DOGMÁTICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO EN PREGUNTAS Y … · ¿Es correcto señalar que las diferencias entre el derecho penal y el derecho disciplinario son apenas de tipo cuantitativo,

DOGMÁTICA DEL DERECHO

DISCIPLINARIO EN PREGUNTAS

Y RESPUESTAS



Y RESPUESTAS

Gloria Edith Ramírez Rojas

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DOGMÁTICA DEL DERECHO DISIPLINARIO EN PREGUNTAS Y RESPUESTAS

© Instituto de Estudios del Ministerio Público – IEMP, 2008.

Todos los derechos reservados

Carrera 5 15 - 80 piso 16Bogotá, D. C., Colombia pbx: (1) 5 878750 Exts.: 11603, 11605, 11621, 11622http://iemp.procuraduria.gov.co

Diseño gráfico y coordinación editorialHernán Hel Huertas OlayaDiseñador gráfico IEMP

Diagramación e ImpresiónImprenta Nacional de Colombia

Impreso en ColombiaSeptiembre de 2008

Primera edición

isbn 978-958-8295-73-2

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Edgardo José Maya VillazónProcurador General de la Nación

Carlos Arturo Gómez PavajeauViceprocurador General de la Nación

Elsa Barón de RayoDirectora Instituto de Estudios del Ministerio Público

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ÍNDICE

PRESENTACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21

DOGMÁTICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO EN PREGUNTAS Y RESPUESTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25

1. ¿Por qué es importante diferenciar al derecho penal del

derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252. ¿Es correcto señalar que las diferencias entre el derecho penal y el derecho disciplinario son apenas de tipo cuantitativo,

es decir, que solo tienen diferencias de grado en el tipo de Sanciones?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .26

3. Desde la órbita de la despenalización de las conductas, ¿cómo se diferencian estos dos derechos en España por los doctrinantes Suay y Ángeles de Palma del Teso? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .26

4. ¿Cuáles son las doctrinas tradicionales frente a la naturaleza del derecho disciplinario?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .26

5. ¿Cómo se plantea desde el ámbito de la doctrina la naturaleza administrativa del derecho disciplinario? . . . . . . .27

6. ¿Qué es la fase de la arbitrariedad, según la doctrina extranjera, que sostiene la naturaleza administrativa del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28

7. ¿Quiénes son los principales doctrinantes de la naturaleza administrativa del derecho disciplinario en la fase de la arbitrariedad?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29

8. ¿Cuáles son las características y quiénes son los principales doctrinantes de la naturaleza administrativa del derecho disciplinario en la fase moderada? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .32

9. ¿En qué consiste la fase de la legalidad en la naturaleza administrativa del derecho disciplinario y quiénes fueron sus doctrinantes?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .34

10. ¿Qué ha planteado la doctrina colombiana moderna respecto de la naturaleza administrativa del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .36

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11. ¿Cómo se ha manejado la naturaleza administrativa del derecho disciplinario desde el ámbito de la

jurisprudencia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3812. ¿Qué dice la doctrina de la naturaleza penal del derecho

disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4013. ¿Qué plantean la jurisprudencia y los principales

doctrinantes extranjeros de la naturaleza penal del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40

14. ¿Quiénes son los principales doctrinantes en Colombia de la naturaleza penal del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . .41

15. ¿Qué se plantea de la naturaleza penal del derecho disciplinario desde el ámbito de la jurisprudencia colombiana? . . . . . . . . . . .42

16. ¿Cuál es la naturaleza mixta del derecho disciplinario? . . . . . . .4317. ¿Cuáles son los principales doctrinantes extranjeros

de la naturaleza mixta del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . .4418. ¿Cuáles son los principales doctrinantes en Colombia

de la naturaleza mixta del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . .4419. ¿Que dice la jurisprudencia de la naturaleza mixta

del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4520. ¿Cuáles son las consecuencias de admitir una u otra doctrina? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4621. ¿Cuál de las dos tesis anteriores es cierta al buscar una solución

a la naturaleza del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4722. ¿Cuál es el tema central sobre el que se debe construir un derecho

disciplinario que no se identifique con el derecho penal? . . . . .4723. ¿Cómo ha sido la experiencia de la dogmática

jurídico–penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4724. ¿Cuándo se dio la primera propuesta para la construcción

dogmática jurídico–disciplinaria, es decir, como un derecho autónomo e independiente?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48

