 헌법 형사소송

340) 법 개 사 송법 2007 226쪽 동 사 송법 창출 사 2008

547쪽

341) 천진 법 집증거 법 실천 과 동아법 44 동아 법

연 (2010) 494

342) 사법 도개 추진 원 사법 도개 추진 원 결 200512 298쪽

343) 동 middot신 철 앞 책 569

- 164 -

법 규정에 비추어 집행 차가 법하다고 할 수 있는지 그리고

법하다고 하더라도 증거능력을 인정할 수 있는지 여부가 애매한 상

황이 발생할 수 있다344)

서비스 제공자로부터 디지털증거를 수집하는 것은 증거수집 방법

상 불가피하거나 유용한 증거를 수집한다는데 의미를 두고 있을 뿐

만 아니라 궁극 으로는 유죄를 입증할 증거능력 있는 법한 증거

를 수집하는데 그 목 이 있다 따라서 서비스 제공자로부터 수집

한 증거가 배제되지 않기 해서는 우선 법수집배제원칙이 용

되는 증거로 취 되어서는 아니된다

2 원칙과 외

원칙 으로 장제도나 정 차를 규정하고 있는 헌법규정에

반하는 경우 수사기 의 수사활동이 형벌법규에 배하는 경우 형

사소송법의 효력 규정에 배하여 압수middot수색 등이 무효인 경우 당

해 증거의 증거능력을 인정하면 장차 법수사를 억지하는 데 장애

가 되는 것이 명백한 경우에는 법수집증거의 증거능력은 부정되

어야 한다 우리 례345)도 아래에서 보는 바와 같이 이러한 원칙을

확고하게 견지하고 있다

본적 보 여 압수수 에 적 절차 주

근간 언 헌 과 어 아 실체적 실 규 과

개 보 념 조 게 실 수 압수수 절

차에 체적 고 는 규

고 어야 다 그러므 헌 과 정 절

차에 아니 고 수집 거는 본적 보

적 절차에 않 것 원 적 죄

신동향 32 검찰청(2011 9) 148-149

345) 법원 20071115 고 2007도3061 원 체 결 lt 주지사실 압 색

사건gt

- 165 -

정 거 수 없다 것 다

법수집증거배제법칙이라 하여 어떤 차의 법이라도 있으면

증거로서 배제된다는 것을 의미하는 것은 아니다 법의 정도가 경

미한 경우까지 증거능력을 부정해야 할 이유는 없기 때문이다 배제

법칙이 용되는 범 는 침해된 이익과 법의 정도를 고려하여 구

체 middot개별 으로 단하지 않으면 안 된다 일반 으로는 단순한

훈시규정의 반만으로는 족하지 않고 본질 증거 차규정을 반

한 때에 한하여 증거능력이 배제된다고 해야 한다346) 우리나라

례도 다음과 같이 이러한 법리를 인정하고 있다

정 절차에 아니 고 수집 압수물 거능

정 여 종적 단 에 어 는 실체적 실 규

정당 실 헌 과 절

차 여 달 는 념 므 식적

보아 정 절차에 아니 고 수집 거라는 만

내 워 적 그 거 거능 정 는 것 역시

헌 과 에 절차 조 취

에 맞는다고 볼 수 없다 라 수 거 수집 과정에

루어 절차 든 정 절차 조 취

그 내 정 체적 경 가능

절차 조 보 고 는 또는 과

정 고 과 절차 거수집

과 계 등 정 수 식과 등 전체

적middot종 적 볼 수 절차 가 적 절

차 실 적 내 는 경 에 당 아니 고

그 거 거능 제 는 것 헌 과

에 절차 조 여 적 절차 원 과 실체적

346) 재상middot 균 사 송법 사(2015) 580

- 166 -

실 규 조 고 여 정 실

취 에 는 결과 래 는 것 가 는

적 경 라 원 그 거 죄 정 거 수

다고 보아야 다 는 적 절차에 아니 고 수집

거 여 득 2차적 거 경 에 찬가

여 절차에 아니 거 수집과 2차적 거 수집

과 계 또는 단절 여 심 2차적 거 수집과

든 정 전체적middot종 적 고 여 적 경

에는 죄 정 거 수 다347)

구체 인 사건에서 이러한 법리를 용한 우리나라 법원

례348)를 보면 아래와 같다 이 사건은 압수middot수색 차에서 참여권이

보장되지 않은 경우 장을 제시하지 않은 경우에 그 차가 법

하므로 취득된 증거의 증거능력이 부정되는지에 한 것이었다

전 정보 복 과정 등에 참여 보 않아 거

수 없다는 등 주 에 여

원심 수 들 압수 저 매체 원본 나 복제본

가정보원 무실 등 죄 전 정보

수집 거나 보 여 제 복 고 암

복 는 과정 전체적 압수middot수 과정

에 포 므 그 과정에 고 들과 에게 압수middot수

시 아니 것 제219조 제122

조 본문 제121조에 나 고 들 압수middot수

과정에는 접 참여 고 접 참여 아니 압수middot

수 절차에 고 들과 참여 들 참여가 었 점

347) 법원 20071115 고 2007도3061 원 체 결

348) 법원 2015122 고 2014도10978 원 체 결 〈내란 모에 사

- 167 -

에 압수 저 매체들 제3 에

고 그 쉬(Hash)값 보존 어 어 복 과정 등에

전 누락 거수집에 미쳤다고 보 않는 점 등

그 시 같 정 들어 압수middot수 과정에 수집

거들 죄 정 거 수 는 적

경 에 당 다는 거들 거능 정 다

원심 결 에 비 어 보 원심

같 단 정당 것 수 수 고 거 에 고

주 과 같 전 정보 복 과정 등에 참여 과 수

집 거 제 에 는 등 없

압수middot수 절차에 주거주 등 참여 보 않아 거

원심 수 들 고 4 거 포 (주 생

략) 들어간 2013 8 28 0658경 고 4 보좌

차계약 거 차 공 1 수 들

연락 고 에 착 같 날 0819경 는 주거주

간수 또는 에 는 참여가 없었고 거 또는

공공단체 원 참여 없어 압수middot수

제219조 제123조 제2 제3 에 나 수 들 거

에 30 가량 참여 없 수 절차 다가

곧 공 1에게 연락 여 참여 것 고 고 공

1 에 착 0819경 는 압수물 과정 포

식 과정 압수물 과정에 공 1과 적극적 고

실 적 참여가 었 압수middot수 전 과정 녹

점 등 그 시 같 정 들어 압수middot수 과정에 수집

거들 죄 정 거 수 는 적 경

에 당 다는 거들 거능 정 다

- 168 -

나아가 원심 수 들 고 7과 여 생 원

건물 압수middot수 건물에 들어간 2013 8 28 0730경

남시 신 2동 주민 원 공 2가 압수middot수 에 참

여 같 날 0946경 는 주거주 등 나 공공단체

원 등 참여가 없어 압수middot수 제219조

제123조 제2 제3 에 나 수 들 건물에

수 절차 않 채 다가 주민 원 공

2가 착 에야 본격적 수 절차 고 압

수middot수 과정 녹 는 등 절차 적정 담보

당 조 취 점 등 그 시 같 정 들어 압

수middot수 과정에 수집 거들 죄 정 거 수

는 적 경 에 당 다는 거들 거능

정 다

원심 결 앞 본 에 비 어 보 원심

같 단 정당 것 수 수 고 거 에

고 주 과 같 압수middot수 절차에 어 주거주 등 참여 과

수집 거 제 에 는 등

없다

압수middot수 절차에 제시 않 것 다는 등

주 에 여

제219조가 는 제118조는 ldquo압수middot수 처

는 에게 드시 제시 여야 다rdquo고 규정 고 나

는 제시가 실적 가능 전제 규정

보아야 고 처 가 에 없거나 에 그 견

수 없는 경 등 제시가 실적 가능 경 에는

제시 아니 채 압수middot수 라 다고 볼 수

없다

- 169 -

다만 우리 례가 와 같은 법수집증거원칙의 외사항을 인

정하는 경우는 매우 드물다 구체 인 사안에서 외로 인정하기

해서는 심층 인 사실분석 치 한 논리구성 사안의 복잡성 등 고

려해야 할 요소가 많을 수 밖에 없다 따라서 그 외를 인정함에

있어서는 신 해야 하며 외가 원칙을 훼손하는 일이 있어서도 아

니될 것이다

3 독수과실이론

독수과실이론(毒樹果實理論 fruit of the poisonous tree doctrine

Theorie der fruumlchte des verbotenen Baumes)이란 법하게 수집된

제1차 증거(독수)에 의해 발견된 제2차 증거(과실)의 증거능력을 배

제하는 이론을 말한다 독수과실이론은 법수사로 인한 제1차 증

거에 해서만 증거능력을 부인하고 생 증거에 해서 증거능

력을 인정할 경우 법수집증거배제법칙이 무의미해지는 것을 막기

하여 고안된 장치이다 즉 국가기 의 법수사로부터 시민의 기

본 인권을 보다 철 히 보장하고 국가기 의 업무수행에 있어서

공정성을 담보하려는 고려에서 나온 이론이다349)

우리 례도 다음과 같이 법수집배제원칙을 선언함과 동시에

독수과실이론을 명시 으로 채택하 다350)

무 수 강제처 압수수 그 과정에 들

나 가능 적 않 므 엄격 헌 과

정 절차 수 여 루어져야 다 절차 조 에

않는 수 압수수 억제 고 는

가 과적 고 실 책 여 수집 거는 물

여 득 2차적 거 죄 정 거

349) 신동운 앞 책 1350

사건gt

- 170 -

수 없 는 것 다

4 사인의 법수집증거의 증거능력

기통신서비스 제공자가 자신이 리하는 디지털자료를 친분이

있는 타인의 형사 차에서 사용하게끔 편의를 제공하는 경우 사인

이 개인정보 보호의무를 반한 서비스 제공자와 공모하여 유출된

디지털자료를 고소middot고발자료로 사용하는 경우 등과 같이 서비스

제공자가 리하는 디지털증거가 사인에 의해서 불법으로 수집되고

그러한 증거가 형사 차에서 사용될 수 있다 이 게 사인이 증거를

수집하는 과정에서 법률상의 규정을 수하지 아니함에 따라 법

이 존재하는 경우에도 그 증거에 해 형사소송법상의 증거능력 규

정을 유추 용할 수 있을지 여부가 문제된다

이에 한 학설을 보면 ① 법수집증거배제법칙은 수사기 의

법활동을 억제함을 목 으로 하므로 사인이 법하게 수집한 증

거는 증거능력이 인정되고 증명력 단계에서 검토하면 충분하다는

견해351) ② 증거평가가 지된 불가침의 핵심 역과 이익형량이 가

능한 역으로 구분하여 사인이 핵심 역을 침해하여 수집한 증거

는 으로 증거능력을 부정하고 이익형량이 가능한 역에

한 침해의 경우에는 범죄의 종류와 경 범죄 의의 정도 당해 증

거의 요도 침해당한 기본권의 종류와 강도 침해기간 손해 등을

비교하여 증거능력을 인정할 수 있다는 견해352) ③ 인간의 존엄성

에 한 국가의 의무는 사인에 의한 침해의 경우에도 그 로 용

되어야 하므로 사인에 의해 법하게 수집된 증거는 원칙 으로 증

거능력이 부정된다는 견해353)가 등이 있다

우리 법원 례는 다음과 같이 시354) 함으로써 두 번째 학설

351) 심 middot양동철 쟁 강 사 송법 삼 사(2010) 385

352) 태훈 사 에 증거 집과 그 증거능 사법연 12 1999 44

353) middot 상돈middot 승 middot 주원 신 사 송법 595 동 새 운 사 송법

2 574 모 사 송법 4 635 신양균 사 송법 744

354) 법원 1997 9 30 고 97도1230 결

- 171 -

의 입장을 견지한 것으로 보인다

든 민 간 존엄과 가 보 는 것 가

본적 무에 는 것 고 는 절차에 당연

어야 는 것 는 나 그 다고 여 민 생

역에 계 든 거 제 곧 는 것 볼

수는 없고 원 는 과적 에

실 견 라는 공 과 개 생 보 비 량

여 그 여 결정 고 적절 거조 택

민 간 존엄 에 수 다

고 보아야 것 돌 건에 여 보건 건

고 동 에 여 것 쉽게 알 수 어

(원심 정 는 취 는 아니다) 존 만 고

격 과 는 것 볼 수 없고 가

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고 공갈 다고 라 건

제 태에 루어 것 라고 수는 없

건 죄 고 에

여 드시 거 보 므 공 실 여는

건 죄 거 제 는 것 어야 고

말미암아 고 생 비 는 결과 래

다 라 는 고 수 여야 본 제 에

당 다고 보아야 것 다

결은 비교 오래 에 내려진 것이라 재에도 용될 수

있을지는 불분명하다 디지털증거는 그 특성상 수집 주체가 국가기

이건 사인이건 간에 필요 이상으로 증거가 수집될 가능성이 높다

더구나 불법 으로 디지털증거가 수집되는 상황에서는 증거가 과다

하게 수집될 가능성이 더욱 높아진다 이러한 상을 근원 으로 차

- 172 -

단하기 해서는 사인이 불법 으로 수집한 증거도 그 증거능력을

부정하는 것이 가장 효과 이다 사인의 경우에도 디지털증거에

한 법수집증거배제 원칙은 가 엄격하게 용할 필요가 있다

이런 의미에서 세 번째 견해가 타당하다고 본다

- 173 -

제4편 협력의무의 내용

과학기술의 비약 인 발 으로 말미암아 사이버범죄를 비롯한 하

이테크 범죄에서는 기존의 수사기법과 패러다임으로는 범죄 방과

범죄척결에 의한 법 질서 유지라는 목 을 달성하기 어렵게 되었다

이는 과거 아날로그 시 에 유용하게 작동되었던 법체계와 법 수

단이 국가 형벌권을 행사하기 해 진실을 규명하는 과정에서 종종

그 기능을 발휘하지 못하는 실에서 여실히 드러나고 있다355) 사

이버 공간의 범죄 기middot 자통신 등과 련된 범죄 컴퓨터 네

트워크가 연 된 범죄 등의 경우에는 법 집행기 이 합법 인 강제

처분 권한을 부여받았다 할지라도 고도의 기술을 가진 문가의 조

력이 없거나 신속한 증거보 조치가 없으면 필요한 증거를 확보할

수 없는 경우가 자주 발생하고 있는 것이 그 단 인 라 하겠다

이에 따라 선진 각국에서는 개별 국가 단독으로 혹은 여러 국가간

의 력을 바탕으로 첨단범죄에 처하기 하여 새로운 법 체계와

사법 도구를 연구하고 법제화하는 작업을 진행하게 되었다 국제

인 차원에서 새로운 법 체계와 법 수단을 마련하기 해 이루

어진 연구와 법제화 노력의 결과인 ldquo유럽이사회 사이버범죄에

한 조약rdquo(Council of Europe Convention on Cybercrime 이하 lsquo사

이버범죄방지조약rsquo이라 함)356)에 있어서도 새로운 유형의 법 수

355) 에릭 미트 장 2009 과 미 주요 웹사 트 마비시

킨 도스 공격에 공격 원지 증 는 사람 아 도

없었다고 지 가상 계에 다 간 공동 책 것 망 다(

20130423 연 스 참 )

httpwwwyonhapnewscokrit201304232401000000AKR201304231648

00005HTML(2016 1 8 )

- 174 -

단이 도입되기에 이르 다 개별국가 차원에서도 독자 으로 효과

인 디지털증거나 데이터를 확보할 수 있는 법 수단을 법제화하거

나 사이버범죄방지조약에 가입하여 동 조약의 이행의무에 따른 입

법조치를 속속 진행해 가고 있다357)

사이버범죄방지조약 다수의 개별 국가에서 마련한 사이버범죄

에 응하기 한 법제화 내용에는 범죄수사를 해 디지털 자료를

효과 으로 수집하는데 필요한 력의무를 기술 middot제도 으로 고

려하여 규정하고 있으며 특히 사이버범죄방지조약은 이러한 력의

무를 요소요소에 명문화한 계로 조약상의 입법조치를 단행한 가

입국들도 내용 차이는 있을지라도 이러한 력의무를 법 의무

로 규정하고 있다 사이버범죄방지조약은 발 된 과학기술 상황에

맞추어 통 인 형사 차법 체계와 수단을 으로 구 하면서

도 새로운 정보사회에서 어떻게 인권을 보장할 것인가 하는 과제를

해결하는 것을 목표로 하고 있다358)

과 에 사 욱 사 범죄 약과 사 차상 법

차원 장 보 공개 심 사 책연 (통 98 )

사 책연 원(2014) 77-78 참

357) 사 범죄 지 약 가 상

httpconventionscoeintTreatyCommunChercheSigaspNT=185ampCM=

8ampDF=ampCL=ENG

참 (2016 1 8 )

358) 사 범죄 지 약 6 참 (The present Convention aims to meet

this challenge with due respect to human rights in the new Information

Society)

Explanatory Report 2001 11월 8 럽 사

각료 원 (the Committee of Ministers of the Council of Europe)에 약

(Convention on Cybercrime)과 께 채택 었다(동 모 Ⅰ

lsquo rsquo라고만 다)

httpconventionscoeintTreatyenReportsHtml185htm (2016 1 8

는 각료 원 에 안 었고 없지만 상 지

주 역 는 것 알 ( ldquo독 사 범죄

- 175 -

우리나라에서도 디지털 자료 리자 등의 력 여부가 임의수사

이건 강제수사이건 범죄진상을 규명하는데 필요한 디지털 자료를

수집할 수 있는지 여부를 결정하는 핵심 건이 되어 가고 있다

그럼에도 우리나라에서는 력의무에 한 법제가 미비한 것은 물

론 이에 한 논의가 활발하지 않은 계로 구체 인 력의무 내

용 이를 확보하는 수단이나 방법 력의무 반에 한 제재 등

력의무의 반에 한 체계 이고 심층 인 연구가 충분치 못한

실정이다 따라서 사 버범죄에 처하는 계 법 역할

해 고 는 사 버범죄방지 약 협 무 내 법

화한 표 지 사 도 가 독 과 우리 사한 법

가진 본 일찍이 디지털 수사에 한 많은 경험과 논의를 거

쳐 법제도를 진화시켜 나가고 있는 미국 등의 디지털증거의 수집과

련한 력의무를 심으로 력의무의 구체 인 내용을 살펴본다

한 력의무는 이를 발생 하는 제도나 명령 등 근거를 필요로

하므로 그에 상응하는 제도나 명령 등의 에서 력의무의 구체

인 요건이나 내용 확보 수단과 방법 그에 한 제재의 필요성이

나 의미를 악할 수 있다 따라서 력의무를 발생 하는 제도의

내용 등을 자세히 고찰함으로써 력의무 반에 한 이해를 높이

고자 한다

지 약 비 에 법 (상)rdquo 법 법 처 2009 4 23 참 )

- 176 -

제1장 협력의무의 제도화

기존의 법 개념과 수단에 한 새로운 기술 도 을 해결하기

한 목 에서 도입된 사이버범죄방지조약은 첨단범죄를 효과 으

로 수사하기 한 법 체계를 마련하면서 인터넷 서비스 제공자 등

의 력을 제로 한 형사 차상의 규정들을 도입하 다 미국 캐

나다 일본 등은 사이버범죄에 처하기 한 모임의 태동단계부터

업 버(observer) 자격으로 참가하 으며 독일을 비롯한 유럽연합의

30개국과 G7 국가들을 포함하여 총 38개국이 서명식에서 조약에

서명하 다359) 이 조약은 사이버범죄에 처하는 사실상 세계 인

기 으로써 역할을 하게 되었고 지 까지 54개국이 서명하고 이

47개국이 비 하 다360)

사이버범죄방지조약은 명시 으로 조약에서 열거한 범죄 이외에

컴퓨터 시스템을 이용한 기타 범죄와 범죄의 자 증거의 수집의

경우에도 가입국으로 하여 형사 차법 규정과 권한을 입법

조치와 그 밖의 조치를 통해서 국내법에 환하도록 의무를 부여하

고 있다361) 이는 컴퓨터 데이터와 그 밖의 데이터의 취득과 수집에

있어서 형사 차법의 통일성을 기하고 형사 차법에서 자 증거

의 일반 허용을 조약의 목 으로써 명백히 한 것이라 할 수 있으

며362) 자 증거를 수집할 경우의 인터넷서비스제공자 등 제3자

력의무 련 규정도 가입국의 국내법으로 환할 의무로 포함되

었다

특히 사이버범죄에 한 수사체계를 선도해 온 국가 의 하나

인 독일과 우리나라와 유사한 형사소송 체계를 갖추고 있는 일본에

359) 란 ldquo사 범죄 지 약 본 사법개 안 연 rdquo 안

책연 19 안 책연 2005 12 382

8ampDF=ampCL=ENG (2016 1 8 )

361) 사 범죄 지 약 14 2 b c 참

362) 159

- 177 -

서는 사이버범죄방지조약에 따른 국내 입법조치를 완료함으로써 사

이버범죄에 해 효과 으로 응할 수 있는 법 기반을 마련하

다 독일은 인터넷 서비스 제공자 등의 력의무가 포함된 lsquo사이버

범죄방지조약의 비 을 한 법률(Entwurf eines Gesetzes zu dem

Uumlbereinkommen des Europarats vom 23 November 2001 uumlber

Computerkriminalitaumlt Drucksache 167218(20071116)rsquo의 제정을 통

하여 사이버범죄방지조약을 비 하고 2009년 3월 9일 유럽이사회의

사무총장에게 공식 인 비 서를 기탁함으로써 유럽이사회의 47개

국 24번째로 사이버범죄방지조약의 비 차를 완료하 다363)

일본은 ldquo사이버범죄조약에 한 비 안rdquo을 제159회 국회에 상정

하여 2004년 4월 21일에 통과시킴으로써 조약을 비 하 다 그 이

인 2004년 2월에는 조약상의 입법조치 의무에 상응하게 국내법을

정비한 법무성 입안의 ldquo범죄의 국제화 조직화 그리고 정보처리

의 고도화에 처하기 한 형법 등의 일부를 개정하는 법률안(犯罪

の国際化及び組織化並びに情報処理の高度化に対処するための刑法等

の一部を改正する法律案)rdquo이 국회에 제출되었으나 통과되지 못했

다364) 이후 조약의 이행입법에 한 오랜 논의를 거치는 과정에서

인터넷서비스제공자 등 제3자의 력의무가 포함된 ldquo정보처리의

고도화 등에 처하기 한 형법 등의 일부를 개정하는 법률안(情報

処理の高度化等に対処するための刑法等の一部を改正する法律案)rdquo이

제출되어 2011년 6월 17일 국회가결이 성립되고 같은 달 24일 공포

됨으로써 입법조치가 완료되었다365)

디지털증거에 한 법리를 일찍부터 발 시켜 온 미국에서는

기통신이 일반화되어 가던 시기에 통신법(Communications Actof

1934) 등에 근거하여 감청에 의한 수사체계를 유지해 왔으나 통신

과학기술의 발달로 인하여 국가가 감청을 수행하는데 어려움을 겪

363) ldquo독 사 범죄 지 약 비 에 법 (상)rdquo 법 법 처

2009 4 21

364) 란 앞 385

365) httpwwwmojgojpkeiji1keiji12_00025html (201618 )

- 178 -

게 되었다 미 의회는 1994년 10월에 통신사업자가 감청 수행을

하여 일정한 장비 설치 의무를 가지게 되는 것을 핵심내용으로 하

는 통신지원법(Communications Assistance for Law Enforcement

Act-CALEA)를 제정하 다 이 법은 디지털 기기의 발 으로 사생

활 침해가 우려되는 상황에서 불법 인 감청으로부터 사생활을 보

호하면서 국가 기 이 합법 인 감청을 수행할 수 있는 능력을 보

유하고자 제정되었다366)

2000년 이후 과학기술의 발 에 따라 고 화된 이메일 채

SNS(social network system) 인터넷 화(VoIP) 등 다양한 IP 서비스

가 발달함에 따라 인터넷에 기반을 둔 새로운 통신 서비스들이

속히 보 되었고 이들 서비스를 통신지원법의 용 범 에 포함시

킬 것인지에 한 문제가 발생하게 되었다 특히 9middot11 테러 이후

에는 인터넷 로토콜(IP) 서비스의 감청에 한 필요성이 더 강하

게 제기되었다

반면 통신지원법은 기통신사업자(telecommunication carrier)에

한 감청 설비구비의무를 규정하면서 기통신사업자의 범 에

서 정보서비스 제공자(information service provider)를 명시 으로

배제하 다 이에 따라 인터넷에 기반을 둔 새로운 통신서비스 제공

자에게 감청설비 의무를 부과할 수 있는지에 해서 시민단체와 통

신사업자 수사기 은 각각 서로 다른 에서 주장을 펼쳤다367)

특히 연방수사국(FBI)은 연방통신 원회(Federal Communications

Commission ndash FCC)에 통신지원법을 역 인터넷 통신(broadband

internet access) 인터넷 화(VoIP) 제공자에게도 용할 수 있는 조

치(order)를 마련해 것을 요청하 다 2005년 9월 연방통신 원

회는 역 인터넷 통신 인터넷 화 제공자도 통신지원법의 용

을 받는 기통신사업자라고 결정하는 제1명령(order)을 내렸다368)

366) HRRep No 103-827 1994 USCCAN 3489 3493(1994)

367) 강신각 미 IP 비스 감청 규 동향 통신동향

21 5 2006 10 ETRI 186

368) FIRST REPORT AND ORDER AND FURTHER NOTICE OF PROPOSED

- 179 -

통신지원법 규정 제102조 (8)항 (B)(ii) (C)(ii) 항목은 통신사업

자에게 통신지원법을 용할 수 있는지와 련하여 연방통신 원회

의 단이 향을 미칠 수 있는 근거조항이다 특히 연방통신 원회

는 통신지원법을 인터넷 로토콜(IP) 서비스로 확 하여 용하는

근거조항으로 (B)(ii)369) 조항을 활용하 으며 역 인터넷 통신370)

는 인터넷 화가371) 기통신사업자(telecommunication carrier)에

속한다고 해석하 다

이후에 연방통신 원회의 결정이 법률의 명문해석에 반하고

의회의 입법 취지도 이에 동의하지 않을 것이라는 비 이 제기되었

다372) 그러나 연방항소법원은 연방통신 원회 결정을 지지하는

결을 하 다373) 통신지원법 제정 후 련 업계들은 소송제기 등

RULEMAKING Adopted August 5 2005 Released September 23 2005

httpswwwfccgovencyclopediacommunications-assistance-law-enforcem

ent-actComp-CMEFS (201618 )

369) section 102 (8) (B) (ii)

a person or entity engaged in providing wire or electronic

communication switching or transmission service to the extent that the

Commission finds that such service is a replacement for a substantial

portion of the local telephone exchange service and that it is in the

public interest to deem such a person or entity to be a

telecommunications carrier for purposes of this title

FCC는 근거 통신사업 가 통신법상 통신사업

가 아닌 경우에도 CALEA 법 목 상 통신사업 간주 다고

고 실질 체 (SRP) 고 다(That

provision ndash the Substantial Replacement Provision (SRP) ndash requires the

Commission to deem certain service providers to be telecommunications

carriers for CALEA purposes13 even when those providers are not

telecommunications carriers under the Communications Act of 1934 -

FIRST REPORT AND ORDER AND FURTHER NOTICE OF PROPOSED

RULEMAKING para 6)

RULEMAKING para 26-36

372) Kamilla Mamedova ldquoTELECOMMUNICATIONS A Note Stretch Before

Exercise The FCCs Overbroad Interpretation of CALEA and the DC

Circuits Deferential Review 22 Berkeley Tech LJ 647 668 (2007)

373) Am Council on Educ v FCC 451 F3d 226 2006 US App LEXIS

14174 371 US App DC 307 25 ALR Fed 2d 717 38 Comm Reg (P amp

- 180 -

여러 가지 방법을 동원하여 감청설비 구비를 지연하고 있다 이에

따라 연방수사국은 자체 으로 감청설비 등을 마련하여 련 범죄

에 응하고 있는 측면도 있다374)

통신지원법은 다음과 같은 3가지 주요 입법 목 간의 균형을 유

지하고자 하 다375) 즉 ① 기통신사업자에게 감청을 하여 필요

한 설비 구축 의무 부과를 하 고 ② 사생활 보호 강화를 해 기

존에 수사 기 의 공문만으로 취득이 가능했던 개인 온라인 로필

이메일 주소 등에 하여 법원의 명령을 요구하게 하 고 ③ 새로

운 기술의 발 과 그 기술의 효율 사용의 방해를 방지하기 해

감청설비 구축을 한 충분한 기간 부여 연방정부의 비용 지원

기통신 업계에 자체 인 법집행 요건 이행방법에 한 결정권 부

여의무 상자를 기통신사업자(telecommunicationcarrier)로 제

한하는376)등의 제도 장치를 마련하 다그리고 시설 구비 의무

등을 이행한 것에 해서는 그 비용을 보 할 수 있게 하 다377)

F) 859 (DC Cir 2006) Time Warner Telecom Inc v FCC 507 F3d 205

2007 US App LEXIS 24204 42 Comm Reg (P amp F) 1186 (3d Cir 2007)

374) httpwwwglobalsecurityorgintellsystemscaleahtm (201618

375) 신도욱 28

376) lsquoinformation service providerrsquo 시 여 재 CALEA 용

여 란 47 USC sect1001(8)(A)―(C)(i) ldquo~does not

include persons or entities insofar as they engaged in providing

information servicerdquo

377) 47 USC sect 1008 - Payment of costs of telecommunications carriers to

comply with capability requirements

- 181 -

제2장 디지털증거의 보전(preservation)의무378)

제1절 의의

Ⅰ 필요성

디지털증거 내지 데이터의 보 은 컴퓨터 련 범죄 특히 인터넷

을 이용한 범죄의 수사에 매우 요한 수단이다 디지털증거는

정보사회에서 수사상 범죄의 재구성에 심 역할을 하며 자기

기 는 기통신을 이용한 범죄 수사의 기단계에서는 범인의 특

정에 결정 인 기능을 하는 경우가 많은 만큼 이를 보 할 수 있는

지 여부가 수사의 성패를 좌우하기도 한다 특히 익명의 공간인 인

터넷상에서 불법행 를 행한 자를 특정하거나 피해자를 구제하기

해서는 통신기록의 보 은 유익한 수사수단임에는 틀림없으나 통

신기록의 보 은 불법행 와 계없는 수많은 사용자들의 라이버

시를 제약할 수단이 될 수도 있다379) 이러한 배경에서 사이버범죄

방지조약은 인권보장과 법집행이라는 공익 사이의 균형을 유지하도

록 유념하면서 가입국으로 하여 권한있는 기 이 장된 컴퓨터

데이터와 통신 데이터를 보 하도록 명령하거나 이와 유사한 방법

으로 획득하도록 조치를 취하게 하 다380)

디지털증거의 보 명령이 필요한 이유로 다음 3가지를 들 수 있

첫째 컴퓨터 데이터의 휘발성 때문에 데이터는 조작되거나 변경

될 수 있다 이는 요한 범죄증거가 부주의한 취 이나 장 그리

고 고의 인 조작과 증거를 없앨 것을 목 으로 한 삭제 더 이상

보유할 필요가 없어 통상 으로 행해지는 데이터 말소 등을 통해

378) 본 장 5편 1장 1 에 내용 법 (통 711 2015 12)

ldquo 지 증거 보 도에 고찰rdquo 내용 ㆍ보

충 것

379) 井『インタ―ネットの憲法学』波書 (2002) 299

380) 사 범죄 지 약 10 16 17 참

- 182 -

쉽게 소멸될 수 있다는 것을 의미한다 컨 서비스 제공자 등

디지털증거(데이터)의 보유자는 개인정보를 개인정보보호 련법에

따라 그 이용목 에 사용한 후 즉시 폐기381)하지 않을 경우에 법

책임문제가 제기되기도 하며 방 한 양의 디지털 데이터를 보유하

기 해서는 기업의 비용 middot시간 부담이 크다는 이유에서 디지

털 데이터를 장기간 보유하지 않는 경향이 있다 한편 서비스 제공

자는 요 부과 자료로 활용하거나 컴퓨터 네트워크의 안 성을 확

보함으로써 이용자 이익을 지키기 하여 부정행 등의 방지조치

에 필요한 한도 내에서 디지털 데이터를 보유하고 있다382) 권한있

는 당국자가 직 데이터를 수색하거나 유사 속하거나 압수하거

나 유사 확보하는 것이 데이터의 무결성을 보 하는 방법의 하나가

될 수 있다 그 지만 신뢰할 만한 서비스 제공자가 데이터를 보유

하고 있을 경우에는 데이터를 보 하도록 명령하는 것이 좀 더 신

속하게 데이터의 무결성을 확보하는 방법이 될 것이다 사업자의 입

장에서는 보 명령이 시설에 한 수색이나 압수보다 정상 인

업활동이나 평 에 지장을 게 받을 수 있다

둘째 부분의 컴퓨터 범죄는 컴퓨터 시스템을 이용한 통신을

통해서 이루어진다 이러한 통신에는 아동포르노 컴퓨터 바이러스

컴퓨터 시스템의 정상 인 기능이나 데이터에 지장을 주는 것 등

불법 인 내용이 내포되어 있을 수 있으며 마약 매나 사기 등 다

른 범죄와 련된 증거가 들어있을 수 있다 이러한 과거 통신의 발

원지이나 목 지를 확인하는 것이 범법자가 구인지 별하는데

381) 본 경우 ｢ 통신사업에 어 개 보보 에 가 드라 ｣

第695号終正 22 総務省第276号) 10 에 통신

개 보보 에 그 목 달 여 요 지 않게 경우 원

시 폐 도 고 다

lthttpwwwsoumugojpmain_content000076223pdf 15 gt (201618

책연 ( 19 ) 안 책연 (2006 3) 408 참

- 183 -

도움이 된다 통신 발원지와 목 지를 확인하는데 있어 이러한 통신

을 추 하기 해서는 과거 통신과 련된 통신 이력 데이터가 필

요하다 한 디지털 데이터가 컴퓨터 네트워크와 연결되어 있을

경우에는 그 변형이나 제거가 언제든지 가능하며 심지어는 합법

강제처분에 의해서 디지털 데이터가 압수수색되는 과정에서도 일어

날 수 있고 의자뿐만 아니라 공범자 지인 그리고 증거인멸의 목

이 없는 인터넷 서비스 제공자에 의해서도 이루어질 수 있다

셋쩨 이러한 통신에 불법 인 내용이나 범죄행 의 증거가 들어

있는 경우나 이메일 같이 서비스 제공자가 통신의 복사본을 보유하

고 있는 경우에는 결정 인 증거가 유실되지 않도록 하기 해서

이러한 통신 데이터에 한 보 조치가 매우 요하다 이미 송부되

거나 수신된 이메일 처럼 이러한 과거 통신의 복사본을 획득함으로

써 범죄의 증거를 확보할 수 있게 된다 수사기 은 이러한 보 조

치를 활용함으로써 직 증거(데이터)에 근할 수 있고 우회 으로

데이터 장매체를 통해서 증거를 수집할 필요가 없으며 그 만큼

확보된 증거의 오류나 하자를 감소시킬 수 있다383)

네트워크384)에 의한 디지털증거(데이터)의 생성과정의 특성으로

383) 단 155

lsquo rsquo라고만 )

httpconventionscoeintTreatyenReportsHtml185htm (201618

384) 24 트워크에 과 계에 도 다

과 같 고 다

트워크는 개 상 컴퓨 시스 사 상 연결 다 러 연결

지상 비( 컨 는 블) ltwirelessgt ( 컨 ltradiogt

는 ) 는 양 모 비에 루어질 다 트워

크는 작 역에 지리 도 고(근거리 통신망) 역에 걸쳐

- 184 -

인하여 다수의 인터넷 서비스 제공자 등 제3자에게 동시 다발 으

로 보 명령을 발령하게 되면 수사의 효율성을 높일 수 있다 컴퓨

터 통신망의 데이터는 통 인 음성 화와 달리 두 지 만을 연결

하는 통신 속이 아니라 수많은 간단계를 거쳐 달된다 그런

에서 컴퓨터 통신망의 데이터 송을 패킷(packet)으로 송되는

가상의 통신 속으로 이해할 수 있다 네트워크의 연결지 에서 서

비스 제공자의 서버는 데이터 패킷이 목 지에 도달할 때까지 한

지 에서 목 지인 다른 지 으로 데이터가 이동되도록 송상태를

유지한다 한 지 에서 다른 지 으로 데이터가 송될 때 개별 인

데이터 패킷은 상망의 부하에 따라서 양 지 사이의 다양한 경

로로 이동한다 양 지 사이에서 데이터 송에 여하는 모든 서

버에는 통신 데이터가 발생한다 따라서 통신 데이터는 다양한 서

비스 제공자와 다양한 장소에서 발생한다 정확한 데이터의 송경

로는 개별 간지를 연결하는 아이디를 통해서만 이해할 수 있

다385) 결국 데이터에 한 보 조치를 인정하게 되면 다수의 서비

스 제공자에 해서 통신 데이터의 보 에 한 수집명령을 내릴

수 있어 다수를 피처분자로 한 압수조치시에 발생하는 수사상의 시

간 지체를 피할 수 있는 장 과 아울러 해킹과 같이 다수의 네트

워크 연결지 을 악용한 범죄에서 시간의 경과에 따라 증거가 인멸

되는 것을 방지할 수도 있다

실 으로 압수middot수색 장을 발부받는데 필요한 증거 등 근거가

바로 얻어질 수 없고 특히 해킹 등 범죄수사에서 외국으로부터의

도 ( 역 트워크) 그러 트워크들 상 연결 다

모 동 토 사용 여 다 상 연결 트워크 루어진

트워크 다 에 연결 는지 계없 컴퓨 시스 간에 컴퓨

통신 게 연결 어 는 다 트워크도 다 컴퓨

시스 착 (endpoints) 는 트워크에 통신 지원

단 트워크에 다 심 것 가 트워크 통

다는 사실 다

385) ldquo사 범죄 지 약 사 차법 규 평가 사 차법

규 개 향rdquo 법 (통 46 ) 법 (2009 4) 166-167

- 185 -

공조요청시 장발부 차에 상당한 시간이 소요되는 등 항상 장

이 신속하게 발부되는 것이 아니라는 386)을 감안하면 보 명령은

이러한 시간 지체에 따른 증거인멸을 방지하는 효과를 거둘 수

있다 아울러 보 명령은 그 자체로 형사소송법상의 강체조치인 압

수와 유사한 효과를 발휘할 수 있다 데이터와 련한 증거의 궁극

인 의미는 데이터에 표 된 ldquo사고의 내용rdquo에서 나오는 것이지

데이터가 장되어 있는 데이터 장매체의 확보에서 나오는 것이

아니기 때문이다387)

Ⅱ 입법례

디지털증거(데이터) 보 명령의 필요성과 효용성이 인정됨에 따

라 사이버범죄방지조약은 제16조와 제17조에서 데이터 보 명령의

이행과 련하여 가입국에 해 인터넷 서비스 제공자 등 제3자에

게 보 명령을 내리도록 입법 조치의무를 규정하 다 그러나 사

이버범죄방지조약이 수사기 의 보 명령에 따른 제3자의 력의무

에 한 명확한 규정을 두고 있지 않기 때문에 력의무를 인정하

지 않는 듯한 견해가 있다388)

생각건 사이버범죄방지조약이 가입국으로 하여 제3자의

력의무를 입법화하도록 명시 으로 규정하지 않았지만 다음과 같은

이유로 제3자에 한 보 명령에 따른 력의무는 인정된다고 보아

야 할 것이다 즉 ① 가입국이 제3자의 력의무를 법 의무로 인

정하지 않는다면 가입국이 데이터에 한 신속한 보 명령 등 입법

조치 등을 이행하여도 그러한 입법 조치가 유명무실하게 되는

② 데이터에 한 보 명령 등의 후속조치로서 제3자로 하여

데이터를 달하게 하거나(제16조 제2항) 일부를 공개하도록(제17조

제1항 b) 입법 으로 조치할 의무를 부과한 규정들도 그 실효성이

386) 長沼範 ldquoハイテク犯罪と事続法の rdquo ジュリスト(第1257號) 閣(2003

12 1) 27-28

387)박희 앞의 논문165면

388) 앞 163

- 186 -

거의 없게 되는 ③ 수사기 에 의한 데이터의 실시간 수집middot기

록조치는 가장 인권침해 정도가 한 강제처분이므로 명시 으로

제3자의 력의무를 입법조치토록 제20조 제21조에서 규정하

으나 보 명령의 경우에는 인권침해 정도가 하지 않으므로 제3자

의 력의무를 명시 으로 규정하지 않고 정당한 국가기 의 권한

행사에 한 일반 인 력의무의 일환으로 인정하여도 무리가 없

는 등을 종합하면 서비스 제공자 등 제3자의 력의무는 인정된

다고 해석하는 것이 조약의 취지에 부합한다 다만 력의무가 인

정된다고 하여 력의무 반에 해 반드시 제재조치 등 불이익이

부과되는 것은 아니다 국가에 따라서는 력의무의 확실한 이행을

확보하기 해서 강제력이나 제재를 규정하기도 하지만 제재조치

없이 소극 으로 제3자에게 면책의 효과만을 부여하는 경우도 있기

때문이다

디지털증거의 보 명령제도가 없었던 일본의 수사 실무에서는 압

수 장을 취득하기 단계에서 통신이력의 임의보 을 요구하는

사례가 실재하여 왔다 그러나 통신 당사자의 통신의 비 과 라

이버시의 권리에 련되는 통신이력의 자 기록에 한 보 을

요구하기 해서는 법률상의 근거를 명확히 할 필요성이 지 되었

다 서비스 제공자 등 데이터 보유자 측에서도 고객의 통신의 비

이나 라이버시의 권리의 침해를 이유로 발생할 수 있는 법률 인

문제의 해결을 하여 수사 실상 례 으로 이루어지고 있는 통

신이력의 보 요청을 법률로 명확하게 규정해 것을 요구하

다389)

일본은 이러한 종 의 행이 있었기에 사이버범죄방지조약을 비

하고 조약이 요구하는 국내 입법조치를 이행함에 있어 보 요청

제도를 어렵지 않게 도입한 것으로 보인다 보 요청제도를 통하여

수사 실상 이루어지고 있는 ldquo로그보 요청rdquo이라는 차에 한

명식 인 법 근거를 마련하여 인터넷의 안정성 유지라는 이익을

389) 란 앞 408

- 187 -

보호하기 한 비단계가 완료되었다는 데에 보 요청제도를 신설

한 의의가 있다390) 보 요청은 ldquo수사 계사항 조회rdquo와 같은 맥락

에 있으므로 그 자체가 강제수사에 해당하지 않는다 수사기 이 증

거로 보 요청된 데이터를 획득하기 해서는 후속조치로 강제처분

이 있어야 한다는 은 명백하고 어디까지나 강제처분인 압수를

한 사 단계로써 보 요청을 해야 하는 것으로 받아들여야 한다391)

독일은 신속한 보 령에 하여 별도의 규정을 두고 있지는 않으

나 유럽이사회의 이행 평가 보고서는 검찰과 경찰의 수사권과 련

하여 정보제공을 비롯한 모든 명령을 내릴 권한이 있음을 선언하고

있는 형사소송법상의 일반규정과 통신 데이터에 한 조사권한규

정392)을 보 명령과 유사한 조치로 해석하고 있다393) 독일 형사소

송법에 따르면 컴퓨터데이터의 압수는 데이터가 장되어 있는 데

이터 장매체의 압수를 통해서 이루어지고 있다394) 따라서 장된

390) 란 앞 408

391) 日法務省法審事法部 ( 법 심 사법 라 ) 5

(2003)

httpstakagi-hiromitsujpmiscmoj-shingi-keiji-hitech030414-1-1html

(201618 )

392) 증거에 는 독 사 송법 94 161 1 163

통신 에 는 100g

393) 럽 사 사 범죄 약 원 평가 보고 (Assessment

report-Implementation of the preservation provisions of the Budapest

Convention on Cybercrime Cybercrime Convention Committee(2012 12)

pp 28-31httpwwwcoeinttdghlcooperationeconomiccrimeSourceCybercrimeTCY

TCY202013TCY_2012_10_Assess_report_v30_publicpdf (2016 1 8 )

(2009 5) 49

( 보-Daten)는 체 아니 에 상 그 체 는 압

(Beschlagnahme)나 보(Sicherstellung) 상 없다는 과

지 보 체도 압 상 라는 (Litz Meyer-Goszligner StPO 52

Aufl 2009 sect 94 Rn 4) 립 나 독 헌법재 는 지 보

(digitalgespicherte Informationen)도 압 상에 포 다고 보았다

(BVerfGE 113 29 = NJW 2005 1917 ltBVerf GEM 2005 4 12 2 BvR

102702gt) 승 ldquo 사 차상 지 증거 압 색 증거능 에 연

rdquo 사 울 (2012) 151-152 참

- 188 -

컴퓨터 데이터의 보 조치는 형사소송법 제94조 이하의 압수규정

제161조(수사 비 수사로 획득한 정보의 사용) 제1항 제163조

(경찰의 임무)를 통하여 수행된다 통신데이터 기통신 서비스

제공자가 수집하지 아니한 데이터는 기통신의 감청과 기타 비

수사처분의 개정 유럽공동체 지침 200624EG의 환을 한 법

률lsquo395)(이하 기통신감청법 이라 함)에 의해 개정된 형사소송법

제100g조 제3항396)에 따라 형사소송법 제94조 이하의 압수에 한

일반 규정을 통해서 확보되므로 보 처분도 마찬가지로 이러한 규

정을 통해서 내려진다

종 에는 통신 데이터가 서비스 제공자의 리 하에 있는 경우에

기통신법 제113a조 제1항에 의하여 일정기간 동안 통신 데이터 보

의무를 부담하므로 보 조치를 할 필요가 없었으나 동 조항에

한 헌결정으로 이 경우에도 형사소송법의 일반 인 압수규정에 따

라 보 조치를 취하게 되었다 사이버범죄방지조약에서 데이터의 보

을 lsquo명령하거나 는 유사한 방법으로 획득(order or similarly

obtain)한다고 표 한 것은 단지 사법 는 행정 명령middot지시(

컨 경찰이나 검찰에 의한 것)라는 수단에 의해서만 데이터를 보

한다기 보다는 보 조치를 완성하는 다른 법 방법을 허용하기

한 것이다 국가에 따라서는 보 명령이 차법에 규정되어 있지

않을 수도 있으며 데이터가 압수 수색 는 제출명령을 통해 보

되고 획득될 수 있다 lsquo 는 다른 방법으로 획득(otherwise

obtain)rsquo이란 문구는 국가에 따라 압수 등 다양한 법 수단을 사

395)Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsuumlberwachung und anderer

verdeckter Ermittlungsmaszlignahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinies

200624EG(다 는 Telekommunikationsuumlberwachungsgesetzlt

통신감청법gt 는 약어 는 TKUuml 도 ) 2008 1월 1 효 었

396) 100g (통신 집) (3) 통신 타가 통신 비스 공 에게

집 지 않는 경우에는 통신과 료 후 집 규 에

다(Erfolgt die Erhebung von Verkehrsdaten nicht beim

Telekommunikationsdiensteanbieter bestimmt sie sich nach Abschluss

des Kommunikationsvorgangs nach den allgemeinen Vorschriften

- 189 -

용함으로써 이 조항을 실천할 수 있게끔 유연성을 발휘토록 하기

해서 규정된 것이다397) 유럽이사회는 독일의 압수규정을 통한 증

거보 방식도 이러한 사이버범죄방지조약의 취지에 부합한다고 본

것이다

미국에서도 범죄 의자가 아닌 인터넷 서비스 제공자 등 제3자

가 디지털증거를 보 하고 있는 경우가 많기 때문에 사업자 등 제3

자는 단순히 lsquo범죄회피 의무rsquo를 넘어 극 으로 범죄 증거 수집

에 력해야 할 의무를 부담하는 등 의무의 외연이 확 되고 있

다398) 일반 으로 서비스 제공자의 계정기록들을 보 해야 할 기간

이 정하여져 있지 않지만 이러한 맥락에서 디지털증거를 보 하는

제도를 규정하고 있다 서비스 제공자의 보 정책에 따라 기록의

보 여부가 달려 있으므로 필요한 경우에는 삭제하지 말고 보 하

도록 요구하는 제도를 둔 것이다399)

Ⅲ 보 의 개념

서비스 제공자 등 제3자가 부담하는 의무는 데이터를 보 하는

것이다 여기에서 보 의 의미는 사 의미 보다는 제도 내용을

감안하여 이를 해석함이 상당하다 특히 법 문화와 법 제도가 상이

한 국가간의 합의 결과인 국제조약에서는 정의규정에서 그 의미를

규정하거나 제도의 내용을 규율하면서 간 으로 제시되는 개념

요소를 통하여 그 의미를 도출할 수 있을 것이다

사이버범죄방지조약이 사이버범죄를 규율하는 각국의 입법조치에

가장 리 활용되고 있으므로 동 조약상의 보 개념을 악하는

것이 보 개념을 이해하는데 있어 요한 기 이 될 수 있을 것이

397) 단 160

398) 범죄 에 는 Melissa E Hathaway and John E Savage

『Stewardship of Cyberspace Duties for Internet Service Providers』

University of Toronto (20123) pp 18-20

399) 근 ldquo 지 증거 압 색과 법 rdquo 사법 신동향(통 18 ) 검찰청

(2009) 58

- 190 -

다 동 조약에서 보 이란 이미 존재하여 장되어 있는 데이터를

장시 에서 상태를 변경하거나 악화시킬 수 있는 모든 향으로

부터 보호하는 것이며 수정 손상 삭제되지 못하게 보호하는 것을

말한다 따라서 데이터의 보 이란 장된 데이터의 내용뿐만 아니

라 재의 상태를 변경할 수 있는 모든 가능성으로부터 보호하는

것을 말한다400) 데이터를 보 한다고 하여 반드시 데이터에 근이

불가능하게 하는 등 동결(frozen)하거나 데이터 자체 는 복제 데

이터를 합법 인 사용자가 사용할 수 없게 하는 것은 아니다 보

명령의 피처분자 내지 수범자는 명령에 기술된 바에 따라 데이터에

속할 수 있다401) 보 조치는 특정한 범죄수사나 형사 차에서 법

률상 다른 권한을 근거로 하여 그 데이터를 이후에 달하기까지

보 하는 것만을 의미한다402)

조약에서는 데이터 보 (preservation)과 데이터 보 (retention)이

라는 용어를 구별한다403) 즉 이 2개의 용어는 공통 언어에서 유사

한 의미를 공유하면서 컴퓨터의 사용과 련된 특유의 의미를 갖는

다고 본다 데이터 보 (preservation)이라는 것은 재의 품질이나

조건을 변경하거나 악화시키는 그 무엇으로부터 이미 장된 형태

로 존재하는 데이터를 보호하는 것을 의미한다 데이터 보존

(retention)이라는 것은 재 생성되고 있는 데이터를 미래에 자신이

소유(보유)하기 해 유지하는 것을 의미한다 데이터 보 은 재

데이터의 축 과 미래에 이를 소유 는 보유하는 것을 암시한다

데이터 보 은 데이터를 장하는 과정이다 반면에 데이터 보 은

400) ldquo사 범죄 처 EU사 범죄 약 가 요 과 가 에

약 안rdquo 연 용역보고 검찰청(2011) 103

401) 단 159

402) ldquo독 사 범죄 지 약 비 에 법 (下)rdquo 49 참

403) 용어사용에 어 체 용 통신 보 지운 것 보

(data retention) 특 용 보 요청 는 것 보

(Data preservation) 는 견 가 다 宿信 ldquoサイバースペースに

おける拠収集とデジタル拠の確保-2011 正法を考えるrdquo 法 (第83

7号) 日論 (2011 6) 90 참

- 191 -

장된 데이터를 안 하고 확실하게 보유하는 활동이다404)

조약의 안을 작성할 때 서비스 제공자에게 통신 데이터를 통상

으로 수집하고 일정 기간 동안 보 (retain)할 의무를 부담시킬지

여부가 논의되었지만 합의가 이루어지지 않음에 따라 보 이라는

무거운 의무가 포함되지 않게 되었다405) 국제 으로 본다면 통신기

록의 확보를 한 사 조치로서 유럽 륙에서는 체 이용자의 통신

기록의 보 을 의무지운 ｢데이터 보 ｣ (data retention)이 채택되고

국에서는 특정 이용자의 기록 보 을 요청하는 ｢데이터 보 ｣

(data preservation)이 사용되고 있다고 한다 이 에서 데이터 보

에 해서는 최근 유럽 각지에서 잇달아 헌 단이 내려지고(2009

년 10월 루마니아406) 2010년 3월 독일407)) 2010년 6월에는 EU 데이

터보호기구 실무반 보고서가 가맹국의 데이터 보 의무를 규정한

유럽(공동체) 지침408)의 재검토를 권고하 다409) 일본에서도 보 이

란 새로이 개별 데이터의 기록을 요구하는 것은 아니고 일반 으로

일정 범 의 통신이력을 수집middot보 할 것을 요청하는 것도 아니며

법원의 장이 발부되기까지 특정 데이터의 삭제를 보류하도록 요

청하는 처분이라고 해석하는 견해410)가 주장되며 이는 보 조치의

임시처분 middot긴 처분 성격을 잘 설명해 주고 있다

앞서 본 바와 같이 사이버범죄방지조약상 장된 컴퓨터 데이터

나 통신 데이터에 해 보 조치를 취한다고 할 때 데이터 보 이

404) 단 151

405) 단 135

httpnewssoftpediacomnewsRomanian-Data-Retention-Law-Ruled-Unco

nstitutional-123908shtml gt (201618 )

407) ldquoRomanian Data Retention Law Ruled Unconstitutionalrdquo

lthttpwwwtheinquirernetinquirernews1594417germany-supreme-court-

rules-retention-law-unconstitutional gt (2016 1 8 )

408) DIRECTIVE 200624EC

httpeur-lexeuropaeulegal-contentENTXTuri=celex32006L0024 (2016

409) 宿信 앞 90

410) 長沼範 앞 28

- 192 -

라는 것은 데이터 보 (retention)이 아닌 데이터 보 (preservation)

을 가리키는 것이다 보 조치의 효과로서 서비스 제공자 는 다른

주체가 활동 과정에서 수집한 데이터의 부 는 일부라도 수집하

거나 보 할 권한을 갖게 되는 것이 아니다 보 조치는 데이터가

이미 존재하여 수집되고 장된 것을 제로 컴퓨터 시스템에 의해

장되어 있는 데이터에 용된다 보 조치 권한은 특정한 범죄수

사와 형사 차에서 후속조치로서 다른 법 권한을 부여받음에 따

라 자료를 획득하거나 공개하는 것에 비하여 존하는 보유자료

를 보 하도록 요구하는 권한만을 의미한다411)

조약상 보 조치는 가입국의 서비스 제공자에게 과도한 업무 middot

기술 부담이 될 우려가 있는 조치까지 입법화하도록 정하고 있

지 않다 즉 가입국에게 확실하게 데이터 보 을 담보할 의무가 있

다고 하더라도 서비스 제공자가 정기 으로 자신의 합법 인 사업

행의 일부로서 통신 는 가입자 데이터와 같은 특정 유형의 데

이터를 통상 으로 수집하고 유지하지 않는 경우에는 가입국으로

하여 보 조치 서비스를 제공하는 조치를 하도록 요구하지 않고

서비스 제공자가 데이터를 이미 수집하거나 유지하고 있는 경우에

는 가입국으로 하여 서비스 제공자의 사용을 제한할 것을 요구하

지도 않는다 요청 는 명령의 내용에 따라 합리 으로 보 될 수

없는 단기간 동안에만 시스템에 존재할 수 있는 임시 데이터를 보

하는 것과 같은 작업을 수행하기 해서 새로운 기술의 기능을

개발하도록 요구하지도 않는다412)

Ⅳ 보 방법

사이버범죄방지조약은 데이터가 어떤 방법으로 보 되어야 하는

지에 하여는 구체 으로 규정하지 않았다 하게 보 할 수 있

는 구체 인 방법과 보 데이터를 동결해야 할지 여부를 결정하는

411) 단 152

412) 단 153

- 193 -

것은 조약당사국의 몫이다413) 따라서 제3자의 근을 배제하는 원

본 데이터의 확보 내지는 동일한 내용을 가진 복제본을 확보하는

방법을 사용할 수도 있다 개인에 해서 데이터의 보 을 명령하고

이와 함께 극 인 력의무를 부담시키거나 이와 유사한 방법을

사용할 수도 있다 한 컴퓨터 데이터와 련한 새로운 특별규정

을 마련함이 없이 유형 인 데이터 장매체의 압수나 제출명령을

통하여 보 의 효과를 얻을 수 있을 것이다414)

조약은 가입국에게 데이터를 보 명령 이외에 lsquo다른 방법으로

획득rsquo할 수 있도록 융통성을 부여하고 있다415) 개인에게 데이터의

보 을 명령하고 이와 함께 극 인 력의무를 부담시키거나 이

와 유사한 방법을 사용할 수도 있다 검사나 경찰 의 사법 행정

명령 등 유사한 방법을 통하여 보 명령을 신할 수도 있다416)

Ⅴ 보 이후의 조치

사이버범죄방지조약에 따르면 수사기 이 보 된 데이터를 공개

하거나 제공하도록 하기 해서는 보 명령 이외의 제출명령 는

압수middot수색 등 별도의 차를 거쳐야 한다 컴퓨터 데이터의 신속한

보 조치는 그 긴 성으로 인하여 실 으로 사법 통제가 쉽지

않을 수밖에 없다는 을 고려하여 기본권 제한의 한계가 설정된

것이다 따라서 사이버범죄방지조약 제16조의 보 명령은 남용되지

않는 것을 제로 하면 원칙 으로 정보 자기결정권에 한 침해

우려가 높지 않은 것으로 볼 수 있다417)

사이버범죄방지조약에는 보 명령의 후속조치 없이도 보 된 데

이터를 획득할 수 있는 외를 인정하 다 하나의 통신에도 다수의

서비스 제공자가 개입된 인터넷 통신과 같은 경우에는 수사기 은

413) 단 159

규 개 향rdquo 164 참

415) 단 160

416) 단 160

417) 욱 앞 83

- 194 -

가 요한 통신 데이터를 보유하고 있는지 어떤 경로로 통신이

개되고 있는지를 알지 못하기 때문에 간에 개입된 서비스 제공

자를 악하지 못하면 범죄수사나 형사 차의 목 을 이룰 수 없는

경우가 많다418) 간 개입 서비스 제공자를 알지 못하면 그 간자

에 해서는 데이터 보 명령 조차 발령할 수가 없기 때문이다 특

히 인터넷 통신에서 통신 데이터는 패킷이 경로로 삼은 다수의 서

버에서 모두 발생할 수밖에 없으며 신속한 보 명령의 상이 되는

인터넷 서비스 제공자를 모두 특정하여 이들에게 데이터의 보 을

명령하기 해서는 범죄자에 의해서 이용된 것으로 확인된 인터넷

서비스의 제공자로부터 최소한 패킷의 통신 경로에 한 통신 데이

터를 신속하게 확보할 수 있어야만 한다 통신 데이터를 통해 통신

에 여한 인터넷 서비스 제공자를 순차 으로 확인하여 최종 서비

스 제공자를 발견하고 이를 통해 가입자 정보 치정보를 특정

해야 하기 때문이다

그러나 단순히 계(routing)만 담당한 서버의 통신 데이터는 일

반 으로 그리 오래 보유되지 않는다 조약 제17조 제1항 a는 통신

의 송에 다수의 서비스 제공자가 여한 경우에도 모든 서비스

제공자에게 신속한 보 명령을 내릴 수 있어야 한다고 규정하고 있

다 법 집행기 이 이러한 조치를 취할 수 있도록 단순한 데이터 보

을 넘어서 해당 통신의 송경로를 확인하기에 충분한 통신 데이

터를 확보하는데 필요한 입법 조치를 취하도록 가입국에 의무를

부과하고 있다(제17조 제1항 b419))420) 따라서 동 조문은 컴퓨터 네

트워크에서 데이터를 송하는 기술 인 여건 즉 일반 으로 다수

의 간지가 개입하는 경우를 고려하고 있다421) 이 때 서비스 제공

418) 단 169

419) 1 각 가 16 에 여 보 통신 여b) 가

비스 공 통신 송 경 도 충 량 통신

가 가 나 지 에게 시 공개 도

요 법 그 취 야 다

420) 욱 앞 90

- 195 -

자는 당국으로 하여 다른 서비스 제공자가 구인지와 통신 경로

를 확인할 수 있도록 할당국이나 권한을 임받은 자에게 충분한

자료를 공개해야 한다 할당국은 공개해야 할 통신 데이터의 종류

를 명확히 지정해야 한다 당국은 이러한 정보를 제공받음으로써 다

른 서비스 제공자에게 보 명령을 취해야 할지를 결정할 수 있게

된다 이러한 조치로 당국은 통신의 발신자와 종착지를 추 할 수

있고 범인이 구인지 확인할 수 있게 된다422) 와같은 외에 해

당하지 아니하여 공개되지 아니한 나머지 데이터는 압수 등 후속조

치가 없는 한 수사기 에게 제공할 수 없으며 보 명령 당시의 상

태로 보 하여야 한다

제2절 보전명령의 주체와 수범자

Ⅰ 수범자

1 입법례

사이버범죄방지조약은 데이터 보 명령의 수범자 내지 피처분자

가 보 조치를 신속하게 이행할 경우에 개별 사건에서 진상 악에

많은 도움이 될 것이라는 고려에서 가입국들의 권한있는 기 으로

하여 수범자에게 명령할 수 있는 차를 마련하도록 권장하고 있

다423)

컴퓨터 데이터 등의 보 의무를 부담하는 자를 어느 범 로 할

것인지는 해당국가의 법령에 따라 정해진다고 보아야 할 것이다424)

의자 이외에 제3자를 보 의무자에 포함시킬 경우에는 앞서 본

규 개 향rdquo 168

422) 단 169

423) 단 160 참

424) 보 담 범 여 는 범 에 포 시킬

는지 여 는 ( ) 통신 비 보 결 라 시

등 여 장주 용여 죄 지 원 가

나 3 없 므 별도 지

않는다

- 196 -

바와 같이 컴퓨터 데이터 등 디지털 자료의 생성 송 경유 수령

보 활용 삭제 등 생성에서 소멸까지 과정에서 다수의 개인

단체middot기 법인 등 다양한 형태의 주체가 여하고 주체들도 여

형태 정도 방식 법 성질 상호간의 계 등이 천차만별이어서

보 의무자의 범 를 명확하게 규정하기 쉽지 않다 조약에서는 보

의무를 지는 자에 개인은 물론 법인을 포함하는 것을 제로 하

고 있는 것으로 보인다425) 수범자의 범 를 규정하는 방법도 보

상에 착안하여 이를 기 으로 의무부담자의 범 를 결정하거나

보 상의 생성부터 소멸까지 과정의 일부 는 부에 여하는

주체의 업무의 공공 련성이나 개방성을 고려하여 의무부담자의

범 를 결정하거나 이러한 2가지 기 을 혼용하는 등 다양한 방법

을 생각할 수 있다

가 사이버범죄방지조약

사이버범죄방지조약상 보 명령의 수범자는 ldquo데이터를 보유하고

있거나 리하고 있는 자rdquo이다 데이터는 기본 으로 의자뿐만

아니라 특히 송단계에서 데이터에 근할 수 있는 제3자에 의해

보 될 수 있다 특히 공 통신시설의 이용에 있어서 이용자의 데

이터는 기통신회사에 장되고 거기서 보 될 수 있다 제3자에게

명령이 내려진 경우에 제3자는 제16조 제3항에 의해서 데이터의 신

뢰성을 확보할 책임이 있다 이것은 보 처분이 제도 본연의 효과를

발휘하게 하는데 요할 뿐만 아니라 련자의 데이터를 보호하는

데도 기여한다426)

사이버범죄방지조약에는 보 조치 조항(제16조 제17조)과

규 개 향rdquo 164-165

- 197 -

차규정의 용범 (제14조)조항에서 수범자가 서비스 제공자에 한정

된 것인지 보 필요가 있는 데이터를 보유하거나 리하고 있는

개인을 비롯한 모든 단체나 기 을 포함한 것인지 그 수범자의 범

를 명확하게 규정하고 있지 않다 따라서 보 조치를 입법화하는

가입국이 서비스 제공을 목 으로 하지 않는 개인과 단체에 해서

도 그 의무를 부담 해야 하는지 의문이 제기될 수 있으나 기본

으로 범죄와 련없는 제3자에게 수사와 련한 일반 인 의무를

부담시키기 해서는 기본권 제한의 원칙상 최소한 수범자에게 공

공성이 인정될 필요가 있으므로 수범자의 범 는 원칙 으로 서비

스 제공자로 한정된다고 보아야 타당하다

더욱이 통신 데이터의 경우에는 일반 으로 이용자가 아닌 서비

스 제공자로부터 발생하고 뒤에서 보는 바와 같이 통신 테이터를

정의하면서 ldquo통신에 사용된 서비스의 종류rdquo라는 용어 등 서비스

제공을 제로 하지 않으면 그 생성 보 을 생각하기 어려운 용어

를 사용하고 있기 때문에 어도 통신 데이터 보 조치의 수범자는

서비스 제공자로 이 상당하다 컴퓨터 데이터의 경우에도 뒤에서

보는 보 조치에 한 비 수의무(제16조 제3항)를 서비스 제공과

계없는 일반인이나 단체에게 지우는 것은 지극히 수사편의 사

고방식이며 장주의를 우회 으로 회피하여 개인의 자유를 침해하

는 결과를 래할 우려가 있으므로 보 조치 수범자의 범 를 원칙

으로 서비스 제공자로 한정하는 것이 타당하다 업무로 행해지는

것이 아님에도 장없이 수사기 의 명령 등 수사처분만으로 국

민과 단체에게 보 의무를 부과하는 것은 장주의를 우회하여 이

러한 수사조치를 활용하는 결과를 가져오기 때문이다

보 처분된 데이터의 보 기간을 보아도 일반인으로 하여 보통

60일 내외의 보유의무를 부담 하는 것은 과도한 부담으로 작용한

다 서비스를 제공하지 아니하는 개인 등의 경우에는 보 을 한

설비가 별도로 필요할 뿐만 아니라 비용을 보 해 다고 하여도

일반인으로서는 그 비용을 산정하기도 어렵고 실제 일일이 청구하

- 198 -

기도 어려운 실을 고려하면 일반인에게 일정기간 보 된 데이터

를 보유하게 하는 것을 지나치다는 비 을 면하기 어렵다 한 사

이버범죄방지조약 성립 이 부터 보 처분을 입법한 미국과 조약에

따른 입법의무를 이행한 일본 독일에서도 서비스 제공자만을 수범

자로 규정하거나 압수 차를 활용하도록 정하고 있는 을 고려

해 보아도 수범자는 서비스 제공자로 한정된다고 해석함이 타당하

서비스 제공자가 보 조치의 수범자라면 무상으로 서비스를 제공

하는 경우에도 의무자인지에 해서도 검토가 필요하다 사이버범죄

방지조약은 이 에 해서도 아무런 규정을 두고 있지 않다 사이버

범죄방지조약상 형사 차의 모든 규정이 특정한 범죄수사 는 형

사 차를 해서 데이터의 획득 는 수집하는 것을 목 으로 하고

있으며 조약 안 작성시 서비스 제공자로 하여 통신 데이터를

통상 으로 수집하게 하고 일정 기간동안 보 (retain)시키는 엄격한

의무를 부담시킬지지 여부까지 논의된427) 경 를 감안하면 일반

으로 통신 데이터를 보 하는 의무보다 감경된 형태의 보 의무는

서비스의 유middot무상 여부와 계없이 의무를 부담하 하는 것이라

고 해석할 수 있다 다만 조약은 인권보장에 큰 가치를 두고 있으

면서도 법의 집행이라는 공 이익과 조화시키는 것을 추구428)하고

있으므로 가입국의 상황에 따라 이러한 조화가 이루어지는 형태가

다양하므로 가입국별로 서비스 유middot무상 여부에 따라 의무를 부담

시킬 것인지를 하는 것이 상당하다고 본다 뒤에서 보는 바와 같이

나라에 따라서 고유의 상황을 감안하여 유middot무상인지의 기 자기

를 한 서비스인지 타인을 한 서비스인지의 기 서비스의 종류

에 따른 기 등 일정한 기 을 설정하여 보 의무를 부담하는 서

비스 제공자의 범 를 달리 정하고 있는 것도 이러한 논리를 뒷받

427) 단 135

428) 사 범죄 지 약 10 단 6에도사 범죄 지 약 새

운 보사 에 과 께 새 운 과 달에 라 생

는 과 결 는 것 목 고 다고 고 다

- 199 -

침한다

나 일본

일본은 보 조치의 수범자를 ldquo통신을 한 설비를 타인의 통신

용으로 제공하는 사업을 하는 자 는 자기 업무를 해 불특

정 는 다수인의 통신을 매개할 수 있는 기통신을 할 수 있는

시설을 설치하고 있는 자(電気通信を行うための設備を他人の通信の

用に供する事業を営む者又は自己の業務のために不特定若しくは多数

の者の通信を媒介することのできる電気通信を行うための設備を設置

している者)rdquo라고 규정하여 타인을 해서건 자신의 업무를 해

서건 기통신 서비스를 제공하는 소 서비스 제공자가 수범자임

을 명시하 다 일본은 각 서비스 제공자의 부담을 가 시키지 않기

하여 당 법률 안보다 보 상의 범 를 축소하 고429) 보

기간도 사이버범죄방지조약상의 그것과 일본의 법률 안보다 축소

시켜 법률을 통과시켰다 이는 새로운 제도를 도입함에 있어 서비

스 제공자를 비롯한 련자들의 부담을 경감하려는 의도가 있음은

물론 인권침해의 정도를 경감시킨다는 효과도 있었다 수범자의 구

체 인 범 에 한 단에 있어서 리성은 단의 상이 되지

않으며 반복 으로 계속할 의도를 가지고 법령상 업무를 행하는

개인이나 단체가 수범자로 되므로 학의 시스템 리자 등도 본

조항의 용 상이 된다430)

다 독일

사이버범죄방지조약상의 ldquo동결431)( 컨 근을 불가능하게 하

는 것)rdquo이란 의미에서 증거상 요한 컴퓨터 데이터의 확보를 한

429) 宿信 앞 90

430) 법 심 사법 1 (2003)

431) 독 어 ldquofrostenrdquo 는 어 ldquofreezerdquo에 당 는 용어 독 연 헌법재

결 에 보 차 어 ldquofreezerdquo 용어 사용 사

((Quick‐Freezing‐Verfahren)가 다 BVerG 1 BvR 25608 vom 232010

Absatz-Nr 208

- 200 -

별도의 보 조치 규정은 없다 형사소송법 제95조에 따르면 보 조

치에서 나아가 더 확실한 조치로써 컴퓨터 데이터의 제출을 받을

수도 있다432) 형사소추기 은 이 규정들을 근거로 컴퓨터 데이터에

직 근할 수 있고 이러한 방법으로 컴퓨터 데이터를 형사 차를

해서 확보할 수 있다433)

독일 기통신감청법434)에 의해서 추가된 기통신법 제113a조435)

제1항은 ldquo공 이 근 가능한 기통신서비스를 이용자를 해서

제공하는 자는 서비스의 이용에 있어서 그가 생성하거나 처리한 통

신데이터를 보 하여야 한다rdquo라고 규정함으로써 통신 데이터가

서비스 제공자의 리 하에 있는 경우에 한하여 종 에는 보 의무

가 있었다 동 조항이 헌으로 정받아 서비스 제공자의 리 하에

있는 통신 데이터도 그 리하에 있지 아니한 통신 데이터와 마찬가

432) 독 사 송법 94 (증거 상 보 )

(1) 증거 법 심리에 요 는 상 거나 는 다 법

보 야 다

(2) 그러 상 개 지 고 고 도 지 않는 에는

압 요 다

(3) 1 과 2 증거 사용 운 허증에도 용 다

95 ( 출 도 ) (1) 상 지 고 는 는 요 가

출 고 도 가 다

(2) 거 는 경우에는 70 에 규 질 강 단

과 다 단 증언거 는 에게는 용 지 않는다

433) ldquo독 사 범죄 지 약 비 에 법 ( )rdquo 49

434) 통신감청 다 비 사처 새 운 규 럽연 지

200624EG 법 (Gesetz zur Neuregelung der

Telekommunikationsuumlberwachung und anderer verdeckter

Ermittlungsmaszlignahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinies 200624EG

Telekommunikationsuumlberwachungsgesetz BGBl I 2007)

435) 통신법 113a ( 보 ) (1) 공 근 가능 통신 비

스 용 공 는 는 비스 용에 어 그가 생 거나

처리 통신 2 내지 5 에 라 6개월간 독 는 럽공

동체 원 안에 보 가 다 신 직 통신 생 거나

처리 지 않고 용 공 근 가능 통신망 공 는

는 1 에 가 실 보 도 야 고 보 는

연 통신망청 요 에 라 알 야 다

- 201 -

지로 형사소송법 제94조 이하의 규정에 따라 압수조치가 이를 체

하고 있으므로 서비스 제공자 이외의 일반인이나 단체도 상자로

되지만 이는 압수의 상자가 된다는 의미이지 보 처분의 수범자

로서의 의미는 없는 셈이다

라 미국

미국은 자통신비 보호법(ECPA)에서 서비스 제공자가 수사기

의 지시를 받아 장된 기록과 통신내용을 보 하도록 규정하고

있다 수사기 은 서비스 제공자 즉 자통신 서비스 는 원격 컴

퓨터 서비스의 제공자(A provider of wire or electronic

communication services or a remote computing service)에게 자통

신 내용 고객 정보 등을 보 할 것을 요청할 수 있다436) 인터넷 서

비스 제공자라도 만일 제공하는 서비스가 두 가지에 해당하지

않는다면 자통신비 보호법의 용을 받지 않게 되고 일반 인

압수수색 차를 규율하는 수정헌법 제4조에 의하여 규제를 받게

된다437) 따라서 기통신사업자가 통신 데이터의 보 처분의 수범

자이다 연방통신 원회는 2005년 8월에 제1명령(First Report and

Order)438)를 발표하여 인터넷을 통해 화통화를 구 하는 인터넷

436) 18 USCS sect2703(f) Requirement to preserve evidence (1) In

general A provider of wire or electronic communication services or a

remote computing service upon the request of a governmental entity

shall take all necessary steps to preserve records and other evidence

in its possession pending the issuance of a court order or other

process

437) Orin S Kerr THE FUTURE OF INTERNET SURVEILLANCE LAWA

SYMPOSIUM TO DISCUSS INTERNET SURVEILLANCE PRIVACY amp THE

USA PATRIOT ACT SURVEILLANCE LAW RESHAPING THE

FRAMEWORK A Users Guide to the Stored Communications Act and a

Legislators Guide to Amending It 72 Geo Wash L Rev (2004) p

438) httpsappsfccgovedocs_publicattachmatchFCC-05-153A1pdf

(201618 )

출처 연 통신 원 페 지( FCC 05-153)

- 202 -

음성(Voice over Internet Protocol VoIP) 서비스 로드밴드 인터

넷 속 서비스의 제공자가 기통신 사업자로 해석된다고 결정하

다439) 그러나 이에 해서는 명문해석에 반하고 의회의 입법 취지

도 이에 동의하지 않을 것이라는 비 이 있다440) 미국도 서비스 제

공자의 보 정책에 따라 데이터의 보 여부가 달려 있으므로 서

비스 제공자로 하여 수사상 필요한 경우에 삭제하지 않고 보 하

도록 요구하는 제도를 둔 것이다441) 다만 법 으로 보 의무를 부

담시킬 수 있다는 것과 실 으로 필요한 데이터가 보 될 수 있

는지는 별개의 문제이므로 수사기 과 서비스 제공자 간의 효과

으로 의사소통으로 법률에 기한 수사기 의 보 요구 조치로 필요

한 데이터를 확보해야 한다 개개 서비스 제공자의 업무처리방식

권한 한계 등을 악하여 서비스 제공자에게 기에 한 방법으

로 데이터 보 을 요구하여 필요한 데이터를 획득할 수 있는지는

수사기 의 몫이다442)

2 수범자의 범

사이버범죄방지조약을 기 으로 볼 때 수범자의 범 는 원칙

으로 서비스 제공자로 한정하는 것이 타당하다 한 어도 공공

성middot개방성이 있는 서비스 제공자가 수범자에 포함되는 것은 당연

할 것이다 문제는 사이버범죄방지조약의 취지에 비추어 볼 때 공

공성middot개방성이 없는 서비스 제공자 즉 외부 폐쇄 서비스 제공

439) 경신 미 통신비 보 법 범죄 사통신지원법과 우리나라 통신비

보 법 18 개 안 비 안암법 ( 29 ) 안암법 (2009)

Circuits Deferential Review 22 Berkeley Tech LJ(2007) p 668

441) 근 앞 58

442) USA DOJ ldquoSearching and Seizing Computers and Obtaining Electronic

Evidence in Criminalrdquo p 140

ssmanual2009pdf (201618 )

- 203 -

자443)에게도 조의무를 부담 하는 것이 타당한지 여부이다 국내

에는 이에 한 논의가 거의 없는 상태이어서 이를 필자가 이론

으로 추론해 보면 폐쇄 서비스 제공자의 조의무를 부정하는 것

이 타당하다는 근거들과 반 로 조의무를 인정하는 것이 타당하

다는 근거들이 있을 수 있다

먼 폐쇄 서비스 제공자의 조의무를 부정하는 근거로 생각

할 수 있는 것은 ① 의자 이외의 서비스 제공자 등 제3자는 우연

한 기회로 범죄에 련된 시스템을 운 middot 리하게 된 것인데 사

성향이 강한 분야에서까지 조의무를 부담하면서 형사소추이익에

기여해야 할 만한 계기가 부족한 ② 공공성middot개방성이 희박한

외부 폐쇄형 시스템은 참여하는 개인 는 단체의 통신비 이나

라이버시를 보호할 필요가 더 크기 때문에 인권보호보다 실체 진

실발견이라는 공익을 앞세울 필요성이 은 ③ 제3자의 보 조

치 의무는 가입국 등 세계 국가들의 통 인 형사 차에서 보기

어려운 새로운 법 수단444)이므로 이를 도입하는데 따른 법 체계

와 국민들의 법 감정에 한 충격을 최소화하고 새로운 제도를 안

착시키기 해서는 형사소추이익에 기여 정도가 은 분야에는 그

도입을 유보할 필요가 있다는 ④ 리를 목 으로 하거나 공공

성을 가지고 있는 개방형 시스템과 달리 외부 폐쇄형 시스템은 소

규모로 운 되거나 장비 인력 등이 보 의무를 수행할 만한 수 이

되지 못하는 경우가 많을 수 있는데 국가의 보상을 제로 하여도

시에 보 의무 이행을 하여 기존 운 시스템에 시간 비용 인

력을 추가할 만한 실 여력이 부족하다는 등을 들 수 있다

다음으로 보 조치 의무를 정하는 근거로는 ① 데이터 실시간

수집조치의 경우에는 인권침해 정도가 하고 가입국간의 법 질

443) 컨 미 에 가 운 고 는 트라 사 통신망 므 통

신지원법(CALEA) 용 지 않는다고 주장 사 가 었다 경신 ldquo미

통신비 보 법 범죄 사통신지원법과 우리나라 통신비 보 법 18

개 안 비 rdquo 안암법 ( 29 ) 안암법 (2009) 140

444) 보 가 내법에 새 운 법 단 는

차 다( 단 155 참 )

- 204 -

서에 차이가 있는 을 고려하여 외부 폐쇄형 시스템에 입법조치의

무의 외를 인정한 것인 바 보 조치는 새로이 개별 데이터의 기

록을 요구하는 것은 아니고 법원의 장이 발부되기까지 특정 데이

터의 삭제를 보류하도록 요청하는데 지나지 않아 인권침해 정도가

하지 않으므로 입법조치 의무의 외를 인정할 필요가 없는

② lsquo컴퓨터 그 시스템 련 범죄와 범죄에 한 자 증거의

수집rsquo 등 조약이 용되는 범 445)내에서는 특히 자 증거의 확

보가 진상규명에 필수 인데 비록 외부 폐쇄형 시스템일지라도 보

의무의 외를 인정하게 되면 그 시스템과 련된 수사에서는 진

상규명이 극히 어려운 경우가 발생하게 된다는 ③ 범죄 방

형사소추의 이익은 국민 모두가 향유하게 되는 공공의 이익이므로

새로운 법제도나 법 수단을 도입함에 있어서도 가 최소한도

로 외를 인정하는 것이 공공의 이익을 극 화하고 국민의 제도에

한 인식이나 법제 윤용에 있어서 혼란을 일 수 있는 ④ 조

약은 가입국의 서비스 제공업자에게 과도하게 기술 부담이 되는

조치까지 입법화하도록 의도하고 있지 않으며446) 따라서 외부 폐쇄

형 시스템 운 자나 리자에게 보 조치의무를 부담 한다고 하

여 모든 시스템 운 자가 동일하게 일률 내용의 의무를 부담

되는 것이 아니라 자신들의 능력범 내에서 력하면 되므로 입법

으로 외부 폐쇄형 서비스 제공자의 부담을 합리 으로 조정할 수

있다는 등을 들 수 있다

생각건 사이버범죄방지조약은 그 가입이 강제되는 것이 아니

지만 가입할 경우에는 규정된 의무를 이행하여야 한다는 을 고려

하면 어떤 나라가 이 조약에 가입하 다는 것은 명시 으로 규정된

의무뿐만 아니라 조약의 취지에 따라 정한 입법조치를 하는 것이

기 된다 사이버범죄방지조약은 기본 으로 인권보장을 추구하

는447) 한편 새로운 범죄 상에 해 효율 으로 처하기 한 목

445) 사 범죄 지 약 14 2

446) 단 153

- 205 -

에서 고안된 것448)으로 이들 이익간의 조화에 주목하고 있다449)

조약상 형사 차의 모든 규정은 특정 범죄 수사 는 형사 차를

해서 데이터의 획득 는 수집하는 것을 목 으로 하고 있으며

서비스 제공자의 일반 데이터 수집middot보 의무가 배제되었음에도

그 보다 인권침해정도가 약한 데이터 보 의무를 외부 폐쇄형 시스

템에 까지 배제하는 것은 진상규명이라는 목 을 과도하게 소홀히

하게 되는 결과를 래한다 한 제출명령은 일반인도 특정한 컴

퓨터 데이터를 보유 는 리하고 있는 경우에 수범자로 될 수 있

으므로 이보다 침해가 약한 보 처분은 그 수범자를 폭넓게 인정함

이 상당하다 따라서 가입국이 보 조치를 도입하는 경우에는 외부

폐쇄형 시스템 운 자 내지 리자에게도 데이터 보 조치를 할 수

있도록 입법조치함이 상당하다 다만 조약에 통신감청 이외에 수범

자의 범 를 규정한 어떤 규정도 없을 뿐만 아니라 가입국이 아닌

경우에는 사이버범죄방지조약상의 의무가 부과되는 것이 아니므로

여러 규정 특히 서비스 제공자 등 제3자의 보 조치 의무를 입법화

할 때 외부 폐쇄형 시스템에도 외가 없는 것으로 반드시 입법해

야 하는 것은 아니다

447) 단 145 참 당사 건과 마 여 간 리

가 게 보 도 보장 야 다(Parties shall ensure that these

conditions and safeguards provide for the adequate protection of

human rights and liberties)

448) 아래 같 약 4 째 장에 약 실질 목 처

고 는 러 목 가 잘 나타나 다

Convinced of the need to pursue as a matter of priority a common

criminal policy aimed at the protection of society against cybercrime

inter alia by adopting appropriate legislation and fostering

international co-operation (사 범죄 사 보 목 에

법 증진 통 여 공통 사 책 우

추 야 요 신 )

449) 약 10 ldquo 간 본 리 과 법 집 라는 사

균 보 요 에 주목 고rdquo(Mindful of the need to

ensure a proper balance between the interests of law enforcement and

respect for fundamental human rights)

- 206 -

한편 만약 조약에서 보 조치를 의무로 입법화하는 것을 가입국

에 유보하 다고 하더라도 가입국은 보 조치를 입법화할 수 없는

것은 아니다 그 다면 제3자의 보 의무를 입법할 필요성은 각국이

처한 사실 middot제도 인 제반 상황 즉 과학의 수 첨단기기middot네트

워크의 인 라 상황 컴퓨터나 네트워크의 활용 실태 기존 형사법

제의 체계와 내용 자 증거의 형사 차상 활용상황 등에 따라

상이하므로 그 의무의 입법 여부는 각국의 결정에 맡겨질 수 밖에

없을 것이다

사이버범죄방지조약에서 외부 폐쇄형 시스템 경우의 데이터 보

의 입법 조치에 해 가입국에게 유보권한을 주건 아니건간에 그

러한 제3자에게 보 조치 수범자의 지 를 인정한다면 그 규모에

따라 의무내용을 차별화하거나 의무 반에 한 제재 여부 는 정

도에 차별을 둘 필요가 있으며 의무이행을 해서 기존 시스템에

추가되는 시간 인력 비용 등 추가부담에 해 신청에 따라 기본비

용이라도 사 으로 보상해 주는 실질 인 지원체제를 마련할 필

요가 있다

Ⅱ 보 명령의 주체

보 명령은 특정 범죄수사 는 형사재 차를 해서 인정되는

법 수단인 만큼 정당한 권한을 가진 주체가 이를 요구해야 한다

는 것은 인권보장과 법 차의 에서 당연하다 정당한 권한을

가진 주체가 구인지는 각국의 법에 따라 결정될 수 밖에 없다 국

가마다 사법체계가 상이하고 보 명령의 발동요건이나 효과가 다양

하게 규정될 수 있기 때문에 일률 으로 보 명령 발령주체를 결정

할 수 없기 때문이다

사이버범죄방지조약도 사만이 증거 제출을 명령하거나 수집할

권한이 있는 국가도 있고 검사나 다른 법집행기 이 그런 권한을

가진 국가도 있는 등 국가별로 법 체제가 다양한 실을 반 하고

자 했다 따라서 권한있는 당국은 가입국의 국내법이 특정 범죄수

- 207 -

사나 형사 차와 련하여 증거를 수집하거나 증거를 제출시킬 목

으로 차 조치를 취하거나 명령하거나 인증할 수 있는 권한을

부여한 사법 행정 는 법집행당국을 의미한다고 설명하고 있다450)

일본은 사이버범죄방지조약에 따른 입법조치를 하면서 ldquo검찰

검찰 사무 는 사법경찰원rdquo 즉 수사기 만이 보 명령 발령권

자임을 명시하 다(형사소송법 제197조 제3항) 컴퓨터 데이터의 실

시간 수집 즉 자통신 감청은 통신의 비 과 라이버시의 침해가

큰 처분인 반면 보 처분은 침해되는 법익의 크기가 하지 아니하

므로 장발부를 제로 하지 아니하고 수사기 의 요구만으로 처

분할 수 있도록 하 다

미국에서 장주의 용 여부의 기 인 ldquo사생활의 합리 기

rdquo를 원용하는 듯한 이론을 개하여 수사기 을 보 조치의 요

구권자로 규정한 것을 지지하는 견해도 있는 바 그 논지는 다음과

같다 수사기 과 이용자와의 계에서는 통신의 비 혹은 라이

버시의 이익이란 에서 문제가 있는 것처럼 보인다 그러나 서비

스 제공자 측에서 보 하고 있는 데이터는 원래 업무목 을 하여

이용자가 양도한 정보이다 통신 사업자의 역무를 이용하면서 자신

의 데이터에 한하여 요 부과 기타 업무목 이 있더라도 보 하지

말아야 한다는 주장은 받아들이기 어렵다 이미 서비스 제공자가 일

정 목 으로 보 하고 있는 데이터에 해서 이용자 측에서는 처분

권한이 없기 때문이다 이러한 에서 보면 수사기 만의 단으

로 서비스 제공자에 하여 이러한 통신 데이터를 삭제하지 않도록

요청한다고 하는 제도설계는 충분히 이해할 수 있다고 생각한다451)

는 것이다

수사기 이 보 을 요청하는 형식에 해서 법무성의 자문단계에

서는 제한이 없었지만 최종 개정법률안에 ｢서면｣으로 요청할 수 있

다고 명시되었으며452) 통과된 법률도 동일하게 규정되었다 본 조항

450) 단 138

451) 長沼範 앞 28

- 208 -

이 같은 조(제197조) 제2항의 수사 계사항조회의 연장선상에서 규

정된 것이고 수사 계사항조회는 ldquo법무부장 훈령rdquo과 같은 시행

규칙으로써 그 서식을 규정하고 있으며 미국의 법무부 가이드라인

에서는 종이기록이 남아야 커뮤니 이션의 오류를 방지할 수 있으

므로 팩스나 자메일이 바람직하다고 기술하고 있다고 소개453)된

것이 법제심의회에 향을 미친 것으로 보인다

독일은 앞서 본 바와 같이 컴퓨터 데이터에 한 신속한 보 조

치는 데이터가 서비스 제공자의 리 하에 있는 여부와 계없이

형사소송법 제94조 이하의 압수에 한 일반 규정을 통해서 이루어

지므로 수사기 의 신청(청구)과 법원의 심사를 거쳐 수사기 의

장집행조치로서 보 조치가 이루어진다

미국에서는 정부기 이 법원에 의한 명령발부 차 는 기타의

차가 진행하는 에 서비스 제공자에게 존하는 기록들을 보

하도록 요구할 수 있다454) 정부기 은 연방수사국이나 검찰middot경찰

등 주로 수사기 이 될 것이나 디지털 자료를 획득하기 해 사법

차를 거쳐야 하는 정부기 ( 컨 정보기 )은 모두 요구권자

가 될 수 있을 것이다 정부기 이 수범자에게 그러한 보 요구를

달하는 형식이나 기재사항에 해 법령에 규정된 것은 없다 화

로도 가능하나 종이로 된 기록이 남고 잘못된 내용이 달되는 것

을 방지할 수 있는 을 고려하면 팩스나 이메일이 더 나은 수단으

로 보인다455) 미국의 실무에서는 기 명의의 편지(letter) 형식으로

보 요구서를 보낸다고 한다

452) 宿信 앞 90

453) 법 심 사법 7 (2003)

