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1
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM
MBA
A SANÇÃO ADMINISTRATIVA UTILIZADA NO PREGÃO
MARIA IRENE DE ASSIS GOMES
ORIENTADOR:
Prof. Me. Jander Leal
Rio de Janeiro 2017
DOCUMENTO P
ROTEGID
O PELA
LEID
E DIR
EITO A
UTORAL
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM
MBA
Apresentação de monografia à AVM como requisito
parcial para obtenção do grau de especialista em Licitações e Contratos Administrativos
Por: Maria Irene de Assis Gomes
A SANÇÃO ADMINISTRATIVA UTILIZADA NO PREGÃO
Rio de Janeiro
2017
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço a duas grandes amigas pelo
incentivo e por terem me levado ao
conhecimento da área do saber das
contratações públicas! São elas: Maria de
Fátima Vendeiro e Aidamar Navarro. A vocês,
queridas amigas, muito obrigada!
Ao meu chefe Romão Nascimento Filho, pelo
apoio e carinho.
Ao meu querido Professor Jander Leal, pela
orientação, carinho, dedicação, incentivo e confiança em meu potencial idealizador.
4
DEDICATÓRIA
À Deus, acima de tudo, por me conceder sabedoria, saúde, harmonia, força e proteção;
A minha mãe e ao meu pai “in memoriam” pelos exemplos de caráter e perseverança;
A minha família, pelo carinho e
compreensão no que tange a ausências em alguns momentos festivos familiares; e
Aos meus amigos pelo incentivo de sempre e pelo socorro em todas as vezes
que desejei desistir.
5
RESUMO
Verificou-se que em matéria de penalidade em relação à licitação
modalidade pregão e seus contratos, existem grandes discussões no que tange ao
tipo de sanção administrativa a ser aplicada às empresas quando descumprem o
edital e o contrato e, no que se refere aos incisos III e IV do artigo 87 da Lei
8.666/93, no tocante ao seu alcance e abrangência das penalidades previstas na Lei
10.520/2002.
Nos contratos administrativos é prerrogativa da Administração Pública
aplicação das sanções aos que incidem em descumprimento contratuais. A Lei nº
8.666/93 elenca as seguintes sanções aplicáveis aos fornecedores: advertência,
multa, suspensão temporária e declaração de inidoneidade.
A lei nº 10.520/2002 reza que: artigo 7º - Quem convocado dentro do
prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou
apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da
execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do
contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido
de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será
descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que
se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem
prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações
legais.
Em relação às duas últimas penalidades previstas na Lei nº 8.666/93, a
divergência existente sobre a diferenciação, abrangência e alcance, o STJ e o TCU
têm entendimentos opostos em relação à abrangência das referidas penalidades.
Observe que no que tange ao dispositivo legal referente à Lei nº
10.520/2002, narra que o licitante “ficará impedido de licitar e contratar com a União,
Estados, Distrito federal ou Município”. A expressão “ou” pode indicar desunião,
separação.
6
Desta forma, alguns tribunais e doutrinadores na área administrativa
entendem que a sanção prevista na Lei 10.520/2002 terá efeito tão somente no ente
federativo que a aplicou. Assim entende também o jurista Marçal Justen Filho.
Portanto, com base no conhecimento adquirido durante o estudo para
elaboração deste trabalho, ficou demonstrado que a aplicação de sanção
administrativa utilizada no pregão, comporta peculiaridades próprias e deve guardar
estrita consonância com os princípios regedores da Administração Pública e demais
garantias consignadas na Constituição de 1988.
7
METODOLOGIA
Para realização deste trabalho foi adotado como metodologia:
abordagem bibliográfica, pesquisa de acórdãos e súmulas.
Nesta fase de elaboração do trabalho foram realizadas várias pesquisas
em livros, artigos, jurisprudências, súmulas, a Lei 8.666/93, Lei 10.520/2002 e, a
Constituição Federal de 1988.
A pesquisa visou apresentar aspectos que tivesse relação com o título do
trabalho: A sanção administrativa utilizada no pregão. Os temas dos capítulos são:
licitação, processo administrativo sancionador, a escolha da sanção administrativa e
penalidades previstas na lei do pregão
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 09
CAPÍTULO I
LICITAÇÃO 11
CAPÍTULO II
PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 16
CAPÍTULO III
A ESCOLHA DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA 20
CAPÍTULO IV
PENALIDADES PREVISTAS NA LEI DO PREGÃO 26 CONCLUSÃO 39
BIBLIOGRAFIA 41
ÍNDICE 44
9
INTRODUÇÃO
Este trabalho discorrerá sobre a interpretação do artigo 7º da Lei nº
10.520/02 (Lei do Pregão) e o artigo 87 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitação e
Contratos Administrativos), no tocante à aplicação de penalidades, considerando
este artigo da Lei de Licitações e Contratos como sistema sancionatório em
contratos públicos.
Com base na Súmula nº 222/2014 do TCU/Plenário, o processo de
licitação pública no Brasil é permeado por lei, regras e atos normativos que buscam
a proteção de interesse público em todos os procedimentos e decisões relacionados
á temática e que deverá ser aplicado em todas as esferas estatais.
Tem-se conjectura de qualquer pactuação (jurídica ou social) que as
partes envolvidas relacionem de forma condizente a fim de cumprir os objetivos
desta aproximação de pessoas (físicas ou jurídicas).
Todavia, em qualquer relação problemas podem aparecer e será
necessário ponderar sobre quais possíveis medidas tomar, bem como prever nesse
pacto, cláusulas que possam atender e servir como instrumento de repressão para
evitar o descumprimento parcial ou total das obrigações previstas em lei ou
contratos. A Administração Pública tem esta prerrogativa conferida por lei.
Dentro deste contexto, as sanções administrativas são institutos que
buscam o retorno ao status quo, ou seja, diante da verificação de determinadas
irregularidades, busca-se o retorno à normalidade, considerando que as cláusulas
avençadas no processo licitatório e no contrato administrativo devem ser respeitadas
e os gastos públicos devem ser protegidos de ações que visem ao atendimento de
interesses particulares.
O princípio da legalidade estrita se apresenta como um dos pilares da
Administração Pública Brasileira, conforme preconiza o caput do artigo 37 da
Constituição Federal de 1988.
10
De acordo com Hely Meirelles1:
“Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.(MEIRELLES, 2003, p. 68)
Com base neste contexto, e a partir de análise de bibliografias referidas
ao tema, iniciou-se o desafio de analisar, avaliar e tentar buscar, também, junto aos
Órgãos Controladores, decisões que venham servir de parâmetro para esclarecer se
há integração plena entre os dispositivos da Lei nº 10.520/02 e da Lei nº 8.666/93 no
tocante as sanções administrativas descritas em cada legislação. Buscar esclarecer
se há possibilidade de serem aplicados, ao Pregão, os tipos de sanções
previamente existentes na Lei de Licitações e Contratos.
Para atender aos objetivos propostos, este trabalho será estruturado
basicamente em seis partes: a primeira abordará sobre LICITAÇÃO: Conceito,
Finalidade e as Legislações nº 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos – e a nº
10.520/002 – Lei do Pregão; a segunda parte terá como foco o PROCESSO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: Conceito e Âmbito de Aplicação das Sanções;
a terceira parte narrará sobre A ESCOLHA DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA:
Atuação do Dever de Proporcionalidade pelos Critérios Normativos de Adequação e
Necessidade; a quarta parte estudará sobre as PENALIDADES PREVISTAS NA LEI
DO PREGÃO: Aplicação dos dispositivos sancionatórios; Lei nº 8.666/93 - Lei de
Licitações e Contratos; Lei nº 10.520/02 - Lei do Pregão; Entendimentos divergentes
entre doutrinadores da área do saber e dos Órgãos Controladores; a quinta parte
será descrita a Metodologia; e a sexta parte será descrito o Referencial Teórico.
