¿DÓNDE ESTÁN LOS NIÑOS/AS EN LOS TRIBUNALES DE FAMILIA? -

REPRESENTACIÓN, RECONOCIMIENTO Y EXPERIENCIAS

Helga Castro, +351 965 721 707, helgacastro@sapo.pt

Resume:

Investigar la infancia y los niños/as en sus contextos institucionales específicos implica

compromisos con la política y la práctica, teniendo en cuenta que los cambios en la cultura

política y legislativa ilustran la percepción de lo que constituye ser un niño/a y cómo se

definen las relaciones entre adultos y niños/as. En esta perspectiva, presentan-se algunos

resultados preliminares de una investigación del proyecto de doctorado que se centran en

conocer, comprender y analizar los contextos de acción de los niños/as en la justicia, a

partir de la participación en su expresión legal.

Un enfoque interdisciplinario marca las opciones metodológicas y el estudio de caso,

operado en cuatro tribunales de familia, fue aquel que mostro más adecuado para mirar

diferentes dimensiones y contextos. El examen de los procesos institucionales y romper

la dicotomía estructura/acción, y al mismo tiempo, la incorporación de diferentes

expresiones de la vida cotidiana de los niños/as son el reto de poner de relieve la exigencia

de una ciudadanía plena.

A pesar de los obstáculos y la resistencia es importante tener en cuenta el potencial de

participación delos niños/as en los cambios socio-culturales en el mundo de hoy – de

riesgo, global, dinámico, multicultural y complejo - ya que son parte de esta construcción

social permanente. E, aunque la participación sea contextual y fragmentaria, es un medio

para influir en las decisiones y procesos de toma de decisiones, llevar a cabo

negociaciones y consulta entre adultos y niños/as. Y, en todo caso, entendida como un

derecho fundamental de la infancia, sino también como la marca de ser ciudadano y

mientras es una condición sine qua non para un discurso de los derechos del niño en la

dimensión política, económica y simbólica.

Los profesionales y las autoridades tienen que pasar del enfoque organizacional actual

acerca de la participación y también permitir que los niños/as puedan establecer su propio

programa de acción, porque de otro modo los derechos de los niños/as sólo se reducen a

algo simbólico, si no tienen medios para realizarlos.

Porque... "Soy del tamaño de lo que veo y no del tamaño de mi altura" - Alberto Caeiro

en "O guardador de rebanhos - poema VII".

Palabras clave: Niños/niñas, derechos, participación, justicia

Introducción:

La presentación de este trabajo tiene como objetivo general presentar el proyecto de

investigación aprobado en el marco del doctorado en Sociología de la Infancia, de lo

Instituto de Educación de la Universidad do Minho, y que dirige su mirada hacia el

derecho a participar afecto a los niños/as como sujetos de derechos, presentando algunas

las cuestiones planteadas por la investigación en el contexto institucional – tribunales de

familia e menores. En este sentido, el interrogante que subyace en el título muestra la

forma, el modo y el lugar que la práctica judiciaria permite eso mismo ejercicio de

participación de los niños/as.

Representación:

Esta investigación comparte una visión de la ciudadanía que incluye a los niños/as como

seres humanos completos, capaces, competentes y por lo tanto sujetos activos,

participantes y codecisores en asuntos que afectan su presente y su futuro. En este sentido,

se pretende contribuir a la ciudadanía de los niños/as que claman por políticas públicas

más coherentes y adecuadas, por prácticas más asertivas y oportunas que promueven

verdaderas interacciones, sean más protectoras de los derechos de los niños e convoquen

su participación en las decisiones colectivas.

Sin embargo, la debilidad, dependencia, discapacidad, tolerancia legal para la persecución

y el desarrollo en torno de una autonomía progresiva, entre otros, fueron los

denominadores que llevaron a los compromisos que dieron lugar a las declaraciones,

convenciones y protocolos de carácter supranacional. A pesar de este reconocimiento y

reafirmación legal del niño/a como sujeto, el paternalismo y la subordinación siguen

siendo una constante, y como algunos procedimientos y medidas de control social. Este

posicionamiento ayuda a reafirmar la perspectiva de Qvortrup (1995, citado en Dornelles

y Fernandes, 2012, p. 39) "los adultos dicen que los niños deben ser escuchados, pero la

mayoría de las decisiones que se toman, tendrán consecuencias en sus vidas, sin que las

mismas se tengan en cuenta".

Las razones que subyacen a esta praxis jurídica se pueden encontrar en el contexto

histórico, formación académica y profesional, así como en la construcción institucional.

Melo et al. (2009) corroboran la afirmación de que la práctica judicial ha mantenido a los

niños/as fuera de la controversia y no presentes en el contexto judicial en sentido estricto,

a menos que su audiencia sea esencial - en contradicción con las normas y principios

consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño. Estas restricciones al

ejercicio de los derechos de los niños/as son apoyados en argumentos tales como el riesgo

de causarles un trauma al escuchar-las en este contexto, o por la necesidad de abordar

cuestiones o problemas con cierta severidad, o porque los niños pueden ser fácilmente

manipulados y presentar un discurso producido (IAC, 2009). Esta invisibilidad de los

niños/as en el contexto judicial y la no presencia en los tribunales de la familia y menores

traduce, tal como presenta Liebel (2007, p. 57) "[que] tener derechos no significa

necesariamente ser capaz de practicar-los".

