De la división de poderes a la confusión de poderes.

Uno de los cambios producidos en la resbaladiza pendiente al autoritarismo es la causada por la utilización de procedimientos tomados de sistemas parlamentarios para fortalecer la concentración de poder presidencial. En una prestidigitación constitucional prácticas tomadas del parlamentarismo, democráticas en esos sistemas, disminuyen el poder del Congreso y llevan al hiperpresidencialismo.

En una conferencia el Juez Antonin Scalia expresó que la principal tarea de la Corte Suprema era defender la división de poderes, ya que sin ella no podían existir los derechos individuales. Leyó unos artículos de la Constitución Soviética y señaló que estaba en esos casos mejor redactada que la norteamericana, pero que sin división de poderes esa descripción constitucional era ineficaz. En la Argentina hemos abandonado la división de poderes y el sistema de frenos y contrapesos que limita el monopolio político, fue una larga pendiente resbaladiza originada por la confusión entre el sistema presidencial y el parlamentario. Eso nos llevó a adoptar instituciones imposibles en la división de poderes como la multiplicación de decretos de necesidad y urgencia, que permiten la legislación presidencial. También el crecimiento desordenado de la delegación legislativa que transformó al presidente y a funcionarios de menor rango en los principales legisladores aún en temas como el establecimiento de impuestos y la aplicación autoritaria de las partidas presupuestarias.

La convicción que la división del poder político aseguraba las libertades se afirmó con los autores del siglo XVIII, a través de la teoría imaginada por Locke y Montesquieu y de la lectura que hicieron de ellos Hamilton y Madison, llamada de la división de poderes.151

Aparecen en esta noción dos elementos: por una parte un reconocimiento de la necesidad de dividir la autoridad, al mismo tiempo la determinar la manera de distribuir esas competencias separadas.

Montesquieu fue un observador inexacto, su descripción de la constitución inglesa tiene graves omisiones y correcciones arbitrarias. Pero estos defectos son solo referidos a la inclusión de las instituciones inglesas dentro del esquema de la separación de poderes, pero dejan intacta la importancia de la división del poder para establecer un régimen de libertad. ‘Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente.

No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y el poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y de la vida de los ciudadanos, como que el juez sería el legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de opresor. Todo se habría perdido si el hombre, la misma corporación de próceres, la misma

asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares.’

Diría más tarde que es necesario que por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder. Esta idea era revolucionaria ya que hasta el momento se consideraba que la unidad era una de las características de la autoridad.153 Los constituyentes de Filadelfia consideraron que la competencia era una garantía de la libertad y en vez de concentrar la autoridad en una sola institución prefirieron dispersar la autoridad en tres ramas independientes del gobierno. ‘…el objetivo constante ha sido dividir y organizar a los diferentes organismos de manera que cada uno sea el control del otro, y que el interés particular de cada individuo, sea un centinela de los derechos públicos.’ según las palabras de Madison del Federalista Nº 51154. Jefferson señaló que ‘los poderes gubernamentales estuviesen de tal manera divididos y equilibrados entre las diferentes autoridades, que ningún poder pudiese traspasar sus límites legales sin ser eficazmente controlado y restringido por los otros.’ Supone una visión mecánica del gobierno en la que un sistema de frenos y contrapesos lleve al equilibrio de las fuerzas enfrentadas.

La división de poderes.

El régimen presidencial.

El régimen presidencial es el arquetipo del sistema de división de poderes. Tuvo su origen y desarrollo en los Estados Unidos de donde surgió como paradigma para incorporarse al derecho constitucional argentino. Se trata de un sistema de separación de poderes y de ‘frenos y contrapesos’. De esta manera, cada una de las funciones de gobierno, la ejecutiva, la legislativa y la judicial, deben ser realizadas por órganos independientes con un control mutuo. Esta idea fue producto de la racionalización del gobierno en el siglo XVIII y conjuntamente con el control judicial la principal contribución norteamericana a la doctrina política. Hasta ese momento, en todo el derecho medieval y moderno se asociaba la función de gobierno con la unidad del poder, el paradigma de la soberanía de Bodin.