454) 18 USC sect 2703(f) Requirement to preserve evidence (1) In general

A provider of wire or electronic communication services or a remote

computing service upon the request of a governmental entity shall

take all necessary steps to preserve records and other evidence in its

possession pending the issuance of a court order or other process

455) 택 ldquo미 에 트워크 비스 사업 가 보 개 계 보 득

에 고찰rdquo 검사 집( 21 1 ) 법 연 원(2006) 854

- 209 -

제3절 요건

Ⅰ 보 명령 발동 조건

보 명령도 피의자 내지 의자의 통신비 의 자유 라이버시

권 등 인권을 침해하고 인터넷 서비스 제공자 등 수범자에게 의무

를 부과하게 되는 만큼 형사소추이익이라는 공익에 기여할 만한 요

건이 갖추어졌을 때 발동되어야 한다

1 사이버범죄방지조약

조약 제16조는 ① lsquo특별한 범죄수사나 형사 차의 목 rsquo이 있

을 것 ② 컴퓨터 시스템에 의해서 장되어 있는 통신 데이터를 포

함한 특정한 컴퓨터 데이터가 lsquo특히 손실되거나 변경될 수 있다고

믿을 만한 근거가 있는 경우(in particular where there are grounds

to believe that the computer data is particularly vulnerable to loss

or modification) 등의 요건하에 보 조치를 취해할 수 있도록 하

다 규정은 보 조치를 발동하기 한 충분조건을 명시한 것은

아니며 가입국으로 하여 보 조치를 입법화할 때 수해야 할 발

동조건에 한 최소한의 기 을 제시한 것으로 보아야 할 것이다

앞서 보았듯이 각국의 다양한 법 체계와 범죄발생의 실을 고려할

때 보 조치 발동을 한 최소한의 요건을 넘는 내용을 규정하기가

실 으로 어려웠을 수 밖에 없었던 상황을 감안하면 이러한 단

에 이르게 된다

아울러 보 조치도 조약상 형사 차의 일부인 만큼 조약상의 일

반원칙과 형사 차에 한 일반 인 제약에도 기속된다

우선 보 명령을 규정한 조약 제16조 제4항이 제15조를 수하

도록 규정하고 있으므로 그에 따른 제약을 받는다 조약 제15조 제1

항은 유럽이사회의 1950년 ldquo인권과 기본 자유의 보호에 한 유

럽 약rdquo과 UN의 1966년 ldquo시민 정치 권리에 한 국제규약rdquo

- 210 -

에 따라 인권과 자유를 보장할 것을 내용으로 하고 있다 인권과 기

본 자유의 보호에 한 유럽 약rdquo 제8조와 ldquo시민 정치 권

리에 한 국제규약rdquo 제17조는 모두 사생활의 자유를 보장하고 있

으며 특히 통신비 에 한 권리를 명시하고 있다 사생활 는 통

신비 에 한 권리 역시 인 것은 아니므로 당연히 범죄수사

를 하여 제한될 수 있어야 하겠지만 필요한 범 를 넘는 그리고

상 으로 요한 권리에 한 침해는 정당화 될 수 없다456)

둘째 보 조치는 특정 범죄수사나 형사 차를 해서 인정되는

것이므로 증거가치가 있는 데이터와 련된 구체 인 특정 사건으

로457) 그 발동범 가 제한된다

셋째 조약은 컴퓨터 데이터가 그 특성상 다른 비진술증거에 비

하여 변형되거나 소멸되기 쉬우므로 lsquo특히 손실되거나 변경rsquo이라

는 요소를 요건의 하나로 규정하 다458) lsquo믿을 만한 근거가 있을

경우lsquo라는 것을 요건의 다른 요소로 꼽고 있다 lsquo믿을 만한 근

거rsquo가 무 추상 이고 일반 인 불확정 개념이므로 구체 으로

무엇을 의미하는지에 해서 명확하게 설명할 수는 없다 다만 보

조치는 컴퓨터 데이터 등을 확정 으로 획득하는 제출명령이나

강제수사처분인 압수의 단계에서 활용될 수 있는 임시 middot잠정

인 조치로 그에 비해 인권침해의 정도가 가벼우므로 압수의 요건

에 비하여 경감된 정도의 lsquo믿을 만한 근거rsquo를 필요로 한다고 추

상 인 기 만을 제시할 수 있다 lsquo믿을 만한 근거rsquo인지를 가

456) 진 ldquo 법 에 라 본 사실 공 죄 rdquo 비 사법연

( 13 2 ) 비 사법 (2011) 159-160 참

457) 단 152

458) 단 155

(Because of the volatility of computer data the data is easily subject to

manipulation or change Thus valuable evidence of a crime can be

easily lost through careless handling and storage practices intentional

manipulation or deletion designed to destroy evidence or routine

deletion of data that is no longer required to be retained One method

of preserving its integrity is for competent authorities to search or

similarly access and seize or similarly secure the data)

- 211 -

단해야 하는가 1차 으로는 일반인의 단기 을 사용하여 요구

권자가 이를 단할 것이다 수범자가 이러한 요건을 갖춘 보 명령

인지 심사할 수 있는지도 문제될 수 있다 수범자가 형식 요건과

실질 요건 모두를 심사할 수 있다는 입장에서는 수범자도 이를

심사하여 보 조치요구를 거부할 수도 있다고 할 것이다 수범자가

요건을 심사할 수 있다고 하면 다른 한편으로 심사의 책임문제도

뒤따를 수 있다 수범자가 요건을 제 로 심사하지 않았다며 보 처

분의 상이 된 데이터의 주체가 수범자를 상 로 법 책임을 물

을 가능성도 배제할 수 없기 때문이다

이러한 요건이 갖추어지 않고 보 조치된 데이터가 나 에 압수

등 증거확보 요건을 충족하여 수사기 이 이를 확보하 다면 그 데

이터는 증거능력이 있는지도 문제될 수 있다

2 일본

일본은 ① lsquo압수 는 기록명령부 압수를 하기 해서 필요한

때rsquo ② lsquo필요한 부분의 특정rsquo 의 요건을 갖추면 보 요청을 할

수 있도록 규정하 다(형사소송법 제197조 제3항)

우선 첫 번째 요건에 의해 보 요청이 기본 으로 압수처분을

제로 이루어지는 임시 조치임을 분명히 하고 있다 법문상 보

요청은 lsquo압수 는 기록명령부 압수rsquo라는 요건과 이러한 처분을

하기 해 lsquo필요한 때rsquo라는 2개의 요소로 나 어 볼 수 있다 보

요청의 제인 압수의 요건은 형사소송법의 일반 원칙에 따라 결

정되며 기록명령부 압수는 사이버범죄방지조약을 비 함에 따라 제

정된 ldquo정보처리의 고도화 등에 처하기 한 형법 등의 일부를

개정하는 법률안rdquo에 의해 새로 형사소송법에 도입된 제도로서 압

수의 특수한 유형일 뿐 기본 으로는 압수처분이라는 은 동일하

다 lsquo필요한 때rsquo라는 요건은 압수middot수색의 요건인 필요성의 원칙

과 동일한 의미로 볼 수 있을 것이다

다음으로 필요부분을 특정하여 요청하도록 제한함으로써 무제한

- 212 -

인 개인정보 제공으로 인한 인권침해를 최소화하도록 하 다

이러한 보 요청의 요건과 련하여 문제 이 제기되기도 한다

첫째 통신이력(通信履歷)의 보 요청이 통신감청(通信傍受)과 유

사한 통신감청법(通信傍受法)에는 통신기록과 통신내용의 구별을

두고 있지 않고 있는 등을 근거로 장주의를 우회 으로 침해

할 수 있다는 문제 이 제기된다 통신감청법에는 통신기록만을 알고

자 하는 경우에 해서 직 인 규정이 없다 실무상 실시간 통신기

록의 수집은 검증허가장(檢證許可狀)에 의해 이루어지고 있다459) 형

사소송법 제222조의2가 기통신의 감청을 행하는 강제처분은 ｢특

별히 법률로 정한다｣고 규정하고 있지만 통신이력 등은 그것에 포

함되지 않는다고 해석된다460) 그 다면 통신기록의 감청에 해서는

과거 부분에 해서는 보 요청에 의해서 장래 부분에 해서는 검증

허가장으로 가능하게 되고 나아가 과거의 통신기록이 어디까지 거슬

러 올라가 기록되어 있어도 장기간의 개인 통신기록을 수집할 수 있

게 된다 이럴 경우 통신감청법의 경우에는 장의 상법죄가 통

신감청법에 규정된 조직범죄 등 한정되어 있는데 비하여 보 요청

(그 후의 압수 장)과 검증허가장을 조합하여 활용하는 경우에는

어떠한 범죄유형도 사실상 감청 상이 된다고 할 수 있다 게다가

감청 장과 달리 보 요청과 검증허가장을 조합의 경우에는 다른

수단으로는 그 목 을 달성할 수 없는 경우에 한하여 허용된다는

비 체성(보충성)의 요건도 요구되지 않는다 이러한 조합의 경우에

는 통신의 내용을 감청할 수 없는 이상 해당성 단을 할 수 없기 때

문에 통신감청법에서 요구된 해당성 단도 요구되지 않으며 상자

에 한 사후 통지도 요구되지 않는다 그 다면 통신기록이 헌법

에서 보장되고 있는 통신의 비 에 포함된다고 생각하고 있는 일본

에서는461) 침해법익의 크기에 비례해서 허용성 요건이 완화되는 셈

459) 田生 ldquo 電の置索のための令状請 rdquo タイムズ( 号 1097)

タイムズ (2002 9) 27

460) 夫武司田修巻編解事法 [第四版] (2009)

428쪽 참

- 213 -

이다462)

둘째 보 요청과 그 후의 본 처분으로 볼 수 있는 압수와의 시

간 간격에 한 아무런 제한이 없으므로 인권침해의 가능성이 크

다는 문제 이 제기된다463) 이는 다음과 같은 논리에 근거하고 있

다 미국의 경우는 법집행기 의 요청에 해서 ｢법원에 의한 장

발부 차 는 기타의 차가 진행하고 있는 사이(pending the

issuance of a court order or other process)｣라는 요건이 있다464)

일본 형사소송법 제118조에서 압수middot수색 장의 집행이 종료될 때

까지 그 장소를 ｢폐쇄(閉鎖)｣하는 것이 인정되고 있고 압수물의 보

규정인 제121조에는 운반보 이 불편한 압수물의 ｢간수(看守)｣를

행하는 것이 가능하다고 규정되어 있다 따라서 압수 상물 내지

당해 장소에 한 ｢동결｣ 권한은 장이 발부되면서 가능하므로 데

이터에 해서는 그 멸실의 험과 조속한 처의 필요성이 있다고

해도 장청구 이거나 는 신속한 사후 발부를 제로 해서 통신

기록의 보 을 요청할 수 있다고 해석해야 할 것이다 아울러 보

요청조항의 단서로 압수의 필요가 없게 된 경우에는 수사기 이 신

속히 보 요청을 취소할 의무를 규정한 것은 가능한 한 사업자 측

의 부담을 경감시킬 의도라고 생각된다 이 단서가 묵시 으로 제

하고 있는 것처럼 통신기록에 보 요청을 하는 것은 동시에 이력

461) ｢ 통신사업에 어 개 보보 에 가 드라 ｣ (電信事業におい

て人情保に関するガイドライン 16 総務省第695号終正

22 総務省第276号)

lthttpwwwsoumugojpmain_content000076223pdf (2016 1 8 )gt

第１５（第三者提の限）解 (3)에 통신 에 사

에 ldquo원 에 야 지만 통신사업 에게는 통신

비 보 야 가 에 통신 비 에 는 사 (통신내용에 지

않고 통신당사 주 middot middot 신 장 통신 월 등 통신 요 통

신횟 등 통신 재 사실 포 )에 공 는 것 원 당

지 않다rdquo라고 어 다 総務省 pdf 23 참

462) 宿信 앞 91 참

463) 宿信 앞 90

464) 18 USC sect2703(f)

- 214 -

데이터를 확보하는 강제처분이 가능한 한 근 한 시기에 취해질 것

을 정하고 있기 때문에 미국과 같이 장취득까지의 기간으로 보

처분 기간을 한정하는 것이 바람직하다 캐나다 정부가 제안했던

데이터 보 의 법안에서도 보 요구의 요건으로서 ｢긴 한 상황｣이

있는 때 실시된다는 것이 시사되고 있었지만 그 해석으로서 ｢ 장

을 발부할 수 없는 기간｣이라고 했던 제한 태도가 필요하다고 볼

수도 있다 이러한 장취득 이라든가 긴 성 요건 등의 차 요

건을 두지 않는다면 통신사업자의 부담은 크고465) 통신이력에 해

서도 헌법상 통신 비 의 보호 상으로 생각될 수 있는 이상 권리

침해의 정도와 처분의 필요성 간의 균형을 상실한다

생각건 첫 번째 문제 은 우리나라와 감청과 형사소송법의 체

제 규정내용이 다르므로 견해는 장주의를 강화하여 감청제도

를 우회 으로 회피할 수 없도록 해야 한다는 주의사항으로 받아들

이면 족할 것으로 보인다

그 지만 두번째 문제 제기에 해서는 보 명령이 가 단기

간의 증거보 에 그쳐야 한다는 취지에 동감할 수 있지만 미국의

제도에 한 해석에는 수 할 수 없는 이 있다 이 문제제기는 보

요청을 하는 시기에 하여 ｢법원에 의한 장발부 차 는 기

타의 차가 진행하고 있는 사이(pending the issuance of a court

order or other process)｣라는 요건이 있다고 이해하는 것을 제로

465) 경 단체연 (経済団経団 ) 견 도 ｢보 압 요

는 경우 요청 는 것 다 그 에 보 간 원

장 에 요 는 간에 그 고 요청 후 잠시라도 장 지

않는 등 경우에는 에 요청 취 는 것 야 다(保全は差押えの

必をめたの緊処置として請されるものと解するしたがって保全

間は令状の発付にする間に止め請くしても令状が発付されないな

どのには書によって請を取りすこととすべきである)｣라고 고 다 ( )

日経済団情信委員情部｢ハイテク犯罪に対処するための事法

のに関する｣(2003) 참

lthttpwwwkeidanrenorjpjapanesepolicy2003077html gt (201618

- 215 -

하고 있으나 이는 ｢ 장발부 는 기타의 차가 완료될 때까지｣라

고 보는 것이 상당할 것이다 뒤에서 보는 바와 같이 미국에서는 법

집행기 의 보 요청에 의해서 피처분자가 90일간 보 의무를 부담

하고 90일의 추가보 의무도 부담할 수 있는데 그 의무기간과 통상

의 장발부 차기간을 비교하면 보 요청의 요건은 ｢법원에 의한

장발부 차 는 기타의 차가 진행하고 있는 사이｣ 이 아닌 ｢

장발부 는 기타 차상 처분 까지｣로 해석함이 상당하다 다만

그 요건으로 긴 성 요건 등의 차 요건을 두어 보 처분가 필요

성 간의 균형을 이루게 할 필요가 있다는 취지는 설득력이 있다

3 독일

통신 데이터가 서비스 제공자의 리 하에 있는 여부와 계없이

컴퓨터 데이터와 통신 데이터 모두 압수 차가 보 조치를 체하

고 있으므로 압수의 요건이 곧 보 조치의 요건으로 되는 셈이다

4 미국

수사기 을 비롯한 정부기 은 강제 인 법 차를 진행하는

에 즉 법원명령 등이 발부될 때까지(pending the issuance of a

court order or other process) 서비스 제공자에게 존하는 기록들

을 보 하도록 지시할 수 있다466) 다른 강제처분을 제로 하는 것

이외에는 별다른 요건이 필요하지 아니하다 따라서 보 의 필요성

에 한 단은 수사기 등에 맡겨져 있다고 보아야 한다 서비스

제공자는 수사기 의 요구가 있으면 법원명령의 발부나 다른 차

가 이루어질 때까지 자신이 소유하고 있는 기록과 기타 증거들에

하여 모든 필요한 조치를 취하여야 한다

Ⅱ 보 상

보 상은 범죄의 재구성에 필요한 일체의 디지털증거 내지 데

466) 18 USC sect 2703(f)(1)

- 216 -

이터이어야 보 명령의 실효성을 담보할 수 있다 보 명령이 긴

한 필요에서 인정된 처분이고 수사기 등이 자료를 획득하는

단계에서 임시 인 조치로서 취해지는 것이라는 에서 보면 그

상을 보 이 필요한 모든 디지털증거로 확장할 필요가 있다

사이버범죄방지조약은 「컴퓨터 데이터(computer data)」와 「통

신 데이터」를 모두 그 상으로 규정하 다 즉 컴퓨터 시스템467)

을 실행시키는데 합한 로그램을 포함하여 컴퓨터 시스템에서

처리하는데 합한 형태로 되어 있는 일체의 사실 정보 개념 등을

지칭하는 「컴퓨터 데이터」468) 컴퓨터시스템을 이용한 통신과

련한 모든 컴퓨터 데이터로써 통신망의 일부인 컴퓨터시스템으로부

터 생성되었고 이로부터 통신의 발신지 목 지 통신경로 시간 날

짜 통화량 통화시간 는 통신에 사용된 서비스의 종류 등 통신내

용데이터를 출발지에서 종착지까지 송할 수 있기 해서 데이터

송과 련하여 컴퓨터로부터 생성되는 모든 데이터인 「통신 데

이터」469)가 망라되어야 증거(데이터) 보 의 목 을 달성할 수 있

다 따라서 데이터의 보 권한은 장되어 있는 모든 데이터 즉 개

인 련 데이터 경 데이터 통신 내용 데이터 통신데이터 그 밖

의 데이터에 미친다 데이터의 손실이나 변경의 우려가 있는 경우

가령 그것이 특히 통신데이터인 경우 통상 으로 짧은 시간동안만

보 되거나 데이터 보유자의 신뢰성에 의심이 있는 경우에 그 데이

터는 신속한 보 조치의 유무에 따라 증거를 확보할 수 있는지와

467) 컴퓨 는 심개 컴퓨 시스 (computer system) 란

나 장 는 거나 어 는 장 들 그룹

나 는 그 상 장 가 그램에 여 동 처리

는 것 말 다( 약 1 a)

468) 사 약 1 b)

단 25에 컴퓨 개 (ISO)

(data) 에 것 는 다 직 처리 가능

태 (data in electronic or other directly processable form)

어야 다는 것 게 도 었다고 다

469) 사 약 1 d)

- 217 -

증거로 사용할 수 있는지가 결정되므로 특히 그 의미가 크다고 할

것이다470)

일본의 경우 보 상은 통신기록이며 법문상 ldquo업무상 기록rdquo

ldquo송신원 수신처 통신 일시rdquo 등의 데이터와 ldquo그 외의 통신이

력의 자 기록rdquo으로 규정(형사소송법 제197조 제3항)하고 있다

이는 화의 통화이력에 해당하는 데이터를 보 해 두는 것 만이므

로 동법(통신감청법)에서 말하는 ｢ 재 행해지고 있는｣ 것은 아니

고 발신처 수신처 통신일시라는 정보의 취득은 통신의 ｢내용을 아는｣

것은 아니다471) 즉 통신 내용 내지 콘텐츠는 보 상이 아니며

속로그 요 부과로그 메일어드 스의 로그 홈페이지의 갱신 는

열람 기록의 로그 등이 보 요청의 상에 포함된다472) 통신기록의

정의에 해 법제심의회 자문단계에서는 서비스 제공자가 ｢업무상

기록하거나 는 기록해야 할｣ 이력이라고 하고 있었지만 법안에

서는 ｢업무상 기록하고 있는｣이라는 표 으로 수정되었다 이것은

기통신사업자들의 요청473)에 따라 서비스 제공자에게 새로운 기록

업무의 부담을 주지 않는다는 것을 명확하게 하려는 취지로 보인다

독일의 경우 형사소송법의 압수 보 의 상은 lsquo물건rsquo이지

만 최고법원의 결에 의해서 데이터를 복사하는 것도 물건의 압수

라는 개념 속에 포함되는 것으로 해석함으로써 입법의 흠결을 해결

하고 있다 따라서 디지털증거도 하드웨어를 획득하지 않고도 보

압수가 이 질 수 있다 증거물로 의미가 있을 수 있는 압수middot보

상 물건이 제3자의 소유물인지 혹은 유하에 있는 물건인지는

471) 巻 ldquoサイバー犯罪約の続法定についてrdquo 法とコンピュータ(第21号) 法とコンピュー

タ学 (2003 7) 57

472) 란 사 범죄 약 본 사법개 안 연 409

473) 각주 80) ( )日経済団情信委員情部｢ハイテク犯罪に対処す

るための事法のに関する｣(2003) 참

httpwwwkeidanrenorjpjapanesepolicy2003077html (201618

- 218 -

요하지 않다 독일 형사소송법은 수색에서와는 달리 압수middot보 에

서는 처분의 상자가 의자(Verdaumlchtiger)인가 아닌가에 따라 구별

하지 않고 있다474)

미국의 경우에 서비스 제공자에게 기록과 기타 증거를 보 하도

록 지시하는 권한은 장래의 것에 한 효과는 없고 이미 이루어진

것에 하여만 효력을 미친다 서비스 제공자로 하여 미래의 자

통신내용에 한 정보까지 기록하여 둘 것을 원한다면 자감시법

률(the electronic surveillance statutes)에 따라야 한다475) 실무상은

① 특정 계정 그 연 된 계정에 의해 장된 일체의 통신이나

일의 내용 이메일 주소 는 IP 주소의 발신지 목 지 같은

통신이나 일과 연 된 정보 일체 ② 특정 계정 그 련된 계

정의 모든 기록 기타 정보가 보 명령의 상이 된다 특히 ②의

모든 기록 기타 정보의 로서 시되고 있는 것은 가입자

이름 사용자 이름 화면 이름 는 다른 동일인 식별표지 우편

주소 거주 주소 비즈니스 주소 이메일 주소 기타 연락처 정보

(시작 날짜 포함) 서비스의 사용시간과 사용된 서비스의 종류

통신 날짜 시각 사용시간 연결방법데이터 송의 분량 사용자 이

름 발신지 목 지 인터넷 로토콜 주소를 비롯한 특정 계정으

로 오고 간 모든 통신에서의 사용자의 기록 동일지역 화

장거리 화 속 기록을 포함한 화 기록 발신자 식별 코드

휴 화 치와 섹터 정보 GPS 데이터 휴 화 네트워크를

식별하는 정보( 컨 IMSI MSISDN IMEI MEID 는 ESN) 일

시 으로 할당 된 네트워크 주소를 비롯하여 화나 기기 번호

는 다른 가입자 번호 는 신원식별 자료 (모든 신용카드 번호

474) 룡 ldquo압 ㆍ 색 근 개 안과 독 사 송법 실 비 검

토rdquo 사법 신동향 ( 31 ) 검찰청(2011 6) 8-9 참

475) US DOJ ldquoSearching and Seizing Computers and Obtaining Electronic

Evidence in Criminal Investigationsrdquo p 140

4ssmanual2009pdf (201618 )

- 219 -

나 은행 계좌 번호를 비롯한 특정 계정의 지 처와 수단 청구서 기

록 상담 화와 같이 특정 계정과 련하여 개인이나 단체가

하 던 모든 속 기록이나 편지 특정 계정과 련한 일체의

기록이나 자료476) 등이며 이러한 사항들이 보 상으로 지정된다

Ⅲ 보 기간

조약은 제16조 제2항에서 보 기간을 최장 90일을 정하고 있

다 가입국은 보 명령을 갱신하는 후속조치를 할 수도 있다477) 보

기간은 법집행기 이 그 이후의 압수middot수색과 같은 조치에 의해

서 데이터를 획득할 수 있도록 하는 데에는 필요한 기간을 감안하

여 설정된 것으로 보이며 국가마다 형사 차와 사법 실에 차이가

있는 을 고려하고 보 명령으로 인해 범죄와 아무런 련이 없는

데이터의 상자의 인권이 침해되는 정도는 약하다 하더라도 분명

히 인권이 침해되는 측면이 있고 서비스 제공자의 업무부담이 가

되므로 이러한 문제 을 해결하고자 데이터 보 의 최장기간을 설

정하여 기본 으로 90일의 보 기간을 설정하고 90일의 한도에서

추가로 보 기간을 연장할 수 있도록 설정하 다

그 지만 사이버범죄 약은 보 기간의 연장과 련하여 얼마의

기간을 그리고 몇 번이나 연장할 수 있는 지에 해서는 명시하지

않고 있고 오직 가입국이 입법 조치를 통해 기간을 정하도록 하

고 있으므로 결국 보 기간의 상한을 명시하지 않은 것으로 해석된

다 다만 제29조 제7항에서 국제공조에 의한 신속한 보 명령에 따

른 보존기간의 하한을 60일 이상으로 정하고 있을 뿐이다 그런데

신속한 보 명령은 이후의 강제수사 차 즉 제출명령 는 압수middot

수색의 효율성을 확보하기 한 단계 조치이며 장청구 등의

법 차를 밟기 해 필수 으로 소요되는 시간 동안 인멸 등에 취

Evidence in Criminal Investigationsrdquo pp 225-226

477) 단 156

- 220 -

약한 디지털증거의 보 을 확보하기 한 차일 뿐이다 따라서 오

로지 기술 으로 장 청구 등에 소요되는 시간을 확보하는 것에서

그쳐야 하며 그 이상의 데이터 보 은 유럽이사회의 1950년 ldquo인권

과 기본 자유의 보호에 한 유럽 약rdquo과 UN의 1966년 ldquo시민

정치 권리에 한 국제규약rdquo을 반하는 부당한 기본권 제한이

되는 것으로 보아야 할 것이다 그러므로 신속한 보 명령을 국내

법에 도입함에 있어 기간의 상한은 제한 으로 해석되어야 하며

체 으로 90일의 범 내에서만 연장 가능한 것으로 해석하는 것도

방법이 될 수 있을 것이다 실 으로 강제수사 차에 소요되는

시간을 모든 경우에 90일 이내로 제한하는 것이 어려운 한계가 있

다면 법이 허용하는 기간은 총 90일 이상으로 정하더라도 실제 필

요한 기간 동안에만 데이터를 보 하도록 하고 형사사법기 에게

차를 신속히 마칠 의무를 부과하는 것이 안이 될 수 있을 것이

다478)

데이터 보 명령에 앞서 서비스 제공자에게 수사에 필요한 데이

터에 한 일반 인 보 내지 보 (retention) 의무를 부여하는 것

이 보 명령의 실효성을 높이기 해 필요하다는 논리에 따라 트래

픽 데이터 보 에 해서는 유럽연합(EU)의 2006년의 통신사실확인

자료의 보 에 한 지침(the Data Retention Directive Directive

200624EC)이 제정되었고 이에 근거하여 유럽연합의 여러 가입국이

데이터 보 을 법제화하 다 이 지침에 따르면 트래픽 데이터 즉

인터넷 속 인터넷 이메일 인터넷 화통신은 물론 유middot무선

화통신과 련된 가입자 정보와 치 데이터를 6개월 이상 2년

이하의 기간 동안 보 해야 한다(지침 제6조) 다만 보 명령의 실효

성을 확보할 목 으로 보 의무의 내용을 확 하는 것은 신 해야

한다 인터넷서비스제공자의 트래픽 데이터 보 의무를 규정하고 있

는 EU의 지침은 제한 인 트래픽 데이터에 한 보 의무만을 규정

하고 있으며 매우 한 범죄에 한하여 이를 이용할 수 있도록 하

478) 욱 앞 86

- 221 -

고 있음에도 불구하고 제정 당시부터 라이버시 침해에 한 우려

로 시민의 항이 상당하 다479) 아래에서 보는 바와 같이 이를 법

제화한 국가에서 헌결정을 받은 사례가 속출함에 따라 EU는 데

이터 보 체계에 한 시민들의 인식 행동에 미치에 향을 심

층조사하고 법집행기 사법부 사업자 소비자 단체 통신 당국

시민단체 등과 의를 거쳐 새로운 체계를 마련하기 해 재 개

정작업을 진행하고 있다480)

일본에서는 보 요청 조항의 신설로 인해 서비스 제공자의 법

책임이 명확해졌다는 장 이 있는 반면 서비스 제공자에게 새로운

부담을 주게 되었다 즉 로그기록은 개인별로 수집middot정열되는 것이

아니라 시간 별로 자동 으로 기록되도록 로그램 되어 있으므로

보 요청 조항의 신설로 인해 서비스 제공자는 로그기록의 보 요

청이 있을 경우에 그에 맞추어 데이터 추출 작업을 해야 하므로 작

업량이 증가하게 되었다 특히 피의자가 추 을 피하기 해 경로를

변경하는 경우에는 계없는 제3자의 로그를 추출하게 될

험이 있고 이를 회피하기 해 병용하는 수작업에 소요되는 추가

비용부담이 발생하 다 서비스 제공자 측은 보 명령 조항의 도입

과정에서 이러한 사태를 우려하여 보 기간의 한도를 법안 안에

규정된 90일보다 단축시킬 것과 보 요청의 요건을 강화하여 보

의 상과 기간을 필요 최소한으로 설정할 것을 요구하 다 이에

해 ① 보 요청 조항의 모델인 사이버범죄조약에서 90일을 보

기간의 상한으로 정하고 있는 ② 일상 인 보 요청의 경우 우

선 기록추출을 서비스 제공자에게 요청하고 압수일을 정한 후 압수

장을 집행하는 과정을 거치는 경우가 부분이므로 보 요청기일

이 불필요하게 길다고 보이지 않는 ③ 실 으로 규모 서비

479) 욱 앞 87-88

480) 통신사실 료 보 에 지 평가보고 ltEvaluation report on the

Data Retention Directive 2011 4 18)gt pp 32-33

httpeceuropaeucommission_2010-2014malmstrompdfarchives_2011com2011_225_data_retention_evaluation_enpdf (201618 )

- 222 -

스 제공자의 경우에는 사 연락에서 압수까지 회사의 사정으로 인

해 2개월 정도가 소요되는 경우도 있는 ④ 보 요청 제도는 사

이버범죄조약에 따른 국내 입법이며 국제수사공조의 요청이 있는

경우에 정식 인 수사 차를 거쳐서 압수까지 이르기에는 상당한

기일이 소요되므로 데이터가 훼손middot손실되지 않도록 보 하는 것이

국제수사 공조에 있어 상당히 요하다는 등을 감안하여 당 의

ldquo범죄의 국제화 조직화 그리고 정보처리의 고도화에 처하기

한 형법 등의 일부를 개정하는 법률안rdquo에서는 90일의 상한을 유

지하 다481) 그러나 2011년의 ldquo정보처리의 고도화 등에 처하기

한 형법 등의 일부를 개정하는 법률안rdquo에는 사업자 측의 우려를

감안하여 보 기간이 60일로 단축되었다

독일에서는 기통신법 제113a조와 제113b조 기통신의 감청

그 밖의 비 수사처분의 새로운 규정 유럽공동체지침

200624EG의 환을 한 법률(BGBl I 3198) 제1조 11호에 의한 형

사소송법 제100g조482) 등 3개의 법조문을 직 상으로 3개의 헌법

소원이 제기되어(1 BvR 26308 1 BvR 58608 1 BvR 25608) 헌

결정이 내려졌다483) 기통신법 제113a조 제1항은 공 근 통신

서비스의 운 자에게 기통신법 제113a조 제2항 내지 제5항에 개

별 으로 서술되어 있는 기통신데이터 일반 화 인터넷 화

이동 화 SMS MMS 이와 유사한 소식의 발송 자우편의 속

과 인터넷 속에 한 통신데이터를 6개월 동안 장하도록 의무

지우고 있었고 기통신법 제113b조는 기통신법 제113a조에 의해

서 장된 데이터가 사용될 수 있는 목 을 규정하고 있었는 바 그

러한 데이터의 장을 법률상 규율하기 해서는 장으로 인한 기

481) 법 심 사법 5 (2003) 7-8

482) 사 송법 100g 에 헌법 원 범 는 규 통신법 113a

에 장 집 허용 고 는 경우에 다

483) BVerG 1 BvR 25608 vom 232010

01003rs20100302_1bvr025608html (201618 )

- 223 -

본권 침해의 특별한 비 을 하게 고려하는 것이 필요하며 데이

터의 안 성 데이터의 사용 투명성 그리고 권리 보호의 에서

충분히 엄격하고 명확한 규정들이 필요한데 비 성 원칙에 어 나

므로 헌이라는 결정이 내려졌다484) 형사소송법 제100g조는 부

헌결정을 받지는 않았지만 기통신법 제113a조와 제113b조 그리

고 기통신법 제113a조에 의해서 장될 데이터의 조회를 허용하

고 있는 한 기본법 제10조 1항과 일치하지 않으므로 헌이라는 결

정이 내려졌다485) 결국 독일에서는 기통신 데이터를 일반 으로

만일에 비하여 보 하는 것이 지되어 있으므로 서비스 제공자

의 일반 인 데이터 보 의무가 없으며 보 명령에 따른 기간동안

만 보 의무가 인정된다

미국에서 서비스 제공자는 수사기 의 요구가 있으면 법원 명령

의 발부나 다른 차가 이루어질 때까지 자신이 소유하고 있는 기

록과 기타 증거들에 하여 모든 필요한 조치를 취하여야 한다 수

사기 의 요구를 받게 되면 제공자는 90일 동안 기록을 보 하여야

하고 수사기 의 요청에 따라 90일을 연장할 수 있다486)

제4절 비밀유지의무

보 명령은 법집행기 이 데이터를 획득하거나 서비스 제공자로

하여 데이터를 공개토록 하는 다른 조치를 취할 때까지 진행되는

사 middot임시 조치이다 증거(데이터) 보 명령은 수사의 시작단계

에 이루어지기 때문에 그 사실이 의자 측에게 알려질 경우에는

484) BVerG 1 BvR 25608 Leitsaumltze 2 참

485) BVerG 1 BvR 25608 Rn 269

486) 18 USC sect 2703(f)

(2) Period of retention--Records referred to in paragraph (1) shall be

retained for a period of 90 days which shall be extended for an

additional 90-day period upon a renewed request by the governmental

entity

- 224 -

증거의 왜곡 등 수사에 장애가 발생할 수 있으므로 보 명령의

행성이 특히 요구된다 따라서 다른 사람이 보 조치된 증거 내지

데이터를 훼손하거나 말소하지 못하도록 하기 하여 보 조치가

행해졌다는 사실을 비 로 유지하는 것이 필요하다

Ⅰ 사이버범죄방지조약

조약은 보 되는 데이터를 보 하는 사람과 련하여 국내법의

규정에 따라 일정기간 동안의 비 의무를 부과하고 있다(제16조 제3

항) 가입국은 데이터의 보 명령과 련하여 일정기간 비 을 유지

하는 조치를 취해야 한다 이 조치는 개인의 라이버시권 보호를

해서도 필요하고 수사를 성공 으로 이끌기 하여 의자가 수

사가 진행되고 있다는 것을 알지 못하도록 하려는 법집행기 의 필

요성과도 일치한다 보 명령을 받은 사람이나 데이터의 주체 데이

터에 언 되거나 데이터에 의해서 동일성이 식별되는 사람에 한

불이익을 최소화하기 해서는 보 조치가 가 단기간 동안 내

려져야 할 필요가 있다 데이터를 안 하고 확실하게 보 하는 것과

보 조치가 내려졌다는 사실을 비 로 유지하는 것이라는 2개의 의

무를 부과하게 되면 데이터의 주체 데이터에 언 되거나 데이터에

의해서 동일성이 식별되는 사람의 라이버시를 보호하는데 도움이

된다487) 다만 보 조치에 한 비 유지 기간은 가입국이 각국의

실정에 맞추어 규정토록 유연성을 부여하 다

Ⅱ 일본

사이버범죄방지조약의 요청에 따라 보 명령에 한 비 유지의

무를 국내 입법화하 다 일본에서 보 요청은 수사 계사항조회(형

사소송법 제197조 제2항) 같이 수사의 기단계에 주로 행해지는

련 자료의 수집과정이므로 수사가 공개되는 장에 의한 강제수사

와는 달리 수사사실의 존재 자체가 알려지는지 여부가 수사 성패의

487) 단 163

- 225 -

요한 요소이다 그러나 실제로는 융기 등이 수사 계사항조

회가 있다는 사실을 고객에게 알리는 등의 행태가 있어 수사에 장

애를 래한 사실이 있다488) 이러한 문제 을 해결하기 하여 수

범자 내지 피처분자에게 비 유지의무를 부과함으로써 보 요청을

받은 서비스 제공자가 고객 등으로부터 이들 요청에 한 문의를

받더라도 함부로 답해서는 안 된다는 것을 법률상 명백히 하기

하여 본 규정이 신설되었다489)

이 비 유지의무는 개인정보보호법 통신감청법과 련하여 문

제가 제기된다

먼 자통신 서비스의 이용자가 개인정보보호법에 의거하여

자신의 개인정보가 수사 상인지에 한 정보의 공개를 요구할 경

우 서비스 제공자는 형사소송법의 규정을 이유로 공개를 거부할 수

있는지가 문제된다490) 우선 개인정보보호법에서 규정하는 보호의

상이 되는 개인정보의 정의는 ldquo생존하는 개인에 한 정보로써

당해 정보에 포함되는 이름 생년월일 기타 기술 등에 의해 특정의

개인을 식별할 수 있는 것(타 정보와 용이하게 조합가능하고 그에

의해 특정의 개인을 식별할 수 있는 것을 포함한다)을 말한다(개인

정보보호법 제2조1항)rdquo 따라서 본인으로부터 개인정보가 수사 상

이 되고 있는지에 한 공개요구가 있는 경우에는 당해 개인정보가

개인정보보호법에서 규정하는 보호의 상이 되는지를 악해야 한

다 를 들면 성명 주소 생년월일 통신이력 등은 개인정보보호법

상의 개인정보에 해당하나 본인이 방문한 웹사이트의 기록은 개인

정보에 해당하지 않을 수도 있다 개인정보보호법 제25조 제1항에서

는 본인으로부터 개인정보의 공개를 요구 받은 서비스 제공자는 이

488) 법 심 사법 7 (2003) 참

489) 법 심 사법 1 (2003) 참

490) 庵風 ldquo現状はプロバイダーやP2Pの提者などに事責任を負わせすぎて

いるrdquo Internet Watch 20041115

lthttpinternetwatchimpresscojpcdaevent200411155408htmlgt

(201618 )

- 226 -

를 지체없이 공개하도록 하고 있다 그러나 동항 제3호에서는 ldquo타

법령에 반하는 경우에는 부 는 일부를 공개하지 않을 수 있

다rdquo고 외를 규정하고 있고 형사소송법 제197조 제4항의 비 유

지의무는 ldquo타 법령rdquo에 해당하므로 개인정보의 공개를 거부할 수

있다고 할 것이다 그러나 개인정보보호법은 개인정보의 공개를 거

부하는 경우에는 지체없이 그 결정의 취지를 본인에게 통지하고 그

이유를 설명해야 한다고 하고 있으므로(개인정보보호법 제25조 제

28조) 서비스 제공자는 형사소송법 제197조 제4항에 의거하여 ldquo본

인의 개인정보가 수사의 상이 되고 있어rdquo 공개하지 않는다고 설

명하여야 할 것이고 이는 결국 본인의 개인정보가 수사의 상이

되고 있다는 사실을 인정하는 아이러니한 결과를 래한다 따라서

서비스 제공자가 본인으로부터 일정 내용( 를 들면 본인의 개인정

보가 수사의 상이 되고 있는지의 여부에 한 공개요청 등)에

하여 그 공개를 요구받은 경우에는 당해 정보의 유무를 명확히 하

지 않고 공개를 거부할 수 있도록 하는 법 규정 등을 통해 이러

한 문제에 처해야 할 것이다491)

다음으로 통신감청법(通信傍受法)상의 비 존 의무와의 균형상

수사기 에 감청의 경우와 같은 의무를 부과할 필요가 있는지가 문

제된다 공무원인 경우 직무상 지득한 비 을 설하지 않는 법

의무가 있지만492) 일반인에게는 일반 으로 그러한 의무가 없다 다

만 통신의 비 에 해서는 업상의 비 을 수하여야 할 필요가

있기 때문에 그것을 용한다는 해석도 없는 것은 아니지만 ｢보

요청에 한 사항｣은 통신의 비 과는 다르다 보 된 데이터 내용

에 해서는 통신 사업자에게 비 보호middot유지의무가 인정되지만 보

요청이 있었던 것이나 그것에 한 사항은 그 상이 되지 않는다

491) 란 앞 411-412

492) 日家公務員法第百　職員は職務上知ることのできた秘密を漏らしては

ならないその職をいたといえども様とする

日方公務員法第三四　職員は職務上知りた秘密を漏らしてはな

らないその職をいたもまた様とする

- 227 -

그 지만 통신감청법 제28조는 ｢ 계자에 의한 통신 비 의 존

등｣이라고 정하고 ｢감청에 여한 자｣가 ｢수사에 방해되지 않도록

주의｣ 할 것이 요구되고 있다 통신 사업자가 입회한 경우에 그 통

신 내용은 말할 필요도 없고 감청의 실시에 해서도 비 사항에

해당하고 그 엄수를 요구하는 것이라고 해석된다 이러한 취지는

보 요청조치에도 용될 것이다 통신감청법과 마찬가지로 보 요

청이 있었던 것이나 그에 한 사항에 해서도 비 을 유지할 필요

성이 크므로 서비스 제공자 등 수범자에게 비 유지의무를 부과할

필요가 있다 아울러 감청과 동등한 의무를 기본 으로 범죄사실과

무 한 사인에게 부과하는 이상 보 요청에 해서도 감청의 경우와

같은 요건( 컨 국회보고의무 등)을 마련해야 한다는 견해가 제시되기

도 하 다 법제심의회에서도 그러한 보고의무가 수정의견으로서 제출되었

지만 부결되었다 법무성 측으로부터 제시된 반 근거로는 ① 보

요청은 사업자가 기록하고 있는 범 의 데이터를 소거하지 않도록

요구하는 것뿐이므로 감청과는 성질이 다른 ② 불이행에 해

제재도 정되어 있지 않은 ③ 수사기 에게 개시를 요구하는

것은 아니라고 하는 을 들고 있다 그러나 ①에 해서는 사이버

범죄조약이 통신기록의 감청을 정하고 있으므로 가령 정형 으로

사업자에게 기록되어 있다고 해도 감청 상이 되지 않는다고는 말

할 수 없고 소거하지 않고 후에 취득하는 것은 곧 시차 감청이

될 수 있고 ② 제재가 없다는 것이 보고의무를 좌우하는 것과 논리

으로 연결되지 않고 ③ 개시요구가 없다고 해도 후에 강제처분으

로 취득하는 것이므로 동일시할 수 있다는 재반론을 생각할 수 있

다493)

Ⅲ 미국

자통신 서비스나 에게 원격 컴퓨 서비스를 제공하는 업

체는 고의로 고객 커뮤니 이션의 내용을 설하는 것이 원칙 으

493) 宿信 앞 92

- 228 -

로 지된다 수사기 은 법 규정에 의하여 가입자 는 고객에게

고지할 필요가 없는 경우 는 그러한 고지를 연기할 수 있는 한

장 제출명령 법원 명령이 집행되는 서비스 제공자에게 장 제

출명령 법원명령이 있다는 사실을 어느 구에게도 고지하지 못하

도록 강제하는 명령을 신청할 수 있다 법원은 장 제출명령 법원

명령의 존재를 고지함으로 인하여 ① 개인의 생명 신체의 안 이

태롭게 되는 경우 ② 도주 ③ 증거인멸 ④ 증인 박 ⑤ 기타

수사를 상당히 해하거나 부당하게 재 을 지연하는 경우 등의 결

과를 래한다고 믿는 데에 이유가 있다고 단되면 그러한 명령을

발부한다494) 이는 정부기 이 차진행 고객이나 가입자에게 고

지할 의무가 없는 한 서비스 제공자에게 법 차의 존재 사실을

비공개로 할 것을 명령하는 법원명령을 신청할 수 있다는 것을 의

미한다 18 USC sect2703(d)에 따른 명령이나 18 USC sect2703에 의

거한 장과 련된 차가 진행 이면 수사기 은 명령이나 장

의 신청서나 제안서에 비공개로 차를 진행할 것을 명령하는 당

494) 18 USCsect2705

(b) Preclusion of notice to subject of governmental access--A

governmental entity acting under section 2703 when it is not required

to notify the subscriber or customer under section 2703(b)(1) or to the

extent that it may delay such notice pursuant to subsection (a) of this

section may apply to a court for an order commanding a provider of

electronic communications service or remote computing service to

whom a warrant subpoena or court order is directed for such period

as the court deems appropriate not to notify any other person of the

existence of the warrant subpoena or court order The court shall

enter such an order if it determines that there is reason to believe that

notification of the existence of the warrant subpoena or court order

will result in--

(1) endangering the life or physical safety of an individual

(2) flight from prosecution

(3) destruction of or tampering with evidence

(4) intimidation of potential witnesses or

(5) otherwise seriously jeopardizing an investigation or unduly delaying a

- 229 -

한 문구를 기재할 수 있다 수사기 이 제출명령으로 정보공개를 강

제하려면 별도로 이 명령을 신청해야 한다495)

미국에서 법 집행기 이 가입자를 상 로 한 제출명령(subpoena)

이나 다른 법 수단을 집행할 때 통상 으로 인터넷 서비스 제공

자에게 그 집행사실을 알리지 말라는 지침을 주고 있다 이러한 비

공개 명령의 근거는 자통신비 보호법 18 USCsect2705(b)이다 법

집행기 은 때때로 제출명령을 집행하면서 제출명령을 송부하는 서

류에 비공개요청을 한다 이 차는 법원으로부터 별도의 비 유지

명령을 받아야 한다고 규정한 동일한 법조문과 모순된다 인터넷서

비스제공자는 이 조항상의 모순으로 인해 몇가지 문제에 직면하게

된다

첫째 어떤 법원에서 비공개명령이 있은 다음에 다른 법원이 그

앞 법원의 제출명령에 따라 수집된 모든 기록을 공개하라는 제출명

령을 발부하는 경우에 어떻게 해야 하는가 이런 일은 형사사건에서

피고인이 검사의 수색에 의해 획득된 자료들을 검하려고 할 때

일어난다 통상 으로 비공개명령이 당 발령한 법원에 의해 철회

되거나 차후 명령 법원에 의해 취소되어 특별히 실효되지 않는 한

유효하며 두 번째 제출명령의 효력이 나타나지 않는다고 이 상당

하다 인터넷서비스제공자는 증거공개 차를 밟기 보다는 검찰로 하

여 이 제출명령으로 획득한 자료들을 피고인에게 제공토록 요

청하는 방법으로 해결한다

둘째 주(state)의 법과 행이 다양하므로 주의 비공개명령이 주

법의 요구사항을 충족하는지 여부를 아는 것이 쉬운 일이 아니라는

495) US DOJ Computer Crime and Intellectual Property Section Criminal

Division ldquoSearching and Seizing Computers and Obtaining Electronic

Evidence in Criminal Investigationsrdquo Chapter 3G2 141

4ssmanual2009pdfgt (201618 )

- 230 -

이다 게다가 이 문제에 있어 연방법이 주 법 보다 우 에 있으

므로 자통신비 보호법 18 USCsect 2705의 차에 따라 인터넷서

비스제공자에게 비공개의무를 부과해야 한다고 보는 합리 이지만

검증되지 않은 견해도 있다 이러한 불확실성 때문에 인터넷서비스

제공자는 공개로 인한 책임을 면하기 해서도 그러한 명령에만 의

존하기를 꺼리게 된다 그러므로 인터넷서비스제공자는 가입자에게

통지하지 않고 범죄수사를 한 제출명령이나 여타 법 집행기 의

공개명령에 응할 수 있다는 내용을 가입자에게 고지하는 라이버

시 정책을 채택하고 있다

셋째 비 유지의무가 법원명령(court order) 보다 그 강제력이 약

한 것으로도 부과될 수 있는지 문제가 있다 자통신비 보호법 18

USCsect2703(b)(1)와 18 USCsect2705(a)(1)496)을 종합 으로 해석하면

정부가 제출명령에 의할 경우에는 비공개명령을 내릴 수 없는 것처

럼 보인다 신 제출명령을 집행하는(subpoenaing) 기 은 단순히

가입자에게 자신의 통지를 지연시킬 수 있다 그러나 법 집행기 은

지연 통지 조항에 근거하여 인터넷서비스제공자에게 법 효력이

있는 비공개명령을 내릴 수 있다고 주장할 가능성이 높다 이러한

견해에 의문이 들지만 아직 통지지연 조항에 한 명확한 해석

496) (a) Delay of notification--(1) A governmental entity acting under

section 2703(b) of this title may--

(A) where a court order is sought include in the application a request

which the court shall grant for an order delaying the notification

required under section 2703(b) of this title for a period not to exceed

ninety days if the court determines that there is reason to believe

that notification of the existence of the court order may have an

adverse result described in paragraph (2) of this subsection or

(B) where an administrative subpoena authorized by a Federal or State

statute or a Federal or State grand jury subpoena is obtained delay

the notification required under section 2703(b) of this title for a period

not to exceed ninety days upon the execution of a written certification

of a supervisory official that there is reason to believe that notification

of the existence of the subpoena may have an adverse result

described in paragraph (2) of this subsection

- 231 -

이 없다 견해에 근거하여 법 집행기 으로부터 비공개요청을 받

는 인터넷서비스제공자는 18 USCsect2705(a)(1)(B)에 따른 감독 의

서면인증의 복사본을 포함하여 어도 이러한 통지지연에 필요한

차 요건을 특별히 엄격하게 수해 달라고 법 집행기 에 요구

한다497)

제5절 명령위반에 대한 제재

보 명령이나 그에 따른 비 수의무의 이행을 담보하기 해서

는 그 반에 한 벌칙규정을 두는 것이 효과 이다 그러나 의무

의 부과와 벌칙규정이 항상 병존해야 하는 것은 아니며 명령 등의

반에 해 벌칙을 두게 되면 그 만큼 보 명령 계자들의 인권

을 침해하는 정도가 증가되므로 벌칙을 둘 것인지 여부를 신 하게

결정해야 한다 보 명령이 임시 middot긴 처분이어서 디지털증거

를 획득하는 압수에 비해 인권침해의 정도가 가볍다는 을 강조하

여 그 도입을 주장하는 견해에 따르면 논리의 일 성을 해서라도

그러한 벌칙을 둘 것인지 여부 벌칙을 둔다면 처벌 정도의 수

를 정하는데 더욱 신 을 기해야 할 것이다

사이버범죄방지조약은 이러한 벌칙에 하여 어떠한 규정도 두고

있지 않다 lsquo필요한 입법 조치와 그 밖의 조치rsquo를 취하여야 한

다고 규정하고 있을 뿐이다 따라서 명령 반에 해 벌칙규정을

두거나 간 으로 명령을 강제하기 해 과태료 등의 부담을 부과

할지 여부는 가입국의 결정에 유보되어 있다

일본은 보 요청 제도를 도입하면서 요청에 응하지 않는 경우에

한 벌칙을 두지 않았다

독일은 압수 차에 따라 보 처분이 이루어지며 보 반에 한

497) The US Internet Service Provider Association Electronic Evidence

Compliance - A Guide for Internet 18 Berkeley Tech LJ 945 (2003)

pp 970-971

- 232 -

별도의 처벌조항이 없으므로 압수명령 반에 한 제재문제로 귀

착된다

미국은 보 요청이나 비 유지요청의 불응에 해서는 형사처벌

규정은 두지 않고 민사 제재를 두고 있다 제출명령 명령 장

집행에 불응하는 경우에는 1000달러 이상의 벌 을 부과할 수 있

고 장 불응으로 인한 손해 그로 인해 장 집행 불응자가 얻

은 이익에 해 환수할 수 있다 그리고 그 행 가 악의 이고 의도

인 경우에는 징벌 손해배상 청구할 수 있다 변호사 비용도 청

구할 수 있다 498)

498) 18 USC sect 2707(c) The court may assess as damages in a civil action

under this section the sum of the actual damages suffered by the

plaintiff and any profits made by the violator as a result of the

violation but in no case shall a person entitled to recover receive

less than the sum of $ 1000 If the violation is willful or intentional

the court may assess punitive damages In the case of a successful

action to enforce liability under this section the court may assess the

costs of the action together with reasonable attorney fees determined

by the court

- 233 -

제3장 제출명령과 협력의무

제1절 의의

Ⅰ 제출명령의 필요성

자정보에 한 압수middot수색은 사생활의 비 과 자유 정보에

한 자기결정권 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포 으로 이루

어져서는 아니 되고 비례의 원칙에 따라 필요한 최소한의 범 내

에서 이루어져야 한다 이를 해 범죄수사에 있어 자정보에 한

압수middot수색 등 강제 조치를 취하는 신 인권침해 정도가 약한

수단으로 정보를 획득할 수 있는 법 수단을 마련하려는 노력이

이어져 왔다 특정한 자정보가 존재하는 사실 그 이용권자가

구인지는 명되어 있지만 그 정보가 기록되어 있는 기록매체의

소재가 불명한 경우 특정한 자정보가 복수의 기록매체에 산재하

여 기록되어 있기 때문에 이용권한자가 처리함이 비용과 시간을

약하면서도 수사의 목 을 효과 으로 달성할 수 있는 경우499) 등에

는 자정보 보유자로 하여 이를 제출 하면 인권침해를 최소화

하면서도 형사소추라는 공익을 달성할 수 있을 것이다 제출명령은

재 필요한 정보를 보유하고 있는 사람이 범죄와 무 한 사람인

경우에는 피처분자의 재산권 보호 등에 있어서도 더 유리할 수 있

다는 기업 수사에 있어서 발생할 수 있는 업 방해나 재산권

침해 문제를 축소시킬 수 있는 압수방법이라는 500)에서 수사기

이 인권침해 강도가 높고 큰 부담을 주는 조치 신에 행사할 수

있는 유연한 조치로서 평가된다 인터넷 서비스 제공자 처럼 자정

보를 보유한 제3자에게 유익한 측면이 있는 것이다 서비스 제공자

들은 수사기 에게 자신들의 통제범 안에 있는 자정보를 자발

으로 제공함으로써 조하기도 하는데 원활한 조를 해서 가입

자들과의 계약상 책임이나 기타 책임으로부터 면제받을 수 있는 법

499) 長沼範ジュリスト(第1257號) 閣(2003 12 1) 24

- 234 -

근거가 마련될 필요가 있다 사이버범죄방지조약은 새로운 법

수단의 하나로 제출명령 제도를 도입하 다 즉 각 가입국으로 하

여 ① 어떤 자가 자국의 토 내에서 소유하고 있거나 지배하고

있고 컴퓨터시스템 내에 는 컴퓨터데이터 장매체에 장되어 있

는 특정한 컴퓨터 데이터를 제출하고 ② 서비스제공자가 가입국의

토 내에서 그의 서비스와 련하여 소유하고 있거나 지배하고 있

는 가입자정보를 제출하도록 명령할 권한을 할 기 에게 부여하

도록 필요한 입법 조치 그 밖의 조치를 취하도록 의무를 부과

하 다(제18조 제1항) 일본은 제출명령의 취지에 따라 새로운 입법

조치를 하 으며 독일은 기존제도가 이러한 효과를 발휘하고 있으

므로 별도의 입법조치를 하지 않았다 미국에서는 이러한 제출명령

과 유사한 독자 인 제도를 오랜 역사를 거쳐 발 시켜 왔다

Ⅱ 개념

우리나라 형사소송법 제106조 제2항에서는 ldquo법원은 압수할 물건

을 지정하여 소유자 소지자 는 보 자에게 제출을 명할 수 있

다rdquo고 규정하고 있는데 이 규정에 의한 제출명령은 압수할 물건의

소유자 등에 하여 그 물건의 제출의무를 지우는 재 이며 강제력

은 없지만 이에 응하여 물건이 제출된 때에 당연히 압수의 효력이

생긴다는 것이 통설이다501)

동 조항의 명령에 따라 소유자 소지자 는 보 자가 압수할 물

건을 제출한 때에는 그 물건에 한 압수의 효력이 발생하고 만일

이에 불응한 경우라면 압수할 수 있다는 에서 제106조 제2항의

명령도 결국 압수의 일종이라고 해석된다502) 즉 제출명령은 좁은

의미의 압수(형사소송법 제106조 제1항) 임의제출물의 압수(동 법

제108조) 등 법원이 행하는 3가지 형태의 압수 의 하나이다503)

501) 법원실 요 사[I] 법원 처(2014) 586 신동운 앞 책 1069

502) 강철 ldquo 지 증거 압 색에 개 안rdquo 사 균

(2012 4) 160

503) 신동운 앞 책 1069

- 235 -

사이버범죄방지조약에 따르면 제출명령(production order)이란

정당한 권한을 가진 기 이 개인이나 서비스 제공자에게 그가 소유

하고 있거나 리하는 컴퓨터 는 통신 련 데이터를 제출하도록

명령하는 것을 말한다고 볼 수 있다

Ⅲ 우리나라 제출명령의 연

제출명령을 규정한 행 형사소송법 제106조 제2항의 내용은

1954 9 23 제정시부터 재까지 그 로 유지하여 왔다 신체의 자

유에 한 강제처분과 달리 압수middot수색에 한 규정은 제출명령을

비롯하여 의의 압수middot수색이나 임의제출물 압수 등 압수middot수색

련 규정 모두가 법 제정 당시부터 논의의 상이 아니었다 형사

소송법을 제정하기 한 국회정기회의 심의 속기록에 의하면 의장

이 제출명령의 조문내용(제104조 제2항 법원은 압수할 물건을 지정

하여 소유자 소지자 는 보 자에게 제출을 명할 수 있다)을 낭독

하고 그에 해 아무런 토론이 없었으며 이의없다는 반응이 있자

동 조문이 통과되었음을 선포하 다504) 행법에도 조문은 그

동안의 법 개정으로 해당조문의 순서가 제104조 제2항에서 제106조

제2항으로 변경되었을 뿐 내용변경이 없었다

2011 7 18 형사소송법 일부개정(법률 제10864호) 후 신설된 형

사소송법 제106조 제3항의 의미에 해서는 의견이 나뉜다 조문

이 압수의 방법을 규정하 다거나 장매체에 기억된 정보 자체를

압수(집행)의 상으로 입법화한 것이라는 압수에 한 규정이라는

다수의 견해505)와 제출명령을 도입한 견해506)로 크게 나 수 있

504) 신양균 편 사 송법 개 료집-상 사 책연 원(2009) 307

505) 신동운 앞 책 406 ldquo 재산 사건 통 본 가보안법 사건

쟁 들- 지 장매체 압 middot 색과 그 쟁 rdquo 민주법 (49 ) 민주주 법 연

(2012) 24-25 경 ldquo 지 보 증거 압 색 규 도

안 연 rdquo 법 ( 13 3 ) 법 연 (2012) 505 동

ldquo새 법 지 증거 압 middot 색 도에 연 rdquo 사 책( 23

2 ) 사 책 (201112) 328 승 ldquo 지 보에 압

색 장 집 rdquo 법 (통 670) 법 (2012) 247-254 등

506) ldquo 지 증거 압 middot 색 장 집 에 어 rdquo 319

- 236 -

다 후자 견해는 개정법의 입법과정을 근거로 하고 그 과정에서 우

리 입법자들은 디지털증거의 특성에 을 두고 제출명령을 논의

한 뒤 유형력의 행사에 의한 압수를 추가하 던 것을 들어 개정법

에서 제출명령이 도입된 것으로 보았다 즉 2011년 6월 3일 국회

검찰 계법심사소 원회에서는 신건 원이 형사소송법 제106조 제

3항으로 본 조항을 제시하 고 그에 해 손범규 원이 제출명령

만을 규정하고 압수수색 주체가 강제력을 행사할 수 있는 부분이

락되었다고 지 하 으며 이러한 지 에 하여 신건 원과 박

선 소 원장의 동감의 표시가 있은 후에 신건 원의 안이 강제

에 의한 압수와 제출명령의 의미를 모두 포함하고 있다는 취지로

논의가 진행되었다는 것이며 이러한 입법과정은 본 조항을 제출명

령을 규정한 것으로 보아야 하는 근거라는 것이다 그러나 개정된

형사소송법 제106조 제3항은 이주 의원이 표발의한 법안(의안번

호 4366)이다 그 제안이유 주요내용을 보면 압수의 상을 물

건 즉 유체물로 한정하고 있어서 무체물인 정보자체만 필요한 경우

에도 정보 장매체까지 압수하는 사례가 빈번히 발생하고 있어 개

인의 사생활에 한 침해가 지나치다는 지 이 있으므로lsquo정보 자

체가 압수의 상이 되는 경우rsquo에는 이를 출력하거나 복제하는 것

을 원칙 인 압수방식으로 하여 개인의 사생활에 한 침해를 최소

화하는 동시에 무체물의 압수 방식에 한 법 근거를 명확히 하

려는 것이라고 밝히고 있다507) 더구나 개정 형사소송법은 2011년 6

월 3일의 논의 후인 2011년 6월 22일에 제301회 국회(임시회) 사법

제도개 특별 원회 제19차 회의가 개최되어 형사소송법 일부개정

법률안을 원회안으로 채택하기로 함에 따라 채택된 조항이며 이

때의 입법취지 주요내용에 따르면 동 조항과 련해서는 정보

장매체 등에 한 압수의 범 와 방법을 명시하기 한 것이라고

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_S0W9V0Z4Q0

M1Z1K6J4O3H1U3Q6S4S3 (201618 )

- 237 -

되어 있으므로 본 조항은 제출명령에 한 것이라기 보다는 압수의

범 와 방법 내지는 장매체에 기억된 정보 자체를 압수(집행)의

상으로 입법화한 것으로 야 한다508)

제2절 입법례

Ⅰ 일본

특정 데이터의 존재와 이용권한을 가진 자 는 보 자를 인지하

고 있어도 그 데이터가 기록되어 있는 기록매체의 소재가 명확하지

않거나 복수의 기록매체에 분산 기록되어 있는 경우에 데이터를 얻

기 해 이용권한자 등의 력이 필요하다 장발부가 가능하다고

하더라도 수사기 으로서는 필요한 정보가 보 되어 있는 장소를

찾기 어렵고 기통신사업자로서도 컴퓨터 시스템이 압수의 목 물

일 경우 사업에 큰 차질을 빚게 된다509) 이러한 문제 을 타개할

만한 기능을 발휘하는 제도들은 정작 수사에는 그 효용성에 한계가

있다 일본 형사소송법상 ｢제출명령｣ (동법 제99조 제2항)은 재 소

의 권한이어서 범죄수사에 활용할 수 없다 ｢수사 계사항조회｣ (동법

제197조 제2항)는 조회사항의 보고를 데이터 제출로 보는 것에는 해

석론상 무리가 있고 조회 상이 lsquo공무소 는 공middot사의 단체rsquo에

한정되어 있으므로 데이터의 취득 반에 이용할 수 없다510) 그에

따라 데이터를 취득하기 하여 데이터의 보 자 혹은 이용권한을 가

진 자에게 특정의 데이터를 수사기 이 지시한 기억매체에 복사하

라고 lsquo명령한rsquo 데이터를 취득하는 강제처분의 신설 필요성이 제

기되다가 사이버범죄방지조약의 비 에 따른 입법조치의무의 이행의

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_D1V1W0H6P2H

2J1E3H5U1U4H7W4B5A6 (201618 )

509) 란 앞 395

510) 巻 ldquo新しい拠収集段-提出令についてrdquo ジュリスト( 号1228) 有斐

閣(2002) 125

- 238 -

일환으로 ldquo기록명령부 압수rdquo를 도입하 다 서비스 제공자 등 피

처분자의 력이 필요한 경우에는 법원의 장에 의하는 ldquo기록명

령부 압수rdquo라는 방식을 이용함으로써 처분의 상 방에게는 제3자

와의 계에서 면책 효과를 리게 함과 동시에 문가로 하여

특정 데이터의 추출middot기록하도록 할 수 있게 하여 증거수집의 효율

성 제고와 컴퓨터 시스템의 보호에 이바지하면서도 과도한 처분을

회피할 수 있도록 한 것이다

Ⅱ 독일

독일은 제출명령을 별도의 국내 입법화하지 않고 기존의 제도로

그 취지를 달성하고 있다 형사소송법의 일반규정과 기통신법

(TKG Telekommunikationsgesetz)511)을 통해서 제출명령의 실질

인 내용을 규정하고 있다

일반인에 해서는 제95조(제출 인도의무)512)를 통해서 제94조

(압수의 상)513)에서 언 한 종류의 목 물을 소지하고 있는 자에

게 수사기 의 요청이 있으면 그 목 물을 제출하고 인도할 의무를

부여한다(제1항) 압수middot보 상물(증거물)에 한 제출명령권은 검

사 수사 에게도 인정된다

서비스 제공자의 제출의무는 기통신법 제112조 제2항 제4항

(자동화되는 정보제공 차) 제113조(수동 정보제공 차)에 의하여

인정된다514) 기통신법 제112조 제111조에 따른 자동정보제공 차

511) Telekommunikationsgesetz vom 22 Juni 2004 (BGBl I S 1190) 2015

7월 17 개 었다 (BGBl I S 1324)

512) 95 ( 출 도 ) ① 상 지 고 는 는 요 가

출 고 도 가 다

② 거 는 경우에는 70 에 규 질 강 단

513) 94 (증거 상 보 ) ① 증거 법 심리에 요 는 상

거나 는 다 법 보 야 다

② 그러 상 개 지 고 고 도 지 않는 에는 압

요 다

③ 1 과 2 증거 사용 운 허증에도 용 다

514) ldquo독 사 범죄 지 약 비 에 법 ( )rdquo 법 법 처

- 239 -

기통신법 제113조 제1항 제1문 제111조 제95조 제1항에 따른

수동정보제공 차는 최근 연방헌법재 소에 의해 그 합헌성이 인정

되었다515)

Ⅲ 미국

미국에서는 사이버범죄방지조약과 계없이 독자 으로 제도로서

피처분자에게 제출명령 등 극 인 력의무를 부과하기 하여

제출명령(Subpoena Subpoena Duces Tecum)516)이나 법원명령(court

order)이 활용된다 제출명령(Subpoena Duces Tecum 소환장으로도

번역됨)이란 소송의 한 당사자에 의해 명령의 송달을 받은 사람

으로 하여 그 자신이 보 하거나 소지하고 있는 문서나 물건으로

서 재 계류 인 소송의 쟁 과 련성을 가진 특정한 문서나 물

건을 제출할 것을 강제하는 명령이다517) 배심의 subpoena와 법원

이 발부하는 subpoena 행정기 이 발부하는 subpoena가 수사에 사

용되는데518) 이러한 명령을 이용하여 당사자나 증인이 보유한 증거

를 요구하여 수집하게 되며 검사는 사건의 의를 입증해 서류

나 정보를 요구하여 수집하는 도구로서 제출명령을 활용한다 용

량의 디지털 장매체의 등장으로 거의 모든 종류의 기록이 디지털

자료로 남아있거나 그러한 기록이 집 으로 보 되는 장소가

하게 증가하고 있게 됨에 따라 디지털증거를 당사자가 직 보

(2009 5) 54

515) BVerfG 1 BvR 129905 vom 2412012

516) 크게 2가지 역 다 ① 출 ( 지참) 장(법원 처 ldquo각

사사건 차rdquo 사법 도연 3 2007 116 ) ② 보 출 (

ldquo 라 비스 공 에 보 출 (subpoena) 람직 법

향rdquo 법 통 627 2008 297-298 ) 등 역 고 다 민 ldquo

비 공 통해 본 3 보 보에 한 주 실효 rdquo 법

(통 635호) 법 협회(20096) 174 참

517) Blacks Law Dictionary 6th ed 1991 1428

518) 심 장 출 장(subpoena duces tecum) 용 여

는 3 가 가지고 는 증거 요청 고 집 다 장

(Admistrative subpoena) 는 장 과 달리 사

여 는 경우가 많다 ldquo 지 증거 압 middot 색 장 집 에

어 rdquo 308

- 240 -

하는 경우는 물론 제3자가 보 하는 경우에도 제출명령시에 수사기

이 요구하는 증거가 어느 정도로 특정되어야 하는지가 요한 문

제로 등장하 다519)

배심 제출명령은 디지털증거를 수집하는 강력한 수단이며 수

사기 은 이를 활용할 수 있을 뿐만 아니라 활용해야 한다 다만

무차별 으로 량 정보에 근하거나 수집하게 되면 분명히 비합

리 인 증거수집으로 되기 마련이므로 법원은 어떻게 제출명령 신

청을 제한할 것인가를 심사숙고해야 한다 특히 데이터의 제출명령

에서 데이터의 련성과 특정성을 충족하 는가를 심사하여 수정헌

법 제4조가 보장하는 사생활의 합리 인 기 를 지속 으로 확보하

는데 심사의 이 모아지고 있다520)

제3절 제출명령의 주체와 수범자

Ⅰ 주체

법원이 피고인에 하여 제출명령을 하는 것은 법문상 분명하다

융실명거래 비 보장에 한 법률(법률 제12711호)에도 융기

에 종사하는 자에 하여 융거래의 내용에 한 정보 는 자

료의 제공이나 설을 원칙 으로 하고 있으나 법원이 제출명령

에 의하여 정보 등의 제공을 요구하는 경우에는 이에 응하도록 규

정하고 있다521)

519) Joshua Gruenspecht ldquoREASONABLErdquo GRAND JURY SUBPOENAS

ASKING FOR INFORMATION IN THE AGE OF BIG DATAldquo Harvard Journal

of Law amp Technology Vol 24 No 2 Spring 2011(24HarvJLTech543)

pp543-544

520) Ibid p562 참

521) 4 ( 거래 비 보장) ① 사등에 사 는 는 (신탁 경

우에는 탁 는 말 다) 상 요 나 동 지 아니 고는

그 거래 내용에 보 는 료( 거래 보등 라 다) 타 에

게 공 거나 여 는 아니 든지 사등에 사 는 에게

거래 보등 공 요 여 는 아니 다 다만 다 각 어 나에

당 는 경우 그 사용 목 에 요 범 에 거래 보등 공

거나 그 공 요 는 경우에는 그러 지 아니 다 lt개 2013528gt

- 241 -

수사기 의 경우에도 이와 같은 제출명령을 내릴 수 있는지에

해서는 수사기 에게 용되는 제219조 용규정에 제106조가 포함

되어 있기 때문에 문제된다 부분의 해석론은 수사기 의 경우에

는 제106조 제2항의 제출명령을 할 수 없다고 이해하고 있다522) 법

원도 같은 입장으로 보인다523) 이에 해 법문의 구조상 형사소송

법 제219조가 제106조 제1항만을 용한다고 제한하고 있지 않고

독일의 형사소송법상 검사와 수사 이 제출명령을 할 수 있는 것과

비교해 볼 때 행법상 검사도 주체가 될 수 있는 것으로 보는 듯

한 견해524) 입법과정에서 형사소송법 제106조의 개정은 제219조에

의하여 수사기 에 용된다는 에 한 지 이 계속 있었던 에

비추어 디지털증거에 한 한 개정된 형사소송법의 제출명령은 수

사기 에도 용이 된다고 해석되므로 수사기 도 주체가 된다는

견해525) 개정 형사소송법 제106조 제3항에서 강제처분인 출력이나

복제와 련하여 굳이 ldquo제출받아야 한다rdquo고 규정한 것은 피처분

자의 력의무를 규정한 것이라고 해석할 수 있고 법원이나 수사기

이 이에 근거하여 제출명령을 발할 수 있는 근거가 된다고 보아

수사기 도 주체가 될 수 있는 것으로 보는 듯한 견해526) 등이 있

1 법원 출 는 법 장에 거래 보등 공

522) 등 『주 사 송법(Ⅰ)』 사법 (2009) 484

상돈 승 주원 『신 사 송법』 사(2012) 182 신동운

앞 책 400-401 동 「 사 송법」 창출 사(2010) 300

523) 법원실 요 사[I] 343

524) 룡 ldquo압 색 근 개 안과 독 사 송법 실 비 검토rdquo

사법 신동향(통 31 ) 검찰청(2011 6) 29

525) ldquo 지 증거 압 middot 색 장 집 에 어 rdquo 319-320

그러나 견 는 체 에 압 에 법원 출 사 에

규 식에도 고 용 지 않는다고 보고 다 체 에

사 출 실 많지 않 는 특별

가 없는 그 범 는 것 타당 지 증거에 사

출 도 것 사 보 만 것 아닌 에 비추어

변경 여 체 압 색에 근거가 약 다고 보고

526) ldquo 보 검증 색압 에 개 사 송법 rdquo 사

송법 료집(2012) 12-13 31 참 앞 320

- 242 -

수사기 이 제출명령의 주체가 아니라는 것이 다수의 의견이지만

그 근거에 해서는 견해가 나뉜다 수사기 의 제출명령에 의하여

상 방이 제출의 의무를 부담하는 것이 아니라는 것을 근거로 제출

명령 부분은 용되지 않는다고 것으로 단하는 견해527) 상 방이

제출의 의무를 부담하지 않기 때문에 수사기 의 제출명령이 인정

되지 않는다는 것이 아니라 수사기 의 제출명령을 인정하지 않는

입장이기 때문에 상 방이 제출의무를 부담하지 않는 것이라는 견

해528) 수사상 압수처분은 원칙 으로 법 의 압수 장 없이는 허용

되지 않기 때문에 수사기 에 독자 인 제출명령권은 인정되지 않

는다는 견해529) 등이 있다

생각건 앞서 법률개정안 제안이유에서 보았듯이 형사소송법

제106조 103항은 압수의 범 와 방법 내지는 장매체에 기억된 정

보 자체를 압수(집행)의 상으로 입법화한 것인가가 문제될 뿐 제

출명령을 규정한 것이라고 보기 어렵다 한 강제처분 법정주의와

장주의에 따라 수사기 이 장없이 상 방에게 물건의 제출의무

를 부담시킬 수 없다 강제할 수단이 있는지 여부와 계없이 상

방에게 의무를 부담시킬 수 없다고 보는 것이 타당하다 이런 의미

에서 수사기 이 상 방에게 의무를 부담시키는 제출명령을 내릴

수 없으며 따라서 형사소송법 제219조가 제106조를 용하고 있다

고 하여도 수사기 은 제출명령의 주체가 될 수 없다고 이 타당

하다

일본의 개정 일본 형사소송법 제99조 제1항과 제2항은 우리의

개정 형사소송법 제106조 제1항과 제2항(제출명령)과 같은 내용

이고 수사기 에 한 용규정인 제222조는 제99조 체를 용하

에 재 용

527) 법원실 요 사[I] 344 법원 견 통 고 다

견 는 사 에 용 다고 해 하 상 방 무가

것 본다

529) 신동운 앞 책 401

- 243 -

여 조문 상으로는 제99조 제2항의 제출명령도 수사기 에 용이

되는 것처럼 규정되어 있었다 그러나 개정 일본 형사소송법 제222

조는 제99조 제1항만을 특정하여 용하고 제2항을 용에서 제외

함으로써 유체물에 한 제출명령은 수사기 에 용이 되지 않는

다는 을 명백히 하 다 다만 일본은 개정 형사소송법에서 법원

에 한 규정인 제99조의2에서 기록명령부 압수제도를 신설하고 제

110조의2에서 압수수색 장의 집행 방법으로 제출명령을 포함하도

록 한 뒤 제222조에서 제110조의2를 용함으로써 디지털증거에

하여는 수사기 에도 제출명령을 인정하게 되었다530) 결국 유체물

에 한 제출명령은 법원만이 주체가 될 수 있으며 디지털증거에

한 기록명령부 압수는 법원과 수사기 모두가 주체가 된다

독 경우 압 middot보 상물( 거물)에 한 검사

및 사 에게도 고 다531)

미국의 경우에는 수사의 경우 제출명령이 수사기 의 신청에 따

라 배심에 의해서 내려지므로 수사기 은 집행의 주체일 뿐 명령

의 주체는 아니다

Ⅱ 수범자

1 우리나라

압수할 물건의 소유자 소지자 보 자에게 그 물건의 제출을 명

할 수 있으므로 이러한 피처분자들이 제출명령의 상 방이다 소지

자는 자기를 하여 압수할 물건을 유하고 있는 자를 의미한다

피고인에 해서도 수소법원이 압수할 물건을 제출하도록 제출명

령을 하는 것이 허용되는지 여부에 해서는 견해가 나뉜다 정하

는 견해532)는 압수물 제출명령의 상 방에 하여 특별한 제한을 가

하고 있지 아니하기 때문이라는 것을 근거로 본다533)

531) 룡 앞 27

532) 등 3 등 앞 책 484 법원실 요 사[I] 586

533) 등 3 등 앞 책 484

- 244 -

부정하는 견해에 따르면 자기부죄 지의 원칙에 따라 진술거부

권을 행사할 수 있는 자 혹은 증언거부권을 가진 자에게 제출명령

이 허용될 수 있는지 특히 피의자나 피고인에 해 제출명령이 허

용될 수 있는지를 기 으로 근해야 한다고 본다 이러한 입장에

서면 압수수색의 강제처분을 통해 발견하지 못한 정보를 특히 피의

자에게 정보의 범 를 한정하여 제출하게 한다는 것을 법 으로 허

용될 수 없으므로 제출명령을 인정한다고 하더라도 이는 피고인 나

아가 피의자나 피고인에게는 용될 수 없다고 본다534)

생각건 행법상 제출명령에 압수할 물건의 제출의무를 지우

는 효과가 있다는 것은 이를 강제할 수단이 없다고 하여도 의무를

부과하는 것이므로 자기부죄 지원칙에 배된다고 보아야 한다 따

라서 피고인에게 제출명령을 할 수 없다고 보아야 할 것이다

조약상 제출명령은 그 명령 상으로 규정된 데이터나 정보를 보

유middot 리하고 있는 개인이나 서비스 제공자에게 용된다535) 다만

서비스 제공자뿐만 아니라 일반인도 제출명령의 수범자로 규정하고

있는 에서 수범자의 범 가 확 되어 있다 조약은 압수middot수색과

같은 강제처분 보다 침해의 정도가 가벼운 제출명령을 규정한536)

계로 일반인도 제출명령의 상자로 포함시키게 되었다 가입자정보

는 그 성격상 서비스 제공자가 통상 보유middot 리하고 있으므로 서비

스 제공자에게 그 제출의무를 부과하 다

피처분자 내지 수범자는 자국 토내에서 컴퓨터 데이터나 가입

자 정보를 lsquo소유 는 리(possession or control)rsquo하고 있는 자이

다 소유 는 리라 함은 제출명령을 발한 국가의 역과 련된

사법 신동향 통 31 (2011 6) 29 견 는 사 도 출

주체가 다고 보는 것 에 출 가능 지 여

검토 고 는 것 보 다

535) 단 172

536) 단 170

- 245 -

데이터를 물리 으로 보유하거나 개인이 물리 으로 보유하지는 않

으나 그 국가내에서 그리고 국가내로부터 데이터 제출을 자유롭게

리할 수 있는 상황을 말한다 컨 원격 온라인 속으로 자신

의 계정에서 장된 정보를 제출명령에 따라 제출하는 개인이 이에

해당한다 장된 데이터에 단지 기술 으로 원격 속할 수 있는 능

력(즉 자신의 법한 리하에 있지 않은 장된 데이터를 네트워

크를 통해서 원격으로 근할 수 있는 능력)은 여기서 의미하는

리가 아니다 국가에 따라서는 이러한 보유 는 리의 요건을 충

족시키기 해서 법으로 보유라는 개념에 물리 이고 의제 인 보

유까지 포함시키기도 한다537)

3 일본

ldquo 자 기록을 보 하는 자와 기타 자 기록을 이용할 권한

을 갖는 자rdquo가 상 방인 수범자이다 기록명령부 압수가 사이버

범죄방지조약을 입법화한 것이라고 볼 수 있으므로538) ldquo보 하는

자와 이용할 권한을 갖는 자rdquo라는 의미는 조약에 규정된 lsquo보

는 리하는 자rsquo와 같다고 보아야 할 것이다

기록명령부 압수 명령을 받은 상 방이 그에 응한 처리를 하지

않는 경우 수사기 으로서는 그 내용을 스스로 실 할 수는 없고

간 강제에 의한다고 하더라도 실제상으로도 기록된 데이터가 본래

요구된 것이라는 보장은 없게 된다 따라서 이러한 처분의 상으로

서 효용이 있다고 상정할 수 있는 상 방은 력 이기는 하지만

장없이는 요청에 응하지 않는 자 등이 될 것이다539)

일본에서 수범자의 범 와 련하여 2가지 문제가 제기되었다

첫째 피처분자가 피의자인 경우는 별론으로 하고 간 인 압수

수단이지만 모든 사람에 해서 이러한 처분을 할 수 있도록 한 것

537) 단 173

538) 宿信 앞 86

539) 長沼範 앞 24

- 246 -

이 타당한가라는 문제가 제기되었다 이에 해서 그 범 를 제한하

는 것이 타당하다는 견해는 다음과 같이 주장하 다 인터넷 서비스

제공자 등이 보유한 개인(가입자) 정보나 통신기록 에 수사 상

이 되고 있는 데이터만을 취득할 필요가 있지만 그러한 입법사실을

제로 한 것이라면 제출명령의 객체를 수사 계사항조회에서의 공

middot사의 단체라는 조회 상과 유사하게 ｢ 기통신사업자 혹은 다수

의 통신을 리하는 자( 를 들어 학 등)｣에 한정하는 것이 바람직

하다 법무부도 피의자의 경우에는 기록명령에 응할 것이라고 기

할 수 없는 압수를 행하는 것이 된다며 피의자에 한 기록명령부

압수에 회의 이었다540) 조약 제18조도 ｢ 력 제3자｣를 염두에

둔 것이기 때문에 수범자를 일반인으로 확 하지 않고 일정한 제한

을 두는 것이 타당하다541)는 것이다

둘째 수범자가 피의자인 경우 데이터를 제출하는 것이 수사기

에 한 ｢진술｣542) 에 해당할 때에 이러한 데이터를 제출하게 한 명

령이 데이터의 성질에 따라서는 헌법 제38조 제1항이 지한 ｢자신에

게 불이익한 진술의 강요｣에 해당하지 않는가라는 의문이 제기되었

다 처분 상 방이 피의자인 것은 실제상으로는 상정하기 어렵지만

상 데이터가 음성 데이터( 컨 IC 코더의 보존 일 등)이거

나 음성 스트림(stream)의 백업인 경우에는 문제가 될 수 있다543)

이에 해 불이익 진술의 강요가 아니라는 논리를 다음과 같이

개하는 견해가 있다 피의자의 음성 데이터인 증거를 피의자로부

터 기록명령부 압수할 때는 실질 으로 데이터를 제출하라는 명령

이 되며 피처분자가 이에 응하지 않는 경우에 간 강제처분이 정

되어 있다고 한다면 데이터의 제출에도lsquo강제rsquo가 작용하고 있다고

540) 법 심 사 당 ( 범 ) ldquo 상 신뢰 에 충

압 에 게 작 것 고 그러 사람들 상 고 다rdquo는 견

다 법 심 사법 4 (2003 )

541) 宿信 앞 87

542) 본 용어는 「공 ( 述)」 나 우리나라 용어 「진 」 체

543) 宿信 앞 87

- 247 -

생각해야 할 것이다 간 강제에 의한 경우는 그 제재가 과태료와

같이 경미한 제재라고 하더라도 벌칙을 두어 법 인 의무이행을 확

보하고자 하는 것이기 때문에 강제라고 보아야 할 것이다 압수 등

에 의한 직 인 목 실 이 정되어 있기 때문에 그 에 제출

에 응하지 않을 수 없는 것이라고 한다면 역시 제출강제라고 말하

여야 할 것이다 따라서 데이터를 기록매체에 기록시켜 제출시키는

처분이lsquo진술rsquo을 구하는 성질을 가지고 있다면 간 강제에 의해

이행을 확보하거나 압수 등으로 직 목 을 실 하는 것은 묵비권

침해에 해당할 험이 있다 그러나 간 강제 규정도 없고 자동

으로 직 압수 등의 처분으로 이행하는 것이 정되어 있는 것도

아니기 때문에 데이터 제출이lsquo진술rsquo에 해당하는지 여부에 해서

검토할 것도 없이 묵비권 침해의 험은 없다544)는 것이다 과거의

음성기록 데이터는 ｢진술｣에 해당하지 않는다고 해석한다면 헌법

반의 문제도 회피될 것이고 이미 축 된 음성 데이터를 제출하게

한 행 는 진술의 ｢강요｣는 아니라고 한다면 이 도 법한 것545)

이라는 견해546)도 있다

4 독일

독일은 앞서 본 바와 같이 일반인에 해서는 제95조(제출 인

도의무)547)를 통해서 제94조(압수의 상)548)에서 언 한 종류의 목

544) 長沼範 앞 25

545) 보 진 리 고 진 아니 헌법 38 1 보장 미 지 않는다는

본 도 다( 1997 1 30日集51巻1号 335 ) 법안 과 에 ldquo 미

재 고 는 말 다 계 처리 다는 것 다

계 처리 므 본 진 에는 당 지 않는다고 생각 고 실 도

작 직 강 없 므 그 에 도 헌법 38 1 강요에는

당 지 않는 것 고 결 헌법 38 1 에 다고 는 없다rdquo는 당

견 었다 (법 심 사법 4 (2003 ) 참

546) 宿信 앞 87

547) 95 ( 출 도 ) ① 상 지 고 는 는 요 가

출 고 도 가 다

- 248 -

물을 소지하고 있는 자에게 수사기 의 요청이 있으면 그 목 물

을 제출하고 인도할 의무를 부여한다(제1항)

제출명령의 피처분자는 그 물건을 유하고 있는 자이다 피고인

(피의자)는 제출의무에 력할 의무가 없으므로 그 상에서 제외된

다고 해석되므로549) 자 으로 장된 정보의 제출명령의 피처분

자에 피의자는 포함되지 않는다 나아가 수사기 이 지정한 정보를

제출하게 하는 것은 체의 원본의 제출이 비례성의 원칙에 비추어

볼 때 지나친 개인의 기본권침해라고 단될 때 수사목 을 해하지

않는 범 내에서 이루어지는 것이다550) 서비스 제공자의 제출의무

는 기통신법 제112조 2항 4항(자동화되는 정보제공 차) 제113

조(수동 정보제공 차)에 의하여 인정된다551)

5 미국

미국에서는 법원이 문서를 강제로 제출시키는 행 가 수정헌법

제5조의 자기부죄 지 특권을 침해한 것이며 제4조에서 지한 부

당 압수middot수색과 동일하다고 보던 종래 입장에서 탈피하면서 제출

명령이 수사와 련한 강제처분으로 활성화되었다 연방 법원은 일

찍부터 형사상 기소와 무 한 제3자에 한 제출명령이 수정헌법

제4조 제5조와 무 하다는 입장을 견지해 왔다552) 이는 보 자인

제3자에게 수정헌법 제4조에 따른 사생활의 기 가 없는 이상 제3

자가 보 하는 문서나 자료에 련하여 정부의 장요원에게 자신

548) 94 (증거 상 보 ) ① 증거 법 심리에 요 는 상

요 다

549) Klaus Volk Grundkurs StPO 4 Aufl Muumlnchen Beck(2005) sect 10 Rn

35 Rolf Hannrich Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung

7Aufl CHBeck 2013 sect 95 Rn 2

사법 신동향 통 31 (2011 6) 28

552) First Natl Bank v United States 267 US 576 (1925)

- 249 -

의 개인비 을 밝힌 경우와 마찬가지로 수정헌법 제4조는 제3자에

게 밝힌 정보를 제3자가 정부 측에 넘긴 경우를 보호하지는 않는다

는 것을 의미한다 원래 정보보유자가 제3자에게 넘긴 정보의 경우

에 그 정보의 사용목 이 제한 이어서 그 비 성에 신뢰를 가진

때에도 마찬가지로 보호받지 못한다고 보았으며 이러한 입장은 그

뒤 다양한 형태의 제3자 보 자료에 한 제출명령과 련하여 거

듭 확인되고 있다553)

피의자도 제출명령의 상 방이 될 수 있는지에 해서는 자기부

죄 지원칙을 규정한 수정헌법 제5조에 비추어 허용될 수 있는지가

문제로 된다 연방 법원은 자기부죄 지원칙을 규정한 수정헌법 제

5조는 모든 종류의 증거에 한 제출명령에 용되는 것이 아니라

자기부죄의 증언을 강제하는 것과 같은 제출명령에만 용되므로

액표본 제공 시필 제공 음성표본 제출 범법자의 의복 제출의 경

우까지 수정헌법 제5조의 보호를 받을 수 없다고 시하 다554) 최

근에는 디지털증거의 수집과 련하여 피의자에게 패스워드를 제공

하라는 제출명령에서 패스워드 제공이 수정헌법 제5조에 의해 보호

되는 진술(testimony)로 볼 수 있는가가 다투어졌다555) 제출명령에

553) 민 앞 184-185

554) Fisher v US 425 US 391 96 SCt 1569 p1579 (It is also clear that

the Fifth Amendment does not independently proscribe the compelled

production of every sort of incriminating evidence but applies only

when the accused is compelled to make a Testimonial Communication

that is incriminating We have accordingly declined to extend the

protection of the privilege to the giving of blood samples) Schmerber

v California 384 US 757 763-764 86 SCt 1826 1831-1832 16

LEd2d 908 915-916 (1966) 시 공 경우는 Gilbert v California 388

US 263 265-267 87 SCt 1951 1952-1954 18 LEd2d 1178 1181-1183

(1967) 본 United States v Wade 388 US 218 222-223 87

SCt 1926 1929-1930 18 LEd2d 1149 1154-1155 (1967) 범법 복

출 경우는 Holt v United States 218 US 245 31 SCt 2 54 LEd

1021 (1910)