Este reto de dar a conocer la expresión legal de la participación en este tiempo y lugar,

revelado a través de la "law in action" (Santos, 1993) destaca las muchas dificultades que

se sienten en la práctica profesional, ya que implica la habilitación de los niños/as en una

relación profundamente desigual con los adultos (Boyden, 1997, citado en Ackermann et

al., 2003) y debido a que requiere nuevas responsabilidades para garantizar que esa

participación sea compatible y de acuerdo con los intereses y formas de comunicación los

niños/as (Barbosa, 2014; Tisdall y Davis, 2014).

Consolidar un espacio que permita la participación de los niños/as exige confrontación

con un complejo sistema de interacciones en torno del reparto de responsabilidades y

compromisos entre niños/as y adultos, pero Reynaert et al. (2009) informan que además

de estas dificultades, se enfrentan otras limitaciones: la participación simbólica, las

cuestiones de poder sin resolución, las consultas sobre asuntos triviales, la exclusión

sistemática de algunos niños/as (discapacitados, minorías étnicas y los niños/as más

pequeños) y el reducido impacto de sus opiniones en la práctica.

Otras barreras que aún se pueden identificar cuando tenemos la intención de vigilar el

cumplimiento o la ejecución del derecho a participar y que son: el tiempo, los múltiples

significados que la participación puede tomar, las interpretaciones basadas en las

experiencias centradas en adultos, las prácticas y las dimensiones de la organización, las

cuestiones de la edad y de la ciudadanía, la discrepancia en lenguaje/vocabulario, la no

consideración de otras formas de enfoque posibles, etc. Todos estos argumentos han sido

el lema para justificar la incompetencia de los niños/as frente à la participación,

negociación, influencia y codecisión juntamente con adultos (James y James, 2004;

Sarmento, 2009; Wyness et al., 2004). De ahí que algunos autores como Cockburn (2005)

sostienen que las estructuras formales tienen que ser (re) diseñadas en consideración de

diferentes edades e intereses de los niños/as.

En estos términos, las instituciones y la propia sociedad necesitan de afrontar el reto -

¿cómo escuchar las opiniones de los niños/as y reconocer su importancia en la

construcción social? No les escuchando, les estamos negando su existencia y no les

permitimos que puedan cumplir con su derecho a participar (Cussiánovich, n.d.). Sin

embargo, como Graham y Fitzgerald (2010, p. 137) sostienen "la participación de los

niños no es sólo un proceso de escuchar a los niños, escuchar sus voces o para acceder

a sus puntos de vista, experiencias, miedos, deseos e incertidumbres: ella contiene la

posibilidad de los niños descubrieren y negociaren la esencia de lo que son y su lugar en

el mundo".

Escuchar los niños/as se traduce en esos términos, en la capacidad de reconocer al otro

como otro y asumirá encuentro, comunicación y compromiso (Cussiánovich, n.d.). Así

que escuchar a los niños/as no se limita a la realización de una mera técnica, sino "una

manera de pensar y de vernos a nosotros mismos en relación con los demás y con el

mundo" (Rinaldi, 2005 apud Moss et al., 2005, pág. 6, citado en Hartcourt y Einarsdottir,

2011, p. 303). Sin embargo, no podemos olvidar que esta dimensión de alteridad está

condicionada por las perspectivas que los profesionales y los adultos, en general, tienen

sobre la infancia y la vida adulta - las conceptualizaciones dicotómicas de ser un niño/a y

ser un adulto (Gallacher y Gallagher, 2008; Prout, 2005, 2011). Para cumplir mejor con

la atribución de significados a las voces de los niños/as, como afirma Spyrou (2011), es

necesario que los adultos buscan estos sentidos y significados en las categorías semánticas

de los niños/as y, por lo tanto, necesitan de ajustarse con el discurso social y cultural de

ellos, así como con su propio discurso que determinará el análisis e interpretación de las

experiencias de los niños/as.

Escuchar a los niños/as es efectivamente el punto de partida, pero también es necesario

tener en cuenta que esta acción es co-construida por los adultos, ya que son ellos que

determinan en última instancia: quien son los niños/as que serán oídos, que temas serán

abordados y cual es la diferencia que se les atribuye (Hartcourt y Einarsdottir, 2011).

Sin embargo, no podremos olvidar que el ejercicio de participación es una estrategia de

desarrollo humano, pero es sobre todo "un principio que rige los procesos personales y

colectivos de construcción de la personalidad, de la identidad, del sentido de pertenencia

y autoestima, de individualidad, de felicidad"(Cussiánovich, n.d., pág. 12). En este

sentido, la ciudadanía del niño/a se relaciona con el reconocimiento y la aceptación del

lugar de los niños/as en la sociedad.

A pesar de todas las dificultades, restricciones y/o limitaciones que están contribuyendo

para que la participación se presente como contextual y fragmentaria, esta sigue siendo

un medio para influir en las decisiones y procesos de toma de decisiones, lo que

invariablemente implica negociaciones, consultas y concertación entre adultos y niños/as.

La participación puede tanto expresar-se cómo un proceso de toma de decisiones

colectivas y cómo decisiones que afectan solamente la esfera individual de la vida de los

niños/as (Thomas, 2007); pero en todo caso, deberá ser entendida como un derecho

fundamental de la infancia, sino también como una marca de ciudadanía, pues es una

condición sine qua non para un discurso de los derechos del niño/a en la dimensión

política, económica y simbólica.

