UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

OS OFENDÍCULOS COMO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Por: Danielle De Schepper Ferreira

Orientador

Prof. Jean Alves

Rio de Janeiro

2016

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

OS OFENDÍCULOS COMO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Privado e Civil.

Por: Danielle De Schepper Ferreira

Rio de Janeiro

2016

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus pelas dificuldades

que Ele permitiu em minha vida, pois

essas me fizeram persistir, lutar e

assim não desistir de conquistar meus

objetivos.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia a minha família

pela força e confiança demonstrada;

Aos meus sinceros amigos pelo apoio

incondicional, e, em especial minha

Professora e Mestra Judith Regis, que foi

uma grande amiga e que fez renascer em

mim a garra de continuar a caminhada

jurídica, além de ser um grande exemplo

de professora e mulher. Enfim a todos

que de alguma forma participaram do

meu caminho nesta jornada, tornando-o

mais fácil de ser percorrido. Muito

obrigada!

5

RESUMO

Todo ser humano preza por defender e resguardar seu bem jurídico,

cabendo tanto ao Estado quanto ao proprietário do bem exercer tal mister,

porém, sua atuação é de maneira secundária, auxiliando e dando condições de

agir, exercendo seu poder somente quando provocado, utilizando então o seu

jus puniendi, já ao particular cabe a função principal de tutelar seu bem, já que

o maior interesse pela preservação é seu, o que ocasiona o uso de dispositivos

de defesa predispostos destinados à defesa da sua propriedade, denominados

pela doutrina como ofendículos e colocados pelo proprietário do bem, como

por exemplo: cacos de vidro, pontas de lança em muros e portões, telas ou

cercas elétricas, cães bravios entre outros. Sempre com intuito em impedir a

violação do seu bem, e nunca de forma a vir agredir excessivamente o agente

de tal ato (a invasão).

A conclusão obtida é que o uso dos ofendículos representa uma

legítima defesa, um exercício regular de direito, dando ao proprietário uma

autorização de autodefesa quando utilizado com moderação, vez que, a

legítima defesa, como o próprio nome está dizendo, é tutela do direito próprio

ao de terceiro, e, portanto integra-se na ordem jurídica, consequentemente é

um direito, não podendo tal atitude ser entendida como criminosa, desde que

não seja exagerada.

6

METODOLOGIA

Para a elaboração deste trabalho, o principal procedimento adotado

foi abordagem indutiva, sendo consultadas obras jurídicas, reportagens, artigos

e análises de jurisprudências sobre o tema, com ênfase para o Direito Civil,

Direito Constitucional e Direito Penal.

A finalidade do presente trabalho é demonstrar a importância do

uso nos dias atuais do instituto dos ofendículos no meio social, haja vista a

falha na obrigação do Estado em relação à garantia de defesa da propriedade

da sociedade e o direito de defesa do cidadão à sua autotutela, ou seja, o

direito de autodefesa com o gozo de recursos próprios.

Qualquer indivíduo está sujeito a um ataque de terceiros contra seu

patrimônio ou contra a sua integridade física e a de seus familiares, por isso, a

autodefesa, utilizando-se de um exercício regular de direito, garantido por lei

que qualquer indivíduo brasileiro possui em instalar obstáculos para dificultar

agressões ou invasões de terceiro, se tornou a forma mais comum de tentar

evitar esses ataques.

Tal trabalho possui um tema de fundamental importância para toda

a sociedade brasileira, pois visa à elaboração dos direitos permitidos ao gozo

de todos os tipos de ofendículo para a segurança de seu patrimônio.

Estudou-se o conceito e a natureza jurídica dos ofendículos, bem

como a utilização desse instituto pela sociedade na forma permitida por lei

desde a antiguidade, pois tal trabalho esclarece e demonstra que o gozo do

7

uso de obstáculos na intenção da sua própria segurança é lícito, porém, o uso

com excesso ou com a intenção de ferir/matar um terceiro, torna-se um ato

ilícito, prática que gera uma responsabilidade civil e penal para quem lesou e

não mais para quem foi lesado.

A pesquisa abrange consultas a doutrinas específicas na área, como

as dos autores Alexandre de Moraes, Nelson Hungria entre outros, bem como

algumas Leis, e, a própria Constituição Federal de 1988, além de análises à

jurisprudências dos nossos Tribunais.

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 09

CAPÍTULO I 10

Ofendículos

CAPÍTULO II 18

Origem e breve relato da evolução dos artefatos como meio de defesa nas

comunidades/propriedades

CAPÍTULO III 24

O uso dos ofendículos no instituto do exercício regular de direito e no da

legítima defesa

CAPÍTULO IV 28

Utilização dos ofendículos “Forma responsável ou excesso?”

CONCLUSÃO 41

BIBLIOGRAFIA 43

ÍNDICE 44

ANEXOS 46

9

INTRODUÇÃO

O tema posto em debate busca um posicionamento sobre a

natureza jurídica e a responsabilidade civil do aparato usado para defesa do

bem jurídico de um indivíduo, conhecido juridicamente como ofendículos.

Estes são utilizados na forma onde o proprietário prepara uma defesa de

antemão, quando o perigo ainda é futuro, servindo como uma advertência para

dificultar ou impedir a acesso de uma eventual invasão de terceiro ao seu

próprio patrimônio.

O crescimento acelerado das cidades tem levado as pessoas a

obter um cuidado maior com os seus bens jurídicos quando observado uma

possibilidade de ameaça ou ataque por terceiros, principalmente em relação as

suas residências. Isso porque os órgãos responsáveis, que são os de

segurança pública, já não conseguem há tempo, vigiar ou manter em

segurança as famílias brasileiras em seus lares, também não conseguem

prestar um serviço público adequado, obrigando assim, os cidadãos a

buscarem outra forma de proteger os seus bens materiais, imateriais, e o bem

maior, que é a família e a sua própria vida, ou seja, quando o Estado não

puder defender o indivíduo, este retorna legalmente à autotutela, prém, é

necessário tomar alguns cuidados com a forma pela qual se pretende defender

para que não incorra em crime.

O ordenamento jurídico determina quais atos o indivíduo não possui

permissão para executar, e, quando não observamos as regras ditadas no

ordenamento, estamos agindo de maneira ilícita, ocorrendo então a

antijuricidade, ou seja, uma atitude contrária que acaba lesionando um terceiro.

10

Na verdade para a existência do crime é necessário que haja um

fato típico (composto pela conduta (ação ou omissão), pelo resultado (inerente

à maioria dos crimes), pela relação de causa e efeito entre a conduta e o

resultado (relação de causalidade) e ainda pela tipicidade, que não é a

descrição, mas a ligação entre o fato concreto e o tipo incriminador);

antijurídico e culpável. Isso porque o crime é um ato reprovável pelo

ordenamento jurídico.

Desta forma, se faz surgir os ofendículos, que são mecanismos

utilizados para impedir qualquer lesão de um terceiro a um bem jurídico ou

uma propriedade própria. Tendo como objetivo dificultar e evitar que seu bem

jurídico venha sofrer qualquer dano, como um dos exemplos mais comum, a

colocação de cercas elétricas, cacos de vidro ou arame farpado em algumas

residências, que são usadas para inibir a entrada indesejada de pessoas

intrusas de forma invasiva a seu imóvel.

11

CAPÍTULO I

OFENDÍCULOS

Os ofendículos consistem em artefatos não inteligíveis utilizados

para resguardar o patrimônio, porém, é indispensável que se observem os

requisitos de moderação no emprego dos mesmos, haja vista que sua

utilização visa proteger a patrimônio, o bem jurídico, não devendo predominar

o detrimento da vida, ou seja, significa o uso de qualquer aparato pré-ordenado

para a defesa do patrimônio, tratando-se de causa de exclusão da ilicitude,

consistindo no exercício de prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico,

caracterizada como fato típico.