555) Nita A Farahany INCRIMINATING THOUGHTS Stanford Law Review(64

STNLR 351) February 2012 p404(Whether a defendant can be

compelled to provide the passwords to a password-protected device

raises a new issue at the boundary between brain-based memories and

- 250 -

따라 암호를 제공하게 되면 증거가 존재한다는 사실 제출명령을 받

은 자가 이를 가지고 있다는 사실 제공된 증거가 소환장에서 주장

하는 그 증거라는 사실을 인정하게 되는 경우에 증거의 제공 행

는 진술로 평가된다 다만 정부가 상 방이 그러한 증거를 특정장

소(드라이 )에 가지고 있다는 것을 이미 알고 있는 경우에는 와

같은 사항들은 정부가 이미 알고 있는 결론에 불과하기 때문에 증

거제공 행 는 진술로 평가되지 않는다고 한다556)

결국 미국에서는 서비스 제공자는 물론 일반인도 제출명령의 수

범자로 되며 피의자의 경우에는 원칙 으로 그 상이 되지만 제출

명령의 실질이 피의자에게 자기부죄의 증언을 강제하는 것으로 되

는 경우에 한하여 상에서 제외된다

제4절 대상

Ⅰ 우리나라

증거물 는 몰수할 것으로 생각되는 물건에 한정하여 수소법원

의 제출명령이 허용된다 부동산은 제출이 불가능하므로 부동산에

한 제출명령은 허용되지 아니하나 사람의 사체에 해서는 제출

명령을 할 수 있다557)

수사기 에도 용되는 형사소송법 제120조 제1항은 ldquo압수middot수

색 장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개 기타 필요한 처분을

할 수 있다rdquo고 규정하고 있다 여기에서 lsquo필요한 처분rsquo이 넓은

의미의 력을 강제하는 명령을 하는 처분을 포함하는 것으로 해석

될 여지도 있다 수사기 이 lsquo압수수색 장소에 존재하는 컴퓨터로

해당 웹사이트에 속하여 디지털증거를 다운로드한 후 이를 출력

는 복사하거나 화면을 촬 하는 방법으로 압수한다rsquo는 취지를

traditional memorialized evidence)

557) 등 3 등 앞 책 484

- 251 -

장청구서에 기재하여 압수수색 장을 발부받는 경우에는 수사기

이 피처분자에게 해당 웹사이트에 속할 수 있는 아이디와 패스

워드 등의 제공을 요구할 수 있고 이는 형사소송법 제120조에 정한

lsquo압수수색 장의 집행에 필요한 처분rsquo의 범 에 속할 수 있다는

견해가 있다558) 열쇄를 풀거나 개 하는 것은 집행기 이 직 실

행하는 것인 에 비추어 lsquo필요한 처분rsquo에 피처분자의 력을 명

령하는 내용을 포함시키는 것은 무리한 해석으로 보인다 필요한 처

분에 lsquo 력을 명령하는 처분rsquo을 포함시킨다고 가정하더라도 제출

명령을 규정한 제106조가 수사기 에 용되지 않는다고 하면서 다

른 조항인 제120조의 용을 통하여 동일한 결과가 인정된다고 해

석할 수는 없다 결국 개정 의 형사소송법에서는 수사기 의 제출

명령은 해석상 인정되지 않는다559)

Ⅱ 사이버범죄방지조약

조약에 규정된 제출명령의 상은 ① 자국내에 보유하고 있거나

리하고 있고 컴퓨터 시스템내 는 컴퓨터 데이터 장매체에

장되어 있는 특정한 컴퓨터 데이터 ② 서비스 제공자가 그 서비스

와 련하여 가입국 토내에 보유하고 있거나 리하고 있는 가입

자 정보이다(제18조 제1항) 가입자 정보는 주로 다음과 같은 2가지

경우에 필요하다 즉 ① 휴 화 등 화통신의 종류 음성메일 등

련 서비스의 종류 화번호나 이메일 주소 와 같은 다른 기술

주소 등 어떤 서비스와 기술 조치가 활용되거나 활용되고 있는지

를 확인하는 경우 ② 기술 주소를 알고 있어 가입자 정보와 결합

함으로써 의자나 련자를 식별하는 경우를 들 수 있다560)

컴퓨터 데이터의 경우 ldquo 장되어 있는 특정한 데이터(specified

558) 연 사 송에 지 증거 취 과 증거능 고 사

2011 33-34

견 는 개 사 송법 상태에 다

560) 단 178

- 252 -

stored data)rdquo라는 제한이 있으므로 장래의 기통신과 련된 내용

데이터와 통신 데이터는 제외된다561) 이미 종료된 통신 데이터는

보 조치의 상(제17조 제1항 b)과 첩이 될 수 있다

가입자 정보의 경우는 제18조 제3항에서 정의하고 있다 즉 가입

자정보란 컴퓨터 데이터의 형태로 는 그 밖의 다른 형태로 포함

되어 있는 모든 정보이며 통신 데이터나 내용 련 데이터를 제외

한 서비스 제공자의 서비스 이용자에 한 것으로서 서비스 제공자

에게 보 되어 있고 a) 이용 인 통신서비스의 종류 이 서비스에

련되는 기술 조치 서비스의 기간 b) 가입자의 신원 주소

화와 그 밖의 속번호 통신서비스와 련한 계약이나 약에 근

거해서 이용될 수 있는 요 의 청구 지 에 한 정보 c) 통신

서비스와 련한 계약 는 정에 근거하여 존재하는 기통신시

설이 있는 장소에 한 그 밖의 정보를 통해서 확정될 수 있는 모

든 정보를 의미한다

ldquo가입자rdquo란 장기간 는 개별 속이든 유료든 무료든 상

없이 서비스 제공자의 서비스를 이용하는 모든 사람이다 가입자 정

보에는 가입자의 계정을 사용할 권한이 있는 사람에 한 정보도

포함된다562) ldquo그 서비스와 련하여(relating to such service)rdquo라

는 의미는 자국내에서 제공된 서비스와 련된 가입자 정보를 획득

할 목 으로만 권한을 사용해야 하는 것을 의미한다563) 서비스 제

공자와 고객 사이의 계약체결시 장되는 모든 정보가 상이 되는

셈이다

제3항 a)에 규정된 가입자정보는 서비스의 이용자와 이용에

한 모든 정보로서 서비스의 종류에 한 데이터와 고객에 의해서

이용되는 기술 조치와 서비스 사용시간이 이에 해당한다 기술

조치는 가입자가 서비스의 이용을 해 련되는 모든 장치를 말한

561) 단 170

562) 단 177

563) 단 173

- 253 -

다 여기에는 성명과 주소( 컨 화번호 URLs 자메일주소 등)

의 약이나 화시설과 네트워크 장치의 등록 등이 여기에 해당한

다 이러한 입장에서는 가입자정보와 통신데이터의 개념이 불분명해

진다564)

제3항 b)와 c)에 규정내용 한 이용자의 아이디 확인을 한

정보 주소 화번호와 근주소 요 청구와 지불 정보 등을 말하

고 경우에 따라서는 계약 계의 근거로써 수집될 수 있는 한 가입

자의 주변에 있는 통신시설의 설치장소에 한 정보도 이에 해당한

다565) 서비스 제공자는 가입자에 한 기록을 보유하거나 그러한

정보의 정확성을 확인해야 할 의무가 없다 서비스 제공자는 휴

화의 선불카드 사용자 신상에 한 정보를 등록할 의무가 있는 것

도 아니고 가입자 신상의 동일성을 확인할 의무도 없으며 가입자

가 가명을 사용하는 것을 거부할 의무도 없다566)

가입자 정보는 통신서비스의 사용과 직 연 된 정보에 한정되

지 않는다 통신 데이터와 내용 데이터 이외에 통신장비가 설치된

장소와 련하여 서비스 계약이나 정에 근거하여 활용할 수 있는

자료이기만 하면 이에 해당한다 이런 종류의 정보는 이동식 장비가

아닌 경우에 실질 으로 련이 있을 뿐만 아니라 수사의 수단으로

활용할 수 있는 장비의 치나 이동성에 한 정보와도 련이 있

다567)

Ⅲ 일본

기록명령부 압수제도는 필요한 자 기록만 취득하면 증거수집

의 목 을 달성할 수 있는 경우에 자 기록이 기록되어 있는 기

록매체 자체를 압수하는 신에 피처분자가 법원의 명령에 응하여

566) 단 181

567) 단 180

- 254 -

필요한 자 기록을 기록매체에 기록하여 제출하도록 하는 제도

이기 때문에 무체물인 자 기록이 압수의 상이며 그 내용을

유체물인 기록매체에 기록하여 그 유체물을 압수의 상으로 삼는

것이다 기록명령부 압수의 상은 화의 통신이력 자메일의 내

용과 통신 데이터(traffic data) 웹페이지의 열람기록 등의 자

기록이 된다568) 기록명령부 압수 장은 기존의 장과 성질이 같으

므로 1회 발부받은 장은 1회의 기록명령에만 사용할 수 있고

장을 집행하는 시 을 기 으로 이미 기록되어 존재할 개연성이 있

는 것만이 상이 된다 따라서 장래에 생성될 자 기록에 한

탐색 인 의미를 갖는 것은 아니다569)

일본에서는 기록명령부 압수의 상과 련하여 감청과의 경계에

한 문제가 제기되었다 통신감청법(通信傍受法)상의 감청의 상은

어디까지나 ldquo 재 행해지고 있는 통신rdquo이고570) 기록명령부 압수

의 상은 기록 는 보 되어 있는 자 기록을 의미한다 따라

서 재 송middot수신 인 이메일을 간에서 가로채는 행 는 통신감

청법에서 규정하는 감청의 상이 되고 수신자의 메일박스에 도착

한 이후에는 수신자가 내용을 확인했는지의 여부를 불문하고 이는

ldquo 장된 통신rdquo에 해당하므로 기록명령부 압수 장에 의한 차의

상이 될 것이다571)

그런데 처분의 상 방을 통신사업자로 하고 기록되어야 할 자

기록을 가입자 A가 수신한 자메일로서 메일박스에 보 되어 있는

것(읽지 않은 메일 혹은 보 설정 되어 있는 이미 읽은 메일 등)으

로 한 경우 기록명령부 압수의 장발부 후 그 집행을 할 때까지의

사이에 새로운 데이터가 축 되면서 그것 역시 기록명령부 압수에

의해 기록되어야 할 내용으로 되어 순차 으로 기록명령부 압수

장을 받게 되면 감청 장을 발부받은 것과 동일한 효과를 거둘 수

568) 법 심 사법 4 (2003)

569) 란 앞 398 참

570) 통신감청법 2 2

571) 법 심 사법 4 (2003)

- 255 -

있다 이는 엄격한 요건이 법정되어 있는 통신감청의 차에 의하지

않고 그 내용을 실 하는 효과를 가질 것으로 보이지만 통신감청은

범죄 련 통신이 행해진다고 의심하기에 충분한 상황이 있는 때에

감청 장의 발부를 받아 일정기간에 걸쳐 통신실행 때마다 즉시

상통신에 해당하는지를 단을 하면서 그 내용을 인식하는 처분이

다 이에 해 기록명령부 압수는 어느 시 에 존재하는 개연성 있

는 데이터라고 하여 장에 특정하여 기재된 것의 내용을 장집행

의 시 에서 기록시키는 것이어서 증거가 되는 것의 인식방법middot

상 처분 상 방이 다른 것이라고 하여야 할 것이다 한

장에 의해 기록시킨 시 에서 당해 데이터가 존재할 것이라는 개연

성 단이 가능함에도 불구하고 피의사실의 내용이나 증거로서의

요성을 이유로 하여 당해 데이터를 취득하는 것이 필요middot상당하

다고 인정되는 한도에서 기록명령부 압수 장이 발부된 것이기 때

문에 그러한 요소와는 무 하게 일정기간에 걸쳐 축 되어 있을 데

이터를 포 으로 취득하는 것을 인정하는 취지의 장이 발부될

수는 없다 더욱이 장을 집행하는 시 에서 상이 존재하는 개연

성이 인정될 수 있으면 장이 발부되는 것은 일반 유체물에 한

압수(날마다 축 된 것을 측할 수 있는 일계표나 표로써 피의사

실과의 련을 단할 수 있는 물건의 압수)에서도 마찬가지이다572)

Ⅳ 독일

컴퓨터 데이터를 포함한 모든 증거(조약 제18조 제1항 a))에 해

서는 형사소송법 제95조(제출 인도의무)에 의하여 제94조(압수의

상)에서 언 한 종류의 목 물 즉 lsquo증거방법으로서 심리에 요

할 수 있는 상rsquo이 제출의무의 목 이 되도록 규정하고 있다(제1

항) 상은 모든 종류의 동산( 컨 자료이송장치) 부동산 권리

등이 있다 이 권리 자체는 증거로서의 가치가 부족하다573)

572) 長沼範 앞 25-26

573) Klaus Volk aaO sect 10 Rn 31

- 256 -

독일 연방헌법재 소는 lsquo형사소송법 제94조제1항에서 증거물로

의미가 있을 수 있는 물건에는 체 정보자료에서 탐색된 자료가

존재( 장)되어 있는 정보 장매체 혹은 컴퓨터출력물도 포함된다

rsquo574) 고 시하 다 사안에서 수사기 은 체자료를 상으로

일정한 색인어 등을 조건으로 추출된 정보를 장하여 제출하 는

데 연방헌법재 소는 독일 형사소송법상 물건을 상으로 제출명령

이 이루어질 수 있다는 입장에서 정보 장매체 혹은 컴퓨터출력물

도 제출명령의 상이 되는 물건으로 본 것이다575) 제95조 제94

조의 용 상은 유형물과 련되어 있지만 컴퓨터 데이터도 이에

상응하게 용된다576)

가입자정보에 해서는 특별법으로 규정하고 있는 바 화번호

화번호 소유자의 성명과 주소 계약발효일 경우에 따라서는 생년

월일 는 연결이 의 속지의 주소 변경사항 등을 말한다( 기통

신법 제111조 제1항 1문과 3문) 기통신의 감청과 기타 비 수사

처분의 개정 유럽공동체 지침 200624EG의 환을 한 법률(

기통신감청법)은 다른 화연결의 식별번호의 장 이동 화연결

을 포함하여 이동 화기기의 경우에 그 기기의 번호도 정하고 있

다577)

Ⅴ 미국

1 일반 상

미국에서는 화통신이나 자 통신을 송하거나 수신하는

서비스를 제공하는 자 통신 서비스(Electronic Communication

Service) 제공자와 자 통신시스템을 사용하여 에게 컴퓨터

장이나 처리서비스를 제공하는 원격 컴퓨터 서비스(remote

574) BVerfG NStZ-RR 2003 176

사법 신동향 (통 31 ) 검찰청(2011 6) 28

- 257 -

computing service) 제공자의 서비스를 사용하는 자의 이름 주소

사용기간과 시간 정보 사용 부여된 IP(Internet Protocol) 주소

사용한 서비스와 그 시작과 종료 정보 신용카드 정보를 포함한 사

용료 지불방법과 같은 사용자에 한 기본정보가 자료제출명령의

상이 된다 이러한 데이터나 정보에 하여는 수사기 을 포함한

정부기 이 주 법이나 연방법에 근거한 행정 제출명령

(Administrative Subpoena)이나 주나 연방의 배심 는 법원의 제

출명령(Subpoena) 만으로도 2종류의 서비스 제공자로부터 자료나

정보를 얻을 수 있다 한 장 법원명령 당사자의 동의가 있는

경우에도 의 정보나 자료를 얻을 수 있으며 텔 마 사기의

경우에는 제한된 범 의 정보를 단순한 수사기 의 서면요청에 의

해서 자료나 정보를 획득할 수 있다578) 소셜 네트워킹이나 웹사이

트상의 웹 메일이나 개인 인 메시지에 해서는 통신보호법(The

Stored Communications Act)상의 제출명령(subpoena duces tecum)에

의해서 제출받을 수 없다 이러한 자료는 일반인들이 쉽게 근할

수 없을 뿐만 아니라 기본 으로 사 인 에 속하기 때문이

다579)

2 암호의 제공 문제

578) 18 USC sect2703(c)(2)

A provider of electronic communication service or remote computing

service shall disclose to a governmental entity the--

(A) name (B) address (C) local and long distance telephone connection

records or records of session times and durations (D) length of service

(including start date) and types of service utilized (E) telephone or

instrument number or other subscriber number or identity including any

temporarily assigned network address and (F) means and source of

payment for such service (including any credit card or bank account

number) of a subscriber to or customer of such service when the

governmental entity uses an administrative subpoena authorized by a

Federal or State statute or a Federal or State grand jury or trial subpoena

or any means available under paragraph (1)

579) Crispin v Christian Audigier Inc CDCal2010 717 FSupp2d 965

- 258 -

미국은 다른 나라와 달리 패스워드를 제공할 의무가 제출명령의

상이 되는지가 문제되었다 즉 제출명령에 의해 피의자에게 암호

화된 컴퓨터의 작동에 필요한 패스워드를 제공하라는 명령이 자기

부죄 지 원칙을 규정한 수정헌법 제5조에 비추어 허용될 수 있는

지가 문제로 되었다580) 구체 인 사건에서는 패스워드의 제공이 수

정헌법 제5조에 의해 보호되는 진술(testimony)로 볼 수 있는가가 다

투어졌다 연방 법원은 머리카락과 같은 유체증거는 진술이 아니기

때문에 이를 제공하는 것을 수정헌법 제5조에 의하여 거부할 수 없

으나 배심 증거제출명령에 따라 증거를 제공하는 행 가 진술로

평가를 받는다면 수정헌법 제5조가 용된다고 하 다 증거를 제공

함으로써 그 증거가 존재한다는 제출명령을 받은 자가 이를 가

지고 있다는 제공된 증거가 제출명령에서 주장하는 그 증거라는

을 인정하게 되는 경우에 증거의 제공 행 는 진술로 평가된다

다만 정부가 상 방이 그러한 증거를 가지고 있다는 것을 이미 알

고 있는 경우에는 와 같은 사항들은 정부가 이미 알고 있는 결론

에 불과하기 때문에 증거제공 행 는 진술로 평가되지 않는다고 한

다581)

제5절 요건

제출명령도 인권침해를 수반하는 조치이므로 그 발령 요건을 명

확히 하고 비례원칙에 따라 필요한 최소한도에서 행사되도록 요건

을 규정함이 상당하다 사이버범죄방지조약 일본 독일은 제출명령

는 그와 유사하거나 체하는 법 제도에 명문으로 그 요건을 규

STNLR 351) February 2012 404 (Whether a defendant can be

- 259 -

정하 으므로 그 요건이 비교 분명하다 미국의 경우 성문법은 물

론 례의 강한 향을 받아 자료제출명령의 요건이 정해지거나 변

화되어 왔기 때문에 그 요건을 이론 으로 분석할 필요가 있다

Ⅰ 우리나라

수소법원의 압수에 있어 압수의 필요성을 요건으로 규정하는 반

면 제출명령의 경우는 그와 같은 규정을 두고 있지 아니하나 제출

명령을 하는 경우에도 압수와 마찬가지로 제출명령의 필요성을 요

건으로 한다고 해석하고 있다 제출명령은 수소법원의 결정이므로

제출명령의 상 방에게 고지함으로써 효력이 발생한다 제출명령은

수소법원의 재 이고 특별한 집행행 를 필요로 하지 아니하기 때

문에 장을 필요로 하지 아니한다582)

조약은 제출명령의 수범자와 상의 요건이 충족되면 할기 에

게 그 권한을 부여하도록 필요한 조치를 취하도록 하되 일반 인

형사 차상 용의 조건과 보장(제14조 제15조)의 제한만을 두고 있

다 따라서 제출명령은lsquo특별한 범죄수사나 차rsquo와 련이 있는

경우에 발령되어야 하며 인 middot물 에서 특정한 사람 화번

호 자우편주소 등에 제한되어야 한다 이는 무제한의 데이터 수

집은 배제되어야 한다는 것을 의미하며 조약은 설명서에서 탐색

자료검색(data-mining) 등과 같이 특정한 상이 아닌 수많은 가입자

들에 한 방 한 양의 가입자정보를 제출하도록 명령을 내리는 권

한을 인정한 것이 아님을 분명히 하고 있다583)

제출명령의 피처분자가 어떤 방식으로 데이터나 정보를 제출하여

야 하는지에 하여 조약 설명서는 가입국으로 하여 명령에 기술

582) 등 앞 책 485

583) 단 182

- 260 -

한 형식에 맞추어 특정 컴퓨터 데이터나 가입자정보를 제출하도록

그 형식에 한 의무규정을 둘 수 있는 것으로 설명하고 있다 조약

은 그 형식에 하여 제한을 두지 않고 있으므로 공개되어야 할 시

간 범 에 한 사항 텍스트 형식으로 제출하는지 여부 온라인

제출 혹은 종이 출력 혹은 디스켓 제출 등과 같이 데이터와 정보가

제공되는 형식이나 태양에 해 구애받음이 없이 명령할 수 있는

것으로 해석된다584)

Ⅲ 일본

일본은 기록명령부 압수 제도를 도입하면서 그 요건으로 lsquo필요

성rsquo만을 들고 있다 그 필요성의 의미는 압수middot수색의 그것과 같다

고 보아야 할 것이다 압수middot수색 보다는 덜 침해 이나 본질은 압

수에 해당하기 때문이다 필요성 이외에는 수범자 내지 피처분자의

범 상의 범 에 한 요건만이 그 행사요건으로 작용한다 상

고심에서도 소유자에게 물건의 제출명령을 할 수 있다고 시하는

일본 례가 있다585)

이 제도는 특히 상의 포 인 성격이 장주의에 배되는지

에 해 의문이 제기된다 동 제도에 따라 필요한 자 데이터를

기록시킨 결과로서의 기록매체가 특정 물건인 경우는 물론이지만

처분의 실질이 특정 데이터에 한 제출명령인 에 있다고 한다면

처분의 상 방에게 탐색 인 데이터 제출을 요구하지 말아야 한다

는 것이 장주의의 요청이다 상 특정의 의의는 ① 수색middot압수

(헌법에서 말하는 수색middot압수)의 근거로 되어야 할 정당한 이유의

존재에 해 장 사에 의한 실질 인 심사가 행해질 것을 확보하

는 것 ② 수사기 에 의한 수사 활동이 미치는 범 를 하게 한

정하는 것 ③ 압수과정상의 과오나 일탈을 방지하는 것에 있다고

584) 단 176

585) 日高裁 34810(1959810) ２９（あ）１６７１号車顛致死等

被事件

- 261 -

보아야 할 것이다 그 다면 상이 되는 데이터와 그 이용권자의

특정에 따라 피의사실에 련한 특정 증거가 이용권한 내의 컴퓨터

와 그 시스템에 존재할 개연성(즉 그러한 명령에 한 정당한 이유)

에 한 장 사의 심사가 가능하다 한 그 상이 명시된 장

에 의해 상 방에게 제출을 요구해야 할 데이터의 범 가 확정되게

된다면 장주의의 요청은 충족된다고 할 것이다 원래 상이 되는

데이터에 하여 어떠한 정도로 구체 기재가 있어야 특정의 요청

을 충족하 다고 말할 수 있는가는 상이 되는 데이터의 성질 그

데이터의 기재상황 이용권자의 이용권한의 태양 기타 사정에 따라

단할 수밖에 없지만 어도 자 기록매체의 소재가 명시되지

않은 것만으로는 상이 불특정하다고 말할 수 없을 것이다 오히려

이용권자의 측면에서 그 데이터가 컴퓨터 시스템 내의 어느 물리

부분에 기록되어 있는지 의식하지 않은 사태까지 상정할 수 있

다586) 결국 기록명령부 압수제도는 특정성의 측면에서 보아도 장

주의에 배된다고 볼 수 없다

Ⅳ 독일

일반인의 제출의무에 하여 형사소송법 제95조는 제94조(압수의

상)에서 언 한 목 물인 lsquo증거방법으로서 심리에 요할 수 있

는 상rsquo을 소지하고 있는 자에게 수사기 의 요청이 있으면 그

목 물을 제출하고 인도할 의무를 부여하고 있다(제95조 제1항) 다

만 잠재 인 증거가치로서의 요성은 최 의(Anfangsverdacht)요

건을 갖출 경우에 체 으로 인정된다 따라서 범법행 를 추론하

기 해 그것이 필요할지는 아무도 모른다는 의도에 따라 그 상

물에 근하는 것은 허용되지만 이 서류에서 의를 도출해 낼 수

있을지 한번 보자는 식으로 탐구를 목 으로 한 압수는 허용되지

않는다587) 독일 연방헌법재 소도 체자료를 상으로 일정한 색

586) 長沼範 ldquoハイテク犯罪と事続法の rdquo ジュリスト( 号1257) 閣

(2003 12 1) 24-25

- 262 -

인어 등을 조건으로 추출된 정보를 장하여 제출할 것을 명한 사

안에서 lsquo형사소송법 제94조 제1항에서 증거물로 의미가 있을 수

있는 물건에는 체 정보자료에서 탐색된 자료가 존재( 장)되어 있

는 정보 장매체 혹은 컴퓨터 출력물도 포함된다 범 한 정보를

가지고 있는 원본 장장치의 압수에 비하여 구체 인 척도에 따라

통합된 개별정보를 다른 분리된 장매체에 복사하여 제출하는 것

은 보다 경한 처분이다rsquo588) 라는 취지로 시하여 동일한 견해를

밝혔다 이 규정의 용 상은 유형물과 련되어 있지만 컴퓨터

데이터도 그 상이 된다589)

한 범죄나 질서 반행 의 소추를 해서 인정된 제도이므로

상을 제출받을 lsquo필요성rsquo이 있으면 수사기 은 압수의 상인 데

이터의 제출을 요청할 수 있다590) 형사소송법 제95조에서 lsquo 술한

유형의 물건을 소지하고 있는 자는 요구에 따라 그 물건을 교부하

거나 제출할 의무를 진다rsquo고 규정하고 있어 상을 특정하여 제출

을 명한다는 등의 제한은 두고 있지 않다 동 조항의 제출명령은

차의 체 단계에서 가능하고 압수처분이 먼 이루어지고 그 처분

이 효과없이 끝났다는 조건을 필요로 하지는 않는다 압수의 목 으

로 수색이 이루어졌으나 효과가 없었던 경우에는 특정인이 증거물

을 소지하고 있다는 것에 구체 인 착안 이 있다면 제출명령이 허

용된다고 보고 있다 긴 처분이 필요한 경우가 아니라도 제출명령

은 가능하다는 하 심 결이 있다591)

서비스 제공자의 제출의무는 독일의 경우 기통신법 제112조 2

항과 4항(자동화되는 정보제공 차) 그리고 제113조(수동 정보제공

차)에 있다 자동 정보제공 차에서는 공 을 해서 기통신서

비스를 제공하는 기업과 사람은 법원과 형사소추기 에게 가입자에

588) BVerfG NStZ-RR 2003 S 176-177

589) ldquo독 사 범죄 지 약 비 에 법 ( )rdquo 54 참

590) 앞 54 참

591) 룡 앞 27-28

- 263 -

한 정보를 제공하여야 한다 그 정보제공이 그들의 법률상의 업무

를 수행하기 해서 필요하고 규제기 에 한 요구가 자동화된

차에서 제시되어 있는 경우이다( 기통신법 제111조) 수동 차

에서는 업 으로 기통신서비스를 제공하거나 이에 력하는 자

는 개별 인 경우에 할기 에게 그의 요구로 지체없이 기통신법

제111조에 의해서 수집한 데이터를 제공해야 한다 이것은 특히 범

죄나 질서 반행 의 소추를 해서 필요한 경우에 한한다592)

Ⅴ 미국

미국 연방민사소송규칙 17조는 모든 제출명령의 원형이라고 볼

수 있는 민사 소송당사자의 자료제출명령을 규정하고 있다 제출명

령은 원칙 으로 사건이 계속된 법원의 법원서기가 당사자의 요구

에 따라 서명되고 나머지는 공란으로 된 제출명령을 발령하도록 되

어 있으나 변호사도 자료제출명령의 법원의 업무를 담당하는 기

으로서 발령할 수 있다593) 자료제출명령에는 발령하는 법원 계속

인 소송의 명칭과 사건번호 제출을 명하는 문서나 자료를 특정하

여 제출을 명하는 취지를 기재하고 이의 차 등이 명기되어야 한

다594)

제출명령에서 보다 요한 것은 이의 차이며 자료제출명령의

법성 여부가 주로 여기서 다투어지는데 명령이 송달된 지 14일

이내 는 제출기한으로 명기된 날 이 빠른 날 안에 자료제출

을 요구한 당사자나 변호사에게 이의서를 송달함으로써 이의를 하

며 이의의 사유는 크게 1) 자료제출자에게 부당한 부담을 지우는

경우 2) 자료제출자에게 이를 밝히지 않을 법률상 특권이나 권리에

해당할 경우로 나뉜다595)

592) 앞 54-55

593) Fed R Civ P 45(a)(3)

594) Fed R Civ P 45(a)(1)

595) Fed R Civ P 45(d)(2)(B) (3)

- 264 -

명령 상자의 이의신청이 있으면 제출명령의 발령 요청자는 법

원에 제출명령을 강제할 것을 신청할 수 있고 법원은 제출명령

의 법성 여부에 한 심리를 통해 제출명령을 취소middot변경하거나

인가한다 인가가 이루어질 때 정당한 이유 없이 제출명령을 거부하

는 자에 해서는 제재가 가해진다596)

제출명령의 법성 심사에서 그 실제요건이 검증된다 제출명령

에 의하여 디지털증거의 제출을 요구한 것이 실 으로 문제가 되

는 경우는 거의 없다고 한다 기업이나 다른 당사자들은 검사와의

첫 번째 요한 면을 제출명령에 한 이의신청으로 시작하고 싶

어하지 않으며 제3자인 기통신사업자의 경우에는 이의를 제기할

만한 동기가 없기 때문이다597)

제출명령은 사 인 서류를 강제로 제출하게 하는 것이기 때문에

제출명령의 상 방인 개인은 수정헌법 제4조에 의한 보호 즉 불합

리성 내지 부당성(unreasonableness)으로부터 보호를 받을 권리가 있

다598) 연방 법원은 제출명령시 상 문서나 정보의 특정을 한

헌법 기 을 제시하 다 즉 수정헌법 제4조가 용되려면 어

도 상이 특정됨으로써 무한정이거나 범 하지 않도록 해야 하

며 이를 요구하는 기 도 련성 있는 특정한 자료를 요구해야만

한다는 것으로 이러한 헌법 보호의 요체는 제출명령 요구가 불합

리하지 말아야 한다는 것이다599) 법원은 구체 인 사건에서 연방형

596) 민 앞 186

597) Joshua Gruenspecht op cit pp551-552

598) United States v Bailey (In re Subpoena Duces Tecum) 228 F3d 341

347 (4th Cir 2000)

599) Oklahoma Press Publg Co v Walling 327 US 186 217 (1946) at 208

(ldquoThe Fourth if applicable at the most guards against abuse only by

way of too much indefiniteness or breadth in the things required to be

lsquoparticularly describedrsquo if also the inquiry is one the demanding agency

is authorized by law to make and the materials specified are relevant

The gist of the protection is in the requirement expressed in terms

- 265 -

사소송규칙(the Federal Rules of Criminal Procedure FRCrP) 제17

조600)에 따라 제출명령이 불합리하거나 억압 (unreasonable or

oppressive)일 경우에는 이를 취소하거나 수정할 수 있다601) 제출명

령을 내린 부분의 법원은 그 명령이 헌법과 법률상의 합리성 기

을 충족한 것이라고 본 것이다602) 제출명령에 이러한 불합리성이

있는지 여부를 단하는 일반 인 기 으로 첫째 수사와 련성이

있는지 여부 둘째 제출명령의 상이 특정되었는지 여부 셋째 시

간 으로 합리 인 범 내에 있는 것인지 여부603) 넷째 부당한 부

담이 되는지 여부604)가 있다 이 수사와 련하여 주로 문제가 되

는 것은 조사목 과의 련성과 한 특정이라는 요건이다605)

증거의 증거능력 그 추구하는 증거와의 련성에 해 설득력

있는 설명을 요구하는 민사재 의 제출명령과 달리 수사목 으로

사용되는 배심의 제출명령이나 행정기 에서 발하는 제출명령에

하여는 그 정도를 상당히 그 정도를 낮추어 보고 있다606) 배심

제출명령과 련해서는 요구된 자료의 범주가 배심 수사의 일반

상과 련성을 가진 정보를 획득하게 만들 합리 가능

없을 때에 한하여 조사목 과의 련성이 없는 것으로 제출명령이

취소된다고 보고 있다607) 법원은 합리성에 단시에 제출명령 피처

분자의 이익도 보호해야 하지만 비 유지 사소한 문제로 인한 잦

that the disclosure sought shall not be unreasonablerdquo)

600) FRCrP 17(c)(2) - the court may quash or modify the subpoena if

compliance would be unreasonable or oppressive

601) United States v R Enters 498 US 292 299 (1991)

602) In re Grand Jury Proceedings 707 F Supp 1207 1216 (D Haw 1989)

In re Berry 521 F2d 179 181 (10th Cir 1975) In re Grand Jury

Subpoenas Served Feb 27 1984 599 F Supp 1006 1018-19 (D Wash

1984) US v R Enterprises Inc 498 US 292 301(USVa1991)

603) In re Grand Jury Matters 751 F2d 13 18 (1st Cir 1984)

604) In re Special Sept 1983 Grand Jury 608 F Supp 538 542-543 (SD

Ind 1985) 개 앞 3개 째

도 다 법원에 채택 고 다 Joshua Gruenspecht op cit p547

605) 민 앞 185-186 참

606) 민 앞 187

607) United States v R Enterprises Inc 498 US 292 301 (1991)

- 266 -

은 재 으로 인한 낭비 방지 배심 활용 역의 보장이라는 국가

이익도 침해해서는 아니된다608) 원칙 으로 수사단계에서 련성을

좁게 볼 때 수사목 의 배심 차가 지연됨에 따라 무력화되고

배심 차의 비 성이 침해되는 것이 우려되기 때문이다609)

일반 으로는 범 한 자료를 통한 간 정황사실이 증거로

필요한 사건에서는 련성에 한 요구가 낮은 편으로 사실상 련

성의 요건이 없는 정도에 가깝다610) 반면에 다른 일반 범죄 사건이

나 개인 문서나 자료에 하여는 련성을 강하게 요구하는 편이

다 원칙 으로 발령요청 쪽에서 일단 제출명령이 완 히 무 하지

않다거나 조사에 의미가 없지 않다는 최소한의 입증을 하면

련성이 없다는 입증책임은 제출명령의 부당성을 주장하는 이의신

청인이 부담하게 되므로 련성이 없음을 이유로 제출명령이 취소

되거나 변경되는 경우는 상 으로 드물다611)고 한다612)

실제로 제출명령에서 가장 문제되는 요건은 한 특정이다

한 특정은 두 가지 요건을 포함하는데 하나는 그 상이 된 선의

의 피처분자로 하여 요구된 문서가 무엇인지 알 수 있을 정도로

명확하게 기술되어 있어야 한다는 것이다613) 다른 하나는 무

범 해서 피처분자에게 부담을 주지 않을 정도여야 한다는 것이

다614) 역시 입증책임은 이의를 신청한 피처분자에게 돌아가며 이를

주장하기 하여 피처분자는 요구에 응하기 하여 성실한 노력을

기울 다는 것을 입증해야 한다615)고 한다616)

609) 민 앞 187

610) People v Dorr 47 Ill2d 458 265 NE2d 601 (1970) - 독 지법

사건 격에 비추어 범 출 가 다

In re Morgan 377 FSupp 281 (SDNY1974) - 모 사건 모 크 짜

맞추 사 범 출 가 다

611) Civil Aeronautics Bd v Hermann 353 US 322 (1957) - 에

증책 요청 에게 지운 심

612) 민 앞 188

613) In re Grand Jury Proceedings 601 F2d 162 (5th Cir1979)

614) Reich v Montana Sulphur amp Chemical Co 32 F3d 440 (9th Cir1994)

615) In re Subpoena Duces Tecum 228 F3d 341 (4th Cir2000)

- 267 -

자(명확한 기술)가 문제가 된 경우는 상 으로 드물다 원칙

으로 제출명령 요구자가 알고 있는 한에서 특정하고 이를 제출명

령 피처분자가 받아들여서 알고 있는 범 내에서 자료를 제출함으

로써 의무를 면한다617)고 보기 때문이다 반 로 후자의 지나치게

범 하지 않은 제출명령이어야 한다는 문제는 거의 부분의 제

출명령에 한 이의사건에서 문제가 된다 이는 요구되는 자료의 분

량과 제출이 요구되는 시기의 범 의 문제로서 흔히 근거 없는 무

분별한 조사(fishing expedition)로 표 되는 제출명령을 어디까지 허

용할 것인가의 문제이다 체로 무분별한 조사를 보는 시각에 따라

달라지지만 기업의 거의 모든 자료를 요구한다든지 수년간의 자료

를 요구하는 모든 자료를 포함하는(all-inclusive) 제출명령은 무분별

한 조사로 보아 제한된다 반면 이러한 형태의 요구가 아니라 자료

가 특정되어 있다면 제출을 요구한 자료의 양이 많다고 하여 근거

없는 제출명령으로 보지 않고 있다618) 무 범 한 제출요구인지

를 단함에 있어 제출이 요구되는 자료 분량이라는 단일기 보다

는 사건의 복잡성 요구되는 자료의 사건 련성 피처분자의 부담이

함께 고려된다고 볼 수 있다 사건이 복잡하면 복잡할수록 요구되

는 자료의 련성이 강하면 강할수록 피처분자가 기업으로 그 부

담이 크지 않을수록 그 자료의 양이나 기간이 요한 요소가 아닌

것619)으로 본다620)

3 문제

616) 민 앞 188

617) People v Allen 410 Ill 508 103 NE2d 92 (1951)

618) In re Grand Jury Investigation 381 FSupp 1295 (EDPa1974) - 2

특 사 모든 료 요 경우에 료 출 에 아들

In re Grand Jury Proceedings 115 F3d 1240 (5th Cir1997) - 85

187 에게 요 다고 여 과도 담 지운다고 볼 없다

619) In re Radio Corp of America 13 FRD 167 (SDNY1952) - 업에

여 그 업운 에 가 지 않는다는 에 료 출 담

지 않는다

620) 민 앞 189-190 참

- 268 -

연방법원은 통신보호법(SCA)과 련하여 제3자에 한 량

데이터의 제출명령에 있어서의 련성과 특정성의 요건을 아직

확정하지 못했다 그러나 클라우딩 컴퓨 이 활발하게 사용됨에

따라 제3자가 보유한 데이터를 정하게 처리하는 차문제가

이슈로 등장하고 있다 제6순회법원은 제3자에게 건네진 정보에

해서는 정부가 그 제3자로부터 정보주체의 정보를 장없이

수집할 수 있는 경우와 같이 장없이 개인통신자료를 수집하는

것이 허용되는 경우에는 통신보호법이 용되지 않는다고

보았다621) 반면 제3순회법원은 장된 치 데이터의 수집이

수정헌법 제4조에 반될 가능성 때문에 장 사(magistrate

judge)가 그 수집을 한 법원명령(sect2703(d) order)을 발부할 때

상당한 이유가 있음을 증명할 것을 요구할 수 없지만 상정보가

(입증 의와) 련성이 있다고 믿을 만한 합리 인 근거가 있음을

보여주는 특정된 사실(specific and articulable facts)을 요구할 수

있는 것으로 통신보호법(SCA)을 해석하 다622) 범죄 의가 있는 몇

개의 메시지를 찾기 해서 구 이메일 서버를 압수하는 것은

수백만명의 라이버시를 할 수 있다고 제9순회법원이

설시623)한 것은 제출명령에도 동일하게 용된다고 할 것이다624)

연방법원은 빅데이터에 한 제출명령에 문제가 있다는 것을

인식하고 있지만 이를 해결할 방법을 찾지는 못했다625)

제6절 효력

Ⅰ 우리나라

621) United States v Warshak 631 F3d 266 288 (6th Cir 2010)

622) In re United States 620 F3d 304 319-320 (3d Cir 2010)

623) 621 F3d 1162(9th Cir 2010) at 1176 CDT 사건(US v

Comprehensive Drug Testing)

624) Gruenspecht op cit p554

625) Ibid p555

- 269 -

제출명령에 응해서 물건이 법원에 제출된 때에는 당연히 압수의

효력이 발생한다고 해석하는 것이 통설626)이나 물건이 제출된다고

해서 당연히 압수의 효력이 생기는 것이 아니라 따로 압수 차(임의

제출물로서 장없이 압수할 수 있는 형사소송법 제108조)가 필요하

다는 견해627)도 있다 자의 견해에 따르면 법원이 물건을 제출받

은 시 에서 압수의 필요가 없음이 명된 경우에 정식 환부 차(제

133조)를 취해야 하며 후자의 견해에 따르면 사실상 압수를 하지

않고 반환하면 된다는 데에 그 차이가 있다628) 생각건 임의제출

물을 압수하는 것은 법원이 제출된 물건에 해 별도의 처분을 하

는 것임에 반하여 제출명령은 재 (수사기 도 주체가 될 수 있다고

보아도 수사기 의 처분)이므로 그 자체만으로 이미 처분이 된 것이

다 제출명령에 따라 상 방이 목 물을 제출하면 그 처분의 효력으

로서 압수효력이 발생한다고 보아야 하므로 별도의 압수 차 없이

압수의 효력이 발생한다고 이 타당하다 따라서 제출된 물건에

해서 별도로 압수의 차를 밟을 필요가 없으나 공 정에서 물건이

제출된 때에는 그 취지를 공 조서에 기재하여야 한다629)

제출명령에 한 이행수단이 규정되어 있지 않는 이상 제출명령

에 강제력이 없다고 본다630) 그 지만 제출명령을 받은 자가 수소

법원의 제출명령에 불응한 경우에는 수소법원에서 제출명령의 상

물건을 직 압수하게 될 것이므로 사실상 간 인 강제력을 보유

한다고 볼 수 있다631) 이 게 강제력의 뒷받침이 없는 제출명령을

인정할 만한 실익이 있는가에 해서 견해가 나뉜다 실익을 부정하

는 견해는 제출명령을 강제할 수단이 규정되어 있지 아니하므

626) 법원실 요 사[I] 586 신동운 앞 책 1069

등 앞 책 485 ldquo 지 증거 압 middot 색 장 집 에 어

rdquo 312

627) 법원실 요 사[I] 586 참

628) 법원실 요 사[I] 586

629) 법원실 요 사[I] 586 등 앞 책 485

630) ldquo 지 증거 압 middot 색 장 집 에 어 rdquo 315 법원

실 요 사[I] 586

631) 등 앞 책 485

- 270 -

로 형사소송법 제108조에 정해진 임의제출물의 압수와 구분할 실익

이 있는지 극히 의문이라고 본다632) 정하는 견해는 의무에 한

강제수단이 없는 경우에도 의무 자체의 부과만으로 법체계 내에서

일정한 역할을 수행할 수 있으며 제출명령은 다음과 같은 의미를

가질 수 있다고 본다 첫째 제출명령에 따라 제출된 물건에 하여

는 압수의 효력이 생기므로 이를 다시 임의로 찾아갈 수 없고 둘째

법원의 명령에 따른 제출은 법 의무의 이행에 해당하므로 정보제

출행 로 인하여 발생하는 다른 법 책임에 하여도 의무의 충돌

등을 사유로 그 책임을 면할 가능성이 있으며 셋째 제출명령을 받

는 자는 이를 이행하여야 한다는 심리 부담을 갖게 되며 제출명

령의 이행을 강제수단이 없다고 하더라도 이를 이행할 가능성이 높

다633)

개정된 형사소송법의 디지털증거의 압수수색과 련하여 그 명령

에 따라야 할 의무가 발생하는지에 해서 해서는 견해가 갈린다

의무발생을 부정하는 견해는 법원 수사기 이 해당 정보의 출력

복제 제출을 명할 권한을 가지지만 그 소유 소지 보 자에게

그 명령에 따라야 할 의무를 부과할 수는 없으며 수사기 의 제출

명령에 제3자가 응하 다면 이는 형사소송법 제108조의 임의제출물

의 압수에 해당하고 제3자가 정보주체에 한 동의를 얻지 않고 정

보를 제출하면 정보주체가 제3자에 하여 법 책임을 물을 수도

있다고 본다634) 의무발생을 정하면서 부정하는 견해를 반박하는

논리는 다음과 같다 법률에 근거하여 제출을 lsquo명rsquo하 는데 이에

하여 아무런 의무가 부과되지 않는다는 법체제를 상정하기 어려

우며 견해는 제출의무에 한 강제 수단과 제출의무 자체를 혼

동한 것으로 생각된다 한 형사소송법 제199조 제2항은 수사기

632) 민 앞 167

634) ldquo 보 검증 색압 에 개 사 송법 rdquo 31

ldquo 지 증거 압 middot 색 장 집 에 어 rdquo 315-316 에

재 용

- 271 -

이 수사에 하여 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의

보고를 요구할 수 있도록 하고 있는데 이러한 수사기 의 보고 요

구에 하여 공무소 기타 공사단체가 불응하는 경우에 이를 강제할

수 있는 수단이 없다 법문이 명령권한을 명확히 하지 않고 lsquo보고

를 요구할 수 있다rsquo라고 그치고 있음에도 불구하고 사실조회요

구는 상 방에게 자료제출의무를 부과하는 처분으로서 상 방은 이

에 응하여야 할 법 의무를 부담한다는 견해635)도 있는 에 비추

어 보면 이 견해에 찬성하지 못한다고 할지라도 어도 명령이라는

을 명백히 하고 있는 형사소송법 제106조의 경우에는 그 이행강

제수단의 존부와 상 없이 진술거부권이나 증언거부권과 같은 정당

한 사유가 없는 한 상 방은 제출의무를 부담하게 된다고 보아야

한다는 것이다636)

제출명령의 효과나 그 명령 반의 효과에 하여 아무런 언 이

없다 제출명령은 법집행기 이 여러 사건에서 특히 침해정도가 더

크거나 많은 부담을 주는 조치 신에 활용할 수 있는 유연한 조치

이며637) 국가에 따라서는 기존 형사 차상의 조치가 약간의 수정되

거나 새로운 것일 수 있으므로638) 일률 으로 의무 반에 한 효

과나 제재조치를 규정하기 어려웠던 사정이 반 된 것으로 보인다

결국은 제출명령에 따른 의무 반의 효과나 제재내용은 인권보호와

비례원칙의 수라는 기 을 한계내에서 각국에 임되어 있는 것

으로 보아야 한다

Ⅲ 일본

기록명령부 압수 련 조문에 명령 불이행에 한 벌칙 규정이

635) 법 연 원 검찰실 I(2010 법 원 재) 150-151

637) 단 171

638) 단 134

- 272 -

마련되어 있지 않기 때문에 간 강제는 될 수 없다 하지만 데이터

의 기록명령에 응하지 않는 경우에는 수사기 이 스스로 해당 자

기록매체를 압수하게 되고 컴퓨터 장치나 기억매체 일체를 물리

으로 압수할 것으로 상된다 따라서 수범자 는 피처분자에게 이러

한 조치가 취해진다면 업무나 라이버시 등에 한 침해가 있으

므로 명령에 력하는 방법을 선택할 것이라고 기 된다 그러므로

기록명령부 압수는 이러한 2차 강제처분을 정한 간 강제 인

성격을 가진 처분이라고 할 수 있다639)

Ⅳ 독일

제출명령에 의해 상 방은 제출의무를 부담하게 된다 제출은 법

에 의해 강제될 수 있다 법원의 제출명령에 불응한 수범자에게는

증언거부자에 한 제재조항이 용되므로(독일 형사소송법 제95조

제2항 제70조) 제출의무 불이행자에게 질서벌로서 과태료를 부과할

수 있다 과태료 징수가 불가능한때에는 질서벌로서 구류에 처한다

다만 제출명령 불응자에 한 제재조항은 수사기 에게 용되지

않는 것으로 해석640)되므로 수사기 은 과태료나 구류처분을 할 수

없다

증언거부권이 있는 자에게는 제출명령 조항이 용되지 않으므로

(형사소송법 제95조 제2항) 제출의무를 부과할 수도 없고 제출명령

불이행에 따른 제재도 없게 된다 공서는 원칙 으로 제출의무가

있다641)

Ⅴ 미국

피처분자에게 극 인 력의무를 부과하기 하여 제출명령

(subpoena)를 활용하는 것이므로 력의무가 발생하며 피처분자의

639) 宿信 앞 87

640) Rolf Hannrich aaO sect 95 Rn 4 Meyer-Goszligner StPO 52 Aufl

(2009) sect 95 Rn 9

- 273 -

명령이행으로 종료된다 국가에 의한 강제력은 명령 수령자가 이의

를 할 경우 법원이 명령의 법성 심사를 거쳐 집행을 인가하여 집

행될 때 행사된다642)

배심 제출명령에 불응하면 검사가 법원에 법정모욕643)에 의한

제재를 청구할 수 있으며 피처분자는 그에 따른 구 형 는 민사

벌 등 각종 다양한 형태의 제재를 받게 된다644) 다만 행정 제출명

령에 의한 경우에는 이에 불응하는 자에 하여 법원이 다시 이행

명령을 하고 나서도 이행을 하지 않는 경우에 제재를 한다(JUSTICE

DEPARTMENT AND TREASURY SUBPOENA AUTHORITIES

PURSUANT TO 18 USC sect3486) 18 USC sect3486 이외의 소환장

일반 제출명령(General Subpoena)의 경우에는 법령에 따라 다양

한 소환장이 활용되므로 통일 인 강제방법이 없으며 연방기 들은

직 소환장을 강제할 권한이 없기 때문에 법원을 통한 강제를 하

지 않고 법무부장 (검찰총장)에게 법 강제의 원조를 요청함과 동

시에 과태료나 행정조치함으로써 간 인 방법을 통하여 소환장의

이행을 강제하고 있다645)

642) 민 앞 183

643) Fed R Civ P 45(e) (g)

644) 민 앞 186

645) 미 법 (US DOJ) ldquoReport to Congress on the Use of Administrative

Subpoena Authorities by Executive Branch Agencies and Entitiesldquo

httpwwwjusticegovarchiveolprpt_to_congresshtm ( 2016

- 274 -

제4장 협의의 협력의무646)

제1절 필요성

수사기 으로는 문 인 지식을 갖는 수범자 내지 피처분자의

기술 인 력을 얻음으로써 가능한 한 용이한 방법으로 신속하게

수사의 목 을 달성할 수 있게 하면서도 피처분자로서는 수사기

에 조함으로써 발생할 수 있는 책임문제로부터 탈피할 수 있도록

하는 법 근거를 명확히 할 필요가 있다647) 컴퓨터 데이터의 수색

과 련하여 유형 데이터 수록매체의 압수middot수색과 동일한 효과

를 발휘할 수 있는 방법으로 컴퓨터 데이터를 획득하기 해서 다

음과 같은 이유로 특별한 조항이 필요하다 즉 ① 데이터는 자자

기체의 형태와 같이 무형이 형태로 되어 있다 ② 데이터는 컴퓨터

장비를 사용해야 독할 수 있는데 종이 기록의 경우에는 종이 자

체를 압수middot수색할 수 있지만 장비에 해서는 그 게 압수middot수색

할 수 없다 무형의 데이터가 장되어 있는 하드 디스크나 디스켓

같이 물리 인 매체는 압수되어야 하고 데이터가 복사된 유형의 매

체가 압수되기 에 물리 매체 에 무형의 형태나 종이출력 같이

646) 법 집 처 에 처 가 그 처 목 달 에 요

여야 는 라고 다 그러나 개

체가 계에 게 착 어 지 않았고 그 역시 작 지 않

것 것 보 다

장집 에 상 보가 삭 지 않도 보 여야 는 (보

) 장 집 단계에 압 상 보 출 는 ( 출 ) 암

컴퓨 작동 스워드 공 암 암 (복 )

트워크 연결 다 컴퓨 에 요 공 등 사 장

집 에 는 ( 타 는 )가

법원과 사 장에 보 출

라고 다는 견 ( ldquo 지 증거 압 middot 색 장 집 에

어 rdquo304-305 )가 다

여 에 는 법 집 요 에 보 공 원격 등 법 집 증

거 집에 도움 는 보 지 다

647) 北村篤｢ハイテク犯罪に対処するための刑事法の整備に関する綱（骨子)｣

ジュリスト No1257 2003 11

- 275 -

유형 형태로 데이터의 복사본을 만들어야 한다 이 게 복사본이

만들어지는 경우에 데이터의 복사본은 컴퓨터 시스템이나 장장비

에 남아있게 된다 국내법은 그러한 복사본을 만들 수 있는 권한을

부여해야 한다 ③ 컴퓨터 시스템간의 연결성으로 인해 데이터는

수색 상인 특정한 컴퓨터에 장되어 있지 않을 수 있고 그러한

데이터는 그 시스템을 통해 쉽게 근할 수 있다 데이터는 컴퓨터

에 직 연결되거나 인터넷 같이 통신 시스템을 통해서 컴퓨터에

간 으로 연결되는 데이터 장장비에 장될 수 있다 그 게 때

문에 데이터가 실제로 장되어 있는 장소나 수색되는 컴퓨터에 연

결된 그런 사이트로부터 데이터를 찾아낼 수 있는 장소까지 수색권

한의 범 를 확 하거나 혹은 수색장소와 데이터가 있는 양쪽에

조 이고 신속한 방법으로 통 인 수색을 할 수 있게 하는 새로

운 법령을 필요로 할 수도 있다648)

특히 네트워크가 발 된 사회에서는 컴퓨터 데이터가 존재

하는 물리 인 장소는 큰 의미를 갖지 않게 되었다 네트워크로 연

결된 컴퓨터가 일반화되어 있으므로 종래와 같이 유체물인 기록매

체만을 압수middot수색하거나 특정한 컴퓨터에 보 된 데이터에 해서

만 압수middot수색하는 방법으로는 증거수집의 목 을 충분히 달성할

수 없는 경우가 자주 발생하고 있다 따라서 컴퓨터로 처리하는 디

지털 데이터를 보 하기 해 원격 장 서비스의 기록매체 등을 사

용하는 경우에 컴퓨터 데이터의 압수middot수색 범 를 실질 으로 컴

퓨터와 일체 으로 이용되고 있는 기록매체에까지 확 할 필요가

있다649) 이러한 배경에서 컴퓨터 데이터가 원래 수색된 컴퓨터 시

스템에서 다른 컴퓨터 시스템으로 근이 가능하고 이용할 수 있는

경우에는 일정한 조건하에 그 다른 컴퓨터 시스템에 장되어 있는

데이터의 압수middot수색을 인정하는 원격 속 제도의 도입이 추진되었

648) 단 187

649) 란 앞 400 참

- 276 -

제2절 사이버범죄방지조약

Ⅰ 정보제공 등 일반 력

조약은 컴퓨터 데이터의 압수middot수색을 용이하게 하기 해 강제

인 조치를 도입하 다(제19조 제4항) 즉 각 가입국은 컴퓨터시스

템의 기능이나 거기에 포함되어 있는 데이터의 보호조치에 하여

지식을 가진 자에게 컴퓨터 데이터에 한 압수middot수색과 련된 조

치의 수행이 가능하도록 하기 해서 합리 인 기 에 따라서 필요

한 정보를 제공하도록 명령할 수 있는 권한을 부여하기 해 필요

한 입법 조치 그 밖의 조치를 취하도록 한 것이다

컴퓨터 작동에 필요한 사양은 물론 보안조치의 구성 처리

장할 수 있는 데이터의 분량을 감안해 보았을 때 찾은 증거가 당

목 했던 데이터인지를 식별하거나 데이터에 근하는 것 차제가

어려운 실 인 어려움을 해결하기 해 도입된 조치이다 이는 컴

퓨터 데이터에 한 압수middot수색시에 컴퓨터 시스템의 문 인 지

식을 가진 시스템 리자와 가장 좋은 검색방법이 무엇인지 해

기술 으로 의할 필요가 있음을 직시한 것이다 이 규정에 근거하

여 수사기 은 시스템 리자로 하여 합리 인 기 에 따라 압

수middot수색을 지원하도록 의무를 부담 할 수 있다650) 이러한 력

으로 인해 수사기 만 이익을 보는 것이 아니다 이러한 력이 없

으면 수사당국은 수색장소에 남아 수색이 진행되는 동안 오랜시간

이 소요되어도 컴퓨터 시스템이 속을 지시킬 수 있다 이러한

수색기간 동안 데이터 속을 할 수 없게 되면 합법 인 사업자 고

객들 가입자들은 큰 경제 부담을 받게된다 시스템을 숙지하고

있는 사람에게 력의무를 부담시키면 수사기 과 무고한 개인의

양자에게 보다 효과 이고 비용효율이 높은 수색을 할 수 있게 된

다 시스템 리자에게 력의무를 법 으로 부담시킴으로써 리자

650) 단 200

- 277 -

로 하여 데이터를 공개하지 말아야 할 의무를 비롯한 계약상의

의무를 면제시키게 할 수도 있다651)

제공할 의무가 있는 정보는 압수middot수색 는 유사한 속이나 확

보에 필요한 것이다 합리 인 기 에 비추어 볼 때 제공할 필요가

있는 정보라는 제한이 따른다 합리 인 기 에 따른다는 제한이 있

어도 사정에 따라서는 력의무에 수사기 에게 비 번호나 보안조

치에 한 사항을 제공하는 것까지 포함될 수도 있다 한편 비 번

호나 보안조치 사항을 제공하는 것이 합리 이지 않을 수도 있다

컨 비 번호나 보안조치 사항을 제공하는 것이 타인의 라이

버시나 수색 상이 아닌 다른 데이터에 험을 래하는 경우이다

그런 경우에 필요한 정보를 제공한다는 것은 수사기 이 찾고 있는

바로 그 데이터만을 해독할 수 있는 형태로 공개하는 것일 수 있

다652)

Ⅱ 원격 속의 력

조약은 가입국의 기 이 컴퓨터시스템 는 이 시스템의 일부

거기에 장되어 있는 컴퓨터데이터를 수색하거나 이와 유사한 방

법으로 이에 근하여 발견한 데이터가 자국 토 내의 다른 컴퓨

터시스템 는 이 시스템의 일부에 장되어 있고 이 데이터가 첫

번째 시스템으로부터 정당하게 근가능하고 이용할 수 있다고 추

측할만한 근거를 가지는 경우에는 수색 는 유사한 근을 다른

시스템으로 신속하게 확 할 수 있는 것을 확보하기 해서 필요한

입법 는 그 밖의 조치를 취해야 한다(제19조 제2항)고 규정하여

가입국에게 소 원격 속에 한 의무를 부여하고 있다

조악은 원격 속을 어떤 경우에 확장하여 인정할 것인지 그 구체

으로 규정하지 않았으며 각국의 입법에 임하고 있다 그러한 입

법으로 몇 가지 조건유형을 상정할 수 있다 ① 특정 컴퓨터 시스템

651) 단 201

652) 단 202

- 278 -

에 한 컴퓨터 수색 권한을 가진 사법당국 등이 이와 연결된 컴퓨

터 시스템에 목 한 특정한 데이터가 보 되어 있다고 법이나 인권

보장조건에서 요구되는 정도로 믿을 만한 근거가 있는 경우에는

(grounds to believe to the degree required by national law and

human rights safeguards) 그 연결 시스템에 해 확장하여 수색이

나 유사 속할 권한을 부여하는 것 ② 수사당국이 특정한 컴퓨터

시스템에서 목 한 특정한 데이터가 연결 컴퓨터 시스템에 장되

어 있다고 버 가게 믿을 정도의 근거가 있는 경우에(similar

grounds to believe) 그 연결된 컴퓨터 시스템에 허가받은 수색이나

유사 속을 확장하는 권한을 부여하는 것 ③ 2개의 장소 모두에

해서 조 이고 신속한 방법으로 수색이나 유사 속을 집행하는

것 등이다 어떤 경우이건 간에 목 한 데이터는 최 의 컴퓨터 시

스템으로부터 법하게 속되어야 하고 그 시스템으로부터 획득할

수 있어야 한다653)

여기에서 컴퓨터 시스템이란 린터와 련 장장치와 합친 개

인용 컴퓨터 는 LAN(local area network 지역통신망)과 같이 어떤

장치이든 상호 연결되어 있거나 연 된 장비를 말하며 하나의 컴퓨

터 시스템을 구성하는 것으로 간주될 수 있는 컴퓨터 시스템과 그

와 련된 구성요소를 수색할 경우에 용된다 때로는 완 히 다른

컴퓨터 시스템과의 연결됨으로써 당 수색된 컴퓨터 시스템을 통

해서 물리 으로 다른 시스템이나 장장치에 장된 데이터에

법하게 속할 수도 있다 역통신망(wide area network)이나 인터

넷같이 같은 토내에서 기통신 네트워크를 통해서 다른 컴퓨터

시스템에 연결하는 것도 이러한 원격 속에 해당할 것이다654) 그

다른 컴퓨터 시스템이나 그 일부는 가입국 역내에 있어야 한

다655) 다른 국가에 있는 데이터에 한 압수middot수색은 통상 상호사

653) 단 194

654) 단 188

655) 단 193

- 279 -

법공조를 통해서 이루어진다656)

수색(search)이라는 통 인 용어는 국가가 강제력을 행사한다는

의미를 띄고 있으며 이 조항에서 언 된 수색 권한은 통 인 의

미에서의 수색과 유사한 것이다 수색은 데이터를 찾고 해독하고

조사하고 검토하는 것을 의미한다 속(access)이란 용어는 립

인 의미를 지니지만 컴퓨터 문용어로서의 의미를 가진다 lsquo수

색rsquo과 lsquo 속rsquo이라는 용어는 둘다 통 인 개념을 의 기술

문용어와 결합시키기 해서 사용된 것이다657)

조약은 무형 데이터가 특별한 기술 도구나 로그램 없이 가

시화될 수 없는 경우가 많음에도 이에 하여 아무런 언 이 없으

나 데이터 수색과정에서 이러한 요소가 필요한 범 내에서 제3자의

시스템 운 이나 로그램 이용도 원격 속의 력의무에 포함되어

야 동 제도의 실효성이 있을 것이다658)

제3절 일본

Ⅰ 일반 력의무

2011년 발효된 ldquo정보처리의 고도화 등에 처하기 한 형법 등

의 일부를 개정하는 법률rdquo에 의해 신설된 형사소송법 제111조의2(제

142조와 제222조 제1항의 용규정을 포함)은 ｢기록매체 압수장의 집

행을 받은 자 등에 한 력요청｣을 정하고 있다 즉 ldquo압수할 물

건이 자 기록에 련된 기록매체인 경우 압수 장 는 수색

장의 집행을 하는 자는 피처분자에 해 자계산기의 조작 기타

필요한 력을 요구할 수 있다 공 정에서 압수 는 수색하는 경

우도 동일하다rdquo659)고 규정하고 있다 본 조항은 장된 데이터의

656) 단 195

657) 단 192

- 280 -

압수middot수색을 정한 조약 제19조 제4항의 규정( 력요청)을 수용한

것이라고 한다660)

컴퓨터 데이터가 통 인 증거인 종이와 물건과 격하게 다르

다는 특성을 직시하여 컴퓨터 데이터를 압수middot수색을 통하여 수집

하는 상황을 피처분자의 의무를 인정하는 요건으로 규정하 다

ldquo컴퓨터의 조작이나 기타 필요한 력rdquo이라는 요건은 정보제공

의무의 요건이자 수사기 의 요구사항이라는 동시 의미를 지닌다

lsquo컴퓨터의 조작이나 기타 력이 필요rsquo한 경우로 생각할 수 있는

것은 피처분자가 데이터를 암호화하거나 컴퓨터의 속 제어를 하

고 있어 수사기 이 쉽게 데이터를 장하고 있는 디스크 공간에

속할 수 없거나 데이터를 입수한다고 해도 내용을 악할 수 없

는 경우와 뒤에서 보는 원격 속이 피처분자를 상 로 이루어진

경우이다

수사기 이 요구하는 조치 ldquo기타 필요한 력rdquo의 내용에 컴

퓨터시스템의 구성 시스템을 구성하는 개개의 컴퓨터의 역할이나

기능 혹은 조작방법에 한 설명 압수해야 할 기록매체와 복사해야

할 디지털 데이터가 있는 일을 특정할 것도 포함된다661) 그러나

암호 키나 패스워드 등의 제공이 이에 포함되는지는 문제된다 암호

키나 패스워드 등의 제공에 해서 간 강제를 도입할 정도에 이른

것은 아니지만 당연히 포함된다는 견해와662) 피처분자가 처리하여 암

호화된 데이터에 해서는 그 복호화까지도 ldquo필요한 조rdquo의 내

용에 포함되지만 가입자에 의해 암호화처리된 데이터를 복호화하는

것까지 조내용에 포함되지는 않는다는 견해가663) 있다

속(access) 제어의 경우에 패스워드 해독middot해제 소 트웨어나

は差押状又は索状の執行をする者は処を受ける者に対し電子算の操

その他の必なをめることができる公廷で差押え又は索をする

も様である

660) 宿信 앞 89

661) 란 앞 406

662) 宿信 앞 89

663) 법 심 사법 5 2003

- 281 -

해킹middot툴(tool) 등을 이용해서 당해 컴퓨터의 디스크 공간에 침입하

는 것이 허용되는가가 문제될 수 있다 압수middot수색middot기록명령부 압

수장의 집행에 수반한 처분을 규정한 형사소송법 제111조에664) 따르

면 디지털증거를 압수하는 경우에 ｢자물쇠를 열고 인을 풀고 기

타 필요한 처분을 할 수 있다｣는 것이다 최고재 소 평성14년 10월

4일 刑集 56권 8호 507쪽에서 마스터키를 사용해서 방에 들어간 경찰

의 행 를 동조의 필요한 처분으로서 허용된다고 하고 수색middot압

수허가장의 제시에 앞서서 경찰 이 강제로 자물쇠를 열어 방에 들

어간 것에 해서도 ｢앞에서 말한 사정 하에서는｣이라고 한정하면서

｢압수middot수색의 실효성을 확보하기 해서 어쩔 수 없는 경우이고

법｣하다고 단했다 이러한 논리가 사이버 공간상에서도 용가능하

다면 사 에 압수 상이 된 컴퓨터에 해킹행 로 침입한 다음 바

로 피처분자에게 장을 제시하는 것도 허용되는 것이 아닌가라고 하

는 새로운 문제에 직면하게 될 것이다665)

수사기 이 력을 요청하는 방식에 해서 법률에 아무런 규정

이 없으므로 서면이든 구두이든 형식에 제한없이 력을 요청할 수

있다 력요청에 한 이행도 마찬가지로 형식에 아무런 제한이 없

으므로 의무자의 선택에 따라 행동 구두 서면 등 자유로운 방식으

로 이행할 수 있다 그 이유는 서면방식만을 인정할 경우에는 필요

이상의 범 한 자료수집을 하게 되는 결과를 래할 수도 있고

서면으로부터 자료가 유출될 험도 있으며 서면에 히지 않은 사

항에 한 력이 있을 경우 이에 한 책임문제가 제기되는 등의

문제 이 있기 때문이다666)

본조의 력의무는 피처분자가 수사기 의 력요청을 거부할 경

우에 한 벌칙middot제재에 한 법률규정이 없으며 자발 인 력의

664) 第百一　差押状録令付差押状又は索状の執行については錠をはず

しを開きその他必な処をすることができる公廷で差押え録令

付差押え又は索をするも様である

665) 宿信 앞 89

666) 법 심 사법 5 2003

- 282 -

무이기 때문에 력을 얻지 못하는 경우는 수사기 스스로가 이러

한 조치를 행할 수밖에 없다667) 서비스 제공자가 력 가능한 범

내에서 력을 규정하므로 그 력으로 인하여 사업에 큰 지장이

래되는 등의 정당한 이유가 있는 경우에는 력을 거부할 수 있

다 본 력요구는 압수수색의 상이 되는 자 기록에 련된

기록매체에 한 강제처분상의 요구이므로 이에 따라야 하지만 본

조항을 신설함에 있어 피처분자가 정당한 이유없이 거부하는 경우

는 없을 것으로 기 하고 있다668) 기본 으로 피처분자인 서비스

제공자는 기통신 서비스를 제공함에 있어 범죄행 가 있을 경우

에는 이를 막기 한 사회 책임을 지므로 정당한 이유없이 수사

기 의 조요청을 거부하는 사태는 발생하지 않을 것이라는 가정

에서 만들어 진 조항이기 때문이다669)

Ⅱ 원격 속 력

일본은 네트워크에 속 가능한 컴퓨터가 압수 상이 된 경우

에 해당 컴퓨터에서 처리 가능한 데이터를 기억장치에 장해 두고

있는 압수 처분의 상 외의 컴퓨터로부터 데이터를 취득할 수 있

도록 ｢컴퓨터에 기통신회선으로 속하고 있는 기록매체로부터의

복사｣하여 압수할 수 있다는 조항을 신설하 다670) 본 조항은 사이

버범죄방지조약 제19조 ｢ 장된 컴퓨터데이터의 수색 압수｣의

제2항을 받아들인 것으로 평가된다 통 인 압수middot수색에서는 피

667) 宿信 앞 89

668) 법 심 사법 5 2003

669) 란 앞 407

670) 사 송법 107 ② 99 2 규 에 처 에는

압 장에 동 에 규 는 사 에 압 계산 에 통신

어 는 매체에 복사 야 범 재 야 다

동 99 ② 압 야 건 계산 에는 당 계산 에

통신 어 는 매체 당 계산 에 변경 는 삭

는 것 어 는 보 사용 다고

만 상 에 는 경우 그 당 계산 는 타 매체에

복사 후 당 계산 는 당 타 매체 압 다

- 283 -

의자가 메일 서버 등으로 송 일 공유나 데이터middot 장공간

(storage) middot 서비스를 사용한 데이터 송 등의 인터넷 통신이라는

원격 속 수단에 의해서 데이터를 다른 컴퓨터에 보 하고 있는 경

우 그 다른 장소에 소재한 컴퓨터에 한 장을 별도로 발부받지

않았다면 합법 으로 데이터를 취득하는 것은 불가능했다

자 정보와 일반 유체물의 경우를 비교해 보면 그 실효성을

알 수 있다 창고 A를 수색하여 증거물을 압수할 수 있는 장에 의

해 이와 장소 으로 동떨어진 창고 B를 수색하는 것을 할 수 없는

것은 물론이고 창고 A를 수색한바 다른 창고의 열쇄를 발견하

기 때문에 이를 사용하여 소재가 명된 창고 B를 수색하는 것도

할 수 없다 창고 A를 수색하는데 이와 일체 으로 이용되고 있지만

소재가 명되지 아니한 창고 B의 열쇠가 발견될 개연성이 있고 더

구나 창고 B에 피의사실과 련한 증거물이 존재할 개연성이 있는

경우가 이러한 새로운 압수에 가깝다고 할 것인가 일반 유체물에

해서 그러한 사태를 쉽게 상정하기 어렵고 이에 비하여 새로운

압수를 구상하는 실익은 없다 그러나 컴퓨터 네트워크를 이용한 정

보처리 상을 보면 특정 컴퓨터 이와 속하여 그 정보처리에

제공하고 있는 기록매체에 하여 이러한 일체 단을 하는 것은

실정에 걸맞는 방법인 것이다 그것은 이른바 압수의 상인 컴퓨터

의 일부가 외부로 확장되어 일정한 기록 역에 미치고 있는 것이라

고 말할 수 있을 것이다671)

이 규정을 통하여 물리 공간에서는 별개의 장소에 있는

서버나 디스크 공간(disk space)임에도 불구하고 사이버 공간 상에서

는 원래의 압수middot수색 장에 기재된 장소와 동일한 장소에 포함되

는 것이다672) 기의 법안에는 ｢당해 자계산기에서 처리해야 할

자 기록을 보 하기 해서 사용되고 있다고 인정되기에 충분

한 상황에 있는 것｣이라고 표 되어 있었지만 이것으로는 무나

671) 長沼範 앞 26-27

672) 宿信 앞 88

- 284 -

범 가 넓어진다는 비 673)이 제기됨에 따라 요건을 강화하게 되었

다 이는 특정 컴퓨터 이와 속하는 일정한 기록매체를 일체의

것으로 하되 다만 유취득이라는 측면에서 원래의 컴퓨터에 한정

하여 처분의 효과가 미치게 하는 새로운 압수를 창설하는 것이라고

도 말할 수 있다674)

압수의 원래 상인 컴퓨터와 원격 속되어 있는 기록매체(내지

컴퓨터)인지를 특정하는 요건으로는 ① 압수 상 컴퓨터와의 ｢ 속

성｣ ② 압수 상이 된 컴퓨터에서 데이터를 작성middot변경middot삭제하

고 있다는 ｢ 계성｣ ③ 이러한 데이터를 보 하고 있다고 인정된 ｢

사용의 개연성｣이 열거되었다675)

본 조항이 상정하고 있는 기록매체는 자동응답기 메일박스 원격

장소 컴퓨터와 랜(LAN)으로 속되어 당해 컴퓨터로부터 속하

여 자 기록을 기록하거나 다운로드가 가능한 기록매체이다

ldquo 기통신회선으로 속해 있는 기록매체rdquo에는 무선으로 연결되

어 있는 경우도 포함된다 휴 화도 본 조의 상이 되는데 휴

폰과 당해 휴 폰에 걸려온 화번호나 자메일은 1 1로 상호

응하고 있으므로 휴 화를 특정함으로써 자 기록을 복사해

야 하는 기록매체의 범 도 응하는 한 의 기록매체로 특정될 수

있다 이와는 다르게 컴퓨터를 압수하는 경우에는 연결된 기록매체

가 1 1로 응하는 것이 아니라 자메일middot리모트 스토리지 서비

스의 서버에 기록되어 있는 자 기록middotLAN으로 속되어있는 기

록매체 등 다수의 매체에 걸쳐 있으므로 자 기록의 복사를 요

하는 기록매체의 물리 인 범 를 개별 으로 기재해야 된다는 문

673) 비 사단법 보처리 에 법 법 심 에 출

2004 1월 22 「ハイテク犯罪に対処するための事法のに関する綱(骨

子)」에 견 (2004) 3 ldquo電子算に電信回線で続している録からの

写について（綱第五)rdquo 참

lthttpwwwipsjorjp03somuteigenhightech-hanzaihtmlgt (2016 1 8

674) 長沼範 앞 26

675) 指宿信 앞 문 88

- 285 -

제 이 존재해 왔다 그러나 본 조의 신설을 통해 속해 있는 기록

매체로부터의 복사가 가능해 짐으로써 이러한 물리 인 한계가 해

소되게 되었다676)

특히 제3항의 요건과 련하여 그 의미를 분명히 할 필요가 있

다 본 조항의 ldquo보 rdquo의 의미는 물리 으로 소지하고 있다는 의

미라기보다는 떨어진 장소에서 자유로이 변경할 수 있거나 언제라

도 다운로드 할 수 있는 상태에 있다는 것을 의한다677) 그리고

ldquo사용되고 있다rdquo고 함은 압수 상 컴퓨터로 처리하는 데이터의

보 장소로서 사용되는 기록매체임을 말한다 컴퓨터로 처리해야 할

자 기록을 보 하기 해 ldquo사용되고 있다고 인정할 만한 상황

에 있다rdquo고 함은 압수해야 할 컴퓨터의 사용상황 등을 미루어 보

아 당해 기록매체가 당해 컴퓨터로 처리해야 할 자 기록을 보

하기 해 사용되고 있다는 개연성이 인정된다는 것으로 를 들

면 압수해야할 컴퓨터에 리모트 스토리지 서비스(remote storage

service)의 어카운트(account) 설정이 되어있는 경우가 이에 해당한

다고 할 것이다678) 일반 으로 당해 자계산기로 처리해야 할

자 기록이 보 되어 있을 만한 개연성이 인정되고 ldquo당해 자계

산기로 처리해야 할 자 기록을 보 하기 해 사용되고 있다고

인정함에 충분한 상황에 있을 것rdquo이라는 조건을 충족해야만 한

다679) 수사기 은 ldquo당해 자 계산기로 처리하는 자 기록을 보

하기 해 사용된다고 인정함에 충분한 상황이 있음rdquo을 소명해

야 하고 재 은 이에 기 하여 자 기록의 복사를 허가하는

자 기록의 범 를 심사하게 된다 피의자가 사용하는 컴퓨터가

여러 의 컴퓨터와 연결되어 있다는 사실 자체만으로 피의자의 컴

퓨터에 연결된 모든 컴퓨터의 기록을 압수할 수는 없지만 피의자의

컴퓨터가 일정 컴퓨터에 랜으로 연결되어 상 컴퓨터에 기록이 가

676) 란 앞 402

677) 법 심 사법 4 2003

678) 법 심 사법 1 2003

679) 법 심 사법 4 2003

- 286 -

능한 상태라고 한다면 압수의 상이 된다680)

장에는 압수 상이 되는 범 를 특정하도록 하고 장에 특정

되어 있는 한도 내에서만 속이 가능하도록 하고 있다681) LAN을

로 들면 그룹웨어서버 일서버 메일서버 등과 같은 속처 서

버의 서비스 종류와 속에 필요한 ID와 속 권한자 속 권한(열

람 는 다운로드나 고쳐쓰기가 가능한지) 등에 따라 압수해야 할

컴퓨터와 속 가능한 데이터 등에 한 자 기록의 복사 허가

범 가 한정되게 된다682) 컨 일보존용 탈서비스 혹은 기업

내 LAN에 네트워크가 구축되어 있는 경우의 특정한 보 용 하드디

스크 등을 생각해 보면 우선 피의사실과 련한 데이터가 기록되어

있는 특정 컴퓨터로부터 속할 수 있는 별도의 기록 역에 있는

데이터로서 피의사실과 련된 것을 증거로서 보 할 필요가 있는

경우를 생각할 수 있다 그러나 당 의 장으로는 장에 기재된

컴퓨터를 압수한 것이기 때문에 당연히 그 컴퓨터로부터 액세스할

수 있는 별도의 데이터까지 강제처분의 상으로 될 수는 없다 이

경우에 속 권한이란 컴퓨터라고 하는 물건에 부수하는 이용권 내

지 리권이라기 보다는 이용자인 사람에게 귀속하는 권한이기 때

문에 컴퓨터에 한 물 강제처분에 의해 수사기 에 그 권한이

이 되지는 않으므로 컴퓨터를 압수하는 것만으로는 이와 연결된

별개의 데이터까지 강제처분의 효력이 미치는 것은 아니다683)

피의자가 읽지 않은 자메일 등을 압수 장에 의하여 압수한 경

우에 피의자 본인은 이와 같은 사실을 알지 못한다 이 경우에는 형

사소송법 제100조에서 규정하는 바와 같이 우편물이 압수에 의해

본인에게 도달하지 않은 경우와 같이 취 하게 된다 즉 우편물에

해 압수처분을 한 경우에는 수신자에게 이 같은 사실을 통지해야

하는 것이 원칙이고 수신자에게 이 사실을 알리는 것이 수사에 장

680) 법 심 사법 7 2003

681) 법 심 사법 1 2003

682) 란 앞 401

683) 長沼範 앞 26

- 287 -

해가 되는 경우에는 제100조 제3항684)의 규정에 의해 통지하지 않을

수 있다685)

본 조항과 련하여 그 내용이 장주의에 배되는지가 논의된

먼 ldquo수색할 장소와 압수할 물건rdquo을 개별 으로 명시하도록

하는 규정을 충족하여 수사기 의 자의 인 압수수색이 행해질 가

능성을 불식하 는가 하는 에 한 문제제기가 있을 수 있다

헌법에서 개별 인 물건에 해서는 개별의 장을 요한다고 규

정한 원래의 취지는 수색middot압수하는lsquo정당한 이유rsquo의 존부가 각각

의 장소나 목 물마다 다르기 때문에 각별한 사가 이 을 심사

하도록 하고 이를 장에 명기하여 수사기 의 집행상 과오나

일탈을 방지하는 에 있다고 해석된다 그러므로 네트워크에 속

하고 있는 특정의 컴퓨터와 그 정보처리용 데이터 기록매체의 사용

상황으로부터 그 체에 하여 일체로서lsquo정당한 이유rsquo를 단할

수 있고 더구나 속선인 일정 범 를 장에 명기함으로써 수사기

으로서도 그 범 에서만 이 처분을 할 수 없다는 것이 명시되어

있으면 개별성middot특정성의 요건에 결여되는 바는 없다고 본다686)

다음으로 속하고 있는 기록매체에 하여 장소의 명시가 없는

것이 문제될 수도 있다 헌법상 lsquo수색rsquo 수색하는 장소rsquo는 형사

소송법의 조항과 일치할 수는 없기 때문에 유체물 등을 상으로

하는 경우에 한정될 수는 없지만 그러한 유체물 등에의 침해라고는

말할 수 없는 처분에 있어서도 라이버시 보호의 에서 헌법상

방임되어도 좋다고는 말할 수 없는 것에 해서는 처분의 성질에

상응한 해석을 하여 장주의에 따르게 하여야 할 것이다 헌법상

이익의 에서 보면 데이터 복사처분에 한 lsquo수색rsquo이란 원래

684) 2항 규 에 한 처 한 에는 발신 또는 신 에게 통지해

야만 한다 단 통지에

해 심 가 방해 받 우 가 는 경우에는 그 지 않다

685) 법 심 사법 4 2003

686) 長沼範 앞 27

- 288 -

의 컴퓨터와 기록매체와의 속상황을 확인하고 복사시켜야 할 데

이터의 존재 상황을 확인하는 것이고lsquo수색하는 장소rsquo란 원래의

컴퓨터 혹은 이와 속하여 일체로서 구축된 네트워크와의 계부

분이라고 악할 수 있다고 생각한다 그러므로 이에 하여 장

사의 심사가 미치고 그 내용이 장에 명기되는 것으로 충분하다고

생각한다687)

한 상의 특정을 요구한 취지에 비추어보면 사람의 신체에

하여 수색하는 경우 상 방이 특정되어 있으면 되는 것이지 그

자가 어디에 소재하는 가는 계없는 것과 마찬가지로 수색의 경우

에도 그 소재장소에 의해 특정되는 것이 필수 인 것은 아니고 그

것에 갈음한 항목으로 하게 특정되면 충분한 것이다688) 보다

요한 것은 사의 장심사가lsquo정당한 이유rsquo의 존부나 수색middot압

수의 상에 미치는 것을 실질 으로 확보하여야 하는 이다 이

에서 처분의 상을 특정 컴퓨터에 속하고 있는 기록매체로서

그 컴퓨터로써 처리하는 데이터의 보 용도로 사용하는 것에 한정

하고 장에는 데이터를 복사하여야 할 기록매체의 범 를 기재하

도록 하는 것이 핵심 요청이라고 생각된다 그 게 함에 따라 데

이터 존재의 개연성 그 데이터와 피의사실과의 련성 속성 등

lsquo정당한 이유rsquo를 기 하는 사항에 하여 확인할 수 있기 때문일

것이다 압수하여야 할 컴퓨터로부터 액세스 할 수 있는 특정 기록

매체에 하여 탐색 middot일반 으로 데이터를 취득하는 것을 허용하

는 처분과는 다른 것이다689)

제4절 독일

Ⅰ 정보제공의무

687) 長沼範 앞 27

688) 井上正仁｢コンピュータネットワークと犯罪査(2完)｣法学室 245号 (2001)

689) 長沼範 앞 27

- 289 -

독일은 형사소송법상 증인을 해서 효력이 있는 규정(형사소송

법 제48조 이하690)) 정보제공을 거부하는 경우에 있어서 강제처분

(형사소송법 제70조 - 이유없는 증언거부 는 선서거부) 규정에 의

해서 사이버범죄방지조약 제19조 제4항의 제3자에 한 정보요구제

도를 구 하고 있다고 볼 수 있다 따라서 수사기 은 장차 증인으

로 될 수 있는 제3자에게 알고 있는 컴퓨터 시스템에 한 암호화

기술 보안체제 는 그 밖의 근권한에 한 정보를 제공해야 한

다 아울러 증인이 될 수 있는 제3자에 한 질문을 통해서 증거방

법( 컨 암호)이 어디에 있고 그것이 어떻게 평가되는가에 한

정보를 확보할 수 있다 이러한 조치를 토 로 하여 수사기 은 이

후의 강제처분을 진행할 수 있다 다만 조약 제15조 제1항에 근거하

여 증인묵비권(형사소송법 제52조 이하691))이 인정되는 제3자에게는 정

보제공의무가 배제될 수 있을 것이다692)

수사기 은 통신정보를 실시간으로 수집할 수 있음에도 불구하고

형사소송법 제100g조 제2항과 제100b조 제3항에 의해서 통신서비스

제공자에게 정보제공의무를 부여하고 있다 하지만 해당 서비스를

lsquo상업 rsquo으로 생성하는 서비스제공자에게만 력의무를 부과했던

제한은 더 이상 하지 않고 있다 이로써 기업내부의 인트라넷과 같

은 곳의 통신 데이터도 수집이 가능하다 통신서비스제공자가 보호

하고 있지 아니한 데이터는 일반규정에 의거하여 특히 형사소송법

제94조 이하의 규정에 따라서 획득될 수 있다(제100g조 제3항) 달

되는 데이터의 종류와 방법이 규정되어 있지 않기 때문에 이는 수

사 사의 명령을 통해서 확정될 수 있을 것이다693)

690) 48 (증 ) 49 (연 통 에 신 ) 50 ( 각료

원에 신 ) 51 ( 출 효과)

691) 52 ( 사 증언거 ) 53 (업 상증언거 ) 53 a(보

증언거 ) 54 (법 과 공 원에 증언허가) 55 ( 보 공거

) 56 (거 사 )

692) ldquo독 사 범죄 지 약 비 에 법 ( )rdquo 58-59

693) ldquo독 사 송법상 통신 집 과 통신비 보 법상 통신

사실 료 공 요청 비 시사 rdquo 경찰 연 ( 21 ) 경찰 (2009

10) 37

- 290 -

서비스 제공자가 법원의 명령에 해 이러한 력의무를 거부한

경우에는 제출명령 불응자에 한 제재규정(형사소송법 제95조 제2

항)에 따라 질서벌 강제처분이 취해질 수 있다 다만 제출명령

불응자에 한 제재조항은 수사기 에게 용되지 않는 것으로 해

석694)되므로 수사기 은 과태료나 구류처분을 할 수 없다

Ⅱ 원격 속 력의무

독일은 컴퓨터 시스템의 ldquo수색rdquo과 련하여 증거상 요한 데

이터로 확 할 가능성을 형사소송법 제110조의 개정을 통하여 환

함으로써 사이버범죄방지조약 제19조 제2항을 수용하 다 즉 제

110조 제3항은695) 자 데이터 장매체의 열람을 공간 으로 떨

어져 있는 장매체에 확장하는 것을 허용하고 있고 나아가 데이

터의 손실이 우려되는 등의 경우에는 조사(수사)를 해서 의미가

694) Rolf Hannrich aaO sect 95 Rn 4 Meyer-Goszligner aaO sect 95 Rn 9

695) 110 ③ 색 상 장매체에 검열 검열 상

가 장매체 도달 는 경우에 다 법 는 상실 우 가

당 장매체 공간 리 어 는 장매체들에 지 다

사에 요 미가 는 는 압 다 에 는

98 2 용 다(Die Durchsicht eines elektronischen

Speichermediums bei dem von der Durchsuchung Betroffenen darf auch

auf hiervon raumlumlich getrennte Speichermedien soweit auf sie von dem

Speichermedium aus zugegriffen werden kann erstreckt werden wenn

andernfalls der Verlust der gesuchten Daten zu besorgen ist Daten die

fuumlr die Untersuchung von Bedeutung sein koumlnnen duumlrfen gesichert

werden sect 98 Abs 2 gilt entsprechend)

98 ② 법원 없 어떤 상 압 공 원 압 당시 당사

는 그 가 재 거나 당사 가 시 거나 는

당사 가 없어 가 에는 압 후 3 내에 법원

추 신청 야 다 당사 는 언 든지 법원 재 신청 다(Der

Beamte der einen Gegenstand ohne gerichtliche Anordnung

beschlagnahmt hat soll binnen drei Tagen die gerichtliche Bestaumltigung

beantragen wenn bei der Beschlagnahme weder der davon Betroffene

noch ein erwachsener Angehoumlriger anwesend war oder wenn der

Betroffene und im Falle seiner Abwesenheit ein erwachsener

Angehoumlriger des Betroffenen gegen die Beschlagnahme ausdruumlcklichen

Widerspruch erhoben hat Der Betroffene kann jederzeit die gerichtliche

Entscheidung beantragen)

- 291 -

있을 수 있는 데이터를 압수하는 것을 허용함으로써 공간 으로 떨

어져 있는 데이터의 확보까지 인정하고 있다696) 조약 제19조 제3항

은 컴퓨터 시스템의 압수middot수색과 련하여 확 된 수색 는 유

사 근으로 확인된 증거상 요한 데이터를 압수하거나 유사한 방

법으로 보 할 권할을 부여하기 해 필요한 조치를 취할 의무를

가입국에 요구하고 있는데 독일 형사소송법 제110조 3항은 이러한

조약 제19조 제2항과 제3항의 요구를 모두 수용한 것이다 여기서

증거상 요한 데이터란 수색된 컴퓨터로부터 정당하게 근하여

토 내에 있는 다른 컴퓨터 시스템에 장되어 있는 데이터를 말

한다697)

원칙 으로 서로 다른 장소에 소재한 장매체들에 한 압수는

공간 으로 분리되어 있을 뿐만 아니라 경우에 따라서는 떨어져 소

재한 장매체가 있는 곳을 수사한 이후에야 비로소 그 압수 필요

성 여부를 단할 수 있으므로 때로는 원격지에 소재한 장매체에

한 압수는 시간상 상당히 지체될 수 있다 이는 다른 장소에 소재

한 장매체에 한 수색처분의 공개로 인하여 증거로서 요한 데

이터가 압수되기 이 에 변경 내지 삭제될 험이 있다는 것을 의

미한다 따라서 제110조 제3항은 당사자의 근이 정당화되고 한

공간 으로 분리되어 있는 장소로 자 장매체의 열람을 확

하는 것을 허용함으로써 거기에 증거상 요한 데이터가 장되

어 있는지를 확인하기 한 것이다 이 규정은 장매체의 압수보다

는 침해의 정도가 덜 하기 때문에 비례성의 원칙에도 이 을 고려

하여 수색에 의미가 있을 수 있는 데이터를 같은 항 제2문에 의하

여 확보할 수 있도록 하 다698) 즉 수색(Untersuchung)에 요한

의미가 있을 수 있는 데이터는 확보될 수 있으며 그 데이터에

해 제98조 2항을 용하여 압수를 하용하고 있다699)