Si bien la división de poderes tiene un fundamento en la obra de Montesquieu su definición aparece en la obra de la Constituyente de Filadelfia y su difusión en los Papeles Federalistas, obra de Alexander Hamilton, James Madison y John Jay. Quienes redactaron la Constitución de los Estados Unidos concibieron al conflicto de poderes como la garantía de la libertad, con lo cual se alejaron de la tradición política de un poder absoluto cuyas limitaciones provenían de la doctrina del derecho natural. En lugar de concentrar la autoridad en una institución, pensaron en dispersarla en tres ramas independientes de gobierno, concediendo a quienes encabezaran cada uno de esos poderes ‘los medios constitucionales y motivos personales necesarios para resistir las usurpaciones de los otros’. Es decir que se institucionalizó al conflicto como base de la libertad y de la especialización en la función gubernativa. Los constituyentes norteamericanos tenían una

concepción de la mecánica newtoniana y la trasladaron al gobierno, crearon una ‘máquina que anduviera por sí misma’ según la expresión utilizada en el momento. El sistema de frenos y contrapesos limitaba el autoritarismo. El establecimiento de un equilibrio entre quienes ejercían el poder, de tal manera que si una rama de gobierno era muy potente las demás se coaligarían para evitar el abuso, es un mecanismo que ha permitido a esa Constitución sobrevivir hasta el presente. Su denominación de ‘presidencialismo’ se debe a la magnitud adquirida por la figura del Presidente de los Estados Unidos, este carácter fue instituido por algunos presidentes que fortalecieron su función. Su poderío ha variado en el tiempo concentrándose en momentos de crisis como la gestión de Abraham Lincoln durante la guerra civil o de Franklin Roosevelt en la segunda guerra mundial. Hubo también presidentes de liderazgos débiles.

Al mismo tiempo del desarrollo del sistema presidencial apareció el predominio de otro poder que consolidó el sistema de frenos y contrapesos. Fue la creación del control judicial de constitucionalidad por el fallo ‘Marbury vs. Madison’ de la Corte Suprema. John Marshall, que había sido Secretario de Estado del Presidente John Adams, fue designado presidente de la Corte Suprema antes de la asunción de su adversario político Thomas Jefferson como Presidente. En los inicios de su cargo en febrero de 1803 dictó el mencionado fallo que determinó que es competencia exclusiva del poder judicial establecer que normas están de acuerdo con la Constitución y declarar nulas las que se le opusieran. Marshall presidió la Corte por tres décadas y transformó al órgano judicial en un garante de la división de poderes.

En el sistema presidencial los poderes legislativo y ejecutivo están netamente separados. El Congreso ejerce el primero votando las leyes y el presupuesto, el presidente conduce la política general del país dentro del marco jurídico y económico establecido por el legislativo. No puede el presidente disolver las cámaras, éstas a su vez no pueden censurar a los ministros ni al Presidente, lo que los obligaría a renunciar. Cada uno en su función tiene las manos libres, pero debe adecuarse a la presencia del otro.

La circunstancia de compartir el poder entre un número de personas y la necesidad de consultar a muchas más es una garantía frente al error y al autoritarismo. Al mismo tiempo, la división de las funciones de gobierno entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, aumenta los costos de transacción positivos de la actividad gubernativa. Es decir, que los costos de transacción de gobernar son mayores para el gobernante con división de poderes, que los que serían en un poder concentrado. Esto supone que le es más difícil abusar del poder.

Pero la división de poderes también puede reducir los costos de transacción del gobierno, no solamente al aumentar la deliberación, sino también al permitir una mejor división del trabajo. Si la estabilidad de los jueces estuviera supeditada a las vicisitudes de la política legislativa sería muy difícil atraer a personas capacitadas a una carrera judicial y

como consecuencia el derecho vigente sería aún más inestable de lo que es en la actualidad, ya que cambiaría con las opiniones o deseo de los legisladores poderosos. De esta manera, la calidad de la justicia provista por los tribunales dependientes sería baja en los casos en que la legislatura, o en su caso el Presidente, tuvieran interés. Esta situación aún complicaría la participación de los ciudadanos en la legislación, ya que la garantía de la aplicación del acuerdo legislativo concluido es la existencia de una justicia independiente. Un grupo de interés solo participaría en un acuerdo legislativo si tiene la confianza que éste último durará más tiempo que la duración efectiva que el mandato de los legisladores que le dieron origen.

De la misma manera si el Congreso asumiera la función ejecutiva lo haría de una manera deficiente porque la conducción efectiva de una decisión política requiere de una unidad de dirección, los sistemas parlamentarios han resuelto este problema creando un gabinete con una dependencia lejana del parlamento. Cuando esa dependencia es directa se establece una fuerte inestabilidad política como es el caso de la III y IV Repúblicas en Francia o la llamada primera República en Italia.

Asimismo los tribunales no están bien equipados para hacer ejecutar las leyes fuera de la función judicial tradicional, es por ello que los proyectos de control judicial abstracto tienden a diluirse en una práctica del control judicial en casos concretos. Por lo tanto, la separación de poderes es en parte un esfuerzo para aumentar la eficiencia gubernamental al organizar la estructura institucional para cumplir tareas específicas.