Estes mecanismos que se destinam à defesa de bens jurídicos

devem ser usados com zelo, de forma responsável e segura, pois a

desproporcionalidade frente à agressão causada a terceiros acarretará um

crime doloso ou culposo, onde o agente (proprietário) causador responderá

pelo excesso.

O uso de tal mecanismo deve valer-se de meios que cessem, evitem

ou se causarem danos, que estes não sejam gravosos a terceiros/invasores, e

sim, moderados, porque quando o meio utilizado se torna excessivo, causando

uma lesão desproporcional aos limites legais estabelecidos para a excludente

de ilicitude, o agente causador responderá de forma dolosa ou culposa pelo

seu ato, não sendo dispensado de sua responsabilidade.

Assim, o emprego destes mecanismos deixa de ser legítimo, pois,

somente excluem a ilicitude havendo a moderação, e, ainda, se os mesmos

forem compatíveis com a agressão que pretendem evitar.

12

É de extrema necessidade a verificação e a sua moderação, além

da compatibilidade entre a gravosidade que o ofendículo utilizado poderá

causar bem como a necessidade para a proteção do bem com a sua

instalação. Nesse sentido, a cautela para o controle da instalação deve ser

tomada com antecedência para que não venha a ocorrer uma lesão

desnecessária à pessoas inocentes ou desavisadas.

É necessária a distinção dos artefatos utilizados como ofendículo na

forma de constituir uma advertência acerca da suposta invasão, daqueles

ocultos que se tornam uma grave ameaça, se tornam armadilhas, que em sua

maioria lesa de forma irreparável, causando até o óbito de alguém.

A faculdade de instalar os tipos de ofendículo para a proteção de

sua propriedade ou de outro bem jurídico advém do direito costumeiro, porém

não dá o direito a tirar a vida de qualquer terceiro, pois a vida é o maior bem

jurídico de qualquer cidadão.

1.1. Conceito.

Ofendículos, também chamados de ofendículas, offendicula,

offensacula, offendiculum.

Estes são obstáculos, postos pelo próprio proprietário com o intuito

de impedir a penetração de alguém em sua propriedade. Dessa forma eles

dificultam que uma pessoa invada o domicílio, que se trata de um bem jurídico

protegido pelo art. 150 do Código Penal brasileiro.

13

O termo “ofendículo”, de acordo com nosso dicionário tem o

significado de embaraço, empecilho, estorvo. Constituem, portanto,

dispositivos de defesa predispostos, destinados a dificultar ou repelir o ataque

ilícito a um bem, em via de regra, ao patrimônio.

Pelos dicionários jurídicos é atribuído ao significado de meios de

defesa instalados para proteção da propriedade como cacos de vidro postos

nos muros, arame farpado sobre os muros ou cercando os muros, plantas

espinhosas, eletrificação de maçanetas, foco profundo ao redor do imóvel

entre outros.

1.2. Natureza Jurídica.

O uso dos ofendículos consiste em um objeto de controvérsia

doutrinária e jurisprudencial acerca da sua natureza jurídica.

Com efeito, vislumbra-se nas doutrinas a existência de três

importantes teorias sobre o assunto em questão, onde a primeira, ditada por

Aníbal Bruno, que sustenta que, a utilização de ofendículos caracterizaria o

exercício regular de um direito, excludente encartada no art. 23, inciso II, do

Código Penal Brasileiro.

A segunda teoria, construída pelo mestre Nélson Hungria, explica

que a excludente incidente quando o indivíduo faz uso de aparatos de

segurança é a legítima defesa.

A terceira teoria é adotada através de uma posição intermediária,

salientando que, ao instalar o mecanismo de defesa escolhido, a pessoa

14

encontra-se no exercício regular de um direito, qual seja o de proteger a sua

propriedade, entretanto, quando deflagrado o ataque, a repulsa seria hipótese

de legítima defesa antecipada, em razão de uma agressão futura.

Majoritariamente, defende-se a natureza jurídica dos ofendículos

como exercício regular de direito e não legítima defesa. Mas é certo que há

grande polêmica doutrinária, como verificaremos no decorrer do trabalho.

Não existe uma unificação nos Tribunais acerca deste assunto

também, onde alguns julgados consideram o ofendículos como dolo eventual.

O uso dos ofendículos é uma via de mão dupla, se instalado e

atingindo o seu objetivo, ou seja, evitando que marginais invadam

propriedades, o proprietário estará agindo em legítima defesa, mas se,

porventura, um inocente vier a ser atingindo, este então responderá por dolo

eventual, conforme entendimento da maioria dos tribunais.

Para analisarmos a intenção no uso dos ofendículos, além de

pesquisarmos as discussões doutrinárias, também devemos recorrer às

jurisprudências, pois estas apesar de se mostrarem esclarecedoras, ao mesmo

tempo são também divergente aos entendimentos doutrinários, pois deve se

levar sempre em consideração, a intenção, a instalação, atuação e o dano

causado ao terceiro. Vejamos:

STJ - RECURSO ESPECIAL RESP 38302 GO 1993/0024397-

7 (STJ) DATA DE PUBLICAÇÃO: 15/12/1997 EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICIDIO. OFENDICULO. LEGITIMA DEFESA. INEXISTENCIA DE PROVA PLENA. PRONUNCIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO CP, ARTS. 23 E 25 E DISSIDIO JURISPRUDENCIAL. INOCORRENCIA. 1. O TRIBUNAL DO JURI E O JUIZ NATURAL DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, SO PODENDO TER O SEU JULGAMENTO SUBTRAIDO PELO JUIZ SINGULAR QUANDO AS DIRIMENTES EXPRESSAS

15

NO ART. 411 DO CPP RESTAREM PLENAMENTE PROVADAS. 2. RECURSO NÃO CONHECIDO.

TJ-DF - APELAÇÃO CÍVEL AC 671046920028070001 DF

0067104-69.2002.807.0001 (TJ-DF) DATA DE PUBLICAÇÃO: 25/11/2004 EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COLOCAÇÃO DE OFENDÍCULO (MURO COM CERCA ELÉTRICA). ACIDENTE FATAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PARA FINS DE REPARAÇÃO DE DANO MORAL E MATERIAL. 1.NÃO HAVENDO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O APELADO PRATICOU ATO ILÍCITO, EIS QUE A CERCA EM CIMA DO MURO DE SUA PROPRIEDADE NÃO FAZIA CONTATO COM A REDE DE ENERGIA ELÉTRICA, NÃO PODE ESTE RESPONDER PELOS DANOS CAUSADOS A TERCEIROS. 2.RECURSO IMPROVIDO.

TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 12215 RS 2000.71.00.012215-

8 (TRF-4) DATA DE PUBLICAÇÃO: 16/07/2003 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRÂNSITO.OFENDÍCULOS COLOCADOS EM VIA PÚBLICA EM DESCONFORMIDADE COM AS LEIS DE TRÂNSITO. CULPA CONCORRENTE DA PARTE AUTORA. - NÃO HAVENDO AUTORIZAÇÃO LEGAL ESPECIAL, A SINALIZAÇÃO DEVE ATENDER AOS COMANDOS DO CÓDIGO DE TRÂNSITO, QUE VEDA O ESTACIONAMENTO A MENOS DE 5 M DA TRANSVERSAL, NAS ESQUINAS.CONSEQÜENTEMENTE, NÃO SENDO POSSÍVEL A COLOCAÇÃO DE PEDRAS COMO MEIO DE SINALIZAR O LOCAL. - A VELOCIDADE IMPRIMIDA AO VEÍCULO NÃO ERA A ADEQUADA PARA A CONDUÇÃO EM UMA VIA URBANA, ESPECIALMENTE AO REALIZAR UMA CURVA, E TAMBÉM QUE O OBSTÁCULO, DADA A SUA POSIÇÃO, ERA FACILMENTE VISUALIZÁVEL ANTES DO VEÍCULO INICIAR A CURVA SE O MOTORISTA ESTIVESSE, COMO DEVERIA, ATENTO À CONDUÇÃO.