698) ldquo독 통신 감청 통신 장 등에 법 rdquo 법 법

처(2008 7) 54 참

- 292 -

원격 속의 권한을 인정한 제110조 3항에 근거하여 보호장치된

데이터에 국가의 해킹이란 의미 는 비 온라인 수색이란 의미

에서의 비 온라인 근은 허용되지 않는다 이에 반하여 특별한

근권한이 요구되지 않는 공 이 근 가능한 데이터 장치에 온라

인으로 근할 때에는 특별한 법 근거가 필요하지 않다700)

제5절 미국

미국에서는 원격 속 문제와 유사한 문제로 주와 연방으로 구분

된 연방국가 사법 할권을 극복하기 한 문제가 제기 되었다 특

히 해외 상자에 한 디지털 정보 수집과 해외 소재 미국의 서비

스 제공자 리하에 있는 디지털증거 수집시에 미국 서비스 제공자

의 력의무가 인정되는지에 한 문제는 미국 뿐만 아니라 세계

서비스 제공업계는 물론 정치권에도 큰 반향을 일으키고 있다 미국

은 디지털증거수집에 있어서의 일반 인 력의무를 시설middot장비middot

기술의 력의무 측면에서 주로 다루고 있으므로 뒤에서 별도로 살

펴본다

Ⅰ원격 속

미 연방 형사소송규칙 제41조(b)(1)에 의하면 압수수색 장은

수색 상 물건 소재지 할 치안 사에게 신청하여 발부받을 수

있었고제41조(b)(2)-(4)에 의하여 외 으로 할 구역 외에 있는

사람이나 물건에 한 압수수색 장의 집행 발부가 허용되었다

따라서 할구역을 달리하는 두 곳 이상에 정보가 소재하는 경우에

는 그것이 네트워크에 의하여 연결되어 있다고 하더라도 각기 다른

장을 발부 받아야 한다고 해석되었고이러한 것에 하여는 실

700) ldquo독 통신 감청 통신 장 등에 법 rdquo 55

- 293 -

과 모순된다는 비 이 있었다그러나 2008년 제41조(b)(5)701)가 새

로 제정되어 발생한 사건에 하여 할을 갖고 있는 사는 다른

주나 할에 있는 물건에 하여 장을 발부할 수 있는 규정이 추

가되었다702) 한 패트리어트법(USA Patriot Act 2001)에 의해 수색

장의 국 효력을 인정하고 있다

미국은 2001년 911 테러사건이후 반테러법의 성격을 지닌 패트

리어트법을 제정하 다 이 법은 테러리스트들의 활동에 한 수사

를 하여 미국의 수사기 들에게 한층 강화된 권한을 행사할 수

있도록 하는 내용을 포함하고 있다 패트리어트법 제220조703)는 수

색 장의 국 인 용을 규정하고 있는데 동 규정에 의하여 한

지역에서 발부된 장은 국 으로 그 효력이 인정된다 이는 유체

물에 한 수색뿐만 아니라 디지털증거의 수색에도 용된다 즉

수색 장에 기재된 주(州) 할 장소와 사건 데이터가 장된 원격

지 서버시스템의 주(州) 할 장소가 다르더라도 해당 수색 장을

통하여 원격지에 있는 서버시스템에 한 수색이 가능하게 되었

다704)

미국은 실무상 네트워크를 수색할 때 사 에 압수 상정보가 여

러 할권에 분산되어 있는 경우 각 할권별로 별개의 장을 받

도록 하고 있다 장에는 장소 한 특정이 되어야하기 때문이

다705)

701) 범죄 가 어난 지역에 여 가지는 안 사 는

워싱 DC에 가지는 안 사는 당 주 는 지역 에 재

건에 여 장 다 단 다 어도 나 내에 재 여야

(A) 미 토 지 는 커 웰스

(B) 계없 내 미 middot 사 공

(C) 에 미 middot 사 가 사용 는 미

거나 거주지

702) 근 앞 39

703) USA PATRIOT Act of 2001 SEC 220 NATIONWIDE SERVICE OF

SEARCH WARRANTS FOR ELECTRONIC EVIDENCE

704) 양 ldquo 지 증거 압 색에 법 연 rdquo 원 법 ( 26 1

) 원 법 연 (2010 3) 364

- 294 -

수색middot압수 수행 이 에 네트워크의 존재를 안 경우에는 반드시

네트워크로 연결된 컴퓨터들의 각 소재지를 악하여 해당 할권

별로 별개의 장을 청구하여 발부받아야 한다 일단 장이 발부되

면 네트워크를 통하여 데이터를 다운로드하는 것은 포 식 문 요

원이 하게 수색하는 이상 문제가 되지 않는 것으로 보인다706)

수색middot압수 수행 이 에 네트워크의 존재를 알지 못하 고 알 수

도 없었던 경우에는 선의의 항변이 극 으로 인정된다 단 수사

기 의 악의나 고의가 인정된 경우 당연히 선의의 항변이 받아들여

지지는 않는다 선의의 항변이 극 으로 인정되기 때문에 수사과

정에서 장의 기재사항을 의도 으로 무시하고 마구잡이로 다운로

드한 것이 아니라면 연방형사소송규칙 제41조(a)의 반이 다소 있

었다는 사정만으로 증거배제의 청구가 인용되지 아니한다707)

Ⅱ 해외 소재 증거수집에 한 력의무

1 개요

최근 미국의 연방 제1심 법원은 마이크로소 트사에게 미국 밖의

서버에 보 되어 있는 이메일 데이터를 수사기 에 제출하라는 결

정을 내렸고 이는 력의무 내지는 할권 문제와 련하여 많은

논쟁을 불러왔다708)

이 사건은 2013 12 3 뉴욕 연방지방법원 장담당 사인 제임

스 랜시스(James Francis)가 마이크로소 트사에 보 되어 있는 특

정 이메일 계정과 련된 정보709)를 수사기 에 제공하라는 내용의

Division op cit p 84

706) Ibid pp 84-85

707) Ibid p 85

httpwwwigncomarticles20141211microsoft-appeals-federal-warrant-in-int

ernet-privacy-case

(201618 )

709) 보에는 계 에 담겨 는 내용 주 ( 주 등

- 295 -

장을 발부한 것에서부터 시작되었다

신청인 마이크로소 트사의 주장 요지는 다음과 같다 즉 lsquo신청

인은 법 집행기 이 미국 내에 있는 정보에 해 장을 집행하는

것에 력하 다 그러나 신청인은 일부 정보가 아일랜드의 더블린

시에 있는 지사의 데이터센터에 장되어 있는 것을 발견하 다 그

이후에는 미국법원이 발부한 장의 효력이 미국 밖인 아일랜드에

서는 효력이 미치지 않으므로 장이 무효이다 이에 장집행에

한 력을 거부하고 이 신청을 제기하기에 이르 다 만일 이러한

장집행에 력하게 된다면 많은 서버가 외국에 있는 클라우드 서

비스 업체 등 피처분자들은 범죄 련성 여부와 계없이 여러 나

라에 보 하고 있는 데이터를 넘겨야 하는 부담을 지게 된다rsquo

피신청인 연방검찰은 유효한 장이 발부되면 정보가 어디에 보

되어 있는지와 계없이 미국 내에서는 공개되어야 한다고 주장

하 다

2 잠정결론

2014 4 25 사건의 수소법원은 마이크로소 트사의 신청

을 기각하는 결정을 내렸다 결정문에서 랜시스 사는 아래와 같

이 쟁 에 한 분석을 하면서 장은 집행되어야 한다는 결론

을 내렸다

첫째 장 발부의 근거인 18 USC sect2703(a)의 조문상으로는

장 집행의 효력이 국외에 미치는지 여부가 명확하지 않으며 자통

신비 보호법(ECPA) 구조 연 실무 인 행 등을 종합하여

조문을 해석하여야 한다710)

보 포 ) 목 사진 MSN 신 통 루어진 내용 등 포 어

다 (In re Warrant to Search a Certain E-Mail Account Controlled and

Maintained by Microsoft Corporation 15 FSupp3d 466 468 (SDNY Apr

25 2014)

710) In re Warrant to Search a Certain E-Mail Account Controlled and

- 296 -

둘째 ECPA의 법 구조에 따르면 동 법상의 장은 통 인 의

미 장과 달리 장의 성격과 제출명령(Subpoena)의 성격을 동시에

지니는 lsquoHybrid(복합 인)rsquo 것이다 즉 법원으로부터 상당한 이유

(Probable cause)를 소명하여 발부받는다는 에서는 장의 성질을

갖지만 집행에 있어서는 수사기 이 압수물이 있는 장소로 물리

으로 이동하는 것이 아니라 그 집행을 탁하는 방식으로 진행된다

는 측면에서 제출명령의 성격을 갖는다 제출명령은 그 명령의 피처

분자가 lsquo장소와 계없이rsquo 리 소유 통제하는 정보를 제공하는

에서도 장과 차이가 있다 한 디지털증거의 lsquo수색rsquo은 컴퓨

터 화면에 나타나 인간이 찰할 수 있게 됨으로써 시작되는 것이

지 하드 드라이버나 컴퓨터에 의해 복사 송됨으로써 시작되는 것

은 아니다 따라서 미국 내의 수사기 이 압수 상 정보를 보기

까지는 수색이 시작되는 것이 아니다711)

셋째 입법 연 인 분석이 필요하다 ECPA법의 입법과정 의사

록에 따르면 디지털증거가 어디에 존재하는지에 한 문제는 그 정

보를 통제하는 인터넷 서비스 제공자가 미국 내에 있는지 여부에

따라 결정되는 것이지 그 정보가 장된 서버가 미국 내에 있는지

여부에 따라 결정되는 것이 아니라고 해석해야 한다 따라서 법

은 인터넷 서비스 제공자가 미국 내에 있으면 미국 법원에서 발부

한 장에 응해야 한다고 보고 있다

넷째 만일 해외 서버에 있는 정보에 해 압수middot수색 장 집행

이 불허된다면 범죄 비단계에서 허 주소를 이용해 간단하게 서

버를 옮김으로서 장 집행을 피할 수 있게 되는 문제 이 있다

장 집행이 불허된다면 상호사법원조조약lsquoMLAT(Mutual Legal

Assistance Treaty)rsquo에 의해서만 해외 서버에 있는 디지털 정보를

획득할 수밖에 없는데 비용 시간 차의 복잡성 등을 고려해볼 때

25 2014)

Maintained by Microsoft Corporation 15 FSupp3d 466 471-72 (SDNY

Apr 25 2014)

- 297 -

그 범죄 수사의 효율을 극히 해하게 된다712)

다섯째 ECPA는 외국에서 발생한 범죄 외국인을 상으로 하는

범죄 즉 미국에 할권이 없는 범죄에 해 수사하는 것을 제로

하는 것이 아니기 때문에 역외주권을 침해할 소지가 있는지 여부가

문제되지 않는다713)

결국 결정은 법률에 따라 법한 장이 발부되면 그 장

집행 상자는 정보의 보 장소와 계없이 보 ㆍ소유하고 있는

정보를 제출하여야 한다는 결론을 내림으로써 연방정부의 손을 들

어주었다

2014 6 6 아일랜드 부수상 마이클 맥도월(Michael McDowell)

은 이 사건과 련해서 뉴욕남부법원에 제출한 선서진술서

(Declaration)에서 상호사법원조조약과 차가 이러한 환경에 용되

도록 제정된 것이므로 미 당국이 이 조약에 근거하여 증거를 찾아

야 한다는 취지의 주장을 하 다714) 2014 6 10부터 13 사이에 애

(Apple) 시스코(Cisco) 버라이즌(Verizon) 등 거 ICT기업들은 뉴

욕남부연방법원에 마이크로소 트사를 한 보조참가를 신청하 다

보조참가 신청인들은 수색 장의 효력을 결정과 같이 해석한다

면 그 집행으로 인하여 국제 인 이해기반이 붕괴되고 미국의 사업

역에 해를 끼치게 된다고 주장하 다 나아가 미국인들의 잠재

인 역외 법 책임을 인정하게 되고 외국정부들이 미국 토내의

자통신을 일방 으로 감청할 수 있게 된다고 주장하 다715) 이 사

Apr 25 2014)

httpwwwwashingtonpostcomr2010-2019WashingtonPost20140610

National-SecurityGraphicsSDNY20McDowell20Declarationpdf (2016

httpwwwigncomarticles20141211microsoft-appeals-federal-warrant-in

- 298 -

건의 최종 결론에 해 미국을 비롯한 정보통신 선진국들의 심이

집 되고 있다

Ⅲ 해외 상자를 상 로 한 정보수집에 한 력의무

2008년에 미국에서 외국정보감시법(FISA)에 근거하여 인터넷 서

비스 제공자에게 해외에 있는 사람을 상 로 한 정보수집에 조하

라는 법원명령이 법한지에 해 논란이 있었으나 법원은 원래의

법원 명령이 법하다고 결정하 다716)

2007년 8월 5일 제정된 미국보호법(the Protection America

Act-PAA)717)는 50 USC sectsect1805a ndash 1805c 까지 규정되었으며 미

국 역 밖에 소재한 상자(미국민을 포함)에 해 믿을 만한 상당

한 이유가 있으면 정부당국이 특정한 조건하에 외국정보를 장없

이 감시할 수 있도록 허용하고 있었다

법원은 야후측의 재심신청에 해서 국가안보라는 이익과 미국

시민의 연방 수정헌법 제4조의 라이버시라는 이익을 형량해야 한

다는 것을 제로 법 체계middot사건의 배경을 살펴본 후 사건을 분

석하 다 분석에서는 원래의 법원 명령이 수정헌법 제4조의 요건을

충족해야 하는 것인지와 법원 명령이 비합리 이어서 수정헌법 제4

조를 반하 는지 여부가 쟁 이 되었다

제6절 영국

-internet-privacy-case

716) 동 사건 비 아래 결 요약 것

United States Foreign Intelligence Surveillance Court of Review August

22 2008 Chief Judge Selya Senior Circuit Judges Winter and Arnold

Review 상결

In re Directives to Yahoo Inc Pursuant to Section 105B of The

Foreign Intelligence Surveillance Act

717) Pub L No 110-55 121 Stat 552 법 시 효 었 시

법 었고 2008 7월 10 Pub L No 110-261 sect 403 122 Stat 2436

2473에 폐지 었다 사건 PAA가 효 간에 생

- 299 -

국은 디지털증거의 암호해독과 련하여 독특하고도 집행의 효

율을 시하는 제도를 도입하여 암호화된 정보에 한 특칙을 두고

있으며 디지털증거 내지 증거를 획득하기 한 시스템의 암호해독

과 유사한 제도를 도입하는데 필요한 차상의 투명성과 효율성을

아울러 가지고 있다 즉 암호화된 정보에 하여는 ｢수사권한규제

법(Regulation of Investigatory Powers Act 2000 약어로 RIPA)｣718)

의 Part III와 ｢암호화된 자정보의 수사에 한 규칙(Code of

practice for the investigation of protected electronic information)

｣719)이 용된다 수사권한규제법은 특정 법 집행기 으로 하여

개인 는 회사에게 암호화된 정보 는 일을 가독할 수 있도록

패스워드 는 암호키를 제공할 것을 명령할 수 있도록 규정하고

있다720)

컴퓨터가 패스워드로 보호되었고 그 시스템의 소유자 는 일상

인 사용자가 존재하는 경우에는 ｢경찰 형사증거법 (Police and

Criminal Evidence Act 1984 PACE 1984)｣에 따라 해당 정보를 근

인식 가능한 상태로 만들 것을 요구할 수 있다721) 컴퓨터 는

httpwwwlegislationgovukukpga200023pdfsukpga_20000023_enpdf

(2016 1 8 )

719) 암 보 사에 규 (2010 9 8 )

httpswwwgovukgovernmentpublicationscode-of-practice-for-investigat

ion-of-protected-electronic-information (2016 1 8 )

720) 지 장 에 가 드라 (Supplementary Guidelines on

Digitally Stored Material 2011) 단 A37 lsquo 가 드라 단rsquo

라 다

검사 사 들 법 장 증거개시에 가 드라

(Attorney Generalrsquos Guidelines on Disclosure 2013 12월) 고 그

지 장 에 가 드라 (Supplementary Guidelines on

Digitally Stored Material 2011)에 지 증거에 용 는 지 마 고

httpswwwgovukgovernmentuploadssystemuploadsattachment_datafi

le262994AG_Disclosure_Guidelines_-_December_2013pdf (201618

721) sect 20 Extension of powers of seizure to computerised information

- 300 -

그 일부(데이터를 장한 미디어)가 암호화된 경우 국가안 보장 범

죄 방 수사의 목 등을 이유로 암호해독을 하도록 하거나 암

호해독 자료를 제출할 것을 통지(notice)할 수 있는 권한이 인정된

다722) 이 통지는 다른 방법으로는 해당 정보를 취득할 수 없는 경

우 등 엄격한 요건에 따라 필요한 한도 내에서 인정되며 서면으로

통지하여야 한다 이 통지에 불응하는 경우 최 2년(국가안 는

아동의 성에 련된 범죄의 경우 최 5년)의 징역형에 처할 수 있

다723)

보호된 정보는 데이터 키가 없으면 근할 수가 없거나 가독 가

능한 형태로 될 수 없는 모든 디지털 정보를 말한다724) ① 암호화

된 정보에 근할 수 있는 수단을 공개하거나 ② 암호화된 정보를

인식 가능하게 할 수 있는 수단을 공개하거나725) ③ 암호화된 정보

를 해독 가능하게 하도록 요구할 수 있다726)

국가기술지원센터(the National Technical Assiatance Center

NATC)는 국가기 특히 법집행기 과 정보기 에 기술지원을 담

당하는 곳으로서 암호화된 정보를 해독하거나 근 가독상태로

만드는데 가장 추 인 역할을 담당한다727) 모든 국가기 은 수사

권한규제법 Part III의 권한을 사용하려는 경우 가능한 빨리 NACT와

(1) Every power of seizure which is conferred by an enactment to which

this section applies on a constable who has entered premises in the

exercise of a power conferred by an enactment shall be construed as

including a power to require any information stored in any electronic

form contained in a computer and accessible from the premises to be

produced in a form in which it can be taken away and in which it is

visible and legible or from which it can readily be produced in a visible

and legible form

722) 사 규 법 49

723) Peter Sommer Police Powers to hack current UK law CTLR 2012

18(6) 166

724) Code of practice for the investigation of protected electronic

information para 312

725) 사 규 법 50 1 (a) - ① ②

726) 사 규 법 50 1 (b) - ③

information para 39

- 301 -

의하여야 하며 NATC의 사 서면 승인 없이는 수사권한규제법에

서 규정하는 공개의 통지(notice)를 할 수 없다728) 즉 NATC는 국

가기 이 수사권한규제법의 권한을 사용함에 있어서 그 법성

문성 등을 담보할 수 있도록 한다 법하게 보호된 정보를 취득하

거나 합리 으로 취득할 것이 기 되는 경우 모든 국가기 은 보

호된 정보의 해독 공개를 명하는 통지를 할 수 있다729) 그 상은

일반 으로 보호된 정보를 보 사용하는 사람이지만 상정보를

보호하기 해 사용된 제품 는 서비스를 사용하는 사람 사업체

등도 해당된다730) 허가신청은 수사를 담당하는 사람이 법원 등 법

에 의해 허가를 할 권한이 있는 사람에게 해야 한다731)

information para 42

information para 43731) Code of practice for the investigation of protected electronic

- 302 -

제5장 실시간 디지털증거 수집 협력의무

제1절 개요

수사 역에서 새로운 사회 상과 범죄양상의 변화에 응할 수

있는 새로운 수사방법이 도입되고 이에 따라 수사기 의 권한이 강

화되는 추세에 있다732) 통신수요의 증가와 통신서비스의 다양화 고

도화가 속히 진 되면서 통신망의 안정성 운용 유지 보수의

용이성 등이 한층 시 한 문제로 부상하고 있다 특히 사회 반에

걸쳐 사회활동의 통신의존성이 증하고 있으며 송시스템의 용

량화 집 화에 따라 통신망의 장애가 발생할 경우 그 피해 규모가

막 해진다 통신망의 안정성 신뢰성을 시하게 되는 이유가 여

기에 있다733) 아울러 감청과 련하여도 정보통신망의 안 성과 신

뢰성의 확보가 요한 문제로 등장하고 있다 정보통신망의 안 성

과 신뢰성을 확보하여야 감청의 오middot남용을 방지할 수 있다 이를

통하여 실질 으로 통신비 을 보호하고 일단 법한 감청으로 취

득한 증거자료의 신빙성도 담보할 수 있다

우리나라는 실시간 통신데이터의 수집에 해서 통신비 보호법

에서 ldquo 기통신의 감청과 우편물의 검열을 포함하는 개념rdquo인

ldquo통신제한조치rdquo로서 규정하고 있다(제3조 제2항) 감청에 한 한

우리나라도 법 수단을 구비하고 있으므로 여기에서는 주요 쟁

을 심으로 논의를 진행한다 우리나라는 감청과 련하여 감청

상 범 의 축소문제 수범자의 탁감청 문제가 주된 논쟁사항이다

한편 사이버범죄방지조약은 컴퓨터 시스템과 련된 감청에 해

규율하고 있다 기통신 감청은 컴퓨터 시스템 련 감청보다 넓은

732) 신양균 ldquo비 사 법 rdquo 동아법 ( 43 ) 동아 법 연 (2009)

733) 욱 ldquo주요 통신망 동향 rdquo 연 결과보고 보통신

(20003) 1

- 303 -

개념이다 선진국에서는 기통신이 컴퓨터 시스템에 근거하여 이루

어지기 때문에 양자에 큰 차이가 없지만 기기계식 기통신도 사

용되는 경우가 있으므로 기통신 감청이 보다 넓은 개념인 셈이다

따라서 컴퓨터 시스템 련 감청을 규율하는 조약의 주요개념에

따라 논의를 진행하되 감청 상 범 의 축소문제 수범자의

탁감청 문제를 해당 항목에서 살펴본다 실시간 디지털증거 수집에

있어서의 력의무의 내용은 본 논문의 심주제이므로 조약

주요국가의 사례를 소개한다 본 력의무의 핵심부분인 기술 시설

력의무는 주로 실시간 디지털증거의 수집제도에 련된 문제일

뿐만 아니라 앞서 살펴본 디지털증거의 보 명령 제출명령 의의

력의무와도 련된 문제이므로 다음 장에서 별도로 살펴본다 비

유지의무는 실시간 디지털증거 수집의 실효성 유지의 핵심 인

사항이므로 조약 주요국가의 사례를 살펴본다

Ⅰ 용 상

사이버범죄방지조약 제20조와 제21조는 컴퓨터데이터의 송과

련하여 통신데이터와 통신내용데이터에 한 감청을 규정하고 있

다 국가 기 의 통신내용의 침해는 통신의 외 상황 즉 통신데이

터의 침해보다는 훨씬 비 이 높으므로 조약의 입안자는 단계를 나

어 규정하고 있다734) 약은 형사 차의 일반원칙으로 법집행의

필요성 내지 형사소추의 이익과 인권과 자유의 보장의 균형을 잡을

것을 요구하고 있으므로735) 인권침해의 가능성이 큰 실시간 컴퓨터

데이터의 수집에서도 이러한 원칙은 당연히 지켜져야 한다 실시간

내용 데이터 감청조치는 실시간 통신 데이터 수집 는 기록조치보

다 라이버시 침해 정도가 하다 통신 시각 통신 지속시간 통신

분량에 한 통신 데이터는 개인의 생각에 한 정보를 노출시키는

734) 단 210

735) 단 145

- 304 -

정도가 지만 방문 웹사이트 등 통신의 발원이나 목 지에 한

데이터의 경우에는 라이버시 침해문제가 심각하게 제기된다 이런

데이터는 경우에 따라서 개인의 심사 연 사회 맥락 등 개

인의 특성을 알게 할 수도 있다 따라서 그러한 조치시에 한 엄

격한 법 요건과 인권보장기 을 수립할 때 이러한 문제를 충분히

고려해야 한다736) 특히 내용 데이터의 감청은 가장 심각하게 라

이버시를 침해하는 조치의 하나이므로 사법 정의라는 공익과 개

인의 기본권 사이의 조화로운 균형이 이루기 하여 엄격한 인권보

장기 을 설정할 필요가 있다 내용 데이터의 감청에 하여 조약은

각국의 국내법에 규정된 범죄에 한 수사시에 내용 데이터를 감

청하여야 한다는 것 이외에 특별한 인권보장기 을 규정하지 않았

다 그 지만 감청에 해서는 각국의 국내법에 용되는 다음과

같은 조건과 인권보장기 이 요하다 즉 사법 는 독립 기

구에 의한 감독 피감청자나 감청되는 상 통신의 특정 필요성middot

보충성middot비례성(다른 덜 침해 인 조치로는 효과 이지 못하므로 그

치를 취하는 것이라는 법 정당성) 감청기간의 제한 구제받을

권리 등이다737) 한 통신 내용 데이터에 한 실시간 감청의 경우

에는 이러한 조건과 인권보장기 이 통신 데이터의 수집이나 장

데이터에 한 압수middot수색 유사 속 확보 보다 엄격할 수 있을 것

이다738)

통 으로도 화통화와 같은 기통신의 경우에 통신 데이터의

수집으로 착신지middot발신지의 화번호를 알아낼 수도 있었고 박

괴롭힘 음모 등 그 자체가 불법 인 통신과 마약 매 살인 경제범

죄 등의 과거와 미래의 범죄에서 증거를 남기는 통신에 있어 시

각middot일자middot통화시간 등 범죄 련 데이터를 수집하는 유용한 수사

수단이었다739) 컴퓨터 통신은 범죄에 있어서 화통신과 같이 증거

736) 단 227

737) 단 215

738) 단 231

739) 단 217

- 305 -

를 남기기도 하고 그 자체로 범죄가 되기도 한다 컴퓨터 기술이 문

자정보 음성과 이미지 등 량의 데이터를 송할 수 있다는 에

서 아동 포르노와 같은 불법 인 내용물을 배포하는 것 같이 범죄

역량을 훨씬 증 시킬 수 있다고 할 것이다 컴퓨터는 개인 인 속

성을 가진 데이터 등 량의 데이터를 장할 수 있기 때문에 장

데이터의 원형이 훼손된다면 그 피해가 경제 인 것이든 개인 는

사회 인 것이든 심각할 수 있다 더구나 컴퓨터 기술에 사용되는

과학은 컴퓨터 로그램을 실행하는 경우와 마찬가지로 데이터 처

리를 통해서 이루어지기 때문에 데이터가 훼손되는 것은 정상 인

컴퓨터 시스템 운 에 치명 이다 불법 인 아동 포르노의 배포

컴퓨터 시스템에 한 불법 속 데이터의 무결성이나 컴퓨터 시

스템의 정상 인 작용의 훼손의 경우 특히 인터넷을 통해 원격으로

이루어질 경우에는 피해자로부터 범법자로의 통신경로를 역추 하

는 것이 범죄수사에 필수 이다 컴퓨터 통신에서 통신 데이터를 수

집하는 역량은 통 인 화통신에 있어서와 마찬가지로 매우

요하다 이러한 수사기법은 피해자의 시스템에 침입한 시 에 의

자의 통신의 시각 일자 시작 과 종착 을 종합하여 다른 피해자

를 확인하거나 공범자와의 연계를 밝 낼 수 있다740) 컴퓨터 네트

워크 침입자는 통신경로를 변경시키기도 하기 때문에 통신이 이루

어진 이후에는 통신 이력 데이터를 취득할 수 없는 경우도 있고 범

죄와 련 없는 통신 데이터만이 남아있을 수도 있으므로 실

시간 통신 데이터의 수집은 매우 요한 수사수단이다741)

컴퓨터 범죄의 상당부분은 컴퓨터 바이러스 배포나 컴퓨터 시스

템으로의 불법 속과 같이 범행의 일부로서 데이터를 송하거나

교환하게 된다 이런 경우에 메시지 내용을 감청하지 않고서는 그러

한 통신이 불법 이고 유해한 것인지 여부를 실시간으로 확인할 수

없다 통신과정에서 범행이 일어나는 것을 알아내거나 방지할 능력

740) 단 228

741) 단 216

- 306 -

이 없으면 수사기 은 피해가 이미 발생한 과거의 기수범행에 한

수사만을 할 수 있을 뿐이다 따라서 컴퓨터 통신에 있어서 실시간

내용 데이터에 한 감청은 화통신에 한 감청과 같이 요한

것이다742)

많은 국가에서 2가지 유형의 데이터가 라이버시와 련되어 있

다는 것이 리 알려져 있고 통신의 내용이나 메시지의 속성 때문

에 내용 데이터의 라이버시가 특히 더 요하다고 보고 있다 내

용 데이터의 실시간 수집에 해서는 통신 데이터에 한 제한 보

다 엄격한 제한을 가할 수 있다 각국은 와같은 수사조치를 승인

하기 한 법 요건이 무엇이며 어떤 범죄에 해 그러한 조치를

취할 것인지를 결정하기 해 실시간 내용 데이터 감청과 통신 데

이터 수집의 양자를 구분하고 있다 조약은 이러한 차이를 문용어

로 구별 짓기 하여 통신 데이터의 lsquo실시간 수집rsquo과 내용 데이

터의 lsquo실시간 감청rsquo으로 표 하고 있다743)

2 미국

감청법에 따르면 감청이란 자 기계 장치 등을 이용하여

신 자 는 구두의 통신 내용을 청각에 의하여 획득하는 것이

다744) 감청에 한 규정이 헌 여부에 한 쟁 에 해 법원

(Ninth Circuit)은 수정헌법 제4조 반이 아니라고 시하 다745)

감청법상의 유선 감청 화감청을 규율하는 조항들이 감청을 수

일간 지속할 수 있도록 허용하고 다수의 화도 감청할 수 있도록

허용하고 있다고 하여 헌이라고 볼 수 없다고 한다746) 수사기

742) 단 228

743) 단 210

744) 18 USC sect2510(4)

745) US v Bailey CA9 (Wash) 1979 607 F2d 237 헌 라는 취지

는 US v Frederickson CA8 (Neb) 1978 581 F2d 711 US v

Iannelli CAPa1973 477 F2d 999 95 SCt 1284 420 US 770 43

LEd2d 616 US v Falcone CANY1974 505 F2d 478 등

746) US v Cox CA8 (Mo) 1972 462 F2d 1293

- 307 -

에게 유선 감시 자감청이라는 법 수단을 허용한 감청법의

규정이 헌법상의 언론의 자유를 침해한 것이 아닌 것으로 본다747)

감청법의 목 은 유선통신과 화의 라이버시를 보호하기 해

서 감청을 허용하는 조건을 통제하기 한 것이다748) 감청법의 구

제 그 차조항은 2가지 목 을 가지고 있다 하나는 라이버시

에 한 부당한 침해를 방하려는 것이고 다른 하나는 그러한 침

해 발생시 보상하려는 것이다 국가안보 목 이었지만 헌 인 감

청에 구제 차가 용되어야 한다는 결정은 장래에 해서만 효력

이 있다749)

3 우리나라

기통신rdquo이라 함은 화middot 자우편middot회원제정보서비스middot모사

송middot무선호출 등과 같이 유선middot무선middot 선 기타의 자 방

식에 의하여 모든 종류의 음향middot문언middot부호 는 상을 송신하거

나 수신하는 것을 말하고750) 감청rdquo이라 함은 기통신에 하여

당사자의 동의없이 자장치middot기계장치 등을 사용하여 통신의 음

향middot문언middot부호middot 상을 청취middot공독하여 그 내용을 지득 는 채록

하거나 기통신의 송middot수신을 방해하는 것을 말한다751)

우리나라에서 기통신감청은 자장치middot기계장치 등을 사용하여

행하여야 하므로 자장치나 기계장치와 같은 감청장치를 이용하지

않고 순수히 인간의 청력이나 시력으로 듣거나 보는 것은 화감청

이 될 수도 있으나 기통신감청에는 해당하지 않는다

747) US v Escandar SDFla1970 319 FSupp 295

748) Lam Lek Chong v US Drug Enforcement Admin CADC1991 929

F2d 729 289 US AppDC 136

749) Zweibon v Mitchell CADC1979 606 F2d 1172 196 USAppDC

265 Rule that procedures and remedies of Title III of the Omnibus

Crime Control and Safe Streets Act should apply to unconstitutional

national security wiretaps was prospective only

750) 통신비밀보호법 2 3호

- 308 -

Ⅱ 객체의 특정성

조약 제20조 제21조는 컴퓨터 시스템으로 송되는 특정 통신

에 용되며 여기에는 해당 통신이 다른 컴퓨터 시스템으로 수신되

기 에 기통신 네트워크를 통해 송되는 경우도 포함될 수 있

다 데이터 수집을 허용하는 법 권한은 장래 송되는 데이터와

같이 미래의 사항에 한 것이다752)

실시간 통신 데이터 수집에 있어서의 통신 데이터는 가입국 토

의 lsquo특정 통신(specified communications)rsquo에 한 것이어야 한다

특정만 되면 상인 통신은 복수의 통신이어도 된다 다수의 통신이

이루어지는 통신 데이터의 경우에는 어떤 사람이 발신인이고 수신

인인지를 알아내기 해서 복수의 통신을 수집해야 하기 때문이다

컨 다수인이 동일한 기통신시설을 사용하는 곳에서는 컴퓨터

시스템을 사용하는 개인 에서 의자를 가려내기 해서 다수의

통신들을 분석할 필요가 있기 때문이다 그 지만 수집되거나 기록

되는 통신 데이터를 생산하는 통신이 어느 것인지는 특정되어야 한

다 일반 이고 무차별 인 감시와 통신 데이터의 규모 수집은 허

용되지 않는다 범죄가 행해지는 특정한 사건이 수사되는 것과는 달

리 범죄가 혹시 발견될 지도 모른다는 바램을 가지고 하는 탐색

인 조사(fishing expeditions)도 허용되지 않는다753)

Ⅲ 통신망의 안 성middot신뢰성

기통신의 감청은 일반 으로 기존의 통신 망(네트워크)에서 행

해지므로 통 인 통신 망(네트워크)도 당연히 통신 데이터 수집이

나 감청조치의 용범 에 포함된다 이러한 네트워크에는 유선 인

라이든 유선 는 이블 뿐만 아니라 휴 화 시스템

마이크로 송 시스템을 포함하는 무선 네트워크와 상호 속이

포함될 수 있다 오늘날에는 이동통신이 특별한 성 네트워크 시스

752) 단 208

753) 단 219

- 309 -

템에 의해서도 가동되므로 이것 역시 용 상이 된다 컴퓨터 네트

워크는 독립 인 고정 이블 인 라로 구축될 수도 있지만 보통은

통신 인 라를 연결하여 가상 네트워크(virtual network)로 작동하기

때문에 속성상 범 세계 인 컴퓨터 네트워크 는 네트워크의 결합

을 가져오게 된다 기 통신과 컴퓨터 통신의 구별 그러한 각 인

라의 특성은 통신 정보기술의 융합을 말미암아 그 경계가 허

물어져 가고 있다 그에 따라 조약 제1조의 컴퓨터 시스템에 한

정의에는 장치 는 장치그룹이 상호 속될 수 있는 방식도 포함

된다754)

사이버범죄방지조약 제20조 제21조는 공공의 소유 는 개인

소유의 통신이나 컴퓨터 시스템에도 용되고 공 의 사용이나 폐

쇄 사용자 그룹 는 개개인의 사용에 제공된 시스템 통신 서비

스에도 용되며 그 용에 차이가 없다 제1조의 서비스 제공자

의 정의는 서비스 사용자에게 컴퓨터 시스템에 의해 통신하는 서비

스를 제공하는 사 공 기 을 모두 지칭한다755)

감청은 통신망을 통해서 이루어지므로 이러한 통신망의 안정성

과 신뢰성을 담보함으로써 감청의 오middot남용을 방지하고 실질 으로

라이버시를 보호할 필요가 실하다

우리나라는 정보통신망의 안 성과 정보의 신뢰성 확보를 해

정보통신망 이용 진 정보보호 등에 한 법률(법률 제6360호

2001116 제정 법률 제13520호 2015121 최종 개정 ldquo정보통신

망법rdquo으로 통칭되고 있음)과 정보통신기반보호법(법률 제6383호

2001126 제정 법률 제13343호 2015622 최종 개정)756)을 제정하

정보통신망법은 제45조 제1항에서 ldquo정보통신서비스 제공자는 정

보통신서비스의 제공에 사용되는 정보통신망의 안정성 정보의

754) 단 206

755) 단 207

756) 법 6383 2001126 법 13343 2015622 개

- 310 -

신뢰성을 확보하기 한 보호조치를 하여야 한다rdquo고 명시하고 그

기본 사항을 규정(제45조 내지 제45조의3)하 다 아울러 정보통

신서비스제공자 등이 개인정보의 분실 도난 출 변조 는 훼손

을 방지하기 해 각종 기술 리 조치 즉 불법 근을 막기

한 통제장치의 설치middot운 속기록의 조 변조 방지를 한 조

치 암호화기술 등 개인정보를 안 하게 장 송할 수 있는 보안

조치 백신 소 트웨어의 설치 운 등 컴퓨터바이러스에 의한 침

해 방지조치 기타 개인정보의 안 성 확보를 한 보호조치를 취하

도록 의무를 부과하 다(제28조 제1항) 이러한 의무 이행을 담보하

기 한 제재규정을 두어 조치를 취하지 아니하여 개인정보를

분실 등 당한 자는 3천만원 이하의 과태료를 받을 수 있도록 하

다(제76조 제1항) 방송통신 원회도 해당 정보통신서비스제공자 등

에게 반행 와 련한 매출액의 100분의 1 이하 는 1억원 이하

에 해당하는 과징 을 부과(제64조의3 제1항)할 수 있도록 함으로써

강력한 제재를 고하고 있다

정보통신기반보호법은 정보통신기반시설을 상으로 해킹 컴퓨

터바이러스 논리middot메일폭탄 서비스거부 는 고출력 자기 등

에 의하여 정보통신기반시설을 공격하는 행 에 비하여 주요정보

통신기반시설의 보호에 한 책을 수립middot시행함으로써 동 시설을

안정 으로 운용하도록 하여 국가의 안 과 국민생활의 안정을 보

장하는 것을 목 으로 제정되었다(제1조) 정보통신기반시설의 안정

운용을 기함으로써 통신망의 안정성과 신뢰성을 확보하려는 것

이다

감청 설비의 오middot남용을 방지하기 해서는 와 같은 제도

책 이외에도 기술 책을 마련할 필요가 있다는 견해757)가 제시되

었다 즉 암호기술 등을 용하여 감청내용을 안 하게 장 리

송하는 감청설비를 구축하고 감청설비 운용에 한 세부 내역인

757) 강신각 ldquo감청 비 통신사실 료 보안 남용 에 견rdquo

통신비 보 법 개 토 료집 병 (2007) 62

- 311 -

감청로그기록정보 리를 통해 사업자의 감청설비 오middot남용 시도를

차단하자는 것이다 감청로그기록은 통신사업자내 감청설비 운용자

도 불법 으로 변경 삭제 등이 불가능하도록 하고 감청로그기록

정보의 주기 검사를 통해 감청설비 오middot남용 차단할 수 있다고

보았다

정보통신 선진국에서는 통신 인 라 확립 차원에서 뿐만 아니라

감청과 련해서도 통신망의 안정성과 신뢰성을 확보하는 것이 국

가 질서확립에 요하다는 사실을 일찍이 인식하고 이를 확보하

기 한 노력을 경주하여 왔다

유럽 기통신 표 회(European Telecommunications Standards

Institute ETSI)는 다양한 감청기술표 을 개발해 왔으며758) 특히 감

청 요구사항 표 에서는 통신감청 감청 정보 리에 한 보안

요구사항을 명시하여 통신망의 안정성과 신뢰성을 강화하 다759)

미국은 통신지원법(Communications Assistance for Law

Enforcement Act)과 ldquo시스템 보안규정(System Security and

Integrity Regulation)rdquo760)에서 사업자 감청설비의 안 한 구축

운용 감청로그 데이터의 안 한 리를 한 세부사항을 규정하고

있다

독일은 기통신감청령(TKUumlV)에서 감청설비의 부정사용 방지

감청 련 정보의 안 한 리를 해 통신사업자가 수해야 할

보안요구사항을 세부 으로 규정761)하고 있다762)

758) ETSI TS 102 836-2 V111 (2009-11) 참

httpwwwetsiorgdeliveretsi_ts102800_10289910283602010101_60ts_1

0283602v010101ppdf (201618 )

68 개략 보안 요 사 등에 같 참

760) httpsaskcaleafbigovssihtml (2016 1 8 )

761) 통신망 안 신뢰 보 체 sect 14

Schutzanforderungen(보 요 사 ) sect 15 Verschwiegenheit(비 지) sect 16

Protokollierung( ) sect 17 Pruumlfung und Loumlschung der Protokolldaten

Vernichtung von Unterlagen( 그 검사 삭 )

들 다

762) 강신각 ldquo감청 비 통신사실 료 보안 남용 에

- 312 -

제2절 대상 범죄

Ⅰ 상 범죄의 제한 필요성

감청제도를 운용하고 있는 국가들은 감청 상 범죄를 일정한 범

로 제한한다는 것이 보통이다 사이버범죄방지조약 제21조는 내

용 데이터의 감청의 경우에 라이버시가 보다 하게 침해되므로

가입국이 그 국내법에 정해진 범죄들과 련하여 내용 데이터의

감청을 하게끔 일정한 범 의 범죄로 그 상을 제한하도록 하고

있다763) 통신 데이터의 수집의 경우에는 조약에 상범죄를 엄격하

게 제약하지 않고 원칙 으로 조약에 규정된 범죄에 용되도록 하

다 다만 형사 차법의 규정의 용범 에 한 일반원칙 규정에

따라 조약은 가입국이 유보한 특정 범죄나 범죄군에 해서만 통신

데이터의 수집이 가능하도록 가입국에 유보권을 인정하되 통신 데

이터의 수집이 가능한 범죄의 범 가 내용 데이터 감청이 가능한

범죄의 범 보다는 더 엄격하도록 할 수 없도록 하 다764)

국가에 따라서는 조약에 규정된 범죄가 내용 데이터의 감청을 인

용할 만큼 한 범죄로 취 되지 않고 통신 데이터의 수집도 허

용되지 않는 경우까지 있다 통신 데이터의 수집과 내용 데이터의

감청을 법 으로 동일하게 취 하기 때문에 통신 데이터의 수집조

치의 용을 엄격하게 할 수 있지만 내용 데이터의 실시간 감청조

치 보다 더 엄격하게 제한하는 것은 허용되지 않는다765)

Ⅱ 상제한의 입법례

1 상의 규정 방식

감청 상 범죄를 정함에 있어 일정 형량 이상의 범죄를 기 으

견rdquo 63

763) 단 212 230

764) 단 213

765) 단 214

- 313 -

로 그 상을 정하는 방식과 감청허용 상범죄를 열거하는 방식이

활용되고 있다766) 자에 해당하는 랑스는 형사소송법(Code de

proceacutedure peacutenale) 제100조에서 모든 죄767)와 경죄768) 가운데 2년

이상의 자유형에 처해질 범죄에 하여 감청을 허용하고 있고 국

은 ｢수사권한규율법｣(Regulation of Investigatory Powers Act 2000

RIPA) 제5조에 따라 법정형이 6월을 과하는 자유형이나 5천 운

드를 과하는 벌 형에 해당되는 범죄인 죄769)(serious crime)를

비롯하여 국가안보를 하여 필요한 경우 등에 하여 감청을 폭넓

게 허용하고 있다770) 후자에 속하는 나라로 우리나라와 미국 일본

독일이 있다

미국의 경우에는 사형 는 1년 이상 징역형의 핵시설이나 연료

시설에 한 사보타지 생물학 무기 련 범죄 간첩 유괴 업비

보호 반 범죄 반역 폭동 국제공항 폭력 특정 방화 갈취 공무

원과 증인에 한 뇌물공여 은행직원에 한 뇌물 폭발물의 법

한 사용 재산은닉 범죄수사의 방해 주 법집행방해 유아성매매 마

약 외설죄 죄 무기수출통제법 반 등 그 공모가 감청

상 범죄이다( 18 USC sect2516 (1))

766) 천 천 ldquo통신비 보 법 개 안 연 보고 rdquo 검찰청

2008 47

767) 법 징역(사 도는 1980 에 폐지 었다) 는 10 상 30

범죄 미 다 죄는 죄법원(Cour dassises)에 다 (

재억 랑스 심 도 실 검찰청 연 료 훈 2007 8 20

768) 법 10 미만 는 그에 상 는 공 사 동

도 리 탈 는 등에 당 는 범죄 말 다 그 에 경죄란

3000 과 리 탈 는 에 당 는 범죄( 법

131-12 131-13 ) 말 다 경죄는 경죄법원(Tribunal correctionnel)에

경죄는 경찰법원(Tribunal de police)에 각각 다 ( 재억 앞 5-6 )

769) ldquo검찰 도 다양 개 안 검토rdquo 양법 15집 양법

2004 65

770) 사 규 법 5 3 감청 가능 경우

① 가안보 여 요 경우 ②) 범죄 탐지 목

요 경우 ③ 경 보장 목 요 경우 ④ 장

②에 장 가 요 다고 단 는 상 에 상 규

목 요 경우

- 314 -

독일은 일정형량 이상의 범죄에 해서만 감청을 허용하는 체제

를 취하는 신 감청허용 상범죄를 일일이 열거하고 그 범 내

에서만 감청을 허용하고 있다 형사소송법은 형법 20개 유형의

범죄 조세법 약사법 망명 차법 외국인 체류법 외경제법 마약

법 마약원료감시법 쟁무기의 통제에 한 법 국제형법 무기법

등 11개 법률에 규정된 범죄를(제100a조 제2항) 상으로 규정하

다 통신비 제한법은 평화에 한 죄 내란의 죄 민주법치국가

험죄 간첩죄 외 안 험죄 국방에 한 죄 독일주둔 나토군

의 안 에 한 죄 테러단체조직죄 국민선동죄 자유민헌법과 독일

연방과 주에 존립과 안 에 반하는 형법상의 9개 유형의 범죄 이민

법상의 특정범죄 세 검사업무에 한 법률 특정범죄를 감청

상으로 규정(sect3 Voraussetzungen)하고 있다

일본의 경우에는 마단속법 각성제단속법 출입국 리 난민

인정법 마약 향정신약단속법 무기 등 제조법 아편법 총포도검

류소지 등 단속법 조직범죄의 처벌 범죄수익규제 등에 한 법

률 등 9개 법률 반을 상(통신감청법 제3조의 별표)으로 하고 있

우리나라는 통신비 보호법 제5조 제1항 제1호 내지 제11호에서

통신제한조치의 상범죄를 개별 으로 열거하고 있다 과거 통신비

보호법상 상범죄가 규정상 150여 종류로 국민의 기본권을

심각하게 침해할 우려가 있다는 비 이 강하게 제기되었다 이에 따

라 동법에 한 제6차 개정[20011229 법률 제6546호] 시에 특별형

법상의 40여개 종류의 범죄를 제외시켜 통신제한조치의 상범죄를

폭 축소하고 경매 입찰방해죄 조직폭력과 련된 범죄 총기

류에 한 범죄 일부를 추가하 다771) 통신비 법상의 감청 상 범

죄는 280개이다 2001년도에 통신비 보호법을 개정하면서 당시 391개

이었던 감청 상 범죄의 수를 지 과 같이 축소한 상태이다 이는 352

개의 감청 상 범죄를 규정한 미국 300개 이상의 범죄를 감청 상으

771) 앞 222-223

- 315 -

로 규정한 랑스 등 선진국의 경우에 비해 상범죄의 범 가 지나

치게 넓은 것은 아니며 상범죄의 내용이 미국이나 독일의 경우와

크게 다르지 않다772)

2 입법방식의 평가

죄질에 따른 제한방식은 상범죄인지 여부를 쉽게 별할 수 있

고 증거를 확보할 필요성을 일률 인 기 에 따라 정한다면 형량이

기 이 되는 것이 가장 합리 이라고 볼 수 있는 만큼 기 의 명확

성의 측면에서 입법기술상으로는 유용한 방식이라고 할 수도 있다

그러나 형량이 기 을 넘어가 죄에 해당되기는 하지만 감청을 허

용하는 것이 부 합한 범죄가 존재할 가능성이 있다 그러한 경우에

도 감청 상에서 제외시키지 못하고 모두 포함시켜야 한다는 단

을 가지고 있다 열거에 의한 제한방식의 경우보다 감청 상 범죄의

폭이 지나치게 확 되거나 극단 으로 축소될 가능성이 크다773)

감청 상 범죄 열거방식은 사회상황의 변화에 따라 실질 으로는

감청이 필요한 범죄로 되었음에도 불구하고 감청 상 범죄 목록에

등재되도록 입법화되지 않으면 감청을 할 수 없게 된다는 문제 이

있다 따라서 감청 상 범죄를 개별 으로 열거하게 되면 입법의

지연시에 사회의 변화에 신속하게 응하지 못한다는 문제가 발생

한다774)

죄질에 따른 제한방식이 간략하므로 입법기술 측면에서 매우 바

람직하기는 하다 그러나 열거에 의한 제한방식이 정보자기결정권을

보호한다는 면에서는 더욱 확실한 방법이다 물론 사회의 변화에 신

772) 천 ldquo통신비 보 법 개 법 안에 견ldquo -통신비 보 법 공청

료집 2009 4 8

httplegislationnagokrsitesiteId=site000000017amppageId=page000001873ampb

d_mode=readampbd_pageNumber=3ampbd_searchTerm=ampbd_searchKeyword=ampb

d_recordId=2009040017336 (2016 1 8 )

2008 12 50

774) 천 등 3 앞 보고 54

- 316 -

속하게 응할 수 없다는 문제 은 있으나 기본권 보호에 만 을

기한다는 측면에서 열거에 의한 제한방식을 포기하고 국이나

랑스처럼 죄질에 따른 제한방식으로 변경하자고 주장하기는 곤란할

것으로 생각된다

죄질에 따른 제한방식을 택하게 되면 통상 으로 열거에 의한 제

한방식의 경우보다 감청 상 범죄를 더 포 으로 범 하게 인

정하게 되는 경향이 있다 세계 으로 테러의 험이 격하게 증가

하는 실에서는 정보수집의 목 에 의해서도 감청이 이루어지므로

죄질 방식은 그 상을 폭 증가시킬 것이다 컨 법정형 2년

이상의 범죄를 일률 으로 감청 상 범죄로 규정하자는 견해775)에

따르면 행법상으로는 감청 상이 아닌 과실치사죄(형법 제267조)

같은 경우도 감청 상이 되는 결과를 가져올 것이다 국의 경우처

럼 법정형 6월 이상의 범죄를 일 으로 감청 상으로 하게 되면

오히려 형사범의 경우에 감청 상이 아닌 범죄가 거의 없을 것이

감청 상범죄를 열거주의로 할 것인지 아니면 포 주의로 할 것

인지 여부를 결정함에 있어서는 감청 차에서 오middot남용을 억제하기

한 제반 법 장치의 내용을 감안해야 한다 인권의 제한 내지 침

해 여부를 결정함에 있어서는 구체 타당성을 가장 시함이 타당

하다 인권보호가 최고의 가치인 자유민주주의 사회에서 인권을 계

량화하거나 일률 기 으로 인권을 침해하는 것은 용납되기 어렵

다 법정형에 규정된 불법의 양이 통신제한조치의 필요성과 반드시

일치한다고도 할 수 없을 뿐만 아니라 실질 인 불법성의 양과 법

정형 한 반드시 일치한다고도 평가할 수 없다 범죄의 죄질에 따

라 감청 상범죄를 제한하는 방식은 이런 에서 채택하기 어렵

다 열거에 의한 제한방식이 개별 범죄의 성격을 제 로 악할 수

775) 우 통신비 보 통신비 보 법 개 안 사 법

토 -사 통 법에 사 법 - (2008 12 3

토 료집) 76

- 317 -

있다는 측면에서 보다 구체 타당성을 확보할 수 있는 방식이라고

단된다776)

Ⅲ 상범죄 축소에 한 논의

감청은 인권침해의 정도가 가장 큰 강제처분인 만큼 그 상 요

건 방식 등을 어떻게 규율할 것인가의 문제는 항상 우리사회의 뜨

거운 화두 다 감청 상을 무엇으로 할 것인지의 문제도 요한 논

쟁의 하나 다 특히 국가기 의 불법감청 문제와 외국의 무차별

정보감청 문제가 불거질 때에 이러한 논쟁이 더 가열되었다 감청

상에 한 논쟁은 상의 확 보다 주로 상의 축소문제에 이

맞추어져 왔다 과학기술의 발달이 공권력의 감청능력을 향상시켜

왔고 우리 국민들의 인권의식이 과거 보다 높아지고 있는 상황이므

로 이러한 추세는 당연한 측면이 있다

감청 상범죄의 축소를 주장하는 견해는 ① 형법 국가 법

익과 사회 법익에 련된 부분의 주요범죄와 개인 법익에

한 범죄와 련하여 횡령과 배임을 제외한 부분의 재산범죄

인격 법익과 계되는 범죄(1호) 군형법 주요범죄는 거의 모든

감청 상범죄(2호) 국가보안법 군사기 보호법 그리고 군사시설보

호법에 규정된 모든 범죄(3 4 5호) 마약법에 규정된 모든 범죄 등

을 감청 상범죄로 규정하고 있어서 아직도 100여개가 넘는 범죄가

통신제한조치의 허용 상이 됨으로써 남용가능성이 내포되어 있고

외국의 입법례와 비교할 때에도 범 하다777) ② 통신 등을 통한

화의 비 과 자유를 보장하는 것은 개인정보보호를 한 가장 우

선 인 제조건임에 불구하고 통신의 비 침해 화의 유출

험성이 날로 높아지고 있지만 행법은 미국과 독일에서 감청

상으로 삼고 있는 험한 범죄 국가안보에 련되는 범죄 조직

776) 강동욱 등 4 앞 보고 101

777) 개 통신비 보 법 계 쟁 사 책연 15 4

2004 109

- 318 -

성격을 갖고 있는 범죄군인데 비하여 수사과정 등 공권력의 필요에

따른 통신제한조치를 폭넓게 인정하고 있어 부당한 권리침해가 발

생할 우려가 있고 법 차에 따른 수사원칙에 배될 가능성이 있

으며 이로 인해 실질 인 통신의 비 사생활의 자유를 과도하

게 제한하고 있기 때문에 이를 시정함으로써 국민의 기본권을 보호

할 필요성이 있다778) ③ 상범죄의 수가 무 많아 헌법상의 비례

원칙 합성을 충족하기 어려우며 다른 방법으로는 그 범죄의 실행

을 지하거나 범인의 체포 는 증거의 수집이 어려운 경우에 한

하여 통신제한 조치가 가능함을 명시하고 있는 통신비 보호법 제5

조와 정면으로 배치된다779) 등을 들 수 있다 사용빈도가 거의 없거

나 다른 방법으로 수사를 하는 것이 합한 34개의 범죄를 삭제하는

것은 하다고 사료된다는 견해780) 여 히 제5조 통신제한조치

상인 범죄가 범 하므로 이를 더 조정할 필요 있으며 으로

그 통계에 의존할 수 없지만 통신제한조치 통계를 보면 그 범죄유

형과 범죄정도에 따라 축소가 필요한 범죄 상을 추출할 수 있을

것으로 보인다는 견해도781) 와같은 입장에 서 있는 것으로 보인

상범죄의 범 가 정하거나 확 되어야 한다는 주장은 ①

지능화middot흉포화되는 범죄에 하여 수사기 의 효율 인 수사방

식의 일환으로서 감청을 할 필요성이 더욱 커지고 외국의 경우에는

비교 한 범죄라고 평가되지 않는 범죄에 해서까지 감청을

허용하고 있는데 이는 우리나라의 경우 그 상범죄가 범 하다

778) 심 ldquo 사middot 보 감청middot도청 실태 통신비 보 법 사법 검토rdquo 사 책연 10 3 사 책연 원 1999 9 37-38 경식 ldquo통신비 보호법의 형사법 검토rdquo 형사정책 제16권 제1호 한국형사정책학회 2004 6 58 규범 ldquo감청 헌법 법 개 향rdquo

법 보 187 2005 12 30

779) ldquo통신비 보 법 개 안 비 rdquo 민주법 34 민주주 법 연

2007 09 379-380

780) 태언 ldquo통신비 보 법 개 안에 진 ldquo 통신비 보 법 공청 료집

2009 4 79

781) 동 ldquo통신비 보 법안rsquo 공청 진 견 ldquo 통신비 보 법 공청 료집

2009 4 45

- 319 -

고 단정할 수는 없다782) ② 우리나라의 기술수 이 높아지고 상호

투자나 인력교류 등이 증 하면서 첨단산업기술과 련된 업비

이 유출되거나 침해되는 등의 사례가 증가함에 따라 일련의 기술유

출 범죄를 통신제한조치 상범죄에 추가할 필요성이 있다783) 우리

나라의 첨단기술이 산업스 이를 통해서 해외로 유출되면 국가 으

로 막 한 재산상의 손실이 발생하고 국가경쟁력을 추락시키게 된

다 기술유출범죄는 인터넷 등을 이용한 첨단통신수단을 활용해서

일어나고 있는데다가 한 번 유출되면 이를 회복하는 것이 불가능하

다 따라서 기술유출범죄에 해서는 감청이 허용되어야 한다고 본

다784)③ 감청에 의하지 않고서는 범죄 실행의 지 는 증거확보

가 매우 어려우며 범죄피해의 정도가 매우 심각하거나 그 효가

매우 범 한 범죄 를 들면 자정부법상 행정기 과 공공기

는 민간이라고 하더라도 은행 등 공공성이 큰 단체의 정보통신망

에 한 해킹행 (정보통신망 이용 진 정보보호 등에 한 법률

제48조 제72조 제1항 제1호 제71조 제9호 동조 제10호 등) 등에

하여도 감청 상 항목에 추가하는 것이 고려되어야 할 것이다785)

라는 것을 꼽을 수 있다

행 통신비 법상의 감청 상 범죄는 280개이다 2001년도에 개

정을 하면서 당시 391개 이었던 감청 상 범죄의 수를 재와 같이

축소하 다 이는 352개의 감청 상 범죄를 가지고 있는 미국이나

역시 300개 이상의 상범죄를 가지고 있는 랑스 등 선진국의 경

우와 비교해 볼 때 일단 행 통신비 법상의 상범죄의 범 가

782) 고병민 ldquo미 통신비 보 감청 법규에 고찰rdquo 연 검사 연집 법 연 원 2006 7 242 ldquo 통신비 보 법 과

개 안 ndash통신 감청 심 -rdquo 사법연 24 사법 2005 12 222-223

783) 훈 ldquo미 폰 에 감청 도 사용실태 용도

등 연 rdquo 훈 검사 연 집 27집 법 연 원 2012 902

784) 천 등 3 앞 보고 54-56

785) 차진아 ldquo사 범죄에 실효 과 헌법상 통신 비 보장 ndash사 범

죄 약 가 에 통신비 보 법 개 향 심 -rdquo 공법 연 ( 14

1 ) 비 공법 (2013 2) 64

- 320 -

결코 지나치게 넓다고 보기 힘들다 상범죄도 미국이나 독일의

상범죄와 그 내용이 거의 비슷하다

형법 제2편 제4장 국교에 한 죄(외국원수에 한 폭행 외국사

에 한 폭행 외국의 국기sdot국장 모독 외국에 한 사 립명

령 반 외교상비 의 설)는 미국과 독일 모두 통신감청의 상으

로 하지 않고 있다 최근 5년간 이들 범죄에 한 감청은 한 건도 없었

다786) 군형법상의 일부 범죄(지휘권 남용의 죄 지휘 의 항복과 도

피의 죄 군무태만의 죄 령의 죄)는 우리나라 통신비 법만 감청

상으로 하고 있다 이들 범죄는 실 으로 감청의 필요성이 큰

분야도 아니고 실제로 감청이 거의 이루어지지도 않는 실정이다787)

생각건 상범죄를 확 해야 한다는 견해에 따르더라도 확

가 필요한 역이 있다는 것이지 기존의 상범죄를 그 로 존치시

키고 이에 더하여 상범죄를 확 하자는 취지는 아닌 입장인 것으

로 보인다

통신제한조치는 인권침해의 정도가 가장 한 강제처분의 하나이

므로 보충성의 원칙을 엄격하게 용할 필요가 있다 즉 통신제한

조치보다는 다른 수단으로 수사를 하여도 그 목 을 달성할 수 있

거나 활용빈도가 거의 없는 범죄는 상범죄에서 삭제하는 것이 바

람직하다

일상 생활에서 기통신이나 컴퓨터를 사용하는 것이 일반화되어

있어 통신제한 조치 이외의 방법으로는 그 범죄의 실행을 지하거

나 범인의 체포 는 증거의 수집이 어려운 경우가 증가하고

있다 통신이 생활의 필수수단이 되어 있고 통신량이 증 하는 추세

인 상황에서 선진국의 사례에서도 확인되듯이 범죄수사나 국가안

보장을 해서 상범죄가 확 되는 추세에 있는 것이 실이다 반

면 자통신 기술의 발달로 국가의 감시역량도 격하게 증 되었

다 그 만큼 개인의 라이버시 침해 가능성이 높아졌을 뿐만 아니

786) 법 통신비 보 법 개 에 견 2007 5 8

787) 법 통신비 보 법 개 에 견 2007 5 11

- 321 -

라 침해사례가 발생하면 다수인이 피해자로 련되는 경우가 발생

하고 있다 감청 상 범죄가 축소될 필요가 있다는 당 성이 여기에

서도 도출된다

원칙론에서는 감청 상 범죄를 축소해야 하지만 국가안 보장이

나 형사소추라는 공익에 따른 실 필요도 무시할 수 없으므로

원칙과 실을 조화할 필요성이 있다 기존에 통신제한조치의 상

인 범죄에 해서도 통신제한조치의 활용빈도나 범죄의 요성에

한 재평가에 따라 제외해도 범죄수사에 지장이 없거나 범죄에 의

해 침해되는 법익에 비해 통신제한조치에 의해 침해되는 법익이

한 범죄는 상범죄에서 제외할 필요가 있다는 것에 이의를 제기하

기 어려울 것이다 이러한 입장에 서게 되면 기존 감청 상 범죄에

한 평가를 어떻게 하느냐가 문제로 된다 그 결과에 따라서 기존

의 감청 상 범죄에서 제외될지 여부가 결정되기 때문이다 이는 통

신제한조치의 상을 어떤 범 로 정할 것인가의 문제로 다시 귀착

된다 법도 변하지만 법을 만드는 국민의 법감정도 시 와 상황에

따라서 변한다 따라서 어떤 범죄를 감청 상에서 제외하고 어떤

범죄를 감청 상으로 새로이 포섭할 것인지의 문제는 기존 감청

상 범죄에 한 평가를 어떻게 하느냐와 새로운 감청 상으로 거론

되는 범죄를 어떻게 평가하느냐의 문제와 동일한 문제이며 결국 입

법자가 법 개정 당시의 우리국민의 정서를 기 으로 단할 수 밖

에 없을 것이다

아울러 통신제한조치가 상자에 한 법익침해가 가장 한 법

수단임에 비추어 이를 통제하는 방법을 강화함으로써 상범죄

가 새로이 추가됨으로 인하여 발생하는 국민들의 라이버시 침해

우려를 불식시키는 조치가 병행되어야 할 것이다

제3절 협력의무의 내용

사이버범죄방지조약은 여러 나라에서 통신 데이터의 수집을 한

- 322 -

수사처분을 승인하기 한 법 요건이 무엇이며 어떤 범죄에 해

그러한 조치를 취할 것인지를 결정하기 해 lsquo실시간 내용 데이터

감청rsquo과 lsquo통신 데이터 수집rsquo의 양자를 구분하고 있다 여러 나라

에서 2가지 유형의 데이터가 라이버시와 련되어 있다는 것을

인식하고 있고 통신의 내용이나 메시지의 속성 때문에 내용 데이터

의 라이버시가 특히 더 요하다고 생각하고 있다 내용 데이터의

실시간 수집에 해서는 통신 데이터에 한 제한 보다 엄격한 제

한을 가할 수 있다 조약은 각국의 이러한 인식을 이해하여 통신 데

이터에 해서는 수집이라는 명칭을 내용 데이터에 해서는 실시

간 감청이라는 용어를 사용하 다788)

한편 국가에 따라서는 통신 데이터의 수집과 내용 데이터의 감

청 사이에 차이가 없는 입법례를 가지고 있다 2개의 조치는 기술

으로 수집 방법도 유사하고 라이버시를 하게 침해한다는

에서 유사하여 법률에 양자 사이에 차이를 두지 않았기 때문이다

따라서 이러한 조치들에 한 승인의 법 요건과 조치 상이 되

는 범죄가 같을 수도 있다 조약에서도 이러한 을 감안하여 수사

기 의 구체 인 조치내용으로 lsquo수집 는 기록(collect or

record)rsquo이라는 표 을 사용하고 있다789)

수사기 은 재 생성되고 있는 통신에 포함된 증거 를 수집하는

것이며 통신하는 동안에 lsquo실시간으로 증거를 수집할 수 있도록

규정하고 있다 데이터는 음성 는 자 동의 송과 유사하게 물

리 으로는 가시 형태로 되어 있지 않다 데이터의 흐름을 수집하

지만 하게 방해하지 않고 통신이 그 의도된 수신자에 도달한

다 데이터를 물리 으로 압수하는 신에 복제하는 것과 유사하게

통신 에 기록이 생성되며 일정기간 동안 증거를 수집한다790)

결국 기통신 사업자 등 제3자의 력의무 내용은 제3자가 직

788) 단 210

789) 단 211

790) 단 208

- 323 -

통신 데이터를 수집 는 내용 데이터를 실시간 감청하여 필요

한 정보를 제공하거나 수사기 이 이러한 데이터 수집 는 데이터

감청이 가능하도록 력하는 것이어서 아래에서 살펴보는 기술middot시

설middot장치 력의무와 상당부분이 복된다

Ⅱ 미국

법원은 펜트랩 명령시에 통신사업자 시설주인 리인 기타

련된 사람에게 통신서비스를 최소한 침해하는 범 내에서 장치의

설치에 필요한 모든 정보 시설 기술 지원을 하도록 명령할 수

있다791) 통신사업자 등은 이에 한 합리 인 범 내에서 보상을

받을 수 있다792)

명할 것을 신청할 수 있다 법원은 수사기 지원법(CALEA)에 따라

통신시설 등을 갖출 것을 명할 수도 있다 감청에 력한 업체 는

사람은 력에 필요한 경비를 보상받을 수 있다793) 모든 감청 등

장집행은 장집행을 할 수 있도록 장에 기재된 사람이 하여야

하는데794) 감청 장은 공무원이 부 는 일부 집행하거나 감청허

가를 받은 수사기 의 감독하에 정부 탁 개인이 집행할 수 있

다795)

Ⅲ 독일

통신서비스 제공업자나 비 에 여하는 는 법원 검사 경찰

의 수사요원(법원 직법 152 )에게 통신감청(제100a조 제1항)처분

이 가능하도록 하고 필요한 정보를 지체없이 정보를 제공하여야 하

791) 18 USC sect3124(a) (b)

792) 18 USC sect3124(c)

793) 18 USC sect2518(4)

794) 18 USC sect3105

795) 18 USC sect2518(5)

- 324 -

며 이를 해서 사 에 통신비 제한법과 기통신감청령(TKUumlV)에

정한 범 에서 비를 해야 한다(독일 형사소송법 제100b조 제3항)

형사소송법 제95조 제2항이 용(제100b조 제3항 제3문)되므로 의무

이행을 거부하는 경우에는 형사소송법 제70조에 규정된 질서벌

강제수단796)으로 제재할 수 있다 다만 제출명령 불응자에 한 제

재조항은 수사기 에게 용되지 않는 것으로 해석797)되므로 수사

기 이 과태료나 구류처분을 할 수 없다

2008년 1월 1일 이 에는 업 통신 제공자에게 제한되어 있었

다 지 까지 포섭하지 못했던 폐쇄시스템의 내부에서의 제공자 즉

제3자의 참여없이 자체 으로 운 되는 부수 장치( 컨 병원 호

텔 가정 화장치 등)의 제공자도 이제는 마찬가지로 련이 있게 되

었다 따라서 기업 공서로부터 범죄 행 가 발생한 사례에는

범죄행 의 해명을 해서 내부통신으로부터도 련 내용들을 획득할

수 있게 되었다 제100b조 제5항과 제6항에서 통계 수집을 한 새

로운 규정은 본질 으로 단지 기존의 기통신법 제110조 제8항과

기통신감청령(TKUumlV) 제25조를 교체한 것이다798)

통신비 제한법의 용을 받는 경우에 우편 통신사업자는 통신제

한조치가 가능하도록 기술 인 부분이나 련 조치의 이행이 탁되

어 질 수 있는 자를 지체 없이 선정하는 등의 조 의무를 규정하고

있다(동법 제2조) 이러한 이행의무를 반할 경우에는 1만 5천유로까

지의 과태료를 부과하도록 함으로써(동법 제19조) 기통신사업자로

하여 감청에 조할 의무를 부과하고 있다

기통신감청령 제6조에서는 통신감청 조자에게 기본 설비에

한 통신제한조치가 즉시 가능하도록 통신설비를 구성할 것과(제1

항) 감청설비의 비용이 합당할 경우에 조의무자가 운 하는 통신

796) 질 과태료 과 고 과태료 징 가 가능 에는 질

에 처 다 강 여 6개월내 감 도 다

처(2008 7) 44

- 325 -

설비의 사용성능과 일치하도록 보증할 것(제2항) 기통신의 기술

처리를 한 고유 부호방식을 근거로 한 감청이 가능하도록 하도록

함으로써(제3항) 기술 조직 기통신 조의무를 규정하고 있

다799)

Ⅳ 일본

(통신감청법 제11조) 력의무 반에 한 규정이 없으므로 통신

사업자 등이 력을 거부한 경우 이를 제재할 수 없다

제4절 수범자

실시간 컴퓨터 데이터 수집 조치는 개별 국가차원에서 이루어지

기 때문에 가입국 토내의 특정한 통신의 수집 는 기록에만

용된다 실 으로는 서비스 제공자의 주된 사무소나 본부의 치

가 어디에 있는지와 계없이 서비스 제공자가 어떤 국가안에서 이

러한 조치를 취할 수 있는 물리 인 라나 장비를 갖추고 있으면

이러한 의무를 부담하게 된다 조약에 따르면 사람이건 컴퓨터이건

통신하는 측이 토내에 있거나 통신이 경유하는 컴퓨터나 기통

신 장비가 토내에 있으면 개별국의 토내에 있는 통신으로 보게

되므로800) 이러한 서비스를 제공한 자는 력의무자가 격을 갖추

게 된다

조약은 서비스 제공자에게 력의무를 지우는 조치와 수사기 이

직 실시간 컴퓨터 데이터를 수집하는 조치를 동시에 규정하 으

므로 서비스 제공자의 력의무가 주된 것인지 보충 인 것인지에

799) 강동욱 등 4 앞 보고 47-48

800) 단 222

- 326 -

한 의문이 제기된다 조약은 일반 으로 실시간 컴퓨터 데이터에

해 수사기 이 직 조치를 취하거나 서비스 제공자로 하여

력 내지 원조의무를 부담 하는 2가지의 조치는 상호 체 인 조

치로서 마련된 것이 아니며 어느 것이나 실행이 가능해야 하는 것

으로 본다 서비스 제공자가 실시간으로 컴퓨터 데이터를 수집할 기

술 역량이 부족하면 수사기 이 직 그 조치를 취해야 하기 때

문이다 한 서비스 제공자가 개재되지 않은 지역네트워크(LAN)에

서는 수사기 이 직 실시간으로 컴퓨터 데이터를 수집하는 것이

유일한 증거수집 방법이다801) 그러나 서비스 제공자의 원조가 없이

는 수사기 이 기통신 시스템의 데이터를 감청할 수 없거나 서비

스 제공자 몰래 감청할 수 없는 국가의 경우에는 이 게 병존하여

역량을 구비하는 것이 어렵다 이런 사정을 고려하여 각국의 법제

상의 원칙 때문에 2개의 조치를 취할 수 없는 가입국이 수사기

으로 하여 실시간 컴퓨터 데이터를 수집할 수 있도록 서비스

제공자에게 필요한 기술 설비를 제공하는 의무를 부과하는 조치

를 제20조 제2항에 규정하 다802) 따라서 조약은 가입국이 2가지

조치가 가능하도록 비하되 각국의 사정에 따라 양자를 병행하여

수사기 의 선택에 맡기거나 서비스 제공자의 력의무 는 수사

기 의 직 실행을 우선하는 등 각국이 선택할 수 있는 여지를 열

어놓은 것으로 보인다

다음으로 정보수사기 이 실시간 컴퓨터 데이터를 직 수집하

는지 는 서비스 제공자로 하여 이를 수집하게 하고 정보수사기

은 이를 건네받는 방법인 간 수집방식을 채택할 것인지가 문제

된다 우리나라에서 간 방식의 통신제한조치라 함은 통신설비를 보

유하고 있는 통신사업자로 하여 감청 조설비를 구축하여 감청을

하게 한 후 감청된 결과만을 제공 받는 것을 의미한다 직 방식의

통신제한조치라 함은 통신사업자가 감청 조설비를 구축하여 감청을

801) 단 233

802) 단 224

- 327 -

하는 것이 아니라 정보수사기 이 련 감청 장비를 보유하여 감청

을 집행하는 것을 의미한다803)

제18 국회에서 이한성의원의 통신비 보호법 일부개정법률안에

서 개정내용 의 하나로 간 방식에 의한 감청안이 제안되었다 체신

서 그 밖의 련기 등 통신기 등에 통신제한조치의 집행을

탁하거나 집행에 한 조를 요청을 의무화하고 반시 처벌하

는 내용의 개정안( 2008년 10월 30일 발의 의안번호 1650 통신비

보호법 개정법률안 제9조 제1항 제17조 1항 1호)이 그것이다

수사와 련해서 법원의 허가가 필요한 강제처분은 통신감청 외에

도 압수sdot수색sdot체포sdot구속 등 이른바 강제수사는 모두 법원의 허가

를 얻어야만 가능하다 통신감청은 기본권을 침해한다는 측면에서는

압수sdot수색sdot체포sdot구속 등의 강제수사와 동일하지만 근본 으로 다

른 특수성은 통신감청의 상자가 자신의 기본권이 침해당한다는 사

실 자체를 알 수 없다는 이다 수사기 에서 몰래 감청을 하고서도

그 감청 사실 자체를 통지하지 않으면 당사자가 자신에 한 침해사

실 자체를 인식하지 못하게 되고 침해사실조차 모르고 있으면 기본

권 보호는 요원해 진다 이를 방지하기 해서는 감청설비를 수사기

이 자체 으로 보유하고 운 하는 것을 지하는 것이 최상이라고

보는 견해가 있다 이 견해에 따르면 감청설비의 보유와 운 은 통신

사업자가 맡고 수사기 은 법원의 허가를 받아 이들의 조를 구함으

로써 비로소 감청을 할 수 있도록 함으로써 통신감청설비의 보유주

체와 감청주체를 분리하여야 한다 이 게 통신감청설비의 보유주체

와 감청주체를 분리하여 통신제한조치의 집행주체를 기통신사업자

로 제한하는 것이 기본권 보호를 해 가장 합리 인 방식이라는 것

이다 이와 련하여 행 통신비 보호법은 제15조의2 제1항에서

ldquo 기통신사업자는 검사sdot사법경찰 는 정보수사기 의 장이 이

법에 따라 집행하는 통신제한조치 통신사실 확인자료 제공의 요청

803) 강신각 ldquo통신비 보 법안 공청 진 견 ldquo 통신비 보 법 공청 료집

(2009 4) 53

- 328 -

에 조하여야 한다rdquo는 규정을 둠으로써 간 방식에 의한 감청의 길

을 열어 두었다고 보고 있다804) 개정안에 해서는 주로 찬성하

는 의견이 주류를 이루고 있다 통신사업자를 통한 간 감청 방식은

정보수사기 에 의한 통신제한조치의 오남용 우려를 차단할 수 있고

통신제한조치의 합법 이고 투명한 집행을 확보하려는 제도 장치로

서 획기 인 조치가 될 것으로 기 된다는 견해805) 통신업체에 설치

하는 감청에 필요한 지원 설비는 감청설비가 아니라 감청 조설비이

므로 통신업체는 감청 조설비를 통해서 감청 상자의 통화 내용을

장하거나 듣거나 볼 수 없고 통신업체에서 수사기 으로 달되는

것은 암호화되기 때문에 통신업체가 불법감청을 할 여지는 없으며

감청 조설비에 한 근은 산으로 자동 장되도록 하는 시스템

이 구축되기 때문에 불법감청 가능성을 제도 기술 으로 철 히 차

단할 수 있다는 수사정보기 의 주장이 사실이라면 간 통신제한

조치제도가 감청 등의 오ㆍ남용 방지에 기여할 수 있고 수사정보기

들 마다 자체 감청 설비를 구축하는 것보다는 통신사업자가 감청

설비를 구축하는 것이 복투자를 방지하고 산을 감할 수 있을

것으로 보이며 다만 이러한 제도를 도입하기 해서는 ① 통신사업

자에 한 비용부담의 최소화 ② 신규 통신서비스 개발 도입을

해할 수 있는 요소에 한 안의 마련 ③ 통신사업자에 의한 불

법 감청이나 통신자료유출 등을 차단할 수 있는 제도 장치 등이 철

히 마련되어야 하다는 견해가 있다806)

간 감청의 경우 감청이 가능하지 않은 통신서비스는 제공을 할

수 없게 되어 통신이용자들의 라이버시가 심각하게 침해될 것이며

한 기통신사업자에게 과도한 부담을 지울 수 있다는 반 견해도

804) 천 ldquo통신비 보 법 개 법 안에 견ldquo 통신비 보 법 공청 료집

2009 4 9

2009 4 53 같 취지 태언 ldquo통신비 보 법 개 안에 진 ldquo 통신비

보 법 공청 료집 2009 4 80

806) 민 ldquo통신비 보 법 개 (안) 공청 진 요지rdquo 통신비 보 법 공청 료집

2009 4 111

- 329 -

있다807)

실시간 통신 데이터 수집이나 내용 데이터 감청은 수사 상자 모

르게 진행되어야만 효과가 있다 감청이 진행되는 경우에 그 조치가

효과 으로 진행되도록 그 사실을 알고 있는 서비스 제공자나 그

직원들로 하여 비 을 지키게 할 필요가 있으므로808) 조약은 제

20조와 제23조의 각 제3항에서 해당 서비스제공자에게 비 유지의

무를 부담지우고 있다

비 수의 상은 실시간 통신 데이터 수집 는 기록 조치 실

시간 내용 데이터 감청 조치가 진행된다는 사실과 그러한 조치 실

행과 련된 정보 일체이다 이러한 비 수의무 규정이 있음으로

해서 수사의 행성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라 서비스 제공자

는 가입자에 한 데이터가 수집되고 있다는 사실을 가입자에게 고

지해야 하는 계약상 의무 등 련 의무에서 벗어날 수 있다 이러한

비 수의무는 법에 명시 으로 규정함으로써 유효성을 확보할 수

있다 한편 가입국은 감청 등 조치를 의자에게 발설하여 도움을

사람들을 사법방해죄로 처벌할 수 있는 권한을 부여하는 등의

다른 국내 입법조치에 근거하여 감청 등의 비 성을 유지할 수도

있다 비 수의무 반시 효과 인 제재조치가 수반된 비 수

특별조항을 두는 것이 바람직하지만 사법방해죄와 같은 체 방

법을 통하여 비 설을 방지할 수도 있다 비 유지규정도 조약 제

14조와 제15조의 조건과 인권보장기 에 합해야 하며 수사처분의

행성을 고려해야 하지만 인권보장기 에 따라 의무유지기간은 합

2009 4 111-112

808) 단 225

- 330 -

리 으로 정해져야 한다

Ⅱ 미국

법원은 명령 상인 제공자로 하여 펜트랩의 존재사실을 다른

사람에게 공개하지 말 것을 명령할 수 있다809) 통상 으로 명령은

인터넷서비스제공자에게 펜 지스터 는 트랩 추 장치의 존재를

공개하지 말도록 하고 있다 감청법도 감청과 련된 사실을 공개할

경우에 처벌하도록 규정하고 있을 뿐만 아니라 정부기 의 감청신

청 감청허가 서류까지 인하도록 하여 엄격하게 비 을 유지하

고 있다810)

통신보호법(SCA)과 연방 펜트랩법은 휴 화에 한 펜 지스터

와 펜트랩을 설치에 기한의 제한없는 명령을 허용하지는 않는다811)

인터넷 계정에 펜 지스터와 펜트랩을 설치하라는 명령에는 가

다음과 같은 사항을 포함해야 한다 이메일라인(subject lines from

e-mails) 애 리 이션 명령(application commands) 검색질문(search

queries) 일명(requested file names) 일경로(file paths) 정보

설시 법정모독죄로 처벌받는다는 문구 등이 이에 해당한다812)

유선 는 자통신 서비스 제공자 임원 직원이나 그 리인

는 사주 리인 기타 지정된 자는 법 차와 법무장 주 는

주 산하기 수석검사에게 사 통지 한 후에 필요하고 한 경우

이외에는 본장(this chapter)에 따른 법원명령서나 보증서에 제시된

감시 는 감청이나 감시를 수행하는데 사용되는 장치의 존재를 공

개하여서는 아니 된다 이와 같은 공개는 제2520조813)에 규정된 민

809) 18 USCA sect 3123 (d) (2)

810) 18 USCA sect 2518 (8)

811) In re Sealing and Non-Disclosure of PenTrap2703(d) Orders

SDTex2008 562 FSupp2d 876 Telecommunications Key Number 1475

812) In re Application of US for an Order Authorizing use of A Pen

Register and Trap On (XXX) Internet Service AccountUser Name

(xxxxxxxxxxxcom) DMass2005 396 FSupp2d 45 Telecommunications

Key Number 1475

813) 18 USCA sect 2520 Recovery of civil damages authorized

- 331 -

사 손해에 한 책임을 지게 한다 유선 는 자통신 서비스의

제공자 그 임원 직원이나 리인 사주 리인 기타 지정된 자가

본장에 의거한 법원명령 법령상의 승인이나 보증의 내용에 따라 정

보 설비 는 조를 제공한 것은 제소의 원인이 되지 아니한다814)

법률에 규정된 사항lt18 USCA sect 2511 (3)(b)gt을 제외하고 일

반인에게 자통신서비스를 제공하는 사람이나 단체는 서비스를 수

행하는 동안 자통신의 수신자나 수신 정자 는 그 리인 이외

의 사람이나 단체에게 고의로 통신(그러한 사람이나 실체 는 그

리인에 한 통신은 제외) 내용을 설하여서는 아니 된다815)

한 비 을 유지하기 해서 통신제한조치의 통지를 유 할 수

있다 ① 사람에 한 상해 는 물리 안 을 하는 경우 ②

도주 등으로 기소를 어렵게 할 우려가 있는 경우③ 증거의 폐기

는 조작의 우려가 있는 경우④ 증인에 한 해를 가할 우려

가 있는 경우 ⑤ 기타 수사에 한 장애를 래하거나 재 을 불

필요하게 지연시킬 염려가 있는 경우에 법원의 명령 는 행정 명

령장이 발부된 경우에 법원은(다만 제⑤항의 경우에는 수사책임자

의 서면 확인서에 의함)에는 90일을 넘지 않는 범 내에서 그 통지

를 유 할 수 있으며 90일 이내의 범 에서 연장이 가능하다816)

Ⅲ 독일

독일은 통신비 제한법에서 감청의 근거법령 의 하나인 동법에

따른 감청의 경우 뿐만 아니라 형사소송법상의 감청의 경우에 수

(a) In general--Except as provided in section 2511(2)(a)(ii) any person

whose wire oral or electronic communication is intercepted disclosed

or intentionally used in violation of this chapter may in a civil action

recover from the person or entity other than the United States which

engaged in that violation such relief as may be appropriate

(g) Improper disclosure is violation

814) 18 USCA sect 2511 (2)(a)(ⅱ)(B)

815) 18 USCA sect 2511 (3)(a)

816) 18 USCA sect 2705

- 332 -

해야 할 비 유지의무를 다음과 같이 규정하 다817) 즉 (1) 통신비

제한법 는 형사소송법 제100a조 내지 제100b조에 따라 기통

신이 감청되는 경우 이러한 사실이 상업 기통신서비스를 제공

하거나 이러한 서비스에 력하는 자에 의하여 타인에게 설되어

서는 아니 된다 (2) 동법 제2조 제1항 제1문 는 제3문에 따라 우

편발수신의 자세한 상황에 한 정보인 발송물을 인계하도록 처분

이 내려진 경우 이러한 사실이 발송물 인계 의무자 는 인계가

임된 자 는 이에 력하는 자에 의하여 타인에게 설되어서는

아니 된다 (3) 동법 제2조 제1항에 따른 정보요청 는 정보제공이

이루어지는 경우 이러한 사실 는 요청의 내용 는 제공된 정보

는 답변할 의무가 있는 자 는 답변이 임되어지거나 이에 조

하는 자에 의하여 타인에게 설되어서는 아니 된다 규정에 따

르면 감청사실에 해서 뿐만 아니라 감청 결과물을 인계하는 과

정 정보요청과 련되는 사항에 해 비 수의무를 규정하 다

비 수의무와 련된 규정을 반한 경우에는 형사처벌 등 제

재가 가해진다 즉 비 수의무를 직 규정한 제17조에 반하여

설행 를 한 자는 2년 이하의 자유형이나 벌 형에 처한다818)

력의무자도 비 보호조치를 하지 않을 경우에는 제재를 받는다 즉

제2조 제2항 제3문819)에 반하여 비 보호조치를 취하지 아니한 자에

해서는 질서벌로서 15000 유로 이하의 과태료를 부과할 수 있

다820) 감청의 주체가 질서벌의 부과기 이 된다 즉 질서벌 반행

단속법 제36조 제1항 제1호상의 과태료 처분기

(Buszliggeldbehoumlrde)이 제10조 제1항821)의 주무기 이다822)

817) sect 17 Mitteilungsverbote( 지)

818) sect 18 Straftaten(범죄 )

819) sect 2 Pflichten der Anbieter von Post- und Telekommunikationsdiensten

(우편 통신 비스 공 )

(2) 1 1 는 3 에 는 비 보 가 1994 4월

29 에 비 보 실질 직체계 보 에 지 (내각

동공보 674 ) 7 11장 내지 14장 16장 21장에 도

여야 다

820) sect 19 Ordnungswidrigkeiten(질 ) (2)

- 333 -

통신감청(형사소송법 제100a조)을 행한 때에 감청 당사자에게 통

지를 함으로써 수사목 생명신체의 완결성개인의 자유

한 재산 가치 그리고 형사소송법 제110조a에 따른 비 수사요

원의 계속 인 이용가능성을 할 경우에는 그 통지를 유 할 수

있다 그 기간은 언 한 이 배제될 때까지이며 유 시 그 사

유를 문서로 기록하도록 하고 있다823) 유 된 통지가 처분이 종료

된 이후 12개월 이내에 이루어지지 않은 경우에 있어서 이를 계속

유 하고자 할 때에는 법원의 동의를 필요로 하고 법원은 통지의

요건이 장래에도 성립하지 않으리라고 확실시 되는 경우에는 통지

의 완 한 배제에 동의할 수 있다824)

통신제한조치는 종료 후 당사자에게 통지되어야 하지만통신제

한의 목 을 태롭게 함이 배제되지 않을 수 있거나 연방과 주의

복지에 한 압도 인 손실의 발생이 견된 경우에는 유 될 수

있다 이러한 사유로 유 된 통지는 통신제한조치가 종료된 지 12개

월 이내에 종료되지 않을 경우에 계속 연장이 필요하다면 G-10

원회825)의 결정이 필요하다 만약 5년이 경과한 후에도 G-10 원회

에서 유 사유가 존재한다는 등 3가지 사유를 만장일치로 결정하

는 경우에는 통지를 완 히 배제할 수 있도록 규정하고 있다826)

821) sect 10 Anordnung(처 )

① 에 처 주(州)헌법보 청 신청 경우 주(州) 고

그 가지 그 경우에는 연 상 연

처가 그 가진다

823) 독 사 송법 101 5

824) 독 사 송법 101 6

httpsdewikipediaorgwikiG_10-KommissionG-10-Kommission (2016 1 8 )