Esta especialización para el gobierno producto de la separación de poderes. De esta manera, el no tiene porque ser más débil que un gobierno autoritario de poderes concentrados. Un sistema de división de poderes equilibra por un lado el aumento de los costos de transacción consecuencia de tener que incluir la voluntad de ramas diferentes en las decisiones gubernamentales, con la reducción de costos que supone la especialización de funciones entre los diferentes poderes.

Al mismo tiempo, el investir diferentes funciones gubernamentales en ramas diferentes e independientes pone límites al crecimiento del gobierno. Porque la capacidad de cada rama de crecer en poder sin control está fuertemente limitada. En el caso del poder Ejecutivo que tiene la ventaja de una decisión centralizada y en gran medida única, se ve limitada por la actividad de la burocracia, que tiene intereses propios que pueden no coincidir con los del gobierno. Al mismo la existencia de una carrera administrativa jerarquizada se transforma en una garantía de buen gobierno frente al público.

La Argentina adoptó el sistema de división de poderes pero la última reforma constitucional ha oscurecido esta situación. En 1994 "se votó una Constitución para gobernar por encima, por debajo, alrededor y a través de ella, pero nunca honradamente con ella"160 Se estableció una institución equivoca como es la figura del Jefe de Gabinete de Ministros que remedaba un primer ministro pero sin sus competencias y responsabilidades.

Al mismo tiempo, la existencia de la delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y el veto parcial han llevado a una situación que ha sido denominada la ‘Constitución evanescente’. Con un sistema con estos incentivos perversos hasta un hombre personalmente honrado y honorable y aún abnegado podría ser el mayor corruptor de la vida política.

En el sistema presidencial los poderes legislativo y ejecutivo están netamente separados. El Congreso ejerce el primero votando las leyes y el presupuesto, el presidente conduce la política general del país dentro del marco jurídico y económico establecido por el legislativo. No puede el presidente disolver las cámaras, éstas a su vez no pueden censurar a los ministros ni al Presidente, lo que los obligaría a renunciar. Cada uno en su función tiene las manos libres, pero debe adecuarse a la presencia del otro. Es un matrimonio sin divorcio ni separación de cuerpos, que obliga a compromisos permanentes.

La circunstancia de compartir el poder entre un número de personas y la necesidad de consultar a muchas más es una garantía de frente al error y al autoritarismo. Al mismo tiempo, la división de las funciones de gobierno entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, aumenta los costos de transacción positivos de la actividad gubernativa. Es decir, que los costos de transacción de gobernar son mayores para el gobernante con división de poderes, que los que serían en un poder concentrado.

Esto supone que le es más difícil abusar del poder. Pero la división de poderes también puede reducir los costos de transacción del gobierno, no solamente al aumentar la deliberación, sino también al permitir una mejor división del trabajo. Si la estabilidad de los jueces estuviera supeditada a las vicisitudes de la política legislativa sería muy difícil atraer a personas capacitadas a una carrera judicial y como consecuencia el derecho vigente sería aún más inestable de lo que es en la actualidad, ya que cambiaría con las opiniones o deseo de los legisladores poderosos. De esta manera la calidad de la justicia provista por los tribunales dependientes sería baja en los casos en que la legislatura, o en su caso el Presidente, tuvieran interés. Esta situación aún complicaría los acuerdos que los grupos de interés acuerdan con los legisladores, ya que la garantía de la aplicación del acuerdo legislativo en sus términos originales es la existencia de una justicia independiente. Un grupo de interés interesado en una legislación solo participaría en un acuerdo legislativo si tiene la confianza que éste último durará más tiempo que la duración efectiva que el mandato de los legisladores que le dieron origen.

De la misma manera si el Congreso asumiera la función ejecutiva lo haría de una manera deficiente porque la conducción efectiva de una decisión política requiere de una unidad de dirección, los sistemas parlamentarios han resuelto este problema creando un gabinete con una dependencia lejana del parlamento. Cuando esa dependencia es directa se establece una fuerte inestabilidad política como es el caso de la III y IV Republicas en Francia o la llamada primera República en Italia.

Asimismo los tribunales no están bien equipados para hacer ejecutar las leyes fuera de la función judicial tradicional, es por ello que los proyectos de control judicial abstracto tienden a diluirse en una práctica del control judicial en casos concretos. La especialización en las tareas hace que cada rama cumpla con su función de una manera más eficiente. Esto no quiere decir que cada poder no intente cumplir con algunas tareas de los demás, como es el caso de la legislación y adjudicación por el Ejecutivo como es el caso de los reglamentos en todas sus formas y las decisiones de tribunales administrativos cualesquiera fuera el nombre que este tipo de organismos tome. Por lo tanto, la separación de poderes es en parte un esfuerzo para aumentar la eficiencia gubernamental al organizar la estructura institucional para cumplir tareas específicas. Esta especialización para el gobierno producto de la separación de poderes. De esta manera, el no tiene porque ser más débil que un gobierno autoritario de poderes concentrados. Un sistema de división de poderes equilibra por un lado el aumento de los costos de transacción consecuencia de tener que incluir la voluntad de ramas diferentes en las decisiones gubernamentales, con la reducción de costos que supone la especialización de funciones entre los diferentes poderes.