25. ¿Cuándo se establece en Colombia de manera definitiva la teoría referente a que la conducta disciplinaria debe ser típica, antíjuridica y culpable? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49

26. ¿En el derecho disciplinario las categorías dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad tienen el mismo contenido que en derecho penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49

27. ¿Cuál sería el contenido y sentido de las categorias dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en el derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50

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28. ¿Cómo plantea posteriormente el Consejo de Estado la solución a la diferenciación del contenido y sentido de las categorías dogmáticas del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . .50

29. ¿Qué sistema de incriminación de la culpa manejó la jurisprudencia del Consejo de Estado en esa sentencia de noviembre 3 de 1995? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51

30. ¿Cómo justificó la jurisprudencia del Consejo de Estado la no operancia del non bis in ídem frente a que una misma conducta se pueda sancionar penal y disciplinariamente?. . . . . . . . . . . . . .51

31. ¿Cuál ha sido para la doctrina extranjera minoritaria la respuesta para la aplicación únicamente del derecho penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52

32. ¿Cómo han diferenciado algunos doctrinantes extranjeros la teoría de la culpabilidad en el derecho disciplinario, y así edificar la autonomía de esta rama del derecho? . . . . . . . . . . . .52

33. ¿Cómo diferencia el tratadista Peman Gavin desde el ámbito de la culpabilidad el derecho disciplinario del derecho penal?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55

34. ¿Cuál es el autor hispano más importante en la visión moderna del Derecho Administrativo Sancionador? . . . . . . . . . . . . . . . . .56

35. ¿Cómo plantea el tratadista Nieto García las diferencias teóricas entre el Derecho Administrativo Sancionador respecto del Derecho Penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56

36. ¿Cuál de las anteriores teorías es la única específica para el derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57

37. ¿Cuáles son los cuatro pilares del derecho disciplinario con los cuales se puede salir de la crisis de moral y de valores de la sociedad actual, según la doctrina extranjera? . . . . . . . . . . . . . . .58

38. ¿Cuál es el objetivo que el maestro Gómez Pavajeau comparte en la búsqueda de la construcción de una dogmática del derecho disciplinario?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58

39. ¿Cuáles fueron los aportes de la Ley 200 de 1995 para la construcción de una dogmática del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59

40. ¿El Nuevo Código Disciplinario Único o ley 734 de 2002 permite la construcción de una dogmática del derecho disciplinario autónoma e independiente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59

41. ¿Qué busca el maestro Gómez Pavajeau con esta obra de aproximación a una dogmática del derecho disciplinario? . . . .60

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42. ¿Cuáles son los antecedentes en la Edad Media de lo que se podría llamar derecho penal y otras manifestaciones de control social, en la búsqueda de las bases teóricas para la construcción de una dogmática del derecho disciplinario? . . .60

43. ¿Qué son las relaciones especiales de sujeción? . . . . . . . . . . . . . .6144. ¿Cómo nacen y cómo se han desarrollado las relaciones

especiales de sujeción? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6145. ¿Cómo fueron las relaciones especiales de sujeción en la

llamada etapa de la monarquía constitucional? . . . . . . . . . . . . . .6246. ¿Qué pasa luego con las relaciones especiales de sujeción bajo

el Estado de derecho?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6247. ¿Cómo ha sido la evolución del derecho penal

administrativo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6448. ¿Cuál fue el desarrollo del derecho disciplinario en la etapa

del constitucionalismo moderno?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6549. ¿Cuáles son los matices que el constitucionalimo moderno

introduce a las relaciones especiales de sujeción? . . . . . . . . . . . .6650. ¿Qué se entiende por Derecho Sancionador? . . . . . . . . . . . . . . .6851. ¿Cuáles son las especies del género conocido como Derecho