826) 통신비 법에 가안보 통신감청 감독 동법 15

에 규 특별 원 독 본법(Grundgesetz) 10 에 규 고

는 우편과 신비 본 에 당 여 는 가안보 통신감

청에 통 가 목 라는 취지에 G-10 원 (G-10 Kommission)라는

사용 고 다

1 3가지 사 는 동 1 내지 3

- 334 -

Ⅳ 일본

통신감청법 제28조는 ldquo검찰 검찰사무 사법경찰직원 변

호인 기타 통신 감청에 여하거나 그 상황 는 감청한 통신의 내

용을 직무상 지득한 자는 통신비 을 부당히 해하지 않도록 주의하

고 수사에 지장을 주지 않도록 주의하여야 한다rdquo고 규정하고 있다

비 유지의무 반에 해서는 아무런 규정이 없으므로 이를 법

으로 강제할 수단이 없다

Ⅴ우리나라

통신비 보호법 제11조는 통신제한조치의 허가middot집행middot통지

각종 서류작성 등에 여한 공무원 는 그 직에 있었던 자 통신제

한조치에 여한 통신기 의 직원 는 그 직에 있었던 자에게 통

신제한조치에 한 사항을 외부에 공개하거나 설하여서는 아니되

는 비 유지의무를 부과하 다(제1항 제2항) 이러한 련자 이외

의 일반인에게도 동법의 규정에 의한 통신제한조치로 지득한 내용

을 이 법의 규정에 의하여 사용하는 경우 외에는 이를 외부에 공개

하거나 설하여서는 아니될 의무를 부과하 다(제3항) 통신제한조

치 여부를 심사하는 법원에서의 통신제한조치의 허가 차middot허가여

부middot허가내용 등의 비 유지에 하여 필요한 사항을 법원규칙으

로 정하도록 함(제4항)으로써 법은 그 심사 차에서의 비 유지에

하여 세심한 주의를 기울이고 있다

통신비 보호법은 수사기 이나 정보수사기 이 기소 지 결정

이외에 기소 등 종국 처분을 하거나 통신제한조치를 종료한 날로

부터 30일 이내에 그 상이 된 기통신의 가입자에게 통신제한조

치를 집행한 사실과 집행기 그 기간 등을 서면으로 통지하도

록 하 다(제9조의2 제1항 내지 제3항) 이는 통신제한조치의 비 유

지와 법 차 수 원칙과의 조화를 꾀하여 통신제한조치 에는

통지를 받을 권리가 있는 자에게 그 사실을 통보하지 아니하되

그 통신제한조치 종료 후에는 권리자에게 통지할 의무를 부과하

- 335 -

다만 비 유지의 필요가 있는 경우에는 통지를 유 할 수 있

도록 규정하 다 즉 통신제한조치를 통지할 경우 국가의 안 보

장middot공공의 안녕질서를 태롭게 할 한 우려가 있는 때 는

통신제한조치를 통지할 경우 사람의 생명middot신체에 한 험을

래할 염려가 한 때에는 그 사유가 해소될 때까지 통지를 유

할 수 있다(제9조의2 제4항) 그 사유가 해소된 때에는 그 사유가

해소된 날부터 30일 이내에 통지를 하여야 한다(제9조의2 제6항)

비 유지의무를 반한 경우에 공무원은 10년 이하의 징역에 통

신기 직원은 7년 이하의 징역에 일반인은 5년 이하의 징역(제16

조 제2항 내지 제4항)에 처하도록 무거운 제재를 가함으로써 그 비

유지의무를 강제하고 있다

- 336 -

제6장 기술middot시설 협력의무

제1절 의의

컴퓨터나 기통신에 한 감청이나 자료수집은 자장치middot기계

장치 등을 사용하여 수행되므로 부분 문가가 여할 수 밖에

없고 시설이나 장비도 필요하며 암호화된 통신의 해독 등 경우에

따라서는 고도의 로그램이나 기술의 활용이 불가피하다 사이버범

죄방지조약도 수사당국이 서비스 제공자로 하여 컴퓨터 데이터를

수집 는 기록 감청하거나 수사당국을 집행을 도와주고 조할 의

무를 부과하도록 가입국에 요구하면서 이러한 을 감안하 다 다

만 국가별로 경제 법제도 기술 상황이 다른 을 고려하여

서비스 제공자에게 컴퓨터 데이터의 수집이라는 새로운 부담을 지

우면서 이를 수행하는데 필요한 기술middot시설middot장비까지 구비 내지

개발할 의무까지 일률 으로 추가하는 것은 과도하다고 단하 다

그에 따라 서비스 제공자의 조나 도움은 자신들이 가지고 있는

존하는 기술 능력 범 내에서만 이루어지는 것이므로 서비스

제공자가 수사당국으로 하여 수집middot기록이 가능 하도록 하거나

자신이 수사당국의 요구에 따라 직 그런 조치를 할 수 있도록

조하거나 도와 역량을 갖출 의무가 없는 것으로 하 다 서비스

제공자가 새로운 장비를 마련하거나 개발할 의무도 없고 자신들의

시스템을 조정하기 하여 비용을 들여 문가를 활용할 의무도 없

다 그 지만 서비스 제공자의 존 시스템과 인력이 컴퓨터 데이

터를 수집하거나 력할 수 있는 역량을 갖추고 있는 경우에는 그

러한 역량을 동원할 의무가 있는 것으로 보았다827)

미국은 세계에서 가장 심각한 테러의 을 받고 있고 첨단범죄

가 빈발함에 따라 첨단기술을 사용한 범죄감시와 증거수집에 국가

827) 단 221

- 337 -

역량을 쏟고 그 법제화를 선도하여 왔다 이에 따라 미국은 디지

털증거를 수집함에 있어서 기술middot설비 력의무를 도입한 표 인

국가로 등장하 다 특히 미국은 통신지원법(Communications

Assistance for Law Enforcement Act828) 이하 CALEA라 함)이라는

별도의 법률을 제정하여 서비스 제공자의 력의무를 체계 으로

규정하고 이를 법집행기 의 자감시 제도에 용하고 있다 미국

은 기존의 자감시 증거수집 등의 기존의 제도를 운 하면서 서비

스 제공자 등 제3자의 기술middot시설을 력의무가 필요하게 되자 그

에 부응하고자 포 인 력의무를 규정한 법률을 마련한 것이다

미국은 법률 제정 이후 새로운 기통신기술이 출 할 경우

에 동 법률을 이에 용할 수 있는 것인지의 문제 동 법률 시행으

로 발생하는 엄청난 비용을 어떻게 부담할 것인지의 문제 동 법률

의 용으로 산업발 을 해하는 것이 아닌지의 문제 동 법률

용 상의 확 로 인권침해를 심화시키는 것이 아닌지에 한 문제

등을 어떻게 해결할 것인지에 해 논의가 진행되었거나 진행되고

있다

이러한 문제 들을 살펴보는 것은 우리나라에서도 논의되고 있는

기술middot설비 력의무의 도입 여부 도입한다면 어떤 내용이 바람직

할 것인가에 해 논쟁에 시사 을 얻을 수 있을 것이다 앞서 본

바와 같이 우리나라도 감청제도를 시행하고 기통신사업자로 하여

력의무를 부담 하고 있다 그러나 일반 인 력의무를 선

언하고 있을 뿐 이를 실효성 있게 이행하기 한 아무런 조치가 규

정되어 있지 않다 구체 인 력의무의 내용이 무엇인지 력의무

이행으로 인한 비용을 가 어떻게 부담할 것인지 력의무의 이행

을 강제하기 한 제재수단을 둘 것인지 등에 해서 아무런 규정

이 없다 력의무에 한 아무런 규정이 없는 만큼 우리 법은 소

극 의미에서 기통신사업자로 하여 력의무 이행시 가입자

등에 한 책임문제에서 벗어날 수 있다는 법 의미만을 부여한

828) Pub L No 103-414 108 Stat 4279 codified at 47 USC sectsect1001-1010

- 338 -

것이라고 해석할 수도 있다 하지만 사이버범죄방지조약에서 력

의무에 한 규정을 가입국에게 입법화하도록 의무화할 만큼 첨단

범죄로부터 사회를 보호해야 할 필요성이 켜져가고 있다 아울러 우

리나라의 감청에 한 력의무도 2005년에서야 도입된 만큼 사이

버범죄방지조약에서 규정한 력의무를 심층 으로 돌아 야 할 시

이라 할 것이다

기술middot설비 력의무는 극 인 력의무라는 에서 압수middot수

색 경우의 수인의무와 다르다 특정사건에 한 감청 등 개별 강

제처분이 존재하지도 않음에도 의무가 발생한다는 에서 앞서 살

펴본 보 명령 제출명령 의의 력의무와도 다르다 이는 감청과

련된 력의무 내용 의 하나임에도 개별 처분을 제로 하지

않는다는 에서 자료제공 의무나 비 유지의무 등 감청 력의 다

른 력의무와 본질 으로 다르다 장이 발부되거나 명령이 발령

되어 실제로 법집행기 에 한 력의무가 필요한 시 에 력의

무가 발생하는 것이 아니라 장발부 는 명령에 비하여 일반

인 인 라나 인 라의 기술 토 를 마련할 력의무이다 사회

체 입장에서 보면 감청조치는 국가규모가 클수록 자주 발생하게 되

고 언제든지 발생할 수 있다 미국의 경우에는 사실상 상시 으로

감청조치가 존재한다고 볼 수 있으므로 기술middot설비 력의무를 도

입할 필요성이 있다 그러나 개별 사건을 기 으로 보면 존재하지

않는 장래의 감청조치를 제로 력의무를 부과하는 셈이다 장

주의를 우회 으로 잠식하는 것이 아닌가하는 의혹이 제기될 소지

가 있는 것이다 결국 기술middot설비 력의무를 인정하는 것은 장

주의의 개념을 수정하거나 완화하는 결과가 될 수 있다

미국에서는 1994 10 통신사업자에게 감청을 한 일정한 장비

설치 의무를 규정한 통신지원법(CALEA)이 제정되었다 이 법은 디

지털 기기의 발 으로 사생활 침해가 우려되는 상황에서 불법 인

감청으로부터 사생활을 보호하면서 국가 기 이 합법 인 감청을

수행할 수 있는 능력을 보유하는 것이 목 이었다829) 이 법은 회로

- 339 -

스 치기술을 이용하는 아날로그 화 통화의 경우 경찰이 서비스

제공자의 도움 없이 감청을 할 수 있지만 패킷스 치기술을 통한

통화 즉 이동 화를 포함하여 디지털기술을 이용하는 모든 화통

화의 감청은 서비스 제공자의 도움이 필요하 기 때문에 서비스 제

공자의 조를 강제하는 법 근거를 마련하려는 배경에서 도입되

었다 미국 자통신비 보호법(ECPA)이 허용하는 감청 정보취득

을 실질 으로 가능 하는 근거법이 CALEA라고 볼 수 있다830)

CALEA는 다음과 같은 3가지 주요 입법 목 을 추구하고자 하

다 즉 ① 기통신사업자에게 감청을 하여 필요한 설비를 구축하

고 수사기 이 법원명령이나 기타 합법 인 허가를 얻어 감청을 요

청할 경우 감청을 시행하여 그 결과물을 수사기 에 달해야 하는

의무를 부과하며 ② 사생활 보호 강화를 해 기존에 수사 기 의

공문만으로 취득이 가능했던 개인 온라인 로필 이메일 주소 등

통신사실확인자료에 하여 법원명령이나 기타 합법 인 허가를 요

건으로 서비스 제공자가 합리 으로 취득할 수 있는 통신사실확인

자료를 제공하는 의무를 부과하고 ③ 새로운 기술의 발 과 그 기

술의 효율 사용의 방해 방지하기 해 감청설비 구축을 한 충

분한 기간 부여 연방정부의 비용 지원 기통신 업계에 자체

인 법집행 요건 이행방법에 한 결정권 부여 의무 상자를 lsquo

기통신 사업자(telecommunication carrier)rsquo로 제한하는831) 등의 제

도 장치를 마련하 다

CALEA는 기본 으로 법집행기 의 목 달성을 해 기통신

829) HRRep No 103-827 1994 USCCAN 3489 3493(1994) 830) 경신 ldquo미 통신비 보 법 범죄 사지원법과 우리나라 통신비 보

법 개 안 비 rdquo 안암법 29 2009 136

831) lsquoinformation service providerrsquo 시 여 재 CALEA 용 여 란 47 USC sect1001(8)(A)―(C)(i) ldquo~does not include

persons or entities insofar as they engaged in providing information servicerdquo

47 USCA SEC 1001라는 18 USC SEC 102 는 SEC 102 of

CALEA 동 다 미 법 편 식에 라 달리 고

에 같 라도 는 식에 라 가 달라짐

- 340 -

사업자에게 통신 감청에 조할 의무를 다양한 역에 걸쳐 규정하

다 기통신 사업자는 정부기 이 특정 가입자만의 유선 자

통신을 감청할 수 있도록 장비 시설이나 서비스를 제공해야 한다

법무부장 은 기통신 사업자가 CALEA에서 보장하는 비용을 변상

받기 해 수해야 하는 차를 규율하는 규칙을 마련하 다

CALEA는 범죄방지법(the Omnibus Crime Control and Safe Streets

Act)과 외국정보기 정보감시법(the Foreign Intelligence

Surveillance Act) 등 정부기 에 도청하는 권한을 부여한 법률에

향을 주지는 않는다 법원은 CALEA에 한 해석을 통해 다양한 결

론을 도출함으로써 CALEA가 법집행기 이 활동하는데 요한 기

을 제시하여 왔다

제2절 협력의무자의 범위

시설 등 력의무자의 범 는 통신 이용자의 인권침해 가능성의

범 를 확 는 축소하게 되며 한편으로는 디지털 자료를 수집하

는 국가기 의 역량의 범 와 직결되고 이는 곧 진실발견과 형사소

추의 이익이라는 공 목 의 달성에 향을 미친다 특히 통신과

련된 디지털 자료의 수집은 서비스 제공자 등 제3자의 력없이

는 사실상 불가능한 경우가 많기 때문에 력의무자의 범 는 더

큰 의미를 갖는다

미국에서는 CALEA가ldquo지역 화서비스를 실질 으로 체할 수

있는 통신서비스제공자rdquo에만 용되어 이메일이나 인터넷에서와

같이 정보를 창출하고 보 하는 등의 능력을 제공하는 정보서비스

제공자에는 용되지 않는다 사내 화와 같은 사 통신망 운

자에는 용되지 않는다 물론 이메일의 내용이나 사 통신망 내의

통화내용도 장 등의 차를 거쳐 취득할 수 있지만 CALEA가 부

과하는 설비를 갖출 극 의무는 을 상 로 한 공 인 통신

망에만 부여된다832)

- 341 -

한편 2000년 인터넷 화를 비롯한 IP 서비스의 이용이 확

됨에 따라 그 동안 정보서비스로서 CALEA의 용 상이 아닌

것으로 여겨져 왔던 인터넷 음성 서비스(Voice over Internet

Protocol 이하 VoIP라 함)와 인터넷 속 서비스 등의 IP 서비스에

한 감청 필요성이 두되기 시작하 다 이에 연방통신 원회는

2005년 9월 23일 의견수렴과 자체 인 검토결과를 바탕으로 제1명

령(First Report and Order)833)을 발표하 다 설비기반 역 인터

넷 속 서비스 제공업자와 상호연동 VoIP 제공업자가 기통신 사

업자에 포함되는 것으로 해석되며 소 실질 체조항(Substantial

Replacement Provision SRP)834)인 CALEA Sec 102(8)(B)(ii)에835) 이

러한 해석의 근거조항이라는 것이 명령의 핵심내용이었다 이 명령

은 실질 체조항을 용한 최 의 사례로서 특정 통신사업자

가 통신법상의 기통신사업자가 아니더라도 CALEA의 용 상인

기통신사업자로 해석될 수 있음을 보여주었다

제1명령에서 연방통신 원회는 실질 체조항에 의해 특

정 사업자를 기통신사업자로 해석하기 한 조건으로 3가지 요소

리나라 통신비 보 법 18 개 안 비 검토rdquo 137-139

(201618 )

ent-actComp-CMEFS(201618 )

834) CALEA 102(8)(B)(ii)에 통신사업 에 ldquo지역 비스 실질

체 는 통신 비스 공 (a replacement for a substantial portion of

the local telephone exchange service)rdquo에 포 므 CALEA가 용 다는

나 그 에 라 ldquo실질 체rdquo 라는 용어 사용

835) 47 USCsect 1001 Definitions(8) The term ldquotelecommunications carrierrdquo--

(B) includes--(ii) a person or entity engaged in providing wire or electronic communication switching or transmission service to the extent that the Commission finds that such service is a replacement for a substantial portion of the local telephone exchange service and that it is in the public

interest to deem such a person or entity to be a telecommunications carrier for purposes of this subchapter

- 342 -

를 제시하 다

첫째 lsquo교환(switching)rsquo이 기통신사업의 업무에 해당할 것

즉 lsquo유선 기통신 교환 송서비스rsquo이라는 표 lsquo교

환(switching)rsquo이라는 용어에 하여 연방통신 원회는 lsquo라우터

소 트스 치를 비롯하여 패킷기반의 통신을 한 어드 싱과 정보

기능을 제공하여 통신내용을 목 지까지 달 리하는 장비rsquo

를 포함하는 것으로 해석하고 있다836) 연방통신 원회는 유선 이

블 모뎀 성 무선 이동(fixed wireless) 력선 등 모든 종류의 설

비기반 역 인터넷 속 서비스 상호연동 VoIP 서비스가 교환

기술을 이용하는 것으로 해석한다 특히 상호연동 VoIP 서비스의

경우 가입자가 호를 생성 수신 발신할 때 교환을 해 라우터

등의 장비를 이용해야 한다 따라서 송설비를 직 보유하지 않

은 VoIP 서비스 제공업자라 해도 그들의 서비스 이용자에게 lsquo교

환rsquo 서비스를 제공하는 것이 된다837)

둘째 상 서비스가 로컬 화서비스를 상당 부분 체할 것 연

방통신 원회는 이에 하여 서킷스 치 화교환 서비스를 통하여

가입자에게 제공되는 기능의 주요 부분을 체해야 하는 것으로 해

석하고 있다838) 서비스의 보 성 측면이 아니라 기능 측면에서의

체성이 기 이 된다 연방통신 원회는 설비기반 역 인터넷

속 서비스가 다이얼업 인터넷 속 능력을 제공하는 로컬 화서비스

의 상당 부분을 체하는 것으로 단한다 상호연동 VoIP 서비스의

경우 기존 로컬 화서비스의 일반 화 서비스 기능을 체하기 때

문에 조건을 충족시킨다 이 서비스를 이용하는 사람은 기존 아

날로그 화를 이용해서 할 수 있었던 거의 모든 것을 할 수 있다

고 본다839)

836) FCC FIRST REPORT AND ORDER AND MEMORANDUM OPINION AND

ORDER para 11 pp 5-6

837) 강신각 ldquo미 IP 비스 감청 규 동향rdquo 통신동향

21 5 2006 10 통신연 원(2006 10) 190

- 343 -

셋째 실질 체조항은 CALEA의 목 에 비추어 기통신사업

자로 여겨질 수 있을 정도로 공공의 이익(public interest)과 련이

있어야 할 것 2가지 요소가 충족되어도 이 요건을 충족시켜야

기통신사업자에 취 될 수 있다 이에 해 의회보고서(the House

Report)는 실질 체조항을 용함에 있어 공공의 이익이 있는지

단하는 최소한의 기 으로 ① 경쟁을 조성하는가(promote

competition) ② 새로운 기술의 발 을 진시키는가(encourage the

development of new technologies) ③ 공공안 과 국가보안을 보호

하는가(protect public safety and national security) 등 세 가지 요소

를 제시하 다 연방통신 원회는 이 요소들을 공공 이익의 단 기

으로 삼게 되었다840)

결국 연방통신 원회는 설비기반 역 인터넷 속 서비스 제

공업자와 상호연동 VoIP 서비스 제공업자를 기통신사업자로 해석

하는 함에 있어 가장 핵심 인 공공의 이익을 한 것인지 여부의

단을 이 세 가지 기 에 따랐다 즉 ① 경쟁조성의 측면에서 모

든 해당 사업자가 CALEA의 용을 받을 것이기 때문에 연방통신

원회의 결정이 통신사업자들의 경쟁에 비 칭 인 향을 미치지는

않을 것이며 역 인터넷 속 서비스의 경우 모든 사업자에게

CALEA를 용함으로써 사업자들이 규제를 받지 않는 랫폼으로

이동하는 상을 막을 수 있다고 단하 다 ② 새로운 기술의 발

진 측면에서 이러한 결정이 새로운 서비스와 기술의 발 을

해하지 않을 것으로 단하 다 CALEA의 용을 받게 된 두

종류의 서비스는 이미 자감시와 련된 법률의 용을 받아 법집

행기 에게 조할 의무를 가지고 있었다 한 연방통신 원회가

2004년에 이들 서비스에 CALEA를 용할 것이라는 잠정 인 결론

을 내린 이후 이로 인해 련 기술 서비스의 발 이 해 받은

ORDER para 12-13 pp 6-8

ORDER para 14 p 8

- 344 -

것으로 생각되지 않으며 오히려 해당 사업자들은 CALEA 수를

해 법집행기 과 조하는 등의 노력을 한 것으로 단하 다841)

③ 공공안 과 국가보안을 보호 측면에서 보면 특히 VoIP의 경우에

CALEA가 용되지 않을 수 없다 법 집행기 의 감시역량을 하

게 약화시키기 때문이다 842)제정되었을 때와 달리 보다 테러리스

트나 범죄자들이 기존의 서비스 신 역인터넷 속서비스나

VoIP 등을 이용할 가능성이 높아졌기 때문에 이들 서비스에 하여

감청을 수행하는 것은 국가보안과 공공안 을 해 필수 이다843)

연방통신 원회의 결정 이 에는 VoIP를 비롯한 여러 IP 서비

스들이 정보서비스로 간주되어 CALEA의 용을 받지 않았기 때문

에 정보서비스를 어떻게 해석하느냐 하는 것은 기통신서비스를

어떻게 해석하느냐 하는 것과 함께 요한 문제 다

연방통신 원회는 CALEA 하에서의 정보서비스에 한 해석이

통신법에서의 해석과 차이가 있을 수 있다고 보았다 통신법에서는

기통신서비스와 정보서비스가 상호 배타 이며 두 서비스의 구분

이 이용자가 제공받는 기능의 특성에 따라 이루어진다 한 기

통신서비스의 정의는 달되는 정보의 형태나 내용이 바 지 않는

송만을 포함하기 때문에 정보의 형식이 바 는 인터넷 속 서비

스는 해당되지 않는 것으로 해석되었다844)

이와는 달리 CALEA에서는 기통신서비스를 더 넓게 정의하고

있으며 하나의 통합된 서비스(integrated service)에 해 lsquo 기통

신서비스 는 정보서비스rsquo와 같이 배타 이지 않다고 연방통신

원회는 해석하 다845) CALEA에서는 정보서비스를 lsquo 기통신rsquo을

ORDER para 43 p 22

ORDER para 35 p 18

- 345 -

통하여 정보를 처리하고 장하는 능력을 제공하는 것으로 정의하

고 있으나 그 능력에 도달하기 해 이용되는 lsquo 기통신rsquo 기능

자체가 정보서비스 범주에 속하는지에 해서는 규정하고 있지 않

다 통신법의 정의에 따를 경우 통합된(integrated) 정보서비스 제공

에서의 기통신 구성요소가 정보 서비스의 범주에 속하지만

CALEA에서도 이와 동일하게 해석되는 것은 아니며 CALEA의 목

과 공공의 이익에 따라 이 부분에 하여 한 해석이 이루어질

수 있다고 연방통신 원회는 해석한다846)

이 게 연방통신 원회는 제1명령에서 CALEA 하에서의 정보서

비스의 정의를 와 같이 해석하면서 앞서 본 바와 같이 CALEA에

서 하나의 서비스 안에서 기통신요소와 정보서비스 요소가 분리

될 수 있는 것으로 보았다 이를 근거로 설비기반 역 인터넷

속 서비스 공 스 치 화 네트워크(Public Switched Telephone

Network PSTN) 연동 VoIP 서비스는 정보서비스에 해당되지 않는

것으로 결론을 내렸다 따라서 설비기반 역인터넷 속서비스

에서 이메일 서비스 장 기능 웹호스 DNS lookup 등과 같

은 기능에 해서는 계속 CALEA가 용되지 않으며 lsquo교환

송rsquo에 해당되는 요소에 해서만 CALEA가 용된다847)

한 연방통신 원회는 설비기반 로드밴드 인터넷 속 서비

스(facilities-based providers of any type of broadband Internet

access service)에 유선 이블 모뎀 성 무선 력선을 이용한

로드밴드가 포함되고848) ldquo설비기반(facilities-based)rdquo이란 자신의

물리 설비를 이용하여 엔드유 와 인터넷을 연결해주는 모든 서

비스제공자를 말한다849)고 해석하 다 따라서 설비를 이용하지 않

ORDER para 16 p 10

ORDER para 17 p 10

847) 등 3 앞 191

ORDER para 24 p 13

- 346 -

고 소 트웨어만을 제공하여 연결해주는 사업자 는 하드웨어를

이용하기는 하나 인터넷과의 연결자체에 해서 그 하드웨어가 이

용되지 않는 사업자에게는 CALEA가 용되지 않는다 이메일과 포

털과 같은 정보서비스는 CALEA의 용을 받지 않으며 인터넷을 통

해 화통화를 구 하는 통신서비스에만 CALEA가 용된다

CALEA가 용되는 표 인 통신서비스가 VoIP서비스이며 공 스

치 화 네트워크(PSTN)를 통해 근할 수 있는 사람들에게 서비

스를 제공하면 CALEA의 용을 받게 된다850) 연방통신 원회는 이

용자들 간의 모든 VoIP통신에 용되는 것은 아니고 간에 그 통

신을 개하는 업자가 있는 소 개 VoIP(managed VoIP)서비스에

만 용된다고 한정하 다851)

미국에서 이메일 포털 메신 등을 통한 통신에는 CALEA가

용되지 않지만 그 다고 해서 이를 통한 통신내역을 감청을 할 수

없다는 것은 아니다 자통신비 보호법(ECPA)은 각각의 정보에

용되는 장요건만 충족되면 와 같은 방법을 통한 감청도 허용하

고 있으며 단지 CALEA가 용되지 않을 뿐이므로 이메일 등 사업

자는 통신내용을 감청할 수 있도록 소 트웨어를 변형하는 방식으

로 조할 의무가 없다는 것뿐이다 수사기 은 이메일 사업자 포

털 사업자 메신 사업자들의 조가 없이 직 감청을 할 수도 있

고 이메일 포털 메신 모두 물리 으로는 로드밴드 서비스

를 통과하게 되는데 CALEA의무가 모든 로드밴드서비스 제공자에

게 용되므로 이들을 통해 이메일 포털 메신 를 통한 통화내

역을 감청할 수는 있다 일부 학교들은 자신들이 인트라넷을 운 하

고 있기 때문에 CALEA의 용을 받지 않는다고 주장하 다 그러나

연방통신 원회는 사 통신망을 운 한다고 해서 CALEA의 용을

ORDER p 13(foot note 74)

리나라 통신비 보 법 18 개 안 비 검토 139

ORDER para 7 p 3

- 347 -

받지않는 것이 아니라 사 통신망 만을 운 할 경우 CALEA의 용

을 받지 않는 것이며 인트라넷 가입자가 인트라넷을 통해 인터넷

는 PSTN에 속할 수 있는 한 CALEA의 용을 받는다고 하 다

DC순회지구 연방항소법원은 2006년 6월 연방통신 원회의 주장을

받아들 다852)

연방통신 원회는(FCC)는 통신사업자가 CALEA 의무를 수하고

법집행기 (LEA)이 원하는 자감시 정보를 한 포맷으로 제공

하는 것을 돕기 해 탁집행자(Trusted Third Party TTP)를 선택

으로 이용하는 것을 허용하 다 탁집행자를 이용하게 될 경우

탁집행자는 통신사업자의 네트워크 장비에 근하여 통신사업자

에 한 감청 차를 원격에서 리하는 역할을 수행할 것이다

탁집행자는 감청요청의 처리 감청 수행 법집행기 으로의 련 정

보 달 등 CALEA 수를 한 다양한 서비스를 사업자에게 제공

할 수 있다 그러나 사업자가 탁집행자를 이용하기로 결정하더라

도 통화자 인식정보(Call Identifying Information CII)와 통화내용(Call

Content CC)을 법집행기 에 시에 달하고 가입자 라이버시를

보호하는 것은 사업자의 책임이다 탁집행자의 재정 책임은 여러

형태로 이루어질 수 있다 패킷서비스 제공업자나 법집행기 이

탁집행자를 소유할 수 있으며 탁집행자가 각 사업자와 계약을 맺

는 독립 인 감청 서비스 제공업자가 될 수도 있다853)

독일의 경우에는 폐쇄 인 통신시스템이 날로 늘어남아 따라서

비 업 으로 활동하는 제공자에게도 력의무를 확 하려는 노력

이 이어져왔다 특히 형사소송법 제100b조 제3항은854) 기통신법

852) 경신 앞 139-140

853) FCC SECOND REPORT AND ORDER AND MEMORANDUM OPINION AND

ORDER para 26 p 13

httpsappsfccgovedocs_publicattachmatchFCC-08-260A1pdf (20161

854) 100b ( )

(3) 감청 에 근거 여 통신 비스 공 거나 비스에 여 는 는

나 법원 검사 경찰에 근 는 사요원(법원 직법 152 )에게 100a

- 348 -

제110조에 의한 감시의 용에 있어서 통신서비스 제공자의 력의

무를 규정하 다 독일 기통신감청법의 발효에 따라 제100b조

제3항이 용되기 이 에는 업 통신 제공자에게 력의무가 한

정되어 있었다 지 까지 포섭하지 못했던 폐쇄시스템의 내부에서의

제공자 즉 제3자의 참여없이 자체 으로 운 되는 부수 장치( 컨

병원 호텔 가정 화장치 등)의 제공자도 이제는 마찬가지로 력

의무를 부담하게 되었다855) 해당 서비스를lsquo상업 rsquo으로 생성하는

서비스 제공자에게만 력의무를 부과했었으나 더 이상 이러한 제

한을 하지 않고 있다 따라서 기업내부의 인트라넷과 같은 곳의 통

신 데이터도 수집이 가능하게 되었다856)

제3절 의무의 내용

제3자 특히 서비스 제공자가 법한 디지털증거 수집권한을 가진

국가기 에 어느 수 의 기술middot장비를 제공해야 할 것인가에 따라

실질 인 디지털증거의 수집 범 가 결정될 수 있다 오늘날은 지속

인 신으로 과학기술과 장비가 발 을 거듭함에 따라 입법자와

법집행당국이 상치 못하는 디지털 기술 장비 시스템이 탄생함은

물론 격한 상용화와 일상생활화가 이루어지기 때문에 효과 인

범죄 방과 형사소추를 해서는 서비스 제공자에게 이러한 발 을

응하는 지원능력을 갖추게 하는 것이 이상 일 것이다 서비스 제

공자들이 이러한 능력을 갖추도록 의무화하게 되면 극단 인 경우

에는 자신들의 설비가 감청이 가능하도록 만들기 해 기술 신

에 처 가능 도 야 요 보 지체 없 공

여야 다 사 에 비 야 는지 여 그 범 는

통신법과 통신감독 에 라 결 다 95 2 용 다

855) ldquo독 통신 감청 통신 장 등에 법 rdquo 법

법 처(2008 7) 44 참

사실 료 공 요청 비 시사 rdquo 경찰 연 21 경찰

2009 10 37

- 349 -

의 기회를 포기할 수 밖에 없다 서비스 제공자의 의무범 가 넓어

질수록 그에 비례해서 정상 인 기업활동이 해되며 사회 비용

도 그만큼 증 하는 부작용도 우려된다 그러므로 특히 서비스 제

공자가 구비해야 할 력 내지 지원능력의 내용과 수 이 요한

문제로 등장한다

Ⅰ 설비 력의무

미국에서 정부기 이 통신법 등에 근거하여 통신감청을 집행에

있어 CALEA를 통하여 주요하게 규정하고자 했던 부분은 감청 수행

을 한 장비설치 의무에 한 것이었다 CALEA는 lsquo지원능력 요

구사항(Assistance Capability Requirements)rsquo이라는 제목하에 제

1002조 (a)857)에서 CALEA의 용을 받는 기통신사업자가 수해

857) 47 USCA sect 1002 (a) Capability requirements

Except as provided in subsections (b) (c) and (d) of this section and sections 1007(a) and 1008(b) and (d) of this title a telecommunications carrier shall ensure that its equipment facilities or services that provide a customer or subscriber with the ability to originate terminate or direct communications are capable of--

(1) expeditiously isolating and enabling the government pursuant to a court order or other lawful authorization to intercept to the exclusion of any other communications all wire and electronic communications carried by the carrier within a service area to or from equipment facilities or services of a subscriber of such carrier concurrently with their transmission to or from the subscribers equipment facility or service or at such later time as may be acceptable to the government(2) expeditiously isolating and enabling the government pursuant to a court order or other lawful authorization to access call-identifying information that is reasonably available to the carrier--

(A) before during or immediately after the transmission of a wire or electronic communication (or at such later time as may be acceptable to the government) and(B) in a manner that allows it to be associated with the communication to which it pertainsexcept that with regard to information acquired solely pursuant to the authority for pen registers and trap and trace devices (as defined in section 3127 of Title 18) such call-identifying information shall not include any information that may disclose the physical location of the subscriber (except to the extent that the location may be determined from the telephone number)

(3) delivering intercepted communications and call-identifying information to the government pursuant to a court order or other lawful

- 350 -

야 할 기본 인 지원능력에 해서 규정하고 있다 장비middot설비middot서

비스에 한 능력 요구사항은 ① 신속하게 정부가 감청할 수 있도

록 할 것 ② 신속하게 정부가 통신자의 인 사항을 확인할 수 있도

록 할 것 ③ 감청된 통신이나 통신자 인 사항을 정부에게 제공할

것 ④ 비 리에 감청하거나 통신자 인 사항을 확인함에 있어 방해

를 받지 않고 원활하게 업무를 수행하게 할 것 등이다 외사항으

로 암호해독 기통신 사업자는 자신이 암호화하 거나 통신의 암

호해독에 필요한 정보를 가지고 있지 않는 한 암호해독이나 정부로

하여 암호를 해독할 수 있게 하거나 가입자middot사용자가 걸어놓은

암호를 해독할 의무가 없다 즉 암호해독을 해서 새로은 기술이

나 장비를 개발할 의무가 없다는 것을 명시하 다858)

휴 화 사업자에 해서도 특칙을 두고 있다859) 다양한 유형

authorization in a format such that they may be transmitted by means of equipment facilities or services procured by the government to a location other than the premises of the carrier and(4) facilitating authorized communications interceptions and access to call-identifying information unobtrusively and with a minimum of interference with any subscribers telecommunications service and in a manner that protects--

(A) the privacy and security of communications and call-identifying information not authorized to be intercepted and(B) information regarding the governments interception of communications and access to call-identifying information

858) 47 USCA sect 1002 (b)

(3) Encryption

A telecommunications carrier shall not be responsible for decrypting or

ensuring the governments ability to decrypt any communication encrypted

by a subscriber or customer unless the encryption was provided by the

carrier and the carrier possesses the information necessary to decrypt the

communication

859) 47 USCA sect 1002 (d) Mobile service assistance requirements

A telecommunications carrier that is a provider of commercial mobile

service (as defined in section 332(d) of this title) offering a feature or

service that allows subscribers to redirect hand off or assign their wire

or electronic communications to another service area or another service

provider or to utilize facilities in another service area or of another

service provider shall ensure that when the carrier that had been

providing assistance for the interception of wire or electronic

communications or access to call-identifying information pursuant to a

- 351 -

의 상업 인 휴 화 서비스를 제공하는 기통신 사업자는 통신

감청 는 사용자의 인 확인 력의무를 수행 에 가입자가 그

사업자의 역을 벗어난 지역으로 통신을 함으로써 더 이상 력을

할 수 없게 된 때에는 그 통신에 속할 수 있는 사업자를 확인하

여 정부에게 알려 의무가 있다 이는 사업 역이 지역으로 구획되

어 있는 휴 화 사업자의 특성을 고려하여 당 력의무를 지고

있는 사업자에게 그 능력을 벗어난 지역에서의 력의무를 면하게

하는 한편 원래 의무를 신할 수 있는 기통신 사업자를 정부에

통지해 주게 함으로써 정부의 통신감청이 계속될 수 있도록 연결해

주는 의무를 부여한 것이다

우리나라의 통신비 보호법에 해당하는 감청의 기본법이라 할 수

있는 미국의 기통신비 보호법(ECPA)은 원칙 으로 법원의 명령

없이 펜 지스터(pen register) 는 트랩 추 장치(trap and

trace device)의 설치를 지하고 있다860) 법원은 펜트랩 명령시에

통신사업자 시설주인 리인 기타 련된 사람에게 통신서비스를

최소한 침해하는 범 내에서 장치의 설치에 필요한 모든 정보 시

설 기술 지원을 하도록 명령할 수 있다861) 펜 지스터 는 트

랩 추 장치의 설치를 허가하는 명령이 있게 되면 서비스 제공

자는 정부에 ldquo설치에 필요한 모든 정보 시설 기술의 즉시 지

원rdquo을 제공할 의무를 부담하게 된다 일반 으로 이러한 명령에

따라 필요한 지원은 기존 기술과 인력에 의해 제공될 수 있는 지원

court order or lawful authorization no longer has access to the content of

such communications or call-identifying information within the service

area in which interception has been occurring as a result of the

subscribers use of such a feature or service information is made

available to the government (before during or immediately after the

transfer of such communications) identifying the provider of a wire or

electronic communication service that has acquired access to the

communications

860) 펜 트 법(The PenTrap Statute 18 USC sectsect3121-3127) 라고도 리우

는 통신비 보 법(ECPA) Title Ⅲ에 규 어 다

861) 18 USC sect3124(a) (b)

- 352 -

에 한한다 주요한 외는 펜 지스터의 경우인데 자신의 장비를

사용하여 명령을 수행할 수 없는 서비스 제공자들로 하여 정보를

수집하도록 특정 장치( 컨 Etherpeek 는 FBI의 DCS1000 같은)

를 설치하도록 요구한다 펜 지스터 조항에 ldquo장치rdquo의 설치

사용rdquo을 허가한다는 문구가 있기 때문이다 하지만 복잡한 서비스

제공자의 네트워크로부터 데이터를 추출하는 것은 종 의 화선

하나에 펜 지스터를 부착하는 것 보다 훨씬 더 복잡하다 이러

한 복잡한 시스템의 한 기능을 유지하기 해 자신의 네트워크

에 외부 장비의 사용을 기꺼이 허용하고자 하는 서비스 제공자는

거의 없다 결과 으로 서비스 제공자는 간단한 네트워크를 제외하

면 다른 장비를 설치하게 하는 것 보다 자신의 펜 지스터 툴을

개발하는 경향이 있다고 한다

수사기 이 법원에 감청명령을 신청하는 경우 통신사업자 시설

주 기타 련자들에게 기술 지원 등 감청에 필요한 력을 명할

것을 신청할 수 있다 법원은 수사기 지원법(CALEA)에 따라 통신

시설 등을 갖출 것을 명할 수도 있다862)

Ⅱ 기술개발 력의무

컴퓨터와 통신 분야 있어서는 속한 기술 신으로 말미암아 그

자료 수집의 효율성을 높이기 해서는 그 수집을 한 기술개발에

있어 국가의 자체 인 개발보다 기술 으로 앞선 산업계의 개발에

부분 의존하는 것이 불가피하다 이는 앞서 본 바와 같이 산업계

의 기술발 을 제약하는 요소로 작용하므로 기술개발에 력할 의

무를 부여할지 여부와 부여한다면 어느 수 까지 의무로 인정할 것

인지가 범죄수사 역량에 향을 미칠 뿐만 아니라 산업계 등 사회

반에 향을 미치기 때문에 각국이 그 결정에 신 을 기할 수 밖

에 없다

미국에서는 CALEA에서 규정한 지원역량을 효과 으로 확보하고

862) 18 USC sect2518(4)

- 353 -

아울러 산업 반에 걸쳐 그 실행성을 담보하기 해서 법무부장

으로 하여 연방 주 지방의 각 법집행기 과 력하여 기통신

업계의 표 화 기구와 련 업무를 수행하는 기구에 하여 기통

신 장비middot시설middot서비스의 사용자들의 표자들 각주의 기기사용에

여하는 원회의 표들과 의하도록 규정하고 있다863) 특히

CALEA와 련된 각종 기술 문제들은 연방통신 원회(Federal

Communications Commission FCC)를 통하여 해결하고 있다 표

으로 연방통신 원회는 패킷기술 표 들을 기 범주(safe harbo

r)864)로서 이용하는데 문제가 없는지에 한 의견 요청을 받고 기존

의 패킷기술 표 에 부족한 이 없다는 결정을 하 다 이에 따라

표 제정 차는 연방통신 원회의 추가 인 개입 없이 기존 방식

으로 진행시키고 문제가 있을 때는 청원(deficiency petition)으로 해

결하는 것이 바람직하다고 보았다 연방통신 원회는 기 범주(safe

harbor)에 한 표 을 개발하기에 한 산업 기구를 결정하는 것

도 하지 못하다고 보았다 서비스 제공자가 감청내용 등을 법집

행기 에 제공하는 업계의 포맷방식(the industry standard delivery

formats) 이슈에 하여 하나의 포맷을 사용하는 것이 한지에

해서는 여러 의견이 있었으나 연방통신 원회가 산업계보다 앞서

이 이슈에 해 결정할 필요가 없다고 보았다 이에 따라 연방통신

원회는 다음과 같은 결론을 내렸다 ① 패킷기술 표 개발 차에

연방통신 원회가 여하는 것은 시기상조이다 ② 기 범주(Safe

harbor)로 이용될 표 의 개발자격을 특정기구에 부여하는 것은

하지 못하다 ③ 연방통신 원회가 포맷 기 의 결정 등의 기술

이슈에 여할 필요는 없다865)

863) 47 USCA sect 1006 (a) (1) Consultation

864) Safe harbor는 CALEA 요 사 과 에 1006 (a)

에 재 범주라는 용어 역 다 47 USCA sect 1006

Technical requirements and standards extension of compliance date

(a) Safe harbor 참

865) 등 3 앞 193-194

- 354 -

Ⅲ 독일의 기술middot시설 력의무의 특성

독일에서도 기통신의 감청의 경우에 제3자인 기통신사업자가

국가기 이 감청하거나 립 인 제3자가 감청할 수 있도록 시설과

장치를 구비하고 련 정보를 제공해야 할 의무를 부담하는 에서

미국에서의 제3자 력의무와 크게 다르지 않다 형사소송법은 통신

감청과 통신사실확인자료에 한 근거규정을 두고 있으며 주로 일

반범죄수사를 한 것이다 통신비 제한법은 앞서 본 바와 같이 국

가안보기 의 통신감청에 한 근거 법률로 제정되어 운용되고 있

다 기통신감청령(TKUumlV)은 기통신법(TKG)에 근거하며 형사소송

법에서 규정한 통신감청수단에 해 규정하고 있다

기통신 서비스를 제공하거나 그러한 서비스 제공에 여하는

기통신사업자는 법원검사middot경찰 등의 수사기 에게 감청(형사소

송법 제100a조 제1항)이 가능하도록 하고 필요한 정보를 지체 없이

제공하여야 한다 조의무자가 감청조치를 기술 측면과 조직체계

면에서 구 하도록 할 것인가의 여부와 그 구 범 에 해서는

기통신법 제110조와 그 시행령으로 정한다 이를 해 기통신사업

자는 통신제한조치가 가능하도록 기술 인 부분이나 련 조치의

이행을 탁할 수 있는 자를 지체 없이 선정하는 등의 력의무가

있다866)

구체 으로 통신감청 력 의무자는 ① 기본 설비에 한 통신

제한조치가 즉시 가능하도록 통신설비를 구성해야 하며 통신제한조

치를 조기에 차단하여 달라는 법한 기 의 요구에도 응할 것②

감청설비의 비용이 합당할 경우에 력의무자가 운 하는 통신설비

의 사용성능과 일치하도록 보증할 것③ 기통신의 기술 처리

를 한 고유 부호방식을 근거로 한 감청이 가능하도록 하도록 하

고 력의무자의 시스템으로는 감청 상의 송신하는 통신을 확인할

수 없을 경우에는 제11조의 기술 지시사항에 따라 감청된 내용의

866) 통신비 법 sect 2 Pflichten der Anbieter von Post- und

Telekommunikationsdiensten

- 355 -

사본을 제공할 것 ④ 복수의 권한당국이 동시에 감청할 수 있도록

할 것 등의 기통신 력의무가 있다867)

수사기 은 시설 등 력의무 이외에 통신정보를 실시간으로 직

수집할 수 있음에도 불구하고 통신서비스제공자에게 정보제공의

무를 부여하고 있다868) 통신서비스제공자가 보 하고 있지 아니한

데이터는 일반규정에 따라서 특히 형사소송법 제94조 이하의 규정

에 따라서 획득될 수 있다869) 달되는 데이터의 종류와 방법이 규

정되어 있지 않기 때문에 이는 수사 사의 명령을 통해서 확정될

수 있을 것이다

Ⅳ 국 랑스의 기술middot시설 력의무의 특성

경찰 은 다음의 2가지 요건을 충족하 다고 믿을 만한 합리 인

이유가 있을 경우에 정보요구권이 있다 ① 경찰 이 수사 인 범

죄나 다른 어떤 범죄와 련된 증거 는 범죄를 행함으로 인하

여 얻은 결과물일 것 ② 자료를 취소하고 삭제하고 변경하고

괴하는 것을 막기 하여 필요할 것이 정보요구권의 기본

요건이다 이러한 경우에 경찰 은 컴퓨터에 장되어 있거나 해

당 시설에서 근할 수 있는 모든 정보를 요구할 수 있고 ( 장

매체 등에 장함으로써) 가져갈 수 있게 하거나 으로 볼 수

있게 하거나 읽을 수 있는 형태로 만들도록 요구할 수 있다870)

867) 통신감청 (TKUumlV) sect 6 Grundlegende Anforderungen an die

technischen Einrichtungen

868) 사 송법 100g ② 100a 3 과 100b 1 내지 4

용 다

사 송법 100b ③ 감청 에 근거 여 통신 비스 공 거나 비스에

여 는 는 나 법원 검사 경찰에 근 는 사요원(법원 직법

152 )에게 100a 에 처 가능 도 야 요 보

지체 없 공 여야 다 사 에 비 야 는지 여

그 범 는 통신법과 통신감청 에 라 결 다 95 2

용 다

869) 사 송법 100g ③ 통신 사가 통신 비스 공 통 루어

지지 않 경우 통신과 료 후 사는 규 에 다

- 356 -

기본요건 첫 번째는 범죄와의 련성 는 범죄 결과물이다

범죄와의 련성을 요건으로 한 것은 우리나라 압수middot수색 요건

의 련성과 유사하다 범죄 결과물일 것이라는 요건은 범죄

련성을 넘어서 범죄로부터 생성된 것이므로 범죄 련성 보다

증거로서 확보할 필요성이 더 높으므로 당연히 요구 상이 된

것으로 단된다 두 번째 요건은 증거인멸 가능성이다 디지털

증거의 특성을 반 한 것이다

국무장 (the Secretary of State)은 감청 장과 련된 조를 받

는데 필요한 사항들을 확보하기 하여 공공우편서비스 는 공공

기통신서비스를 제공하는 자 이를 계획하고 있는 자에게 명령

통지서를 송부함으로써 합리 이라고 생각되는 의무를 부과할 수

있다(수사권한규제법ltRegulation of Investigatory Powers Act RIPA)

제12조 감청능력의 유지(Maintenance of interception capabilitygt 제1

항) 통지를 받은 자는 그 통지를 따라야 할 의무가 있다(수사권한규

제법 제12조 제7항) 다만 일반인에게 기통신서비스를 제공하거나

제공할 계획을 하고 있는 자라도 기통신서비스가 아닌 서비스를

제공하는 수단에 불과하거나 기통신서비스가 아닌 서비스를 제공

하는데 필연 으로 수반되는 것에 불과한 경우에는 명령에 따라 부

과되는 의무를 부담할 책임이 없다(수사권한규제법 제12조 제4항)

2 랑스

870) 경찰 사증거법(Police and Criminal Evidence Act) sect 19 (4) The

constable may require any information which is contained in a

computer and is accessible from the premises to be produced in a form

in which it can be taken away and in which it is visible and legible if

he has reasonable grounds for believing-

(a) that-

(i) it is evidence in relation to an offence which he is investigating or any

other offence or (ii) it has been obtained in consequence of the

commission of an offence and

(b) that it is necessary to do so in order to prevent it being concealed

lost tampered with or destroyed

- 357 -

할지역 검사의 명령에 의하여 수사를 시작한 수사 이 통신

서비스 제공자에게 1년이 넘지 않는 기간 동안 서비스 제공자에

의하여 제공된 서비스를 이용한 이용자 정보를 보 하기 하여

지체 없이 모든 한 수단을 강구하도록 요구할 수 있다 형사

소송법 제61조에 규정된 서비스 기 이나 서비스 제공자는 기

통신이나 컴퓨터에 의한 방법으로 수사기 이 가능한 빨리 요구

되는 정보를 이용할 수 있게 하여야 한다871) 비 성을 보장하기

하여 암호문을 사용하는 자연인 는 법인은 자신들의 암호문해

독에 사용되는 방법으로 변조된 암호해독문을 허용하는 정을 필

요한 경우에 국토안보법(Code de la seacutecuriteacute inteacuterieure) 제L 242-1

조의 규정에 의하여 감청승인을 받은 자와 체결하여야 한다 이러한

감청승인을 받은 자는 정의 이행에 응할 수 없다고 규정한 경우

를 제외하고는 암호문사업자로 하여 체결된 정을 이행할 것을

요구할 수 있다872) 공공 기 자 통신망사업자 등 제3자가 시설

력의무 이외에 기술 력의무의 내용으로서 암호화된 감청 상에

한 암호해독 력의무를 부담 하고 있다 형사소송법에 의하여

감청을 명할 권한이 있는 법원과 수상 는 본 법 제L 241-3조에

정한 처분의 집행과 련된 경우 국방부장 이나 내무부장 은

기sdot 자통신망사업자나 기sdot 자통신서비스업자로부터 법률에

의하여 허용된 감청의 실시와 활용을 하여 각각 필요한 정보와

자료를 수집할 수 있다 정한 정보 는 자료의 제공은 형법 제226

871) 랑스 사 송법 61 1

872) 랑스 토안보법(Code de la seacutecuriteacute inteacuterieure) L244-1 R244-1httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000025503132ampdateTexte=20120618 ( 2016 1 8) middot 통신 비 에 법(Loi ndeg91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances emises par la voie des communications electroniques) 2012 3월 12 법

(Ordonnance ndeg 2012-351 du 12 mars 2012 relative agrave la partie leacutegislative du code de la seacutecuriteacute inteacuterieure) httpwwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT00002549864

5 (201618 ) 20 에 폐지 고 동 법 3 에 토안보법(Code de la seacutecuriteacute inteacuterieure) 당 용 에 라 2015 9 25 재 토안보법 용 고

- 358 -

조의21에서 규정하고 있는 법익에 반하는 것이 아니다873) 이로써

정보middot법집행기 은 기sdot 자통신망사업자로부터도 감청내용을

달받을 수 있게 된다 기middot 자통신담당장 은 우편 기통신법

제2 (Livre II du code des postes et des communications

eacutelectroniques)의 규정에 의하여 임된 권한의 범 내에서 특히 공

공기업자 공공 기middot 자통신망사업자 기타 허가된 기middot 자

통신서비스업자가 본 법의 용을 보장하는데에 필요한 조치들을

취하는지 감독한다874) 이는 실질 으로 공공 기 자 통신망사업

자 등 제3자에게 력의무가 있음을 제로 기middot 자통신담당장

이 그 이행을 감독하는 것으로 볼 수 있다

제4절 비용부담

디지털증거를 수집하는 데는 과거 유체물 증거를 수집하는 경우

와 달리 항상 기술middot장비 는 시설이 필요하다 이러한 장비 등을

설치middot운 하고 기술을 개발하기 해서는 반드시 비용이 소요된다

인터넷 서비스 제공자 등 제3자는 일반 으로 범죄에 한 책임이

없으므로 장비 등 력의무로부터 발생하는 비용을 가 부담할 것

인지가 문제된다 장비 등 력의무로 제3자가 통상의 업무수행에

거의 향을 받지 아니하고 력해야 하는 건수가 극히 미미하여

소요 비용이 크지 아니할 경우에는 가 비용을 부담할 것인지가

문제되지 아니하지만 오늘날 과 화되어 있는 기통신사업자에게

는 력의무의 발생빈도가 많고 소규모의 서비스 제공자도 장비 등

이 고가인 경우가 많아 력의무 이행을 한 비용보상이 큰 문제

로 두된다

Ⅰ 미국

873) 토안보법(Code de la seacutecuriteacute inteacuterieure) L244-2

- 359 -

CALEA에서 기통신사업자가 감청 수행을 하여 CALEA 수

에 소요된 비용을 국가가 보 하는 규정을 두고 있다875) 기통신

사업자가 CALEA를 수한 모든 경우에 해 국가가 비용을 보상해

주는 것은 아니다 1995년 1월 1일을 기 으로 그 이 에 도입된 장

비 설비 서비스에 해서는 CALEA 103조에서 규정하는 능력요

구사항을 만족하기 한 비용을 법무부가 부담하도록 규정하고 있

다 1995년 1월 1일 이후에 도입된 장비 설비 서비스의 경우

기통신사업자에 의해 청원이 있을 경우 합리 이행(reasonably

achievable)인지 여부를 일정 기 에 따른 심사를 통하여 기통신

사업자가 CALEA 지원능력 요구사항을 수하는 것이 보상 상인지

여부를 단한다 이 결과가 비용 기술 측면에서 어려움이 큰 것

으로 단될 때에만 국가에서 비용을 보 하도록 규정하고 있다

당 연방통신 원회는 기통신사업자가 법집행기 (Law

Enforcement Agency LEA)에게 감청요 (intercept charge)를 청구

하여 CALEA 수비용을 일부 보 할 수 있을 것으로 고지하 으

나876) 연방통신 원회는 제2명령(SECOND REPORT AND ORDER

AND MEMORANDUM OPINION AND ORDER 2006 5 3자)877)에서

1995년 1월 1일 이후의 장비와 설비에 하여 CALEA 수를 한

개발 실행 비용은 사업자가 부담해야 하며 국가에서 이 비용을

보 하지 않는 것으로 결론을 내렸다 단 CALEA 109(b) 조항에 따

라 의무를 수하는 것이lsquo합리 이행(reasonably achievable)rsquo을

넘는 것이라고 단되면 법무부장 은 한 비용을 지불하는 데

동의할 수 있다

875) 47 USC SEC 1008 (18 USC SEC 109 는 SEC 109 of CALEA)

PAYMENT OF COSTS OF TELECOMMUNICATIONS CARRIERS TO COMPLY

WITH CAPABILITY REQUIREMENTS- 미 법 편 식에 라 달

리 고 어 같 라도 는 식에 라 법 가 달

라짐

876) Notice 19 FCC Rcd at 15734-42

877) httpsappsfccgovedocs_publicattachmatchFCC-06-56A1pdf (2016

- 360 -

이에 하여 국가에서 비용을 보 하는 방식이 사업자에게 리

의 부담을 증가시키고 비용을 최소화하려는 동기를 제공하지 않기

때문에 공공의 이익에 도움이 되지 않을 것이라고 말하고 있다

CALEA 109조에서는 사업자가 CALEA 103조 능력요구사항을 만족시

키는 데 드는 비용을 복구하는 것에 하여 배타 (exclusive) 메커

니즘을 제공하고 있는데 이 한 사업자가 감청요 을 통해서

CALEA 비용을 보 하는 것이 하지 않다는 결론을 뒷받침하고

있다 따라서 사업자는 CALEA에 따른(CALEA-based) 감청 솔루션

을 이용하여 감청을 수행하는 데 드는 비용은 감청요 을 통하여

비용을 보 받을 수 있으나 CAELA 103조 지원능력 요구사항에 따

른 장비 설비 서비스의 변경에 소요된 비용과 103조 지원능력

요구사항을 따르는 감청 솔루션의 개발 설치 도입에 소요된 비

용은 감청요 을 통하여 보 받을 수 없다878) 기통신사업자가

CALEA 109(b)에 따른 비용보 기 을 만족하지 못할 경우 CALEA

수비용을 서비스 가입자로부터 일부 보 할 수 있다 사업자가 비

용의 일부를 가입자로부터 보 받을 수 있도록 하는 것은 그 비용

을 감청요 을 통하여 보 받을 수 없다는 결정과 일맥상통한다 가

입자로부터의 비용 보 은 기통신사업자의 종류에 따라서 달라질

수 있다 재 운 인 지역 화교환 사업자(Incumbent Local

Exchange Carrier ILEC) 등 요 규제를 받는 기통신 사업자는

국가의 허가 없이 요 을 올릴 수 없으며 휴 화 사업자

(Commercial Mobile Service CMRS) 등 일부 다른 사업자들은 경쟁

시장원리에 따라 가입자로부터 비용을 보상받을 수 있다879)

CALEA 109(b)(1)에서는 기통신사업자가 CALEA 능력 요구사항

을 수하는 것이 lsquo상당한 이행(reasonably achievable)rsquo이 아니라

는 것을 증명할 수 있을 때 CALEA 수 비용을 법무부로부터 보

ORDER 33-34 단 71

ORDER 34 단 72

- 361 -

받을 수 있도록 규정하고 있다 이lsquo상당한 이행rsquo은 CALEA 수가

통신사업자에게 lsquo심각한 어려움 비용rsquo을 부과하느냐에 따른

것으로 연방통신 원회는 이 조항이 CALEA 수 비용과 어려움이

매우 큰 통신사업자에게만 특별히 용되어야 한다고 단하

다880) CALEA 109(b)(1) 조항은 통신사업자로 하여 특정한 CALEA

솔루션을 도입하도록 하거나 법무부로 하여 통신사업자가 선호하

는 솔루션에 한 비용을 지불하라고 강요하지는 않는다 즉 통신

사업자는 네트워크에 합한 솔루션을 자율 으로 실행할 수 있다

이에 따라 통신사업자는 CALEA 109조에 따른 비용지원을 받고자

할 경우 CALEA 수가 심각한 어려움이나 비용을 발생시킨다는 것

을 증명해야 한다 다시 말해 청원하는 사업자가 선택한 CALEA 솔

루션이 lsquo상당한 이행rsquo이 아니며 다른 제조업자의 서비스 패키지

나 탁집행자(Trusted Third Party TTP) 서비스 등 다른 어떤

CALEA 솔루션도 상당한 이행이 아니라는 것을 증명해야 한다 통신

사업자가 선택한 솔루션이 아니더라도 CALEA를 수할 수 있는 다

른 한 방법이 있을 경우 연방통신 원회는 사업자의 청원을 거

부할 수 있다 한 연방통신 원회가 CALEA 109(b)에 따라

CALEA 수가 상당한 이행이 아니라고 단하더라도 하다고

생각하는 CALEA 수 솔루션에 하여 한 비용을 지불하는 것

은 법무부가 그 권한을 가지고 있다881) CALEA 109(b)(1)에서는 비

용지원의 심사를 하여 11가지 기 을 제시하고 있는데 연방통신

원회는 이 모든 기 에 동일한 비 을 두는 것은 아니며 국가안

보와 공공안 련 항목에 더 큰 비 을 둔다고 밝혔다

미 법무부는 통신사업자에게 시기 하고 비용 효율 으로 소요

비용을 지불하기 하여 1997년 3월 Cost Recovery Regulations882)

ORDER 19 단 39

881) FCC SECOND REPORT AND ORDER AND MEMORANDUM OPINION

AND ORDER 19-20 단 40

882)Cost Recovery Regulations 28 CFRpt100(1997)

httpsaskcaleafbigovarchivesdocscostpdf (2016 1 8 )

- 362 -

를 제정하 으며 ① 보 받을 비용의 범 ② 측비용 제출

지불요청에서 사업자가 만족해야 하는 요구사항 ③ 분쟁 해결방안

등의 내용을 담고 있다

CALEA 실행을 해 미 하원(Congress)은 네트워크 변경과 련

된 비용으로 통신사업자에의 지원을 하여 기통신사업자 수사

항 기 (Telecommunications Carrier Compliance Fund)로 $500

million를 승인하 으며 1997년에 처음으로 $60 million의 기 이 조

성된 이래 2001년까지 $499557146의 기 이 조성되었으며883)

2004년 11월까지 이 액 약 $445M를 집행하 다884)

Ⅱ 독일

통신비 제한법 제1조 제1항의 처분권한기 (헌법보호청 등)은

제2조 제1항의 의무(우편 기통신 서비스 제공자의 의무)이행에

의한 손실을 보상하여야 하며(통신비 제한법 제20조) 공공 기통신

서비스를 제공하는 운 자에게 통신설비 운 시부터 자신의 비용으

로 감청을 한 통신시설설치 의무를 부여하고 있다885)

Ⅲ 국

기middot 자통신 사업자 등 제3자의 시설 등 력의무를 이행함에

있어 통신데이타에 근을 허용하고 장공간을 별도로 제공하는데

막 한 비용이 소요되고 그러한 비용을 국에 기반을 둔 통신사업

자들에게 가하는 경우 국제 경쟁력이 떨어질 수밖에 없다는 비

이 제기되었다886) 국 정부는 이러한 비 에 응하여 통신내용

규 1998 4월 28 Notice of Proposed Rulemaking 63 Fed Reg

23231 (1998) 2001 10월 5 Supplemental Notice of Proposed

Rulemaking 66 Fed Reg 50931 (2001) 내지 보 었다

883) httpsaskcaleafbigovarchivescosthtml (2016 1 8 )

884) 식 ldquo통신 비스 공공안 에 도 연 rdquo 송통신 책연

(09-진 -가-22) 통신연 원( 송통신 원 ) 2009 11 55

885) 강동욱 등 4 앞 보고 134-135

886) Akdeniz Y Taylor N and Walker C Regulation of Investigatory

Powers Act 2000(1) Bigbrothergovuk State surveillance in the age of

- 363 -

확인과 련 정부와 통신사업자의 표들로 구성되는 기술자문 원

회를 구성하여 일반 인 지침들에 한 검토와 자문을 할 수 있도

록 하 고887) 정부가 비용을 보상하도록 하 다 즉 국무장 은

기통신서비스를 제공하는 자가 수사권한규제법(RIPA) 제12조(감청능

력의 유지)에 따른 명령에 의하여 규정된 의무의 부과와 련된 자

에 의하여 발생하거나 발생할 가능성이 있는 비용에 하여 한

보상을 받을 수 있도록 필요한 조치를 하여야 한다888) 국무장 은

암호 공개의무를 이행하기 해 필요한 비용을 의회에 의해 마련된

자 으로 지 하여야 하며 암호 확인을 요구하고 승인하는 과정에

서 국무장 은 반드시 소요비용의 지 문제를 고려해야 한다889) 암

호에 한 공개는 거의 모든 경우에 암호의 교체를 수반하기 때문

에 정부에 의한 비용의 지 은 꼭 필요한 부가 요소로 이해되고

있다890)

감청 조설비 구축비용은 정부가 부담하고 운 유지비용은 통신

업체가 부담한다891)

Ⅳ 랑스

감청을 한 력의무 이행의 차와 국가의 재정 부담 등에

해서는 시행령(deacutecret en Conseil dEtat)으로 정하도록 되어 있

다892) 제L244-1조의 이행에 따른 비용은 실제로 공 자에 의해 발

생한 비용을 기 으로 국무총리의 산으로 지원한다893)

제5절 이행확보

information and rights[2001] Criminal Law Review 79

887) 사 규 법 13

888) 사 규 법 14

889) 사 규 법 52

890) 강동욱 등 4 앞 보고 36

891) 강동욱 등 4 앞 보고 134-135

892) 랑스 토안보법(Code de la seacutecuriteacute inteacuterieure) L244-1

893) 랑스 토안보법(Code de la seacutecuriteacute inteacuterieure) R244-6

- 364 -

Ⅰ 미국

1 연방통신 원회의 이행강제

CALEA 108조 lsquo집행기 명령(Enforcement Orders)rsquo에서는 기

통신사업자의 CALEA 수에 한 법원의 이행명령에 해 명시하

고 있다 그런데 연방통신 원회는 이와 같이 CALEA 108조에 근거

하여 법원을 통하여 이행을 강제하는 방법 외에 통신법(the

Communications Act) 229(a) 조항894)에 근거하여 CALEA의 이행을

강제할 권한도 가지는 것으로 해석된다 229(a) 조항에 CALEA의

요구사항을 실행하는데 필요한 규칙을 마련하는(prescribe such

rules as are necessary to implement the requirements of the

Communications Assistance for Law Enforcement Act) 권한을 부여

한다고 규정되어 있기 때문에 통신법상으로 연방통신 원회가

CALEA의 이행을 강제할 권한이 있으며 일반 사업자 인지를 불문

하고(common carriers as well as non-common carriers) 사업자들에

한 CALEA 규칙을 제정하고 강제할 수 있다고 보았다 CALEA

106조도 연방통신 원회가 통신기기 등 제조업자나 서비스 제공자

에 한 CALEA 규칙을 제정하고 이행을 강제하는 연방통신 원회

의 권한을 제약하지 않는 것으로 단하 다 229(d)의895) 벌칙조항

은 기통신 사업자가 CALEA를 반한 경우를 가리키며 통신법상

연방통신 원회의 일반 이행강제 권한을 제약하지 않는다 연방통

신 원회는 연방통신 원회의 CALEA 규칙이 용되는 사업자들과

서비스 제공자들이 이를 수하는지 조사할 권한이 있다고 보았다

아울러 연방통신 원회는 통신법상 규칙의 이행을 강제할 범 한

권한을 보유하므로 규칙 반에 해 사업자들에게 몰수

(monetary forfeitures)와 지명령(cease and desist orders)을 내릴

수 있다896)

894) 47 USC sect 229(a)

895) 47 USC sect 229(d)

- 365 -

CALEA 108 201 조항이 있다고 해서 연방통신 원회가 취할

수 있는 이행강제 조치가 제한되지 않는다 108 201 조항에

따른 법원의 조치는 자감시 명령을 수하지 않으려는 사업자에

게 취해지는 반면 연방통신 원회의 이행강제 조치는 자감시 요

구를 받기 에 장비middot시설middot서비스가 지원능력 요구사항을 충족시

키지 못하는 사업자들에 해서 취해진다 따라서 연방통신 원회

의 이행강제 권한은 108 201 조항에서 부여한 법집행기 의

권한과 복되는 것이 아니라 보충 인 것이다897)

2 법원을 통한 이행강제

통신사업자가 감청 조설비 구축 의무를 수하지 않을 경우에

법원은 통신사업자 등에게 의무 수를 명령할 수 있다 법원은 통신

사업자에게 지원서비스를 제공하는 자 는 통신 송ㆍ교환장비 제

조업체가 통신사업자의 조의무 수에 필요한 개선된 장비를 즉

시 제공하도록 명령할 수 있다 법무부장 은 법원에 민사소송을 제

기하여 기통신사업자 기통신 송ㆍ교환장비 제조자 는 기

통신 지원서비스 제공자에게 조의무를 수할 것으로 명하는 명

령서를 취득할 수 있다 법원은 법집행기 이 통신 감청을 집행하거

나 통화식별정보에 근하기 하여 다른 통신사업자의 체 기술

는 능력이나 설비를 사용하는 것이 상당히 곤란한 경우 문제된

장비 설비 는 서비스에 이용 가능한 기술을 용하면 조의무

수가 가능하거나 시에 조치를 취하 더라면 조의무 수가

가능하 을 경우에 한하여 이행 명령을 발할 수 있다898)

법원은 이행 명령을 발할 때 시에 수하기 한 성실한 노력

통신사업자ㆍ장비제조자ㆍ서비스제공자의 사업 지속 능력에 미칠

ORDER 단 66 30

ORDER 단 67 31

898) 47 USC sect 1007 Enforcement orders (a)

- 366 -

수 있는 향 명령이행의 과정에서 발생할 수 있는 과실 는 시간

의 지체 정의가 요구하는 기타 사항들을 고려하여 명령을 수

하는 데 필요한 합리 인 시간과 조건을 명시해야 한다899)

다만 조의무 이행을 한 이행 명령은 몇 가지 제한을 가진다

먼 기통신사업자로 하여 법무장 이 사업자에게 비용을 지

하기로 동의한 용량을 과하는 범 에 해서는 통신 감청과 통화

식별정보 획득에 한 정부의 요구를 충족시키도록 할 수 없다

한 기통신사업자의 조의무 이행이 합리 으로 달성하기 어려운

것으로 결정되고 법무장 이 해당 비용을 보 하는 것에 동의하지

않는 경우 조의무 수를 요구할 수 없다 더불어 다음 조건을

만족하지 않을 경우 기통신사업자에게 조의무 수를 하여

1995년 1월 1일까지 배치된 장비 설비 는 서비스를 변경하도록

요구할 수 없다 (A) 법무장 이 기통신사업자에게 장비 설비

는 서비스가 조의무를 수하는 데 필요한 변경과 직 으로 연

된 합리 비용 지 에 동의한 경우 (B) 장비 설비 는 서비스

가 교체 는 상당히 업그 이드되었거나 기타 요한 변경이 있는

경우이다900)

감청 장 내지는 압수수색 장 불응에 해서는 형사처벌 규정

은 두지 않고 다만 민사 제재는 규정되어 있다 감청 장 불응에

해서는 반 행 가 있을 시 반행 1일당 10000달러까지의 벌

을 부과할 수 있다901) 그리고 일반 통신 내용에 한 일반 압수

수색 장 집행에 불응하는 경우에는 1000달러 이상의 벌 을 부과

할 수 있고 장 불응으로 인한 손해 그로 인해 장 집행 불응

899) 47 USC sect 1007 Enforcement orders (b)

900) 47 USC sect 1007 Enforcement orders (c)

901) 감청 장에 는 18 USC sect 2522(c) Civil penalty(1) In general A court issuing an order under this section against a telecommunications carrier a manufacturer of telecommunications transmission or switching equipment or a provider of telecommunications support services may impose a civil penalty of up to $ 10000 per day for each day in violation after the issuance of the order or after such future date as the court may specify

- 367 -

자가 얻은 이익에 해 환수할 수 있다 그리고 그 행 가 악의 이

고 의도 인 경우에는 징벌 손해배상을 청구할 수 있다 그리고

변호사 비용도 청구할 수 있다902)

민사 제재 의 부과 여부 부과 액을 결정하는 데 있어서는

① 반행 의 특성 상황 범 ② 반자의 지불능력 반자의

시에 수하려는 선의의 신뢰에 의한 노력 ③ 반자의 사업운

지속 능력에 미치는 향 과실의 정도 수하기 한 노력을 하

는데 소요되는 지연시간 ④ 사가 요구하는 기타 사항들 등을 고

려한다903)

Ⅱ 독일

서비스 제공자가 감청이 가능하도록 시설과 필요 정보를 제공할

력의무를 거부한 경우에는 형사소송법 제95조 2항에 따라 질서처

분 강제처분이 취해질 수 있다904) 따라서 력의무 거부시 과

902) 압 색 장에 는 18 USC sect 2707(c)The court may assess as damages in a civil action under this section the sum of the actual damages suffered by the plaintiff and any profits made by the violator as a result of the violation but in no case shall a person entitled to recover receive less than the sum of $ 1000 If the violation is willful or intentional the court may assess punitive damages In the case of a successful action to enforce liability under this section the court may assess the costs of the action together with reasonable attorney fees determined by the court

(09-진 -가-22) 통신연 원( 송통신 원 ) 2009 11 61

904) 사 송법 100b 3 3 95 2

100b ③ 감청 에 근거 여 통신 비스 공 거나 비스에 여 는 는

에 처 가능 도 야 요 보 지체 없 공 여야

다 사 에 비 야 는지 여 그 범 는 통신법과

통신감독 에 라 결 다 95 2 용 다

95 ② 거 는 경우에는 70 에 규 질 강단 과 다 단 증언거 는 에게는 용 지 않는다

70 (증언거 는 거 ) ① 법 없 증언 나 거 는 경우 증 에게 그 거 여 생 비용 과 다 동시에 그에게는 질

과태료 과 과태료 징 가 가능 에는 질 에 처다② 증언 강 감 나 그 간 당 심 에

차 결시 지 못 6개월 과 없다

- 368 -

태료를 부과할 수 있고 과태료 징수가 불가능한 때에는 질서벌로서

구류에 처할 수 있으며 력의무를 강제하기 한 감치를 명할 수

있다 기통신사업자가 통신제한조치가 가능하도록 기술 인 부분

이나 련 조치의 이행이 탁되어 질 수 있는 자를 지체 없이 선

정하는 등의 조 의무를 반할 경우에는 15000 유로(euro) 이하의

과태료를 부과하도록 함으로써905) 기통신사업자로 하여 감청에

력할 의무를 강제하고 있다

Ⅲ 국

감청설비 조 감청 조의무에 반하는 경우 2년 이하의

고 벌 는 양자를 병과하는 강력한 형사제재가 가능하다 암호

등 공개명령에 불응한 자는 국가안 는 아동의 성에 련된 범

죄 수사의 경우 최 5년 기타 2년의 징역형에 처할 수 있다 약식

명령에 처해질 경우에는 최 징역 6월이나 벌 에 처해질 수 있으

며 양자가 병과될 수도 있다906) 수사권한규제법상(RIPA)의 의무는

국무장 (the Secretary of State)이 민사소송을 제기하여 강제명령을

받거나 1988년 제정 항소법원법 제45조(section 45 of the Court of

Session Act 1988)에 따른 법령상 의무의 특정한 이행명령 는 기타

한 구제조치를 통하여 이행이 강제될 수 있다907)

Ⅳ 랑스

법한 이유없이 수사기 의 요구를 거 한 경우에는 3750

유로(euro)이하의 벌 형에 처해진다908) 암호해독 의무(국토안보법 L

244-1조)에 반한 경우에 징역 2년과 30000 유로 벌 에 처해진

다909) 법원의 명령 국무총리 국방부장 내무부장 의 감청명령에

905) 「편지우편 통신 비 에 법 (Gesetz zur Beschrankung des

Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses)」 sect 19 Ordnungswidrigkeiten

906) 사 규 법 53 Code of practice for the investigation of

protected electronic information para 102

907) 사 규 법 12 7

908) 랑스 사 송법 61 1

- 369 -

한 집행과 활용을 한 정보제공 거부 는 허 정보 제공 시 6

월의 징역과 7500유로(euro)의 벌 에 처해진다910)

일본에서는 수사기 의 력요청에 거부하는 행 에 해서는

벌칙조항이 없으므로 본 조항은 자발 인 력의무 규정이라고

할 수 있다911)

제6절 국가기관에 대한 통제

실체 진실발견에 기여하는 디지털증거의 수집을 해서 새로운

수사방법이 도입되고 이에 따라 불가피하게 국가기 의 권한이 강

화되는 추세에 있지만 그러한 권한도 인권보장의 이념과 조화로운

균형을 이루어야 하므로 제3자에게 력의무 특히 기술middot장비 등

이 극 력의무까지 인정하는데 응하여 국가기 에 한 통

제도 강화되어야 한다

사이버범죄방지조약은 각국의 실정을 감안하여 컴퓨터 데이터 수

집 과정에 제3자의 력의무를 추상 인 조항을 여러 형태로 규정

하 지만 이 게 강화된 기 에 한 통제에 해서는 언 하지 않

고 인권보장의 원칙이 반 되어야 한다는 만 강조하고 있다 따라

서 제3자의 력의무를 도입하는 각국은 그 실정에 맞추어 국가기

의 권한남용을 억제하기 한 새로운 조치를 마련할 것인지 어떤

수 과 어떤 내용의 통제장치를 마련할 것인지를 독자 으로 결정

해야 한다

미국에서는 법집행기 이 법원에 통신감청 련 보고를 의무하고

있을 뿐만 아니라 법무부장 법무부 감찰 사로 하여 통신

감청과 련한 보고서를 제출토록 함으로써 무분별한 디지털증거의

수집과 부 한 력의무 부과를 통제하고 있다

911) 법 심 사법 5 (2003 6 23) 참

- 370 -

Ⅰ 법무부장 의 보고서 제출의무

CALEA는 법무부장 이 의회에 연례보고서(CALEA Annual

Reports to Congress)를 제출하는 의무를 부여하 다 즉 CALEA 제

112(a)조는 18 USC sect2608에 따라 기통신 사업자에게 이 회계

연도에 지 한 액에 한 연례 보고서를 의회에 매년 11월 30일

까지 제출하도록 법무부장 에게 의무를 부여하 다 이 연례보고서

에는 일반 에게 제공되며 다음 사항을 포함해야 한다 ① 장비

시설 는 서비스에 지불된 액과 각 사업자에게 지불된 액의

상세한 회계 내역 ② 재 연도에 지 할 것으로 상되는 액

결제가 이루어질 것으로 상되는 사업자들 결제가 이루어질 것으

로 상되는 장치middot설비middot서비스912)

Ⅱ 감찰 의 보고서 제출의무

CALEA 제112(b)조는 법무부 감찰 으로 하여 법무부장 미

통신업계와 의 후에 격년으로 의회에 보고서(Inspector General

Reports)를 제출토록 하고 있다 그 보고서에는 ① CALEA상의 의무

를 수하는데 사용된 장비 설비 서비스의 유형에 한 설명

② CALEA상의 의무 수를 보장하기 해 필요한 기기 등의 변경을

해 법무부장 이 기통신 사업자에게 지 한 비용의 타당성과

비용 효율성의 분석이 포함된다 아울러 기통신 사업자가 CALEA

제103조의 지원능력 요구사항을 수하기 해 지 해야 하는 비용

소요되는 장비middot시설middot서비스의 설명 발생될 것으로 개 되는 비용

액의 측도 포함되어야 한다913)

Ⅲ 사의 보고서 제출의무

미국에서는 감청에 한 한 사에게도 감청 보고서(Wiretap

912) httpsaskcaleafbigovreportscongresshtml ( 2016 1 8)

913) httpsaskcaleafbigovreportsinspectorhtml ( 2016 1 8)

- 371 -

Reports)를 제출할 의무를 부과하고 있다 감청이 인권침해 가능성

이 큰 만큼 정부기 의 도청신청에 해 승인하거나 허가하는 권한

을 가진 사에게도 신 한 결정을 내리도록 제도화한 것으로 보인

다 18 USC 제2519조 제(1)항에 따르면 각 연방 주 사는 유

선 구두 자통신에 한 모든 감청허가신청에 해 미국법원 행

정처장(the Director of the Administrative Office of the United

States Courts AO)에게 서면보고서를 제출해야 한다 미국법원 행정

처장은 유선 구두 자통신에 한 연방과 주의 감청허가 명령신

청 종류와 건수를 의회에 보고한다 감청과 련하여 보고해야 하는

펜 지스터(pen register) 기구가 아닌 한 펜 지스터의 사용과

련된 보고를 미국법원 행정처장에게 할 필요는 없다 보고서에는 매

연도에 수행된 감청사항을 포함해야 하고 그 이 연도에 실행된

감청결과로 얻은 체포와 유죄선고 련 보충정보를 포함해야 한

다914)

제7절 평가

오늘날 많은 선진국에서 실시간 통신 데이터와 통신 내용에 한

감청제도를 운 하고 있다 기통신기기를 일상 으로 사용하게 됨

에 따라 범죄 방 형사소추의 공익을 실 하는 수단으로서의 감

청은 그 요성이 날로 커져가고 있다 범죄가 첨단화되고 새로운

유형의 범죄가 출 함에 따라 발 된 기통신 기술이 범죄의 수단

으로 악용되는 경우가 많아지고 있다 효과 인 감청체제를 구축할

필요성이 그 만큼 커진 것이다 감청은 으로 과학기술력에 의

존하는 법 수단이다 효과 인 감청체제를 구축한다는 것은 가장

발 된 형태의 과학기술력의 도움을 받는 것을 의미한다 과학기술

의 발 이 기술middot설비 력의무를 등장 한 셈이다

과학기술의 발 에 따라 국가가 직 감청설비를 구비하는 것은

914) httpsaskcaleafbigovreportswiretaphtml ( 2016 1 8)

- 372 -

경제 middot기술 으로 효율성이 크게 떨어진다 한 국가기 이 직

감청을 담당할 경우에는 그 남용의 험성도 크게 증 한다 이

에 따라 기통신사업자 등 제3자에게 기술middot설비 력의무를 부과

하고 국가는 원칙 으로 감청을 간 으로 수행하는 체제가 여러

국가에서 자리잡게 되었다

기통신 기술의 발 에 따라 기술middot설비 력의무의 이행에 상

당한 비용이 소요된다 제3자에게 기술middot설비 력의무를 부담시킨

다면 그 비용을 가 어느 정도 부담하는지가 큰 심거리다 기

통신사업자에게 일방 으로 그 비용을 부담시키게 되면 제3자인

기통신사업자의 시장경쟁력 나아가 국가 경쟁력에까지 부정 인

향을 미칠 수 있기 때문이다 앞서 보았듯이 기술middot설비 력의무

를 규정한 선진국에서는 국가가 어도 기술middot설비 력의무 이행

에 따른 비용의 일부분을 부담하 다 아무리 공익 목 에 기여하

는 제도라도 사기업에게 일방 으로 공익 비용을 부담시키는 것

은 민주국가 기본원리 의 하나인 시장경제질서에 배되기 때문

이다

미국에서 일찍이 가장 강력하고 포 인 내용의 기술middot설비

력의무를 규정하게 된 것도 효과 인 감청체제가 실하게 필요한

상황이 요한 원인으로 작용하 을 것이다 미국은 측하기 어려

운 기통신기술의 비약 인 발 으로 말미암아 기술middot설비 력의

무의 수범자 범 를 획정하는데 어려움을 겪었다 장래에 기술middot설

비의 력이 필요한 감청 상 서비스를 통신지원법 입법당시에

상하지 못한데서 비롯된 어려움이었다 그에 따라 연방통신 원회

가 소 실질 체조항의 해석이라는 우회 인 방법을 통하여 기

술middot설비 력의무 용 상을 확 하 다 비록 이러한 조치에

해 미국 법원이 그 합법성을 인정하 지만 법률 명확성의 원칙에

배된다는 의혹이 남을 수 있다 우리나라에서 기술middot설비 력의

무를 도입한다면 유의해야 할 목이다

국은 기통신사업자에게 기술middot설비 력의무를 부담시키고

- 373 -

그에 따른 비용까지 부담시킬 경우에 발생하는 부작용을 해소하기

해서 일반 인 지침들에 한 검토와 자문을 담당하는 기술자문

원회를 두었다 국가기 들 사이에서만 논의하는 것 보다 실제 의

무당사자인 통신사업자들이 참여하여 논의하는 것이 기술middot설비

력의무 제도의 내용과 비용부담 문제에 한 합리 이고 타당한 해

결책을 도출하는데 도움이 된다는 생각에서 나온 것이다

앞에서 보았듯이 일본을 제외한 선진국에서 기술middot설비 력의무

를 규정한 것도 효과 인 감청체제의 필요성에서 비롯된 것으로 생

각한다 우리나라의 경우도 기술middot설비 력의무를 규정한 선진

국들과 사정이 크게 다르지 않다 오히려 남북분단의 안보 상황 선

진 IT 인 라 구축에 따른 첨단범죄의 발호 등은 이러한 기술middot설비

력의무 규정의 필요성을 더욱 크게 한다

한편 감청은 가장 심각한 인권제한 수단의 하나로서 두려움의

상이었고 특히 우리나라에서는 그 남용으로 인한 폐해가 나타난

경우도 있었다 특히 통제받지 않는 권력이 등장하 을 때 시민들

이 감청에 해 두려움을 느끼는 것은 어느 국가에서나 마찬가지일

것이다 따라서 기술middot설비 력의무 제도를 도입함에 있어서는 그

에 한 한 통제가 필수 이다 미국에서 가장 강력한 기술middot설

비 력의무를 규정한 법률을 시행하고 있음에도 국가권력의 남용

을 방지하기 해 이 middot삼 의 통제장치를 마련하고 있는 것도 이

러한 이유에서 기인한다

그러므로 후술하는 바와 같이 우리나라에서 기통신사업자 등

제3자에게 기술middot설비 력의무를 부과하는 법제를 마련한다면

와같은 시사 들을 참작하여 그에 한 한 통제와 그 의무이행

에 따른 비용을 국가가 어도 일정부분 부담하는 구조를 마련해야

할 것이다 아울러 이러한 과정에 국가기 뿐만 아니라 산업계와

문가들이 참여하는 체제를 구축하는 것이 바람직할 것이다

- 374 -

제5편 입법론

우리나라는 2011년 형사소송법 개정을 통해 압수middot수색조항 등에

디지털증거의 특성을 일부 반 하고 통신비 보호법을 수차례 개정

하여 인권침해 논란을 불식시키는 등 범죄 상 수사환경의 변화

에 응하여 왔다 하지만 형사소송법이나 통신비 보호법 정보통

신망 이용 진 정보보호 등에 한 법률 기통신사업법 개인

정보보호법 등에 디지털증거의 효과 인 수집을 한 장치도 충분

히 마련하지 못하 고 그 다고 인권보호에도 충실하지 못하다는

느낌이 든다 디지털정보를 보다 효과 으로 수집하고 동시에 인권

보장을 강화하기 한 보완조치를 마련할 필요성이 제기될 수 있다

최근에 디지털증거의 수집과 련하여 수사 차의 기본법인 형사소

송법을 비롯한 련 법률의 개정 논의가 활발하게 진행되어 왔다

특히 형사소송법을 개정하려는 노력과 통신자료의 수집에 따른 논

란과 련한 통신비 보호법의 개정 노력이 디지털증거의 수집

서비스 제공자 등 제3자의 력의무의 도입과 련된 차 정비

인권보호 강화를 한 표 인 입법 노력이므로 2개 법률의

개정안을 심으로 우리나라의 입법동향을 살펴본다

제1장 형사소송법 개정

제19 국회에 제안된 형사소송법 개정안 디지털증거의 수집

제3자 력의무와 련된 것은 2015년 2월 2일에 제출된 개정안

(의안번호 13878 발의자 김도읍의원 등 10명)915)이 유일하다

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_L1D5S0L2G0

F2G1D6E0E0Q1K3P9N3T5 (2016 1 8 ) 보 산middot보 첨단 보안

그램 보 삭 ㆍ변경 용 등 보 압 집

압 집 에 비 많 어 움 는 실 고 여 압 상 보가 당

보처리장 보통신망 연결 다 보 장매체에 보 어 다고

- 375 -

개정안 새로운 유형의 디지털증거수집 방법과 제3자의 력의무

와 련한 구체 인 내용을 살펴본다

제1절 정보보존요청

Ⅰ 국회 법률개정안

제108조 2(정보 보존 청 등) ① 원 정보 압수

가 는 경 「정보 신망 정보보 등에

」 제2조제1 제3 에 정 정보 신 비스 제공 에게 30

내에 당 정보가 제ㆍ 경 않 보존 것

청 수 다 다만 당 가 다고 정 는

경 30 내에 1 에 연 수 다

② 제1 경 당 정보 압수 가 없다고 정 는

상당 가 는 경우 압 도 고 보 장매체

등 당 보 장매체에 타 요 과 는 등 보 압

ㆍ 색 차 실에 맞게 리 비 는 것 동 개 안 안

고 다

주요내용 ① 압 목 에 보 장매체등에 억 보가 포 시

(안 106 3 ) ② 법원 보 압 요가 는 경우 보통신 비스

공 에게 30 범 내에 당 보가 삭 ㆍ변경 지 않도 보 요청

도 (안 108 2 신 ) ③ 보 압 는 범 여 출 ㆍ복

는 법 범 여 출 ㆍ복 는 것 가능 경우 등에는

보 장매체등 압 도 (안 115 2 1 ㆍ 2 신 ) ④ 압

상 보처리장 보통신망 연결 보 장매체등에 압 보가

보 어 다고 상당 가 는 경우 당 보 다 장매체

는 등 법 압 ㆍ 색 도 (안 115 2 3 신 )

⑤ 보 장매체등 압 여 집 료 에는 당 사건과 계가 는

보에 출 ㆍ복 도 고 출 ㆍ복 과 에 ㆍ변 등 참여

도 (안 115 3 신 ) ⑥ 보에 압 집 는

보 곡ㆍ훼 ㆍ남용 지 과 (안 116 2 ) ⑦ 보에

압 집 는 는 당 보 장매체등 등에 당 매체 등

에 타 요 요 고 당 없 는 경우

법원 1억원 과태료 는 1 당 1천만원 강 과

도 (안 120 2 신 ) ⑧ 사 보에 압 집 차에

여 법원 압 집 차에 규 용 도 (안 219 )

- 376 -

에는 체 없 보존 청 취 여야 다

Ⅱ 의견

1 국회법사 원회 문 원 검토의견

수석 문 원 남궁석은 ldquo개정안은 법원이 정보통신서비스 제공

자에 하여 정보 보존요청을 할 수 있도록 함으로써 증거가치 있

는 정보의 상실을 방지하려는 취지임 다만 개정안이 법원의 정보

보존요청에 하여 정보통신서비스 제공자의 보존의무를 규정하고

있지 않아 정보통신서비스 제공자가 법원의 보존요청을 거부할 경우

제도의 실효성이 반감될 우려가 있다고 정보통신서비스 제공자가

정보 보존을 하여 지출한 비용을 보 하여 주는 등 력을 이끌어

낼 수 있는 방안을 마련할 필요가 있음rdquo916) 이라고 보고하 다

2 법원행정처 의견

법원은 개정안이 보존요청의 요건으로 ldquo압수할 필요가 있는 경

우rdquo를 규정하고 있는데 압수할 필요가 있는 경우에는 압수 장을

발부middot집행하면 족하고 별도로 정보통신서비스 제공자에게 보존요청

을 할 필요성이 있는지 의문이며 기통신서비스 사업자에게 불필

요한 부담을 지울 수 있다는 을 들어 보존요청 제도의 도입에 반

하고 있다 보존요청 제도를 도입한다 하더라도 보존요청 제도의 취

지는 압수수색 장 청구를 하기 에 해당 압수수색 장 청구를 하기

한 시간 여유를 버는 데 있으므로 보존기간은 1주일 정도의 시간이

면 충분하고 수사기 의 남용 가능성에 한 사법 통제가 필요하므로

제도를 도입한다 하더라도 통신비 보호법상 통신사실 확인자료제공요청

허가와 같이 법원의 허가를 받도록 할 필요가 있다는 의견917)을 제시하

916) 안 보시스 개 안( 안 13878 도 원 등 10 )에

검토보고 13 참

917) 안 보시스 개 안( 안 13878 도 원 등 10 )에

검토보고 13 참

- 377 -

3 한변호사 회

동 회는 법원의 정보 보 요청은 세한 기업들에게는 상당한 업무

상 부담이 있으므로 정보 보 요청제도의 용범 를 일정 규모 이상의

정보통신서비스 제공자로 한정할 필요가 있다는 의견918)232

을 제시하 다

Ⅲ 검토

1 개요

디지털증거 보 명령 제도는 제18 국회에서도 형사소송법 일부

개정법률안으로 제안919)되어 공청회 과정에서 보완문제만이 거론되

었을 뿐 극 반 의견을 찾아보기 어려웠으나920) 법률로서 의결

되지 못하고 회기 만료로 폐기된 례가 있다 개정안에 한 공

청회에서는 주로 찬성하는 견해들이 제시되었다 법원은 개정

안(의안번호 13878)에 한 의견에서 본 바와 같이 그 도입에 회의

인 입장이지만 도입의 제로서 사법 통제를 강화하고 장발

부시까지의 단기간의 보 에 한정해야 한다는 신 한 입장을 취하

고 있다 18 국회의 형사소송법 개정안에 한 사법제도개 특별

소 회의에서는 법원도 자 기록을 보 리하고 있는 자에

게 법원이 정보 보 명령 제출명령을 하고 법원이 정보주체에

918) 안 보시스 개 안( 안 13878 도 원 등 10 )에

검토보고 13 참

919) 2009 5 13 걸 원 안 4839 증거보

106 ② 법원 1 에 압 목 컴퓨 용 스크 그 에 비

슷 보 장매체( 에 ldquo 보 장매체 등rdquo 라고 다)에 억 보

얻 것 고 그러 목 달 여 요 다고

당 보 보 middot 리 고 는 에게 보 보 다 경우

보 간 요 도 범 안에 만 여야 다

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_G0G9T0S5U1

P3E1O6Y2D4D5L7I9T1L7 (2016 1 8 )