Así que... con justicia, intentar compromisos que permitan a todos a participar (los

niños/as en particular) como pares en la vida social, mediante el "desmantelamiento [de

los] obstáculos institucionalizados que impiden algunas personas de participar en

igualdad de condiciones con los demás como socios de pleno derecho en la interacción

social" (Fraser, 2009, p. 17). En este sentido, se requiere el diseño de la participación

cómo expresión y condición de pertenencia e identidad, garantizando ese ejercicio por

intermedio de un compromiso de todas las partes, edificando puentes entre práctica y

crítica, entre mainstream y práctica, entre continuidad y cambio. "La participación no es

solamente una cuestión de acceso y asociación, sino de combate y conquista de recursos

y de lugares" (Faleiros, 1993, p. 77).

Así la justicia debe "mirar" para los niños/as, aunque la ley ha venido paulatina y

gradualmente a afirmar un estatus de ciudadanía para ellos. Pero es necesario ir más allá

e garantizar que los niños/as puedan, al mismo tiempo, tener un papel más activo e sean

afectivamente y efectivamente involucrados en todos los procesos decisorios - sólo de ese

modo se "puede crear la confianza sin la cual la función judicial es sólo un ejercicio de

autoridad y no, como se lo impone, para garantizar la protección de los derechos e

intereses legalmente protegidos que la Constitución hace acostarse en los tribunales"

(Rosa, 2014, p. 10).

Reconocimiento y estatuto socio jurídico:

El discurso de riesgo y protección, así como el control llevado a cabo por los adultos

siguen siendo los argumentos compatibles con el mantenimiento del modelo tradicional,

confirmando las palabras de Adrian James (2009, p. 57) "las prácticas sociales y políticas

son resistentes para cambiar". Sin embargo, James y James (2004) reconocen que la ley

es el mecanismo social clave que establece y regula la posición política de los niños/as en

sociedad, la definición de lo que es infancia y la forma sistemática de interacción entre

niños/as y adultos.

De acuerdo con Anne Smith (2007) uno de los hilos conductores, en la red de teorías que

hacen parte de la sociología de la infancia, es el concepto de los derechos del niño/a. Estos

consagran que todos los niños/as tienen acceso a los derechos (civiles, políticos, sociales,

económicos), ellos son entendidos como un ser humano completo, y que pueden reclamar

reconocimiento y justicia. Bruno Vannobbergen (2015, p. 61) añade aún más cuando

afirma que "la atención sobre los derechos del niño salió a la luz como una protesta

contra el continuo fracaso para reconocer a los niños".

Además de la representación social, otra dimensión que debe ser por lo tanto examinada

se refiere a la consagración de un estatuto legal para los niños/as, sino porque como afirma

Archard (2004, citado en Tobin, 2013) la concepción de infancia también está limitada a

las consecuencias legales de lo que significa ser un niño/a.

Rousseau fue una de las primeras voces en defensa de los niños/as y también uno de los

primeros a reconocer los como seres autónomos y con derechos propios, escribiendo: "es

el momento de hablar menos sobre los deberes de los niños y más de sus derechos" (citado

en Magalhães, 2002, p. 27). Aunque descubierto después del iluminismo, como un grupo

social independiente y separado de los adultos, todavía siguió configurado dentro del

espectro de la inmadurez social y de la negatividad, que los conducirá a futuros

ciudadanos. Este marco legal, segundo Heywood (2002), que la modernidad hay traído

(aunque tardíamente), fijó la consagración de la niñez como una norma universal, después

de la haber desarrollado como sentimiento. Pero, sobre todo, muestra la capacidad de

superación de una visión de la niñez mientras un receptor de normas, de creencias y de

valores de una sociedad (a través de actividades de socialización), así como el culminar

de un nuevo tiempo - "donde los niños son considerados ciudadanos activos y por lo

tanto tienen el derecho de tomar decisiones informadas, de tomar decisiones sobre la

organización de su vida cotidiana y para influir y/o compartir la toma de decisiones con

los adultos, siempre que de alguna manera les afecten" (Soares y Tomás, 2004, p. 138).

Entonces se confirma y se densifica una conciencia ética y jurídica de la humanidad

contemporánea mediante la revolución en los derechos de los niños/as, marcada por la

idea de considerar una estrecha relación entre la inversión social en la infancia con la

calidad de la sociedad futura (Hart, 1992), así como la idea de la infancia como un paso

con necesidades y derechos que son específicos de ellos.

Portugal fue uno de los primeros países a promover el cambio hasta una ley

diferenciadora, con naturaleza preventiva, con carácter eminentemente subjetivo y tutelar,

mediante la Ley de Protección del Niño/a de 27 de mayo de 1911. Esta dedicó un marco

legal para los niños/as en peligro, por medio de un derecho sustantivo y adjetivo adecuado

para menores de dieciséis años, contenidos en las siguientes categorías legales - menores

en peligro moral sean abandonados, pobres y maltratados; menores indefensos sean

ociosos, vagabundos, mendigos o libertinos; menores delincuentes. Desde entonces hasta

aquí, hemos visto sucesivos avances y retiros, grandes novedades y pequeñas

menudencias legales, nuevas configuraciones y simples toques cosméticos, pero sobre

todo hemos sido testigos de una complejidad de los desafíos y que se requiere más

recursos e inversión.