1 MEIRELLES, Hely Lopes.Direito administrativo brasileiro.São Paulo: Malheiro, 2003.
11
CAPÍTULO I
LICITAÇÃO
1.1 Conceito e finalidade
Licitação é um procedimento administrativo vinculado por meio do qual os
entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor
proposta entre as apresentadas pelos vários interessados ao certame.
É um procedimento administrativo através do qual um ente público, no
exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem as
condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem
propostas dentre as quais solucionará e aceitará a mais conveniente para a
celebração de contrato.
De acordo com o artigo 3º da Lei 8666/93, a licitação destina-se a
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos de legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da veiculação
ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que são correlatos.
O artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal preconiza que é
competência privativa da união legislar sobre normas gerais de licitação e
contratação em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas,
autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido ao disposto no artigo 37, inciso XXI, e para as empresas públicas e
sociedade de economia mista, nos termos do artigo 173, parágrafo 1º, inciso III.
A licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da
Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade
contratual.
Por parte da Administração o edital ou convite, o recebimento das
propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos
12
intermediários ou posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos
interessados, à revogação, a anulação, os projetos, as publicações, anúncios, atos.
Por parte do particular, a retirada do edital, a proposta, a desistência, a
prestação da garantia, a apresentação de recurso, as impugnações.
Segundo CARVALHO FILHO: (2007, p. 209) “(...) a licitação é um
procedimento anterior ao próprio contrato (...).” 2
Os fins da licitação são, em primeiro lugar, evidenciar de forma objetiva
qual o melhor contratante dentre os concorrentes; em segundo lugar, honrar o
princípio da igualdade, o qual tem substância própria de direito administrativo, uma
vez que em um Estado de Direito a igualdade de todos diante da lei reflete-se tanto
na igualdade diante dos ônus que a administração possa impor, como diante dos
privilégios que venham proporcionar.
1.2 Lei nº 8.666/93 – Lei de Licitação e Contratos
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei Geral de Licitações), foi
promulgada durante um período político retratado pelos fatos históricos conflituosos
ocorridos no início da década de 1990, os quais tornaram evidente a necessidade de
fazer alterações no diploma que normatizava as licitações e contratações públicas à
época – com o objetivo de dar nova moldagem aos procedimentos de contratações
governamentais.
Aliado a essa situação, outro fator que motivou as mudanças ao texto foi a
indispensável conformação de regras e princípios oriundos dos regramentos
anteriores, à sistemática da Constituição Federal de 1988.
2 CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de direito administrativo.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
13
A Competência para legislação assiste às quatro ordens de Pessoas
Jurídicas: União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Entretanto, compete a
União editar “normas gerais” sobre o assunto, conforme prescreve o artigo 22, inciso
XXVII, da Constituição Federal de 1988.
Na órbita federal a matéria é regida pela Lei 8666/93, que é também
veiculadora das normais gerais obrigatórias em todo o País, com alteração que lhe
foram posteriormente introduzidas por numerosas medidas provisórias e leis.
O artigo 22 descreve que são cinco modalidades de licitação regidas por
esta lei: concorrência; tomada de preços; convite; concurso; leilão.
Existe uma sexta modalidade, o pregão, que é disciplinada pela Lei
10.520/2002. O pregão tem características próprias bastante diversas das demais
modalidades de licitação e será tema do subitem 1.3.
O artigo 20 fala sobre o local em que devem ser realizadas as licitações,
podendo participar interessados residentes ou sediados em locais diversos da
realização do certame, proporcionando assim uma amplitude no nível de
competitividade.
Os artigos 81/108 dispõem sobre sanções administrativas, tema que será
estudado no item 2.
A imposição de penalidades pela Administração Pública tem fundamento
nas características peculiares de que é revertido o contrato administrativo, no qual
este permanece em situação de preponderância em face do contrato, pelo interesse
público que representa.
Para Carvalho Filho:3
“Quando foi concebido o procedimento de licitação, assentou-se o legislador em determinados fundamentos inspiradores. Um deles foi, sem dúvida, a moralidade administrativa.” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 214)
3 CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de direito administrativo.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
14
1.3 Lei nº 10.520/002 – Lei do Pregão
A lei do pregão decorreu das medidas provisórias nº 2026 de 04/05/2000
e 2182-18 de 23/08/2001, posteriormente convertida na lei nº 10.520/2002.
Originariamente, ainda a época da Medida Provisória, aplicabilidade da
modalidade pregão era restrita ao âmbito da União.
Após algumas polêmicas acerca da amplitude desta Medida Provisória,
inicialmente utilizada apenas para um ente federativo, depois de ser convertida em
Lei Ordinária e classificada como natureza jurídica de norma geral de licitação, a
referida Norma foi convertida na Lei nº 10.520/2002, e estendida seu uso aos
demais entes federativos e entidades a eles ligados.
Como notório, a partir de então, o pregão passou a ser a modalidade mais
utilizada no Direito Administrativo Brasileiro, em especial por que as suas inovações
adiante e numeradas permitiram o atendimento do princípio da economicidade, com
uma busca redução dos valores pelos órgãos e entidades públicas, revelando-se
uma modalidade que concretiza o princípio da eficiência, artigo 37, caput, da
Constituição Federal e da isonomia, pois propicia oportunidade para interessados
em participar do certame de todo Pais.
De acordo com Yara Oliveira: 4
“Entendemos que a nova modalidade, com os regramentos detalhados que traz, segue o caminho da natureza jurídica que foi admitido para a própria lei 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal. O artigo 22, inciso XXVII, da Constituição da República estabeleceu a competência legislativa para edição de ‘normas gerais’ sobre licitações, (não apenas uma) e estas normas gerais, como afirmado na mencionada decisão do STF, são molduras, diretrizes para normações específicas que poderão ser editadas pelos demais entes federados. A lei 8.666/93 é norma geral de licitações, sendo a Lei 10.520/2002 também desta natureza, ou, quando muito, norma que a complementa, trazendo ao cenário das licitações nova modalidade, detalhando-a especificamente para a Administração Federal, e de modo genérico para os demais entes Federados (.....)”.(OLIVEIRA, 2013, p. 57)
Pregão é a modalidade de licitação presencial ou eletrônica, para
aquisição de bens e serviços comuns em que a disputa pelo fornecimento é feita em
4 OLIVEIRA, Yara Beatriz Cruz de.Dosemetria da penalização nos contratos administrativos.Porto Alegre:Ingepe,2013.p.57-58.
15
sessão pública por meio de lances, de classificação e habilitação do licitante com a
proposta de menor preço.
A grande inovação dessa modalidade de licitação se dá pela inversão de
fases de habilitação e análise das propostas. Desta forma, apenas a documentação
do participante que tenha apresentado a melhor proposta é analisada.
16
Capítulo 2
Processo Administrativo Sancionador
2.1 Conceito
No âmbito dos editais de licitação pública e dos contratos administrativos,
é imprescindível a análise do processo sancionador como instrumento utilizado para
apurar descumprimentos obrigacionais.
Neste contexto, inicialmente, é necessário analisar o poder dever do
administrador público de sancionar empresas que incorreram nos descumprimentos
contratuais, a presença do interesse público nas licitações públicas e nos contratos
administrativos, a importância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
na aplicação de sanções administrativas e a necessidade de garantia do
contraditório e da ampla defesa no processo sancionador.