TJ-PR - APELAÇÃO CÍVEL AC 3000486 PR 0300048-6 (TJ-

PR) DATA DE PUBLICAÇÃO: 26/10/2005 EMENTA: APELAÇÃO 1. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CERCA ELETRIFICADA EM PROPRIEDADE RURAL. OFENDÍCULAS CONSTITUEM EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DESDE QUE NÃO ULTRAPASSEM OS LIMITES DO RAZOÁVEL, E, EM ASSIM SENDO, GERAM O DEVER DE INDENIZAR. INEXISTÊNCIA DE PLACAS DE ADVERTÊNCIA NO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 341 DO STJ. VÍTIMA FALECIDA EM DECORRÊNCIA DE CHOQUE ELÉTRICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. REQUISITOS. CULPA. DANO E NEXO DE CAUSALIDADE CONFIGURADOS. DANOS MORAIS. DEVER DE INDENIZAR. REDUÇÃO DO VALOR DA

16

INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CORRETAMENTE FIXADOS. APELAÇÃO 2. MAJORAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PENSÃO MENSAL ESTABELECIDA EM FAVOR DOS PAIS DA VÍTIMA FALECIDA. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL PARA GARANTIA DO PAGAMENTO DA PENSÃO. DESPESAS DE FUNERAL E HOSPITALARES. INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA NOS TERMOS DA SÚMULA 43 E 54 DO STJ.

O aparelho predisposto constitui um exercício regular de direito. Mas

quando funciona em face de um ataque se torna um problema de legítima

defesa preordenada.

Podemos verificar que a solução das várias hipóteses, depende do

caso concreto em si. Não obstante, aponta-se que o juiz deve avaliar a conduta

do sujeito, que ao se utilizar de tais mecanismos, pode agir dolosamente ou

ser surpreendido com a simples falta de cuidado do próprio ofendido, nos

alertando para que não haja excesso nos meios empregados para a defesa da

sua propriedade, ou seja, que exista a moderação quanto o seu uso, como por

exemplo, cercas elétricas nos muros, o grau do choque deve ser de forma a

repelir o invasor, não podendo ser o mesmo utilizado em redes elétricas. Desta

forma, a culpabilidade da responsabilidade acaba sendo transferida ao

magistrado, devido a subjetividade dos fatos na maioria dos casos.

Constatamos então que tanto os doutrinadores quanto os Tribunais

muito se divergem sobre essa questão, deduzindo se que a solução depende

do caso concreto em si, o que gera no cidadão de boa fé uma insegurança

jurídica perante as formas utilizadas na defesa de sua vida, de seus familiares

e de sua propriedade, onde a Lei, ao regulamentar a postura para quem quer

exercer o seu direito à defesa de sua propriedade, por meio de mecanismos

17

previamente preparados, busca evitar que, no exercício de seu direito, o

proprietário venha a prejudicar interesses de terceiros inocentes.

18

CAPÍTULO II

ORIGEM E BREVE RELATO ACERCA DA EVOLUÇÃO

DOS ARTEFATOS (OFENDÍCULOS) COMO MEIO DE

DEFESA NAS COMUNIDADES/PROPRIEDADES

Ao abordarmos a evolução histórica e a origem dos ofendículos

devemos estar com seu conceito bem definido e entendido, ou seja, devemos

ter em mente que estes artefatos foram e ainda são os meios de proteção a

propriedades particulares e aos seus bens, sendo estes artefatos os meios de

proteção mais comuns utilizados pela maioria dos indivíduos.

Encontramos o uso dos ofendículos na defesa de propriedades ou

de seus bens desde os primórdios das civilizações cristãs, ou seja, desde a

antiguidade, estando estes presentes no cotidiano dos povos à época, como

forma de proteção às suas casas, terrenos, etc.

Podemos verificar em várias passagens na Bíblia Sagrada, a

descrição acerca dos cuidados como as medidas tomadas para aquele que

desrespeitasse as normas de proteção das casas, dos bens e da própria

comunidade no todo, onde qualquer pessoa que ousasse invadir ou subtrair

algo da propriedade de qualquer outra, independente de ser conhecido ou

parente, era considerado um “indivíduo do mal”, pois praticava uma conduta

que era repudiada por todos, sendo punido de acordo com os costumes da

época pelo próprio proprietário do bem violado, onde o dono da propriedade

que estivesse na iminência de sofrer uma violação, podia à época, se valer da

força física para conter o ato criminoso, independente de ferir o invasor ou não,

não sendo imputado à ele nenhuma culpabilidade pelo uso da força, mesmo

que causasse a morte do suposto invasor, porém, como nos dias atuais,

19

existiam regras para que não houvesse a imputação da culpa do homicídio a

quem houvesse matado o criminoso.

Lei acerca da Proteção da Propriedade “Se o ladrão que for pego arrombando for ferido e morrer, quem o feriu não será culpado de homicídio, mas, se isso acontecer depois do nascer do sol, será culpado de homicídio.”

1

À época, tais normas de conduta tinham as suas aplicações

circunscritas a pequenos grupos, que expressavam uma única unidade

genética e cultural, porém, entre os grupos diferentes, a lei que imperava era

sempre a do grupo mais forte. A lei do mais forte devia ser respeitada sempre

e se caso não fosse, a mesma era imposta.

Nesse sentido, concluímos que desde as primeiras sociedades

existem normas de condutas, porém, antigamente as mesmas, eram baseadas

nos costumes e nos valores familiares, sendo transmitidos ao longo das

gerações por suas tradições, onde a proteção do patrimônio particular contra

ameaças de terceiros já era legitimada através de ataques à integridade física

àquele que ameaçava.

A violação ao patrimônio, sempre foi uma conduta reprovável, desde

aquele tempo, sendo a mesma passível de punição imediata do indivíduo

ofendido, como continua sendo nos dias atuais, a diferença é que nos dias

atuais, através das implantações dos ofendículos se tornou uma forma

cautelosa e respeitosa às liberações ou proibições dos seus usos pelas das

Leis vigentes, que visam sempre proteger a propriedade de violações e

invasões, mas com a garantia à vida e a integridade fica do suposto invasor.

20

Toda sociedade que passou a ser regulada pelo Direito sofreram

grandes evoluções, passando a possuir como base de defesa padrões de

condutas aceitáveis, além da faculdade da legítima defesa, que limitou e

sistematizou toda e qualquer ação de autodefesa dos indivíduos, deixando as

Leis mais antigas, como o Código de Manu, Hamurabi, na Lei Mosaica, nas

Leis atenienses de Sólon, e na Lei das Tábuas, constantes em quase todas as

legislações do mundo antigo somente como referência. Isso porque a maioria

destas leis eram muito severas acerca da punição as condutas reprováveis

pela sociedade à época.

Desta forma, verificamos que ocorreu uma grande evolução acerca

da vingança privada, direito material neste caso, surgindo então a legítima

defesa (exclusão de ilicitude) com a intenção de fazer os povos viverem de

forma mais harmoniosa e menos agressiva, onde as condutas reprováveis pela

sociedade passaram a ser consideradas crimes através da criação do Código

Penal. O Estado se auto intitulou como único detentor do jus puniendi,

determinando e impondo limites e regras acerca dos métodos utilizados na

defesa pessoal de qualquer indivíduo de bem, bem como na atuação dos

mesmos, porém, apesar do Estado ser considerado um segurador universal, o

mesmo não pode estar presente em todo lugar a todo tempo para proteger

todos os indivíduos ao mesmo tempo, logo, o mesmo permite que cada qual

utilize meios autorizados ou não proibidos pela legislação para defender suas

propriedades, porém, ao excederem no seu uso, somente o Estado pode

julgar, culpar, inocentar e imputar a pena.

O jus puniendi surge quando ocorre uma infração penal.