En Portugal, la intervención en las cuestiones de la familia está definida tras una lógica

en pirámide donde servicios públicos, autoridades administrativas y autoridades

policiales tienen la obligación de cooperar en el ejercicio de sus funciones y la relación

entre las instituciones que conforman el sistema de promoción y protección, debe guiarse

basado en: la confianza entre las instituciones; la manutención de una relación estrecha y

coordinada, sostenida en la ejecución de las comunicaciones previstas por la ley, asesoría

técnica fundamentada, respuestas e información actual; la corresponsabilidad, de acuerdo

con la presentación de información completa de los hechos y tener siempre presente la

preocupación por el "tiempo útil" delos niño/as.

Las nuevas reglas establecidas dentro de la audiencia y participación de lo niño/a han

confirmado y seguido las preocupaciones a nivel internacional - participación del niño en

todos los procesos que se relacionan con ello y una justicia adaptada a los niños/as. De

este modo, el niño/a tiene derecho a ser oído, y su opinión tenida en cuenta por las

autoridades judiciales en la determinación de su interés superior, precedida por la

provisión de información clara sobre su significado y alcance, garantizando la existencia

de condiciones adecuadas para este propósito, a saber: no sujeción a espacio o ambiente

intimidante, hostil o inapropiado para su edad, madurez y características personales;

intervención mediante profesionales con formación adecuada.

Según las mismas, siempre que el interés superior del niño/a lo justificar, el tribunal

mediante petición o por propia iniciativa, podrá oír al niño/a en cualquier etapa del

proceso, e su testimonio puede ser considerado como evidencia en actos procesales

posteriores incluyendo en juicio. Así se catapulta una abstención de repetición de

diligencias ya realizadas (en particular, informes sociales o exámenes médicos), a menos

que el interés superior del niño requiera su repetición o se hace necesario para garantizar

el principio del contradictorio.

El interés superior del niño/a y su bienestar se ha traducido a que los jueces puedan apelar

a la subjetividad, ya que estos conceptos son abiertos conduciendo, inevitablemente, a

una falta de transparencia y previsibilidad. Según Coady (1996, citada en Coppock y

Phillips, 2013) esta suposición por parte de los adultos, en la toma de decisiones, de que

son más capaces de definir o determinar qué interese mejor sirve al niño, afronta los

logros liberales a cerca de los derechos de libertad y que determinan que debe ser el

individuo a afirmar que intereses mejor se ajustan a su situación. Esta posibilidad de

subjetividad y sustitución del sujeto llevo Lansdown (1994, citada en Coppock y Phillips,

2013) a afirmar que el principio del interés superior del niño/a puede tomar contornos

nocivos y manipuladores, ya que es un concepto que no permite cualquier monitoreo.

Mnookin (1983, p. 8, citado en Thomas, 2007) refiere también el problema de

indeterminación que el interés superior del niño/a plantea, afirmando pues que esta

definición es "a menudo indeterminado y especulativo, y requiere una elección entre

alternativas altamente individualizadas" (p. 138).

Por lo tanto, se es permitido concluir que el principio del interés superior del niño/a

transporta en su conceptualización una visión paternalista y mientras niega el derecho a

una decisión autónoma por parte de los niños/as, cuando no se escuchan. En este sentido,

el interés superior del niño/s y el principio de no discriminación son determinantes clave

para el paso de una dimensión retórica a una dimensión práctica (afectiva y efectiva) a

cerca de la participación de los niños/as en sus mundos vividos.

En este reto de implementación, Liebel (2012, citado en Vandernhole et al., 2015)

evidencia que el proceso de definición del marco legal de los derechos del niño/a sigue

reflejando una lógica de arriba hacia abajo, es decir, continúa a ser llevada a cabo

exclusivamente por adultos y sin la contribución de los niños/as en su propia definición

acerca de esos derechos. Vandernhole (2015, p. 40) afirma que "los derechos de los niños

no deben reducirse a su código legal" y por lo tanto tenemos que desarrollar más

conocimiento sobre la interacción entre los derechos del niño/a (como un conjunto de

normas) y las realidades sociales.

El despertar de un nuevo paradigma de la niñez generó, de iure, el abandono de una visión

marcada por una perspectiva asistencialista, para reconocer a los niños/as como agentes

activos y participativos en la sociedad. Este papel de defensa, promoción y consolidación

de los derechos del niño/a requiere que los Estados pongan en práctica nuevas formas de

regulación pública y privada de la familia y organización de la protección social de

niños/as e familia.

Mientras todas las limitaciones y críticas a los instrumentos legales vigentes, estos

consagran segundo Sarmento et al. (2007, p. 192) "una marca de la ciudadanía, una señal

de la capacidad que tienen los niños para ser titulares de derechos y un indicador de su

capacidad de participar". También, en sí mismos, representan la culminación de

esfuerzos en torno de una definición del mínimo que se requiere à los Estados, mientras

se conminan a todos los miembros de la sociedad en la adopción de nuevas prácticas.

En cualquier caso, la imagen de lo niño/a como sujeto de derechos no sigue una lógica

lineal o interpretaciones simples porque la realidad es compleja, dinámica e inter-

relacional y los derechos son, según Lansdown (citado en Tomás, 2007, p. 162):

aspiracionales ya que dependen de un número de diferentes variables; limitados; no

absolutos ya que condicionados por la actuación de otros actores y la propia ley;

compartidas ya que deben ser asumido como un proceso colectivo que reconoce la

importancia y la dignidad de todas las personas (niños/as y adultos).