Al mismo tiempo, el investir diferentes funciones gubernamentales en ramas diferentes e independientes pone límites al crecimiento del gobierno. Porque la capacidad de cada rama de crecer en poder sin control está fuertemente limitada. En el caso del poder Ejecutivo que tiene la ventaja de una decisión centralizada y en gran medida única, se ve limitada por la actividad de la burocracia, que tiene intereses propios que pueden no coincidir con los del gobierno. Al mismo la existencia de una carrera administrativa jerarquizada se transforma en una garantía de buen gobierno frente al público.

La división de poderes y frenos y contrapesos.

La expresión "división de poderes" es una organización establecida originalmente en la Constitución de los Estados Unidos para la limitación del poder, aunque la expresión "división" sea equívoca. James Madison en El Federalista 47 recordó que Montesquieu a quien llamó él "oráculo" de la separación, no sostenía que los departamentos de gobierno no tuvieran alguna forma de control sobre la actividad de los demás, sino que " el poder absoluto de un departamento no debía ser ejercido por las mismas manos que poseían el poder absoluto de otro departamento." A este mérito de mezcla de poderes en el que conjuntamente con el bicameralismo y el federalismo producían una red de seguridad de "frenos y contrapesos". Los constituyentes estaban preocupados por el poder absoluto en los Estados Unidos que este estaba asociado con la monarquía británica. Algunos historiadores han señalado que probablemente también temieran los conflictos sociales que se avecina harían con la independencia y por ello se buscó un sistema de frenos y contrapesos que incluyera el control judicial. En la Argentina era el temor de la "suma del poder público" en la que los tres poderes podían ser asumidos por una misma persona ha sido la fuente más temida de autoritarismo según ha sido expresado a la Constitución en el artículo:

El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

En el Federalista 15 Hamilton se pregunta: "¿Por qué, después de todo, ha sido instituido un gobierno? Porque las pasiones de los hombres no se conformarán a los dictados de la razón y la justicia sin coacción." La respuesta eran los poderes separados con los frenos y contrapesos como límite es al poder político según son estrictos en los Papeles Federalistas números 10, 47 y . Para sus autores los riesgos podían surgir de facciones minoritarias como mayoritarias, lo que posteriormente llevaría a la doctrina de la defensa de las "minorías discretas e insulares" por el control judicial frente a la opresión de grupos mayoritarios.

En una imagen errónea podría sostenerse que esta solución de vivir los poderes y establecer control entre ellos sería una solución ineficiente, en el sentido que establecería obstáculos para el desarrollo de las actividades gubernamentales. Sin embargo, la división de poderes es una solución eficiente ya que mejora la calidad de gobierno primero, establece la especialización en las funciones lo que permite que cada rama de gobierno desarrolle con mejor formación y conocimiento su actividad. Segundo que establece que el proceso de toma de decisión sea conocido y se aumente la información que reciben los ciudadanos. La información siempre es incompleta y en ocasiones asimétrica, es decir, que no todos tienen la misma información, en particular quienes participan de los procesos de gobierno están mucho mejor informados que los ciudadanos lo que crea una peligrosa asimetría favorable al autoritarismo. En cambio, el proceso legislativo es público y los debates y trabajos de comisiones son conocidos lo que permite mayor contralor. De la misma manera al publicarse las argumentaciones de las decisiones judiciales y de las partes que participaron en el debate los precedentes establecidos por los jueces tienen una mayor ejemplaridad. En cuanto al poder ejecutivo su función se ve reducida por la acción legislativa informada a la sociedad, y al mismo tiempo se establecen procedimientos de participación política en la toma de decisiones administrativas. Finalmente la división de poderes establece una estabilidad en la toma de decisiones, como las principales decisiones en materia de reglamentación de derechos es efectuada por el Congreso los altos costos de transacción de aprobar una ley hacen que esta tenga menos reformas que un reglamento, esto reduce los costos de transacción para los ciudadanos de conocer la norma aprobada. Cuando se trata de resolver una cuestión constitucional, o legal compleja, la decisión por los jueces debe seguir un procedimiento formal en el cual las partes deben participar en el debate, de esta manera el precedente tiene una mayor estabilidad.

Frenos y contrapesos e independencia judicial.