1 Bíblia da Mulher de Fé/organização de Mary Graham, Christie Barnes;(tradução de Marcus Aurélio de

Castro Braga).-Rio de Janeiro:Thomas Nelson Brasil,2012. Página 87

21

Podemos definir o jus puniendi como como o direito total que o

Estado possui para aplicar a pena contra quem praticou a ação ou omissão

descrita num preceito primário, que gerou um dano ou uma lesão jurídica à

alguém. Este também pode ser chamado de Direito poder-dever de punir do

Estado, vez que conduz a noção do poder público empenhado na missão da

coerção, pois não cabe uma simples faculdade ao Estado empunir, mas sim

uma obrigação.

A garantia bem como a obrigação do Estado acerca da segurança e

da proteção aos indivíduos não se dá de qualquer forma, mas sim através da

nossa Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que é

considerada a Lei Maior de um País.

As garantias e os direitos fundamentais de um cidadão são tratados

no artigo 5º da Constituição Federal Brasileira, sendo ele considerado um dos

mais importantes por toda a sociedade, pois trata de direitos fundamentais que

surgiram para assegurar aos indivíduos a possibilidade de ter uma vida digna,

livre e igualitária.

Ao analisarmos o caput do artigo verificamos que os diretos e

garantias são estendidos a todos que residirem no nosso País, sendo

brasileiros ou estrangeiros, sendo todos amparados pelo mesmo de forma

igualitária. Dentre os principais direitos estão o direito à vida, a liberdade, a

igualdade, a segurança e a propriedade.

Nesse sentido, a segurança pública é uma garantia dada a todos.

Por esse motivo, a lei define ou deve definir bem os tipos de crime e as

22

penalidades imposta para quem os comete. Essa segurança se refere a policial

e a jurídica também.

Vejamos algumas das garantias dadas por nossa Constituição

Federal a todos os cidadãos de forma igualitária:

“Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”

2

“CAPÍTULO III DA SEGURANÇA PÚBLICA Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. (...)”

3

O direito de defesa de qualquer indivíduo surge então quando a

proteção do Estado for impotente para repelir invasões às propriedades ou aos

bens de cada indivíduo, nesse caso, permitindo ao cidadão de bem que exerça

2 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm) 3 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm)

23

por si só a defesa do seu bem jurídico, defesa essa exercida através da

instalação de aparatos intimidadores e ostensivos que se julga necessário.

Tais aparatos são denominados pela doutrina de ofendículos, ofendículas ou

offendicullum, do latim, como já esclarecido através dos seus conceitos.

Concluímos assim, que, a defesa do patrimônio particular sempre

esteve legitimada pelas ações de todas as populações, porém, antigamente

era utilizado o uso da força para impedir qualquer tipo de violação às

propriedades e com o passar do tempo a sociedade sofreu transformações que

fizeram evoluir as técnicas de proteção particular, chegando ao que se tem

hoje: cacos de vidros cimentados em cima dos muros, cercas elétricas e vários

outros aparatos para repelir, impedir a invasão de terceiros em suas

propriedades ou em outros tipos de bens particulares. Sendo todos os

aparatos liberados ou não por cada localidade, cabendo ao cidadão que

pretende utilizar algum deles verificar em sua região quais são os permitidos

pelas Leis ou decretos na sua região, para que não venha a sofrer danos e

sanções maiores caso algum terceiro seja ferido ou morto pelo meio utilizado à

sua propriedade, mesmo que não haja a intenção.

24

CAPÍTULO III

O USO DOS OFENDÍCULOS NO INSTITUTO DO

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO E NO DA LEGÍTIMA

DEFESA

Acerca da inviolabilidade do domicílio, os ofendículos encontram

respaldo em nossa Constituição, que garante que “a casa é asilo inviolável do

indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,

salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,

durante o dia, por determinação judicial”. 4

Insta destacar que o direito de propriedade é garantido a todo e

qualquer indivíduo/cidadão que viva ou resida no Brasil. Desta forma, fazer uso

de ferramentas legais para defender a propriedade de forma moderada é uma

garantia imediata da segurança pessoal e do direito de propriedade, em que a

residência ou domicílio devem estar protegidos de um suposto agente, que

venha entrar ou permanecer em residência alheia ou de suas dependências,

contra a vontade expressa ou tácita do morador.

As causas de exclusão ou de justificativas de antijuridicidade

encontram-se respaldadas no Código Penal, que em regra, são reconhecidas

pela seguinte expressão: “não há crime quando...” 5

4 Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso XI.

5 Código Penal Brasileiro, artigo 23.

25

“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos

meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou

de outrem”. 6 Sendo assim, a legítima defesa é o direito de defesa ou de

reação em face de terceiros com toda e qualquer ferramenta a seu alcance

contra uma agressão ou simples ameaça de agressão, desde que, os meios

utilizados sejam de forma mediana.

A legítima defesa trata-se de uma excludente de ilicitude prevista no

código penal nos artigo 23, inciso II e no artigo 25, para que os cidadãos

possam repelir agressões injustas causadas por terceiros sem serem

responsabilizadas por um crime. Vale salientar que, para que o ato de repelir

uma agressão seja considerado legítimo, tem que se adequar a todos os

elementos que definem a legítima defesa, não havendo excessos ou intenção

de lesão, pois a legítima defesa se faz presente ao direito do cidadão quando a

segurança pública não se faz presente em todos os lugares e em todos os

momentos, desta forma pode-se utilizar de meios necessários e disponíveis

para a defesa de sua propriedade.

Assim, podemos dizer que, não há crime quando o indivíduo pratica

tal fato no exercício regular do próprio direito, como na recusa de depor em

juízo por parte de quem tem o dever legal de sigilo. Tal idéia é baseada no

limite do exercício regular do direito em relação a seu uso de forma abusiva.

Nesse sentido, destacam-se os ensinamentos de Rogério Greco

quando diz que:

6 Código Penal Brasileiro, artigo 25.

26

(...) essa permissão não é limitada, pois que encontra suas regras na própria lei penal. Para que se possa falar em legítima defesa, que não pode jamais ser confundida com vingança privada, é preciso que o agente se veja diante de uma situação de total impossibilidade de recorrer ao estado, responsável constitucionalmente por nossa segurança pública e, só assim, uma vez presente os requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva, agir em sua defesa ou na defesa de terceiros.

7

No instituto dos ofendículos, a visão principal é a preservação a vida

e os bens de um cidadão, o que permite a defesa de sua honra e a vida de

seus familiares através de prevenção em virtude da insegurança em que se

encontra nos dias atuais.

O principal defensor desse pensamento em nossa doutrina é o autor

Aníbal Bruno, que cita:

"Pertence o ato do indivíduo que, para defender a sua propriedade, cerca-a de vários meios de proteção, as chamadas defesas predispostas ou “offendicula”, dispositivos ou instrumentos que impeçam ou embaracem o acesso do malfeitor ao bem protegido... destinados a funcionar no momento da agressão".

8

Desta forma, fica evidenciado que o direito exercitado pelo indivíduo,

no caso, é o de cercar sua propriedade de recursos que lhe assegurem a

inviolabilidade, o direito de todo titular de um bem jurídico de protegê-lo contra

injusta agressão.

7 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 340.

8 BRUNO, ANÍBAL. Direito penal – parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 09.

27

Neste sentido, podemos concluir que as lesões decorrentes da ação

de dispositivos preordenados à proteção da propriedade, que ficam a

evidência, não podem ser consideradas como praticadas em legítima defesa,

justamente pelo fato de faltarem os requisitos da iminência do perigo no

momento da instalação desses mecanismos.

Quando os obstáculos passivos são usados de forma visível,

notória e que constituem um simples impedimento, sendo destinados à

prevenção de um possível ataque a sua propriedade, como o uso de cacos de

vidros em cima dos muros, grades altas e pontiagudas, cerca de arame

farpado entre outros, conferem ao indivíduo o exercício regular do direito, já o

uso de mecanismos predispostos a repelir de forma ativa os ataques

deflagrados no momento da invasão de um terceiro a propriedade, como o

exemplo de armas que disparam automaticamente à entrada de um ladrão em

determinada área, maçanetas eletrificadas, armadilhas com seringas

contaminadas ou qualquer outro objeto que venha a ferir quem pisa em um

determinado lugar são exemplos de excesso de limites acerca da defesa

passiva.