Así que hoy, la polémica se extiende hasta la autonomía de los derechos de los niños/as

como área científica y la capacidad legal para que los niños/as ejerzan sus derechos de

manera independiente. Verhellen (2015) identifica tres tendencias en este dominio, véase:

reformador, cuyos argumentos se basan en la presunción de incompetencia de los

niños/as, incluso argumentan que adquieren este poder antes de lo previsto en la

normativa legal, considerando que debe ser revisado el tema de la mayoría de edad en

baja; liberal, que basa sus argumentos en el principio moral de igualdad entre todas las

personas, lo que significa que cualquier forma de discriminación por edad es moralmente

incorrecto y asís se reconoces la capacidad de los niños; emancipador, defiende la

presunción de competencia de los niños/as, aunque impulsado por el principio iuris

tantum, es decir, excepto cuando se comprueba que no tienen esta competencia.

Ilustra se pues, una nueva tendencia que emerge de la intersección entre los estudios de

los niños/as y los estudios sobre los derechos del niño/a desde las contribuciones de Liebel

(construcción de los derechos de los niños/as a partir de sí mismos), Hanson y

Nieuwenhys (derechos vividos) o Vandenhole (derechos del niño/a localizados).

En conclusión, y corroborando Gaitán (2014), tendrá que ser superada una visión

puramente legalista de los derechos y entender los derechos del niño/a como un trabajo

en progreso, que se sigue mejorando en un proceso constante de transformación. Y en

esto proceso implicar los profesionales pues a través de su praxis se garantizan los

derechos y su ejercicio mientras la valoración del testimonio e la adecuación de la

"consulta" judicial a las características del desarrollo del niño/a. Como afirma también

Michael Wyness (2015) el alcance de las actividades discursivas de los niños/as y cómo

la voz del niño/a son establecidos por los adultos en virtud de sus entornos institucionales;

o todavía Lee (2001, citado en Wyness, 2015) que enuncia que la voz del niño/a se mide

generalmente por adultos, debido a la naturaleza institucional de la participación y las

relaciones de poder y responsabilidades de los adultos sobre los niños/as.

Metodología:

Investigar la infancia y los niños/as en sus contextos institucionales específicos implica

compromisos con la política y la práctica, teniendo en cuenta que los cambios en la cultura

política y legislativa ilustran la percepción de lo que constituye ser un niño/a y cómo se

definen las relaciones entre adultos y niños/as.

Así, un enfoque interdisciplinario marca las opciones metodológicas teniendo en cuenta

la relevancia de una visión en profundidad y en la complejidad contextual. El estudio de

caso, operado en cuatro tribunales de familia e menores, situados al norte de Portugal, fue

aquel que se mostró más adecuado para mirar diferentes dimensiones y contextos. A

través del análisis documental de los procesos judiciales, centrada en lo año judicial de

2014/2015, se procuró romper la dicotomía estructura/acción y, en simultaneo, incorporar

diferentes expresiones de la vida cotidiana de los niños/as, poniendo de relieve la

exigencia de una ciudadanía plena. En una perspectiva más metodológica, también

reflejar mejor las diferentes dimensiones y contextos, y proporcionar una base de

comparación con respecto a la evolución reciente de la (re) organización judicial operada

entre nosotros y que intenta dar seguimiento a una estrategia europea.

Sobre el análisis documental subyace la naturalización y la cristalización del rechazo de

los niños/as de los procedimientos judiciales y también la consideración de la realidad

institucional sobre los conceptos y las prácticas de participación, ya que son sujetos de

derecho - con habilidades y competencias para expresar a su manera sus propias

perspectivas, sus conocimientos sobre el cotidiano (Hartcourt y Einarsdottir, 2011; James

y James, 2004; Mayall, 2002; Smith, 2007). En este sentido, y a la luz de una nueva visión

de la infancia y su estatuto social propio, reconocer a los niños/as como seres competentes

y participativos como verdaderos interesados y ciudadanos de pleno derecho (Parkinson

y Cashmore, 2008), que no más deberían ser considerados sujetos pasivos y objeto de la

mera protección de los adultos (Sottomayor, 2014).

En este punto de vista legal y jurídico que reconoce al niño/a como sujeto de derechos, al

mismo tiempo, moviliza el principio de la no discriminación, el interés superior del niño/a

y el derecho a la participación. Además de esto, en el punto de vista académico se

considera que la infancia debe ser estudiada a partir de sí misma o de su campo,

considerando enfoques inter y multidisciplinares, así como la búsqueda de nuevas vías de

investigación con niños/as se ha convertido en un requisito. Con esto en mente, debemos,

como afirmaba Jacques Derida - entender la justicia como la experiencia de la alteridad

absoluta.

Bajo la lente de la sociología de la infancia y de lo derecho, los objetivos de este proyecto

de investigación están marcados, entre otros, por señalizar como se cumple afectiva e

efectivamente, en este momento y lugar, el derecho a participar, bajo pena de convertirse

en un ejercicio vacío, un gesto simbólico o una forma de control social. Así, se pretende

conocer las formas y las razones a la participación de los niños/as en los tribunales de

familia e menores, y también resaltar cómo la justicia piensa y reconoce al niño/a.

¿Qué experiencias?:

A pesar de los obstáculos y resistencia es importante tener en cuenta la posibilidad que la

participación de los niños/as puede jugar en el logro de los cambios socio-culturales,

sobre todo en el mundo de hoy – de riesgo, global, dinámico y multicultural, complejo,

reproducible. Por lo tanto, e parafraseando (Fleming, 2013, p. 493) "si la participación

es progresión y hacer una contribución progresiva, los profesionales y las autoridades

tienen que desplazarse desde el enfoque de la organización de la participación actual y

los niños necesitan para establecer un calendario para la acción".