A função principal da sanção não é a de impor castigos, porém, de
garantir a eficácia das normas de conduta previamente estipuladas.
Assim posições de sanções pela Administração Pública tem fundamento
nas características inerentes de um procedimento (licitação) para uma contratação
pública, no qual a Administração se apresenta em situação de supremacia em face
do contratado, pelo interesse público que representa – cláusulas exorbitantes.
Cláusulas exorbitantes são as que excedem do direito comum para
consignar uma vantagem à Administração ou a uma restrição ao contratado. A
cláusula exorbitante não seria válida nas relações entre particulares, por que
desigualaria as partes, mas é absolutamente válida nas relações em que fazem
parte a Administração Pública, pois visa estabelecer uma prerrogativa em favor de
uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõem
sempre aos interesses particulares.
17
A exorbitante justifica-se em razão de a Administração atuar em nome do
interesse geral, sendo mera decorrência do basilar princípio da supremacia do
interesse público sobre o interesse privado, que informa e norteia todos os institutos
do Direito Administrativo.
Sendo assim, as sanções administrativas objetivam desestimular a prática
de condutas reprováveis, previamente estabelecidas no ordenamento jurídico,
mediante o estabelecimento de consequências indesejáveis àquele que transgrediu
o avençado, impondo-lhe restrições (sanções) de atividade e ao patrimônio moral ou
econômico.
Neste diapasão é o que se tem como sanções administrativas
aplicáveis em sede de licitações e contratações públicas: a) as disposições da Lei de
Licitações e Contratos (Lei 8.666/93) (LLC) que trouxe um capítulo próprio – Capítulo
IV – (artigos 81 ao 108); o artigo 7º da Lei do Pregão (Lei 10.520/2002 (LP); e c) o
artigo 6º da Lei Anticorrupção empresarial (Lei 12.846/2013 (LAE).
2.2 Âmbito da aplicação das sanções
O administrador tem o dever de instauração do processo sancionador
diante da verificação de um descumprimento obrigacional no processo licitatório e
nos contratos administrativos. Assim, não existe discricionariedade na decisão de
apurar um descumprimento obrigacional, pois se trata de um ato plenamente
vinculado, em decorrência do poder sancionador da Administração Pública.
Nessa seara Hermano Santos: 5
“A grosso modo, poder-se-ia dizer que o poder sancionador assemelha-se ao poder disciplinar, sim, com a diferença fundamental de que, enquanto este é exercido dentro da própria organização estatal, aquele o é em face de sujeitos e de interesses não-estatais, mais precisamente, sujeitos e interesses paraestatais, na medida em que o particular está sujeito às
5 SANTOS, Hermano.Fundamentos das sanções administrativas contratuais.Disponível em:
http://jus.com.br/artigos/27116/fundamentos-das-sancoes-administrativas-contratuais.Elaborado em
02/2011.Publicado em 03/2014.Acesso em: 17/07/2017.
18
sanções decorrentes do poder sancionador apenas quando e enquanto contratado pela Administração Pública”. (SANTOS, 2011, p. 01 artigo)
Uma interpretação literal do artigo 87 da Lei 8.666/93 poderia conduzir o
interprete a uma interpretação de que as sanções previstas na Lei de Licitação e
Contratos seriam aplicáveis apenas aos “contratados” e que aos “licitantes” não
poderia impor qualquer penalidade. Tal interpretação não deve ser acolhida,
podendo as sanções previstas na Lei de Licitação e Contrato serem aplicadas
também aos licitantes que ainda não formalizaram contratos com a Administração.
No artigo supracitado estão previstos quatro tipos de sanções
administrativas aos contratados: advertência, multa, suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública
pelo prazo não superior a 2 (dois) anos e declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria
autoridade que aplicou a penalidade.
Também estão previstas no artigo 7 da 10.520/02, Lei do Pregão, sanções
administrativas como: impedimento de licitar e contratar com a União, Estados,
Distrito Federal ou Municípios e, o descredenciamento no SICAF, ou nos sistemas
de cadastramento de fornecedores a que se refere inciso XIV do artigo 4º desta lei,
pelo prazo de 05(cinco) anos.
A aplicação de qualquer tipo de penalidade administrativa deve ser
pautada pelo princípio da proporcionalidade. Faltas leves deve ensejara aplicação
de sanções leves. Faltas com nível maior de gravidade impõem a aplicação das
sanções que produzam consequências mais sérias.
Não existe na lei correlação prévia entre as infrações e as
penalidades, conferindo ao administrador, no exercício do seu poder de disciplinar,
discricionariedade na aplicação das sanções. Esta margem de liberdade não é
absoluta, estando limitada pelo princípio da proporcionalidade.
19
A multa administrativa é a única penalidade que pode ser aplicada
cumulativamente as demais sanções, §1 do artigo 87 da Lei 8.666/93, devendo estar
prevista no contrato.
Em 2014, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG
divulgou no primeiro caderno de Logística acerca das sanções administrativas
relativas às licitações públicas e contratos administrativos, fazendo o seguinte
comentário: 6
“(...) As sanções são entendidas como uma consequência da inobservância ou observância inadequada a um comportamento descrito pela norma jurídica. Sua aplicação e registro devem ser realizados pelos órgãos e autoridades que detém competência para fazê-lo. No caso de sanções administrativas em licitações e contratos, estas são consequências de um ato ou um conjunto de atos, praticados por licitantes e contratados da Administração Pública que causem prejuízo à Administração ou violem normas de observância obrigatória.”
6BRASIL.Caderno de logística – Sanções administrativas.Ministério do Planejamento, Orçamento e gestão – MPOG.
Brasília. DF, 22 set. 2014. Disponível em: http://w w w .comprasgovernamentais.gov.br./arquivos/caderno/manual-sancoes-22-09.pdf.Acesso: 30 jun. 2017.
20
Capítulo 3
A ESCOLHA DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA
A aplicação de qualquer sanção administrativa pressupõe a observância do
devido Processo legal administrativo previsto no artigo 5ª, LV da Constituição
Brasileira de 1988, que ninguém pode ser considerado culpado até o término do
processo instaurado, artigo 5ª, LVII da CRFB/88. Existe todo um procedimento a ser
cumprido.
Segundo Marçal Justen Filho:7
“(...) São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados. O tema traz a lume o princípio da proporcionalidade”. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 815)
Percebe-se assim que cabe ao Administrador Público a aplicação de
sanção de maneira proporcional à infração cometida pela empresa. Tal assunto é
considerado, porém, controverso, tendo em vista que a análise da proporcionalidade
da sanção pode ser vista como um ato discricionário, considerando que o
Administrador Público sopesará acerca da compatibilidade da sanção à infração
cometida. A referida decisão pode ser adequada para alguns, mas inadequada para
outros, tendo em vista que houve um juízo de discricionariedade na decisão,
baseado na proporcionalidade e razoabilidade.
A controvérsia explicitada é a causa de diversos processos judiciais
iniciados por empresas inconformadas com a punição sofrida no âmbito
administrativo. Considerando que cabe ao Administrador Público a análise da
dosimetria da sanção, caso não ocorra a devida justificativa da aplicação de
determinada sanção, a empresa pode obter no Poder Judiciário decisões favoráveis
ao seu pleito de redução ou exclusão de aplicação de sanção, em detrimento da
Administração Pública, considerando que a decisão da autoridade administrativa
7 JUSTEN FILHO, Marçal.Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.12º Ed.São Paulo:Dialética. 2008.
21
competente acerca da sanção administrativa deve ser adequada e devidamente
justificada, sob o risco de ser relevada em processos judiciais.