920) 지 증거 집 과 개 안에 공청 료집 (2010 9

29) 참

- 378 -

게 통지하도록 한데 해 수사기 의 신청에 의한 경우에는 그 수

사기 이 통지할 수 있도록 통지주체를 보완할 필요가 있다는 의견

를 개진한 것 이외에 특별한 회의 인 의견을 개진하지 않았다921)

2 찬성하는 견해

보 명령제도 도입을 찬성하는 견해는 다음과 같은 주장을 펼친

다 ① 압수할 목 이 lsquo정보rsquo인 경우 해당 정보를 보 middot 리하고

있는 자에게 련 정보의 보 을 명한 후 그 정보의 범 를 정하여

제출을 명하고 정보주체에 하여 통지하는 차를 두는 것은

행 디지털 정보에 한 압수수색의 문제 을 일부나마 해소하기

한 한 수단이 될 수 있다922) ② 서비스 제공자는 사이버공간

을 이용함으로써 많은 이익을 얻고 있는 상황이어서 그것을 악용하

는 부정행 로부터 정당한 이용자의 이익을 보호하여야 할 입장에

있다고 할 수 있으므로 부정행 가 있으면 이를 체크하고 동종의

부정행 가 반복되는 것을 방지하기 해 필요한 한도에서 서비스

제공자가 통신내역을 기록하고 보존하는 것이 정당하고 나아가 이

를 법 인 의무로도 할 수 있다 ③ 향후 국제수사공조의 필요성 측

면에서도 정상 인 외교루트를 통해 일련의 차가 완료되기까지

상당한 시간이 걸리기 때문에 외국으로부터 내역의 보 이 요청된

경우 이를 소거하지 못하도록 보존시킬 필요가 있으므로 그러한 의

미에서 디지털증거에 해서는 일반 인 규정으로서 기록 보존요청

내지 보존명령 제도를 두는 것이 필요하다923) 등이다

921) 사 처 292 사법 도개 특별 원 6 (2010 7 6)

15-16 참

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_G0G9T0S5U1P3E

1O6Y2D4D5L7I9T1L7

(2016 1 8 )

922) 강진 ldquo 람직 지 증거 집 안rdquo 지 증거 집 과 개

안에 공청 료집 2010 9 84-85

d_recordId=2010090025207 ( 2016 1 8)

- 379 -

3 반 하는 견해

보존명령의 도입에 다음과 같은 이유를 들어 분명히 반 하는 입

장이 있다 보존924)명령은 이를 강제할 수단을 제로 하지 않는 한

임의수사 방법에 불과하지만 보존명령을 강제할 수 있는 수단인 형

벌을 부과하는 것은 형사 정책 으로 바람직하지 않으며 형벌의 보

충성 원칙에 어 나고 과태료를 부과한다는 것은 기업의 업권을

지나치게 침해는 행 이다 강제할 수 있는 제재수단이 없는 한

기통신사업법 제83조 제3항의 통신자료제공 요청과 같은 부작용이

발생할 수밖에 없다 기통신사업자들은 재에도 통신비 보호법

에 의해 기통신 일시 종료시간 인터넷의 로그기록자료 속지의

추 자료 등을 일정 기간 동안 보 하고 있고 자료보존명령까지 더

해지면 그에 따른 비용이 추가로 발생하고 고객과의 마찰이 발생할

수밖에 없어 재 이상의 불특정자료를 보 하는 것은 기업의 업

권을 침해하는 제도로서 사업자들이 반 하고 있다 결국 자료보존

명령제도는 디지털증거의 특성상 그 필요성도 인정되지만 명령의

상인 기통신사업자의 입장도 고려해야 하는데 기통신사업자

에게는 부담을 주는 침익 수사제도로서 논란이 있을 수 있으며

자료보존명령제도는 남용의 소지와 인권침해 요소가 있을 수 있

다925)

법원에 이미 소송계속 인 사건에서 긴 하게 보 이 필요한 경

923) ldquo 지 증거 집 과 개 안rdquo 「 지 증거 집 과 개

안」에 공청 료집 사법 도개 특별 원 (2010 9 29) 13-14

924) 장에 는 보 과 보 개 차 지 않고 동 것

악 것 보 다

925) 곽병 등 곽병 등 4 앞 연 용역 보고 137 참 법원 경우

미 송계 사건에 게 보 요 경우 상 어 고

요 경우 곧 출 나 장 충 것 므 그 도

큰 미가 없 것 고 사 경우 법원 허가 없 보

도 는 것 남용 우 가 는 다가 경우 큰 실효

어 울 것 므 그 도 역시 큰 미가 없 것 라는 견 도 같 취지

다( 주원 ldquo 지 증거에 압 색 도 개 rdquo 안암법 ( 37 ) 안

암법 (2012) 188

- 380 -

우를 상정하기 어렵고 필요한 경우 곧 바로 제출명령이나 장을

발부하면 충분할 것이므로 보 명령 도입은 큰 의미가 없을 것이고

수사기 이 법원의 허가 없이 보 명령을 발할 수 있도록 하는 것

은 남용의 우려가 있는데다가 불응할 경우 큰 실효성을 인정하기

어려울 것이므로 그 도입 역시 큰 의미가 없을 것이라는 견해926)도

반 입장에 서 있는 것으로 보인다

4 충 인 견해

디지털증거 보 명령을 도입한다면 인권보호 장치를 보완해야 한

다는 의견은 다음과 같다 인터넷 서비스 제공자가 아닌 개인용 하

드디스크에 정보를 장 인 개인도 보 명령의 용 상자가 될

수 있고 통신비 에 이르지 아니하는 일반 디지털 정보에 해서도

보 명령이 가능하게 되므로 과잉 규제의 우려가 있다 아울러 증거

보 제도에서 발생하는 인권침해의 우려를 불식시키기 해서 본인

의 정보가 보 되고 있다는 에 한 정보주체의 권리도 보장되어

야 하므로 사 통지 통지유 제도의 도입이 검토되어야 하고 정

보보 자가 명령을 다툴 수 있는 방법에 해서도 고려가 필요

하며 와 같은 정보보 명령이 수사 차에서 이루어지는 경우에는

법원의 허가를 요하거나 긴 한 경우에는 법원의 사후 승인을 제

로 하여야 할 것이고 그 보 기간 기간의 연장에 한 규정도

필요하다는 것이다927)

정보 제출 의 정보에 한 보 명령제도에 해 문제 을 제기

하는 견해들은 다음과 같다

① 보 명령의 상으로 의자나 피의자가 가능한가라는 문제가

있고 제3자인 경우에는 그 보 명령의 이행을 어떻게 담보할 것인

가의 문제도 있으며 상태의 정보를 원본의 형식으로 보존하는

926) 주원 ldquo 지 증거에 압 색 도 개 rdquo 안암법 ( 37 ) 안암법

(2012) 188

927)백강진앞의 논문84-85면

- 381 -

방법 그 보존 차에 참여하는 자의 범 나 방법 원본이 상태로

보존되었다는 사실을 확정하는 방법 그 보존물의 보 권한 장소

등 기술 인 어려움이 해결되기 에는 실효성을 기 하기 어려울

것이라는 견해928) ② 정보보 기간을 구체 으로 명시하지 않을 경

우에는 정보주체의 권리를 지나치게 제한할 우려가 있고 정보의 소

유자나 리자 등에 한 력의무 부과 규정이 필요하며 당사자들

이 명령에 불복할 경우에 한 차가 필요하고 정보주체에게 보

처분조치를 통지할 경우에 통지내용을 구체화할 필요가 있다는 취

지의 견해929) ③ 비례성 원칙에 따라 압수가 제한되는 비 등에

해서는 보 명령이 제한되어야 하며 보존기간도 꼭 필요한 범

내로 한정해야 한다는 견해930) ④ 범죄유 정보와 범죄무 정보가

혼재되어 있는 정보 장장치의 소재가 확보된 경우에는 곧바로 그

정보 장장치에 한 압수수색을 진행하게 되면 무나 많은 범죄

무 정보에 한 라이버시가 침해되므로 그와 같은 필요성이 있

는가에 해 별도의 장을 받아야 하고 두 번째 장을 받기 해

서는 해당 정보 장장치의 내용이 변경되는 것을 막기 해서 보

을 할 필요가 있으며 그런 경우에 한하여 보 명령을 도입해야 한

다는 취지의 견해931) 등이다

5 기통신사업자를 상으로 한 실태조사932)

928)김성룡ldquo압수ㆍ수색 련 최근 개정 제안과 독일 형사소송법 실무의 비교 검

토rdquo형사법의 신동향(제31호) 검찰청(20116)30면

929) 강동욱 ldquo 지 증거 집에 사 송법 개 안에 검토rdquo 법 연 (

18 3 ) 경상 법 연 (2010 12월) 174-175 참

930) 욱 앞 94

932) 곽병 등 4 앞 연 용역 보고 119-124

상 단체 심 사 결과 다 통신사업 에 실태 사는 처

계 시 지 여 식 사 실태 사 실시 고 나 지

거가 효 미 도출 도에 지 못 에 라 7 사지

- 382 -

이 기통신사업자들을 상 로 보 명령과 련된 문답을 진행한

내용은 다음과 같다

질문은 ldquo법원의 허가를 받아서 정보통신서비스제공자에게 일정

기간 동안의 자료를 보존하도록 명령하는 제도rdquo의 도입에 해 어

떻게 생각하느냐는 것이었다

답변은 다음과 같았다 일반 국민을 잠재 범죄자로 인식하는

발상이다 반 한다 자료보존시 막 한 비용이 소요되며 보존할 자

료의 범 와 련해서 다툼이 있을 수 있다 범죄와 련된 정보는

압수수색 장에 의해 압수하면 된다933)

6 사견

앞에서 보는 바와 같이 학계에서나 실무가들 사이에서 디지털증

거의 보 명령제도의 도입의 필요성을 인정하는 견해가 자주 보인

다934) 심지어 보 명령이 수사기 의 긴 처분으로서 도입되는 것

원 실 단체 심 사 진 다(119 참 )

933) 곽병 등 4 앞 연 용역 보고 122

934) 지 사 특 상 우리나라도 증거보 도가 요 나 사법 통 에

건 에 만 어야 다 ndash 양 ldquo 지 증거 압

색에 법 연 rdquo 원 법 ( 26 1 ) 원 법 연

(2010 3월) 358 미 법 같 보 도 도 여 처

상 가 증거훼 경우 법 상 과 는 법 가 요 다

는 견 - 진 상균 ldquo 지 증거 압 색에 연 rdquo 법과 책( 19

집 1 ) 주 법과 책연 (2013 2월) 205 동 ldquo새

법 지 증거 압 middot 색 도에 연 ldquo 사 책( 23 2 )

사 책 (2011) 343 법 ldquo 증거 집과 증거능 rdquo 과

( 397 ) 변 사 (2009) 18 장 컴퓨 에 신

보 높 실효 에도 고 사 에게 그 내용

지지 않는 다는 에 본 우 가 비 낮 것 평가

다 지 증거 고 다 내법에 보 도 도

- 383 -

이 타당하며 제출명령보다 남용의 문제 이 은 보 명령이 2011

년 7월 형사소송법 개정 시에 제출명령과 함께 도입되지 않은 은

입법 미비로 보인다는 견해까지 제시되었다935)

행법상 증거보 등 차를 활용할 수 있어 보 명령이 필

요하지 않다고 생각할 수도 있으나 이러한 생각은 무리가 있다 즉

행 수사상의 증거보 차로는 형사소송법 제184조의 증거보

과 제221조의2 증인신문의 청구가 있는데 증인신문의 청구는 그 내

용이 보 명령과 다르다 증거보 의 청구는 제1회 공 기일

에 사에게 디지털증거에 하여 압수 수색 검증을 청구할 수 있

다는 것인데 수사기 이 증거보 의 청구에 따라 압수수색을 청구

할 수 있는 시간 여유가 있다면 증거보 차를 이용하지 않고

직 압수수색 장을 청구할 것이지 증거보 차를 이용할 이유가

없다 따라서 행법상의 증거보 의 청구를 이용할 수 있기 때문에

보 명령이 필요없다는 견해936)는 납득하기 어렵다

보 명령은 앞에서 보았듯이 수사기 이 디지털증거를 수집하기

단계에서 증거를 상보 할 뿐이고 이를 제출받는 것이 아닌 만

큼 수사기 을 비롯한 제3자에게 공개되지 않는다 반면 삭제middot변

경되기 쉬운 디지털증거의 특성과 의 컴퓨터 네트워크망에

의한 범죄 사이버 공간에서의 범죄는 디지털증거를 확보해 두지

않으면 범죄진상 규명에 따른 형사소추라는 공익 목 달성이 사

실상 불가능한 경우가 많으므로 디지털증거 보 명령의 필요성은

부인하기 쉽지 않을 것이다 따라서 디지털증거의 보 명령제도는

그 도입의 필요성에 한 논의보다 정보주체의 권리와 수범자의 인

권을 보장하여야 한다는 에서 이를 어떻게 사법 으로 통제하

며 련자들에게 차 권리를 보장할 것이고 우리 사회에서 그

도입으로 인한 부작용을 어떻게 최소화할 것인가에 그 이 맞춰

요가 것 생각 다 - 욱 앞 94 양근원 앞

- 384 -

져야 할 것이다

이런 에 서면 형사 차상에서 국민의 인권침해를 최소화하

기 하여 수범자 내지 피처분자의 범 보 방법과 차 등을 어

떻게 규정할 것인가가 심 문제로 등장한다 수범자의 범 에 한

논의는 앞서 보았듯이 서비스 제공자로 한정하는 것이 타당할 것이

다 구체 으로 어느 범 의 서비스 제공자로 수범자를 한정할 것인

가는 입법정책이나 우리 사회 실에 한 분석을 통해 결정해져야

할 것이다

의자 내지 피의자가 수범자로 될 경우의 자기부죄 지의 원칙

에 어 나는 것이 아닌가 하는 문제제기에 해서는 앞서 일본에서

기록명령부 압수 제도에서 살펴본 바와 같이937) 동일한 문제가 제기

되었으므로 이를 참고할 필요가 있다 즉 일본에서는 간 강제 규

정도 없고 자동 으로 압수 등의 처분으로 이행하는 것이 정되어

있는 것도 아니기 때문에 데이터 제출이 ｢진술｣에 해당하는지 여부

에 해서 검토할 것도 없이 묵비권 침해의 험은 없다는 견해가

있다 과거의 음성기록 데이터는 ｢진술｣에 해당하지 않는다고 해석

한다면 헌법 반의 문제도 회피될 것이고 이미 축 된 음성 데이터

를 제출하게 한 행 는 진술의 ｢강요｣가 아니라고 한다면 피의자가

데이터를 제출하는 것이 수사기 에 한 ｢진술｣이라 하여도 자기

부죄에 해당하지 않으므로 법한 것이라는 견해도 있다

생각건 일본에서 개된 와같은 논리가 우리나라에서도 동

일하게 용될 수 있다고 생각한다 우선 보 명령의 수범자는 모

든 국민이 아닌 서비스 제공자로 한정되어야 하므로 피의자가 보

명령의 피처분자로 되는 경우가 드물 것이다 보 명령 반에 해

서도 형벌은 물론 과태료나 이행강제 등 간 강제도 정하지 말

아야 하며 그 경우에 보 조치를 강제하는 것이 아니며 음성 데이

터가 보 명령의 상이 되어도 진술의 강요가 되지 않을 것이다

937) 「 4편 3장 3 출 주체 범 Ⅱ 범 3 본」에

내용 참

- 385 -

현 행 개 정 안

게다가 과거의 음성기록 데이터가 ｢진술｣에 해당하는 것이라고 볼

수 있는지가 의문이다 따라서 종국처분인 제출명령이나 통상 압수

의 단계에서 이루어지는 디지털증거의 보 명령의 경우에는 피의

자가 그 수범자가 되더라도 자기부죄 지의 원칙에 배된다고 볼

수 없다

에서 본 바와 같이 디지털증거 보 명령제도를 도입할 필요성

과 효용이 인정되고 출된 이론상의 문제 도 그 도입을 지할

만큼 심각하다고 평가되기 어렵다 더구나 재 동 제도를 수용하

여 실행하고 있는 국가들에서 제도의 부작용으로 인권침해 사례가

발생하는 등 심각한 부작용이 발생하 다고 알려진 것이 없다 가장

경청해야 할 비 은 보 명령의 남용 가능성이다 사법부의 사 통

제없이 수사기 의 일방 인 단에 따라 피처분자에게 력의무를

부담시키기 때문이다 보 명령에 한 통제가 필요한 이유이기도

하다 이는 앞서 본 바와 같은 주체 상 방 요건 기간 등을 엄격

하게 규정함으로써 통제할 수 있다고 본다

그러므로 보 명령의 요건을 엄격하게 규정하는 경우에는 보

명령제도를 도입하는 것이 타당하다

Ⅳ 법률 개정안 제안

앞서 사이버범죄방지조약과 주요 선진국에 도입된 보 명령제도

의 내용을 살펴보았다 우리나라에도 제4편 력의무 제2장 디지

털증거의 보 의무에서 살펴본 보 명령제도의 골격이 투 된 제도

가 도입될 필요가 있다고 생각한다 아래에서는 앞서 살펴본 보 명

령제도에 한 논의를 토 로 우리나라 실에 부합하다고 생각하

는 방향으로 구체 인 법률안을 제시해 본다

1 개정안

- 386 -

(신설) 제199조의2(정보의 보 요청 등) ①

검사 는 사법경찰 은 정보를 압

수할 필요가 있는 경우 「정보통신

망 이용 진 정보보호 등에 한

법률」 제2조 제1항 제3호에 정한

정보통신서비스 제공자 는 자기의

업무를 해 불특정인 는 다수인

에게 정보통신서비스를 제공하거나

정보통신서비스의 제공을 매개할 수

있는 기통신 설비를 설치하고 있

는 자에게 통신비 보호법 제2조 제

11호에 정한 통신사실확인자료 기타

그 업무상 기록하고 있는 정보

필요한 것을 특정하여 30일의 범

내에서 당해 정보가 삭제ㆍ변경되지

않도록 보 할 것을 서면으로 요청

할 수 있다

② 사법경찰 이 제1항의 규정에

의하여 보 요청을 한 경우에는

즉시 검사의 승인을 얻어야 한다

③ 제1항의 경우 당해 정보를 압수

할 필요가 없다고 인정될 때에는 지

체 없이 보 요청을 취소하여야 한

다 제1항의 기간내에 제215조의 규

정에 따른 압수수색 장을 청구

는 신청하지 아니하거나 그 청구

는 신청이 기각된 때에도 같다

④ 보 요청 서류작성 등에 여

한 공무원 는 그 직에 있었던 자

는 직무상 알게 된 통신제한조치에

- 387 -

한 사항을 외부에 공개하거나

설하여서는 아니된다

⑤ 보 요청에 따른 조치에 여

한 통신기 등의 직원 는 그 직에

있었던 자는 그 조치에 한 사항을

외부에 공개하거나 설하여서는 아

니된다

2 제안설명

보 요청 제도는 국회 개정안에 한 의견에서 보는 바와 같

이 우리나라의 법제에서는 법원이 주체인 경우에 그 실효성이 높지

않으므로 굳이 법원이 주체가 될 필요가 없다 수사기 만을 보

명령의 주체로 규정한 이유이다

상은 통신사실 확인자료의 경우에 보 요청제도의 실효성이 특

히 높을 것이나 정보통신의 내용에 한 보 도 제도의 실효성 확

보에 요하다 따라서 통신 데이터는 모두 그 상에 포함됨이 상

당하다 다만 통신제한조치와 련하여 이와 유사한 효과가 발생하

게 되면 통신제한조치제도를 마련한 제도의 취지가 몰각되므로 보

명령 발령시 에 존하는 데이터만이 그 상이 되며 실시간 데

이터나 장래의 데이터는 그 상이 될 수 없다

보 명령시 상을 특정하도록 함으로써 포 이거나 탐색 인

보 요청이 되지 않도록 특정성을 요건으로 함이 필수 이다 상

의 특정정도는 압수middot수색 장에 해야 할 것이다 수사기 이 보

명령의 주체이므로 발령시에는 정한 특정이 이루어졌는지 통제

할 수 없다 다만 보 명령 상을 수사기 이 증거로서 취득하기

해서는 압수middot수색 장이나 그 집행방법으로서 기록명령부 압수

를 반드시 거쳐야 하므로 그 단계에서 사후 으로 정한 특정이

이루어졌는지를 사법 심사를 받게 된다 그에 따라 보 명령 단계

에서 정한 특정이 이루어지지 않았다면 청구된 압수middot수색 장

- 388 -

을 기각함으로써 상의 특정성을 비롯한 보 명령의 차 법

성을 확보해야 한다 이러한 사법 middot 차 통제를 제로 할 때에

만 장주의를 우회 으로 침해할 소지가 없게 될 것이다

수범자의 범 는 보 요청제도의 실효성을 담보하기 하여 리

목 없이 불특정인 는 다수인에게 정보통신역무를 제공하는 자

도 포함하는 것이 상당하다 피의자나 의자의 음성 데이터에 한

보 명령이 자기부죄 지원칙에 배될 소지를 이는 효과도 있다

서비스 제공자가 수범자일 경우에는 업무 자체에 공공성이 존재하

므로 음성 데이터가 보 명령의 상이 되더라도 자기부죄 지원칙

배의 여지를 인정하기 힘들 것이다 사이버범죄방지조약 설명서에

서도 언 하 듯이 보 명령을 이행하기 하여 별도의 시설이나

기술을 확충할 일반 인 의무는 부과하지 말아야 한다 따라서 수

범자가 보 명령을 받더라도 기존 시설이나 기술로 이를 이헹할 여

력이 없는 경우에는 명령 불이행으로 인한 책임을 물을 수 없어야

한다 다만 리 목 의 기통신사업자의 경우에는 기통신사업

법 등에서 기통신망의 안정성 등 공공성을 이유로 보 명령에

비한 시설 기술 구비의무를 규정하는 것은 별개의 문제로 이 상

당하다

수범자에게 보 명령이 특정성의 요건을 갖추었는지 보 명령에

해 이를 이행할 시설이나 기술이 부족하여 그 이행을 할 수 없는

지 등 보 명령 이행과 련된 심사는 형식 요건에 한 심사로

족하다고 보아야 한다 앞서 살펴본 바와 같이 포털업체가 수사기

에 법령에 따른 차에 따라 통신자료를 제공한 경우에도 그 제

공에 따른 실질 심사의무 반으로 손해배상책임을 부담할 경우

에는 극단 으로 말해 서비스 제공자가 민사책임부담으로 사업을

하는 것이 불가능하게 되거나 수사기 의 증거수집 활동이

단될 우려가 있으므로 수범자에게 형식 심사의무만을 부담 하

는 것이 타당하다

보 기간도 조약보다 단기간인 30일로 하고 계속 인 정보보

- 389 -

필요성이 있을 경우에는 장을 발부받도록 하여 제도의 남용을 가

능한 한 억제할 필요가 있다 사이버범죄방지조약이나 일본의 사례

에 비추어 볼 때 통신 데이터와 련한 수사의 경우에 지나치게 단

기간의 보 의무만을 인정할 경우에는 제도의 목 을 달성하기 어

렵다 그러나 본 제도는 남용으로 인한 인권침해의 가능성이 높은

제도이기 때문에 수사기 의 단만으로 보 의무기간을 연장할 수

없도록 할 필요가 있다 디도스 공격처럼 네트워크 해킹의 경우에는

불특정 다수인을 공격의 매개체(소 숙주)로 활용하기도 하고 수개

월 내지 수년 등 장기간에 걸쳐 진 으로 비작업을 진행하는

경우가 많기 때문에 그러한 움직임이 해킹에 해당하는지 여부를 일

정기간 찰할 필요가 있다 이 경우에도 보 기간으로 허용된 30일

간의 사실상 유 기간을 활용하여 장 청구에 필요한 자료를 수집

할 수 있을 것이며 법원에서도 그러한 사건의 특성을 감안하면 여

타 압수middot수색 장에 비해 엄격한 기 을 요구하지 않을 가능성이

있다 장주의의 외 내지 수정이라고 평가될 만큼 수사기 의 일

방 인 단과 처분으로 서비스 제공자에게 력의무를 부과하는

새로운 제도이므로 인권보장이라는 원칙을 수하기 해서는 수

사에 어느 정도의 지장이 래되어도 감수해야 할 것이다

철 한 인권보장을 해서 다른 나라 입법례와 달리 수사에 지장

을 래하더라도 정보보 기간의 연장을 허용하지 않는 취지를

철하기 해서도 수사기 의 임의 인 처분을 방지할 필요가 있다

따라서 사법경찰 이 보 요청을 하는 경우에는 사법경찰 에 의한

긴 체포의 경우와 마찬가지로 검사의 즉각 인 사후 승인을 받도

록 하 다 법원의 사법 통제가 미치지 않는 역이므로 검사의

승인을 사법경찰 의 보 요청에 처분에 한 법 요건으로 규정

함으로써 본 규정 반시 법수집증거로서 증거능력을 배제할 수

있고 동 제도의 남용과 강제처분에 한 법성 확보에 기여할

것이다

보 요청은 보 상에 한 압수가 필요없을 때 실효되도록 해

- 390 -

야 한다 보 명령도 수범자에게 부담으로 작용하고 정보주체에

한 라이버시 침해의 가능성이 존재하는 만큼 증거로서 확보할 필

요성이나 가능성이 없는 경우에는 보 의무를 거두어 들여야 한다

이를 객 으로 알 수 있는 뚜렷한 징표는 압수 장의 청구가 없

는 사실 는 그 기각사실이므로 이 경우에도 보 요청이 실효되도

록 함이 상당하다

보 요청은 보 된 데이터뿐만 아니라 보 요청이 있었다는 사실

자체 등 보 요청과 련 사항 일체에 한 비 유지가 수사의 성

패를 좌우하는 요한 요소이므로 보 요청과 련된 일체의 사항

에 한 비 유지의무를 부과할 필요가 있다 보 명령도 사실상

기통신과 련된 것이 상으로 되는 만큼 기통신사업법상의 비

유지의무에 의하여 보 명령의 비 수의무가 담보될 수 있다

즉 동 법의 벌칙 규정 특히 제94조 95조에 의한 제재로서 그 의

무를 담보할 수 있을 것이다

한 수범자가 보 명령에 불응할 경우에도 보 명령과 련된

사항에 한 비 유지의무를 인정할 필요가 있다 보 명령에 불응

한 수범자 보다 보 명령을 수한 수범자가 더 한 의무를 부담

하는 불합리한 결과가 발생하여서는 아니되기 때문이다

보 요청이라는 제도로 인하여 비 을 유지해야 할 업무가 많아

지는 것은 사실이다 이에 따라 수사기 의 명령만으로 부담하는

의무를 반하 을 경우에 과 한 처벌을 받는다는 비 이 있을 수

있으나 강한 공공성을 지닌 기통신사업자와 련 공무원만이 처

벌을 받게 된다는 을 고려해야 한다 더구나 보 명령 자체가 벌

칙에서 규정하는 비 유지 상이므로 보 명령에 따른 비 유지의

무 반이라는 의미보다 기통신사업자로서의 업무 련 비 유지

의무 반이라는 의미에서 처벌되는 것이다 보 요청 제도가 없는

경우라 할 지라도 기통신업무에 여하는 사람은 그 업무와 련

된 일반 인 비 유지의무가 있기 때문이다 결국 형사소송법에 비

유지의무를 규정하는 것은 그 의무의 존재를 선언하고 그 의무

- 391 -

반시 법에 의해 처벌된다는 것을 확인하는데 의미가 있는 것이지

새로운 비 유지의무를 창설하는 것은 아니다

다만 공무상 비 설죄(형법 제127조)의 법정형이 2년 이하 징

역이나 고 는 5년 이하의 자격정지임에 반하여 기통신사

업법상 비 설의 경우(제94조 제95조)에는 5년 이하의 징역

는 2억원 이하의 벌 ( 는 3년 이하의 징역 는 1억5천만원 이

하의 벌 )에 처해지므로 오히려 공무원 보다 일반인이 무거운 처

벌을 받는 결과가 발생한다 입법 으로 기통신사업법 처벌규정의

법정헝에 한 반 인 재검토가 필요하다고 생각한다

보 명령 반 자체에 한 제재는 없는 것이 상당할 것이다 수

사기 의 명령만으로 수범자에게 디지털증거를 보 하는 의무를 부

과하는 것이므로 나아가 그 반에 한 제재까지 규정할 경우에는

과잉처벌의 문제가 발생한다 압수middot수색 장 집행에 불응할 경우에

도 공무집행방해죄의 구성요건에 해당하지 않는 한 처벌할 수 없는

것과의 균형도 필요하다 이럴 경우 보 명령이 실효성이 없는 제

도로 락할 것이고 굳이 실효성 없는 제도를 새로인 도입할 필요

가 없다는 비 이 제기될 수도 있을 것이다

그 지만 제재가 정되어 있지 아니한 의무부과라 할 지라도

수범자 입장에서는 어도 보 명령에 따라 디지털증거를 보 함으

로 인한 책임을 면제받을 수 있을 것이다 아울러 수범자가 명령을

이행하지 않았을 때에 수사기 은 추후 압수middot수색 장을 청구함

에 있어 그러한 사실을 증거인멸 가능성에 한 유력한 근거로서

활용할 수도 있을 것이다 보 명령이 이행된 경우의 후속 장에

에 의해서 취득할 있는 디지털증거 보다 그 범 는 축소될 지라도

보 의무 자체가 장을 발부받았을 수 있는 강력한 수단이 되므로

보 명령의 이행을 강제하는 간 수단으로서 작용할 것이다

제2절 원격접속에 의한 압수middot수색

- 392 -

제115조 2(정보 압수집 )

③ 압수ㆍ수 컴퓨 등 정보처 정보 신망

연결 어 는 정보저 매체등에 집 정보가 보

어 다고 정 만 당 가 는 경 에는 그 정보

당 정보처 또는 다 저 매체 전 또는 복제 거나

는 압수ㆍ수 수 다 경 당 정

보처 과 여 집 수 없다

Ⅱ 의견

수석 문 원 남궁석은 최근 외장형 디스크 등 각종 정보 장매

체의 발달과 클라우딩 서비스로 인하여 정보의 분산 보 이 용이해져

기존의 압수방법으로는 정보에 한 압수집행이 기술 으로 곤란한

경우가 발생하고 있다면서 이러한 수사 실을 고려할 때 개정안과

같이 압수 상인 정보처리장치와 정보통신망으로 연결된 정보 장

매체 등에 한 압수를 허용할 필요성이 있다는 견해938)를 피력하

법원은 행법에 의하더라도 정보처리장치와 정보통신망으로 연

결된 정보 장매체 등에 장된 정보에 해서 사 에 이를 허용하

는 압수middot수색 장을 발부받아 집행할 수 있음에도 이러한 입법이

필요한지 의문이고 개정안에 따르면 집행기 의 자의 단에 따

라 압수middot수색의 범 가 히 확 될 수 있으며 외국에 서버를

둔 경우 개정안과 같은 압수방법은 국제 으로도 상당한 논란을 불

938) 안 보시스 개 안( 안 13878 도 원 등 10 )에

검토보고 9 참

- 393 -

러일으킬 수 있다는 등의 이유939)로 개정안에 부정 인 입장이

Ⅲ 검토

1 제도의 유용성에 한 논의

원격 속 규정의 필요성은 네트워크의 발달과 더불어 수사기 의

압수middot수색과 련하여 수사실무에서 강하게 제기되어 왔다 디지털

증거는 인터넷이나 내부 컴퓨터 통신망에 의해 정보처리장치와 정

보통신망으로 연결되어 있는 경우가 많다

필요한 정보가 정보처리장치인 서버에 있고 정보통신망으로 연결

된 컴퓨터에는 정보가 들어있지 않으며 연결 컴퓨터에서는 정보 처

리장치에 속할 수 있을 뿐인 경우가 많다 컨 부분의 회사

의 경우 데이터를 입력하는 장치와 실제로 데이터를 장하는 장치

는 분리되어 있고 각 장치는 산망으로 연결되어 있으며 각 회사

에서 서버를 보 해두는 장소가 여러 곳에 분산되어 있는 경우를

들 수 있다 수사기 에서 실제 디지털증거가 장된 서버의 치를

알 수 없는 경우도 많아서 수사기 에서 서버 보 장소를 알아내서

특정하라고 하는 것이 수사기 에게 불가능한 것을 요구하는 것이

되는 경우도 있다 이와 같은 상황 하에서는 입력장치와 장장치가

서로 다른 공간에 치해 있지만 논리 인 공간에서는 하나의 공간

에 있는 것임에도 압수middot수색 장소란에 장장치가 놓여 있는 장소

를 특정하지 못하여 압수수색을 하지 못하는 경우가 있다 실무에서

는 동의를 받아 압수수색을 하고 있으나 압수수색 장소 특정과

련하여 문제가 제기되면 실무상 압수middot수색을 할 수 없게 된다 따

라서 네트워크로 연결되어 있는 경우는 실제 서버가 있는 장소를

장에 특정하지 않더라도 입력장치에 한 압수수색을 하면서

압수가 가능하도록 원격지 압수middot수색 규정이 필요하다는 견

939) 안 보시스 개 안( 안 13878 도 원 등 10 )에

검토보고 9 참

- 394 -

해940)가 실무상 주장된다

압수목 물이 있다고 단되는 장소에 소재하는 컴퓨터 안에 찾

고자 하는 데이터가 존재하지 않고 단순히 해당 데이터가 지나가는

경로의 역할만을 하고 범죄입증에 요한 데이터는 실제로 원격지

에 존재하는 서버시스템 등에 장되어 있는 경우에 원격 압수middot수

색의 진정한 효용성이 발휘된다 수사 이 장에 기재된 장소에 있

는 컴퓨터를 이용하여 압수 상인 원격지 보 의 데이터를 다운로

드 받을 수 있다면 그 데이터가 실제 장되어 있는 서버시스템의

장소가 장에 기재된 장소와 다르다고 하더라도 당해 데이터의 압

수ㆍ수색을 법한 것으로 취 해야 한다는 견해941)는 이러한 문제

을 해결하려는 목 에서 주장된다

원격지 속을 통한 정보 압수middot수색제도의 효용성은 수사기 의

입장에서 뿐만 아니라 처분 상자에게도 도움이 된다는 견해942)가

있다 그 구체 인 근거는 다음과 같다 즉 이 제도가 도입될 경우

제3자 서버의 압수 없이도 상 컴퓨터에 한 압수middot수색을 통해

서버에만 속하여 필요한 정보만을 압수middot수색할 수 있게 된다는

것이다 압수middot수색 과정에서 피의자는 이메일이 어떤 부분에 해

압수middot수색이 되고 있는지에 해 스스로 확인할 수 있다는 에서

사생활 침해논란도 상당히 불식될 수 있다고도 본다 아울러 회사

직원의 개인 컴퓨터에 한 압수middot수색을 통해 서버의 내용까지 확

인할 수 있어 압수middot수색의 시간이 단축돼 기업의 업을 방해하는

폐단을 축소시킬 수도 있다는 것이다

국가인권 원회의 용역발주에 따라 2012년에 시행된 실태조사와

그에 따른 보고서는 원격 속에 한 설문조사 결과와 함께 입법조

치의 필요성을 간명하게 요약하고 있다 네트워크를 통한 원격 압수

수색 제도의 상별 정 의견비율 찬반여부 설문조사결과에

940) 규 ldquo 지 증거 압 색 개 안 견rdquo 지 증거 집 과

개 안에 공청 료집 (2010 9) 57-58

941) 양 ldquo 지 증거 압 색에 법 연 rdquo 363-364

942) 동 앞 337

- 395 -

따르면 수사 의 904 변호사의 385가 각 정 기통신사업

자는 찬middot반의 의견 찬성 편에 서 있었다 네트워크를 통한 원격

압수수색 제도는 재 장집행 과정에서 사용되고 있는 압수방식

으로써 이를 입법화하더라도 논란은 없을 것으로 단된다는 것이

다 제도는 이미 외국의 입법례에서 쉽게 찾아볼 수 있으며 수

사의 효율성을 향상 시켜주는 정 인 면이 있는 반면 인권침해

인 요소는 미비한 것으로 분석된다는 것이다943) 아울러 보고서

는 ① 시스템 리자의 물리 소재지를 상으로 압수수색 장을

발부받아 이를 집행함에 있어서 실제 필요한 데이터가 장되어 있

는 서버의 장소를 장에 특정하지 않더라도 입력장치에 한 압

수middot수색을 하면서 서버에 보 된 정보를 압수middot수색할 필요가 있

다는 ② 이러한 수색행 를 단지 형사소송법 제120조의 lsquo필요

한 처분rsquo에 한 해석론에 맡겨두기에는 lsquo강제처분법정주의rsquo에

따른 부담이 발생한다는 ③ 유럽 사이버범죄방지 약이나 일본

개정 형사사송법의 경우를 참조할 때 장기재 장소의 컴퓨터 는

시스템이 범죄 련 정보가 장된 시스템에 한 근통제권한이

있는 경우에는 네트워크를 통한 수색을 허용할 필요가 있다는

등에서 원격 압수middot수색에 한 입법 조치가 필요하다944)고 보았

2 문제

원격 압수middot수색제도는 통 인 형사 차에서는 볼 수 없었던

새로운 강제처분의 수단인 만큼 이를 입법화하기 해서는 인권보

장을 해 수해야 할 헌법과 형사 차상의 원칙에 배될 우려가

없는지에 한 검토가 필요하다 동 제도의 입법화에 하여 다음과

같은 의문이 제기된다

161 참

- 396 -

가 장의 특정성 배 문제

원격지 압수middot수색 제도의 입법 도입에 해서는 ldquo수색 장소와

압수할 물건rdquo이 특정되어야 하고 소 탐색 middot일반 장은 허

용되지 않는다는 장주의 내지 개별 장주의가 침해된다는 반론

이 제기될 수 있다945)

먼 압수물건의 개별성 충족 여부를 단하기 해서는 개별

장주의의 취지를 살펴 볼 필요가 있다 그 취지는 압수ㆍ수색을

하는 정당한 이유의 존재가 각각의 장소와 목 물별로 다르므로 개

별 으로 법원으로 하여 이를 심사하도록 하고 이를 장에 명기

하여 수사기 의 남용을 방지한다는 에 있다946) 앞서 일본의 원

격 속 력에 한 논의에서 보았듯이947) 장주의의 요체는 사

의 장심사가lsquo정당한 이유rsquo의 존부나 수색middot압수의 상에 미치

는 것을 실질 으로 확보해야 한다는 이다 이 에서 처분의

상을 특정 컴퓨터에 속하고 있는 기록매체로서 그 컴퓨터로써 처

리하는 데이터의 보 용도로 사용하는 것에 한정하고 장에는 데

이터를 복사하여야 할 기록매체의 범 를 기재하도록 하는 것이 핵

심이다 그 게 함에 따라 데이터 존재의 개연성 그 데이터와 피의

사실과의 련성 속성 등lsquo정당한 이유rsquo의 구성요소를 확인할

수 있기 때문일 것이다948) 따라서 압수ㆍ수색 장을 필요로 하는

ldquo상당한 이유rdquo와 ldquo압수ㆍ수색할 물건rdquo ldquo법원의 심사rdquo라는 요

건을 충족한 경우에는 장주의 요구를 충족한다고 볼 수 있다949)

다음으로 속하고 있는 컴퓨터 시스템이나 기록매체가 소재한

장소의 명시가 없는 것이 장주의에 배되는지 문제될 수 있다

945) 동 ldquo새 법 지 증거 압 middot 색 도에 연 ldquo 사 책

( 23 2 ) 사 책 (2011) 336 참

946) middot 상돈ㆍ 승 「신 사 송법」 사(2008) 91 재상 「신 사

송법」 사(2008) 213

947) 4편 4장 3 본 ldquoⅡ 원격 rdquo 시 참

948) 長沼範 앞 27

949) 양 ldquo 지 증거 압 색에 법 연 rdquo 365

- 397 -

특히 압수middot수색의 상이 되는 기업이나 기 에서 작성한 데이터

가 그 기업이나 기 에 있지 않고 다른 곳에 있지만 긴 을 요하여

이러한 사정을 사 에 악할 수 없는 경우를 사 에 측하여 이

른바 연결 데이터에 한 압수수색 장이 가능한지 여부가 문제가

될 수 있다 이는 ldquo이 회사의 업무상 작성된 데이터가 이 회사의

산망과 연결된 다른 컴퓨터에 있는 경우에는 그 데이터의 장매

체 는 그 출력물rdquo이라고 장에 명시하는 것으로 압수middot수색

장이 특정이 되었다고 볼 수 있느냐의 문제로 된다 이 경우에 원격

지에 있는 자기록이 압수수색의 상이 되는지 여부는 컴퓨터에

장된 증거자료에 의해 증거의 요성과 그 취득의 필요성 다른

수단의 유무 상 방이 입는 손해의 정도 등 범죄와의 련성 유무

를 종합해서 단해야 한다 즉 압수수색 상인 정보가 그 네트워

크로 연결된 다른 장매체에 보 되어 있다고 믿을 만한 공간

합리 테두리가 있어야 한다 압수middot수색 상 디지털증거가 다른

곳으로 송되어 보 되고 있다는 송 기록이 있거나 회사 결재

시스템에 의하여 결재한 문서가 다른 서버에 보 되고 있다는 사정

들이 단의 기 이 될 것이다950) 한 앞서 일본의 원격 속 력

에 한 논의에서 보았듯이 데이터 복사처분에 한 lsquo수색rsquo이란

원래의 컴퓨터와 기록매체와의 속상황을 확인하고 복사시켜야 할

데이터의 존재 상황을 확인하는 것이고lsquo수색하는 장소rsquo란 원래의

분이라고 악할 수 있다951)

결국 원격 압수middot수색은 원격지에 한 압수middot수색이 원래 장소

에 한 압수middot수색과 논리 으로 동일시되는 경우에 가능한 것이

다 이러한 논리 동일성이 인정되는지 여부는 압수의 원래 상

인 컴퓨터와 원격 속되어 있는 기록매체(내지 컴퓨터)가 특정되었

950) ldquo 지 보 사 법과 규 원 rdquo 사 책( 22 1 )

사 책 (2010) 88-89

951) 長沼範 앞 27

- 398 -

는지 여부가 그 기 이 된다고 생각한다 일본에서 원격 속되어

있는 기록매체(내지 컴퓨터)가 특정되었는지 요건은 ① 압수 상

컴퓨터와의 ｢ 속성｣ ② 압수 상이 된 컴퓨터에서 데이터를 작성

middot변경middot삭제하고 있다는 ｢ 계성｣ ③ 이러한 데이터를 보 하고

있다고 인정된 ｢사용의 개연성｣이 열거되었다952) 우리나라의 경우

에도 이 특정요건을 용함이 타당하다

압수middot수색 장소에 한 장심사에서 원래 장소와 원격지가 이

게 논리 으로 동일시되는지가 평가되므로 장기재상에는 원격

지가 어디인지 명확하게 특정되지 않을 수 있지만 압수middot수색 장소

에 한 심사가 이루어지는 것이다 이러한 심사를 거쳐 장이 발

부된다면 장주의를 배한다고 볼 수 없게 된다

나 법 차 수 문제

네트워크를 통한 원격 압수수색을 인정하면 수사 이 수사기

컴퓨터를 이용하여 피압수자의 컴퓨터를 모니터링하거나 네트워크

를 통해 수색함으로써 장제시 원칙이나 당사자 참여 통지 등의

헌법상 법 차 구 수단이 지켜질 수 없다는 비 953)이 있을 수

있다

사이버범죄방지조약상의 원격 압수수색 제도는 ldquo압수middot수색 장

소의 컴퓨터rdquo등을 사용하여 원래 압수middot수색장소와 논리 으로 동

일시되는 장소에 있는 컴퓨터 등에 해 원격 압수middot수색을 하는

것을 의미하는 것이다 만일 원격 압수middot수색을 도입한다면 조약

상의 개념에 따른 제도를 도입해야 한다 그 지 않고 수사기 에

있는 컴퓨터와 같이 장에 기재된 수색장소가 아닌 제3지에 있는

컴퓨터를 활용하여 원격 압수수색을 하는 것을 용인하게 되면 장

에 기재된 장소 이외의 장소에 한 압수middot수색이 되므로 장주의

에 배된다 조약상의 원격 압수middot수색제도를 도입한다면 장

952) 宿信 앞 88 4편 4장 3 본 ldquoⅡ 원격 rdquo 시 참

953) 곽병 등 4 앞 보고 168

- 399 -

에 기재된 압수middot수색 장소에서 피압수자 등에게 장이 제시된 후

에 압수middot수색에 착수해야 한다 장에 기재된 원래 압수middot수색 장

소에 당사자가 참여하여야 하고 통지 등 법 차도 다른 압수middot수

색 장 집행과 마찬가지로 수되어야 한다

다 원격지 근에 별도의 권한 등이 필요한 경우의 문제

수색장소에 있는 컴퓨터를 이용하여 원격지에 있는 서버나 컴퓨

터 등에 수사기 이 강제로 자체 로그램을 이용하여 속해 네트

워크 수색을 할 수 있는지 의문이 제기된다

원격지 압수middot수색은 수색장소에 있는 컴퓨터가 원격지에 있는

컴퓨터 등에 ldquo 속할 정당한 권한이 있는 경우rdquo에만 인정되므로

원격지 컴퓨터에 암호 등이 설정되어 있거나 신분확인이 필요한 경

우에는 별도로 압수수색 장을 발부받아야 한다고 해석함이 타당하

다는 견해954)가 있다

컴퓨터 등에 ldquo 속할 정당한 권한이 있는 경우rdquo에만 인정된다고

이 상당하다 그러나 ldquo 속할 정당한 권한이 있는 경우rdquo에 어

떤 경우가 해당하는지에 한 해석은 견해가 반드시 타당하다고

보기 어렵다 수사기 이 원격지 컴퓨터 등에 ldquo 속할 정당한 권한

이 있는 경우rdquo에 해당하는지 여부는 원래의 수색장소와 원격지 컴

퓨터가 논리 인 동일성이 인정되는지에 따라 결정된다고 보아야

할 것이기 때문이다

ldquo가항rdquo에서 검토한 바와 같이 원격지에 있는 자기록이

압수수색의 상이 되는지 여부는 컴퓨터에 장된 증거자료에 의

해 증거의 요성과 그 취득의 필요성 다른 수단의 유무 상 방이

입는 손해의 정도 등 범죄와의 련성 유무를 종합해서 단해야

하며 이러한 사법 심사를 거쳐 장이 발부된 경우에는 원래 수

색장소와 원격지 컴퓨터와 논리 동일성이 원칙 으로 인정된다고

954) 곽병 등 4 앞 보고 168-169 참

- 400 -

보아야 한다 이러한 논리 동일성이 인정된다면 원격지 컴퓨터에

암호설정이나 그 근에 신분확인이 필요한 경우라도 원칙 으로

ldquo 속할 정당한 권한이 있는 경우rdquo로 보아야 할 것이다

원래 수색장소에 암호설정이 되어 있거나 그 근에 신분확인이

필요한 경우라도 수색 장이 발부되어 있다면 수사기 은 원래의

정보처리장치나 시스템의 리자로부터 조를 받아(앞서 본 의의

조의무) 암호를 제공받거나 신분확인을 받아 원격지를 수색할 수

있다 원격지 컴퓨터에 암호설정이나 그 근에 신분확인이 필요하

다고 하여 별도로 수색 장을 발부받아 한다면 원래 수색장소와 원

격지의 논리 동일성을 부정하는 결과가 되기 때문이다

다만 원래 정보처리장치의 시스템 리자의 조를 받아도 원격

지 정보처리장치의 암호를 알 수 없거나 신분확인 차를 통과할

수 없다면 원격지 압수middot수색 장을 발부받아도 수사기 은 원래

정보처리장치로부터 원격지 정보처리장치에 ldquo 속할 정당한 권한

이 있는 경우rdquo에 해당하지 않을 것이다 이러한 경우에는 원래 수

색장소와 원격지의 논리 동일성이 인정되기 어렵기 때문이다

원격지 압수middot수색 장을 발부받게 되면 원칙 으로 원래 수색장

소와 원격지의 논리 동일성이 있지만 장심사 단계에서는 원래

정보처리장치나 시스템의 리자에게 원격지에 속할 정당한 권한

이 있는지를 알기 어렵다 따라서 시스템 리자의 조를 받아도

원격지 정보처리장치의 암호를 알 수 없거나 신분확인 차를 통과

할 수 없는 외 상황이라면 원래 수색장소와 원격지의 논리

동일성이 인정되지 않는다고 보아야 한다 이러한 경우에는 별도의

장을 발부받아야 한다

수사기 이 강제로 자체 로그램을 이용하여 원격지에 속해서

네트워크 수색을 하는 인정되지 않는다고 보아야 할 것이다 이 경

우는 원래의 정보처리장치나 시스템의 리자 조를 받아도 원

격지 정보처리장치에 속할 수 없는 경우이며 원래 수색장소와 원

격지의 동일성이 인정되지 않기 때문이다

- 401 -

라 원격지가 해외일 경우의 문제

외국계 서버 등에 해서도 네트워크를 통한 원격지 압수수색이

가능한지 의문이 제기된다 외국계 서버는 우리 형사 할권이 미치

는 역이 아님으로 당연히 본 제도를 통해 압수middot수색이 불가능하

다 본 제도는 네트워크망이 우리의 형사 할권에 미치는 역에

구축되어 있을 때를 제로 한다955) 사이버범죄방지조약도 원격으

로 속해야 할 장소가 특정국가의 할범 내에 있는 경우에만

원격 속을 인정하고 있다(제19조 제2항) 원격으로 속하는 서버

등이 외국에 있고 수사기 이 자국의 장만으로 외국 서버에 속

하여 디지털증거를 수집할 때에는 그 외국의 주권을 침해할 수 있

다는 문제가 제기되기 때문이다 이러한 경우에는 련 당사국간의

국제사법 력조약과 법 집행당국의 국제수사공조를 통해서만 가능

할 것이다 사이버범죄방지조약은 사이버범죄가 여러 국가에 걸쳐

발생하는 상황이 빈번한 을 감안하여 국제 력에 한 별도의 규

정을 마련하 다(사이버범죄방지조약 제23조 내지 제35조)

3 결어

원격 속 압수middot수색제도가 디지털 시 의 법 수단으로서 필요

하다는 것은 실무가들 사이에서는 물론 앞서 본 바와 같이 학계에

서도 체로 정하는 것으로 보인다 그 지만 이 제도를 도입할

수 있는지 여부는 인권보호를 한 장주의 련자들의 형사 차

에 참여middot통지 등 법 차 제도가 무력화될 수도 있다는 우려를

어떻게 불식시킬 수 있는지에 달려있다 앞서 보았듯이 동 제도의

도입시 가장 우려되는 것이 개별 장주의를 우회하여 침해하는 것

내지 장주의를 형해화하는 것이다 장주의를 통 인 념에

따라 해석하기 보다는 장주의의 취지와 핵심내용을 철하는 토

에서 디지털증거의 특성과 네트워크의 발 상황에 맞게 해석

955) 곽병 등 4 앞 보고 169

- 402 -

할 필요가 있다 원격 속의 필요성과 원격지 련 사항을 장청구

시에 가능한 한 특정하고 범죄와의 련성을 엄격하게 심사하게 되

면 이러한 우려는 해소될 수 있을 것이다

결국 동 제도가 인권보호와 형사소추의 이익과 조화라는 틀에서

운 되기 해서는 장주의 취지와 핵심내용 범죄 련성이 장

발부시에 충분히 심사되도록 사법 통제가 엄격하게 이루어져야

한다 사법 심사에서는 압수middot수색의 상과 장소 특정 죄명

의자의 특성 증거의 원격지 소재 가능성 증거의 요성과 그 취득

의 필요성 다른 수단의 유무 상 방이 입는 손해의 정도 등 제반

상황을 종합하여 심사하여 원격지 압수middot수색 장의 발부 여부를

단할 수 밖에 없다 소 종합 단을 규범 단의 성격상 불

가피하게 채용할 수 밖에 없다

당사자 참여 통지 등의 일반 유체물에 한 압수middot수색시에

용되는 법 차가 원격지 압수middot수색에도 용되도록 철하는 것

도 새로운 제도의 도입에 따른 우려를 불식시킬 수 있는 건이 될

것이다 원격지 압수middot수색의 경우에 디지털증거와 네트워크 활용에

의한 특수성으로 인하여 일반 유체물에 한 압수middot수색의 경우와

불가피하게 장소 차이가 발생하더라도 법 차 구 수단을 인정

한 취지와 핵심내용이 반 되도록 제도를 설계함으로써 해결해야

할 것이다

본 에서 검토한 내용과 제4편 력의무 제4장 의의 력

의무에서의 논의를 토 로 우리나라의 형사소송법에 도입되어야 할

원격 속에 의한 압수middot수색 제도를 구체 으로 구상해 으로써

논의의 결론을 내리고자 한다 새로운 제도의 법률개정안과 그 구체

인 내용의 설명을 아래와 같이 제시해 본다

1 개정안

- 403 -

현 행 개 정 안

(신설)

(개정)

제115조의2(정보에 한 장집행)

① 압수ㆍ수색 상인 컴퓨터 등

정보처리장치와 정보통신망으로 연

결되어 있는 정보처리장치 컴퓨터

용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정

보 장매체(이하 ldquo정보 장매체

등rdquo이라 한다)에 집행 목 인 정

보가 보 되어 있다고 인정할 만한

상당한 이유가 있는 경우에는 그

정보를 당해 정보처리장치 는 다

른 장매체로 이 는 복제하거

나 이를 출력하는 방법으로 압수ㆍ

수색할 수 있다 다만 정보가 이

는 복제된 당해 정보처리장치를

압수하는 방법 이외에는 압수가 불

가능하거나 압수의 목 을 달성하

기에 히 곤란하다고 인정되는

때에는 당해 정보처리장치를 압수

할 수 있다

② 항의 경우에 집행 목 인 정

보의 범 를 정하여 이 는 복

제하거나 이를 출력하여야 한다

제219조( 용규정) 제106조 제

115조 제1항 본문 제2항 제115조

의2 제118조부터 제132조까지

규정은 검사 는 사법경찰 의 본

장의 규정에 의한 압수 수색 는

검증에 용한다

- 404 -

2 제안설명

일반 유체물 증거와 달리 수사에 필요한 디지털증거를 압수하기

해서는 수색이 불가피하므로 압수만을 한 장을 발부받는 것

은 생각하기 어렵고 압수middot수색 장이 일반 인 형태일 수 밖에 없

다 압수 항목과 수색 항목을 별도로 규정하지 않고 압수middot수색 장

의 집행을 동시에 규정하는 것이 타당하다

ldquo압수ㆍ수색 상인 컴퓨터 등 정보처리장치와 정보통신망으로

연결되어 있는 정보 장매체등에 집행 목 인 정보가 보 되어 있

다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우rdquo를 단함에 있어서는

에서 본 바와 같이 원격 장매체 등에 해 어도 ① 압수 상

있다고 인정된 ｢사용의 개연성｣이 인정되어야 할 것이다

원래 정보처리장치의 시스템 리자의 조를 받아도 원격지 정보

처리장치의 암호를 알 수 없거나 신분확인 차를 통과할 수 없다

면 원격지에 해 별도의 장을 발부받아야 압수middot수색을 할 수

있다

행법은 디지털증거의 압수의 경우 복제나 출력이 원칙이고 정

보 장매체 등에 한 압수는 외로 되어 있으므로 이러한 체제에

따른다면 제안된 입법안에 기재된 원래 압수수색 상인 ldquo당해 정

보처리장치rdquo는 외 압수 상에 해당한다 원래의 정보처리장치

는 원격지 정보처리장치에 보안장치가 되어 있는 경우에는 원격

지에 있는 정보를 원래 정보처리장치로 이 할 수 있지만 다른

장매체로는 이 는 복제가 불가능하거나 출력이 불가능한 경우

- 405 -

가 발생하고 있다 이러한 경우에 비하여 원격지에 있는 정보가

이 된 원래의 압수수색 상인 ldquo당해 정보처리장치rdquo에 한 압

수가 외 이라도 가능하도록 규정할 필요가 있다

단서에서 외 으로 압수가 인정되는 ldquo당해 정보처리장치rdquo는

원래 압수middot수색 상인 정보처리장치만을 의미하므로 원격지 정보

처리장치에 한 압수는 외 으로도 인정될 수 없다 원격지 정보

처리장치에 한 압수가 필요한 경우에는 별도의 장을 발부받아

야 한다 그것이 특정한 물건과 장소에 한 압수middot수색만이 가능하

다는 개별 장주의의 취지에 부합한다

제2항의 범 가 특정된 이 복제 출력은 장주의 원칙을 철

하기 해서 필요한 요건이다 장주의 원칙은 원격 속의 경우에

도 용되므로 원격지에 있는 정보의 이 복사 출력에 의한 압수

도 정보에 한 압수의 일반원칙에 따라 그 이 복사 출력의 범

가 정해져야 한다

외 으로 ldquo당해 정보처리장치rdquo의 압수를 허용하는 것은 그

방법 이외에는 장에 기재된 특정한 정보를 압수하는 것이 불가능

하기 때문에 부득이하게 허용하는 것이다 따라서 외 으로 ldquo당

해 정보처리장치rdquo를 압수한 후 수사기 에서 보안장치 등을 해제

하는 등 방법으로 정보를 자유롭게 처리할 수 있게 된 경우에는

ldquo당해 정보처리장치rdquo로부터 장에 특정된 정보만을 이 복제

출력하여야 한다

제3절 정보 압수에 대한 협력의무

제120조 2( 무 제 ) ① 정보에 압수수

집 는 는 정보 또는 정보저 매체등 ㆍ

ㆍ 에게 정보저 매체등 동 정보 신망 연결 어

- 406 -

는 다 정보저 매체등에 접 타

수 고 는 득 가 없는

여야 다

③ 원 제1 가 정당 없

에는 1억원 과태료 또는 1 당 1천만원

강제 과 수 다 다만 정보 또는 정보저 매체등

ㆍ ㆍ 가 고 경 는 제 다

Ⅱ 의견

문 원 남궁석은 개정안이 디지털증거의 량성middot 문성 등으

로 인하여 정보 장매체 등의 작동이나 속 등에 력이 필요한 수

사 실을 고려하고 정보 장매체등의 소유자 등에게 정보의 범 를

정하여 출력middot복제middot제출하도록 함으로써 범죄 의와 련된 정보

만을 선별할 수 있도록 하려는 취지라고 설명하고 있다956)

개정안이 정당한 이유 없이 력요구에 불응한 피고인에 하여 과

태료 는 이행강제 을 부과할 수 없도록 하고 있기는 하지만 부득

이한 사유가 없는 한 력요구에 하여 력의무를 부과하는 것은 사

실상 자기부죄를 강요하는 것으로 헌 소지가 있다는 의견을 피력

하 다957) 한 정보 는 정보 장매체 등의 소유자ㆍ소지자ㆍ

리자가 피고인이 아닌 경우에도 력의무를 부과하는 것은 헌법상

신체의 자유 양심의 자유 등을 침해할 소지가 있으며 원칙 으로

956) 개 안( 안 13878 도 원 등 10 )에 검토 견 19

F2G1D6E0E0Q1K3P9N3T5 (201618 )

957) 사 책연 원도 같 견 개 안( 안 13878 도

원 등 10 )에 검토 견 19-20 참

- 407 -

압수 장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰 리가 집행하는 것이므

로 압수 장 집행기 의 력요구에 응하지 아니하 다고 과태료나

이행강제 을 부과할 수 있도록 하는 것은 과잉 지원칙에 반할 수

있다는 의견도 아울러 제시하 다958)

3 한변호사 회

과태료와 이행강제 까지 부과하면서 정보통신서비스 제공자에

한 력요구를 강제하는 것이 헌법상 업의 자유 등에 반할 가능성

이 있는지 심도 있는 논의가 필요하다는 의견을 제시하 다959)

Ⅲ 검토

1 기통신사업자를 상으로 한 실태조사

국가인권 원회의 용역을 받은 연구 에서 사이버 수사 디지

털증거수집과정에서 어떠한 인권침해사례가 존재하는지 기통신사

업자 등을 상으로 실태조사를 실시하 다 기통신사업자들을 상

로 력의무와 련된 문답 내용은 다음과 같다

질문은 ldquo압수수색 등 강제수사 과정에서 정보통신서비스 제공

자에게 력의무를 부과하는 제도rdquo의 도입에 해 어떻게 생각하

느냐는 것이었다

답변은 다음과 같았다 수사편의주의이다 법 의무까지 부과하

는 것에 해 반 한다 수사업무 지원과 련하여 회사 지출비용이

담당자 인건비를 포함하여 1인당 연간 1억원 이상이 소요되고 있으

며 비용도 사업자가 모두 부담하고 있다 제공해야 하는 의무조항

도 아닌데도 불구하고 업상 손실 업무과 으로 불이익이 발생

하고 있다 통신제한 조치의 경우는 미흡하나마 보 비용을 받을 수

958) 개 안( 안 13878 도 원 등 10 )에 검토 견

19-20 참

959) 개 안( 안 13878 도 원 등 10 )에 검토 견 20

- 408 -

있으나 통신자료제공이나 압수수색 장집행 과정에서 발생하는 비

용은 일방 으로 사업자가 부담하고 있는데 력의무까지 부과하는

것은 업권 침해이다960)

2 사견

재 정보처리시스템은 그 구성이 복잡할 뿐만 아니라 암호화 되

어 있는 경우가 많으며 최근에는 통신업체의 서버에 데이터를 장

하는 lsquo클라우딩rsquo 서비스 사용이 증하고 있다 클라우딩

(Clouding)은 자신의 데이터를 네트워크로 연결되어 있는 통신업체

등 제3자의 서버에 장하여 사용하는 경우를 말하는데 이러한 경

우 통신업체 등 제3자의 력 없이는 수사가 진행될 수 없다 이러

한 문제 을 해결하기 해서는 피압수자 내지 정보가 장된 서버

리자 등의 력의무를 규정할 필요가 있다 제3자의 력의무를

인정할 필요성과 다른 나라의 입법례를 고려하여 압수수색 집행 시

장매체 등의 소유자 소지자 리자에게 정보의 이 장매체의

작동 다른 장매체에의 속 기타 필요한 력을 요구할 수 있는

내용의 보완 입법론이 요청된다961)

앞서 국회 법률개정안에 해 법원행정처 등이 제기한 비 은

압수수색 상자에게 컴퓨터의 조작 등 일정한 력을 요구할 수

있고 이를 거부하는 경우 처벌하는 것은 력요청을 받은 자가 피

의자인 경우에 자기부죄 지 원칙에 배될 소지가 있다는 것이다

이에 한 반론은 다음과 같다 즉 력의무는 압수middot수색 상이

된 디지털증거의 확보를 한 것이고 진술의 확보가 목 이 아니다

원칙 으로 자기부죄 지의 원칙은 lsquo진술rsquo에 한정되는 것이다 특

정 소 트웨어의 기계 물리 작동을 하도록 하는 력의무에는

자기부죄 지의 원칙이 용되지 않는다고 보아야 한다 피의자 자

960) 곽병 등 4 앞 연 용역 보고 122

961) 동 앞 338-339 진 상균 ldquo 지 증거 압 색에

연 rdquo 법과 책( 19집 1 ) 주 법과 책연 (2013) 208

- 409 -

현 행 개 정 안

(신설) 제120조의2( 력의무) ① 정보에

한 압수수색 장을 집행하는

신의 범행과 련하여 자신에게 불리한 자료를 극 으로 찾아서

스스로 제출하도록 하는 것이 아니라 수사기 이 탐색을 할 수 있

도록 그 공간을 열어주라는 의미라는 에서 자기부죄 지원칙에

반하지 않는다고 생각한다962)

그러나 행 법은 증언거부권도 인정하고 피의자 본인의 증거인

멸죄를 인정하지 않고 있다 미국과 같이 사법방해죄를 인정하는 법

제에서는 몰라도 우리 법제에서는 수범자에게 어도 증언거부권에

상응하는 정도의 권리를 인정함이 상당하고 본다 따라서 피고

인middot피의자 내지 의자에게는 력의무를 인정하기 어렵다고 본다

결국 력의무를 도입할 경우에는 제3자의 력이 형해화 되는

것을 방지하기 한 극 인 조치를 마련하되 라이버시 침해가

가 덜 수 있도록 배려함으로써 형사소송법의 2 원칙이 조화

될 수 있도록 해야 할 것이다963) 력의무에 해서는 아래에서 법

률개정안 제안을 통해서 에서 논의한 내용을 구체화하여 본다

일반 력의무 제도를 구체 으로 구상해 으로써 논의의 결론

을 내리고자 한다 새로운 제도의 법률개정안과 그 구체 인 내용의

설명을 아래와 같이 제시해 본다

1 개정안

962) 앞 91

963) 원상 ldquo클라우드 컴퓨 경에 지 증거 보 고rdquo 사법

신동향(통 38 ) 검찰청(2013) 207 도 같 취지 보 다

- 410 -

제219조( 용규정) 제106조

제107조 제109조 내지 제

112조 제114조 제115조제1

항 본문 제2항 제118조부터

제132조까지 제134조 제135

조 제140조 제141조 제333

조제2항 제486조의 규정은

검사 는 사법경찰 의 본

장의 규정에 의한 압수 수

색 는 검증에 용한다

단 사법경찰 이 제130조

제132조 제134조에 따른

처분을 함에는 검사의 지휘

를 받아야 한다

(신설)

자는 정보 는 정보 장매체등의

소유자ㆍ소지자ㆍ 리자 는 그

리인에게 정보 장매체등의 작

동 정보통신망으로 연결되어 있는

다른 정보 장매체등에의 속 기

타 필요한 력을 요구할 수 있고

력요구를 받은 자는 부득이한 사

유가 없는 한 력하여야 한다

② 법원은 제1항의 요구를 받은 자

가 정당한 이유 없이 불응한 때에

는 제151조에 규정된 과태료 부과

감치처분을 할 수 있다

제219조( 용규정) ① 제106조

제107조 제109조 내지 제112조

제114조 제115조제1항 본문 제

2항 제118조부터 제132조까지

제134조 제135조 제140조 제

141조 제333조 제2항 제486조

의 규정은 검사 는 사법경찰

의 본장의 규정에 의한 압수

수색 는 검증에 용한다

단 사법경찰 이 제130조 제

132조 제134조에 따른 처분

을 함에는 검사의 지휘를 받아

야 한다

② 제120조의2 제2항에 따른 제

151조의 과태료 부과 감치처

- 411 -

분은 검사의 청구 는 사법경

찰 의 신청에 따른 검사의 청

구로 지방법원 사가 결정한다

단 제151조 제5항은 용하지

아니한다

2 제안설명

가 수범자

력의무는 체가능한 기술 보조의무이므로 수범자의 범 에

정보 는 정보 장매체등의 소유자ㆍ소지자ㆍ 리자뿐만 아니라

그들의 법한 리인도 포함시킴으로써 력의무의 실제 이행가능

성을 높일 필요가 있다 서비스 제공자가 정보에 한 압수의 수범

자로 되는 경우가 더 많은 비 을 차지하는 실에서는 정보처리장

치를 비롯한 정보 장매체등의 리자가 실제로 수범자로 되는 경

우가 많다

그럼에도 정보 장매체 등의 리자 개념은 소유자middot소지자의 개

념보다 추상 이어서 서비스 제공자인 회사의 경우에 가 리자

인지 애매한 경우가 많다 컨 포털업체의 경우에 표자는 물

론 서버의 총 리책임자도 리자로 보는데 어려움이 없으나 실제

로 서버에서 정보는 추출하는 엔지니어나 직근 상 자( 장 과장

등)를 리자로 보아야 하는지 문제가 제기될 수 있다 따라서 이러

한 엔지니어나 직근 상 자가 표자나 서버 총 리자로부터 권한

의 임을 받아 정보를 처리할 수 있는 지 에 있게 되면 력의무

를 이행할 수 있도록 해야 한다 다만 아래에서 보는 처벌 상에

단순 리자까지 포함시키는 것은 무리가 있다 기술 으로 이행을

행하는 자는 상 자인 표자나 서버의 총 리자 등으로부터 지

시를 받는 입장에 있으므로 법령에서 의도한 리자로 보기 어렵기

때문이다 이 경우에는 실제로 엔지니어나 직근 상 자에게 정보처

리 임권을 부여하거나 정보처리를 거부하도록 지시한 표자나

- 412 -

서버 총 리자 등 본래 의미의 리자가 제재의 상이 되어야 한

나 의무 반에 한 제재 인정문제

정보 압수의 력의무 불이행 수범자를 제재하는 방안에 해서

는 국회 개정안에 한 의견 가장 반 가 집 되는 부분이다

(1) 비례원칙 내지 과잉 지원칙의 배 여부

우선 본 의무 불이행자에 한 제재가 헌법상 비례원칙 내지 과

잉 지원칙에 어 나는지 여부가 문제될 수 있다

본 의무 반에 해 제재수단을 규정함으로써 이행을 간 으

로 강제해야 할 요한 공익은 본 의무 불이행시 증거의 확보 가능

성이 극히 어렵거나 불가능하게 됨에 따른 형사소추의 어려움이다

즉 본 의무는 장을 집행하는 경우에만 인정되는 의무이다 디지

털증거의 경우에는 정보처리장치의 리자의 도움이 없으면 압수middot

수색의 상이 되는 정보처리장치 정보처리시스템 정보 장매체

등 정보 장매체등에 근조차 할 수 없거나 근은 할 수 있더라

도 상정보를 찾을 수 없는 경우가 많다 유체물에 한 압수middot수

색 장과 근본 으로 차이가 나는 것이다 장이 발부되었다 하더

라도 무용지물이 되는 셈이다

이럴 경우에 압수middot수색 상이 되는 정보의 장장소가 제3자인

서비스 제공자가 리하는 서버라고 하더라도( 컨 클라우드 컴

퓨 ) 그 정보가 가입자의 내용 수정이나 삭제 는 가입 탈퇴와

무 하게 서버에 항상 그 로 보존되리라고 단정할 수 없다 정보처

리장치middot시스템의 운 형태 서비스 제공자의 이용약 이나 리

형태에 따라 정보 소유자 내지 보유자가 인터넷 통신망 등을 이용

하여 정보 내용을 삭제middot수정하게 되면 서버에 장된 정보 역시

구 으로 삭제되거나 수정된 최후의 내용만이 보존될 가능성이

높다 본 의무 이행을 강제하지 않을 경우에는 압수middot수색 상 정보

- 413 -

에 한 압수수색 사실이 정보 소유자middot보유자에게 알려지게 되었

음에도 압수middot수색 상을 확보하지 못하게 되어 정보 소유자middot보유

자가 압수middot수색 상인 장된 정보를 없애거나 변개하여 증거를

은닉middot멸실시킬 가능성을 배제할 수 없는 것이다

이러한 디지털증거의 일반 증거 수집과의 차별성을 감안하면 본

의무 반에 한 제재 조항으로 인하여 소유자ㆍ소지자ㆍ 리자의

정보자기결정권이나 리권이 일정 정도 제한받게 되기는 하지만

수범자가 그 력을 거부할 정당한 이유가 있을 경우에는 제재가

면제되므로 무조건 력의무가 아니다 한 력요구 련 항

고 제도 과태료 부과에 한 불복제도 법수집증거의 증거능력

배제 규정 등 동 조항 용의 남용을 히 통제할 수 있는 방법

이 마련되어 있다

반면에 본 의무 반에 한 제재를 통해 압수수색 제도가 디지

털증거 수집에 하여도 실효 으로 기능하도록 함으로써 실체

진실 발견 범죄수사의 목 을 달성할 수 있도록 하여야 할 공익

은 매우 크다고 할 수 있다

와같은 제반사정을 종합 으로 고려해 보면 본 의무 반에

한 제재조항이 수사의 목 을 달성하려는 공익과 압수수색과

련한 소유자ㆍ소지자ㆍ 리자 등의 정보자기결정권이나 업권 정

보 리권 등 수범자의 권리 사이에 균형을 갖추지 못한 것이라고

보기 어려우므로 피해최소성이나 법익 균형성에 어 나 비례원칙

내지 과잉 지원칙을 반한 것이라고 볼 수 없다

과태료를 부과하는 것은 기업의 경쟁력을 약화시키고 업권을

지나치게 침해는 행 이다964)라는 비 이 있다 그러나 이는 기업의

경쟁력과 수사의 목 을 달성하려는 공익과의 비교형량의 문제이므

로 정책 단에 따라 달라질 수 있거나 앞서 본 바와 같이 지나

친 업권 침해라고 보기 어려운 측면이 있다

입법례를 보아도 형사 차에서 수범자의 의무 반시에 과태료를

964) 곽병 등 4 앞 연 용역 보고 137

- 414 -

부과할 수 있는 경우가 있다

독일의 경우에 법원의 제출명령에 불응한 수범자에게 증언거부자

에 한 제재와 유사한 제재 즉 질서벌로서 과태료를 부과하며 과

태료 징수가 불가능한때에는 질서벌로서 구류에 처한다(독일 형사소

송법 제95조 제2항 제70조) 다만 수사기 의 제출명령 반에

해서는 이러한 제재가 인정되지 않는 것으로 해석된다965) 그 지만

독일의 제출명령은 장집행으로서의 제출명령이 아니라 수사기

이 독자 인 주체로서 명령을 내리는 것이므로 장집행 과정에서

력의무를 부과하는 경우와는 다르다 미국은 보 명령 불이행의

경우에 민사상 제재만을 인정하고 있다

그러므로 형사 차상 의무 불이행자에 한 제재는 헌법 원칙

배 등 그 본질상 문제 으로 인하여 부과할 수 없는 것이 아니라

고 생각한다

(2) 수범자의 범 문제

피고인middot피의자 내지 의자도 력의무자에 포함되는지가 문제

된다 이러한 상자들을 수범자로 인정할 경우에는 자기부죄 지의

원칙에 배될 소지가 있기 때문이다 이 문제는 본 의 ldquo1 개정

안rdquo에서 본 이론이 그 로 용되어야 한다 즉 증언거부권을 인

정하고 피의자 본인의 증거인멸죄를 인정하지 않고 있는 행 법하

에서는 수범자에게 어도 증언거부권에 상응하는 정도의 권리를

인정함이 타당하다 따라서 피고인middot피의자 내지 의자에게는

력의무를 인정할 수 없고 그 반에 한 제재도 과할 수 없다고

본다

(3) 도입 시 의 문제

본 의무 반에 한 제재를 도입하는데 법률상 문제가 없다는 것

과 그 도입시기를 언제로 해야 할 것인가는 별개의 문제일 수 있다

- 415 -

재 국민의 법 감정상 이러한 제재를 도입하는 것이 바람직하다고

보는지 아니면 아직 시기상조라고 느끼는지에 따라 그 도입시기는

달라질 수 있다고 본다

특히 디지털증거 수집에 있어서의 건은 기통신사업자의

력의무 그 반에 한 제재를 인정하는지 여부에 달려있다

기통신사업자가 가장 빈번하게 수범자로 되며 클라우딩 등 기술의

발 에 따라 이러한 추세가 가속화될 가능성이 크기 때문이다

재 통신비 보호법상 력의무에는 그 반에 한 제재규정

이 없다 이는 아직 기통신사업자의 력의무 반시 제재에 한

국민 공감 가 형성되어 있지 않다는 사실의 징표일 수 있다 가

장 필요하고 특별한 경우의 력의무 반에 한 제재가 인정되지

않고 있는 상황에서 일반 인 력의무 반의 경우에 제재를 인정

할 수 있는 것인지는 국민 법 감정에 달려있다고 본다

(4) 제재의 정도 차 문제

본 의무 반에 해 형벌을 과하는 것은 형벌의 최소화 원칙에

도 어 나고 증인불출석 증언의무에 반할 경우에 과태료에 처

하는 경우와 비교해도 과도한 제재이다

본 의무 반의 본질은 증언거부 보다는 증인불출석에 유사하다

고 본다 형사 차상 증언의 진실성을 담보하거나 증인의 진술을 확

보하는 것을 방해하는 것이 아니라 증인불출석과 마찬가지로 형사

차의 진행 자체가 방해받기 때문이다 따라서 증인불출석에 한

제재를 용함이 타당하다 다만 장집행에 따른 력에는 증인신

문기일과 같은 별도의 차가 불필요하므로 이에 해당하는 제151조

제5항은 용되지 아니할 것이다

다 수사기 에의 용

법원의 압수middot수색 장 집행시에 인정되는 력의무 조항은 기존

의 용조항인 형사소송법 제219조에 의해 제120조의2이 포함되어

- 416 -

있으므로966) 별도의 추가조항을 규정하지 않아도 수사기 의 경우에

용된다

다만 수사기 이 본 의무 반자에 한 제재수단을 남용하는

것을 방지하기 하여 법원의 심사를 거치도록 하 다 제151조 제5

항은 이 경우에도 불필요하나 수사기 의 신청에 따라 차가 진행

되므로 해석상 논란의 소지를 차단하기 해 명문으로 그 용을

배제하 다

제4절 제출명령

제120조 2( 무 제 )

② 정보에 압수수 집 는 는 당 정보

또는 정보저 매체등 ㆍ ㆍ 에게 저 정보

정 여 복제 제 수 다

Ⅱ 의견

제18 국회에서 이종걸의원이 제안한 형사소송법 개정법률안(제

안일자 2009년 5월 13일 의안번호 4839)에도 거의 동일한 내용

으로 포함되어 있었다 국회 문 원은 당시 이종걸의원 제안 개정

안에 해 제출명령이 압수의 목 으로 「지정된 정보」만을 제출

상으로 함으로써 정보 장매체 체를 압수할 때 발생하는 법익

침해를 최소화하는 등 범죄와 무 하게 정보를 보 하고 있는 자에

한 의무부과를 필요 최소한도로 제한하 다는 에서 타당하다는

966) 118 132 지 486 규 검사 는 사법경찰 본

장 규 에 압 색 는 검증에 용 다

- 417 -

견해를 피력하 다967)

Ⅲ 검토

1 개요

디지털증거를 법하게 사용할 수 있기 해서는 증거법칙의 기

본을 해치지 않고 정합성을 유지하면서도 컴퓨터 범죄가 갖는 이러

한 특성에 맞추어 증거법칙을 수정하거나 디지털증거 확보를 한

새로운 차마련이 필요하다 수사상 실제로 디지털증거로 필요한

것은 컴퓨터 일임에도 이러한 일들이 들어있는 서버 체를 압

수해 버리면 서버를 이용하는 수많은 련자들에게 피해를 수도

있으므로 경우에 따라서는 서버 체를 압수하기 보다는 서버 리자

에게 필요한 정보를 검색하여 제출하도록 명령하는 제도를 마련할

필요가 있다968) 특히 기통신사업자의 서버나 기록매체를 압수수

색하게 되면 통신사업자의 업무손실이 무 크고 범죄와 련이 없

는 이용자의 권리나 이익이 많건 건 침해받게 된다 만약 수사기

의 요청으로 서비스 제공자가 리하는 정보에 해 자발 으로

필요한 자료를 검색하여 제공하는 경우 통신사업자 자신은 법성

이 조각되는 경우가 많겠지만 당해 정보를 제공함에 있어 주 하지

않을 수 없을 것이다 따라서 사건과 무 한 사람의 권리나 이익의

침해가 보다 은 제출명령이나 이와 유사한 강제처분을 신설하는

것이 바람직하다는 에서 앞서 본 이종걸의원 제안의 제출명령의

도입에 찬성한다는 견해가 있었다969)

제출명령과 유사 내지 실질 으로 동일한 제도로 평가되고 있는

기록명령부 압수제도에 해서 도입 필요성을 주장하는 견해도 있

다 즉 ① 재 필요한 정보를 보유하고 있는 사람이 범죄와 무

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_G0G9T0S5U1P3

E1O6Y2D4D5L7I9T1L7 (201618 )

968) ldquo 지 증거 집 과 개 안rdquo 6

- 418 -

한 사람인 경우에는 이처럼 필요한 정보를 기록 하고 이를 압수

하는 것이 피처분자의 재산권보호 등에 있어서도 더 유리할 수 있

다는 ② 필요한 디지털증거에 한 기록명령 후 이를 압수하는

방식은 특히 기업 수사에 있어서 발생할 수 있는 업 방해나 재산

권 침해 문제를 축소시킬 수 있는 압수방법이라는 ③ 수사기

의 경우에도 형시스템에 기록된 방 한 양의 정보 에서 피의사

실과 련된 정보를 찾기 해 소요되는 상당한 시간과 노력을

임으로써 여타 수사에 집 할 수 있다는 에서 ldquo기록명령 후 압

수제도rdquo의 도입이 필요하다고 주장한다970) 우리 법체계상 기록명

령 후 압수제도를 도입할 경우 문제될 수 있는 것은 다음과 같다

첫째 피처분자가 피의자가 되었을 경우 진술거부권과의 계이

다 우리 헌법 제12조 제2항은 진술거부권을 규정하고 있다 따라서

피의자에게 불리한 내용을 기록하여 제출하도록 하는 경우에 진술

거부권을 침해하는 것이 아닌지 문제된다 그러나 기록매체에 기록

하여 제출하도록 하는 처분이 벌 형 등의 처벌규정에 의해 강제된

다면 진술거부권을 침해할 우려가 있으나 이러한 강제규정을 명시

하지 않는다면 피의자는 자의 단에 의해 기록명령을 거부할 수

있으므로 진술거부권을 침해하는 것은 아니다 따라서 본 제도 도입

시에는 간 강제가 규정되어서는 안 될 것이다

둘째 통신비 보호법상의 감청과의 계이다 통신비 보호법상

감청이란 lsquo송신하거나 수신하는 기통신의 내용을 지득rsquo하는 것

을 말한다 통신비 보호법은 형사소송법의 특별법에 해당되므로

기통신 내용을 지득하는 것은 통신제한조치허가서에 의해서만 가능

하다 따라서 기록명령은 통신비 보호법의 용을 받지 않는 디지

털 정보만을 기록하도록 명할 수 있을 뿐이며 동법이 용되는 통

신내용은 통신제한조치허가서에 의해서만 증거수집이 가능하다971)

970) 곽병 찬 양 앞 용역보고 164-165

971) 곽병 찬 양 앞 용역보고 165

- 419 -

앞서 본 사이버 수사 디지털증거수집과정에서 어떠한 인권침

해사례가 존재하는지 기통신사업자 등을 상으로 실시한 실태조

사에서 기통신사업자들을 상 로 제출명령과 련된 문답을 진행

한 내용은 다음과 같다

질문은 ldquo법원에서 장을 발부 받아 압수할 데이터 목록을 정보

통신서비스제공자에게 제시하면 정보통신서비스 제공자가 사건

련 데이터를 검색하여 복제 한 후 수사 에게 제출하도록 하는 제

도rdquo의 도입에 해 어떻게 생각하느냐는 것이었다

답변은 다음과 같았다 즉 재 압수수색과정에서 정보통신서비

스 제공자가 련 데이터를 검색하여 복제 한 후 수사 에게 제출

하고 있다 입법화에 반 하지 않는다 네트워크를 통한 원격 압수

수색 제도도 재 장에서는 사용되고 있는 장집행방식이다972)

3 사견

제출명령의 효용성에 해서는 학자들이나 실무자들 사이에 이견

이 없다 기통신사업자들도 에서 본 바와 같이 그 입법화에 찬

성하고 있다

이론 으로 보면 제출명령은 감청과 분명히 구별된다 감청 상

은 실시간 통신데이터나 통신내용인 반면 제출명령은 압수middot수색의

집행방법이므로 과거 는 기존의 디지털증거가 상이어서 상에

차이가 있다 제출명령이 감청을 우회하는 수단으로 악용될 소지가

없는 것이다

피의자 는 피고인에 해서는 제출명령을 인정하지 않는 것이

타당하다 디지털증거의 경우에 상이 진술에 해당하는 음성 일

일 경우에는 기술 조치로 진술로 변환될 수 있으므로 진술거부권

내지 자기부죄 지원칙의 상으로 될 수 있을 것이다(다만 음성

일이 검증 상인지 문증거인지에 따라 증거조사방법이 달라지

972) 곽병 등 4 앞 연 용역 보고 123

- 420 -

현 행 개 정 안

제120조(집행과 필요한 처

분)① 압수middot수색 장의 집

행에 있어서는 건정을 열거

나 개 기타 필요한 처분을

할 수 있다

제120조(집행에 필요한 처분 제

출명령) ①

는 문제는 별개의 문제이다) 진술에 해당하지 아니하는 디지털증거

의 경우에도 피의자 는 피고인에 해서 이를 강제할 방법이 없

다면 제3자에 한 제출명령과 달리 제출명령을 인정할 아무런 실

익이 없다 특히 디지털증거에 한 제출명령 반시 이를 제재하

는 규정을 둘 경우에는 진술거부권 내지 자기부죄 지원칙 배에

해당하게 될 것이다 독일의 경우에는 기록명령부 압수와 제도의 내

용에 차이가 있지만 피의자는 제출의무에 력할 의무가 없으므로

그 상에서 제외된다고 해석973)되는 것을 참조할 필요도 있다 따

라서 피의자 는 피고인은 제출명령의 수범자가 되지 않는다고

이 상당할 것이다

결론 으로 제출명령의 도입에 따른 심각한 이론 문제 도 거

의 없고 그 효용성에 해 학계 실무가 통신업계 모두가 인정하고

있으므로 이를 도입함이 타당하다

본 에서 검토한 내용과 제4편 력의무 제3장 제출명령과

력의무에서 살펴본 바를 토 로 입법론을 제시하고자 한다 우리

나라의 형사소송법에 도입되어야 할 일반 력의무 제도의 내용

을 구체 으로 제시하면 다음과 같다

1 개정안

- 421 -

② 항의 처분은 압수물에

하여도 할 수 있다

(신설)