En marzo de 2015, el análisis documental de los procedimientos judiciales es casi

completa en términos de recogida de datos, lo que significa que la investigación está

todavía en curso y no hay resultados definitivos o finales a presentar. Sin embargo, ya

podemos decir que en Portugal en la región estudiada el tema de la infancia y las

cuestiones de los niños/as en los tribunales de familia e menores obedecen a una nueva y

reciente realidad. Desde entonces, marcada por un nuevo modelo de gestión en el poder

judicial, por la centralidad social que deriva de la ampliación de la base territorial de los

distritos judiciales que ahora se hacen coincidir con las capitales de distrito (con la

excepción de Lisboa, Oporto e islas) y la formación de regiones y jurisdicciones

vinculadas por la especialización. Siendo que este principio debe entenderse como una

respuesta jurídica a los procesos judiciales y a la protección de la infancia, procurándose

que la justicia pueda ser más flexible y más cercana de lo ciudadano - diseñado de acuerdo

con el volumen de casos pendientes, la extensión geográfica y facilidad de acceso a los

transportes públicos.

Por otra parte, podemos confirmar también que la litigación en los contextos de la familia

está marcada por: relaciones conflictuales y tensión dentro de la familia; fuerte

supervisión y control institucional; supremacía de los informes mientras soporte de las

decisiones judiciales; ejecución imperfecta del ejercicio de ser oído y participar en las

cuestiones que les digan respecto no que respecta a los niños/as; parca presencia de los

niños/as en los tribunales; primacía del contenido de lo discurso a expensas de la mejor

comprensión de la dinámica familiar; constancia del paternalismo y de la subordinación;

falta de cultura judicial, tanto de niños/as como adultos; estatuto de sordidez e de

represión reconocida e asumida por los magistrados.

Aunque las normas de derecho, internacionales y nacionales, aseguren el derecho de los

niños/as a ser escuchados, informados, no discriminados, y a participar en las decisiones

que les afecten, sean de judiciales o administrativas, se puede percibir claramente que la

generalidad de las decisiones envolviendo familia e niños/as son tomadas sin que ellos

sean chamados a ese ejercicio de participación. Como otros estudios demuestran, la

presencia de los niños/as en tribunal está reducida a las situaciones en que se percibe

como absolutamente esencial; quedando se a menudo la relación entre los

padres/madres/cuidadores, los niños y los profesionales a el estricto cumplimiento de los

requisitos legales y de procedimiento.

Otro elemento que no puede ser ignorado y que importa reflejar y discutir se conecta con

respecto al déficit de estructuras tanto como de medios, que permiten ese mismo ejercicio

con respeto a la sensibilidad e intimidad de los niños/as y de las familias. A pesar de la

nueva configuración del mapa judicial, operada por el Decreto 49/2014, de 27 de marzo

(régimen aplicable a la organización y funcionamiento de los tribunales judiciales), que

pretendía mejorar el funcionamiento de los tribunales, proporcionando una justicia de

mejor calidad para el ciudadano, mientras una respuesta judicial más flexible y más

cercana al ciudadano, sino también un sistema más flexible, más rápido y más eficaz, más

accesible y la justicia menos costosa, cierto es que no se puede confirmar esa realidad.

Uno de los tribunales no ofrece condiciones dignas para operar la justicia - los espacios

de oficinas son pequeñas para el número de funcionarios y procesos (procesos están en el

suelo en una pila de mostradores, en la parte superior de los armarios, en los contenedores,

las sillas); el espacio no es acogedor, aunque limpio, está oscuro, el mobiliario es viejo y

no siempre en buen estado; todos los que necesitan para pasar a la secretaria sólo tienen

unas pocas sillas para esperar en el espacio de oficinas, es decir, no hay habitaciones;

familias, niños, testigos, otros técnicos, etc. terminan esperando en el rellano de ascensor,

un espacio frío y con resonancia. En un otro tribunal, los funcionarios no tienen un espacio

para el atendimiento general, compartiendo lo espacio con los servicios de procuraduría,

aunque incluso no todos tienen la visibilidad al mostrador. A pesar de algunas mejoras,

permanece a ser en los pasillos, sin garantía de respeto por la privacidad, que se discuten

los acuerdos, que la información se está transmitiendo, que la disputa se va resolviendo,

que las advertencias son echas, etc.

Aún no que respecta a la reforma, nos tribunales del interior han registrado mayor

impacto, pero in sentido contrario a la intención del legislador. Con efecto, no se puede

cumplir la justicia cuando hay una familia o un niño/a que no puede acezar a todos los

servicios que la Constitución les garantiza tan sólo porque está lejos de la centralidad

administrativa, no tiene transporte y vive en dificultades económicas. Esto se agrava,

aunque más, cuando los tribunales de proximidad no pueden o están impedidos de cumplir

ciertas demandas, se revelan insensibles ante las dificultades de los ciudadanos y también

porque no tienen recursos para operar nuevos modelos de intervención. A título de

ejemplo, las muchas dificultades en el funcionamiento del sistema de videoconferencia,

que se utiliza casi todos los días (basado en una interpretación extensiva de la norma

jurídica), pero ni siempre se es capaz de garantizar su correcto funcionamiento, revelando

los profesionales algunas dificultades para hacer frente a las anomalías.