Sancionador? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6852. ¿Qué es el derecho penal como especie del derecho

sancionador? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6953. ¿Qué se entiende por impeachment o juicios políticos? . . . . . .6954. ¿Qué se entiende por derecho penal administrativo?. . . . . . . . .6955. ¿Qué es el derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7056. ¿Qué se entiende por derecho diciplinario administrativo? . . .7157. ¿Qué es el derecho disciplinario jurisdiccional? . . . . . . . . . . . . .7158. ¿En qué consiste el derecho disciplinario delegado? . . . . . . . . .7359. ¿Cuál es el derecho disciplinario de las organizaciones? . . . . . .7460. ¿Cuál es la nueva clasificación de las subespecies del derecho

disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7461. ¿Cuáles son las conclusiones provisionales que permiten llegar a

un planteamiento dogmático del derecho disciplinario? . . . . .7562. ¿Cómo planteó el Presidente de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Edgardo José Maya Villazón, la necesidad de un pensamiento dogmático del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76

63. ¿Cuál es la relación que existe entre moral y derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77

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64. ¿Es lo mismo moral que ética?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7865. ¿Cual es la diferencia entre moral pública y moral social? . . . .7966. ¿Qué relación hay entre la conciencia y la moral o la ética? . . .7967. ¿Cómo se puede dar el intercambio entre moral y derecho

disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7968. ¿Cuál es el objeto del derecho disciplinario y cuál es el

instrumento para encauzarla? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8169. ¿Cuáles son los fines del derecho disciplinario?. . . . . . . . . . . . . .8370. ¿Cuál es la función de la sanción disciplinaria? . . . . . . . . . . . . . .8471. ¿Cuál es la relación de la teoría de la norma con el derecho

disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8572. ¿En qué consiste la teoría de la norma en el

derecho penal?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8573. ¿Quién fue el primer tratadista en hacer un estudio sistemático

de la teoría de la norma penal?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8674. ¿Qué es la teoría de la norma y la teoría imperativista de la

norma como dominante y exclusiva? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8775. ¿Qué es la lógica deóntica y lógica de las normas? . . . . . . . . . . .8876. ¿Cuál es la relación entre la teoría de la norma y la

estructura del injusto? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9077. ¿Cómo se entiende la norma penal construida como norma

objetiva de valoración? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9078. ¿Cómo se entiende la norma penal construida como norma

subjetiva de determinación? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9179. ¿Cómo se entiende la norma penal construida a partir de la

combinación de las teorías de la norma objetiva de valoración y de la subjetiva de determinación? . . . . . . . . . . . . . .92

80. ¿Cómo se ha entendido la teoría de la norma frente al derecho penal en Colombia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93

81. ¿Cómo se aplica la teoría de la norma con relación a la norma constitucional? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94

82. ¿En qué consiste la autonomía de derecho disciplinario y la teoría de la norma subjetiva de determinación como soporte de la ilicitud sustancial? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .95

83. ¿Cuáles son las consecuencias dogmáticas para el derecho disciplinario al diferenciarse del derecho penal? . . . . . . . . . . . . .96

84. ¿Cómo establece el doctrinante Sampedro Arrubla la teoría de la norma disciplinaria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96

85. ¿En la teoría de la norma disciplinaria hay combinación de

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la norma objetiva de valoración y de la norma subjetiva de determinación, conforme lo dice Sampedro Arrubla?. . . . . . . .97

86. ¿Cómo se maneja la antijuridicidad en derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98

87. ¿El resultado de la conducta se tiene en cuenta en los preceptos disciplinarios? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98