③ 정보에 한 압수수색 장

을 집행하는 자는 당해 정보

는 정보 장매체등의 소유자ㆍ

소지자ㆍ 리자 는 그 리인

에에게 장된 정보의 범 를

정하여 출력 는 복제하여 제

출하도록 명령할 수 있다

2 제안설명

디지털증거는 근 자체가 불가능한 경우도 있고 그 소재를 확

인하기 어렵거나 산재하고 있어 필요한 증거만을 추출하기 곤란한

경우가 많다 따라서 유체물에 한 압수수색 장 집행의 경우에

시정을 여는 것 등과 유사한 논리 구조를 용하되 수사기 이

직 필요처분을 하는 것이 아니라 소유자ㆍ소지자ㆍ 리자에게 필

요한 조치를 명령하는 구조를 취한 것이다

제출명령에 따른 제출의무는 체가능한 기술 보조의무이므로

수범자의 범 에 정보 는 정보 장매체등의 소유자ㆍ소지자ㆍ

리자뿐만 아니라 그들의 법한 리인도 포함시킴으로써 력의무

의 실제 이행가능성을 높일 필요가 있는 것은 력의무의 경우와

동일하다 특히 서비스 제공자가 정보에 한 압수의 수범자로 되

는 경우가 더 많은 비 을 차지하는 실에서는 정보처리장치를 비

롯한 정보 장매체등의 리자가 실제로 수범자로 되는 경우가 많

을 것이다

정보에 한 장의 압수수색 집행과 마찬가지로 명령시에 출력

는 복제하여야 할 정보의 범 를 정하게 함으로써 장주의 원칙

을 수하도록 함이 상당하다

제출명령은 장집행 방법의 하나이며 제3 의 정보 압수에

- 422 -

한 력의무가 장집행시의 력의무이므로 제출의무의 반시

에는 동 조항이 용되어야 한다 논의순서는 제출명령이 뒤에 있지

만 조문순서나 논리 계는 제출의무가 력의무의 하나로서 포

으로 력의무에 포함되므로 별도의 제재규정이 없어도 력의

무 제재조항이 용된다고 보아야 할 것이다

수범자가 피고인middot피의자가 아닌 경우에도 진술거부권이 침해되

는지 문제될 수 있다 압수middot수색의 상이 자신의 음성 일이나

자신의 진술이 기재된 일이라면 제출의무로 인해 진술거부권이

침해된다고 볼 수 있으나 그러한 디지털증거가 아닌 한 진술거부권

이 침해된다고 보기 어렵다 자신의 음성 일이나 진술이 기재된

일이 아닌 한 수범자가 「진술」하는 것이 아니라 「증거 제출」

이기 때문이다 다만 증언거부권이 있는 피고인middot피의자 아닌 자는

음성 일이나 진술이 기재된 일 아닌 경우에 제출의무를 인정할

수 있다고 하여도 제출의무 불이행으로 제재가 부과되어서는 아니

된다 증언거부권을 인정한 취지에 배되기 때문이다 따라서 증언

거부권이 인정되는 경우에는 력의무 제재의 외 사유인 ldquo정당

한 이유rdquo가 있는 것으로 해석하여 제재할 수 없다고 보아야 할 것

이다

- 423 -

제2장 통신비밀보호법 개정

제18 국회에서 20건의 통신비 보호법 개정안이 제출되었으며

제19 국회에서도 입법안이 20건 이상 제출되었다974) 제18

제19 국회에 계류 인 통신비 보호법 일부개정 법률안의 내용을

분석해 보면 기통신사업자의 력의무 자체를 규정한 것과 장

주의 당사자 통지 등 법 차와 련된 사항을 규정한 것 그리고

기타 국회의 통제를 비롯한 다양한 내용이 포함되어 있다 여기에서

는 국회에 제안된 개정법률안 력의무 장주의 법 차와

련된 내용에 해서 살펴본다

제1절 영장주의 강화

Ⅰ 통신자료에 한 장주의 용

기통신사업법은 법원이나 수사기 이 기통신사업자에게 법원

허가 등의 차 없이 통신자료제공을 요청하면 기통신사업자는

이에 자율 으로 응할 수 있도록 규정하고 있고 통신비 보호법은

수사기 등이 법원 등의 허가를 받은 후에 통신사실 확인자료를

요청할 수 있도록 규정하고 있다(제13조 내지 제13조의4) 이는 가입

자의 기통신 일시 발middot착신 통신번호 사용도수 등 구체 인 통

신행 에 련된 정보인 통신사실 확인자료를 수집하기 해서는

장주의가 용되는 반면 이용자의 성명 주민등록번호 주소

화번호 등 신상정보에 해당하는 통신자료의 수집에 해서는 장

주의 용 상에서 벗어나 수사기 의 실무 인 조요청만으로도

가능하도록 한 것이다 제18 제19 국회에서 제안된 통신비

보호법 개정안 에 통신자료의 경우에도 통신사실 확인자료와 마

찬가지로 법원 허가 등을 받도록 한 아래의 표 인 3건의 개정안

974) 2015 10 17 19 에 26건 출 었다

- 424 -

은 모두 장주의를 강화하여 수사기 에 의한 통신자료의 남용 가

능성을 제한하고 이용자의 개인정보를 보다 철 히 보호하려는 취

지로 해석된다

1 개정안의 내용

제18 와 제19 국회에 제출된 통신비 보호법 개정안 2012

11 2자 서 교의원 표발의 통신비 보호법 일부개정법률안(의안

번호 1902392)975) 2010 3 2자 이정희의원 표발의 통신비 보호

법 일부개정법률안(의안번호 1807787)976) 2009 5 22자 이정 의원

표발의 통신비 보호법 일부개정법률안(의안번호 1804925)977) 등

3건의 개정안은 기통신사업법에 따른 통신자료의 수집시에도 법

원의 허가를 받도록 함으로써 통신사실 확인자료의 수집시와 같은

엄격한 차에 따르도록 하는 내용을 담고 있다 이 법안들은 통신

비 의 자유를 더욱 실효성 있게 보장하기 해서는 통신사실 확인

자료와 통신자료 등 양자를 통합하여 동등하게 차 통제장치를

두어야 한다는 생각에 기 한 것으로 보인다 양자 모두 사법 통

제를 받아야 할 근거로 다음과 같이 5가지를 제시하는 견해가 있다

첫째 통신자료는 기통신서비스의 가입자를 식별할 수 있는 근거

가 되는 자료로서 통신의 내용과 결합될 경우 특정인의 사생활

역에 한 침해가 실화 될 수 있다는 둘째 실제로 수사기

에서 통신자료를 수사상 편의를 하여 요청하는 사례가 늘어나는

등 통신자료 제공 요청의 남발이 우려되는 상황이라는 셋째 수

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_H1V2D1U1Z0I2

Y1Q5Y3U4A3J5B5M1V3 (201618 )

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_Z1N0R0R3F0T2

T1J5J2U1X4Z1U3G1E1(201618 )

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_A0X9M0F5J2R2

Z1K7G1T4Q3U5V3P5F9

(201618 )

- 425 -

사기 이 범죄수사 시에 통신사실확인자료인 통화내역만으로는

의자의 인 사항을 악할 수 없고 필연 으로 통신자료인 인 사

항을 함께 요구하여야 한다는 넷째 통신사실확인자료와 통신자

료 모두 기통신에 한 내용 정보가 아니라는 다섯째 통신

비 의 보호범 를 결정함에 있어 통신자료를 통신사실확인자료와

구별할 실익이 크다고 할 수 없다는 등을 그 근거로 들고 있

다978)

2 논의 상황

통신자료 요청 시 장주의를 용하도록 한 것에 해서는 찬성

론 반 론 신 론 등이 제기되고 있다

먼 장주의 용에 찬성하는 입장은 ① 이용자의 의사에 반

하여 이용자의 정보를 수사기 에 제공할 경우 이용자는 그 수사결

과에 따라 기소되어 유죄 결을 받고 형사처벌을 받음으로써 그의

생명 신체나 재산 등에 한 한 기본권의 침해결과를 감수하게

될 수도 있으므로 통신자료 제공시에도 헌법 제12조에 따른 법한

차가 용되어야 한다는 ② 통신자료의 제출 여부는 사업자의

의사에 의해 통신자료의 제공 요청시마다 개별 으로 결정되는 것

이 아니라는 ③ 통신자료를 보 하고 있는 기통신사업자가 수

사기 의 요청을 거 할 가능성은 사실상 희박하다는 ④ 이용자

가 통신자료의 제공을 지하기 해 그 과정에 개입할 수 없다는

⑤ 수사기 이 우월 지 에서 일방 으로 이용자의 통신자료

에 하여 물 으로 행하는 수사행 로서 권력 사실행 에 해

당한다는 ⑥ 통신자료의 제공에 하여 독일 랑스 일본은

기통신사업자의 재량사항으로 규정하되 이를 거부할 경우 법원의

장 는 허가를 받아야 하며 미국은 통신자료와 통신사실 확인자

료를 구별하지 않으나 법원의 장 는 명령이 있어야 하는 비교

법 에서 볼 때 우리나라의 경우 통신사업자가 수사기 에 통

978) 강동욱 등 4 앞 보고 209

- 426 -

신자료 등을 제공하는 경우 원칙 으로 법원의 심사 는 외부

원회에 의한 통제가 필요하다는 979) 등을 논거로 제시하고 있다

헌법재 소 결정 소수 반 의견도 아래와 같이 의견을 제시함

으로서 장주의 용에 찬성하는 입장에 서 있는 것으로 보인다

ldquo hellip 규정 식만 보 「전 신 업 는 hellip 청 에

에 수 다」고 어 어 신 료 제공 여 가 전

신 업 에 결정 는 것처럼 보 만 전 신 업

약 보 신 료 포 는 개 정보 원

( ) 동 없 제3 에게 제공 않 원

에 lsquo 규정에 가 개 정보

제공 는 경 rsquo 시 고 다 그 다 신 료 취

득 처럼 수 전 신 업 제83조 제3 에 근

거 여 전 신 업 에게 신 료 제공 청 는 경 전

신 업 가 신 담 에 거절 가 없

므 전 신 업 는 원 적 신 료 제공 정

고 다고 것 신 료 제 여 는 전 신 업

에 신 료 제공 청시 다 개 적 결정 는 것

아니라 실 수 신 료 제 가 전

신 업 는 에 는 조 어 다rdquo 980)」

다음으로 장주의 용에 반 하는 입장의 근거는 다음과 같다

① 통화내역이나 자메일 내역 등 통신비 보호와 직 으로

련이 있는 통신사실 확인자료가 아닌 통신자료는 이용자의 기본

인 정보에 해당하므로 이러한 기통신서비스에 한 가입자정보를

979) ldquo통신사업 통신사실 료 통신 료 공 요건과 차에

비 법 연 rdquo 법과 책연 ( 14 1 ) 법 책 (2014) 63-64

980) 2012 8 23 고 2010헌마439 결 재 재 송 재

미 견 참

- 427 -

공사단체 정치단체 학교 내지 학술단체 등의 가입자정보와 본질 으

로 다르게 취 할 이유는 없다는 981) ② 통신자료는 동수사 단

계에서 보안을 유지하면서 신속히 확인할 필요가 있는 자료인 바

그 확인을 해서조차 법원 등의 허가를 얻도록 할 경우 수사가 지

연되는 등 수사활동 수행에 상당한 어려움이 상된다는 (수사의

효율성 하) ③ 통신자료 제공과 련하여 엄격한 차를 규정하

고 있는 외국의 입법례를 찾아보기 어렵다는 ④ 장주의가

철되고 있는 인신구속 등 법익에 한 침해가 한 강제처분과

비교하여 볼 때 상 으로 법익에 한 침해가 경미하다고 할 수

있는 통신자료 제공 차의 경우에도 동일한 수 의 사법 통제

차를 도입하는 것이 국민의 인권보장과 안 보장을 한 최선책일

것인가라는 에 한 의문이 제기된다는 ⑤ 통신자료 제공 차

를 강제수사화 하는 것은 형사소송법이 임의수사의 한 형태로 lsquo사

실조회rsquo 차를 두고 있는 체계에 부합하지 않는다는 ⑥ 통신

제한조치나 통신사실확인자료제공에 하여 장주의가 도입된

상황에서 이들에 한 기각율이 극히 미비한 실정에서 실제로 통신

자료 제공행 에 하여 사 장주의를 도입한다고 할지라도 법

이 발부하는 장을 통해서 과연 통신자료의 제공에 한 사법통제

의 실효성이 있을지에 한 회의 인 시각의 존재한다는 ⑦

장주의의 확 에 단순히 그 형식 인 차만이 아니고 그 실효성을

확보할 수 있는 제도 개선이 뒷받침되지 않는다면 실질 인 사법

통제가 제 로 작용할 수 없다는 982) ⑧ 통신비 보호법 제2

조 제3호에서 기통신을 송수신 과정에 을 두고 정의하고 있

는데 이와 같이 이용자의 신상정보를 의미하는 통신자료 그 자체는

기통신의 범 에 속하지 않기 때문에 통신자료의 제공 요청 요

건 차 등을 통신사실확인자료와 다르게 규정하는 것이 가능하다

2009 4 84

982) 민 앞 199

- 428 -

는 ⑨ 연간 약 100만건272)에 육박하고 있는 통신자료제공의 요

청에 하여 법원의 사 장신청 차를 거치게 하는 것은 수사에

상당한 차질을 래할 것이라는 ⑩ 재 법원은 압수수색 장

발부시 그 요건을 범죄의 의를 어느 정도 명백히 할 것을 요구하

고 있는데 피의자 특정도 제 로 하지 못한 상황에서 해당 피의자

의 의를 구체화하는 일은 일선 수사 들에게 지나치게 큰 부담을

지우는 것이라는 983) 등이다

헌법재 소 결정의 다수의견은 다음과 같이 단함으로써

장주의 용에 반 하는 입장에 서 있는 것으로 보인다

ldquo 신 료 취득 는 수 전 신 업 에게 에

신 료 취득에 조 청 여 전 신

업 가 신 료 제공 루어 는 것 다

그런 수 과 전 신 업 에는 어 계

없고 전 신 업 가 수 신 료 제공 청 거절

다고 여 어 태 실 것

수 압수수 아 신 료 취득

다고 여 전 신 업 업수 에 래 것

보 않는다 또 신 료 취득 근거가 조

「전 신 업 는 hellip 청 에 에 수 다」

라고 규정 고 어 전 신 업 에게 에 신 료

수 청에 여 적 제공 수 는

여 고 뿐 어 무 과 고 않

다 라 전 신 업 는 수 청 라

에 아니 수 고 경 아무런 제 아니

다 그러므 신 료 취득 는 강제 개 아니

수 에 당 는 것 다」984)

3 ) 사 책연 원(2013) 102

- 429 -

통신자료가 기통신서비스의 가입자를 식별할 수 있는 기본정보

로서 수사기 에 의해 남용될 경우 국가권력에 의하여 사생활의 비

과 자유에 한 침해가 과도하게 발생할 수 있으므로 침해를 최

소화하고 개인정보 보호를 강화하기 하여 장주의를 용하도록

할 필요성은 원칙 으로 인정되지만 수사의 (前)단계로 기본정보

를 제공받는 것에도 장주의를 용할 경우에는 범죄수사를 지연

시켜 공공의 안녕을 해할 우려가 있다는 도 고려하여 신 하게

결정할 필요성이 있다는 견해도 있다 이러한 견해는 앞에서 살펴

본 3건의 기통신사업법 일부 개정 법률안에 한 국회의 검토보

고서에서 공통 으로 보이는 입장이다985) 기본 으로는 통신자료

수집시에 장주의를 용하지 않은 입장에 서 있는 것으로 보인다

통신자료 제공과 련하여 개정안과 같이 장주의를 용하여 엄

격한 차를 규정하고 있는 외국사례(미국 국 독일 랑스 일

본)를 찾아보기 어렵다는 것도 간 인 근거로 제시되고 있다

한편 통신비 보호법이나 기통신법상에 수사기 이 통신사실

확인자료나 통신자료를 과도하게 요구하는 것을 방지하기 한 장

치가 부족하다는 주장986)이 있다 이러한 과도한 요구가 있을 경우

984) 2012 8 23 고 2010헌마439 다 견 참

985) 강창 원 (2012 10 30) 통신사업법 개 법 안 미래창

과 송통신 원 검토보고 (2013 6 ) 8

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_T1X2D1Y0U3

X0T1Y3Y2J2V3K3S3G5U3 (201618 )

만우 원 (2013 1 15) 통신사업법 개 법 안 미래창 과

송통신 원 검토보고 (2013 6 ) 6

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_B1B3E0N1J1F5H

1F5I4Y3K1N9Z1N2L1 (201618 )

변재 원 (2013 5 15) 통신사업법 개 법 안 미래창 과

송통신 원 검토보고 (2013 6) 9

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_F1W3C0L5V1G5

N1G1S4D5O1I8A0K9A4 (201618 )

986) 통신사업 사 통신 보 공 시 과 개 향- 2013

규철 헌법 연 19 3 헌법 285

- 430 -

법률들에는 기통신사업자가 거부권이나 이의제기 등의 항변을

행사할 근거조항이 없다는 것이 그 요한 논거이다 법원의 허가가

있어야 하는 통신사실 확인자료와는 달리 법원의 통제가 사실상 없

는 통신자료에 해서는 수사기 으로의 과다한 제공요구 등에

해 사업자의 실체 단의무를 일정한 조건과 설정을 통해 명문으

로 사업자의 이의제기나 제공거부 등을 인정할 필요가 있다는 주장

을 펼친다

3 사견

통신자료가 라이버시나 정보자기결정권을 보호하기 한 요

한 상이라면 아무리 형사소추를 한 공익상 필요가 있다고 하여

도 비교 간이한 차에 따라 취득할 것이 아니라 당연히 장주

의 상이 되어야 할 것이다 통신과학기술의 발달에 따라 통신자료

의 종류와 그 요성이 더해 가고 있으므로 과거에 통신사실 확인

자료에 포함되어 있지 않은 사항일지라도 라이버시와 직 련

되는 경우가 발생할 가능성도 높다 재 통신자료에 속하는 사항이

라도 변화하는 사회환경과 국민들의 인권의식을 반 하여 재와

같이 통신사실 확인자료와 달리 취 할 것인지를 검하고 그에 따

른 입법조치를 마련해야 할 필요성이 제기되는 이유이다 이런 맥락

에서 보면 국회에서 꾸 히 통신자료에 장주의를 용시켜야 한

다는 입법론이 제기되는 것이 당연하다

한편 형사소추와 질서유지라는 공익 역시 무시될 수 없는 요

한 공익이므로 실 상황을 도외시하고 인권보호만을 시하여

통신자료에 장주의를 채택할 경우에 발생이 상되는 사회 비

용의 증가와 실체 진실발견의 비효율을 방치할 수도 없다 따라

서 우리사회에 통신자료 수집시 장주의를 용시키자는 국민들의

요구가 크고 그 용으로 질서유지 측면이나 범죄수사의 효율성에

향이 미미할 만큼 이를 수용할 만한 상황인지에 한 검토가 필

요할 것이다 사이버범죄방지조약에서 각국의 상황을 고려하여 조약

- 431 -

에서 감청 련 법제도의 도입을 각국에 어느 정도 임하고 있는

것도 어떤 사회가 처한 상황에 맞추어 법제도가 마련될 필요성이

있기 때문이다 우리나라에서 수사와 안보에 있어서 날이 갈수록 통

신자료 등 디지털증거에 한 수요가 증가하고 있지만 그에 따른

인권침해의 우려도 계속 커지고 있는 상황임을 감안하면 통신자료

에 해 장주의 용이 지 도 시기상조라고 주장하기 해서는

신 한 검토가 필요하다 한 통신자료에 장주의를 용한다면

법원이 연간 팔십만 건에 육박하는 통신자료 요청을 실체 으로 심

사하는 것이 과연 가능한 것인지도 생각해 보아야 한다는 주장987)은

실성을 강조한 것이다 이는 통신자료의 개념을 존치시킬 필요가

있는지를 검토할 필요가 있다는 의미이며 어도 통신자료의 폭을

좁히고 그에 상응하여 통신사실 확인자료의 범 를 넓힐 필요가 있

다는 의미도 내포하고 있다고 할 것이다

생각건 기통신사업자의 심사의무에서 살펴본 바와 같이988)

통신자료 제공 차를 규정함에 있어 기통신사업자가 통신자료를

제공할 때 수행해야 할 심사의무를 재의 법령에 규정된 것 보다

구체 으로 규정할 수 있을 것이다 아울러 기통신사업자들의 호

소처럼 통신자료를 요청을 받았을 때 수해야 할 사항에 한 최

소한의 가이드라인을 표 화하여 마련해 주는 것이 통신자료 제공

요청의 남용을 방지하기 한 실 인 해결책의 하나가 될 수 있

을 것이다 다만 이러한 가이드라인에 통신자료 제공을 요청받았을

때 기통신사업자의 형식 심사의무만을 규정하고 사업자가 심사

기 을 벗어난 부 법하거나 과잉요청에 해 이의를 제기하거나

987) 주 앞 103 본 에 는 통신 료 요건 건 가 법원 연

간 장 건 (2011 28만 1944건) 3 에 가 운 라고 용 고

다 통신 료 공건 가 계 증가 여 2013 94만건 2014

100만건 었다(2015 5 14 원 통신사업법 법 개

안lt 안 1915137gt에 검토보고 16 참 )

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_T1D5G0Y5F1

R4I1S3W2N6D3Q1I3D4Q0 (201618 )

988) 2편 4장 2 Ⅲ 통신사업 심사 목 참

- 432 -

제공을 거부할 권리 등을 인정할 필요가 있다 그러나 사업자들

의 호소와 같이 수사기 의 요구에 해서 제공의무 여부를 실체

단할 의무를 부여하는 것은 기통신사업자에게 사실상 불가능한

것을 요구하는 것이 될 것이다 기통신사업자들도 이러한 상황을

반기지 않았다989) 따라서 통신자료 요청에 장주의를 용하는 것

은 상황에서 하지 않으며 기통신사업자가 그 요청에 응

함에 있어 수해야 할 기 으로서 형식 심사의무를 규정한 가이

드라인을 마련할 필요가 있다고 본다

Ⅱ 치정보에 한 장주의 용

18 국회에서 2008 10 30자 이한성의원 표발의 통신비

보호법 일부개정법률안(의안번호 1801650)990)이 제안되었다 그 내용

에 치정보와 련된 것은 통신비 보호법 제2조 제11호에 아목

으로 ldquo 치정보의 보호 이용 등에 한 법률 제2조 제1호의

치정보rdquo를 신설하고자 하 다 수사기 이나 정보수사기 의 장이

범인의 검거 등 수사목 에 유용한 자료인 치정보를 통신사실 확

인자료에 추가하여 그 수집 차에 따라 이를 제공받을 수 있도록

하자는 것이었다 개정법률안에서 통신사실 확인자료로 추가하고

자 하는 ldquo 치정보rdquo는 「 치정보의 보호 이용 등에 한 법

률」 제2조 제1호991)에서 규정하는 치정보로 GPS 기능을 탑재하고

989) 2편 4장 2 Ⅲ 3 나 (3) 통신사업 상 실태 사에

ldquo사업 는 사 료 공 요청 나 압 색 과 에 식 단만

겠다 실질 단 없다 rdquo는 답변 참

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_Q0H8K1M0Y3

E0A1I8G0Y7Z3R8U3G6T6 (201618 )

991) 「 보 보 용 등에 법 」 2 1 보라

동 는 건 는 개 특 시간에 재 거나 재 장 에

보 통신 본법 2 2 3 규 에 통신 비

통신 비 용 여 집 것 말 다

- 433 -

있는 이동 화의 경우 GPS 치정보를 의미하고 있다992)

제19 국회의 2012 11 2자 서 교의원 표발의 통신비 보호

법 일부개정법률안(의안번호 1902392)993)도 통신사실확인자료

치정보추 자료를 따로 구분하여 통신제한조치에 하는 엄격한

차에 따라 제공받을 수 있도록 하는(안 제2조제11호의3 신설) 내용

을 포함하고 있다

행 통신비 보호법 제2조 제11호 바목은 ldquo정보통신망에 속된

정보통신기기의 치를 확인할 수 있는 발신기지국의 치추 자료rdquo

를 lsquo통신사실 확인자료rsquo의 일종으로 규정하고 있다 이 자료는 본

래 가입자가 어느 기지국을 이용해서 통화를 하 는가를 확인해서 특

정 통화를 할 시각에 어느 곳에 치하고 있었는가를 추 하기 해

서 사용되는 것이다 종 에는 기지국의 통신범 가 상당히 넓기 때

문에 정확한 치를 추 하기는 힘들었으나 최근 GPS 단말기가 나타

나면서 기지국 치정보를 가지고 추 하는 경우하고는 비교할 수 없

을 정도로 정확한 정보를 제공할 수 있게 됨에 따라 수사기 의 입

장에서는 피의자가 특정 통화를 한 시 에 어느 치에 있었는가를

정확하게 확인할 수 있어 귀 한 자료가 되는 한편 인권단체의 입장

에서는 개인정보가 지나치게 노출된다는 반론을 제기되어 왔다994)

입법안도 치정보 수집에 한 통제수 에 해 차이를 보이고 있

2 논의상황

개정안과 같이 치정보에 해 장주의를 용하는 문제에

해서는 찬성과 반 의 견해로 나뉜다

장주의 용을 완화할 필요가 있다는 견해에 따르면 ① 기술발

992) 강신각 ldquo통신비 보 법안 공청 진 견 rdquo 통신비 보 법 공청 료집

(2009) 52

Y1Q5Y3U4A3J5B5M1V3 (201618 )

994) 천 ldquo통신비 보 법 개 법 안에 견rdquo 12

- 434 -

을 입법으로 보완하기 한 정 측면이 있다는 995) ② 정보

통신기기와 련된 치정보는 통화내역 등 다른 통신사실 확인자

료와 함께 통일 으로 규율하는 것이 필요하다는 996) ③ 치정

보를 24시간 수집sdot보 하 다가 이를 제공해야 하는 것이 아니라 통

신사실 확인자료의 한 내용으로서 통신이 이루어진 시 의 치정보

만을 제공하는 것이라면 행 통신비 보호법 제2조 제11호 바목상의

lsquo 치추 자료rsquo와 비교해 볼 때 특별하게 문제가 되지 않는 997)

④ 치정보는 개인 사생활과 련된 민감한 정보이어서 치정보의

장 제공은 신 하게 리되어야 하므로 치정보를 다른 통신사

실 확인자료와 동일하게 장하도록 규정하고 있으므로 한 것으

로 보이는 998) ⑤ 사생활의 비 과 자유의 내용 ldquo자기정보

리통제권rdquo의 범 에 개인 치정보가 포함될 여지가 있고 통신수

단인 핸드폰 등을 통하여 알 수 있는 치정보에 한 제한은 넓

은 의미의 통신의 자유의 제한으로 볼 수 있으므로 치정보를 ｢통

신비 보호법｣에 규정하는 것은 문제없는 999) 등을 주장되었다

장주의의 용을 찬성하는 견해에 따르면 ① 통신비 개인

정보에 한 국가의 개입가능성 확 의 우려가 있는 1000) ② GPS

치정보의 수집은 사생활보호에 한 한 이므로 범죄의

995) 법 연 원 ldquo통신비 보 법 개 ( 원 )에 견

rdquo 2008 11월 원 통신비 보 법 개 법 안 법

사법 원 검토보고 9 에 재 용

996) 2009 2월 24 281 ( 시 ) 8차 법 사법 원

70-71 997) 천 ldquo통신비 보 법 개 법 안에 견rdquo 통신비 보 법 공청 료집

(2009) 12

998) 강신각 ldquo통신비 보 법안 공청 진 견 rdquo 51

999) 승 ldquo통신비 보 법 개 법 안에 헌법 쟁 검토ldquo 통신비

보 법 가 간담 (2006) 7

1000) 가 원 결 「통신비 보 법 개 안에 견」 2007 12 17 참 참

여연 「ldquo통신비 보 법 개 법 안( 안 1650 원 )rdquo

심사 참여연 견 」 2008 11월 참 민주사 변 사모 「통신비

보 법 개 안( 원 ) 견 」 2008 11월 참 원

통신비 보 법 개 법 안 법 사법 원 검토보고 9 에 재

- 435 -

소명과 발부 차의 엄격성에 있어서 통신사실 확인자료의 수집 보

다 엄격한 기 이 요구되는 1001) ③ 정보통신기기와 련된 치

정보를 통화내역 등 다른 통신사실 확인자료와 더불어 법원의 사

사후 엄격한 통제하에 범죄수사에 이용될 수 있도록 하는 것이 바

람직하다는 1002) ④ 치정보는 통신비 보호법상의 통신의 개념

이나 통신사실 확인자료에 해당되지 않으며 법 의미에서의 통신

은 의사표시 달이 목 인데 치정보는 의사표시가 아니고 순수

한 정보체계일 뿐이기 때문에 치정보를 통신비 보호법에 추가하

는 것은 법체계상 맞지 않다는 1003) ⑤ 치정보는 다른 유형의

정보와 결합되는 핵심정보이며 여러 가지 기술들이 통합되는 실

에서 치정보가 통신비 보호법에 의해 근이 가능하게 된다는

것은 치정보 이와 결합된 개인에 한 많은 사 인 정보들이

실시간으로 근가능하게 된다는 1004) ⑥ 통신과정에 한 제한

으로서의 lsquo통신의 비 의 자유rsquo를 제한하는 입법목 에 맞지 않

고 ⑦ 통신매체를 활용하여 통신의 결과 발생하는 별도의 개인정보

를 제한하는 것이며 한 이동하는 과정에서의 치가 악되므

로1005) 별도의 법리 평가가 필요할 뿐 아니라 과학기술의 발 에

따라 lsquo본질 내용rsquo을 침해할 수도 있어1006) 신 하게 근해야

1001) ldquoGPS 보 장주 rdquo 법 ( 20 1 ) 법

연 원(2013) 461

1002) 통신비 보 법 개 법 안( 원 )에 법 사법 원

검토보고 10

1003) 병효 ldquo통신비 보 법 개 안에 비 고찰rdquo 토지공법연 ( 45

집) 토지공법 ( 2009) 518-519

1004) ldquo통신비 보 법 통신 가보안법rdquo 진보평 ( 33 )

(2007) 185-188 1005) 보 보 용 등에 법 2 ldquo1 보라 동

는 건 는 개 특 시간에 재 거나 재 장 에

통신 비 용 여 집 것 말 다rdquo

1006) 차량용 비게 여 지 사진 는 신

라 아 실 나 에 비 GPS 추 능 등 등장 고

다 폰 GPS 능 탑재 고 는 라 5미 근처 지

추 가능 다 ldquo통신비 보 법 통신 가보안법rdquo 진보평 ( 33 )

(2007 가 ) 186

- 436 -

하는 1007) ⑧ 24시간 상자의 치를 추 할 수 있는 수사방법의

민감도를 고려한다면 긴 통신제한조치 정도의 엄격한 요건을 충족

해야 하며 휴 화의 경우는 원하지않는 경우 이용자가 GPS 장치

의 작동을 단시킬 수 있는 장치가 제공될 필요가 있는 1008) ⑨

향후 유비쿼터스 컴퓨터 시 에는 부분의 정보가 치정보에 포

함될 것이며 이 경우 치정보를 통신사실확인자료에 포함시킬 경

우에는 개인의 모든 치정보가 수사기 등에 무차별 으로 노출

될 수 있어 개인의 라이버시 침해에 한 우려가 클 것이며 수사

기 이 GPS 치정보를 이용한 수사는 범인검거에만 제한 으로 사

용하여 인권침해의 소지를 최소화할 것이라고 하지만 치정보 추

상자를 넓게 지정하고 매 십분 단 로 피감시자의 치를

악하고 있는 행 수사기 의 수사방식을 고려한다면 개인의 라

이버시권 침해에 한 우려는 증폭되고 개인이 특정시간middot특정 치

에 머물 던 정보는 사생활에 있어서 가장 요하고도 은 한 부분

으로서 성명middot주소middot주민등록번호 등 일반 개인식별 정보에 비하여

고도로 민감한 라이버시임에도 불구하고 수사기 의 필요와 의도

에 따라 범죄와 무 한 사생활 정보마 실시간으로 수집이용된다

면 개인의 사생활이 철 히 괴될 수도 있다는 1009) ⑩ 통신제

한조치의 경우는 통화시만 기본권 침해되나 이는 24시간 상자의

치를 추 할 수 있게 되어 24시간 기본권 침해되는 ⑪ 실시간

추 도 가능할 수 있는 ⑫ 이는 국민에게 자발찌를 채우는

것과 같은 ⑬ 재의 통신사실 확인자료 제공요청의 경우는 법원

에 소명자료의 제출도 필요 없고 상범죄도 제한 없는 ⑭ 긴

한 사유로 요청하여 제공받고 허가를 받지 않아도 이미 치 정보를

1007) 동 ldquo통신비 보 법안 공청 진 견 rdquo 통신비 보 법 공청 료집

(2009) 46

1008) 우 ldquo통신비 보 법 개 안에 견rdquo 통신비 보 법 공청 료집

(2009) 91-92

1009) 가 원 ldquo통신비 보 법 개 신 야 ndash통신 (감청) 등에

통 장 요 견 -rdquo 2009 2 27 강동욱 등 4 앞 보고

160-161 에 재 용

- 437 -

추 할 수 있는 ⑮ 긴 한 사유로 인한 경우 법원의 허가를 받을

시간도 명시되어 있지 않는 1010)등을 근거로 제시하고 있다

3 사견

생각건 치정보는 그 자체로서는 라이버시에 한 큰 향

을 미치는 경우도 있고 그 지 않은 경우도 있을 수 있는 립 인

정보이다 한 우리나라에서 화된 스마트폰은 불과 몇 미터

오차 범 로 소지자의 치정보를 악하고 있으며 이를 사용하는

개인으로 하여 자신의 치정보 노출시키게끔 하는 각종 로그

램을(교통실시간 정보 경로안내 등) 사실상 설치하지 않을 수 없

게 함으로써 자동 으로 치정보가 기통신사업자에게 수집되도

록 하 다 문제는 이 게 치정보가 범죄수사 등 특정한 목 아

래 수집되거나 다른 정보와 결합하여 개인의 사생활을 망원경으로

감시하듯 들여다 볼 수 있는 경우가 발생할 수 있으며 그러한 사례

가 정보middot수사기 뿐만 아니라 개인이나 사 단체에 의해서도 발

생할 수 있다는 에 있다 그 다면 치정보의 수집이 국가의 활

동은 물론 사 인 행동 등으로 기본권이 제한 내지 침해되는 처

분middot행 와 련되었을 때에는 이미 라이버시에 한 한 침

해로 될 수 밖에 없다 치정보의 수집이 인권을 침해하는 정도에

해서는 감청과 같이 라이버시의 상당히 요한 부분을 침해하

는 경우는 많지 않은 것 같다 라이버시의 세세한 내용이 모두 공

개되는 것이 아니기 때문이다 그 지만 치정보가 수집될 때

상자가 되는 개인의 기본권 제한 내지 침해 정도는 결코 압수middot수

색의 수 에 비해 다고 볼 수 없다 따라서 범죄의 소명과 발부

의 요건은 통신사실 확인자료의 수집 보다 엄격한 기 을 용하여

야 하며 형사소송법상의 압수middot수색 장의 발부에 하는 정도이어

야 할 것이다

1010) 근거 ⑩ 내지 ⑮ 우 ldquo통신비 보 법 개 안에 견rdquo 통신비 보

법 공청 료집 (2009) 91

- 438 -

현 행 개 정 안

제2조(정의) 이 법에서 사용

하는 용어의 정의는 다음과

같다

11 가

바 정보통신망에 속

된 정보통신기기의 치를

확인할 수 있는 발신기지국

의 치추 자료

사 컴퓨터통신 는 인

터넷의 사용자가 정보통신

망에 속하기 하여 사용

하는 정보통신기기의 치

를 확인할 수 있는 속지

의 추 자료

(신설)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는

용어의 정의는 다음과 같다

11 가

바 삭제

사 삭제

11의 2 ldquo 치정보추 자료rdquo란

다음 각 목의 어느 하나에 해당

하는 기통신에 한 자료를 말

4 법률 개정안 제안

본 에서 검토한 내용을 토 로 구체 인 법률개정안을 제시하

고자 한다 치정보 추 자료는 표 인 통신자료이므로 우리나라

의 통신비 보호법의 개정을 통하여 장주의 요소를 강화하는

방향으로 개정되어야 할 것이며 그 구체 인 내용은 다음과 같다

가 개정안

- 439 -

(11호에서 11의 2로 변경)

(신설)

제3조(통신 화비 의 보

호) ① 구든지 이 법과

형사소송법 는 군사법원

법의 규정에 의하지 아니하

고는 우편물의 검열middot 기

통신의 감청 는 통신사실

확인자료의 제공을 하거나

공개되지 아니한 타인간의

화를 녹음 는 청취하지

못한다 다만 다음 각호의

경우에는 당해 법률이 정하

는 바에 의한다

(신설)

한다

가 정보통신망에 속된 정

보통신기기의 치를 확인할 수

있는 발신기지국의 치추 자료

나 컴퓨터통신 는 인터넷

의 사용자가 정보통신망에 속

하기 하여 사용하는 정보통신

기기의 치를 확인할 수 있는

속지의 추 자료

다「 치정보의 보호 이

용 등에 한 법률」 제2조제1호

의 치정보

제3조(통신 화비 의 보호) ①

구든지 이 법과 형사소송법

는 군사법원법의 규정에 의하지

아니하고는 우편물의 검열middot 기

통신의 감청 는 통신사실확인

자료middot 치정보추 자료를 제공

을 하거나 공개되지 아니한 타인

간의 화를 녹음 는 청취하지

못한다 다만 다음 각호의 경우

에는 당해 법률이 정하는 바에

의한다

6 치정보사업 치기반서비스사

업 는 긴 구조를 한 개인

치정보의 제공 「 치정보의

- 440 -

제13조(범죄수사를 한 통신

사실 확인자료등 제공의

차) ① 검사 는 사법경찰

은 수사 는 형의 집행

을 하여 필요한 경우

기통신사업법에 의한 기

통신사업자(이하 기통신

사업자라 한다)에게 통신

사실 확인자료의 열람이나

제출(이하 통신사실 확인

자료제공이라 한다)을 요

청할 수 있다

② 제1항의 규정에 의한 통신

사실 확인자료제공을 요청

하는 경우에는 요청사유 해

당 가입자와의 연 성

필요한 자료의 범 를 기록

한 서면으로 할 지방법원

(보통군사법원을 포함한다

이하 같다) 는 지원의 허

가를 받아야 한다 다만

할 지방법원 는 지원의

허가를 받을 수 없는 긴

보호 이용 등에 한 법률」

에 따른 개인 치정보 제공의 경

제13조(범죄수사를 한 통신사실

확인자료등 제공의 차) ① 검

사 는 사법경찰 은 수사 는

형의 집행을 하여 필요한 경우

기통신사업법에 의한 기통신

사업자(이하 기통신사업자라

한다)에게 통신사실 확인자료와

치정보추 자료(이하 통신사

실 확인자료등이라 한다)의 열

람이나 제출을 요청할 수 있다

다만 치정보추 자료가 수사

를 하여 필요한 경우에는 해당

사건과 계가 있다고 인정할 수

있는 경우에 한한다

②제1항의 규정에 의한 통신사실

확인자료등의 열람이나 제출(이

하 통신사실 확인자료등 제공

이라 한다)을 요청하는 경우에는

요청사유 해당 가입자와의 연

성 필요한 자료의 범 를 기

록한 서면으로 할 지방법원(보

통군사법원을 포함한다 이하 같

다) 는 지원의 허가를 받아야

한다 다만 할 지방법원 는

지원의 허가를 받을 수 없는 긴

- 441 -

한 사유가 있는 때에는 통

신사실 확인자료제공을 요

청한 후 지체 없이 그 허가

를 받아 기통신사업자에

게 송부하여야 한다

③항 내지 ⑦항 ⑨항의 용어

변경

제13조의2 제13조의3 제13조

의4 제13조의5 제17조의

용어 변경

한 사유가 있는 때에는 통신사

실 확인자료제공등을 요청한 후

지체 없이 그 허가를 받아 기

통신사업자에게 송부하여야 한

③항 내지 ⑦항의 ldquo통신사실확인

자료rdquo를

ldquo통신사실확인자료등rdquo으로 변

제13조의2(법원에의 통신사실확인자

료제공)

제13조의3(범죄수사를 한 통신

사실 확인자료제공의 통지) 제13

조의4(국가안보를 한 통신사실

확인자료제공의 차 등) 제13조

의5(비 수의무 자료의 사

용 제한) 제17조(벌칙) 등의 경

우에는 ldquo통신사실 확인자료rdquo를

ldquo통신사실 확인자료등rdquo으로 변

경함

나 제안설명

치정보를 통신사실 확인자료의 보호 범 에 포함시키기

하여 치정보추 자료에 「 치정보의 보호 이용 등에 한

법률」 제2조 제1호의 치정보를 추가하고 동 법률에서 자료수

- 442 -

집을 허용하는 외의 경우를 인정하 다

이는 이한성의원 표발의안이 치정보 「 치정보의 보

호 이용 등에 한 법률」 제2조 제1호의 치정보만을 치

정보로 별도로 분류하고 치정보 에서도 정보통신망에 속

된 정보통신기기의 치를 확인할 수 있는 발신기지국의 치추

자료(제2조 제11호 바목) 컴퓨터통신 는 인터넷의 사용자가

정보통신망에 속하기 하여 사용하는 정보통신기기의 치를

확인할 수 있는 속지의 추 자료(제2조 제11호 사목)를 통신사

실 확인자료에 계속 존치시켰다 2개 치정보 추 자료를 제

공하도록 요청할 경우에는 종 과 마찬가지로 통신사실 확인자료

제공의 차를 따르게 한 것이다 그러나 바목 사목의

치정보도 치의 정확도에 약간의 차이가 있을지언정 치정보라

는 본질은 동일하기 때문에 달리 취 할 특별한 이유가 없다 따

라서 여기에서는 본질 으로 치정보 추 자료에 속하면 동일

한 법리를 용하도록 2개의 치정보 추 자료와 「 치정보

의 보호 이용 등에 한 법률」 제2조 제1호의 치정보를 통

합하여 한 개의 치정보 추 자료로 그 개념을 정의하 다444

서 교의원 표발의 법률안은 치정보 추 자료를 통신사

실 확인자료에 포함시키고 이 게 확 된 통신사실 확인자료를 제

공받을 수 있는 요건을 일반 압수middot수색 장 발부요건보다 강화하

다 수사목 형 집행목 의 통신사실 확인자료 제공요청시에

제공받을 수 있는 자료범 를 해당 사건과 계가 있다고 인정할

수 있는 것에 한정하 다 이에 더하여 수사목 의 경우 피의자가

죄를 범하 다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 경우라는 엄격한

요건을 추가하 다 이 게 되면 인권보장에 충실하게 되는 반면

범죄 방 형사소추라는 공익의 실 이 하게 제한되는 결과

를 래하게 된다

여기에서는 개정안 보다 공익 측면을 더 강화하고 행

법률보다는 인권보호 측면을 강화한 요건을 규정한 충 입장을

- 443 -

제시하 다

형의 집행을 목 으로 치정보 추 자료를 수집하는 경우에는

필요성만을 요건으로 하는 행 법률규정을 유지하 다 상자에

한 기본권의 제한이 결에 의해 확정되어 있는 만큼 형의 집행

을 한 신병확보 목 으로 자료를 수집하는 것은 인권침해의 우려

가 비교 기 때문이다

수사목 으로 치정보 추 자료를 수집하는 경우에는 통신사실

확인자료를 수집할 때 보다 요건을 강화하여 필요성에 해당 사건과

계가 있다고 인정할 수 있는 경우에만 이를 수집할 수 있도록 하

다 치정보 그 자체는 일반 장에 비하여 기본권 침해의 정도가

하지 아니한 반면 범죄 방 척결이라는 공익 필요성이 크므로

통신사실 확인자료 제공요건보다는 강화된 요건을 용하고 일반 압

수middot수색 장 발부요건 보다 완화된 요건을 용한 것이다

치정보 추 자료가 압수middot수색 장에 의해 취득된 통신정보나

통신사실 확인자료 등 다른 정보와 유기 으로 연결되거나 남용될 경

우에는 인권침해 정도가 압수middot수색 장에 버 갈 수도 있지만 이러

한 정보들의 취득에도 엄격하거나 어느 정도의 사법 통제가 행해지

므로 그러한 우려가 실화될 가능성이 그리 높지 않다 반면 치정

보 추 자료는 디지털기기가 일상생활화 된 실에서 수사상 빈번하

게 활용되고 있으며 증거로서의 가치도 지 않다 치정보 추 자료

제공에 장주의 용을 주장하는 견해의 타당성을 일부 반 하여 압

수middot수색 장 발부 요건보다는 완화된 장주의를 용함으로써 치

정보 추 자료 제공요청 제도의 남용을 방지하고 수사의 효율성을 확

보하도록 한 것이다

수사목 으로 치정보 추 자료의 제공을 요청할 경우에는 통신

사실 확인자료를 제공하여 달라는 요청을 할 때와 다른 요건이

용되므로 통신사실 확인자료의 제공요청과 련된 비 의 보호 규

정 치정보 추 자료 제공 차 규정에서 통신사실 확인자료와 차

별화된 용어를 사용하 다

- 444 -

제2절 적법절차의 엄격한 적용

Ⅰ 필요성

우리 헌법 제18조는 ldquo모든 국민은 통신의 비 을 침해받지 아니

한다rdquo고 규정하여 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다 구

든지 기통신사업자가 취 에 있는 통신의 비 을 침해하거나

설하여서는 아니 되며( 기통신사업법 제83조 제1항) 기통신업

무에 종사하는 자 는 종사하 던 자는 그 재직 에 통신에 하

여 알게 된 타인의 비 을 설하여서는 아니 된다( 기통신사업법

제83조 제2항) 고도로 발달된 정보통신사회에서 부분의 국민이

기통신사업자의 역무시설을 이용하여 통신을 하게 된 상황에서

기통신사업자에 의한 통신비 의 침해가능성이 히 증가하고

있으므로 이용자는 규정에 의하여 직 기통신사업자에 하

여 일응lsquo자신의 통신비 을 타인에게 설하지 말 것을 요구할 권

리rsquo도 가진다고 할 수 있다 기통신 서비스 이용자가 기통신사

업자에 하여 자신의 통신비 을 타인에게 설하지 말 것을 요구

할 권리를 인정할 수 있다면 기통신사업자에 하여 통신비 을

타인에게 설하 는지 여부의 확인을 구할 권리도 인정될 수 있다

서비스 이용자로서는 기통신사업자가 자신의 통신비 을 침해하

는지 여부를 확인할 수 있어야 자신의 권리를 실효성 있게 행사

할 수 있기 때문이다 따라서 이용자는 기통신사업자에 하여 통

신비 을 설하 는지 여부의 확인을 구할 수 있고 이를 하여

필요한 경우에는 lsquo 기통신사업자가 이용자의 통신비 을 제3자에

게 제공한 내역rsquo lsquo그 제공이 법한 것인지 확인할 수 있는

서류rsquo의 열람등사를 청구할 수도 있다고 이 상당하다1011)

송sdot수신이 완료된 기통신의 내용을 지득sdot채록하는 행 는 통

신비 보호법상의 통신제한조치의 상이 아니라 ｢형사소송법｣상의

압수sdot수색sdot검증의 차를 거쳐야 할 상이다 따라서 통신비 보호

1011) 강동원 등 4 214-215 참

- 445 -

법상의 당사자 통지제도가 용되지 않았었다 한 인터넷 서비스

제공자 등 서비스 제공자의 lsquo개인정보취 방침rsquo에는 개인정보를

외부에 공개하지 않는 원칙의 외로 ldquo법령의 규정에 의하거나 수

사 목 으로 법령에 정해진 차와 방법에 따라 수사기 의 lsquo요

구rsquo가 있는 경우rdquo라고 기재되어 있어 마치 엄격한 요건 하에 극

히 외 인 경우에만 개인정보가 수사기 에 공개되는 것처럼 되

어 있으나 실제로는 법령에 근거한 수사기 의 lsquo요청rsquo이 있기만

하면 언제나 외 없이 이용자의 인 사항 일체를 수사기 에 제공

하여 왔다1012) 정보수사기 의 통신자료 제공 요청은 통신비 보호

법상의 통신제한조치나 통신사실 확인자료 요청과 달리 법원의

장이나 허가를 필요로 하지 않아 정보수사기 에 한 사법 통제

가 미약하다 개인정보자기결정권을 헌법상 기본권으로 승인하는 것

은 의 정보통신기술의 발달에 내재된 험성으로부터 개인정보

를 보호함으로써 궁극 으로는 개인의 결정의 자유를 보호하고 나

아가 자유민주체제의 근간이 총체 으로 훼손될 가능성을 차단하기

하여 필요한 최소한의 헌법 보장장치라고 할 수 있다1013) 헌법

상 기본권에 근거하는 개인정보자기결정권은 국가뿐만 아니라 사인

에 한 계에서도 보호가치가 있고 침해될 수 있으므로 국가가

아닌 사인이 다른 개인에 한 정보를 수집보 처리공개하는 경우

에도 용될 수 있다1014) 기통신사업법에서는 통신자료처분에

해 기통신사업자에게 으로 결정권을 부여하고 있는 반면에

개인이 련된 처분에 참여하거나 권리를 보장받을 수 있는 장치가

마련되어 있지 않는 상이 발생할 수 밖에 없다 따라서 기통신

사업법 제85조 제3항이 재 수사 등을 하여 불가피하게 헌법에

서 보장하는 개인정보자기결정권을 어느 정도 제한하고 있다 할 지

라도 그 본질 인 부분을 침해하지 않기 해서는 최소한 정보주체

1012) 울고등법원 2012 10 18 고 2011나19012 결 참

1013) 헌재 2005 5 26 99헌마513 등

1014) 울고등법원 2008 4 16 고 2007나74937 결

- 446 -

가 자신에 한 정보가 언제 구에게 어느 범 까지 알려지고 이

용되었는지에 하여 알 수 있는 권리나 참여권을 보장받을 수 있

는 제도 장치를 해당 법률에 마련할 필요가 있다1015)

Ⅱ 개정안에 한 논의

1 국회 법률개정안

국회에서도 정보주체의 참여권이나 통지를 받을 권리를 인정하는

입법안들이 제안되었다 2008 12 11자 최문순의원 표발의 통신

비 보호법 일부개정법률안(의안번호 1802973)1016) 2012 11 2자

서 교의원 표발의 통신비 보호법 일부개정법률안(의안번호

1902392)1017)은 기통신의 가입자에게 통신자료제공을 받은 사실을

알리도록 하 고 2008 11 11자 박 선의원 표발의 통신비 보

호법 일부개정법률안(의안번호 1801881)1018)은 수사기 이 송middot수신

이 완료된 기통신에 하여 압수middot수색middot검증을 집행한 사건에

하여 기통신의 송신자 수신자에게 압수middot수색middot검증을 집행

한 사실을 서면으로 통지하도록 하 으며 2015 9 2자 김 환의원

표발의 통신비 보호법 일부개정법률안(의안번호 1916701)1019)은

송middot수신이 완료된 기통신의 압수middot수색middot검증 집행사실을 통지

3 ) 사 책연 원(2013) 93

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_Y0W8O1F2Z1I

1W1U6X2U6O2K3V6W2J8 (201618 )

편 2008 11 11 원안 송 신 료 통신 내용 지득채

압 색검증 ｢ 사 송법｣에 도 송 신 에 통지 차는 ｢통

신비 보 법｣에 규 고 1017)

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_H1V2D1U1Z0I

2Y1Q5Y3U4A3J5B5M1V3 (201618 )

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_T0U8Z1A1Z1Y

1U1Z6I3V8L1D8D1V3R2 (201618 )

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_N1I5J0A9H0D

2H1B5X1T9O2Z4Y7E2D1(201618 )

- 447 -

하도록 하되 상이 된 기통신의 당사자인 제3자에게까지 통지하

도록 하 고 나아가 집행 차에서 피의자 는 변호인의 참여권을

명시하고 장 집행 일시와 장소를 미리 통지하도록 하는 개정안의

내용이 제안되었다

2 논의 상황

법무부는 통신자료는 기통신서비스 가입자정보에 불과하고 통화내

역조회 는 가입자정보제공에 하여 당사자에게 통지하는 외국의 입법

례가 없으므로 통신자료제공에 한 통지제도는 과잉입법이라는 이유로

반 하 다1020)

통신자료제공에 해 통지 차를 마련해야 한다는 제안에 해

부정 인 견해에 따르면 ① 통신자료는 기통신서비스의 가입자정

보로서 통신의 내용과 결부시켜 범죄수사 등을 한 합법 통신비

침해행 의 제이고 ② 수사 상을 선정하기 한 과정에서 당사자

외의 가입자정보를 필요로 할 수도 있으며1021) ③ 「통신비 보호법」

제7조와 같이 국가안 보장이나 군사목 의 통신자료제공의 경우에는

요건을 완화할 필요가 있다는 등을 근거로 범죄수사 등이 종국

으로 완료된 후 통신제한조치의 집행에 한 통지를 규정한 제9조의2

는 통신사실 확인자료의 통지에 한 제13조의3을 통하여 통지를

할 수 있으므로 개정안은 통신비 과 알 권리의 보장이라는 정

측면보다 안보나 사회질서 유지를 한 공동체 활동을 제약하는 부작

용이 더 클 것이라고 한다1022)

개정안에 찬성하는 견해에 의하면 통신자료의 제공이 수사나 형의

1020) 법 「 원 통신비 보 법 개 안에 검토 견」 2008 12

1021) 우 나 사용 는 경우 포폰 사용 는 경우

타 아 트 차 여 그 아 트에 미 어 사용 는

경우 등 상 단계에 통신 료 공 통지 다 범 도 등

사상 가 생 우 가

1022) 규 통신비 보 법 개 법 안( 원 ) 검토보고

법 사법 원 (2009 2) 10

- 448 -

집행 등 기본권 침해의 가능성이 큰 국가작용의 수행을 한 것이라는

사생활의 비 과 자유에 의해 보호되는 자율 인 정보처리권을 특

별히 보호하려는 통신비 보장의 성격과 ｢헌법｣ 제18조에서 통신의 비

을 독립 기본권으로 구성한 취지1023)에 비추어 보면 자신의 정보가

국가기 에 제공되었다는 사실 등을 정보주체에게 알리는 것은 일면 타

당성이 있으며 개인정보보호와 알 권리 보장의 차원에서 타당한 입법이

라고 보고 있다1024)

송middot수신이 완료된 기통신에 하여 압수middot수색middot검증을 집행한

경우 가입자에게 집행사실을 서면으로 통지하는 것에 해서는 ｢헌법

｣상 통신의 비 을 보장하는 것은 사생활 역을 보호하는 기 가 된

다는 1025) ｢통신비 보호법｣이 ldquo통신 화의 비 과 자유rdquo

를 보호 상으로 규정하고 있다는 1026) 등을 고려할 때 송수신 완

료 기통신에 한 압수수색검증 집행사실의 통지를 의무화하는 것

은 논리 으로 타당하다는 견해1027) 수사과정에서 소홀하게 다루기

쉬운 사생활의 비 침해에 한 알 권리의 차원에서 바람직하다고

보는 견해(참여연 한국형사정책연구원) 등 이를 지지하는 견해와

수사 상이 되었음이 통신의 당사자뿐만 아니라 상 방에게도 알려

지게 되어 오히려 기소된 피의자의 사생활의 자유를 침해할 뿐만

아니라 통신업체의 폐업이나 스팸메일 등을 고려하지 않은 문제 등

을 지 하는 견해(법무부)가 상반되고 있었다

나아가 피의자나 피내사자 이외의 련자에게 통지하는 것에 해

서는 반 하는 견해가 있었다 피의자에 해서 통신제한조치의 경우

1023) 장 「 본 」 사 2003 306～308 참

1024) 참여연 「통신비 보 법 개 법 안( 안 2973 원

) 참여연 견 」 규 통신비 보 법 개 법 안(

원 ) 검토보고 에 재 용

1025) 허 『헌법 ( )(신 )』 410 참

1026) 통신비밀보호법 1 (목 ) 법 통신 비 과 에

법 사법 원 (2009 2) 4

- 449 -

와 마찬가지로 당사자 통지를 하자는 주장은 납득이 가지만 피의자가

수신하거나 발신한 자우편을 압수sdot수색하게 되면 피의자가 아닌

사람은 피의자도 아니면서 피의자에게 자메일을 보내거나 받았다는

이유 때문에 자신의 사생활과 비 이 노출되므로 비피의자에게도 압

수sdot수색 사실을 알려줘야 한다는 것은 피의자가 제3자에게 보낸 편

지나 받은 편지 는 제3자에 한 기록이나 제3자가 기록한 문건 등

피의자가 아닌 사람의 사생활에 련된 물건이 포함될 가능성은 자

우편에 한 압수sdot수색 뿐 아니라 모든 형태의 압수sdot수색과 련하

여 항상 열려있으므로 형사소송법상의 압수sdot수색의 경우와 달리 취

할 이유가 없다는 것이다1028) 국회에서는 송middot수신이 완료된 기

통신에 하여 압수middot수색middot검증을 집행한 경우 가입자에게 압수middot수

색middot검증을 집행한 사실을 서면으로 통지하는 것으로 박 선의원

표발의안이 수정되어 2009년 4월 30일에 통과되었다

3 사견

생각건 수사기 의 압수middot수색 통신제한조치 등 강제처분시

통지middot참여제도가 존재하는 이유는 조치의 특성상 당사자가 조치를

당했다는 사실조차 모르는 것이 보통이고 강제처분에 따른 기본권 제

한사실을 모르면 이를 구제받거나 반론을 제기할 수 있는 기회가 원

천 으로 쇄되는 것을 방지하기 한 것이다 당사자에게 통신자료

가 제공되었다는 사실에 해 고지 의무를 부과하는 것이 통신자료

제공에 따른 당사자의 이익보호를 해서 가장 합리 인 방법일 수

있다 이는 사 에 법원 허가를 받고 간 는 사후에 당사자에게

처리 결과를 통지해야 하는 압수middot수색이나 lsquo 융거래내역rsquo

lsquo통신사실 확인자료rsquo 조회 등에 견줘 형평성에 맞는 보완장치가

될 수 있을 것이다 아울러 이용자가 수사기 등에 제공한 자신의

개인정보 열람 는 제공을 요구하고 있으나 기통신 사업자가 수

1028) 천 ldquo통신비 보 법 개 법 안에 견rdquo 통신비 보 법 공청 료집

(2009) 15

- 450 -

사상의 이유로 그 열람을 거부하는데 따른 법률분쟁의 발생1029)도

방할 수 있는 효과를 기 할 수 있다 다만 통신자료에 한

장주의 용문제에서 보았듯이 최근에 통신사실 확인자료의 5배 가

량 분량의 통신자료가 제공되고 있어1030) 통신자료를 제공받을 경우

에 실 으로 수사기 이 그에 한 고지의무를 부담하는데 어려

움이 있다 이러한 실정을 감안할 때 우리나라는 통신자료 제공의

경우에도 련자의 차 권리가 강화되어야 할 당 성이 부

각되고 있으므로 그에 따른 수사의 지장과 사법비용 증가부담을 국

민들이 수용하는지 여부에 따라 통신자료 제공에 한 고지의무를

법률에 규정할지 여부를 결정해야 할 것이다

통신자료 제공 요청은 사 에 법원 허가를 받고 간 는 사후

에 당사자에게 처리 결과를 통지해야 하는 압수middot수색이나 lsquo 융

거래내역rsquo lsquo통신사실 확인자료rsquo 조회 등에 비하여 인권침해 정

도가 비교 하지 않다 통신자료는 부분 수사 기에 의자의

인 사항을 악하거나 의가능성이 있는지 여부를 확인하는데 사

용되고 있다 특히 사이버 공간상에서 이루어지는 범죄는 인 사항

이 나타나 있지 않기 때문에 수사기 으로서는 특정인이 의사실

과 련이 없는지 여부를 가려내거나 의자 특정을 하여

통신자료를 요청할 수 밖에 없다 통신자료 제공요청 건수가 연간 1

백만건을 과하는 이유가 부분 으로 여기에서 비롯되고 있다

실 으로 연간 1백만건이 넘는 통신자료 요청사실에 해 통보의무

를 부과한다면 기통신업체나 수사기 에 한 업무 비용부담

이 상당히 증가할 것이다 통보의무 부과로 인하여 통신자료 제공요

청을 남용하지 못하도록 억제하는 효과가 크게 나타나는 반면 통신

자료 제공 요청의 실 인 필요성에 따라 사법비용이 폭발 으로

3 ) 사 책연 원(2013) 105

1030) 통신사실 료 경우 2013 265859건 2014 159184건 통신 료

경우 2013 944927건 2014 1001013건 공 었다 2015 5 14

원 통신사업법 법 개 안lt 안 1915137gt에

검토보고 15-16 참

- 451 -

증가하고 수사의 효율성이 하되는 것을 감내할 수 있을지 의문이

든다 다만 기통신사업자가 이용자로부터 수사기 등에 제공한

자신의 개인정보 열람 는 제공에 한 정보를 요구받는데도 일률

으로 수사 련이라는 이유로 그 열람을 거부하는 것을 시정할

필요가 있다 이는 기통신사업자가 수사기 의 기통신 련 요

청에 한 업무 가이드라인을 통해서 해결할 수 있다고 본다 수사

기 의 명시 인 비 수 요청이 없는 한 이용자의 요청에 따라

개인정보 열람 는 제공 련 사실을 제공할 수 있다는 내용을

가이드라인에 포함시키는 것을 생각할 수 있다 이러한 조치가 이용

자의 불만을 완화시키고 불필요한 법률분쟁의 발생을 억제할 수 있

을 것이다

그러므로 재 우리나라 상황에서는 통신자료 제공시에 의무

통보제도를 두는 것이 하지 않다 다만 에서 제시한 바와 같

은 가이드라인을 도입하여 이용자 신청에 따른 정보제공 차를 보

완해야 할 것이다

제3절 시설협력의무 도입

기통신사업자 등 제3자의 력의무를 도입하려는 움직임은 제

17 국회로 거슬러 올라간다 2005 5 4자 법제사법 원장의 법제

사법 원회 안으로 제안된 통신비 보호법 일부개정법률안(의안번

호 171778)1031)이 당일로 국회를 통과하여 입법화되었다 이로써 통

신비 보호법에 처음으로 다음과 같이 기통신사업자의 조의무

가 규정되었다

ldquo제15조 2 (전 신 업 조 무) ① 전 신 업 는

1031) httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=030596 (2016

- 452 -

검 middot 경찰 또는 정보수 에 라 집

는 신제 조 신 실 료제공 청에 조 여야

②제1 규정에 라 신제 조 집 여 전 신

업 가 조 신 실 료 보 간 그 에 전

신 업 조에 여 정

시설 력의무가 조의무에 포함되는지 여부는 분명하지 않

다 이 법률만을 근거로 기통신사업자에게 통신제한조치 등을 집

행하기 한 시설을 구비하도록 통령령으로 규정할 수 있는지 문

제가 될 수 있다 더구나 시설 력의무가 일반 조의무에 포

함된다고 해석할 수 있다고 해도 기통신기술의 발 에 따라 통신

제한조치 등의 실행을 한 시설구비에 막 한 비용이 소요될 것으

로 상되자 그 비용부담 문제가 요한 문제로 등장하 다 이에

따라 일반 력의무와 별도로 시설 력의무를 규정하고 국가가

어느 정도 비용을 부담할 것인가를 구체 으로 규정할 필요가 있게

되었다

제18 국회의 2008 10 30자 이한성의원 표발의 통신비 보

호법 일부 개정법률안(의안번호 1801650)1032)에서는 문제 을 해

소할 수 있도록 시설 력의무의 내용을 규정하 다 기통신사업자

의 시설 력의무를 법률로 구체 으로 규정하기 해 통신제한조치

등을 집행하는데 필요한 기통신사업자의 장비 등 구비의무 비

용부담 련 내용(안 제15조의2 제17조 제1항 제7호 부칙 제4조

제15조의3 신설)을 규정하 다 그 법안의 장비 등 구비의무의 심

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_Q0H8K1M0Y3E

0A1I8G0Y7Z3R8U3G6T6 (201618 )

- 453 -

① 합법 통신제한조치의 집행이 가능하도록 화서비스를 제공

하는 기통신사업자 등에 하여 필요한 장비 등의 구비의무를 부

과하되 장비 등을 운용함에 있어서는 권한 없는 자의 근 방지

근기록의 리 등 보호조치를 취하도록 함

② 장비 등의 구비에 소요되는 비용은 국가가 부 는 일부를

부담함

③ 장비 등의 구비의무를 반한 경우에는 10억원 이하의 범

안에서 통령령으로 정하는 이행강제 을 1년에 1회에 한하여 부

과할 수 있도록 함

④ 련 표 의 개발 등에 소요되는 기간을 고려하여 이동 화사

업자는 이 법 시행 후 2년 내에 그 밖의 기통신사업자는 4년 내

에 장비 등을 구비하도록 하되 정당한 사유가 있는 경우에는 방송

통신 원장에게 신청하여 그 기간을 연장할 수 있도록 함

19 국회에서는 2015 6 1자 박민식의원 표발의 통신비 보

호법 일부개정법률안(의안번호 1915387)1033)이 통신제한조치 집행의

조에 필요한 기통신사업자의 감청 조설비 구비의무를(안 제15

조의2 부칙 제2조 제15조의3 제19조 신설) 제안하 다 그 주

요한 내용은 다음과 같다

① 합법 통신제한조치의 집행이 가능하도록 화 인터넷 SNS

등 통신서비스 역무를 담당하는 기통신사업자만 감청 조설비 구

비의무를 부과하되 이 설비 등을 운용함에 있어서는 권한 없는 자

의 근 방지 근기록의 리 등 보호조치를 취하도록 하고 이를

반 시 과태료를 부과함

② 감청 조설비 구비에 소요되는 비용은 국가가 부담함

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_D1D5O0L6U0L

1D1R9P4Z0L1M1M2D4B6(201618 )

- 454 -

③ 감청 조설비 등의 구비의무를 반한 경우에는 기통신사업

자 매출액의 100분의 3이하에 해당하는 액을 이행강제 으로 1년

에 1회에 한하여 부과할 수 있도록 함

④ 련 표 의 개발 등에 소요되는 기간을 고려하여 기통신사

업자는 이 법 시행 후 2년 내에 감청 조설비를 구비하도록 하되

정당한 사유가 있는 경우에는 미래창조과학부장 에게 신청하여 그

기간을 연장할 수 있도록 함

제18 와 제19 에 제안된 각 법률개정안의 설비구비 등 력

의무는 요한 내용이 거의 동일하다 이 개정안들은 ① 장비 등 시

설구비의무 추가 ② 의무 반에 한 제재 신설 ③ 비용의 일부

는 부의 국가 부담 ④ 시설구비의무의 유 기간 부여 등의

에서 제17 국회에서 통과된 력의무와 요한 차이를 보이고 있

Ⅱ 논의 상황

시설구비 력의무 도입에 해서 이를 찬성하는 견해와 반 하는

의견이 있다

1 도입 찬성론

찬성하는 견해에서 주장하는 논거는 다음과 같다

① 기통신사업자에게 감청설비의무를 부과하여 수사기 과 독

립 으로 감청설비를 운용하도록 하고 합법 인 감청 요구에 해

서만 감청 서비스를 제공하는 것이 감청 등의 오middot남용을 막을 수

있다1034)② 사이버범죄가 증하고 있는 우리나라에서 범죄 방과

억제를 해 독일 미국과 같이 새로운 입법을 통하여 통신업자 혹

1034) 강신각 ldquo통신비 보 법 개 법 안( 근 원) 주요 쟁

에 검토 견rdquo 통신비 보 법 가 간담 료집 법 사법 원

2006 9 49

- 455 -

은 인터넷사업자로 하여 수사기 의 감청을 한 기술 조치를

취할 필요가 있다 다만 감청의 오middot남용 방지를 한 통제를 엄격

히 해야 한다1035) ③ 기통신기술의 속한 발 에 상응하여 수사

기 이 합법 으로 감청하기 해서는 기통신사업자에게 설비제

공의무를 부과하는 것은 과잉 지원칙에 반하지 않는다1036) ④ 문

제가 되는 것은 법원의 허가를 받은 법한 감청이 아니라 불법 감

청이기 때문에 법한 감청을 집행하기 한 설비제공의무를 기

통신사업자에게 부담하게 하는 것은 타당하다1037) ⑤ 기통신사업

자에게 장비시설기술 기능의 구비에 소요되는 비용은 국가가 그

부 는 일부를 부담하도록 하고 있고 의무 사업자의 범 를 법령

으로 제한하고 있으며 설비 구축기간 유 차를 규정하는 등 세

기통신사업자의 부담과 신규 서비스 도입의 해요인 등 한

안을 제시하고 있다1038) ⑥ 합법 통신제한조치의 집행이 가능하도

록 기통신사업자에 하여 필요한 장비 등의 구비의무를 부과하되

장비 등을 운용함에 있어서는 권한 없는 자의 근 방지 근기록의

리 등 보호조치를 취하도록 하고 의무이행에 소요되는 비용의 국가

부담 구비의무 반에 한 제재 등이 미국 국 독일 등 선진국의

경우와 비교해 볼 때 합리 수 이다 1039) ⑦ 투명성이 공인된 기

술표 에 의거한 감청장비의 설치middot운 을 법 으로 강제함으로써

정보수사기 이 자체 으로 감청장비를 개발middot운용함에 따라 야기

되는 불법감청의혹에 한 불신을 해소할 수 있다 통신업체가 보유

하는 설비는 감청 조설비이기 때문에 감청내용을 청취middot열람middot

1035) 원 욱 ldquo감청 실태 법 비 고찰rdquo 사법연 24

사법 2005 12 211

1036) 승 ldquo통신비 보 법 개 법 안에 헌법 쟁 검토rdquo 통신비

보 법 가 간담 료집 법 사법 원 2006 9 12

1037) 태언 ldquo통신비 보 법 검토 견rdquo 통신비 보 법 가 간담 료집

법 사법 원 2006 9 39

(2009) 54-55

(2009) 10-11

- 456 -

장middot보 하는 기능이 없으며 비인가자의 근방지 책 근기록

리시스템 구축을 의무화하는 등의 방지 책을 포함하면 될 것이

다1040) 등이다

기본 으로 찬성론의 입장에 있으나 보완 조치의 필요성을 주

장1041)하는 경우도 있다 즉 감청설비 표 제정 기능개발 체시

스템 용을 해서 충분한 검증기간을 고려하여 구비기간을 합리

으로 산정할 필요성이 있다는 것이다 감청장비 구매 운 비용은

세한 기통신사업자에게는 지나친 비용이 될 수 있으며 시장진입

장벽을 형성하여 인터넷 산업의 발 을 가로막는 부작용을 래할 수

있다고도 보았다 따라서 일정 규모 이하의 기통신사업자에게는 그

비용의 부를 국가가 부담할 것을 법안에 명시하는 것이 바람직하다

는 결론을 내리고 있다

2 도입 반 론

반 하는 입장에서는 다음과 같은 논거를 제시한다

① 개인의 사생활의 정보가 상시 으로 기록되고언제든지 정보

수사기 에 넘겨질 우려가 있다 국민 모두를 비 범죄자로 보고

상시감시체제를 구축하는 것이다1042) ② 법률에 감청장비의 장비시

설기술 기능에 해 구체 범 를 정하여 하 법령에 임해

야 함에도 그러한 정함이 없이 임하게 되면 감청설비의 설치

활용범 가 무제한 으로 확 되어 포 임 지에 반할 우려가

있다1043) ③ 사기업에게 안 이라는 국가목표의 도달 유지를

한 참여의무가 부과되어 사회 통제가 사 역으로 넘어가는 결

1040) 강동욱 등 4 앞 보고 136

2009 4 83

1042) ldquo통신비 보 법통신 가보안법rdquo 진보평 ( 33 ) (2007)

1043) 병효 ldquo통신비 보 법 개 안에 비 고찰rdquo토지공법연 ( 45집)

토지공법 (2009) 514

- 457 -

과를 래하며 시민의 기본권침해가 더욱 강화될 수 있다1044) ④

민간사업자가 스스로 가지고 있는 감청장비를 이용하여 경쟁사들의

기업비 을 빼낼 가능성도 배제할 수 없다 직원들이 경제 이익을

목 으로 비 리에 도청하거나 도청된 자료를 사기업이나 개인

는 외국과 거래할 가능성도 있어 국민의 사생활 등 침해의 우려가

있다1045) ⑤ 통신사업자의 사업규모에 따라서는 이행강제 이 과도

하게 많을 수 있기 때문에 사업자에게 감청장비를 구비하도록 의무

지우는 것은 특히 세사업자의 경우에는 국가의 의도 로 할 수밖

에 없게 하는 것이다 이는 사인의 업의 자유에 한 과도한 제한

이 될 수 있다1046) ⑥ 시설구비의무를 강제하게 되면 국내의 모든

정보통신상품은 감청에 제공되는 상품으로만 구성될 것이므로 소비

자의 입장에서는 감청에 제공되지 않는 정보통신상품을 선택할 자

기결정권이 박탈된다 ⑦ 범죄여부와 무 하게 모든 국민의 통신내

용은 잠재 감청 상이 되고 감청에 합하지 않은 정보통신사업

은 더 이상 할 수 없게 될 우려가 있다 ⑧ 기통신사업자의

입장에서는 감청에 합하지 않는 기술은 배척하게 되므로기술개

발의 단계에서는 항상 감청 합성을 고려할 수밖에 없어 창의 인

기술개발을 해하고기업의 업의 자유를 박탈하는 결과를 래한

다1047)⑨ 캐나다의 경우 lawful access를 추진했으나 의견을 수렴한

결과 도입하지 않기로 한 것을 볼 때 외국의 기존 입법 사실이 입법

의 필요성을 정당화할 수 없다1048) ⑩ 시설구비 의무 등이 없는 재

1044) Adina Grafe Die Auskunftserteilung uumlber Verkehrsdaten nach

sectsect100g100h StPO ndash Staatliche Kontrolle unter Mitwirkung Privater

Dissertation Freiburg 2007S 18f 병효 앞 514-515 에 재

1045) 찬걸 강동욱 ldquo통신 집 에 법 책 고찰rdquo 법과 책 20

1 주 법과 책연 2014 3 332-333 병효 앞

1046) 병효 앞 516

1047) ⑥ ⑦ ⑧ ldquo통신비 보 법 개 안 비 rdquo 민주법 ( 34

) 민주주 법 연 (2007 9) 365

1048) ldquo통신비 보 법 개 안 비 rdquo 375 우 통신비 보 법 개 안에

견 통신비 보 법 공청 료집 2009 4 93

- 458 -

의 감청으로는 부족하다는 이 충분히 입증되지 않았다 ⑪ 우리의

경우 감청설비 도입시 약 5000억원의 비용이 들어갈 것으로 상된

다고 하는데 그 다면 약 5000억원의 국가 산을 사용해야 할 만큼

감청의 필요성이 있는지에 한 의문이 남는다 ⑫ 5000억원으로 수

사인력의 확충 첨단 수사장비의 도입을 하는 것이 더 좋은지 아니면

감청에 5000억원을 투자하는 것이 더 좋은지가 불분명하다1049) 등이

기본 으로 시설의무 도입의 반 입장이지만 간 감청의 실효성

을 인정하면서 그 실효성이 발휘되기 한 제조건을 제시하는 견

해1050)도 있다 즉 수사기 이 직 감청장비를 갖지 않고 법원의

허가를 받아야만 감청이 허용되는 체계에서는 확실히 인권침해의

험성이 어들 가능성이 있다는 것이다 그러나 인권침해의 험

이 어들 수 있기 해서는 세 가지 제조건이 성립하여야 하는

데 문제는 그러한 조건의 성립이 매우 어렵다는데 있다고 보았다

그러한 제조건으로 첫째 수사기 등은 감청장비를 가져서

는 안 되며 직 감청이 허용되어서는 안 된다 둘째 통신사업자는

수사기 등이 감청요건을 구비했을 때에만 법에 정해진 요건 하에

서 응해야 한다 셋째 법원의 장발부는 엄격한 요건 하에서만 허

용되어야 하고 사후통제가 가능해야 한다는 것을 제시하 다

나아가 이 견해는 시설의무를 도입하더라도 제조건이 충족

되기 어렵다며 실을 부정 으로 평가하 다 즉 불법도청 과정에

서도 통신사업자가 조자로 동원된 많은 사례가 있다는 것이다 합

법 인 도청의 경우에는 통신사업자가 수사기 등에게 감청요건구

비를 엄격하게 요구할 수 있을지 의문을 제기하 다 사법 통제를

담당하는 법 의 장발부 기각률이 매우 낮고 사후통제도 미비하

1049) ⑩ ⑪ ⑫ 우 통신비 보 법 개 안에 견 통신비 보 법

공청 료집 2009 4 93

1050) 병효 앞 513-514

- 459 -

다고 보았다 견해는 이에 근거하여 실제로 국가권력에 의한 감

청의 오남용은 어들지 않을 것이며 수사기 등도 감청의 유혹에

서 헤어나기가 쉽지 않을 것이기 때문에 오남용의 험성을 배제할

수 없다1051)는 우려를 제기하 다

의 비 인 견해와 논거들은 실제로 시설의무가 도입된다면

주의깊게 살펴보아야 할 실성 있는 내용으로 단된다

3 기통신사업자의 의견

기통신사업자도 본 의무의 수범자로서 실무 인 입장에서 그 의

견을 제시하 다

2009년 공청회에서 제시된 의견1052)은 다음과 같다

신제 조 내 노 수 는 험 미연에

신제 조 내 보 과 비 업 가

비 수 없 안에 시 가 다 신제 조

신 실 료 제공 비개 시 능

는 많 비 과 것 정 나(감

청 비 비 비 정 적 감청 비 시스

업그 드 비 가 보 등

비 에 비 등) 감청 비에 술

신망에 적 감청 안

등 비 어 다 신 업 다 경(시스

비스 등) 다양 여 적 비 간 무 고

강제 과 는 것 업 에게 과 담

다 비 간 신시스 개 업체 감청 비업체에 존 가

높아 신 업 에게 강제 가 는 것 당 다

1051) 병효 앞 514

1052) 승 통신비 보 법 개 법 안 통신사업 연 견 통신비

보 법 공청 료집 2009 4 74-75

- 460 -

전 신 업 가 는 업 전 신 비는 감청 비 제

므 업 에게는 ldquo 비제공rdquo 아닌 ldquo연동 능제공rdquo

무 과가 타당 ldquo감청 비rdquo는 가

는 것 적절 다 감청 경 정보보

는 것 므 감청 체는 가 에 수 고

신망 비에 원 능 탑 는 것 업 가 수

는 것 적절 다 감청 남 수 등 녹취

정보 원 등 정보 신 업 동 녹취

정보 가능 다 신 업 가 조 무

는 는 투 비 에 가가 보전 는

것 타당 다

생각건 기통신사업자들의 의견은 차 투명성이나 감

청의 남용방지 등 공익 측면보다는 사업자의 입장을 반 한 것으

로 보인다 시설구비의무의 찬middot반 주장에서 보았듯이 국가기 직

감청 보다 기통신사업자를 통한 간 감청이 감청으로 인한 폐

해를 이는데 도움이 된다는데 체로 동의함에 반하여 기통신

사업자는 직 감청을 선호하는 것이 그 단 인 이다 사업자측으

로서는 간 감청의 경우에 책임이 무거워지며 리해야 할 사항이

많아지기 때문인 것으로 보인다 사업자측은 특히 시설비용이나 제

재로서의 이행강제 에 한 부담이 시설구비의무를 도입할 경우에

가장 큰 애로사항이 될 것으로 보고 있으므로 이 문제를 어떻게 해

결할 것인지가 시설 력의무를 법률상 의무로 규정함에 있어서

건이 되고 있다

1053) ldquo통신비 보 법 개 법 안 주요쟁 사 견rdquo 통신비

보 법 가 간담 료집 법 사법 원 (2006 9) 45-46

- 461 -

4 기술 고려

앞서 보았듯이 시설구비의무 도입 문제는 법 인 문제뿐만 아니

라 기술 실무 문제도 아울러 해결해야 한다 기술 문제를 고

려하여 의무 이행을 한 비기간을 제도 도입시에 감안해야 한다

가 2009년 공청회 의견1054)

구비기간 산정 시 검토사항으로 ① 필요 장비시설기술 기능

에 한 상세 분석과 기술 규격 마련을 한 기간 ② 통신사업자가

기능제공을 한 시스템의 용량 성능 품질 장애 응방안 등에

한 운 규격 마련을 한 기간 ③ 기술규격에 따른 제조업체의

장비 개발 기능 개발 기간 ④ 장비의 설치 통신설비에 기능 구

등 시스템 용에 필요한 기간 등이 제시되었다

설비구축에 소요되는 시간은 ① 요구사항 검토 1~2개월 ② 국

제국내 표 검토 6개월 ~ 1년 ③ 제조사 의 2~3개월 ④ 설계

구축 1년 ⑤ 사업자 검증 3개월 ⑥ 시범 용 3개월 ⑦ 안

정화 상용화 3개월 등이 제시되고 있다

견해에 따르면 시설구비의무 이행에 최소 2년 6개월에서 3년

2개월 가량이 소요되는 것으로 보인다

나 2006년 간담회 의견1055)

(1) 법령 정립 기간

개정 시 시 시 규 등 제

정 시간 다

보 법 공청 료집 2009 4 75

1055) 내용 주 어 간담 에 개진 내용 요약

강신각 ldquo주요 쟁 에 검토 견rdquo 통신비 보 법 가 간담 료

집 54-57 참

- 462 -

(2) 표 정립 기술 개발기간

비 시 술 능 개 는 제정에 시간

술 제정 에 술개 간 감청

비스에 라 것 다 는 제정

술 특 술 보 비스 숙 감청 술

난 에 라 간 다 것 다 내 술

숙 고 고 제 당 점 고

단순 내 정 술개 시

는 것 무 가 다

미 경 무 킷망에 에 5년 럽

경 본 스 에 2년 술 개

에 4년 다 들 는 술 숙 가

보다 낮 1990년 또는 2000년 시 업

라는 것 감안 여야 다

수 등 내 실정 감청

가 정 시 lsquo① 수 업 등

+ ② 안 + ③ 검 개 +

④ 가 채택 견수 rsquo등에 적어 1년 정

것 다

제정과 병 여 만족 는 술

개 업 수 술 난 에 라 차

가 는 만 술 개 업에 1년~2년 정

동전 경 술 정 에

술개 간 앞 언 적 개 절차

감안 경 2년~3년 수 나 감청

- 463 -

고 는 식에 라 제정 간 술개

간 매 동적 수 다

브 넷전 티미 어 시징 IP 무전 (PTT

Push to Talk) 등 신규 IP 티미 어 신 비스 경

술 특 과 술개 정 고

존 신 비스에 비 감청 개 술 개 에 훨씬 많

시간 다 내 경 고 넷

전 등 신규 비스에 감청 제정 술개 에 4년

것 다

(3) 응기간

개 술 능 적 본격 시 시간

5 규범 고려

가 기술 사항의 근거 법령

통신제한조치를 통해 기통신사업자로부터 제공받는 정보는 기

본권에 한 한 제한을 통해 획득되는 것이므로 엄격한 리가

필요하다 따라서 통신제한조치와 련된 기술 사항을 법률에서

하 법령으로 임할 경우에 시행령의 하부법령인 시행세칙으로

규정하게 되면 법률 임의 원칙에 배될 소지가 있다 장비middot시설middot

기술 기능에 한 기본 사항의 기 은 앙행정부처 장 이 정하

는 것보다 통령령으로 정하는 것이 타당하다는 견해1056)가 타당하

다고 본다

해외 입법례를 보면 미국은 법률에서 감청설비 기능에 한 기

본 요구사항을 규정하고(CALEA sect103) 기술 요구사항의 정의를

1056) 같 취지 견 강신각 ldquo주요 쟁 에 검토 견rdquo 통신비 보

법 가 간담 료집 (2006) 51

- 464 -

산업체가 포함된 합한 표 단체나 조직과 의할 것을 명시하고

표 수 의무에 하여 명시하고 있다(CALEA sect107) 독일은

기통신법(TKG)에서 청과 생산자의 의 규정 표 수 의무에

하여 명시하고(제10조) 기통신감청령(TKUumlV) 제2 기술 요구

사항에서 기술 세부사항을 보다 상세하게 규정하고 있다(Abschnitt

2 Technische Anforderungen sectsect 6-12)

나 시설구비의무의 차별화

사업자는 제공하는 역무의 특성에 따라 보유한 장비의 종류

특성 서비스의 특성 사업의 규모 등에 차이가 있기 때문에 모든

기통신사업자에게 일 으로 조의무를 부과하는 것은 타당하

지 않다는 견해1057)가 있다 즉 부가통신사업자를 비롯한 세한

기통신사업자에게 시설구비 력의무를 부과하는 것은 과도하며 이

들을 포함한 모든 기통신사업자에게 조의무를 부과하는 것은 과

잉 지의 원칙에 배될 소지가 있다는 것이다 의무 면제 상으로

고려될 수 있는 상자는 설비미보유재 매사업자 구내통신사업자

등 별정사업자 일부 부가통신사업자이며 이들이 해당 역무 범

에서 제공하는 서비스에 해 국가 으로 감청설비제공의무 용이

요구되는 사항이 있는지 세부 검토가 필요하다고 보았다 아울러

력의무 면제범 에 해당되지 않는 역무 는 사업자라 할지라도 사

업의 세성 등 정당한 사유가 있을 경우 해당 기통신사업자의 신청

과 그에 한 심사로 감청설비 제공의무를 면제할 수 있도록 규정할

필요가 있다는 것을 그 골자로 제시하고 있다

견해는 세사업자에 해 시설구비의무에 소요된 비용을

액 국가가 부담할 필요가 있다는 찬성론의 일부 주장과 상통하

는 것이다 형사소추 범죄 방이라는 공익을 추구하는 경우에도

력의무를 부과함으로 인하여 기통신사업자의 업이 과도하게

제한되는 결과가 래되면 과잉 지 원칙에 배됨은 물론 자유시

1057) 강신각 ldquo주요 쟁 에 검토 견rdquo 59-60

- 465 -

장경제 원칙에도 반할 소지가 있다 다만 의 기통신수단의

특성상 일부의 기통신사업자를 시설구비 력의무자에서 제외할

경우에 통신제한조치가 무력화될 가능성이 있다 따라서 세사업

자에게도 시설구비 력의무를 인정하는 것이 부득이 하거나 경제

성을 크게 악화시키는 경우에는 의무를 면제하거나 액 국가가 비

용을 부담하는 것이 타당하며 어느 것을 선택할 것인가는 정책 으

로 결정해야 할 것이다

미국은 1994년 CALEA를 제정할 당시 서비스 사업자의 규모에

따라 시설구비의무를 차별화하지 않았다 패킷스 치기술을 이용한

통화(이동 화를 포함한 디지털기술을 이용한 모든 화통화)의 감

청은 서비스 제공자의 도음이 필요하 기 때문에 서비스제공자의

조를 강제한 것이다1058) 감청이 필요한 역에 해서만 시설구

비의무를 부여함에 따라 공 인 통신망에 해서만 그 의무가 인정

된 것으로 보인다 사내 화와 같은 사 통신망 운 자와 정보서비

스(Information Service) 사업자CALEA sect102 (8) (C) (ⅰ))는 CALEA의

용을 받지 않는 1059)을 그 근거로 들 수 있다

6 비용 부담

설비구비 력의무 이행에 따른 비용부담문제는 의무이행자인 사

업자측에게는 큰 부담이며 국가에게도 무시할 수 없는 부담으로 작

용할 수 있다 앞서 보았듯이 비용산정은 매우 유동성이 커서 쉽게

이루어지기 어렵다

이한성의원 표발의안은 법률안 이행에 소요되는 비용산출이

어렵다는 사유로 비용추계서 미첨부 사유서가 제출되었는데 그 취

지는 다음과 같다1060) 즉 기통신사업자가 제공하는 장비 시설

1058) 경신ldquo미 통신비 보 법과(ECPA) 범죄 사통신지원법(CALEA)과 우

리나라 통신비 보 법 18 개 안 비 검토rdquo 135-136 참

- 466 -

기술 기능과 련하여 정부의 재정 지원 규모가 결정될 수 있으려

면 통령령에서 그 기 차 방법이 구체 으로 마련되어야

한다 이를 해 기통신사업자가 보유하고 있는 장비 시설 기술

기능에 한 실태 악과 기통신사업자와 의가 필요하다 그러

나 실태 악을 할 수 있는 법률 근거가 없고 이와 련한 기

통신사업자와 정부간 사 의도 없었기 때문에 비용 추계를 한

객 자료가 무하여 이 법 시행 이 에 앙정부의 재정 부담

비용에 한 추계가 어렵다

박민식의원 표발의안도 비용산정이 어려운 이유를 비교

상세하게 분석하 는데 그 내용은 다음과 같다1061)

첫째 감청 조 비 전 신 업 수

정 여야 다

전 신 업 는 간 신 업 정 신 업 가

신 업 1062)1063) 그 전 신 비

등 여 1064) 제공 비스 등에 차 가 므

감청 조 비 종 역시 전 신 업 달라

것 정 다 또 전체 전 신 업 1065)에는 다수 middot

규 전 신 업 가 포 어 는 감청 조 비

1060) 통신비 보 법 개 법 안 안 38-39

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_Q0H8K1M0Y3E0

A1I8G0Y7Z3R8U3G6T6 (201618 )

1061) 통신비 보 법 개 법 안 미첨 사 2-3

httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbill_id=PRC_D1D5O0L6U0L1

D1R9P4Z0L1M1M2D4B6 (201618 )

1062) 「 통신사업법」 5 ( 통신사업 등)

1063) 다만 개 안 시 경우 사 등 통신 등 요청에

통신사업 범 가 재보다 것 보 (안 15 2 1 )

1064) 들어 별 통신사업 경우 체 통신 비 지

않고 간통신사업 통신 비 등 용 여 간통신역 공

1065) 미래창 과 에 2015 5월말 등 통신사업 는

21233개 ( 간통신사업 109 별 통신사업 565 가통신사업 20502 특

가통신사업 57)

- 467 -

능 middot 업체 담 등 고 정책적 단에

여 전 신 업 에 는 감청 조 비

무가 과 않 가능 다 라 감청 조 비

전 신 업 수 미 게 수 어

야만 그 비 체적 정 는 것 가능 것 보

나 는 그러 업 수 특정 는 것에 어

다1066)

째 감청 조 비 비 능 등 내역 정

여야 다

감청 조 비 middot 비 1067) 간1068) 는

비middot시 middot 능middot 술규격 등에 라 차가 것 다 그런

개정안에 여 감청 조 비 비middot시 등 내역

수 등 처1069)1070) 능 전 신 업

비적 가능여 제조업체 개 가능 등 수에 라 달

1066) 다만 매출액 는 비스가 ( 용) 등 객 여진다

별 통신사업 특 것

1067) 통신사업 연 는 감청장비에 재 통신망에 향

감청 상범 안 모 등 여 감청 비

비용 산출 어 다고 (법 사법 원 「통신비 보 법

개 법 안」에 공청 료집 lsquo통신비 보 법 개 법 안

통신사업 연 견 rsquo 2009 4)

다만 언 보도에 주요 통신업체는 감청 비 비용 5000억

원 상(KT 3400억원 SK 등 동통신 3사 각 600~700억원) 추산

(ldquo통비법 감청 비 민간 가 란 업계 볼 리rdquo 2009 4 15

httpnewsinews24comphpview_printphpg_serial=408011ampg_menu=02030

0) (201618 )

1068) 참고 통신사업 연 에 비 축 간 약 2 ~3

(요 사 검토 1~2개월 내 검토 6개월~1 사 2~3개

월 계 축 1 사업 검증 3개월 시범 용 3개월 안 상용 3

개월) (법 사법 원 「통신비 보 법 개 법 안」에 공청 료집

lsquo통신비 보 법 개 법 안 통신사업 연 견 rsquo 2009

1069) 검찰청 경찰청 가 보원 사 등

1070) 참고 미래창 과 에 통신사업 가 사 등에 통

신 (감청) 건 는 2013 592건 2014 570건 (2014 통신

통신사실 료 등 공 2014 5 21)

- 468 -

라 것 므 처middot전 신 업 middot제조업체 등 주체

연 middot개 거쳐 정 여 것 보 다 라 본

답 에 감청 조 비 내역 특정 그

middot 비 간 정 에는 무 가 다고 단

다1071)