Se concluye que el tribunal sigue siendo un contexto institucional riguroso, formal,

simbólico y, sobre todo, sigue no siendo adaptado a los niños/as, ya que no tienen la

oportunidad "como grupo social para expresar eficazmente sus intereses comunes"

(Thomas, 2007, p. 207) y el protagonismo reconocido al niño/a no se reflejó en las

prácticas sociales y profesionales, donde su derecho a participar sigue siendo rehén de la

invisibilidad y perpetuado ante el patrimonio sociocultural. La realidad de los niños/as y

la infancia, derivada de una construcción histórica basada en formas sucesivas y/o

momentos de exclusión, sigue en este contexto a afirmar una naturaleza multifactorial y

reproductiva – y puede dar lugar a una segregación auto o hetero determinada, no

usufructo de derechos e una sociabilidad acondicionada.

Además que los números no son suficientes para dar cuenta de la realidad y para mejorar

este conocimiento será necesario traer a escena las representaciones, experiencias y

sugerencias de los niños/as, porque viven esa experiencia en la primera persona y mejor

pueden confirmar se sus derechos están a ser efectiva y efectivamente cumplidos o no –

aunque no se ignora que las percepciones, significados y grado de

comprensión/conocimiento que los niños/as tienen acerca de lo sistema de justicia

determinar de forma inequívoca su participación en el proceso judicial.

Como a dijo el poeta se hace el camino caminando... Así que todos los que trabajan para

y con los niños/as deban buscar compromisos sociales que permitan a los niños/as a

participar como iguales e incluyan sus conocimientos sobre sus propios derechos en la

práctica. Así como consigan superar la teoría de las relaciones de poder basado en la

dicotomía adultos versus niños/as, la naturalización sobre la incompetencia de los

niños/as, además de los múltiples obstáculos institucionalizados.

Los jueces, en particular, teniendo en cuenta el compromiso ético y responsabilidad

profesional, deberían mejor considerar las dimensiones de cultura, comunicabilidad y

humanismo, como Pereira (2015) sostiene. Considerando que en la dimensión de cultura

debemos cumplir con una cultura jurídica y judicial sólida y actualizada, mantener

siempre presente una preocupación y sensibilidad ante las consecuencias derivadas de las

decisiones judiciales y también una aspiración a la paz, inclusión social y reconciliación

entre los individuos. Bajo la comunicabilidad deben intentar de ir más allá, de las

imposiciones estrictamente legales y judiciales, siempre en busca de que el lenguaje

utilizado sea comprensible para los ciudadanos destinatarios de la decisión,

independientemente de su nivel de educación y/o formación. No que toca al humanismo,

deberán entender y aceptar la perspectiva humana de los problemas a resolver, no

perdiendo nunca la idea de que no son sólo procesos, pero personas con historias,

sentimientos y expectativas de logro de justicia para su caso concreto.

Tal como argumenta Kohan (2007, p. 101) es necesario "pensar en la infancia desde lo

que tiene e no lo que le falta: como presencia y no como ausencia; como una afirmación

en lugar de la negación, como resistencia y no como discapacidad. Este cambio en la

percepción dará lugar a otros cambios en los espacios concedidos a los niños en el

pensamiento y las instituciones diseñadas para recibirlos". Porque...

"Soy del tamaño de lo que veo y no del tamaño de mi altura"

(Alberto Caeiro en "El pastor de ovejas - poema VII").

BIBLIOGRAFÍA:

Ackermann, L., Feeny, T., Hart, J., Newman, J. (2003). Understanding and evaluating

children's participation: a review of contemporary literature for PLAN

UK/PLAN International (en línea).

https://www.plan.org.au/~/media/Documents/Research%20and%20Reports/Chil

d_Participation_Literature_Review.ashx, acceso 27 de Marzo de 2014.

Barbosa, M. C. S. (2014). A ética na pesquisa etnográfica com crianças: primeiras

problematizações. Práxis Educativa, 9(1), 235-245.

Cockburn, T. (2005). Children as participative citizens: a radical pluralist case for

"child-friendly" public communication. Journal of Social Sciences, (19), 19-29.

Coppock, V., Phillips, L. (2013). Actualisation of children’s participation rights. Global

Studies of Childhood, (3)2, 99-103.

Cussiánovich, A. (n.d.). Protagonismo, participación y ciudadanía compomente de la

educación y ejercicio de los derechos de la infancia. Historia del pensamiento

social sobre la infancia (pp. 86-102). Lima: Universidad Nacional Mayor de San

Marcos, Fondo Editorial de la Facultad de Ciencias Sociales.

Dornelles, L. V., Fernandes, N. (2012). Perspetivas sociológicas e educacionais em

estudos da criança: as marcas das dialogicidades luso-brasileiras (en línea).

http://www.ciec-uminho.org/documentos/ebooks/2307/, acceso 28 de Octobre

de 2014.

Faleiros, V. d. P. (1993). Saber profesional y poder institucional (en línea).

http://rau.edu.uy/fcs/dts/miguez/faleirosparticipacion.pdf, acceso 6 de Abril de

2010.

Fleming, J. (2013). Young people’s participation - where next? Children & Society,

27(6), 484–495.

Fraser, N. (2009). Reenquadrando a justiça num mundo globalizado. São Paulo: Lua

Nova.

Gaitán, L. (2014). De "menores" a protagonistas: los derechos de los niños en el

trabajo social. Barcelona: Libros A Punto.

Gallacher, L-A., Gallagher, M. (2008). Methodological immaturity in childhood

research? Childhood, 15(4), 499-516.

Graham, A., Fitzgerald, R. (2010). Children's participation in research: some

possibilities and constraints in the current australian research environment.