La Constitución supone la existencia de la independencia judicial al mismo tiempo que los frenos y contrapesos. Esto requiere que el jueces y en particular la Corte Suprema se han la rama de gobierno más distante de la actividad política. Esto es necesario porque la función de la justicia no es solamente en los sistemas de división de poderes el de resolver casos concretos, sino de determinar la extensión y contenido de la Constitución. Si una ley es aprobada por el Congreso y un Congreso posterior la considera inaceptable puede derogar, o si los que la consideran inaceptable son un grupo de ciudadanos pueden iniciar una campaña para qué un Legislativo posterior la reforme. Pero si la Corte Suprema o cualquier otro tribunal, declaran una norma inconstitucional, ésta no puede ser restablecida en ningún caso, ya que mientras se mantenga el precedente esta norma es considerada contraria a la Constitución y por lo tanto inválida.163 Que la decisión final sea judicial y no legislativa, no la hace menos controvertida, particularmente si se tiene por un voto un ajustado dentro de la Corte Suprema. Lo particular de la decisión de la Corte es que participan pocas personas en ella, sólo la voluntad de cinco o nueve jueces según el momento que la decisión fue que fuera tomada. En cambio una decisión igualmente trascendente tomada por legislación requeriría la aprobación del Senado y de la Cámara de Diputados y la promulgación por el presidente. Más aún si el presidente vetar la norma esta sólo podría entrar en vigencia si obtiene los dos tercios de los votos de ambas Cámaras. El camino de la ley no ha concluido ya que puede ser atacada judicialmente. Podríamos decir que existe un mayor activismo judicial cuando hay partidos políticos más débiles, o cuando hay un partido fuerte en el poder y una oposición política que no puede ser alternativa electoral pero que mantiene una fuerte opinión pública en oposición. En estos casos el control judicial ejerce un mayor control sobre el gobierno en la ausencia de un control efectivo en el legislativo. Un argumento en favor el mayor activismo judicial en estas circunstancias fue expresado por la mayoría de la Corte Suprema en el caso Ezio Verrocchi.164 11… la falta de sanción de una ley especial que regule el trámite y los alcances de la intervención del Congreso (art. 99, inc. 3º ; párrafo cuarto " in fine" ) [se refiere a la aprobación de los decretos de necesidad y urgencia] no hace sino reforzar la responsabilidad por el control de constitucionalidad que es inherente al Poder Judicial de la Nación.

Asimismo hay un mayor activismo judicial cuando existe la impresión que el proceso político no puede resolver algunas cuestiones que son trascendentes en la sociedad y la decisión es reemplazada por el proceso judicial. Esto no hace a la decisión judicial menos polémica, como es en el caso Sejean 165 la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del artículo 64 de la Ley de Matrimonio Civil 2393, por cuanto al establecer la indisolubilidad del vínculo matrimonial impedía readquirir su aptitud nupcial. De esta manera, la Corte Suprema permitió el nuevo matrimonio luego de un divorcio lo que nunca había sido autorizado en nuestra legislación.

El estado administrativo.

Podemos intentar una definición de la creación del estado administrativo, de las competencias agregadas por la práctica a la división primaria de poderes, y de qué manera puede hacerse sin caer en el autoritarismo.

Con simplicidad la Constitución divide las competencias gubernamentales en tres poderes. La función legislativa está investida en el Congreso, el poder Ejecutivo en el presidente y el poder judicial en la Corte Suprema y demás tribunales inferiores según sean establecidos por el Congreso. Dentro de esta simplicidad la principal actividad política corresponde al Congreso, ya que la Constitución concede una amplia competencia al legislativo frente a enumeraciones más reducidas que los otros poderes.

Por lo tanto el Congreso tiene la capacidad de legislar tanto normas federales como de derecho común, establece los impuestos, autoriza el gasto público, regula el comercio, establece la organización y composición de las Fuerzas Armadas. Todo ello además de la competencia general de sancionar todas las leyes que sean convenientes para poner en ejercicio a los poderes y "todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina." (Artículo 75 inciso 32) Es decir, que toda competencia del gobierno nacional que no esté asignada a otro poder está en cabeza del Congreso.

Sin embargo, esta simplicidad es engañosa ya que quien observe la actividad de los poderes del gobierno y su distribución en el sistema constitucional contemporáneo, verá que hay una gran cantidad de competencias ejercidas no por el Congreso sino por el presidente. Debido un proceso iniciado con el llamado estado de bienestar, consolidado durante gobiernos dictatoriales y con la influencia de los Estados Unidos durante el proceso del New Deal la legislación aprobada por delegación ocupa un espacio importante en la regulación de la vida de los habitantes. En esta transformación han habido tres actores: legisladores renuentes a legislar y dispuestos a delegar sus competencias en el poder Ejecutivo, y al mismo tiempo condescendientes con el ejercicio de facultades regulatorias asumidas por el presidente; un Ejecutivo dispuesto a ejercer activamente la función legislativa y regulatoria y finalmente una Corte Suprema que no ha determinado con claridad las líneas de competencias entre los poderes.