Preliminarmente, é importante que seja distinguido procedimento de
processo. Esses institutos possuem a mesma natureza latina, pois vêm do mesmo
vocábulo procedere (adiantar-se, caminhar, avançar, marchar à frente, progredir). Do
processo acabou derivando procedimento, que vulgarmente se define como “modos
de alguém efetuar alguma coisa”.
Destarte, é importante ressaltar que não há processo sem procedimento,
mas há procedimentos administrativos que não constituem processo.
Procedimento é uma forma de atuar do processo, é a marcha do processo,
é a sequência concatenada de atos previstos em lei (lato sensu) que tem por objetivo
dar um resultado final ao processo.
As legislações pertinentes as sanções administrativas quase nada
disciplinam sobre o procedimento sancionatório, até mesmo por conta das
particularidades de cada Administração de um país com dimensões continentais que
adotou como forma de Estado a Federação, o que implica, necessariamente, num
respeito à autonomia administrativa de cada ente federativo; além da independência
de cada órgão constitucional de soberania.
Sendo assim, o procedimento administrativo sancionatório poderá variar a
depender da legislação do órgão ou entidade, contudo, esse procedimento deverá
ser desenvolvido numa relação jurídica que assegure direitos e garantias mínimas,
notadamente as fundamentais, a essa relação jurídica dá-se o nome de processo.
Por essas garantias constitucionais qualquer atitude da Administração que
possa atingir direito subjetivo do particular, deverá ser antecedida de oportunidade
para o exercício da ampla defesa que ensejará, inclusive, a possibilidade do
particular contradizer aquilo que lhe imputa a Administração.
22
TJ-PB - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 20064279720148150000 2006427-
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FRACIONAMENTO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE COLETA DE LIXO PARA FINS DE BURLAR A NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOLICITATÓRIO - COMPROVAÇÃO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVACARACTERIZADA – APLICAÇÃO DE SANÇÃO – OBSERVADO O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - RECURSO DESPROVIDO. O fracionamento de serviços com o intuito de burlar o processo licitatório e o limite legal estabelecido no art. 24, II, da Lei das Licitações – Lei nº 8.666/93, configura-se ato ímprobo, o que justifica a imposição de sanção prevista na
Lei nº 8.429/92. (Ap 9778/2014, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 02/02/2016, Publicado no DJE 15/02/2016)TJ-PB - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 20064279720148150000 2006427-
O dever da Administração é de instaurar o devido processo administrativo
para apurar o que ocorreu, e depois de toda análise dos elementos, diretos e
indiretos, envolvidos no caso, após o exercício da ampla defesa e do contraditório
pelo licitante/contratado, decidir pela aplicação ou inaplicação de sanção
proporcional.
No mesmo sentido, confira-se ementa de recente julgado do TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO PARANÁ:
“MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR EM LICITAÇÕES E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PELO PRAZO DE 02 (DOIS) ANOS POR IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LACUNA CONTRATUAL INTERPRETADA DE FORMA PREJUDICIAL À IMPETRANTE - CONTROLE AMPLO DE LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO - DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO IMPOSTA – SEGURANÇA CONCEDIDA.” (TJPR - Órgão Especial - MSOE - 1294807-7 - Curitiba - Rel.: D’artagnan Serpa Sa - Unânime - - J. 07.03.2016)
A Administração não tem o dever de punir, tem o dever de apurar e
motivar sua decisão, trazer aos autos todos os motivos que serviram de fundamento
para a tomada da decisão final.
23
Para FERREIRA: (2001, p.161) 8“A função precípua da sanção não é a de
impor castigos, mas sim, num primeiro e mais elevado plano, a de garantir a eficácia
das normas de conduta previamente estipuladas.
A escolha da sanção administrativa está na razão da indicação de critérios
de gradação da conduta infracional ao contrato administrativo e sua demonstração
argumentativa, tanto quanto ao passo seguinte, qual seja a determinação da
intensidade da sanção, nas hipóteses em que, esta mesma possua flexibilidade que
imponha ponderação específica para sua gradação.
Assim, para a escolha da sanção administrativa importa que seja
determinado o meio necessário de atingir o fim pretendido pela sanção. Para tanto,
importa que se afira o objeto da lesão, afetado pela conduta do infrator, assim como
o elemento subjetivo envolvido no agir infracional do sujeito que cometeu a infração.
Jessé Pereira Junior discorre sobre o tema explicando que:9
“Logo, se a suspensão ocorre perante a Administração, a empresa penalizada somente estará impedida de licitar e contratar perante o órgão que lhe aplicou a suspensão. Se a penalidade fosse a declaração de inidoneidade, de que cuida o art. 87, IV, os efeitos seriam mais amplos, porque devem ser observados perante a Administração Pública. Esta, inclusive, a evidente distinção entre as penalidades de suspensão e de inidoneidade.” (PEREIRA JUNIOR, 2000, p. 83)
3.1 Atuação do Dever de Proporcionalidade pelos Critérios
Normativos de Adequação e Necessidade.
A estrutura do dever de proporcionalidade se ajusta ao ambiente do
sancionamento administrativo nos contratos pela atuação dos critérios de
adequação, necessidade e ponderação.
8 FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo:Malheiros, 2001. 9 PEREIRA JUNIOR, Jesse.Torres.Comentários à lei de licitações e contratações da Administração Pública.5ed.Rio de Janeiro:Renovar, 2002.
24
Adequação e necessidade são subprincípios do princípio da
proporcionalidade.
O dever de proporcionalidade compreende exercício de ponderação frente
ao caso concreto.
A proporcionalidade, como fórmula para a solução de conflitos entre
normas de âmbito constitucional, para alcançar o objetivo da máxima eficácia
possível entre os colidentes; trazida para o ambiente das regras de sancionamento
contratual, seu objetivo é o alcance do equilíbrio entre o cumprimento do dever de
legalidade da Administração, que impõe a aplicação da sanção, e a invasão da
esfera de direitos do contratado faltoso, pela restrição do direito de restabelecer
relações jurídicas por licitação ou contratação com a Administração.
Este equilíbrio tem de ser alcançado mediante a opção por uma norma
punitiva que se encontra entre outras de igual natureza e com potencial aplicação
sobre o mesmo fato. As sanções disponíveis são os meios ofertados pela ordem
jurídica para atendimento da proteção ao interesse público, resta a Administração a
tarefa de um meio adequado e necessário, de modo que a esfera de direitos do
contratado faltoso não seja reprimida além dos limites que o ideal de justiça admita.
A aplicação do princípio da proporcionalidade repousa, portanto, na
necessidade de construir-se o Direito pela utilização da norma positivada de forma
coerente, harmonizando, sempre que possível, os vários interesses antagônicos que
coadjuvam de uma mesma relação jurídica. Quando ocorre uma coalisão de
princípios é preciso verificar qual deles possui maior peso diante das circunstâncias
concretas, implicando regras cujo estabelecimento depende uma ponderação.
Para Régis Oliveira
“Por tudo, descumprimento substancial não está focado objetivamente no desatendimento de um dever principal ou acessório do contrato, mas prende-se ao fato de que qualquer destes descumprimentos, dada a natureza da prestação ou o interesse da parte contratante, pode tornar inútil a prestação para o credor, ensejando o rompimento do contrato e dando azo à penalização”. (OLIVEIRA, 2013, p. 88)
25
O dever de proporcionalidade, deste modo, deve ser resultante de uma
decorrência coesa do caráter principal das normas. Assim, o princípio da
proporcionalidade representa a exata medida em que deve agir o Estado, em suas
funções específicas. Deste modo, este não deve agir com demasia, da mesma forma
que não pode agir de modo insuficiente na realização de seus objetivos.