Journal of Sociology, 46(2), 133-147.

Hart, R. (1992). Children's participation: from tokenism to citizenship. Florence:

UNICEF Internacional Child Development Centre.

Hartcourt, D., Einarsdottir, J. (2011). Introducing children's perspectives and

participation in research. European Early Childhood Education Research

Journal, 19(3), 301-307.

Heywood, C. (2002). A history of childhood: children and childhood in the west from

medieval to modern times. Cambridge: Polity Press, Humphries.

James, A. (2009). Mudança de paradigmas...mudança de práticas? O estudo de caso do

Reino Unido. O Social em Questão, 21(Infância: construções contemporâneas),

46-59.

James, A., James, A. L. (2004). Constructing childhood: theory, policy and social

practice. Hampshire e New York: Palgrave MacMillan.

Liebel, M. (2007). Paternalism, participation and children's protagonism. Children,

Youth and Environments, 17(2), 56-73.

Magalhães, T. (2002). Maus tratos em crianças e jovens. Coimbra: Quarteto Editora.

Mayall, B. (2002). Towards a sociology for childhood: thinking from children’s lives.

Buckingham: Open University Press.

Melo, H., Raposo, J., Carvalho, L., Bargado, M., Leal, A., D’Oliveira, F. (2009). Poder

parental e responsabilidades parentais. Lisboa: Quid Juris.

Parkinson, P., Cashmore, J. (2008). The voice of a child in family law disputes. Norfolk:

Oxford University Press.

Pereira, A. A. (2015). A responsabilidade ético-profissional dos juízes. JULGAR

Online, 1-8.

Prout, A. (2005). The future of childhood. London: Routledge.

Prout, A. (2011). Taking a step away from modernity: reconsidering the new sociology

of childhood. Global Studies of Childhood, 1(1), 4-14.

Reynaert, D., Bouverne-de-Bie, M., Vandevelde, S. (2009). A review of children’s

rights literature since the adoption of the United Nations Convention on the

Rights of the Child. Childhood, 16(4), 518-534.

Rosa, J. M. P. d. (2014). Os juízes querem-se bonitos. Justiça com A, (1), 10-14 (en

línea). http://www.justicacoma.com/edicao.php?id=1, accesso 9 de Deciembre

de 2014.

Santos, B. S. (1993). Portugal: um retrato singular. Porto: Edições Afrontamento.

Sarmento, M. J. (2009). Estudos da infância e sociedade contemporânea: desafios

conceptuais. O Social em Questão, 21(Infância: construções contemporâneas),

15-30.

Sarmento, M. J., Fernandes, N., Tomás, C. (2007). Políticas públicas e participação

infantil. Educação, Sociedade e Cultura, 25, 183-206.

Smith, A. B. (2007). Children as social actors: an introduction. International Journal of

Children's Rights, 15(1), 1-4.

Soares, N., Tomás, C. (2004). Da emergência da participação à necessidade de

consolidação da cidadania da infância... Os intrincados trilhos da ação, da

participação e protagonismo social e político das crianças. Crianças e miúdos:

perspectivas sociopedagógicas da infância e educação (pp. 135-161). Porto:

Edições ASA.

Sottomayor, M. C. (2014). Temas de direito das crianças. Coimbra: Edições Almedina.

Spyrou, S. (2011). The limits of children's voices: from authenticity to critical, reflexive

representation. Childhood, 18(2), 151-165.

Thomas, N. (2007). Towards a theory of children's participation. International Journal

of Children's Rights, 15(2), 199-218.

Tisdall, E. K. M., Davis, J. (2014). Making a difference? Bringing children's and young

people's views into policy‐making. Children & Society, 18(2), 131-142.

Tobin, J. (2013). Justifying children's rights. Internacional Journal of Children's Rights,

21(3), 395-441.

Tomás, C. A. (2007). Há muitos mundos no mundo…direitos das crianças,

cosmopolitismo infantil movimentos sociais de crianças: diálogos entre crianças

de Portugal e Brasil. (Tese de Doutoramento em Estudos da Criança),

Universidade do Minho (en línea).

http://repositorium.sdum.uminho.pt/handle/1822/6269

Vandernhole, W. (2015). Children's rights from a legal perspective: children's rights

law. In W. Vandernhole, E. Desmet, D. Reynaert, S. Lembrechts (Eds.),

Routledge internacional handbook of children's rigths studies (pp. 27-42).

London e New York: Routledge.

Vandernhole, W., Desmet, E., Reynaert, D., Lembrechts, S. (2015). Routledge

international handbook of children's rights studies. London e New York:

Routledge.

Vanobbergen, B. (2015). Children's rights and childhood studies: from living apart

together toward a happy mariage. In W. Vandernhole, E. Desmet, D. Reynaert,

S. Lembrechts (Eds.), Routledge international handbook of children's rights

studies (pp. 60-76). London e New York: Routledge.

Verhellen, E. (2015). The Convention on the Rights of the Child: reflections from a

historical, social policy and educational perspective. In W. Vandernhole, E.

Desmet, D. Reynaert, S. Lembrechts (Eds.), Routledge international handbook

of children's rights studies (pp. 43-59). London e New York: Routledge.

Wyness, M. (2015). Childhood. Cambridge: Polity Press.

Wyness, M., Harrison, L., Buchanan, I. (2004). Childhood, politics and ambiguity:

towards an agenda for children´s political inclusion. Sociology, 38(1), 81-99.