En este proceso de expansión de las competencias ejecutivas han tenido una influencia importante en los períodos de dictaduras militares, que en la ausencia del Congreso dictaron decretos leyes cuya vigencia e influencia todavía subsiste sin que Congreso haya recuperado plenamente la función legislativa. Ello a pesar de lo establecido en la disposición transitoria Octava que la Constitución que establecía un plazo de caducidad de cinco años para toda la legislación delegada preexistente a la reforma constitucional de 1994, este plazo fue postergado por sucesivas decisiones del Congreso.

La Constitución no admite esta transferencia de las competencias gubernamentales entre los poderes, ya sea por delegación directa al presidente, o a una agencia creada por el Congreso, o finalmente por algún decreto legislativo de necesidad y urgencia, en realidad el

texto sugiere lo opuesto. Dice el artículo 76 ‘Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo…’ En realidad la Constitución confiere todas las competencias legislativas al Congreso y todas las funciones judiciales a los jueces. El dilema principal del estado administrativo se centra en saber si las delegaciones legislativas y el ejercicio legislativo directo por el poder Ejecutivo son constitucionales o si por el contrario son pendientes al autoritarismo. La respuesta afirmativa dada por la Corte Suprema a estas preguntas es el desarrollo más importante de la historia constitucional.

Es conveniente por lo tanto señalar cuando ésta transferencia de competencias ha sido producto del aumento del poder presidencial o de la administración por razones de autoritarismo político o avaricia burocrática de poder, o si por el contrario son una respuesta posible frente a situaciones de complejidad técnica que requieren una agencia especializada para su regulación. El objetivo de este análisis debe ser establecer una regla de delimitación clara aunque flexible ante distintas situaciones y que pueda ser aplicada judicialmente. En los Estados Unidos aún antes del New Deal la Cort Suprema consideró que algunas delegaciones efectuadas por el poder legislativo eran constitucionales. En el caso Field v. Clark de 1892 los jueces consideraron que la delegación efectuada por el Congreso para establecer una tarifa compensatoria sobre importaciones era constitucional. La ley autorizaba al Presidente a imponer esa tarifa en casos de tarifas aduaneras irrazonables impuestas por un país extranjero. Pero la tarifa retorsiva debía ser justa. A pesar que el Congreso no podía delegar la competencia legislativa en el presidente, la Corte aceptó esta ley ya que consideraba que se trataba de una sanción legislativa y que el presidente solamente tenía la función de encontrar las circunstancias a las cuales sería aplicable, es decir determinar los estados extranjeros que establecieran estas tarifas desiguales o irrazonables. De la misma, manera en el caso y United States v. Grimaud de 1911 los jueces consideraron que una ley que autorizaba al secretario de Agricultura a adoptar reglamentaciones que protegieran los bosques públicos eran constitucionales, ya que su función era la de completar los detalles establecidos en la ley.

La tolerancia judicial de transferencia de competencias legislativas al presidente fue atacada durante los años 30, ya que debido a la depresión el Congreso había adoptado una cantidad de medidas que transferían competencias legislativas sustanciales en el Ejecutivo. Hay que mencionar los dos grandes casos Schechter Poultry Corp. y Panama Refining Co. Ambos en 1935. Si bien estos casos señalaron la última vez que la Corte Suprema invalidada legislación sobre la base de la delegación indebida de competencias legislativas, establecieron un marco de mayor limitación que subsiste hasta el presente. Si bien es cierto que durante el período de la depresión hubo una amplia delegación legislativa en el presidente ésta se fue reduciendo con el tiempo y los precedentes creados en estos casos continúan siendo citados por los jueces. En algunos casos la mayor condescendencia judicial se debió a situaciones de extrema emergencia, por ejemplo en el caso Yakus de 1944 que aceptó la constitucionalidad de la ley de Control de emergencia de precios de

1942 que autorizaba la fijación de precios de bienes y alquileres que fue adoptada en plena vigencia de la Segunda Guerra Mundial. Esta doctrina de la Corte Suprema de una mayor restricción en materia de delegación puede observarse en una decisión reciente en el caso Mistretta sobre delegación sobre guías para las sentencias judiciales en materia penal, transformando esas guías de obligatorias en optativas por el juez. En todos los casos la Corte Suprema de Estados Unidos ha exigido una adecuada política legislativa determinada por el Congreso y no una delegación en blanco. Esta adecuada determinación de la política legislativa puede verse en particular en el caso Whitman v. American Trucking Assoc., del 2001. En este caso referido a la interpretación de las normas en materia de contaminación en el transporte por camiones, el debate se centro en la interpretación por la agencia gubernamental de la extensión de las directivas aprobadas por el Congreso en la delegación.