Sendo assim, concluímos que o gozo dos ofendículos como

exercício regular do direito se dá na distinção, na intenção e na forma pela qual

o indivíduo faz o uso dos mecanismos escolhidos, sendo pacífico o

entendimento de que qualquer que seja a excludente de ilicitude é

indispensável que se observe o requisito da moderação, independente da

inclusão do instituto defendido, seja no âmbito de exercício regular de direito

quanto no instituto da legítima defesa predisposta.

28

CAPÍTULO IV

UTILIZAÇÃO DOS OFENDÍCULOS

“FORMA RESPONSÁVEL OU EXCESSO?”

Nos dias atuais, o uso do ofendículos é reconhecido como um

direito do cidadão na defesa dos seus bens jurídicos. Porém, esse direito,

como outros devem ser usados com muita prudência e consciência, para que

não venha a ultrapassar os limites da razoabilidade, não colocando em risco a

vida e a segurança de pessoas inocentes, pois o excesso pode causar danos

irreparáveis.

A lei exige que a utilização de qualquer meio com a intenção de

repelir a agressão seja de forma moderada, buscando assim minimizar a

possibilidade do agente exceder na reação.

Devemos esclarecer que o excesso decorre do uso na inadequação

do meio, ou seja, consiste na utilização de mecanismos mais gravosos ou na

falta de moderação na repulsa. Vicente Sabino Júnior assegura que qualquer

excesso de defesa corresponde a uma nova ofensa injusta e legitima o

exercício de uma outra legitima defesa.

Quando falamos em excesso não podemos exigir critérios rigorosos

ou medidas incompatíveis com os fenômenos da vivência humana. O que deve

haver é a aplicação de uma lógica razoável, ou seja, o que se espera por

medida de defesa, não podendo haver a expectativa de atingir algo além do

que é esperado.

29

O Direito Civil considera o uso de ofendículos para a segurança do

seu bem, ou do seu patrimônio um direito regular de defesa, pois como já

mencionado anteriormente, o cidadão pode intervir na segurança, na proteção,

no resguardo do seu patrimônio, desde que observe a moderação do seu uso,

pois uma eventual punição dependerá exclusivamente da sua conduta

excessiva, ou seja, dos atos desnecessários ou imoderados, que são utilizados

além do necessário, ultrapassando o que seria indispensável para a defesa.

A natureza do uso com o excesso deve ser analisada caso a caso,

sempre de forma única e individual como podemos analisar no exemplo do

seguinte caso:

“Um proprietário X possuidor de uma horta e cansado de sofrer

furtos, resolve eletrificar a parte interna de onde ficam as hortaliças e não as

cercas que a protegem. Não informando o ato tomado a ninguém, e nem

mesmo colocando placas informando o perigo que podem vir a causar a

qualquer pessoa que pise naquele local no momento que estiverem em

funcionamento, ou seja, liberando energia elétrica dentro dos canteiros”.

Neste caso, se um terceiro, mesmo com a intenção, com a vontade

de furtar algumas hortaliças venha sofrer uma descarga elétrica e com isso

fique inválido ou venha a falecer, não haverá dúvidas em afirmar que houve

uma imprudência do dono da horta, pois o mesmo acabou consentindo o

possível resultado. Assim, entendemos neste caso que, não se retira o direito

de defesa do proprietário em relação ao seu bem, mas o que se leva em

consideração é a desproporção entre o bem que estava prestes a ser lesado e

o modo de reação. Assim, podemos entender que, neste caso existe um

excesso passível de punição.

30

Não se pode utilizar a defesa preventiva de forma

inconsideradamente, o que proporcionará ao terceiro um risco de agressão,

sendo inaceitável a colocação de mecanismos altamente ofensivos em local de

grande movimentação, principalmente de idosos ou crianças. Sendo assim, a

finalidade do ofendículo sofre um desvirtuamento.

Qualquer cidadão pode se valer de medidas preventivas para evitar

uma agressão injusta e inesperada ao seu patrimônio já que o Estado, que tem

o dever de proteger os cidadãos bem como seus patrimônios, não dispõe de

recursos para tal, passando então ao cidadão de bem o direito de resguardar,

de proteger seus bens, suas propriedades.

Ocorre que, na nossa realidade jurídica, não há qualquer legislação

específica que disponha sobre ofendículos, nem de forma indicativa e nem de

forma proibitiva. Assim, a inexistência das normas proibitivas não podem

impedir que o proprietário instale mecanismos que podem ser de diferentes

modos, a fim de defender sua propriedade, desde que o seu uso não venha a

ferir o direito ou por em risco a vida de terceiros. O que existe neste cenário

jurídico são as normas municipais que visam regulamentar administrativamente

as instalações dos mecanismos utilizados, que devem ser sempre voltados à

defesa razoável.

4.1. As Normas Utilizadas para uma Instalação Segura.

A lei autoriza a qualquer indivíduo a instalar artefatos que venham

dar segurança às suas propriedades, como cercas elétricas, cacos de vidros,

etc. Porém, os juristas apesar de entenderem esse uso como um exercício

regular de direito, ditam que, deve existir a observação de alguns cuidados, a

fim de evitar consequências gravosas que podem vir a surgir diante da

31

instalação e do seu uso, o que gerará uma responsabilidade ao proprietário,

cabendo a ele responder judicialmente pelo resultado causado ao terceiro.

Um dos ofendículos mais utilizados são os cacos de vidros cima dos

muros em locais de baixa renda a as cercas elétricas, espalhadas por várias

propriedades em todo o Estado, que possibilitam através de visualização

identificar que a propriedade está gozando de uma forma a mais para sua

segurança, como forma de tentativa de intimidar e impedir a invasão de

terceiros.

No caso dos cacos de vidros a visualização primária já demonstra

que, o indivíduo ao tentar invadir a propriedade pode sofrer um corte raso ou

profundo, já as cercas elétricas, devem possuir a voltagem da corrente elétrica

utilizada razoável, pois tal artefato não deve ter como finalidade a morte ou a

lesão corporal e sim o impedimento de uma suposta invasão, causando a fuga

instantânea do suposto invasor.

A proibição no uso dos ofendículos depende de cada região, porém,

todas as responsabilidades pelo excesso procedem da mesma forma,

responsabilização judicial, que varia o entendimento e a penalização de acordo

com o jurista de cada caso. Vejamos a seguir alguns julgados:

TJ-RS - Recurso Cível 71005276399 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 28/01/2015 Ementa: RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. REPARAÇÃO DE DANO MATERIAL. QUEIMA CENTRAL DE CHOQUE CERCA ELÉTRICA. OSCILAÇÃO DA REDE DE ENERGIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA FORNECEDORA FRENTE AO CONSUMIDOR. DEVER DE INDENIZAR OS DANOS MATERIAIS. A negativa da concessionária em indenizar o autor na via extrajudicial ocorreu

32

em virtude deste ter solicitado a indenização após o conserto da avaria, não negando, no entanto, a ocorrência do evento (oscilação/queda da energia). Tal justificativa, no entanto, não prospera, pois conforme laudo técnico acostado aos autos ficou demonstrado que a avaria foi produzida pela oscilação da energia, além de que necessária a troca do equipamento, pois o avariado não teria conserto. Assim, embora tenha o consumidor solucionado o problema antes do pedido junto à concessionária, o aparelho avariado permaneceu à disposição para vistoria, a qual, no entanto não foi feita pela concessionária. Em sendo a responsabilidade da concessionária pela falha na prestação de serviços objetiva, bem como comprovado o nexo causal entre o fato e o dano, impõe-se à concessionária o dever de indenizar o dano material, o qual restou demonstrado pelo orçamento e nota fiscal trazidos aos autos, na quantia de R$ 760,00. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71005276399, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 27/01/2015).