26
Capítulo 4
PENALIDADES PREVISTAS NA LEI DO PREGÃO:
Aplicação dos dispositivos sancionatórios
4.1 Lei nº 8.666/93 - Lei de licitações e contratos
De acordo com o artigo 54 da Lei de Licitações e Contratos, os
contratos Administrativos são regidos por suas cláusulas, pelos preceitos de
Direito Público e, supletivamente, pela teoria geral dos contratos e pelas
disposições do direito privado.
Os efeitos do descumprimento dos Contratos Administrativos diferem-se,
em muito, da implicação do descumprimento dos contratos privados.
No âmbito dos contratos privados o não cumprimento das obrigações
avençadas, seja ele voluntário ou não, com ou sem culpa, conduz à resolução do
pacto. O descumprimento de obrigações no âmbito dos Contratos Administrativos
pode ensejar, além da rescisão da avença, a aplicação de penalidades pelo
ente público contratante.
É dever do ente público averiguar a causa do descumprimento
contratual através de abertura de procedimento apuratório e, dependendo da
inflação cometida, aplicar penalidade cabível ao caso concreto. Nessa esteira,
observa que a lei nº 8.666/93 diz que:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
27
§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. § 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide artigo 109 inciso III)
Cabe frisar que, como pode ser observado no artigo supracitado, em que
se pese tratar-se de aplicação de sanções pela Administração Pública, não há que
se falar em discricionariedade por parte do agente público que,
diante do descumprimento contratual, possui o dever de penalizar o particular
infrator ante o risco de ser responsabilizado pessoalmente.
A análise acerca da existência, ou não, de discricionariedade na
aplicação de penalidades em âmbito administrativo reflete também na possibilidade
de o Poder Judiciário rever o mérito do ato sancionador. Isso porque, a existência
de discricionariedade na penalização do particular infrator impediria que o
Poder Judiciário realizasse qualquer juízo acerca da conveniência e oportunidade
do ato.
Embora a lei de Licitações afigura-se imprecisa no tocante
as hipóteses que atraem a aplicação das penalidades previstas em seu artigo
87, o que acaba conferindo ao administrador público certa liberdade na
escolha da sanção cabível ao caso concreto, ainda assim, configura dever do
administrador público apurar os fatos que deu ensejo o descumprimento contratual.
Então, não cabe invocar a discricionariedade para afastar a possibilidade
de o Poder Judiciário rever o ato sancionador, pois, a Constituição Federal,
artigo 5º , inciso XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
28
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder;
Assim , caso o ato sancionador tenha sido praticado em
inobservância dos princípios ínsitos à Administração Pública, ou
não se mostre proporcional à infração praticada, poderá ser revisto, ou
mesmo ter sua nulidade declarada pelo Poder Judiciário.
Sobre a questão, cabe colacionar entendimento há muito consolidado
no âmbito do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA lei 8.666/93.
1.” Acolhimento, em sede de recurso especial, do acórdão de segundo grau assim ementado (fl. 186): DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 87, LEI 8.666/93. MANDADO DE SEGURANÇA. RAZOABILIDADE. (...)
2. O art. 87, da lei 8.666/93, não estabelece critérios claros e objetivos acerca das sanções decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação acerca das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal. 3. Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual. 4. Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse modo, o art. 87, da lei 8.666/93, somente pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade (...)”. (REsp 914.087/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ 29/10/2007, p. 190)
No mesmo sentido, confira-se ementa do julgado do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ:
“MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE SUSPENSÃO
29
TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR EM LICITAÇÕES E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PELO PRAZO DE 02 (DOIS) ANOS POR IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LACUNA CONTRATUAL INTERPRETADA DE FORMA PREJUDICIAL À IMPETRANTE - CONTROLE AMPLO DE LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO - DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO IMPOSTA - SEGURANÇA CONCEDIDA.”
(TJPR - Órgão Especial - MSOE - 1294807-7 - Curitiba - Rel.: D’artagnan Serpa Sa - Unânime - - J. 07.03.20
O artigo 78 da lei 8.666/93 contém um rol exemplificativo dos motivos que podem levar a Administração a rescindir unilateralmente os Contratos
Administrativos.
Como pode verificar, além da necessidade de se comprovar o
descumprimento contratual em processo administrativo próprio que permita o
exercício do contraditório e da ampla defesa, observado o direito ao duplo grau e à
produção de provas, deverão ser observados os princípios que norteiam a
Administração Pública e a imposição de penalidades, sob pena de nulidade, a qual
poderá ser reconhecida pelo Poder Judiciário
Acerca do assunto, o jurista Marçal Justen Filho leciona:10
“A interpretação do artigo 78, como não poderia deixar de ser, tem de ser norteada pelo princípio da indisponibilidade dos interesses fundamentais. Isso não significa uma interpretação mecanicista da lei ou do contrato. Deve ter-se em vista que as garantias deduzidas na lei ou no contrato têm natureza instrumental. A infração às previsões contratuais é juridicamente relevante na medida em que ofende os interesses fundamentais. Portanto, não se podem igualar e tornar juridicamente idênticas todas as condutas desconformes com exigências legais ou contratuais. Há condutas que ofendem garantias ou deveres fundamentais à execução do objeto do contrato; outras atingem questões de menor importância...” (JUSTEN FILHO, 2016, p. 1280)
4.2 Lei nº 10.520/02 – Lei do pregão
Com o advento da Lei nº 10.520, de 2002, que instituiu o Pregão, houve
uma amplitude no nível de competitividade devido às suas peculiaridades, em
10 JUSTEN FILHO, Marçal.Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.17º Ed.São Paulo:Afiliada. 2016.
30
especial a relacionada à inversão das fases, que traz facilidades à participação de
empresas no certame. A sua implementação trouxe maior flexibilização e
desburocratização do procedimento licitatório convencional. Foi uma importante
inovação na administração pública brasileira, tendo sido concebido com o objetivo
de dar efetividade ao princípio constitucional da eficiência. É um modelo licitatório
menos formal e mais dinâmico, para aquisição de bens e serviços comuns..
Em contrapartida, essa inovação conduziu certa fragilidade do ente público
por que a experiência tem demonstrado que nem sempre as vencedoras que se
comprometeram com preços, às vezes incompatíveis com as suas reais condições,
conseguem realizar a entrega do bem ou a prestação de um serviço de acordo com
o avençado.
A Lei nº 10.520/2002 informa que:
Art. 7º - Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua
proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou
fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a
União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo
prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
O impedimento de contratar previsto na Lei do Pregão é uma sanção
autônoma, devendo ser analisada de forma desvinculada das demais espécies
sancionatórias trazidas pela Lei de Licitação e Contratos.
Diante do exposto acima, observa que o legislador, na Lei nº
10.520/2002, trouxe um rol exaustivo das condutas reprováveis que podem gerar
uma pena de impedimento, num comportamento diferente do legislador da Lei de
Licitação e Contratos.
31
O artigo 7º da Lei do Pregão prescreve que “ficará impedido de licitar e
contratar com a União, Distrito Federal ou Municípios” aquele que cometer algum
tipo de infração ali elencada. O legislador utilizou a locução alternativa “ou” quando
mencionou os entes federativos, o que conduz a concluir que o impedimento ficará
restrito ao âmbito federativo respectivo. Trata-se de alcance diferente tanto da
suspensão temporária, quanto da declaração de inidoneidade previstos da na Lei nº
8.666/93.