¿Cuáles son las razones por las cuales el Congreso delega en el poder Ejecutivo? una primera respuesta sería la falta de interés del legislador de analizar el tema, debido a su complejidad o porque existirían grupo de interés muy fuertes que podrían influir decisivamente en la legislación. De esta manera, si se estableciera un mandato legislativo completo la agencia a la cual se delega, podría llenar los huecos para los cuales se requiere un conocimiento técnico adecuado y que probablemente deban variar en el tiempo sin la necesidad de tener que cumplir todo el trámite legislativo.

La existencia de agencias u organismos administrativos que reciban una delegación por parte del Congreso requiere determinar las capacidad que tiene el presidente de regular estos organismos y de designar y remover a sus integrantes. En la Argentina se ha aplicado la doctrina del Ejecutivo unitario por la cual las delegaciones se hacen en cabeza del presidente que a su vez puedes delegar estas funciones a sus subordinados. Por este motivo se ha considerado que la regulación de los órganos o agencias administrativas puede ser hecho por reglamento autónomo, llegando inclusive a la posibilidad de avocarse el presidente de la funciones de la agencia. Esta doctrina fue originalmente aceptada en los Estados Unidos y luego desechada. En un caso que fuera citado por nuestra Corte Suprema aún en épocas modernas, sin mencionar que había revocado en los Estados Unidos, Myers v. United States, de 1926 se analizó la cuestión de la capacidad de remoción de los funcionarios a cargo de las agencias administrativas. En este caso se trataba de un agente de correos que atacó la decisión de removerlo diciendo que contaba con estabilidad en su cargo. La Corte Suprema consideró que era inconstitucional para el Congreso interferir en las competencias presidenciales para remover a los funcionarios de las agencias administrativas. Esta doctrina duró poco tiempo ya que en 1935 en el caso Humphrey’s Executor la Corte Suprema rechazó la competencia presidencial de remover a los jefes de las agencias gubernamentales sin justa causa. Este caso tiene una particular importancia para la estructura del estado administrativo. De ella surge que la delegación legislativa no puede hacerse solamente al presidente o a los ministros que dependen de su voluntad para permanecer en sus casos sino también a las agencias administrativas independientes. Éstas

agencias son creadas por ley, ejercen sus funciones dentro de las competencias establecidas en la norma que las creó y los están integradas al menos en los cargos directivos por funcionarios que cuentan con una estabilidad que los pone al margen de la capacidad de remoción del presidente, o de una posible intervención presidencial en sus decisiones. Este caso y esta doctrina de delegación mediante agencias, han impedido que la delegación legislativa se haya transformado en una escalada hacia un presidencialismo autoritario, que cuente además de las funciones ejecutivas propias con funciones legislativas delegadas de una manera descontrolada.

El precedente de Humphrey’s Ejecutor ha sido confirmado en Morrison v. Olson de 1988 que declaró la constitucionalidad de la facultad del Congreso de limitar el poder presidencial de remover a funcionarios que debían controlar el ejercicio de las actividades del poder Ejecutivo, como es el caso de los fiscales independientes. El fundamento de este fallo es que pudieran existir dentro del poder Ejecutivo funcionarios que investigaran a la administración sin el riesgo de perder sus cargos.

La deferencia de los tribunales hacia la delegación legislativa tenía su fundamento en la creencia que pudieran existir expertos por encima de la política que propusieran soluciones estudiadas y duraderas a los problemas de políticas públicas. Esta fue la creencia muy difundida durante la vigencia del estado de bienestar. Los tribunales aceptaron esta idea que el poder Ejecutivo ‘sabía más’ que el Congreso sobre la solución que tendrían estos problemas y por eso se establecieron doctrinas como la "deferencia", de la "autolimitación judicial" y expresiones vacías de contenido como "oportunidad, mérito y conveniencia". Pero la realidad demostró que los expertos gubernamentales podían no ser tales y que muchas veces la delegación era producto de la falta de interés por parte del Congreso en tratar algunos temas antes que en remitirse a una opinión experta que pudiera estar situada dentro del poder Ejecutivo. Esto fue reconocido en el caso Chevron de 1984 en el cual la Corte Suprema reconoció explícitamente que el Congreso podía delegar decisiones políticas en agencias gubernamentales para evitar tener que tomar una decisión y por lo tanto dejar que esta agencia que el Ejecutivo resolviera el conflicto entre grupos de intereses opuestos. De esta manera la Corte sostuvo que la interpretación que hacía la Agencia de protección del medio ambiente sobre la Ley de aire limpio de 1977 era constitucional. La Corte reconoció que el Congreso había evitado específicamente buscar la solución de la cuestión y que la decisión debía ser t por una agencia gubernamental políticamente responsable y no tomada por los tribunales. De esta manera, la Corte Suprema reemplazó la doctrina de la deferencia basada en el conocimiento técnico superior de la agencia, por una doctrina de la responsabilidad política de la agencia. Señaló que este carácter explícitamente político de la decisión de la agencias debía ser el resultado de una elaboración razonada y de un proceso justo. Esto en cumplimiento del estándar establecido contra las decisiones "arbitrarias y caprichosas" que supone que las partes interesadas deben tener un acceso significativo al proceso de decisión, que en la agencia se tenga en cuenta las opiniones de