88. ¿Qué es el ilícito disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9989. ¿Cuál ha sido en general la posición de la jurisprudencia en

torno al ilícito disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10090. ¿Qué es la ilicitud sustancial?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10191. ¿Cómo están informados sustancialmente los deberes

impuestos a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103

92. ¿Cómo se diferencia en el Nuevo Código Disciplinario el ilícito disciplinario del injusto penal, y cuál ha sido su desarrollo jurisprudencial? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103

93. ¿Qué es el principio de reserva legal en el derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .105

94. ¿Cuál ha sido la posición de la Corte Constitucional frente al principio de reserva legal en el derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107

95. ¿Cómo se manejan la acción y la omisión en el derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107

96. ¿Cómo se diferencia la tipicidad en el derecho disciplinario del derecho penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .108

97. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia constitucional sobre la tipicidad en el derecho disciplinario?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109

98. ¿Cuáles son las clases de tipos descriptivos? . . . . . . . . . . . . . . . . .11099. ¿Cómo están contemplados los tipos abiertos en derecho

disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .110100. ¿Qué ha dicho la Corte Constitucional sobre la clase de

tipo característico en el derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . 110101. ¿Cómo se entiende en el derecho disciplinario los tipos en

blanco? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111102. ¿Cuáles son las normas de tipo en blanco en derecho

disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111103. ¿Cómo se entienden los tipos de sujeto activo cualificado? . . .112104. ¿Cuál es la autoridad encargada de imponer las sanciones

disciplinarias? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113

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105. ¿Cuáles son los sujetos pasivos o destinatarios de la ley disciplinaria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113

106. ¿Por qué los servidores públicos son destinatarios del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114

107. ¿Por qué el régimen disciplinario no es materia de acuerdo entre las partes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114

108. ¿Por qué las personas relacionadas con la administración a través de un contrato de prestación de servicios no son destinatarias del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114

109. ¿Qué otras personas conforme al derecho disciplinario tienen la calidad de servidores públicos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115

110. ¿Cuáles son los fundamentos, según la doctrina, para que los particulares tengan la calidad de sujetos disciplinables? . . . . . .115

111. ¿Cuáles son ejemplos de particulares que representan el ejercicio material de una función pública (primera categoría)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116

112. ¿Cuál es un ejemplo de concesión de la función pública a un particular (segunda categoría)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116

113. ¿Cómo ejerce el Estado el control sobre el concesionario? . . . .117114. ¿Cuáles son las personas naturales que prestan servicios

públicos que son disciplinables? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117115. ¿A qué se refiere el artículo 52 del Nuevo Código

Disciplinario Único con la expresión “en lo que tiene que ver con estas”? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117

116. ¿Qué se entiende por la figura de la responsabilidad en lugar de otro? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117

117. ¿Cuáles son los significados de autor material, autor mediato y determinador? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .118

118. ¿Cómo se explica la posición de garante en materia disciplinaria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119

119. ¿Cuál es la fuente del deber jurídico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120120. ¿Cuándo se le imputa al garante una comisión por omisión? . . . 120121. ¿Cuáles son los regímenes disciplinarios de cada uno de los

sujetos disciplinables? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121122. ¿Por qué los abogados son disciplinables? . . . . . . . . . . . . . . . . . .122123. ¿Cómo opera la figura de la participación en el derecho

disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122124. ¿Es válido afirmar que los tipos del derecho disciplinario son de

mera conducta? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122

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125. ¿Es correcto afirmar que cuando aparece en la descripción típica un resultado se desvirtúa que en el derecho disciplinario los tipos son de mera conducta? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123

126. ¿Es considerado el tipo en el derecho disciplinario también como de peligro abstracto?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124

127. ¿Se dan la tentativa o la complicidad en el derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125