Jacoby Fernandes traz que o impedimento de licitar e contratar se
restringe a “esfera de governo” (JACOBY FERNANDES, 2013, p. 407). 11
4.3 Entendimentos divergentes entre doutrinadores da área do
saber e dos Órgão Controladores
O ponto nodal da discussão versa sobre a possibilidade de aplicação das
sanções esculpidas na Lei nº 8.666/93, para modalidade de licitação pregão,
considerando-se as já existentes no artigo 7º da Lei nº 10.520/02.
Ocorre que em ambas, incidem em idênticas situações de falhas, fraudes
ou de inadimplemento total ou parcial de licitantes ou contratantes, na medida em
que as duas legislações seguem vigentes, deve-se verificar qual é a forma mais
adequada para serem aplicadas.
Ao examinar os dois diplomas, observa se que há algumas divergências
no campo doutrinário e jurisprudencial acerca da aparente antinomias existentes
entre o artigo 7º da Lei 10.520/2002 e o artigo 87, incisos III e IV, da Lei nº 8.666/93,
além da questão de alguns doutrinadores entenderem que a lei do pregão é especial
e posterior a lei de licitação e contratos administrativos.
Entretanto, o art. 9º da Lei do Pregão estabelece a regra em que a Lei nº
8.666/93 pode ser aplicada na modalidade Pregão de forma subsidiária. Partindo
dessa premissa, parte da doutrina entende que existiria uma “aparente antinomia”
11 JACOBY, Jorge Ulisses Fernandes.Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico.5ed.Belo Horizonte:Fórum, 2013.
32
normativa, que deve ser solucionada por critérios já estabelecidos no ordenamento
jurídico, ou seja, diante eventual antinomia aparente seria resolvida em favor da Lei
nº 10.520/2002, ou seja, aplicam-se apenas as penalidades previstas na lei do
pregão.
Também soma-se a divergência de que o fato de haver equivalência ou
mais gravidade, a pena a ser aplicada é a constante na Lei nº 10.520/2002, posto
que nessas situações inexiste justificativa para aplicação subsidiária da Lei nº
8.666/93 ao procedimento do pregão, ainda que seja aplicado o princípio da
proporcionalidade ou razoabilidade. Partindo desse princípio, o entendimento ainda
permanece de que a penalidade aplicada é a esculpida na Lei nº 10.520/2002.
Por esta interpretação, só se aplicaria o artigo 7º da Lei de Pregão à
licitação nesta modalidade e contratos dela resultante.
A orientação concedida pelo jusfilósofo Noberto Bobbio é no sentido de
que o ordenamento jurídico é um complexo orgânico de normas, o qual deve ser
coerente, rejeitando-se a validade simultânea de normas incompatíveis entre si, já
que a compatibilidade de uma norma com o ordenamento jurídico é condição
necessária para sua validade, é plenamente aceita. Segundo sua tese, o Direito não
tolera antinomias.
Em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal já decidiu na ADI 1.668-5,
que é constitucional a criação de procedimentos licitatórios distintos dos previstos na
Lei 8.666/93. O voto condutor da decisão emanada pelo STF confirmou que o inciso
XXVII do artigo 22 da Constituição Federal não obriga a edição de lei única, pois,
uma coisa é poder editar normas gerais sobre todas as modalidades, obrigatórias
para todos os entes da federação. Outra situação seria obrigar existir uma lei geral
para todas as modalidades de licitação.
Com base na decisão supra do STF , existe o entendimento que não
cabe o argumento de que a Lei nº 10.520/2002, é especial, além de posterior,
afastando a aplicação das penalidades previstas no artigo 87 da Lei nº 8.666/93. A
lei de licitação e contratos administrativos poderá ser utilizada quando a lei do
pregão for silente, conforme dispõe o artigo 9º, pode ser aplicada subsidiariamente.
33
Com base no entendimento supra, haverá possibilidade de aplicação das
penalidades insertas nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei de Licitação e Contratos
na esfera do pregão. O pressuposto de que são sanções assemelhadas, mas que
podem coexistir decorre da assertiva de que o ordenamento jurídico, deve ser
considerado como um sistema formado por um conjunto de normas, as quais se
convergem numa unidade coerente, de forma que sejam compatíveis entre si como
condição necessária para sua validade. Esta é uma segunda corrente.
Contudo, deve registrar que o TCU no Acórdão 3.171/11 (Plenário)
entendia que “em se tratando de contratação por meio da modalidade pregão a
sanção cabível é a do artigo 7º da Lei 10.520/02, afastando a aplicação subsidiária
da Lei de Licitação e Contratos”.
Também existe discussão sobre a abrangência do artigo 7º da Lei nº
10.520/2002, em razão da diferença de competência para aplicação de penalidade,
pois, a autoridade competente para a aplicação da pena esculpida no artigo 87,
inciso IV da Lei nº 8.666/93, é do Ministro de Estado.
No entanto, o TCU deu nova interpretação no Acordão 2530/2015. O
Plenário do TCU entendeu que as sanções incidentes em licitações e contratos
administrativos previstas no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 e nos incisos III e IV da
Lei nº 8.666/93 têm graus distintos e podem ser ordenados de acordo com sua
rigidez.
Assim, pode se observar que a abrangência e a
aplicabilidade das diversas sanções relacionadas a licitações e contratos
administrativos são temas que, há muito, causam dúvidas no campo doutrinário e
jurisprudencial.
A sanção estabelecida na Lei nº 10.520/02 e no Decreto 5.450/05 diz
respeito a punições decorrentes do descumprimento de obrigações estabelecidas
em editais de licitação oriundos de pregões. É imprescindível observar que o
legislador estabeleceu aqui punições mais severas do que a sanção de suspensão
temporária em decorrência de irregularidades na inexecução total ou parcial do
34
contrato. Trata-se de punição de maior gravidade que busca a proteção do próprio
sistema de pregão.
Importante observar que não se pode confundir a penalidade do artigo
87, inciso IV da Lei 8.666/93 (declaração de inidoneidade) que é atribuição do
Ministro de Estado, segundo o artigo 87,§ 3º do mesmo diploma legal, com a pena
do artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 (impedimento de licitar e contratar com a União).
Ademais, a declaração de inidoneidade é uma sanção mais gravosa que a
Lei do Pregão, em face de sua abrangência, consequentemente, não poderá ser
aplicada subsidiariamente ao procedimento do pregão, e nem por analogia. A
competência para aplicação da penalidade prevista é do Ministro de Estado,
conforme artigo . 87, §3º , da Lei nº 8.666/93.
Ao analisar o disposto no artigo 7º da Lei nº 10.520/02, Abreu Júnior
dispõe que: 12
“(...) ...É imprescindível a observância da conjugação de alternatividade “ou” prevista pelo legislador no dispositivo citado, uma vez que com base no princípio federativo, cada ente possui autonomia política e administrativa, ou seja, um ente federativo não está obrigado a aceitar penalidade aplicada por outros entes, em nome de sua autonomia.” (ABREU JÚNIOR, 2014, p. 1)
Também, consta evidenciado que o legislador conferiu maior âmbito de
abrangência à sanção prevista no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 que à sanção de
suspensão temporária, definida na Lei nº 8.666/93, que estabelece a suspensão
temporária de licitar e contratar apenas com o órgão responsável pela aplicação da
sanção e não com todos os órgãos do ente federativo.
Dessa forma, irregularidades no sistema do pregão, tais como a
apresentação de documentação falsa ou a não manutenção da proposta são
passíveis de punição por meio da sanção de impedimento de licitar e contratar. A
punição definida poderá impedir a participação de empresas na licitação por até 5
(cinco) anos e em todo o ente federativo.