las partes interesadas y que los funcionarios deban elaborar una explicación que fundamente su decisión. De esta manera, la Corte Suprema permite que la agencia pueda hacer su actividad regulatoria pero que el proceso por el cual llega su decisión sea racional.

De la misma manera en el caso Motor Vehicle Manufacturers Association v. State Farm Automobile Insurance Co., de 1983 la Corte Suprema invalidó una decisión de una agencia que si bien podía elegir los medios para asegurar la seguridad de los automóviles, era necesario que cualquier elección fuera el resultado de una consideración completa y adecuada de las alternativas razonables. Esta doctrina enunciada en el mencionado caso State Farm es llamada la obligación de cumplir con una toma de decisiones razonada. Ella requiere que la administración o la agencia expliquen cómo han razonado la medida o disposición que tomaron a partir de la ley aplicable y de los hechos a su disposición. Ello permite a los tribunales asegurar que las acciones gubernamentales son consistentes con los criterios de política legislativa instruidos por el Congreso para la aplicación de la ley que autorizó la acción administrativa. La evolución de los precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos pueden compararse favorablemente frente a algunas decisiones de la Corte Suprema argentina. Particularmente en los casos como Cocchia y Peralta que confirieron competencias legislativas prácticamente incontroladas al poder Ejecutivo. En Cocchia se concedió una capacidad legislativa por delegación al poder Ejecutivo en casos de emergencia impropia del sistema de división de poderes. En Peralta se concedió al poder Ejecutivo la capacidad de dictar normas de contenido legislativo por decreto de necesidad y urgencia aún en casos en que esta competencia era dudosa de ejercer por el Congreso. Es decir se trasladó las competencias excepcionales que el legislativo solo podía ejercer en caso de emergencia económica, al poder Ejecutivo.

La función de la Corte Suprema en el estado administrativo debe ser al mismo tiempo de flexibilidad y de escepticismo. Por una parte la Corte debe asumir el liderazgo en la evolución constitucional que permite integrar a las agencias administrativas dentro de la estructura constitucional. Pero al mismo tiempo debe ser una estricta supervisora de la toma de decisiones para qué se asuman las políticas públicas adecuadas por la administración sin que esto signifique una pendiente al autoritarismo. El control judicial debe ser un estricto defensor de la división de poderes.

La falacia de los ‘órganos extra poder’

En un sistema de gobierno de división de poderes, cada funcionario, órgano, o agencia de gobierno integran algunas de las ramas en que se divide el poder. No existen órganos que puedan estar fuera de los poderes de la Constitución, porque los principios de la división de poderes y de los frenos y contrapesos requieren la existencia de ramas diferentes e independientes como garantía de la forma republicana de gobierno. El origen de esta falacia es imaginar que los tres poderes son jerárquicos, es decir, que dentro de cada rama existe un orden de rango con una cabeza visible del cual depende toda la

organización. Esta doctrina también llamada del Ejecutivo Unitario, no se compadecen con la realidad constitucional. Cada rama está integrada por los organismos que la Constitución menciona y no es posible separarlos de ella. De esta manera las agencias independientes u organismos descentralizados integran el poder Ejecutivo, aunque no tengan dependencia jerárquica del Presidente de la Nación. El Consejo de la Magistratura y el Ministerio Público integran el poder Judicial aunque no dependan de la Corte Suprema de Justicia, y la Auditoria General de la Nación y el Defensor del Pueblo integran el Poder Legislativo, aunque no tengan dependencia funcional del Congreso. El concepto del órgano extra poder es un producto de la confusión de doctrinas jurídicas parlamentarias dentro de un sistema de gobierno de división de poderes. El riesgo que esta visión plantea es la de suponer que todo lo que integra el poder tiene esta dependencia jerárquica de su cabeza, lo que supone un fuerte contenido autoritario.