TJ-MG - Apelação Cível AC 10699090982744001 MG (TJ-

MG)

Data de publicação: 19/08/2013 Ementa: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CERCA ELÉTRICA COLOCADA SEM IDENTIFICAÇÃO. CULPA DO RÉU COMPROVADA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. 1. É evidente a ocorrência do dano, a culpa do réu, bem como o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado ao autor, na medida em que o réu instalou a cerca elétrica em sua propriedade sem respeitar qualquer padrão de segurança para os seres humanos, somente preocupando-se com a invasão de bovinos, tendo, portanto, contribuído com o acidente que vitimou o autor. 2. Para que se modifique em grau de recurso o quantum indenizatório, via de conseqüência modificando a decisão do magistrado que está mais próximo aos acontecimentos e às partes, é necessário que a indenização se mostre manifestamente exagerada ou irrisória, distanciando-se das suas finalidades, o que não se vê na hipótese dos autos. (V.V) EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CERCA ELÉTRICA SEM IDENTIFICAÇÃO - QUEIMADURA EM PARTE DA BARRIGA DO AUTOR - PEQUENA DIMESNÃO - DANO NÃO PROVADO - PEDIDO IMPROCEDENTE. - O fato de ter o requerido deixado de identificar a cerca elétrica instalada em seu terreno, com placas de alerta quanto ao perigo que oferece, apesar de absolutamente reprovável, por si só, não é capaz de gerar o alegado dano moral ao autor da ação, considerando que a queimadura que o acometeu, em parte da barriga, foi de pequena dimensão e não trouxe outras

33

consequências, sequer estéticas, caso em que o pedido deve ser julgado improcedente.

TJ-RS - Apelação Cível AC 70054177795 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 14/04/2014 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CHOQUE CERCA ELÉTRICA. O choque elétrico provocou na parte autora dor, mal estar e lesão corporal associada ao evento. O dano moral decorrente é inafastável. Pedido de pensionamento desacolhido. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70054177795, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elisa Carpim Corrêa, Julgado em 03/04/2014)

TJ-MG - Apelação Cível AC 10647120050222001 MG (TJ-

MG)

Data de publicação: 23/08/2013 Ementa: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - MORTE DE ANIMAL - DESCARGA ELÉTRICA - CERCA ELETRICA INSTALADA NA PARTE DE DENTRO DA PROPRIEDADE DO RÉU - AUSENTE O DEVER DE INDENIZAR. - Cabe ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito, demonstrando, suficientemente, a presença dos pressupostos para a responsabilização civil do réu. - Se o conjunto probatório dos autos demonstra claramente que os animais do autor invadiram a propriedade do réu, sendo eletrocutados em uma cerca que foi instalada somente ao redor da casa, e não na divisa entre as propriedades, não há que se falar em dever de indenizar do vizinho. - Recurso não provido.

As citações jurisprudenciais acima mostram que o tema em questão

gera uma grande polêmica doutrinária sobre a sua natureza jurídica, não se

tratando somente de uma discussão doutrinária ou acadêmica, pois as

consequências na prática são consideradas e analisadas caso a caso.

4.2. As Regulamentações Administrativas Acerca do uso dos Ofendículos.

Como já discorrido, não existe legislação federal específica para a

regulamentação do uso dos ofendículos. Contudo, encontramos disposições

34

na ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas que normatizam o

assunto, sendo regulamentadas atualmente por leis municipais.

Podemos citar como um dos exemplos a cerca elétrica, que se

utiliza de diversas denominações, como eletrônica, eletrificada, entre outras.

A utilização das cercas elétricas não é proibida pela nossa

Constituição, disposto no artigo 5º, inciso II, mediante o princípio da legalidade.

Em alguns Estados ou Municípios, a utilização de cacos de vidros

cimentados em cima dos muros foi proibida através de Lei Complementar e por

esse motivo o ideal a ser feito antes de fazer uso desse artefato, é verificar se

sua propriedade estará resguardada por lei para gozar deste tipo de

ofendículo, caso contrário, uma lesão sofrida por terceiros acarretará uma

responsabilidade nos âmbitos civil e penal.

Vejamos um exemplo de Lei Complementar que proíbe o uso de

cacos de vidros:

LC 163/06 ... Art. 743 - É proibido colocar cacos de vidro, nos muros frontais, laterais e fundos. Parágrafo Único - Os proprietários que tenham colocado materiais especificados no caput deste artigo, antes da vigência desta Lei Complementar têm prazo de 3 (três) meses para retirá-los, sob pena de incidirem nas sanções desta Lei Complementar.

9

9 Lei Complementar 163/06 | Lei Complementar nº 163 de 12 de dezembro de 2006.

35

É facultado ao cidadão tudo o que não é proibido pela nossa

Constituição, sendo assim, o uso dos ofendículos está amparado pela Lei

Maior. Existem empresas privadas especializadas em segurança particular,

que se comprometem a instalar mecanismos defensivos para a propriedade do

contratante, baseando-se em legislações municipais para adotar os

parâmetros legais de sua utilização, ou seja, resguardando os limites estritos

de proteção, observando a altura adequada, a voltagem do choque, que deve

ser regulado para que o corpo humano suporte sem que venha a sofrer danos

irreparáveis.

Outro exemplo é o município de Campos do Goytacazes, que entre

outros, regulamentou o uso das cercas elétricas através da Lei 8.372 de 23 de

junho de 2013, que dispõe sobre a instalação, a utilização e o funcionamento

de cercas elétricas destinadas à proteção das propriedades local. A Lei

determina que qualquer instalação deverá ter avaliação e autorização de um

técnico responsável, habilitado junto ao Conselho Regional de Engenharia e

determina ainda que serão padronizadas, sendo instaladas somente em partes

superiores de muros, grades e outros com uma inclinação de 45 graus para

dentro do imóvel e adaptadas a uma altura mínima de 2,20 metros de altura,

adequada assim a uma amperagem que não seja mortal, sendo que o local

deverá possuir placas de advertência em portas ou portões de acesso,

discriminando a corrente elétrica adequada às normas de segurança no caso

de contato humano.

Com esta Lei a fiscalização será feita pela Subsecretaria de Defesa

Social, e poderá no caso de descumprimento, advertir ou multar o responsável

pela propriedade que estiver fazendo gozo de tal mecanismo. Porém os

imóveis que já estiverem se utilizando das cercas, deverão se adequar as

regras, pois a finalidade principal da nova Lei é a proteção da vida humana no

conceito de segurança e de qualidade.

36

Outras localidades também possuem legislações que seguem o

mesmo caminho, regulamentando o uso de tais ofendículos e por esse motivo,

o ideal é que antes de algum cidadão instalar tal mecanismo, procure saber se

existe Lei que o regularize e que utilize dentro dos parâmetros adequados.

O excesso não absorve toda ação, somente o ato que ocasionou

abuso ao repelir a injusta agressão, e sobre tal excesso, nossos Tribunais já se

mostrou a favor através de julgados.

Na verdade, em todas as causas excludentes de ilicitude poderá

ocorrer o excesso, ocorrendo quando seu comportamento em relação a

justificativa ultrapasse os limites legais, onde a condição essencial para a

existência do excesso é a intensificação desnecessária da conduta, onde o

cidadão fez além do que seria necessário para a defesa da sua propriedade,

causando prejuízos ofensivos a honra, a dignidade e principalmente a vida do

agressor.

4.3. Tipos de Excesso.

A possibilidade de punição do excesso no uso pode ser dolosa ou

culposa.

O excesso doloso ocorre quando é feito de forma consciente e

intencional do cidadão que se utiliza de mecanismos que devem ser utilizados

para defesa de forma a produzir danos gravosos à integridade física de

terceiro.

37

Neste caso, podemos dizer que, quando uma pessoa com a

intenção de proteger a sua residência, instala cercas elétricas nos muros. O

risco gerado é na intensidade da descarga elétrica, onde o proprietário pode

escolher a voltagem a ser utilizada, e mesmo sabendo do risco que irá gerar,

ele se dispõe a causar a morte de um terceiro.