째 가가 담 감청 조 비 비 담

정 여야 다

감청 조 비 비 에는 제 비 비 middot 가

건비 비 비middot시스 보수비 등 여러 포

것 어 비 가가 담 것 는 특정

가 어 다 또 가가 담 비 특정 다 여 당 비

전체 담 것 또는 에 여 당 비

만 담 것 는 등 정 여

다1072) 그러므 는 가가 담 감청 조 비 비

담 정 는 것 가능 않다

비용부담과 련하여 시설구비의무를 반 하는 입장에서도 입법

화가 된다면 감청과 련한 비용은 국가에서 부담해야 한다고 주장하

며 해외 사례를 제시하고 있다

1071) 다만 처middot 통신사업 middot 업체 등 주체 업 등 거쳐 감

청 비 략 장비middot시 등 내역 여진다 탕

업체에 상 작비용 통신사업 에 상 middot운 비용

1072) 참고 통신사업 가 가 감청 여 장비

가지게 다는 에 본 법안과 사 미 「법 집 통신지원법

(CALEA Communications Assistance for Law Enforcement Act)」(1994

10 ) 경우 1995 1월 1 에 장비 가요 에

도 변경 는 직 요 는 비용 액 가 담 그 후

에 장비 변경비용 통신사업 청원 에

심사 거쳐 가에 비용 보 [통신 집 에 법 책

고찰(법과 책 2014 3월 ) 통신 비스 공공안 에 도 연 ( 송통신

원 2009 11) 미 IP 비스 감청 규 동향( 통신동향 2006

10월 )]

- 469 -

미국의 경우 감청 집행비용은 감청 1건당 48477달러(한화 63020100

원) (연방 65600달러 주 43584달러)이며 2007년에 감청건수는 2208

건(연방 457건 24개 주 1751건) 감청 1건당 평균 44일 94명 3106

통화가 있었고 5억 달러의 Telecommunications Carrier Compliance

Fund (TCCF)가 소진되었다 국 독일 기타 각국의 입법에서도 감청

련 비용을 국가에서 부담하도록 하고 있는 것을 근거로 제시하고

있다1073)

오스트리아의 통신법(Telekommunikationsgesetz) 제89조 제1항은 통신사

업자가 형사소송법에 의해 수사기 이 감청을 할 수 있도록 제3항에

규정된 기술 요청사항을 충족할 수 있어야 한다고 규정한 다음 마

지막 문장(2번째 문장)에서 이 의무 이행에 해서 보상하지 않는다고

규정1074)하 다 이 마지막 문장이 헌 정을 받았다 산사정을 감

안하더라도 보상없이 의무를 이행하는 것이 평등의 원칙에 어 난다

는 취지 다1075)

설비구비 력의무의 인정 여부에 있어 인권침해 문제와 더불어

가장 큰 문제가 비용부담 문제가 될 것이다 기술 신이 거듭되고

있고 새로운 통신수단이나 기구가 빠른 속도로 개발되고 있다 이에

따라 발 하는 과학기술 수 에 맞추어 설비를 구비하는데 소요되는

비용이 천문학 수 으로 상승할 가능성이 있고 공익 목 의 설비

구비라 하여도 민간사업자에게 비용 부는 아니어도 과다한 수 의

경제 부담을 지우기 어렵다 결국 설비구비 력의무를 도입한다

면 공익 목 을 해 국가 산이나 민간사업자의 경제 부담을 조

정하는 선에서 설비구비의무의 범 가 정해지고 그에 따라 비용부담

정도를 결정하는 수 밖에 없을 것이다

1073) 우 통신비 보 법 개 안에 견 통신비 보 법 공청 료집 2009 4

1074) Diese Verpflichtung begruumlndet keinen Anspruch auf Kostenersatz

1075) 스트리아 헌법재 ltVerfassungsgerichtshof (VfGH) gt G3702 ua V4202 ua

27022003

httpwwwrisbkagvatDokumentwxeAbfrage=VfghampDokumentnummer=JF

T_09969773_02G00037_00 (201618 )

- 470 -

Ⅲ 사견

생각건 시설구비의무(시설 력의무) 그 반에 한 제재 규

정을 도입할 것인지 문제는 인권보장이라는 가치 측면과 경제

비용middot시설middot시간 한계 등 기술 측면이 복합된 문제이다 인권보

장 측면에서는 시설 력의무의 도입이 감청 등 강제처분을 보다 쉽

고 효율 으로 집행할 수 있게 되기도 하고 기술 발 에 따라 감청

등 강제처분이 불가능하게 되는 새로운 통신수단의 출 이 방된다

는 에서 이를 허용할 것인가의 문제로 귀착된다 기술 측면에서

는 주로 비용을 국가가 부담할 것인지 서비스 제공자에게 부담시킬

것인지 국가와 서비스 제공자가 분담할 것인의 비용분담 문제와 시

설구비에 따른 산업계의 기술발 문제가 심을 이루게 된다

먼 인권보장 측면을 살펴보면 강제처분이 불가능한 새로운

통신수단의 출 이 있게 되면 그에 따라 새로운 강제처분을 도입하면

해결되는 것이지 미래에 출 하는 새로운 상에 비하면서까지 강

제처분이 가능하도록 의무를 부담시키는 것은 과잉입법이라는 우려를

불러일으킬 수 있다 시설 력의무의 도입으로 기존의 강제처분을 보

다 쉽고 효율 으로 집행할 수 있게 된다는 것은 새롭게 시설 력의

무를 도입함으로써 재에는 작동되지 않는 시설이나 시스템을 작동

하게 만든다는 것을 의미한다 재 우리나라의 상황에서 감청제도가

사실상 무력화된 이유는 휴 화의 감청이 불가능하다는 것에서 기

인한다 이는 통신비 보호법의 규정이 불비해서가 아니라 하 집행

법령이 불충분하기 때문이며 이를 보완하는데 한 국민의 법감정

내지 입법자들의 시각차로 말미암아 그 상태가 지속되는 것에서 비롯

된 것이지 시설 력의무가 인정되지 않아서 발생한 것이 아니다 시

설 력의무가 인정되면 휴 화 감청문제도 자연스럽게 해결되고 휴

화뿐만 아니라 새로운 통신도구에 한 감청도 될 가능성이 높

다 그 다면 인권보장 측면에서 시설 력의무를 도입할 것인지의

문제는 국민 합의 내지 법감정의 문제로 귀착된다

- 471 -

다음으로 기술 측면을 살펴보면 비용부담 문제와 기술개발의

해 문제가 가장 큰 문제로 두된다 비용문제는 미국의 경우를 보

아도 소요비용의 상당부분을 국가가 부담하 고 그 액이 추계하기

도 어려울 정도로 큰 액이 소요되어 개인이나 기업의 수익사업에

막 한 타격을 수 있는 에 비추어 민간기업에 상당부분을 부담

시키기 어렵다 이는 도입 반 견해에서 지 하 듯이 2009년을 기

으로 보아도 감청에만 5000억원의 국가 산을 사용해야 할 만큼 감

청 등의 필요성이 있는지에 한 의문을 해결해야 할 것이다 우리나

라의 안보 특수성이라든지 정보통신 인 라의 선진화에 따른 해킹 등

네트워크 공격이 가장 빈번하게 나타나는 국가의 하나라는 특성 등에

비추어 거액의 국가비용을 투입할 가치가 있는지를 단하기 하여

비용에 한 실제조사와 국민의 법감정에 한 조사를 선행시켜야 할

것이다 기술개발 해 문제는 우리나라가 기술을 선도하는 면도 있

지만 많은 첨단기술을 외국에서 받아들이는 입장에 있으므로 우리나

라 산업발 에 큰 타격을 주기 어려울 뿐만 아니라 새로운 기술개발

에 따른 시설의무에 해서는 별도의 유 기간을 부여하거나 새로운

기술의 출 에 한 시설의무를 면제하는 방안을 도입하면 큰 충격이

없을 것으로 생각한다

범죄억제 형사소추라는 공익보다 인권보장의 측면에 더 을

두면 시설 력의무를 새로이 도입할 수 없다 그러나 우리 행법이

감청 제도를 도입하 다는 것은 감청이 인권을 하게 제한하는 조

치라는 것을 감수하고서도 법에 규정된 엄격한 요건을 갖추게 되면

범죄억제 형사소추라는 공익을 실 하는 감청이 집행되는 것을 용

인한 것이다 재 휴 화에 한 감청이 불가능한 상황은 법이 허

용한 제도를 새로운 기술의 출 과 이를 보완하기 한 입법 조치

가 뒤쫓아가지 못함에 따라 생겨난 비정상 인 상황으로 볼 수 있다

따라서 인권보장 측면을 감안하더라도 시설 력의무를 인정할 필

요가 있다 다만 기 자통신기술이 발 함에 따라 휴 화와 그에

용되는 신기술도 발 을 거듭하여 재와 같은 상황이 발생하 으

- 472 -

현 행 개 정 안

제9조(통신제한조치의 집행) ①

제6조 내지 제8조의 통신제

한조치는 이를 청구 는 신

청한 검사middot사법경찰 는

정보수사기 의 장이 집행한

다 이 경우 체신 서 기타

련기 등(이하 통신기

등이라 한다)에 그 집행을

탁하거나 집행에 한

조를 요청할 수 있다

(변경)

제9조(통신제한조치의 집행) ① 제

6조 내지 제8조의 통신제한조치

는 이를 청구 는 신청한 검

사middot사법경찰 는 정보수사

기 의 장이 집행한다 이 경우

통신제한조치의 집행에 하여

는 다음 각 호의 구분에 따라야

한다

므로 이러한 통신수단과 나아가 새로운 유형의 통신에 해서 감청

의 남용을 방지하기 해 필요한 조치에 한 추가논의가 필요하다

비용문제를 어떻게 해결할 것인가 하는 것이 인권측면을 제외하면

가장 큰 문제이다 이는 앞서 검토한 바와 같이 비용에 한 실사결

과를 토 로 국가의 비용부담 정 비율을 심층 검토하고 국민의견을

수렴하면 해결될 수 있을 것이다

이러한 사견을 토 로 뒤에서 법률개정안을 제시하고자 한다

본 에서 검토한 내용과 제4편 력의무 제6장 기술middot시설

력의무에서 살펴본 바를 토 로 입법론으로서 구체 인 법률개정

안을 제시하고자 한다 기술middot시설 력의무는 주로 감청 등 통신

련 강제처분에 필요한 제도이므로 우리나라의 통신비 보호법에

도입되어야 할 기술middot시설 력의무를 구체 으로 제시하고자 한다

1 개정안

- 473 -

(신설)

제15조의2( 기통신사업자의

조의무)

② (⑥항으로 이동 새 내용

의 ②항 신설)

③ (신설)

1 기통신사업자 그 밖의 련기

등(이하 ldquo통신기 등rdquo이라

한다)에 통신제한조치의 집행을

탁하거나 집행에 한 조를

요청하여야 한다

2 제1호에도 불구하고 제7조 제1

항 제2호 제8조 제8항에 따

라 집행하는 통신제한조치

「군용 기통신법」 제2조에 따

른 군용 기통신(작 수행을

한 기통신에 한한다)에 한

통신제한조치의 경우에는 통신

기 등에 그 집행을 탁하거나

집행에 한 조를 요청할 수

있다

제15조의2( 기통신사업자의 조

의무)

② 기통신사업자는 통신제한조치

의 집행에 필요한 장비시설기

술 기능(이하 장비 등이라

함)을 갖추어야 한다

③ 제2항에 따른 장비 등의 기

방법 차 그 밖에 구축과 운

용에 필요한 사항은 통령령으

로 정한다 단 기통신사업자

- 474 -

④ (신설)

⑤ (신설)

⑥ (종 ②항을 ⑥항으로 이

(신설)

표 기통신설비 등 산업자

표 표 제정기 과 의하여

야 한다

④ 제3항에 따른 장비 등의 구비에

소요되는 비용은 통령령으로

정하는 바에 따라 국가가 부담

한다

⑤ 기통신사업자는 제2항에 따른

장비 등을 운용함에 있어 권한

없는 자의 근 방지 근기록

의 리 등에 하여 통령령

으로 정하는 바에 따른 보호조

치를 취하여야 한다

⑥ 통신사실 확인자료등 제공의 요

청에 하여 기통신사업자가

조할 사항은 통령령으로 정

한다

제15조의3(이행명령) ① 미래창조

과학부장 은 제15조의2 제2항

을 반하여 장비 등을 갖추지

아니한 기통신사업자에 하

여 1년 이내의 기간을 정하여

장비 등 구비 의무를 이행할 것

을 명할 수 있다

② 미래창조과학부장 은 제1항에

따른 이행명령을 받은 기통신

- 475 -

제17조(벌칙) ①

1 (신설)

(신설)

사업자가 시정기간 내에 정당한

이유없이 당해 시정명령을 이행

하지 아니한 경우에는 10억원

이하의 과태료를 부과할 수 있

1 제9조제1항제1호를 반하여 통

신기 등에 그 집행을 탁하

거나 집행에 한 조를 요

청하지 아니하고 통신제한조

치를 집행한 자

2 - 7 ( 행 제1호 내지 제6호

와 같음)

lt부칙gt

( 기통신사업자의 조의무에

한 경과조치 등)

①제15조의2의 개정규정에 따라 통

신제한조치의 집행에 필요한 장

비 등을 갖추어야 하는 기통

신사업자로서 이 법 시행 당시

장비시설기술 기능을 갖추

지 못한 기통신사업자는 다음

각 호의 구분에 따른 기간 안에

이를 갖추어야 한다

1 이동 화사업자 이 법 시행

- 476 -

후 2년

2 그 밖의 기통신사업자 이

법 시행 후 4년

② 기통신사업자는 제1항 각 호

에 규정된 기간 안에 통신제한

조치의 집행에 필요한 장비 등

을 갖추지 못할 이유가 있는 경

우에는 통령령으로 정하는 바

에 따라 제1항에 따른 기간을

연장하여 것을 미래창조과학

부장 에게 신청할 수 있다

③ 미래창조과학부장 은 제2항에

따른 신청을 받은 경우 그 기간

을 연장할 정당한 이유가 있다

고 인정되는 때에는 제1항 각

호에 규정된 기간을 연장할 수

있다 이 경우 법무부장 등

계 기 의 장과 미리 의하여

야 한다

④ 제15조의2 제5항은 이 법 시행

후 2년의 범 안에서 통령령

으로 정하는 날부터 시행한다

2 제안설명

기통신사업자의 설비구축 의무 이행을 제로 한다면 통신제

한조치 집행집행 주체와 설비 보유주체를 분리하는 것이 기본권 보

호를 한 합리 인 방법이므로 행법의 임의 분리와 달리 필수

- 477 -

분리원칙은 천명하 다 그 반에 한 처벌조항을 신설하여 이

행을 담보토록 하 다 다만 국가안보 군작 용 통신제한조치에

는 직 감청의 필요성이 높으므로 외를 인정하 다

장비 등의 기 방법 차 그 밖에 구축과 운용에 필요한 사항

은 통령령으로 정하도록 하여 의 속한 기술발 에 탄력

으로 응할 수 있도록 하 다 이 과정에서 수범자인 기통신사업

자 실제로 장비 등을 공 하는 산업자 표 업무를 담당하는 표

제정기 과의 의를 필수화함으로써 수범자의 입장을 고려하고 국

가기 의 입장만을 반 하지 않도록 하 다 통령령에 임의 범

를 정하지 않은 에 한 헌시비가 있을 경우에는 미국의 CAL

EA sect103과 같은 ldquo감청설비 기능에 한 기본 요구사항rdquo을 동

조항에 별표로 첨부하여 규정하는 방법도 고려할 수 있을 것이다

즉 미국의 를 참고하여 기본 요구사항을 제시하면 다음과 같다

ldquo ③ 제2 에 비 등 절차 그 에 과

에 본 여

정 다 단 전 신 업 전 신 비 등 업

제정 과 여야 다

( ) 비 등 등 절차 그 에 과 에

1 전 신 업 는 고객 또는 가 에게 제공 는 비나

비 또는 비스가 다 족시킬 수 여야

가 원 가에 여 검 경찰 또는 정보수

( 검 등 라 ) 전 신 업 비스

는 든 무 과 전 신 내 동시에 신제 조

수 조 거나 또는 검 등 수 가능 정

연 시간 내에 신제 조 수 조

- 478 -

나 원 가에 라 검 등 전 신 업 에게

수 식 정보에 접근 는 것 신 게

차단 고 가능 게 수 다 과 같 조

(1) 또는 전 신 전 전 전 전 또는

검 등 수 가능 정 연 시간 내에 조

(2) 계 는 신과 결 수 조

다 정 에 여 조달 비 비 또는 비스 여

전 는 식 원 가에 근거 여 신제 조 에

취득 신내 신 업 업

검 등에게 제공 조

라 가 신에 간 고 다 보

는 가 신제 조 가 가능 조

(1) 신제 조 가 신 라 시 비

(2) 검 등 신 감청 여 정보

가 또는 전 신 비스 제공 전 신 비 제조

또는 전 신 원 비스 제공 들에게 특정

비 비 비스 능 또는 시스 채택

나 또는 전 신 비스 제공 전 신 비 제조

또는 전 신 원 비스 제공 가 어 특정 비

비 비스 또는 능 채택 는

3 전 신 업 가 암 비스 제공 않았거나 신내

복 에 정보 보 고 않 경 에 전

신 업 는 가 또는 고객에 여 암 신

복 거나 정 가 복 수 무 담

- 479 -

아니 다

4 체 원

가 가 다 비스제공 에게 또는 전 신

정 월 또는 당 수 고 다 비스 제공 가

보 고 는 비 수 업 동전 비

스 제공 는 전 신 업 는 존에 원 가에

또는 전 신에 신제 조 조

제공 전 신 업 가 가 같 능 또는

비스 여 신제 조 가 가능 게

경 검 등 신에 접근 보 또는 전

신 비스 제공 알 수 검 등에게 같

신 전 전 전 또는 전 에 정보 제공

여야 다

5 조수 량

가 검 등 시 3년 경과 에 동시

에 수 또는 것 무 단 는 신제

조 량 결정 야 다

나 가 결정 량 적 에 경 경 에는 매

년 1월 1 적 량 그 전 년 6월 30

정 야 다

다 가 나 량 전 신 업 에게

보 다

기통신사업자의 설비구축 의무 비용에 한 국가부담 원칙

을 명문화하 다 종 에는 조의무만을 규정한데 비하여 설비구축

의무를 추가한 구체 인 규정을 두고 그에 따른 비용의 국가부담원

칙 규정을 둠으로써 기통신사업자의 설비구비의무와 국가의 비용

부담의무를 명문화한 것이다

국가의 구체 인 비용부담 비율은 국가의 재정부담 능력과 기

- 480 -

통신사업자의 경제 부담이 조화를 이루는 선에서 조정하도록

통령령에서 규정하도록 하 다 일정 규모 이하의 기통신사업자로

부터 발생하는 비용에 해서는 액 국가 부담이 바람직하며 그러

한 규모를 통령령에서 정할 수 있을 것이다

기통신사업자에게 장비 등을 운용함에 있어 권한 없는 자의

근 방지 근기록의 리 등 보호조치 의무를 부과하여 네트워크의

안 성과 신뢰성을 유지토록 하 다

기통신사업자의 감청설비 구축 운용의무를 담보하기 하여

정부의 이행명령권을 규정하 다 특히 이행명령에 해 정당한 이

유없이 불응한 경우에는 과태료를 부과할 수 있도록 하 다

기통신사업자의 의무불이행에 한 제재로 이행강제 을 규정

할 경우에 의무이행을 보다 확실하게 담보하는 효과가 있다 반면에

과잉입법 소지가 있고 기통신사업자의 산업 경쟁력에 부정 인

향을 강하게 미칠 우려가 있다 이행강제 보다 제재강도가 약한

과태료를 부과할 수 있도록 규정한 이유이다 의무불이행에 한 과

태료 부과만으로도 기통신사업자의 의무불이행에 한 법성이

뚜렷해질 뿐만 아니라 그에 따른 행정처분도 가능하므로 의무이행

을 강제하는 효과가 있다 이행강제 과 같이 무 무거운 제재는

기통신사업자에게 큰 부담으로 작용하여 새로운 제도의 도입과

정착에 오히려 역효과를 래할 수 있다는 을 고려해야 한다

기통신사업자 측의 측에 의하면 감청설비 구축에 많은 시

간이 소요되므로 일정 기간 동안 시설의무의 완료를 유 시키는 것

이 타당하다 한편 안보 형사소추라는 이익의 에서 감청 인

라를 가 신속하게 구축할 필요가 있다 특히 이동 화에 한

감청의 경우에는 형 기통신사업자가 주류 사업자이고 신속하게

인 라를 구축할 필요성이 두드러지므로 2년의 유 기간을 설정함

이 타당하다 이 경우에도 실제로 제재를 받을 수 있는 시한까지는

3년이 부여된 셈이며 정당한 사유가 있는 경우에는 그 기간이 다시

연장될 수 있다 설비구비 이행시한을 연장하여 달라는 신청도 가능

- 481 -

하므로 세사업자의 경우에는 2년과 4년의 기본 의무시한도

연장될 수 있다 아울러 문가만이 알 수 있는 기술 문제와 입

법 통과까지의 정치 인 지연까지 고려하여 유 기간을 단축하거나

연장할 수 있을 것이다

- 482 -

제6편 맺는 말

디지털증거의 근원이 되는 디지털 련 기술은 정보통신

명의 도구이자 매개체로서 과학계나 산업계뿐만 아니라 일상생활에

서도 필요불가결하게 활용되고 있다 디지털 기술의 활용으로 만들

어진 흔 인 디지털증거는 법 필요에 의해서 등장한 것이 아니다

과학과 일상생활에 필요한 디지털 기술을 활용한 결과물이 규범

으로 요한 의미를 갖게 됨에 따라 규범이 이를 증거로서 규제하

게 된 것이다 즉 디지털증거는 법이 이를 만들어 낸 것이 아니라

먼 디지털증거가 존재하고 법은 이를 어떻게 규율할 것인지를 고

민하게 된 상이다

디지털증거는 과학 middot기술 특성이 일반 유체물에 비해 히

강하게 나타난다 디지털증거의 여러 가지 특성이 이를 보여 다

디지털증거의 역이야 말로 법과 기술middot과학이 융합되는 표 인

역이다1076) 따라서 유체물에 한 통 인 법 규율을 디지털

증거에 그 로 용하게 되면 여러 가지 문제 이 발생하게 된다

새로이 등장한 과학기술은 형사법 제도와 무 하게 발 하여 왔기

때문에 기존의 형사법 원칙이 새로이 등장한 과학기술의 특성을 충

분히 반 하기 어려운 것이다 컨 기의 발견과 통신기술의

발 에 따라 등장한 기통신감청은 그 이 의 형사법 체계에서는

상상하기 어려웠을 것이다 감청제도가 독립 인 증거수집제도로 도

입되기까지 상당한 시일이 소요되었던 이유가 여기에 있었다고 볼

1076) 미 에 는 과 증거 증거능 단 과 여 연 증

거규 등에 가지 원 시 어 다 과 과 법 당

과 계 승 (general acceptance) 고 는가 는 라

스트(Frye Test) 과 가 (scientific validity) 법 여러 요

감안 여 단 도 는 트 (Daubert Standard) 미 증거

법 믹(McCormick) 주장 (relevance) 는 증거 증 가

(probative value) 편견 (prejudicial value) 심사 여 단

는 근 법(relevance approach) 등 그것 다 내용 웅

ldquo 사재 상 과 증거 과 내 향rdquo 사 책( 23 1

) 사 책 (2011) 304 참

- 483 -

수 있다 감청에 한 법 규율이 진화를 거듭하고 있는 것을 보아

도 과학 요소가 강한 상을 법의 에서 규율하는 것이 얼마

나 어려운가를 단 으로 알 수 있다

디지털증거는 그 특성으로 말미암아 생성 보 middot 리 가공 활

용 이동 수집 분석 평가 폐기 등 발생으로부터 소멸까지 모든 과

정이 통 인 유체물과 한 차이를 보이고 있다 이러한 차이는

유체물을 제로 한 증거법 체계에서 상하기 어려웠고 종 체계

를 디지털증거에 그 로 용하기 곤란한 상황을 계속 발생시키고

있다 여기에 형사 차에서 디지털증거가 폭발 으로 증가함에 따라

통 인 법 체계를 모든 증거에 동일하게 용하기 어렵게 되어

가고 있다 앞서 보았듯이 피처분자의 력이 없이는 디지털증거의

수집이 불가능한 경우가 증하고 있는 상이 표 인 사례이다

특히 의 통신기술은 다양한 범죄와 련을 맺는 빈도가 차

늘어나고 있고 이들 범죄의 효과 인 수행에도 기여하고 있다 형사

소추기 은 기술 발 과 보조를 맞추기 해서 통 인 범죄 수

사방법을 보완함으로써 더욱 효과 으로 범죄에 처할 필요가 있

다 독일 례1077)의 지 과 같이 디지털증거에 한 형사법 체계의

미비 내지 불합리한 취 으로 인하여 범죄자들이 형사소추기 의

근으로부터 쉽게 벗어나는 상황을 방치할 수 없다

력의무 내지 력요구권 도입 논의는 정보통신기술의 발달에

따른 디지털증거 수집의 어려움에서 비롯되었다 디지털증거 수집에

있어서의 력의무라는 개념도 통 인 법 체계를 유지할 경우에

인권보장과 실체 진실발견의 조화를 이루기 어렵게 됨에 따라 등

장한 새로운 법 제도 내지 법 도구로 볼 수 있다 력의무는

통 인 형사법 체계에서는 극히 단편 으로 인정되거나 보기 어려

웠던 법 제도 내지 법 도구 던 만큼 그 개념 요건 강제방법 등

그 제도의 반 인 사항에 하여 세 한 체계가 정립되어 있지

않다 한편 디지털증거를 다루는 새로운 제도와 법 수단이 등장

1077) BVerfG 2 BvR 90206 vom 16 6 2009

- 484 -

할 때 마다 그에 맞는 이론이나 체계가 논의되어 왔다 이에 따라

디지털증거 수집의 체 과정에 통틀어 용되는 일반 인 력의

무에 한 이론이 아직 정립되지 못한 것으로 보인다 따라서 본

논문은 디지털증거의 수집과 련하여 도입되는 개별 인 제도에

해 그 제도의 반 인 내용을 살피면서 력의무가 인정되어 온

배경과 취지 개념 요건 등을 정리하는 방법으로 논리를 개하

다 개개 제도나 법 수단의 구체 인 내용이 곧 그로 인하여 발생

하는 력의무의 요건과 내용이며 보는 에 따라 권리나 제도가

되기도 하고 의무가 되기도 한다

본 논문은 디지털증거 수집 차에서 통 인 형사법 체계가 합

리 으로 작동되지 못함으로 인해서 실체 진실발견과 형사소추라

는 공익이 침해되는 상황을 방지하자는 취지에서 개별 력의무

를 심으로 살펴보았다

컴퓨터 사용이 일반화되고 기통신 네트워크가 고도로 발달함에

따라 제3자가 강제처분의 피처분자로 되는 경우가 증가하고 있다

수사기 과 피처분자 사이에 이해 계의 립이 완화될 수도 있는

상황이 증가한 것이다 피처분자가 실질 인 인권침해 당사자가 아

닌 만큼 인권보장을 한 법 원칙 수에 민감하지 않을 수 있다

디지털증거 수집에 있어도 실질 으로 인권이 침해되는 정보 주체

의 보호를 소홀히 하지 말아야 하는 것은 당연하다 디지털증거의

수집을 한 새로운 제도의 도입에서 인권보장을 한 법 원칙이

나 장치를 시해야 이유가 여기에 있다 디지털증거의 다량성이라

는 특징에서 비롯된 압수middot수색 상의 특정성 문제 해결 과정에서

도 국민의 기본권 제한은 필요최소한의 범 에서만 정당화 될 수

있으며 강제수사는 법치국가원칙 아래에서만 허용될 수 있다 특히

국가가 ldquo스 이웨어rdquo와 같은 수단으로 시민의 정보를 무분별하게

확보할 경우 언제라도 ldquo빅 라더rdquo가 될 수 있다는 시민 사회의

두려움이 상존한다1078) 국가가 개인이나 기업보다는 정보 측면에

1078) 욱 ldquo 지 증거 압 색rdquo 사 차상 지 증거 압 middot 색 증

- 485 -

서나 기술 측면에서 우월한 경우가 많으므로 디지털증거 수집의

경우에 인권을 침해할 가능성은 한층 더 높아졌다고 볼 수 있다 그

러므로 력의무와 같은 새로운 제도나 법 수단의 도입에 신 해

야 하는 것은 당연하며 그 도입시에도 증가된 인권침해 험을 효

과 으로 방지할 수 있는 방법과 수단이 반드시 필요하다

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사이버범죄방지조약 번역문1079)

(Convention on Cybercrim)

사이버범죄방지조약 원문은 아래 공식 사이트 참조

001680081561

제1조 (정의) 본 조약에서 의미하는

a ldquo컴퓨터시스템rdquo(computer system)이란 하나의 장치 는 서로

속되거나 서로 련되어 있는 장치들의 그룹으로서 이 하나

는 그 이상의 장치가 로그램에 의하여 자동 인 데이터처리를

수행하는 것을 말한다

b ldquo컴퓨터데이터rdquo(computer data)란 컴퓨터

시스템을 통하여 기능을 수행하기에 합한 로그램뿐만 아니라

컴퓨터 시스템에서 처리하는 데 합한 형태로 되어 있는 일체의

사실 정보 개념을 표 한 것을 말한다

c ldquo서비스제공자rdquo(service provider)란 그의 서비스 이용자가 컴퓨

터시스템의 도움으로 통신을 가능하게 하는 공 는 사 인 지

에 있는 자 그리고 그러한 통신서비스 는 그러한 서비스의 이용

자를 해서 컴퓨터데이터를 처리하거나 장하는 자를 말한다

d 송데이타 (traffic data)란 송데이터라 함은 통신회로의 일부

를 형성하여 컴퓨터시스템에서 생성되고 컴퓨터시스템으로 교환되

는 컴퓨터데이터의 송신 수신 경로 시각 날짜 용량 유효기간

는 서비스의 기본 형태를 나타내는 일체의 데이터를 의미한다

1079) middot middot 사 범죄 지 약에 연 연 (01-30)

사 책연 (2001) 39 독 사 범죄 지 약 비 에

법 (上) (下) 법 법 처(2009 4 5) 역 참

- 506 -

제2조 (불법 속) 각 당사국은 권한 없이 컴퓨터시스템의 일부 는

부에 고의 으로 속하는 행 를 국내법상 범죄로 하는데 필요

한 입법 그 밖의 조치를 취해야 한다 당사국은 컴퓨터 데이터를

획득할 의도로 기타 부정한 의도로 는 다른 컴퓨터시스템과 연결

된 컴퓨터시스템에 련하여 보호조치를 침해하는 것을 범죄의 요

건으로 할 수 있다

제3조 (불법감청) 각 당사국은 컴퓨터시스템에서 컴퓨터 데이터를

자 으로 송출하는 것을 포함하여 컴퓨터시스템을 향해서 컴퓨

터시스템으로부터 컴퓨터시스템내부에서 컴퓨터데이터를 비공개

송하는 것을 기술 수단을 이용하여 권한없이 고의로 감청하는 행

를 국내법상의 범죄로 하는데 필요한 입법 그 밖의 조치를 취

해야 한다 당사국은 범죄행 가 부정한 의도로 는 다른 컴퓨터

시스템과 연결되어 있는 컴퓨터시스템과 련하여 범해져야 한다는

것을 요건으로 할 수 있다

제4조 (데이터 침해) 1 각 당사국은 권한 없이 컴퓨터데이터를 고의

로 훼손 삭제 가치 하 변경 는 은폐하는 행 를 범죄로 하는데

필요한 입법 그 밖의 조치를 취해야 한다

2 당사국은 제1항의 행 가 한 손해를 야기해야 한다는 것을

조건으로 할 권리를 유보할 수 있다

제5조 (시스템 방해) 각 당사국은 권한 없이 고의로 컴퓨터데이터를

입력 송 훼손 삭제 가치 하 변경 는 은폐하여 컴퓨터시스템

의 작동을 심각할 정도로 방해하는 행 를 국내법상 범죄로 하는데

제6조 (장치의 남용) 1 각 당사국은 다음의 행 가 권한 없이 고의

로 이루어진 경우에는 국내법상 범죄로 하는데 필요한 입법 그

- 507 -

밖의 조치를 취해야 한다

a 제2조 내지 제5조의 범죄를 행할 목 으로 다음 ⅰ과 ⅱ에 기

재된 장치 는 데이터를 생산 매 이용을 한 조달 수입

배포 는 이용 가능한 행

ⅰ 주로 제2조 내지 제5조의 범죄를 행할 의도로 고안되고 개조

된 컴퓨터 로그램을 포함하는 장치

ⅱ 컴퓨터 시스템의 부 는 일부에 속할 수 있는 컴퓨터 비

번호 속코드 는 유사한 데이터

b 제2조 내지 제5조의 범죄를 행할 의도로 의 호의 ⅰ과 ⅱ

에서 열거된 장치나 데이터를 소지하는 행 당사국은 형사책

임을 부과하기 에 그러한 장치나 데이터의 소지를 법으로 정

할 수 있다

2 제1항에 열거된 장치나 데이터의 생산 매 이용을 한 조달

수입 배포 는 이용 가능한 행 나 소지가 컴퓨터 시스템의 권한

을 부여받은 검이나 보호와 같이 조약 제2조 내지 제5조의 범죄

를 행할 목 이 아닌 경우에는 제6조는 형사책임을 부과하는 것으

로 해석되어서는 아니된다

3 각 당사국은 본조 제1항 a호 ⅱ에 규정한 항목들의 매 배포

는 이용 가능한 행 에 계되지 아니한 경우에 한해서 동조 제1

항을 용하지 않을 권리를 유보할 수 있다

제7조 (컴퓨터 련 조) 각 당사국은 컴퓨터데이터를 직 읽을

수 있고 이해할 수 있는지의 여부에 계없이 진정성에 흠결이 있

는 자료를 마치 진정한 것처럼 합법 으로 인식되도록 하거나 행사

할 목 으로 권한 없이 고의로 컴퓨터자료를 입력middot변경middot삭제

는 은폐하는 행 를 국내법상 범죄로 하는데 필요한 입법 그 밖

의 조치를 취해야 한다 당사국은 형사책임을 부과하기 에 조를

범할 의도 는 이에 하는 부정한 의도를 정할 수 있다

- 508 -

제8조 (컴퓨터 련 사기) 각 당사국은 타인의 재산에 손실을 입히

거나 자신 는 타인의 경제 이익을 획득할 목 으로 권한없이

고의로

a 컴퓨터 데이터를 입력middot변경middot삭제 은폐하거나

b 컴퓨터시스템의 정상 인 작동을 방해하는 행 를 국내법상 범죄

로 규정하는데 필요한 입법 그 밖의 조치를 취해야 한다

제9조 (아동포르노그래피 련 범죄) 1 각 당사국은 권한없이 고의로

범해진 다음의 행 를 국내법상 범죄로 하는데 필요한 입법 그

a 컴퓨터 시스템을 통하여 배포할 목 으로 아동 포르노를 제작

하는 행

b 컴퓨터 시스템을 통하여 아동포르노를 이용하도록 하거나 제공

하는 행

c 컴퓨터 시스템을 통하여 아동포르노를 배포 는 송하는 행

d 본인이나 타인을 하여 컴퓨터 시스템을 통하여 아동포르노

를 획득하는 행

e 컴퓨터데이터 장매체 는 컴퓨터시스템에서 아동포르노를 소

지하는 행

2 제1항의 아동포르노에는 다음 행 를 시각 으로 묘사하는 포르

노물을 포함시켜야 한다

a 성 으로 노골 인 행 를 실연하는 미성년자

b 성 으로 노골 인 행 를 미성년자가 실연하는 것처럼 행 하

는 사람

c 성 으로 노골 인 행 를 미성년자가 실연하는 것처럼 보여주

는 사실 인 상

3 제2항의 미성년자에는 18세 이하의 사람이 모두 포함되어야 한

다 당사국은 연령을 낮출 수 있으나 최 16세 이상이어야 한다

- 509 -

4 각 당사국은 제9조 1 d 1 e 2 b 2 c의 일부 는 체를 용

하지 아니할 권리를 유보할 수 있다

제10조 ( 작권 련 권리의 침해) 1 각 당사국은 문 작물의

보호에 한 베른 조약을 개정한 1971년 리조약과 지 재산권의

상거래에 한 조약 세계지 소유권기구의 작권조약에서 취해

진 의무에 따라 당사국이 법률에 규정한 련권리의 침해에 해서

는 이들 조약에서 부여된 인격권을 제외하고는 그 침해가 고의로

(willfully) 상업 규모로 컴퓨터 시스템을 이용하여 행해진 경우에

는 국내법상 범죄로 하는데 필요한 입법 그 밖의 조치를 취해야

한다

2 각 당사국은 실연가 코드 제작자 방송사업자의 보호를 한

국제조약(로마조약) 지 재산권의 상거래에 한 조약 세계지 소

유권기구 실연 음반 조약에서 취해진 의무에 따라 당사국이 법

률에 규정한 련권리의 침해에 해서는 이들 조약에서 부여된 인

격권을 제외하고는 그 침해가 고의로 상업 규모로 컴퓨터 시스

템을 이용하여 행해진 경우에는 국내법상 범죄로 하는데 필요한 입

법 그 밖의 조치를 취해야 한다

3 당사국은 한정된 상황에서 제10조 제1항 제2항에 의하여 형사

책임을 부과하지 않을 권리를 유보할 수 있다 다만 기타 효과 인

구제조치가 이용가능하며 그러한 유보가 제10조 제1항 제2항의

국제문서에서 규정한 당사국의 국제 의무를 반하지 아니하는

경우에만 허용한다

제11조 (미수 방조 교사범) 1 각 당사국은 동 조약 제2조 내지

제10조에 규정된 범죄를 고의로 방조 는 교사한 경우에는 국내법

상 형사범죄로 하는데 필요한 입법 그 밖의 조치를 취해야 한다

2 각 당사국은 동 조약 제3조 내지 제5조 제7조 제8조 제9조 제1

항 a 제9조 제1항 c에 규정된 범죄의 미수가 고의로 행해진 경

- 510 -

우에는 국내법상 형사범죄로 하는데 필요한 입법 그 밖의 조치

를 취해야 한다

3 각 당사국은 제11조 제2항의 일부 는 부를 용하지 아니할

권리를 유보할 수 있다

제12조 (법인의 책임) 1 각 당사국은 자연인이 법인의 이익을 하

여 사 으로 는 법인기 의 일부로서 행 하고 다음의 각호를 기

로 하여 법인내의 지도 지 에 있으면서 동 조약에 규정된 범

죄를 행한 경우에 법인에게 이러한 책임을 지울 수 있도록 국내법

상의 입법 그 밖의 조치를 취해야 한다

a 법인을 표하는 권한

b 법인을 하여 의사결정을 하는 권한

c 법인 내에서 감독권을 행사하는 권한

2 제1항의 규정과는 별도로 자연인이 법인의 이익을 해서 그 권

한에 기 하여 행한 조약상의 범죄행 가 제1항의 리 감독 태

만으로 인한 경우에는 각 당사국은 당해 법인이 책임을 질 수 있도

록 하는데 필요한 조치를 취해야 한다

3 당사국은 국내법상의 제 원칙에 따라 형사 민사 는 행정책임

을 부과할 수 있다

4 이러한 책임은 그 범죄를 범한 자연인의 형사책임을 조각하지 않

는다

제13조 (제재 조치) 1 동 조약은 제2조 내지 제12조에 규정된 범

죄가 자유박탈을 포함하는 효과 균형 범죄억지 인 제재에 의

해서 처벌될 수 있도록 필요한 입법 는 그 밖의 조치를 취해야

한다

2 각 당사국은 제12조에 의해서 유책한 법인이 제재를 포함

하여 효과 균형 범죄억지 인 형사상 는 비형사 제재나 조

치에 처하도록 해야 한다

- 511 -

제14조 (형사 차법 규정의 용범 ) 1 각 가입국은 본 에서 특

별한 범죄수사 는 형사 차의 목 을 해서 규정되어 있는 권한

과 차를 수립하기 해 필요한 입법 조치와 그 밖의 조치를 취

해야 한다

2 제21조에서 달리 규정하고 있지 않는 한 각 가입국은

a) 본 조약 제2조 내지 제11조에 규정된 범죄

b) 컴퓨터시스템을 이용한 기타 범죄

c) 범죄의 자 증거의 수집에 있어서 제1항에서 규정한 권한과

차를 용하여야 한다

3 a) 각 가입국은 제20조의 조치를 유보되는 범죄나 는 범주화된

범죄에만 용할 권리를 유보할 수 있다 이러한 범죄 는 범

주화 된 범죄의 범 는 제21조의 조치가 용되는 범죄의 범

보다 좁게 악되어서는 아니된다 각 가입국은 제20조의 조

치가 범 하게 용될 수 있도록 그러한 유보를 제한할 가

능성을 심사하여야 한다

b) 가입국이 ⅰ) 폐쇄 이용자 그룹을 해서 운 되고 ⅱ) 공 통

신망에 제공되지 아니하고 다른 공 컴퓨터시스템 는 사설

컴퓨터시스템과도 속이 되어 있지 아니한 서비스제공자의

시스템 내부에서 개되는 통신에 제20조와 제21조의 조치들

을 용하지 않을 수 있는 경우에 가입국은 이 조치를 그러한

통신에는 용하지 아니할 권리를 유보할 수 있다 각 가입국

은 제20조와 제21조의 조치들이 범 하게 용될 수 있기

해서 그러한 유보를 제한할 가능성을 심사하여야 한다

제15조 (조건과 보장) 1 각 가입국은 본 장에서 규정하고 있는 권한

과 차의 수립 이행 용을 하여 국내법상 조건과 보장을 확보

해야 한다 그러한 조건과 보장은 인권과 기본 자유의 보호를

한 1950년의 유럽이사회의 약 시민 그리고 정치 권리에 한

- 512 -

1966년의 유엔 인권선언과 그 밖의 인권분야에 용 가능한 국제

약에 의한 의무에서 도출되는 권리를 포함하여 인권과 자유의 합

한 보호를 정해야 한다

2 이 조건과 보장이 해당 권한과 해당 차의 종류를 고려하여 설

치되는 한 이것은 특히 법 는 그 밖의 독립된 기 용의 근

거 권한과 차의 범 와 기간의 한계를 포함한다

3 이 조건과 보장이 공익 특히 명령받은 사법과 일치하는 경우에

는 각 가입국은 본 장에서 규정한 권한과 차가 제3자의 권리 책

임 그리고 정당한 이익에 미치는 효과를 고려해야 한다

제16조 ( 장된 컴퓨터데이터의 신속한 보존) 1 컴퓨터시스템에 의

해서 장되어 있는 통신데이터를 포함한 특정한 컴퓨터데이터가

특히 손실되거나 변경될 수 있다고 믿을 만한 근거가 있는 경우에

는 가입국은 이러한 데이터의 신속한 보존을 자국의 권한 있는 기

이 명령하거나 이와 유사한 방법으로 획득할 수 있도록 필요한

입법 조치와 그 밖의 조치를 취하여야 한다

2 가입국은 어떤 자가 소유하거나 지배하고 있는 특정한 장된 컴

퓨터데이터를 보존하도록 명령을 통하여 요구함으로써 제1항을 실

행한다면 가입국은 필요한 만큼의 기간 동안 최장 90일 동안 그

자가 이러한 컴퓨터데이터의 무결성을 보존하고 유지하여 이를 권

한 있는 기 에게 달할 수 있도록 필요한 입법 조치와 그 밖의

조치를 취하여야 한다 가입국은 그러한 명령이 연속하여 연장될 수

있도록 규정할 수 있다

3 각 가입국은 국내법에 의해 규정된 기간 동안 이러한 차의 수

행을 비 리에 할 수 있도록 보 자 는 컴퓨터데이터를 확보해야

할 자에게 의무를 부과하기 해 필요한 입법 조치와 그 밖의 조

치를 취해야 한다

4 이 조에 의한 권한과 차는 제14조와 제15조를 기 로 하여야

한다

- 513 -

제17조 (통신데이터의 신속한 보존과 일부 제출) 1 각 가입국은 제

16조에 의하여 보존될 통신데이터와 련하여 a) 하나 는 그 이

상의 서비스제공자가 이 통신의 개에 참여하고 있는지에 계없

이 통신데이터의 신속한 보존이 가능하고 b) 가입국이 서비스제공

자 통신의 송 경로를 확정할 수 있도록 충분한 량의 통신데

이터가 가입국의 할기 이나 이 기 으로부터 지명받은 자에게

즉시 제출(공개)되도록 필요한 입법 조치와 그 밖의 조치를 취

해야 한다

한다

제18조 (제출명령) 1 각 가입국은 a) 어떤 자가 자국의 토 내에서

소유하고 있거나 지배하고 있고 컴퓨터시스템 내에 는 컴퓨터데

이터 장매체에 장되어 있는 특정한 컴퓨터데이터를 제출하고 b)

서비스제공자가 가입국의 토 내에서 그의 서비스와 련하여 소

유하고 있거나 지배하고 있는 가입자정보(subscriber information

donneacutes relatives aux abonneacutes Bestanddaten)를 제출하도록 명령할

권한을 할 기 에게 부여하도록 필요한 입법 조치 그 밖의

조치를 취해야 한다

한다

3 이 조에서 의미하는 가입자정보란 컴퓨터데이터의 형태로 는

그 밖의 다른 형태로 포함되어 있는 모든 정보로써 통신데이터나

내용 련 데이터 (이외의 것으로)를 제외한 서비스제공자의 서비스

이용자에 한 것으로써 서비스제공자에게 보 되어 있고 a) 이용

인 통신서비스의 종류 이 서비스에 련되는 기술 조치 서

비스의 기간 b) 가입자의 신원 주소 화와 그 밖의 속번호 통

- 514 -

신서비스와 련한 계약이나 약에 근거해서 이용될 수 있는 요

의 청구 지 에 한 정보 c) 통신서비스와 련한 계약 는

정에 근거하여 존재하는 기통신시설이 있는 장소에 한 그 밖

의 정보를 통해서 확정될 수 있는 모든 정보를 의미한다

제19조 ( 장되어 있는 컴퓨터데이터의 수색과 압수) 1 각 가입국은

자국의 권한있는 기 에게 그 토 내에서 a) 컴퓨터시스템 는 이

시스템의 일부 거기에 장되어 있는 컴퓨터데이터 b) 컴퓨터데

이터가 장될 수 있는 컴퓨터데이터 장매체를 수색하거나 이와

유사한 방식으로 거기에 근할 권한을 부여하기 해서 필요한 입

법 조치와 그 밖의 조치를 취해야 한다

2 각 가입국은 그의 기 이 제1항 a)에 의한 특정 컴퓨터 는 그

것의 일부를 수색하거나 이와 유사한 방법으로 이에 근하여 발견

한 데이터가 자국 토 내의 다른 컴퓨터시스템 는 이 시스템의

일부에 장되어 있고 이 데이터가 첫 번째 시스템으로부터 정당하

게 근가능하고 이용할 수 있다고 추측할만한 근거를 가지는 경우

에는 수색 는 유사한 근을 다른 시스템으로 신속하게 확 할

수 있는 것을 확보하기 해서 필요한 입법 는 그 밖의 조치를

취해야 한다

3 각 가입국은 권한 있는 기 에게 제1항과 제2항에 의해 근한

컴퓨터데이터를 압수하거나 이와 유사한 방법으로 보 할 권한을

부여하기 해서 필요한 입법 조치와 그 밖의 조치를 취해야 한

다 이러한 조치는 다음의 권한을 포함한다 a) 컴퓨터시스템 는

그 일부 는 컴퓨터 장매체를 압수하거나 이와 유사한 방법으로

보존할 권한 b) 컴퓨터데이터를 복제하고 반환할 권한 c) 련된

장컴퓨데이터의 무결성을 유지할 권한 d) 근한 컴퓨터시스템의

컴퓨터데이터에 근을 불가능하게 하거나 이로부터 차단할 권한

4 각 가입국은 컴퓨터시스템의 기능이나 거기에 포함되어 있는 데

이터의 보호조치에 하여 지식을 가진 자에게 제1항과 제2항에 언

- 515 -

하고 있는 조치의 수행이 가능하도록 하기 해서 합리 인 기

에 따라서 필요한 정보를 제공하도록 명령할 수 있는 권한을 부여

하기 해 필요한 입법 조치 그 밖의 조치를 취해야 한다

5 본 조에 의한 권한과 차는 제14조와 제15조를 기 로 해야 한

제20조 (통신데이터의 실시간 수집) 1 각 가입국은 자국의 권한있는

기 이 a) 자국의 토 내에서 컴퓨터시스템을 수단으로 계되는

특정한 통신과 련있는 통신데이터를 자국의 토 내에서 기술

인 수단을 사용하여 실시간으로 수집하거나 기록하고 b) 서비스제

공자에게 ⅰ) 자국의 토 내에 있는 기술 수단을 사용하여 그러

한 통신데이터를 실시간으로 수집하거나 기록하고 ⅱ) 그러한 통신

데이터의 실시간 수집과 기록에 있어서 권한있는 기 과 력하고

이를 지원할 수 있는 기존의 기술 능력 내에서 서비스제공자에게

의무를 부과하도록 필요한 입법 조치와 그 밖의 조치를 취하여야

한다

2 가입국이 제1항 a)에 의한 조치를 자국의 국내법질서에서 확정된

원칙들을 근거로 취할 수 없는 경우에는 그 신 자국의 토 내에

서 송되는 특정한 통신과 련있는 통신데이터를 자국의 토 내에

있는 기술 수단을 사용하여 수집하고 기록되도록 확보하기 해 필

요한 법 는 그 밖의 조치를 취할 수 있다

3 각 가입국은 동조에 의해서 정된 권한이 행사되는 사실 이

에 한 모든 정보를 비 리에 취 할 수 있도록 서비스제공자에게

의무를 부과하기 해 필요한 법 그리고 그 밖의 조치를 취해야

한다

4 동조의 권한과 차는 제14조와 제15조를 기 로 하여야 한다

제21조 (통신내용데이터의 실시간 수집) 1 각 가입국은 자국의 권

한있는 기 에 해서 자국의 국내법에 의해서 규정되는 한 범

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죄의 범 내에서 a) 자국의 토 내에 있는 컴퓨터시스템을 이용

하여 달되는 특정한 통신의 내용데이터를 자국의 토 내에서 기

술 수단을 사용하여 실시간으로 수집하거나 기록하고 b) 서비스

제공자의 기술 가능성과 련하여 ⅰ) 자국의 토 내에서 기술

인 수단을 사용하여 그러한 내용데이터를 실시간으로 수집하거나

기록하고 는 ⅱ) 그러한 내용 련 데이터의 실시간 수집 기록

의 경우에 권한있는 기 과 력하고 이를 지원할 의무를 서비스제

공자에게 부여하도록 필요한 입법 조치와 그 밖의 조치를 취해야

한다

2 가입국이 제1항 a) 에서 언 한 조치를 자국의 국내법질서에서

확정된 원칙들에 의해서 취할 수 없는 경우에는 가입국은 그 신

자국의 토 내에서 특정한 통신의 내용 데이터가 자국의 역 내

에서 기술 인 수단을 사용하여 실시간으로 수집되고 기록되도록

할 수 있는 필요한 입법 조치와 그 밖의 조치를 취해야 한다

3 각 가입국은 동조에 의해 정되어 있는 권한이 행사되는 사실

이에 한 모든 정보가 비 리에 취 되도록 서비스제공자에게

의무를 부여하도록 필요한 입법 조치와 그 밖의 조치를 취해야

한다

제22조 ( 할권) 1 각 당사국은 범죄가 a) 당사국의 토 는 b)

자국기를 게양한 선박에서 는 c) 당사국의 법에 따라 등록된 항공

기내에서 는 d) 범죄행 지의 형법에 따라 처벌이 가능하거나

는 어떤 국가의 토 할권 밖에서 동 범죄가 행해진 경우라 할지

라도 자국민이 범죄를 지른 때에는 동 조약 제2조 내지 제11조에

규정된 범죄의 할권을 행사하는 데 필요한 입법 조치와 그 밖

의 조치를 취해야 한다

2 각 가입국은 제23조 제1항 b) 내지 d) 는 그 일부에 규정된

할권 규정을 특별한 사건이나 요건에 해당하는 경우에만 용하거

- 517 -

나 는 용하지 아니할 할을 가질 수 있다

3 각 가입국은 범죄피의자가 당사국내에 있고 그 피의자가 단지 자

국민이라는 이유 때문에 인도요청 후에도 다른 당사국들에게 피의

자를 인도하지 아니하는 경우 동 조약 제25조 제1항에 따라 범죄에

한 할권을 행사할 수 있도록 하는데 필요한 조치를 취해야 한

4 동 조약은 국내법에 따라 행사되는 어떠한 형사 할권도 부정하

지 아니한다

5 2개국 이상이 동 조약에 의한 범죄에 하여 할권을 주장하는

경우 당사국은 기소를 한 가장 정한 장소와 할권 결정에

해 상호 의한다

제23조 (국제 력에 한 일반 원칙) 각 가입국은 컴퓨터시스템과

컴퓨터데이터와 련한 범죄의 수사 차 는 범죄의 자

증거 수집의 목 을 해서 형사사건과 련한 국제 력에 한 국

제 약 통일 는 호혜 인 법률을 기반으로 한 련 국제

약 그리고 국내 법률규정을 용함으로써 본 장의 각 조에 따라서

가능한 범 한 범 에서 서로 상호 력해야 한다

제24조 (인도) 1 a) 조약 제2조 내지 제11조의 범죄가 양 당사국의

법률규정에 의해서 최소 1년 이상의 자유형 는 더 한 범죄(

범죄)로 처벌되는 경우에 동 조는 이들의 범죄에 해서 양 당사국

사이의 인도에 용된다

b) 통일 는 호혜 인 법률규정에 기 한 약 는 둘 이상의

당사국 사이에 용이 가능한 유럽인도 약(ETS No 24)을 포함한

인도조약에 의해서 다른 최소 형벌이 용된다면 이러한 약 는

조약에 의해서 규정된 최소형벌이 용되어야 한다

2 제1항의 범죄는 당사국 사이에 존하는 모든 인도조약에서 인도

와 련되는 범죄로써 간주되어야 한다 당사국은 당사국 사이의 모

- 518 -

든 인도조약에서 이 범죄들이 인도되어야 할 범죄로 포함시켜야 할

의무를 진다

3 조약의 존재를 조건으로 인도하는 당사국은 인도조약을 체결하

지 아니한 다른 당사국의 인도요청을 받은 경우 제1항의 범죄와

련한 인도를 한 법 토 로써 동 조약을 고려할 수 있다

4 인도가 조약의 존재를 조건으로 하지 않는 당사국은 제1항의 범

죄를 인도할 범죄로 인정해야 한다

5 인도는 피요청국이 인도를 거부할 수 있는 근거를 포함하여 피요

청국의 법률 는 통용되는 인도조약에서 규정하고 있는 조건들을

기 로 해야 한다

6 피요청국은 단지 소추받은 자가 자국민이라는 는 피요청국이

이 범죄에 하여 할권을 행사할 것이라는 이유로 제1항의 범죄

로 인한 인도를 거부하는 경우에는 피요청국은 요청국의 요청에 따

라서 형사소추를 해서 그 사건을 자국의 할 기 에 이송하고

한 차에 따라 요청국에게 최종 결과를 통보한다 피요청국의

할기 은 피요청국의 법률에 따라서 다른 비교 가능한 범죄에서

와 같이 동일한 방법으로 수사 기소 결을 수행해야 한다

7 a) 당사국은 서명시 는 비 승인 승락서 기탁시에 유럽이사

회 사무총장과 조약 부재시의 범죄로 인한 인도 는 임시체포 요

구를 수령할 할 기 의 이름과 주소에 해 의해야 한다

b) 유럽이사회 사무총장은 당사국이 지명한 할 기 을 등록하고

지속 으로 갱신 리해야 한다 당사국은 등록 세부사항의 정확성

을 항상 확인해야 한다

제25조 (사법공조의 일반원칙) 1 각 당사국은 컴퓨터시스템과 데이

터와 련한 범죄에 한 수사 차를 한 목 에서 는 범죄

의 자 증거의 수집을 한 목 을 해서 최 한 서로 공조를

해야 한다

2 각 당사국은 한 제27조 내지 제35조에 언 된 의무를 이행하는

- 519 -

데 필요한 입법 조치와 그 밖의 조치를 취해야 한다

3 긴 한 경우에 피요청국이 요구한 경우에는 각 당사국은 사법공

조를 요청할 수 있고 한 텔 팩스 는 자우편을 포함하여 신

속한 통신수단을 통하여 사법공조와 련한 통신을 요청할 수 있는

데 이러한 수단은 정한 보안기 과 진정성의 기 을 제공하고(경

우에 따라서는 한 암호화하여) 공식 인 증명이 있는 경우이다

피요청국은 요청을 수락하고 이러한 신속한 통신수단으로 한 통신

에 의해야 한다

4 제3장 각 조에서 명백히 달리 규정하지 아니한 경우에는 피요청

국이 력을 거부할 수 있는 사유를 포함하여 피요청국의 법률이나

용가능한 사법공조조약에서 규정한 조건들을 수해야 한다 피요

청국은 요청받은 범죄가 자국의 재정범죄로써 규정되어 있다는 이

유로 제2조 내지 제11조의 범죄와 련한 사법공조의 거부권을 거

부해서는 아니된다

5 피요청국이 제3장의 규정에 따라서 방가벌성이 있음을 조건으

로 하는 사법공조를 하는 경우에는 범죄가 자국의 법률에 의해서

동일한 범죄의 범주에 해당하는가 는 동일한 개념으로 불려지는

가에 계없이 이러한 요건은 공조가 요청되는 범죄를 근거로 하

는 행 가 자국의 법률에 의해서 범죄가 되는 경우에는 충족되는

것으로 간주한다

제26조 (자발 정보 제공) 1 당사국은 자국의 국내법이 허용하는

한도내에서 사 의 요청이 없더라도 당사국은 동 조약에 의해서 기

술된 범죄의 수사나 차의 개시나 수행에 있어서 다른 당사국에게

도움이 되거나 이 당사국이 이 장에 의한 사법공조를 요청할 수 있

다고 단하는 경우에는 수사와 련하여 자국이 획득한 정보를 다

른 당사국에게 제공할 수 있다

2 이러한 정보를 제공하기 이 에 달하는 당사국은 비 을 유지

하거나 특정한 조건하에서 사용하도록 요구할 수 있다 다른 당사국

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이 이러한 요청을 수락할 수 없다면 그럼에도 불구하고 이 정보가

달되어야 하는지를 결정하도록 달하는 당사국에게 알려야 한다

제27조 ( 용할 수 없는 국제 약이 없는 경우의 공조의 요청에

한 차) 1 요청국과 피요청국간에 유효한 공조 약 형평에 기 한

정 는 상호입법이 없는 경우 제28조 제2항 내지 제10항이 용

되어야 한다 제28조의 규정은 련 당사국들이 제28조의 일부 는

제28조의 일부조항을 제외한 기타 조항의 용에 합의하지 아니하

고 약 정 는 입법의 방식을 활용하고자 하는 경우에는 용

하지 아니한다

2 a) 각 당사국은 주무기 는 공조요청의 송신과 회신 공조요청

의 집행 공조를 집행할 수 있는 기 에게 공조를 송달할 책임이

있는 기 들을 지정해야 한다

b) 주무기 은 다른 당사국의 주요기 과 직 연락한다

c) 각 당사국은 서명한 때 는 비 middot수락middot승인 는 가입서를

기탁한 때에는 유럽이사회 사무총장에게 제2항에 따라서 지정된 기

들의 명칭과 주소를 통보해야 한다

d) 유럽 이사회 사무총장은 당사국들이 지정한 주무기 의 명부를

작성하고 이를 갱신해야 한다 각 당사국은 명부상의 상세 사항을

항상 정확하게 수정할 의무를 진다

3 제28조에 따른 공조요청은 피요청국의 국내법에 되는 경우를

제외하고는 요청국이 지정한 차에 따라 집행되어야 한다

4 제26조 4에 의한 거 근거에 추가하여 피요청국은 a) 공조요청

이 정치범죄 는 정치범죄와 련이 있는 범죄라고 단하는 경우

는 b) 공조의 집행이 자국의 주권 안보 공공질서 는 다른 요

한 이익을 침해할 가능성이 있다고 단하는 경우 공조를 거 할

수 있다

5 피요청국은 공조요청이 자국 기 과 련한 수사 는 수사에

향을 수 있는 경우 공조를 연기할 수 있다

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6 공조를 거 는 연기하기 에 피요청국은 요청국과 정한

의를 거쳐 공조요청이 부분 으로 행해질 수 있는 지 는 필요할

것으로 간주되는 조건에 따라야 하는지를 고려해야 한다

7 피요청국은 공조요청에 해 집행 결과를 요청국에게 즉시 통보

해야 한다 만약 공조요청을 거 하거나 는 연기하고자 하는 경우

거 는 연기사유를 통지해야 한다 피요청국은 공조요청의 집행

이 불가능하거나 상당히 지체될 가능성이 있는 경우 등 사유를 요

청국에게 통보해야 해야 한다

8 요청국은 공조요청을 집행하는 데 필요한 정도를 제외하고는 제3

장에 따른 공조 요청의 사실 내용을 비 로 할 것을 피요청국에

요구할 수 있다 만약 피요청국이 비 유지요청을 수하지 아니하

고자 할 경우 피요청국은 즉시 이러한 사실에도 불구하고 공조를

집행할 것인지에 해 요청국이 결정할 수 있도록 통보해야 한다

9 a) 긴 한 경우 공조요청과 그에 한 통신은 피요청국의 사법기

에게 요청국의 사법기 이 직 행할 수 있다 이러한 경우에도

사본은 요청국의 주무기 을 통하여 피요청국의 주무기 에 동시에

보내져야 한다

b) 제9항에 의한 공조요청과 통신은 국제형사결찰기구를 통해서 행

해질 수 있다

c) a)에 의해서 공조를 요청하 지만 당해 기 이 공조요청을 처리

하는 것이 정하지 않은 경우 동 기 은 정한 국가기간에 공조

요청을 회부하고 즉시 그 경 를 요청국에 통보해야 한다

d) 강제행 를 포함하지 아니하는 제9항에 의한 공조요청 는 통

신은 요청국의 정당한 권한이 있는 기 과 피요청국의 정당한 권한

이 있는 기 간에 직 송달될 수 있다

e) 각 당사국은 서명한 때 는 비 수락 승인 는 가입서를 유

럽이사회 사무총장에 기탁한 때에는 효율 인 공조를 해 각 당사

국의 주무기 에게 공조요청을 통보할 수 있다

- 522 -

제28조 (비 유지 사용의 제한) 1 요청국과 피요청국 사이에 사

법공조조약이나 통일 는 호혜평등을 근거로 한 법률규정이

련되어 있는 약이 존재하지 아니한 경우에는 동조를 사용한다 그

러한 조약 그러한 합의 는 법률규정이 있는 경우에는 동 조는

약 는 법률규정 제2항 내지 제4항을 체 는 부분 으로 사용

할 조약을 신하여 련 당사국이 합의를 한 경우에만 용된다

2 피요청국은 아래의 조건을 부가하여 요청에 한 정보 는 자료

를 제공할 수 있다

a 사법공조요청이 이러한 조건이 없이는 응할 수 없는 경우에는

비 리에 다루어 지는 것

b 요청 에 언 한 수사 는 차 이 외에서 사용한 것

3 요청국이 제2항의 조건을 따를 수 없는 경우에 요청국은 다른 당

사국에게 신속하게 통지를 해야 하고 이것이 그럼에도 불구하고 이

정보를 제공할 것인가를 결정한다 요청국은 이러한 요건을 받아들

이는 경우에는 이에 구속된다

4 각 당사국은 제2항에서 언 한 조건을 따라서 정보 는 서류를

제공한 당사국은 이 조건에 해서 그 정보 는 서류의 사용에

한 정보에 한 설명을 요구할 수 있다

제29조 ( 장된 컴퓨터 데이터의 신속한 보존) 1 당사국은 다른 당

사국의 역내에 있는 컴퓨터시스템에 장된 데이터의 신속한 보

존과 획득을 요구할 수 있고 당사국은 자료의 수색 속 압수

획득 는 자료의 공개와 련된 공조를 다른 당사국에게 요구

할 수 있다

2 제1항에 의한 보존요청은 a 보 하고 있는 기 b 수사 인

범인 련 사실 개요 c 보존이 필요한 장된 컴퓨터 데이터

장된 컴퓨터 자료와 범죄와의 계 d 장된 컴퓨터 자료의

리인 는 컴퓨터 시스템의 유지를 확인하기 해 이용할 수 있

는 일체의 정보 e 보존의 필요성 그리고 f 당사국이 자료의 수색

- 523 -

속 압수 획득 는 공개를 해 공조요청한 것을 정확히

명기해야 한다

3 다른 당사국으로부터 공조요청을 받은 피요청국은 자국의 국내법

에 따라 명기된 자료의 신속한 보존을 한 모든 한 조치를 취

해야 하나 공조요청에 한 회신을 함에 있어서 보존을 제공하는

조건이 요청국과 피요청국간에 방가벌성을 요건으로 해서는 아니

된다

4 동 조약 제2조 내지 제11조 이외의 범죄에 있어서 자료의 수색

속 압수 획득 는 공개를 한 공조요청에 하여 회신하

는 조건으로서 발가벌성을 요구하는 당사국은 방가벌성 요건으

로 하는 공개 등이 이행될 수 없다고 믿을 만한 이유가 있는 경우

에는 제29조에 따른 보존요청에 하여 거 할 권리를 가진다

5 보존 거 사유에 추가하여 피요청국은 a 공조요청이 정치범죄

는 정치범죄와 련이 있는 범죄라고 단하는 경우 는 b 공조

의 집행이 자국의 주권 안보 공공질서 는 다른 요한 이익을

침해할 가능성이 있다고 단하는 경우 공조를 거 할 수 있다

6 피요청국은 보존하는 것이 향후 자료의 유용성을 확보하지 못하

게 하거나 자료의 비 성을 침해하거나 그 지 않으면 요청국의 수

사를 방해할 것으로 단되는 경우 즉시 요청국에게 이러한 사실에

도 불구하고 공조를 시행할 것인지를 결정할 수 있도록 통보해야

한다

7 제1항에 따라 공조요청에 한 회신으로서 일체의 보존행의는 요

청국이 자료를 수색 속 압수 획득 는 공개할 수 있도록

하기 하여 최소한 60일 이내에 행해져야 한다

제30조 (확보된 데이터 송의 신속한 공개) 1 특정한 통신과 계

있는 송데이터의 보존을 해 제29조에 따라 공고요청이 행해지

는 에 피요청국이 다른 당사국의 서비스제공자가 데이터의 송

과 련되었다는 것을 발견한 경우 피요청국은 즉시 요청국에게 데

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이터의 교환 경로와 서비스제공자를 확인하기 한 충분한 정도의

통신데이터를 공개해야 한다

2 제1항에 의한 통신데이터의 공개는 피요청국이 a 공조요청이 정

치범죄 는 정치범죄와 련이 있는 범죄라고 단하는 경우 는

b 공조의 집행이 자국의 주권 안보 공공질서 는 다른 요한 이

익을 침해할 가능성이 있다고 단하는 경우에만 보류될 수 있다

제31조 ( 장된 컴퓨터 자료의 속에 한 공조) 1 당사국은 제29

조에 따라 보존되고 있는 데이터를 포함하여 피요청국의 역내에

치한 컴퓨터 시스템으로 장된 자료의 수색 속 압수 획

득 는 공개를 피요청국에게 요청할 수 있다

2 피요청국은 제3장의 련 규정 는 제24조에 의한 국제합의

정 법률의 용을 통하여 공조요청에 회신하여야 한다

3 공조는 a 련자료가 특히 손상 는 변경되기 쉽다고 믿을 만

한 근거가 있거나 b 신속한 공조제공 는 제2항의 합의 정

법률이 있는 경우에는 신속한 공조제공 원칙에 따라 회신되어야 한

제32조 (공식 으로 는 동의에 의한 장된 컴퓨터 데이터의 국

경 속) 당사국은 다른 당사국으로부터 권한을 수여받지 아니한

상태에서

a 데이터의 지리 치에 계없이 (공개된) 장된 컴퓨터 자료

를 공식 으로 이용하기 해 속할 수 있으며 한

b 만약 당사국이 다른 당사국에게 컴퓨터 시스템을 통하여 자료를

공개할 수 있는 법 권한을 가진 개인으로부터 합법 이고 자

발 인 동의를 얻었다면 다른 당사국에 치한 장된 컴퓨터

데이터를 당사국의 컴퓨터 시스템을 통하여 속 수령할 수

있다

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제33조 (통신데이터의 실시간 수집에 한 공조) 1 각 당사국은 컴

퓨터 시스템으로 송되는 자국의 역내의 특정 통신과 계있는

통신데이터의 실시간 수집에 한 상호공조를 제공해야 한다 제2항

에 따른 공조는 자국법이 규정한 요건과 차를 수해야 한다

2 각 당사국은 최소한 통신데이터의 실시간 수집이 자국의 유사한

사건에 용될 수 있는 범죄에 해서는 공조를 제공해야 한다

제34조 (내용데이터의 수집에 한 공조) 각 당사국은 용될 수 있

는 조약과 국내법이 허용하는 범 내에서 컴퓨터 시스템으로 송

되는 특정 통신이 내용데이터를 실시간 수집 는 기록에 해서

상호 공조를 제공해야 한다

제35조 (1주일 24시간 네트워크) 1 각 당사국은 범죄의 자기록 수

집을 해 는 컴퓨터 시스템 자료와 련한 범죄의 수사 는

차를 하여 즉각 인 지원을 확보할 목 으로 1주일 24시간 이

용할 수 있는 속 창구를 지정해야 한다 이러한 지원은 국내법과

행이 허용하는 범 내에서

a 기술자문 제공

b 제29조 제30조에 따른 자료의 보존 그리고

c 증거수집 법률 정보 제공 의자 소재 악을 용이하게 하

거나 는 직 수행하는 것을 포함해야 한다

2 a 당사국의 속창구는 긴 한 경우 다른 당사국의 속창구와

교신할 수 있는 능력을 갖추어야 한다

b 당사국에 의해 지정된 속창구가 자국의 국제공조나 인도에

하여 책임질 수 있는 기 이 아닌 경우 등 속창구는 긴 한

경우 책임있는 기 과 공조할 수 있는 방안을 확보해야 한다

3 각 당사국은 네트워크 운 을 원활하게 하기 하여 가능한 한

훈련받은 요원을 확보해야 한다

- 526 -

제36조 (서명 발효) 1 동 조약은 유럽이사회 회원국 동 조약

의 검토middot제정에 참여한 비회원국에게 서명을 해 공개 되어야 한

2 동 조약은 비 수락 는 승인을 필요로 한다 비 수락 는

승인의 방법은 유럽 이사회 사무총장에게 기탁되어야 한다

3 동 조약은 제1항 제2항의 규정에 따라 최소한 유럽이사회의

회원국 3개국을 포함하여 5개국이 동 조약에 구속될 것을 동의

한 날로부터 3개월을 경과한 후 그 다음 날의 첫째 일에 발효되도

록 해야 한다

4 동 조약에 구속될 것을 동의한 이후에 서명하는 일체의 당사국의

경우 동 조약 제1항 제2항의 규정에 따라 동 조약에 구속될 것

을 동의한 날로부터 3개월을 경과한 후 그 다음날의 첫째 일에 발

효되도록 해야 한다

제37조 (조약의 가입) 1 동 조약의 발효 이후에 유럽이사회의 각료

원회는 동 조약 가입국의 의 만장일치의 동의를 얻은 후에

유럽이사회의 회원국이 아니고 는 조약의 검토middot제정에 참여하지

아니한 일체의 국가에게 동 조약의 가입을 요청할 수 있다

2 제1항에 따라서 동 조약에 가입하는 국가의 경우 동 조약은 유럽

이사회 사무총장에게 가입서를 기탁한 날로부터 3개월을 경과한 후

그 다음 달의 첫째 일에 발효되도록 해야 한다

제38조 ( 토 용) 1 서명하거나 비 수락 승인 는 가입서를

기탁한 일체의 국가는 조약이 용되는 토 는 역을 명시할

수 있다

2 사후 유럽이사회의 사무총장에게 선언서를 보내는 방식으로 당사

국은 동 조약의 용범 를 선언서에 명기한 다른 토로 용을

확 할 수 있다 동 토에 있어서 동 조약은 사무총장에게 선언서

- 527 -

가 수된 날로부터 3개월을 경과한 후 그 다음 달의 첫째 일에 발

3 제1항과 제2항에 따라서 행해진 선언에 명기된 토의 용에 있

어서 유럽이사회 사무총장에게 보내는 통지에 의해 철회될 수 있다

동 철회는 사무총장에게 철회가 수된 날로부터 3개월을 경과한

후 그 다음 달의 첫째 일에 발효되도록 해야 한다

제39조 (조약의 효과) 1 동 조약의 목 은 1957년 12월 13일

Straburg에서 서명이 개방된 범죄인도에 한 유럽 약 1959년 4월

20일 Strasburg에서 서명이 개방된 형사사법공조에 한 유럽 약

1978년 3월 17일 Straburgs에서 서명이 개방된 형사사법공조에 한

유럽 약 추가 의정서의 규정을 포함하여 당사국들 간에 용될

수 있는 다자조약인 양자조약 는 다자 정이나 양자 정을 보충

하는 데 있다

2 둘 는 둘 이상의 당사국이 이미 동 조약이 다루고 있는 사항에

한 약과 조약을 체결하 거나 이 상황과 련 있는 법률을 제

정하 거나 는 가까운 장래에 제정하고자 한다면 당사국들은 동

조약과 체결middot제정하고자 하는 약이나 조약 규제 법규가 일치

되도록 하여야 한다

3 동 조약은 당사국의 기타의 권리 제한 의무 책임에 향을 미치

지 아니한다

제40조 (선언) 유럽이사회 사무총장에게 보낸 통지서에 따라 서명하

거나 비 수락 승인 는 가입서를 기탁한 때 모든 국가는 제2

조 제3조 제6조 제1항 (b) 제7조 제9조 제3항 제27조 제9항 (e)

에 규정된 바와 같이 추가요건을 선언할 수 있다

제41조 (연방조항) 연방국가는 앙정부와 지방정부 는 토내의

유사한 다른 기 간의 계를 조율함에 있어서 동 조약의 기본 인

- 528 -

원칙에 부합하도록 의무를 이행할 것을 사무총장에게 통지할 수 있

다 통지를 할 때 연방국가는 자국의 연방체계 동 조약을 용

함에 있어서 연방국가의 특성에 따른 향에 한 설명서를 제공해

야 한다

제42조 (유보) 유럽이사회 사무총장에게 보낸 통지서에 따라 서명하

거나 비 수락 승인 는 가입서를 기탁할 때 모든 국가는 제6조

제3항 제9조 제4항 제10조 제3항 제11조 제3항 제14조 제2항 제

23조 제2항 제29조 제4항에 규정된 유보를 선언할 수 있다 기타

다른 조항에 한 유보는 허용되지 아니한다

제43조 (유보의 철회와 지 ) 1 제42조에 따라 유보를 할 당사국은

사무총장에게 보내는 통지서를 통하여 유보의 일부 는 부를 철회

할 수 있다 유보의 철회는 사무총장에게 통지서가 수된 날 발효되

도록 해야 한다 만약 통지서에 유보의 철회가 지정한 날에 발효되도

록 명시하고 있고 동 발효일이 사무총장에게 통지서가 수된 이후

라면 동 철회는 이후의 특정일에 발효되도록 해야 한다

2 제42조에 따라 유보를 한 당사국은 상황이 허락하는 한 가

빨리 체 는 일부의 유보를 철회해야 한다

3 사무총장은 유보의 철회 가능성에 하여 제42조에 따라 하나

는 둘 이상의 유보를 한 당사국을 정기 으로 조사할 수 있다

제44조 (개정) 1 동 조약의 개정은 어떠한 당사국도 제안할 수 있으

며 개정에 한 사항은 조약 제37조에 따라 가입했거나 는 가입

요청을 받았던 국가뿐만 아니라 동 조약의 검토middot제정에 참여한 비

회원국간 유럽이사회 회원국에게 유럽이사회 사무총장이 통보해

야 한다

2 당사국이 제안한 개정은 제안된 개정에 한 의견을 각료 원회

에 제출해야 하는 형사문제 유럽 원회에 통보되어야 한다

- 529 -

3 각료 원회는 형사문제유럽 원회가 제출한 의견과 제안된 개정

의견을 검토해야 하며 비회원 당사국들과의 의를 거쳐 개정안을

채택할 수 있다

4 제44조 제3항에 따라 채택된 개정은 수락을 해 당사국들에게 보

내져야 한다

5 제44조 제3항에 따라 채택된 개정안은 모든 당사국이 사무총장에

게 수락을 통보하고 30일이 경과한 후 발효되어야 한다

제45조 (분쟁 해결) 1 형사문제유럽 원회는 동 조약이 용과 해석

에 한 질의를 수해야 한다

2 동 조약의 해석과 용에 해 당사국간에 분쟁이 발생한 경우

분쟁당사국은 련 당사국간의 합의를 거쳐 국제사법재 소 당사국

을 구속하는 재재 소 는 형사문제유럽 원회에 분쟁을 의뢰하

는 것을 포함하여 상이나 평화 방법을 통하여 분쟁을 해결해야

한다

제46조 (당사국간의 의) 1 당사국은 a 동 조약의 효과 용과

활용 b 자증거의 수집 사이버범죄에 한 요한 법 정치

기술 발 에 한 정보의 교환 c 동 조약의 가능한 보완이나

개정에 한 검토를 용이하게 하기 하여 정기 으로 한 방법

에 따라 의해야 한다

2 형사문제유럽 원회는 정기 으로 제1항의 의 결과를 통보받아

야 한다

3 형사문제유럽 원회는 제1항에 의한 의를 하게 지원해야

하며 동 조약의 개정이나 보완을 한 당사국의 노력을 지원하기

한 필요한 조치를 취해야 한다

4 유럽이사회가 비용을 부담하는 경우 이외에 제1항의 규정을 이행

함으로써 발생하는 비용은 당사국들이 결정하는 방법에 따라 분담

되어야 한다

- 530 -

5 유럽이사회 사무총장은 당사국들이 제46조의 기능을 수행하는 것

에 하여 지원하여야 한다

제47조 (폐기) 1 각 당사국은 언제든지 유럽 이사회 사무총장에게

보내는 통지서로 동 조약을 폐기할 수 있다

2 동 조약의 폐기는 유럽이사회 사무총장에게 통지서를 수한 날

로부터 3개월을 경과한 후 그 다음 달의 첫째 일에 발효되도록 해

야 한다

제48조 (통지) 유럽이사회 사무총장은 동 조약에 가입하거나 는

가입요청을 받았던 국가 뿐 만아니라 동 조약의 검토middot제정에 참여

한 비회원국 유럽이사회 회원국에게 동 조약의 a 서명 b 비

수락 승인 는 가입서의 기탁 c 제36조 제37조에 의한 동 조

약의 발효일 d 제40조 제42조에 의한 일체의 선언 는 유보

e 동 조약과 련있는 일체의 연락 는 통보 행 를 통지해야

한다

- 531 -

Abstract

Digital Evidence and Cooperative Obligation

Lee Yong

Criminal Law

Law School

Seoul National University

As revolutions in science and information technology have

changed society profoundly many everyday tasks have become

easier to accomplish and handle Nonetheless modern convenience

has also brought about new types of crimes as well as the

enabling the commission of traditional crimes via new technology

Such crimes armed with the new technology challenge existing

legal system and principles Information and communication flows

more easily around the world than ever before and criminals are

increasingly located in remote places Law enforcement must keep

abreast of technological developments that offer highly

sophisticated opportunities for the misuse and abuse of

cyber-space

With migration of a digital environment from individual isolated

personal computers to the Internet and to server-based computing

or cloud computing the collection of digital evidence confronts

diverse constitutional issues such as protection of privacy the right

to informational self-determination and the practical materialization

of the doctrine of search and seizure Timely and effective

collection of digital evidence is essential to the substantive

- 532 -

discovery of truth and adequate exercise of authority within law

enforcement agencies However there always exist concerns that

the acquisition of an excessive amount of electronic information by

law enforcement agencies beyond the principle of proportionality

will deal a serious blow to privacy of individuals and business

management

Based on the notion that technical measures to protect

computer systems need to be implemented concomitantly with legal

measures to prevent and deter criminal conduct criminal procedure

law must ensure a proper balance between the interests of law

enforcement and respect for fundamental human rights

Given the unique characteristics and importance of electronic

information the balance between appropriate exercise of law

enforcement agencies for substantive fact-finding and protection of

privacy including the right to informational self-determination is

vital to build the new regime of criminal procedure law

As a response to the complex issues that the collection of

digital evidence raises the global community launched the

Convention on Cybershycrime (CCC) that aims to meet these

challenges - with proper respect given to human rights in this

new Information Society The Convention adapts traditional

procedural measures such as search and seizure to the new

technological environment Additionally new measures have been

created such as expedited preservation of data in order to ensure

that traditional measures of collection such as search and seizure

remain effective in a volatile technological environment

Concretely the Convention sets out the following procedural

- 533 -

powers expedited preservation of stored data expedited

preservation and partial disclosure of traffic data production order

search and seizure of computer data realshytime collection of

traffic data and interception of content data These procedural

powers were designed to make criminal investigations and

proceedings concerning criminal offences related to computer

systems and data more effective as well as to enable the

collection of evidence in electronic form for a criminal offence

Mindful of the procedural legal vehicles stipulated in the

Convention this dissertation deals with the use of coercive powers

in a technological environment ie the interception of

telecommunications and electronic surveillance of information

networks via the Internet search and seizure in

information-processing systems (including Internet sites) requiring

service providers to comply with special cooperative obligations

taking into account the problems caused by particular measures of

information security eg encryption remote access and assistance

capability to intercept all wire and electronic communications

This dissertation will also address rising concerns how or

whether it is practical to abide by the doctrine of warrants under

the Constitution and the Criminal Procedue Act whether to

execute them in conformity with the principle of proportionality

when it comes to search and seizure of electronic information and

how to ensure the doctrine of due process if adopting and

implementing new measures

- 534 -

Although the Convention and legal tools stipulated in it were

introduced domestically in Korea there has been no debate or

in-depth research as to whether and how to legislate the tenets

proposed by the Convention in academic arena as well as among

legal practitioners For this reason this dissertation intends to

mainly cover the language of the stipulated measures in the

Convention which has been the leading voice in constructing legal

frameworks to ensure the efficient tools necessary in the fight

against the crimes In addition this dissertation examines legal

instruments related to the above tools of the Convention in

advanced states such as the United States Germany and Japan

The 18th and 19th National Assembly recommended revision bills

that prescribe the several legal vehicles in the collection of digital

evidence preservation order production order remote access and

obligations to ensure service provider assistance to cope with the

advent and evolution of stateshyofshytheshyart crime The National

Assembly intended to provide chiefly for the adoption of legal

powers sufficient to combat effectively criminal offenses by

facilitating their detection investigation and prosecution This

dissertation examines the pros and cons of those legislative bills

and presents several suggestions as de lege ferenda corresponding

to those bills

This dissertation to address the collection of digital evidence is

hopefully anticipated to spark intense arguments and debates on

what the proper legal instruments should be to protect society

against new cybershycrimes while protecting individual privacy

rights and to bear valuable fruits in the near future inter alia by

- 535 -

adopting appropriate legislation

key words cooperative obligation doctrine of warrants

proportionality due process preservation production remote

access

Student Number 2014 - 31368




2 협력의무의 개념

3 논의의 중점 및 방법


제1장 미국


Ⅰ 영장에 의한 압수수색

1 원칙

2 일반적인 압수수색 방법


Ⅱ 영장에 의하지 않는 압수수색

1 프라이버시에 대한 합리적 기대가 없는 경우

2 영장주의의 예외(Exceptions to the Warrant Requirement)


Ⅰ 펜트랩법에 의한 취득(18 USC 3121-3127)

Ⅱ 감청법에 의한 취득(18 USC 2510-2522)

Ⅲ 통신보호법에 의한 취득(18 USC 27012712)

1 일반 절차

2 보전조치 및 부수절차

제2장 독일


Ⅰ 수색

Ⅱ 압수


Ⅰ 통신감청


2 통신비밀제한법상 통신감청


1 수집 요건

2 수집절차

Ⅲ 통신자료

제3장 일본


Ⅰ 전자적 기록의 압수 방법


Ⅲ 원격접속

Ⅳ 피처분자의 협력의무

Ⅴ 보전요청 및 비밀유지의무


Ⅰ 감청

1 감청의 요건

2 감청의 절차

3 통지


5 감청에 대한 불복

6 비밀유지의무

7 감청의 통제


1 일반원칙

2 통신이력 보전요청


1 일반원칙




Ⅰ 법체계


1 압수수색 방식

2 영장 단계의 디지털증거 압수수색의 통제

3 압수수색의 실무상 절차

4 압수수색의 실행

5 절차적 참여권 문제


Ⅰ 감청


1 의의

2 절차

Ⅲ 통신자료

1 의의

2 절차



1 관련 규정

2 문제점



Ⅰ 영장주의와 협력의무

Ⅱ 협력의무와 정보자기결정권

Ⅲ 프라이버시에 대한 합리적 기대와 영장주의

Ⅳ 협력의무의 원칙적 근거로서의 영장주의

1 증거취득 전 단계에서의 영장주의

2 영장의 특정성

3 영장 기재에 의한 압수방법의 제한


Ⅰ 비례원칙과 협력의무


1 협의의 비례성 원칙의 의미




5 공개처분과 비밀처분에서의 비교형량

6 감청대상범죄의 확대

7 우리나라 판례에서의 비교형량

Ⅲ 구체적 처분의 비례원칙 충족 여부

1 범죄의 중요성과 혐의의 정도

2 압수수색 범위의 제한

3 압수수색의 방법

4 열람의 활용

5 사적 생활형성의 핵심영역에 대한 불가침


Ⅰ 적법절차의 원칙과 협력의무

Ⅱ 적법절차의 내용

1 사전통지의무




5 증거사용금지 및 표시의무

Ⅲ 적법절차와 위법수집증거의 배제

1 개요

2 원칙과 예외


4 사인의 위법수집증거의 증거능력



제2장 디지털증거의 보전(preservation)의무

제1절 의의

Ⅰ 필요성

Ⅱ 입법례

Ⅲ 보전의 개념

Ⅳ 보전 방법

Ⅴ 보전 이후의 조치


Ⅰ 수범자

1 입법례

2 수범자의 범위

Ⅱ 보전명령의 주체

제3절 요건

Ⅰ 보전명령 발동 조건


2 일본

3 독일

4 미국

Ⅱ 보전대상

Ⅲ 보전기간



Ⅱ 일본

Ⅲ 미국



제1절 의의


Ⅱ 개념

Ⅲ 우리나라 제출명령의 연혁

제2절 입법례

Ⅰ 일본

Ⅱ 독일

Ⅲ 미국


Ⅰ 주체

Ⅱ 수범자

1 우리나라


3 일본

4 독일

5 미국

제4절 대상

Ⅰ 우리나라


Ⅲ 일본

Ⅳ 독일

Ⅴ 미국

1 일반적 대상


제5절 요건

Ⅰ 우리나라


Ⅲ 일본

Ⅳ 독일

Ⅴ 미국

1 절차

2 기준

3 문제점

제6절 효력

Ⅰ 우리나라


Ⅲ 일본

Ⅳ 독일

Ⅴ 미국

제4장 협의의 협력의무

제1절 필요성


Ⅰ 정보제공 등 일반적 협력

Ⅱ 원격접속의 협력

제3절 일본

Ⅰ 일반적 협력의무

Ⅱ 원격접속 협력

제4절 독일


Ⅱ 원격접속 협력의무

제5절 미국

Ⅰ 원격접속

Ⅱ 해외 소재 증거수집에 대한 협력의무

1 개요

2 잠정결론

Ⅲ 해외 대상자를 상대로 한 정보수집에 대한 협력의무

제6절 영국


제1절 개요

Ⅰ 적용 대상


2 미국

3 우리나라


Ⅲ 통신망의 안전성신뢰성


Ⅰ 대상 범죄의 제한 필요성

Ⅱ 대상제한의 입법례

1 대상의 규정 방식


Ⅲ 대상범죄 축소에 대한 논의



Ⅱ 미국

Ⅲ 독일

Ⅳ 일본

제4절 수범자



Ⅱ 미국

Ⅲ 독일

Ⅳ 일본

Ⅴ우리나라

제6장 기술시설 협력의무

제1절 의의



Ⅰ 설비 협력의무

Ⅱ 기술개발 협력의무

Ⅲ 독일의 기술시설 협력의무의 특성

Ⅳ 영국 프랑스의 기술시설 협력의무의 특성

1 영국

2 프랑스


Ⅰ 미국

Ⅱ 독일

Ⅲ 영국

Ⅳ 프랑스


Ⅰ 미국

1 연방통신위원회의 이행강제


Ⅱ 독일

Ⅲ 영국

Ⅳ 프랑스


Ⅰ 법무부장관의 보고서 제출의무

Ⅱ 감찰관의 보고서 제출의무

Ⅲ 판사의 보고서 제출의무

제7절 평가

제5편 입법론




Ⅱ 의견

1 국회법사위원회 전문위원 검토의견


3 대한변호사협회

Ⅲ 검토

1 개요


3 반대하는 견해

4 절충적인 견해

5 전기통신사업자를 대상으로 한 실태조사

6 사견


1 개정안

2 제안설명

제2절 원격접속에 의한 압수수색


Ⅱ 의견



Ⅲ 검토

1 제도의 유용성에 대한 논의

2 문제점

3 결어


1 개정안

2 제안설명



Ⅱ 의견




Ⅲ 검토


2 사견


1 개정안

2 제안설명



Ⅱ 의견

Ⅲ 검토

1 개요


3 사견


1 개정안

2 제안설명



Ⅰ 통신자료에 대한 영장주의 적용


2 논의 상황

3 사견

Ⅱ 위치정보에 대한 영장주의 적용


2 논의상황

3 사견



Ⅰ 필요성

Ⅱ 개정안에 대한 논의


2 논의 상황

3 사견



Ⅱ 논의 상황

1 도입 찬성론

2 도입 반대론

3 전기통신사업자의 의견

4 기술적 고려

5 규범적 고려

6 비용 부담

Ⅲ 사견


1 개정안

2 제안설명

제6편 맺는 말

참고문헌

Abstract