12 ABREU JUNIOR, Cláudio J. Impedimento de licitar e contratar: observância da conjunção de alternatividade “ou”, publicado em: 19 fev. 2014. Disponível em: http/w ww.zenite.blog.br.impedimento-de-licitatar-e-contratar-observancia-da-
conjuncao-de-alternatividade-ou/#.VWDdB09Viko.Acesso: 25 jul.2017.
35
Com relação à sanção de impedimento de licitar e contratar, o Acórdão
2.081/2014/ Plenário/TCU estabelece que:13
“(...) A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no artigo 7º da Lei nº 10.520/02(Lei do Pregão) produz efeitos não
apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou
Estado ou Município ou Distrito Federal)” (Acórdão 2.181/2014/Penário/TCU)
Assim, conferiu ao Administrador público a possibilidade de aplicar os
ditames da Lei nº 10.520/02 e do Decreto nº 5.450/05, visando à proteção do
sistema do pregão contra fraudes, coibindo a participação de empresas
aventureiras ou a existência de arranjos ou acordos prévios entre empresas para
manipulação de resultados na modalidade de licitação pregão, produzindo efeito na
esfera do respectivo ente federativo e, após a celebração do contrato, aplicar a Lei
8.6669/93. Esta é uma terceira corrente.
O Poder Judiciário do Estado do Rio de janeiro entende que pode ser
aplicada a Lei 10.520/2002 na fase do edital e, subsidiariamente, a Lei nº 8.666/93.
Após a celebração do contrato aplica a lei de licitação e contratos administrativos,
em respeito aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e a dosemetria
da pena, conforme pode ser verificado no edital abaixo.
Licitação Nº 0041/2017 (Processo Administrativo Nº 064272/2017)
DO OBJETO 2.1 - O objeto da presente competição é o registro de preço, pelo prazo de 01 (um) ano, para eventual compra de caixa de arquivo morto, conforme especificado no edital.
15 - DAS SANÇÕES 15.1 - Quem, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar documentação exigida para o certame ou apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, segundo resultar apurado em processo regular pela autoridade competente, ficará impedido de licitar e de contratar com a Administração do Estado do Rio de Janeiro, sem prejuízo de ter cancelado o respectivo registro no sistema de cadastramento de fornecedores deste Tribunal, pelo prazo de até 05
13 BRASIL.Acordão nº 2.081/.2014/Plenário/TCU/.Brasília,DF,06 ago.2014.Disponível em:http://portal3.tcu.gov.br/portal/page/portalTCU/jurisprudencia/informativos/boletimjuris/Boletim%20de%20Jurisprd%C3%AAncia%20049.pdf.Acesso em: 20 jul. 2017.
36
(cinco) anos, além de sujeitar-se às multas previstas neste edital, bem como às demais cominações Processo Administrativo nº 064.272/2017 Licitação nº 041/2017 legais. 15.2 - Ao contratado, total ou parcialmente inadimplente, observados os princípios da ampla e prévia defesa, contraditório e proporcionalidade, serão aplicadas as sanções previstas nos arts. 86 e 87 da Lei federal nº 8.666/93, a saber: a) advertência, nas hipóteses de execução irregular de que não resulte prejuízo para o serviço; b) multa administrativa, que não excederá, em seu total, 20% (vinte por cento) do valor do contrato, nas hipóteses de inexecução total ou parcial, com ou sem prejuízo para o serviço (Lei estadual nº 287/79, art. 226 e Decreto 3149/80, art.87); b.1) multa moratória de 1% (um por cento) por dia útil de atraso na execução, por culpa do contratado, sobre o valor da prestação em atraso, constituindo-se a mora independentemente de notificação ou interpelação. c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento para contratar com a Administração Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, por prazo não superior a dois anos, nas hipóteses de execução irregular, atrasos ou inexecução de que resulte prejuízo para o serviço; d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os seus motivos determinantes ou até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade, nas hipóteses em que a execução irregular, os atrasos ou a inexecução associem-se à prática de ilícito penal. 15.2.1 - O fato de o adjudicatário, convocado para assinar o termo contratual, não o assinar, ou não o assinar no prazo determinado pela Administração, caracterizará falta contratual (art. 81 da Lei federal nº 8.666/93), sujeitando-o à aplicação de penalidade de advertência e/ou multa de até 10% sobre o valor do contrato, observado o devido processo legal. 15.3 - A penalidade de multa poderá ser cumulada com qualquer das demais. 15.4 - A penalidade de multa não tem natureza compensatória e o seu pagamento não elide a responsabilidade do contratado por danos causados ao contratante. 15.5 - O valor de multa aplicada será descontado de eventuais créditos que tenha o contratado em face do contratante, sem embargo de este rescindir o contrato e/ou cobrá-lo judicialmente. 15.6 - Encerrada a fase recursal, nos termos do art. 109 da Lei 8.666/93 c/c o art. 9º da Lei 10.520/02, as penalidades aplicadas serão, obrigatoriamente, registradas, pelo Serviço de Registro Cadastral, no CEIS (Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas) / CNEP (Cadastro Nacional das Empresas Punidas) da Controladoria-Geral da União, bem como no SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
Desde a edição da Lei 10.520/2002, se questiona a possibilidade de
aplicação das diferentes sanções dispostas na Lei de Licitações aos certames
realizados na modalidade pregão.
Em síntese, a existência do debate se dá em razão de a Lei do Pregão
tipificar diversas infrações em um único dispositivo, enquanto a Lei nº 8.666/93
37
apresenta gradação que vai desde a simples advertência até a declaração de
inidoneidade.
Existem três correntes que podem ser adotadas, vai depender da escolha
da Administração Pública no tocante ao critério de interpretação utilizado e dos
princípios que se pretende homenagear.
Com a adoção de métodos tradicionais de resolução de conflitos
aparentes de normas (antinomias), a primeira tese indica que a Lei do Pregão deve
prevalecer em virtude da aplicação do critério da especialidade, sendo a lei geral (Lei
nº 8.666/93) completamente afastada.
Ocorre que a adoção deste raciocínio poderia trazer problemas
relacionados à dosimetria da pena e desrespeito aos princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade, tendo em vista que estaria a Administração obrigada a aplicar
a mesma sanção (impedimento de licitar e contratar) em situações de gravidade
muito diferentes.
Outro ponto de vista dessa mesma tese seria reservar a sanção do art. 7º
da Lei do Pregão apenas às condutas mais gravosas. No entanto, nesta hipótese, a
impunidade das infrações mais leves surgiria como um risco.
A primeira corrente entende que a Lei 8.666, de 1993 e a Lei 10.520, de
2002 são normas gerais em matéria de licitação, na medida em que regulamentam o
inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, não merecendo prosperar o
argumento de que a Lei 10.520, de 2002, é especial, além de posterior, o que
afastaria a aplicação das penalidades previstas no artigo 87 da Lei 8.666, de 1993.
Ambas as leis são compatíveis entre si, possuindo validade própria e produzindo
efeitos próprios, porém não devem ser aplicadas simultaneamente.
Segundo entendimento é que haveria possibilidade de aplicação das
penalidades insertas no inciso III do artigo 87 da Lei de Licitação e Contratos, na
modalidade de pregão, abranger apenas ao órgão quem penalizou.Ficando a
abrangência da penalidade prevista no inciso IV a toda a Administração Pública.