Nessa hipótese, a desproporcionalidade entre o bem a ser protegido

e o dano causado ao terceiro resulta o dolo, pois ocorrera um excesso de

limites, onde o proprietário quis um resultado antijurídico, com a intenção e

assumindo o risco desnecessário ou não autorizado legalmente.

O excesso culposo ocorre quando o cidadão com intenção somente

de proteção a propriedade deseja um resultado proporcional, necessário e

autorizado, mas que diante de um comportamento desatento, excede em sua

defesa e acaba gerando um fato criminoso disposto e amparado por Lei.

Qualquer cidadão responderá pelo excesso em sua forma culposa

quando cometer erro inescusável, vencível, isto ocorre quando qualquer

pessoa normal, por meio dos requisitos da culpa (imprudência, negligência e

imperícia), fosse passível de cometer o mesmo erro. O erro inescusável faz

com que o cidadão responda pelo excesso, contudo haverá redução da pena

por tratar-se de modalidade culposa.

Exemplificando, no caso de um cidadão que reside em uma casa

com um quintal grande e com muros altos, mas que para sua segurança

adquire um cão de guarda. No caso de uma criança invadir a residência

38

escalando os muros para vir a pegar uma pipa ou uma bola e acaba por ser

atacada pelo animal, que vem a sofrer lesões corporais, não acarretará ao

dono do imóvel a ser responsabilizado criminalmente, visto que manteve todas

as medidas necessárias para a proteção do seu patrimônio, o que tornou o

erro escusável. Porém, se o animal vem a escapar e avança em uma criança,

subsiste a uma responsabilidade civil a ser discutida.

Podemos concluir então que, os excessos pressupõem uma

excludente de ilicitude, sendo afastada quando o agente intervir de forma

desrespeitosa aos limites impostos por lei, respondendo assim, pelos

resultados advindos pelo abuso e também pelas lesões desnecessárias em

relação ao invasor, suportando desta forma, todos os resultados causados por

de sua conduta, não podendo então alegar a exclusão de ilicitude para gozar

da legítima defesa ou o exercício regular de direito.

4.4. A Defesa Mecânica Predisposta.

Defesa mecânica predisposta possui a mesma finalidade dos

ofendículos, porém, é um aparato oculto destinado à defesa da propriedade ou

de qualquer outro bem jurídico, podendo configurar delitos culposos, pois

alguns deles são instalados imprudentemente e podem gerar trágicas

consequências.

Dentre os exemplos mais comuns estão às eletrificações de

maçanetas e armadilhas que disparam no momento que o invasor consegue

abrir o portão, a porta ou uma das janelas da propriedade, levando geralmente

à morte, o que caracteriza o exercício regular de direito.

39

O cidadão que se resguarda ao uso dos ofendículos para a

proteção do seu bem jurídico ou da sua propriedade se encontra no exercício

regular de um direito, aplicável ainda na hipótese de resultados danosos

produzidos na pessoa do violador. Ao contrário, nas hipóteses de defesa

mecânica predisposta, sempre ocorre o excesso de legítima defesa, e a

maioria das jurisprudências não reconhecem a defesa mecânica predisposta

exatamente por ser aparato oculto, podendo gerar maior risco de lesão a

terceiros inocentes.

Independente do meio utilizado para a proteção do bem jurídico,

nunca pode ocorrer o excesso, ou seja, a desproporcionalidade no seu uso,

pois não podemos sacrificar a vida de ninguém. A desproporcionalidade e a

falta de moderação são patentes e evidentes. De qualquer modo, se a cerca

elétrica ou a defesa mecânica for colocada de forma regular, sem excesso, e

com as todas as precauções, não há elaboração de risco proibido, mesmo que

venha ocorrer o falecimento de alguém, não há tipicidade material. Não há

risco proibido.

A questão fica complicada quando há excesso, ou seja, alta

potência não permitida e autorizada pelo dono do patrimônio ou do bem

jurídico, como a armadilha mortal feita com ratoeira, primeiro o caso do

trabalhador rural de Formosa-GO, que predispôs a armadilha e matou um

suposto ladrão, com dois projéteis no peito, em julho de 2011.10

, outro caso

mais recente foi de um adolescente, que morreu após ser baleado por

armadilha no Agreste da Paraíba, a armadilha disparou tiro de calibre 12 no

tórax do jovem, que tinha 13 anos que segundo polícia, vítima entrou em

10

Reportagem do jornal nos anexos. http://oglobo.globo.com/ - 15/07/2011 0:00 / atualizado 03/11/2011

18:40.

40

garagem que estava trancada11

. Todos os casos acima citados foram reais, os

mesmos foram reportagens de diversos meios de comunicação à época.

11

Reportagem do jornal nos anexos. http://g1.globo.com/ - 10/04/2016 10h54 - Atualizado em

10/04/2016 15h37.

41

CONCLUSÃO

Concluímos com essa pesquisa que qualquer bem jurídico pode ser

posto sob a proteção do uso de ofendículos e não só o patrimônio.

A prática de uma conduta prevista em lei como crime e o simples

fato de instalar o aparato não tem o condão de configurar um ilícito penal se ao

menos não causar dano ao bem jurídico de alguém.

Podemos dizer que a utilização de ofendículos na propriedade de

um indivíduo não passaria de um mero exercício de um direito social, valendo

dizer que esta conduta seria equivalente a qualquer outra levada a efeito para

buscar segurança, como o simples ato de trancar as portas e as janelas da sua

residência para evitar que bandidos adentrem no local.

Portanto, entendemos que a hipótese soluciona-se no âmbito do

exercício regular do direito de instalar, porém com moderação por meio da

proporcionalidade os mecanismos para sua segurança. Assim, se a instalação

funcionar de forma defensiva, alertando do perigo da alta voltagem da cerca

elétrica, do cão bravo ou do poder cortante dos objetos colocados acima do

muro, o morador da residência estará justificado. Desse modo, aquele que

violar o bem protegido já está consciente das possíveis consequências, agindo

assim o agente ofendido de boa-fé, o que lhe assegura uma excludente de

ilicitude. Do contrário, não cabe exercício regular do direito.

O eventual dano, a lesão sofrida pelo agressor só deve ser atribuída

à conduta dele próprio, não à do titular do bem jurídico protegido, pois o

42

ofendículo não irá atuar senão com o decorrer da própria ação de um suposto

agressor ou atacante.

Para tanto, faz-se necessário um projeto de lei federal para que

venha regular e fiscalizar o uso dos ofendículos no todo, com o intuito de

conter o excesso e melhor administrar a segurança dos indivíduos, dos

cidadãos deste país, com o intuito de evitar que terceiros inocentes venham a

ser prejudicados, prevalecendo assim a primazia do interesse público, ou seja,

da sociedade.

43

BIBLIOGRAFIA

ABNT. Apresentação de relatórios técnico-científicos. Rio de Janeiro, 2001.

ABNT. Referências Bibliográficas. Rio de Janeiro, 2001.

ABNT. Apresentação de citações em documentos. Rio de Janeiro, 2001.

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral: v.1. 5 ed.

Revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2006.

BÍBLIA DA MULHER de Fé/organização de Mary Graham, Christie Barnes;

(tradução de Marcus Aurélio de Castro Braga)-Rio de Janeiro: Thomas Nelson

Brasil, 2012.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 1999.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal – parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1, parte geral - 15. ed. -

São Paulo: Saraiva, 2011.

CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal - Parte Geral, 1º vol., 25ª ed., São Paulo:

ed. Saraiva, 2005.

SITES CONSULTADOS:

Reportagem do jornal nos anexos. http://oglobo.globo.com/ - 15/07/2011 0:00 /

atualizado 03/11/2011 18:40.

44

Reportagem do jornal nos anexos. http://g1.globo.com/ - 10/04/2016 10h54 -

Atualizado em 10/04/2016 15h37.

https://pt.wikipedia.org/wiki/Jus_puniendi

Lei Complementar 163/06 | Lei Complementar nº 163 de 12 de dezembro de

2006.

45

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 01

AGRADECIMENTOS 03

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 05

METODOLOGIA 06

SUMÁRIO 08

INTRODUÇÃO 09

CAPÍTULO I

OFENDÍCULOS 11 1.1. Conceito 12 1.2. Natureza Jurídica 13

CAPÍTULO II

ORIGEM E BREVE RELATO ACERCA DA EVOLUÇÃO DOS ARTEFATOS (OFENDÍCULOS) COMO MEIO DE DEFESA NAS COMUNIDADES/PROPRIEDADES 18

CAPÍTULO III

O USO DOS OFENDÍCULOS NO INSITUTO DO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO E NO DA LEGÍTIMA DEFESA 24

CAPÍTULO IV

UTILIZAÇÃO DOS OFENDÍCULOS “FORMA RESPONSÁVEL OU EXCESSO?” 28 4.1. As Normas Utilizadas para instalação Segura 30 4.2. As Regulamentações Administrativas acerca do uso dos ofendículos 34 4.3. Tipos de Excesso 36 4.4. A Defesa Mecânica Predisposta 38

CONCLUSÃO 41

BIBLIOGRAFIA 43

ANEXOS 46

46

ANEXOS

Seringas e ofendículos

Postado por Ana Cláudia Lucas (imagem do site G1 – 23 de agosto)

“Uma notícia publicada no site G1 me foi enviada pelo aluno Renê Johann Jr, via twitter.

A matéria jornalística diz que o protesto de uma médica no condomínio RK, na cidade de

Sobradinho, a 22 Km de Brasília, impressionou os vizinhos.

Cansada de ser vítima de furtos e/ou roubos, ela fixou „seringas‟ na grade de casa, sobre o

muro, e escreveu um cartaz dizendo: „Muro com sangue HIV positivo‟ – não pule‟.

Segundo a médica, ela já teve subtraído de sua residência cortador de grama, secador de

cabelos, máquinas fotográficas e, da última vez, os ladrões levaram uma televisão tela plana.

A moradora foi notificada pelo condomínio, através do síndico, para retirar o material de cima

do muro. Além disso, o presidente do Conselho Regional de Medicina também condenou a

conduta da médica.

A notícia pode ser um exemplo, ainda que inusitado, de offendiculas? Boa questão para

reflexão.”

47

Ladrão tenta cortar cerca elétrica com alicate e morre eletrocutado

Casa tinha sido roubada várias vezes pelo mesmo homem, diz

polícia.

Dono instalou energia elétrica em uma cerca comum, em Luziânia,

GO. Do G1 GO com informações da TV Anhanguera

Um homem de 28 anos morreu eletrocutado ao tentar cortar com um alicate a cerca

elétrica de uma casa, em Luziânia, cidade goiana no Entorno de Brasília, na terça-

feira (5).

De acordo com a Polícia Militar, ele teria assaltado o local várias vezes e ia praticar o

crime novamente quando foi surpreendido pela descarga elétrica.

O dono da casa contou aos policiais que decidiu proteger a casa com a cerca

improvisada por não aguentar mais ser roubado pelo rapaz. “O proprietário da casa

colocou energia na cerca, que antes era comum”, afirmou o soldado Samuel Oliveira.

Os vizinhos informaram à polícia que a vítima era usuário de drogas e praticava furtos

na região constantemente.

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Armadilha com ratoeira mata suposto ladrão. Isso é permitido? 10/04/2016 10h54 - Atualizado em 10/04/2016 15h37 Adolescente morre após ser baleado por armadilha no Agreste da Paraíba Armadilha disparou tiro de calibre 12 no tórax do jovem, que tinha 13 anos. Segundo polícia, vítima entrou em garagem que estava trancada. Do G1 PB FACEBOOK Adolescente entrou em prédio abandonado por brecha no portão (Foto: Volney Andrade/TV Cabo Branco) Adolescente entrou em prédio abandonado por brecha no portão (Foto: Volney Andrade/TV Cabo Branco) Um adolescente de 13 anos morreu no início da noite de sábado (9) após ativar uma armadilha que desferiu um tiro de espingarda calibre 12 em sítio na zona rural da cidade de Araruna, no Agreste paraibano. Conforme informações do relatório da Central Integrada de Operações Policiais (Ciop), a armadilha tinha sido instalada dentro de um prédio abandonado em sítio vizinho ao que o adolescente morava com a família. Ainda de acordo com a polícia, a vítima e um outro adolescente tinham ido até a área para dar ração e água aos cavalos. Após o serviço, a vítima passou por uma brecha entre o portão de uma garagem, que estava fechada, e a parede. Ao entrar no quarto, o jovem ativou a armadilha e sofreu um tiro na região do tórax. Ele chegou a ser socorrido pelos parentes e atendido por uma equipe do Samu, mas não resistiu aos ferimentos e morreu antes de ser encaminhado para um hospital. saiba mais Menino é ferido com tiro no pescoço e morre na grande João Pessoa Estudante entra armado em escola na PB e arma dispara na mochila Homem diz que atirou acidentalmente em esposa e foge na Paraíba Aroldo Pereira, amigo da família do adolescente morto pela armadilha, comentou que o sepultamento do jovem deve ocorrer na tarde deste domingo (10), na cidade de Araruna. “Pelo que contaram, ele entrou em um buraco na parede desse quarto. O rapaz que estava com ele ouviu o barulho de tiro. Quando correu, viu o adolescente saindo do buraco dizendo que ia morrer”, detalhou o amigo do pai da vítima. A armadilha artesanal, conforme relatório do Ciop, foi produzida com uma ratoeira, fios de nylon e um cano de ferro, onde ficava instalado o cartucho de espingarda calibre 12. Ainda de acordo com a polícia, a garagem, onde a armadilha tinha sido instalada, estava trancada com uma corrente e um cadeado no portão. A polícia realizou buscas para localizar o proprietário do sítio, mas até o início da manhã ele não havia sido localizado. Prédio em que o jovem foi baleado está abandonado, segundo moradores do local (Foto: Volney Andrade/TV Cabo Branco) Prédio em que o jovem foi baleado está abandonado, segundo moradores do local (Foto: Volney Andrade/TV Cabo Branco)

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POR BOM DIA BRASIL / / / 15/07/2011 0:00 / ATUALIZADO 03/11/2011 18:40

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SÃO PAULO - Cansado de ter a casa invadida pelo mesmo bandido, na cidade de Formosa, em Goiás, a 75 quilômetros do centro de Brasília, José Geraldo Souza, de 32 anos, montou uma armadilha para o assaltante. Ele usou fios, uma ratoeira, um cano, pólvora e munição utilizada em espingarda e armou o 'artefato' sobre a mesa da cozinha. Quando o criminoso, identificado como Jeferson Evangelista, de 32 anos, invadiu a residência na última quarta-feira, pela porta da cozinha, a armadilha disparou, ele levou um tiro no peito e morreu na hora.

Souza foi indiciado por homicídio doloso. Ele pagou fiança, responderá ao processo em liberdade, mas pode pegar até 30 anos de prisão, caso seja condenado.

- Ele exagerou.Quando o bandido invadiu a casa, a ratoeira desarmou e fez os cartuchos dispararem no peito do ladrão - disse a delegada Renata Machado.

José Geraldo alegou que costuma viajar frequentemente e sua casa já tinha sido invadida pelo menos nove vezes.

Um vizinho de José Geraldo viu o ladrão chegando de bicicleta, ligou para o dono da casa, que pediu que ele chamasse a polícia.

- Quando os policiais chegaram, o bandido já estava morto com um tiro no peito - contou o mecânico Júlio Pereira.

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Advogados dizem que o dono da casa pode alegar legítima defesa.

- Mas ele sabia que a arma era letal - diz a delegada.

José Geraldo também foi indiciado por porte ilegal de arma.

Leia mais sobre esse assunto em http://oglobo.globo.com/brasil/em-goias-

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