38
O TCU adotou o posicionamento constante do Acordão 2242/2013-PI: “
Noutro giro, versando agora sobre os limites de sanção correlata prevista na Lei do
Pregão (Lei 10.520/02, art. 7º - impedimento de licitar e contratar com a União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios), e diante da possibilidade de que o
Serpro/SP venha a conferir demasiado alcance a esse dispositivo, consignou o
relator que “a jurisprudência deste Tribunal (Acordãos do Plenário 739/2013,
1.006/2013 e 1.017/2013 é firme no sentido de que tal penalidade impede o
concorrente punido de licitar e contratar apenas no âmbito do ente federativo que
aplicou a sanção...”
O terceiro entendimento, a despeito de o tema ter sido apenas
tangenciado pela Corte de Contas, restou claro o seu posicionamento. Esta corrente
entende que Lei do Pregão teria criado sanção que pode ser integrada com as
previstas no Estatuto das Licitações. As suas disposições devem ser acomodadas, e
não excludentes entre si.
Analisando as duas legislações, é possível verificar pela leitura dos
dispositivos previstos no art. 87 da Lei nº 8666, de 1993, que existe uma gradação
entre as sanções, da mais leve (advertência) para a mais grave (declaração de
inidoneidade), uma vez que as consequências e amplitudes de efeitos que delas
decorrem são diferentes.
Entretanto, não há previsão legal que imponha à Administração,
necessariamente, aplicar a sanção mais leve para posteriormente, diante de um
novo descumprimento, aplicar uma sanção mais grave. As sanções devem ser
aplicadas em consonância com a gravidade do fato e da repercussão da conduta
faltosa para a Administração, de forma que seja necessária, compatível e suficiente
para reprimir a continuidade da conduta ou afastar temporariamente o direito de o
particular licitar e contratar com a Administração, após a análise do grau de
reprovabilidade do comportamento do licitante ou contratado.
A doutrina não diverge quanto à necessidade de o administrador atentar-
se para gradação e a proporcionalidade do ato que sanciona o particular, tendo em
vista que as sanções aplicadas de forma exagerada e desproporcional, ou em
desacordo com a previsão contida no edital ou contrato, têm sido revistas pelo
39
judiciário, não se tratando de ingerência no mérito administrativo, mas sim de
anulação do ato arbitrário.
Isso exige que a autoridade esteja atenta para que a aplicação da pena
esteja calcada na proporcionalidade e na razoabilidade, podendo ocorrer, inclusive,
a possibilidade de haver resultados distintos para condutas aparentemente idênticas.
Foram tomados como base os editais de licitação modalidade pregão
publicados pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJERJ) licitação pregão
eletrônico nº 0041/2017; Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE)
licitação pregão eletrônico 28/2017; Conselho Nacional de Justiça (CNJ) contrato nº
11/2017; Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro (PGE) pregão eletrônico
PGE-RJ nº 02/2017;Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF), pregão eletrônico
nº 049/2017; e Advocacia Geral da União (AGU) pregão eletrônico 42/2017; e o
Tribunal de Contas da União (TCU) pregão eletrônico 01/2017.
Assim, conclui-se que irá depender do entendimento do órgão, pois, não há
previsão legal que imponha à Administração, necessariamente, aplicar a sanção mais
grave, diante de um novo descumprimento de obrigação do licitante/contratado. Vai
depender do entendimento de cada órgão qual corrente deseja seguir.
A sanção administrativa tem que ser compatível e suficiente para reprimir a
continuidade da conduta ou afastar temporariamente o direito de o particular licitar e
contratar com a Administração publica, após o resultado do procedimento apuratório.
Com base na súmula 222/2014/TCU/Plenário, os órgão são obrigados a
adotar as legislações gerais que disciplinam o procedimento licitatório, mas, pôde ser
observado, com as pesquisas realizadas, que não é possível ter um único
entendimento no tocante qual tipo de penalidade a ser usada no pregão.Irá depender
do entendimento de cada órgão, a corrente a seguir.
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CONCLUSÃO
Pode ser observado, após pesquisas na jurisprudência e Acordãos, que a
aprovação da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) provocou uma série de discussões
na área jurídica, sobretudo no que diz respeito à aplicação das penalidades
utilizadas no pregão. Principalmente no tocante a Lei nº 8.666/93.
Como se trata de uma lei especial, existe a corrente que entende que
deve-se priorizar o critério interpretativo da especialidade, ensejando que caso
adote o procedimento da modalidade pregão, aplique-se a sanção disposta no artigo
7º da Lei nº10.520/2002.
Tem entendimento que a Lei nº 8.666/93 pode ser aplicada
subsidiariamente ao procedimento licitatório no Pregão, entretanto isso se dará
apenas em caso de lacunas da Lei especial.Houve uma lacuna legal na Lei do
pregão em estabelecer sanções para casos de menor gravidade, o que permite a
aplicação das penas de advertência, multa e suspensão temporária de participar em
licitação e impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal
e Municípios pelo prazo de até 5 (cinco) anos e descredenciamento no SICAF,
segundo a literalidade do artigo 7º da Lei do Pregão, amolda-se apenas a condutas
graves. O presente entendimento tem como base também a observância dos
princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
O terceiro entendimento se dá que a declaração de inidoneidade prevista
no artigo 87, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 é uma sanção mais gravosa que a prevista
na Lei nº 10.520/02, decorrente de sua abrangência, não dando oportunidade de ser
aplicada subsidiariamente no procedimento do pregão, nem da aplicação analógica
do artigo 87,§ 3º, da Lei nº 8.666/93, para que apenas o Ministro de Estado seja o
competente para aplicação da penalidade.
A penalidade prevista no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 possui
abrangência diversa e mais restrita que a declaração de inidoneidade, recaindo
sobre todos os órgãos e entes vinculados ao ente federativo aplicador da sanção, de
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modo que a competência para sua aplicação deve recair em autoridade integrante
do órgão ou entidade sancionador, não sendo competência do Ministro de Estado.
Sendo assim, como não há previsão legal que imponha à Administração,
necessariamente, aplicar a sanção mais leve para posteriormente, diante de um novo
descumprimento, aplicar uma sanção mais grave, vai depender do entendimento de
cada órgão qual corrente a seguir.
A sanção administrativa tem que ser compatível e suficiente para reprimir a
continuidade da conduta ou afastar temporariamente o direito de o particular licitar e
contratar com a Administração publica.
42
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VITTA, Heraldo Garcia. Aspectos fundamentais da licitação. São Paulo: Malheiros, 2015.
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 01 AGRADECIMENTOS 03
DEDICATÓRIA 04 RESUMO 05 METODOLOGIA 07
SUMÁRIO 08 INTRODUÇÃO 09
CAPÍTULO I
LICITAÇÃO 11 1.1 - Conceito e finalidade 11
1.2 - Lei nº 8.666/93 – Lei de licitação e contratos 12 1.3 – Lei nº 10.520/02 – Lei do pregão 14
CAPÍTULO II
PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 2.1 - Conceito 16 2.2 - Âmbito da aplicação das sanções 17
CAPÍTULO III A ESCOLHA DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA
3.1- Atuação do Dever de Proporcionalidade pelos Critérios Normativos de
Adequação e Necessidade. 23
CAPÍTULO III
PENALIDADES PREVISTAS NA LEI DO PREGÃO: Aplicação dos dispositivos sancionatórios
4.1 - Lei nº 8.666/93 -Lei de licitações e contratos 26 4.2 - Lei nº 10.520/2002 – Lei do pregão 29
4.3 - Entendimentos divergentes entre doutrinadores da área do saber e dos Órgãos Controladores 31
CONCLUSÃO 40
BIBLIOGRAFIA 42