128. ¿Se puede hablar de bien jurídico en el derecho disciplinario? 126129. ¿Cuáles son los equivalentes en el derecho disciplinario de los

siguientes conceptos del derecho penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128130. ¿Cuál es el sujeto pasivo en el derecho disciplinario?. . . . . . . . .129131. ¿Se presenta la preterintención en el derecho disciplinario? . .129132. ¿Cómo se analiza el non bis in ídem en derecho disciplinario

interrelacionado con el derecho penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129133. ¿En qué eventos podríamos señalar que opera

el non bis in ídem? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130134. ¿La Corte Constitucional ha reconocido el non bis in ídem

entre el derecho disciplinario y el derecho penal? . . . . . . . . . . . .131135. ¿Qué significa la estructura bipartita de la conducta punible

disciplinaria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132136. ¿Cuáles son los casos de colisión de deberes funcionales?. . . . .133137. ¿En qué consiste la exclusión del ilícito disciplinario

por colisión de deberes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .133138. ¿Cuál es la diferencia entre colisión de bienes jurídicos

en derecho penal con la colisión de deberes en el derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .135

139. ¿Cuáles son los requisitos para admitir una colisión de deberes? 135140. ¿En qué consiste la colisión entre un derecho y un deber? . . . .136141. ¿Cuáles son los elementos subjetivos de las colisiones

deber–deber y derecho–deber?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .137142. ¿En qué consisten las causales de justificación provenientes del

derecho penal como causales de no atribuibilidad de la conducta y a cuáles se reducen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .137143. ¿Cómo se aplica la teoría de la atribuibilidad en el derecho

disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138144. ¿Es correcto considerar que la orden legítima de autoridad

competente, el cumplimiento de un deber legal y el legítimo ejercicio de un derecho o de un cargo público constituyen causales de justificación? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139

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145. ¿La inimputabilidad es causal de no atribuibilidad de la conducta en derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139

146. ¿En qué consiste la imputación subjetiva en derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .140

147. ¿Cómo ha sido el desarrollo jurisprudencial sobre la imputación subjetiva en el derecho disciplinario? . . . . . . . . . . .142

148. ¿Por qué no se debe acudir al derecho penal para el manejo de la Culpabilidad en el derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . .143

149. ¿Cómo se maneja exactamente la culpabilidad en el derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143

150. ¿Cuáles son los antecedentes teóricos en el derecho penal sobre el manejo del dolo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .144

151. ¿Cómo se maneja el dolo en nuestro derecho penal y cómo en el derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .145

152. ¿Cuáles son las faltas culposas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147153. ¿Qué es la culpa por asunción? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147154. ¿En qué consiste el sistema de numerus apertus frente

a la culpa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .148155. ¿Cómo es el sistema de numerus apertus donde la imputación

por culpa ocupa el lugar principal, y por dolo uno secundario? . 149156. ¿Cómo es el sistema de numerus apertus donde la imputación

por dolo ocupa el lugar principal, y por culpa uno secundario?. .150157. ¿En qué consiste el sistema de regulación general por

la técnica crimina culposa, y la excepcional por la técnica crimen culpae?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151

158. ¿Cuáles son las formas o subtítulos de la culpa? . . . . . . . . . . . . .152159. ¿En nuestro sistema jurídico es punible la falta con

culpa leve?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152160. ¿Cómo se evita la impunidad al cometerse una falta con

culpa leve o levísima? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153161. ¿En qué consisten la ignorancia supina, la desatención

elemental y la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153

162. ¿Qué clase de culpa se presenta cuando se incurre en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones? . . . .154

163. ¿Cuál es la ubicación dogmática del dolo y la culpa? . . . . . . . . .155164. ¿Cuáles son los antecedentes dogmáticos en el manejo del

error en el derecho penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156

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165. ¿Cómo se ha contemplado el error en la legislación penal colombiana?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156

166. ¿Cuál es la fundamentación teórica para admitir el error de tipo y el error de prohibición? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157

167. ¿Por qué se habla en la actualidad de error de hecho y error de derecho?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .158

168. ¿Cómo se manejan en Colombia el error de hecho y el error de derecho?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .158

169. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia disciplinaria sobre el error hecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160

170. ¿Qué efectos produce el que un error de derecho sea vencible o invencible en el campo disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .162

171. ¿Qué plantea la jurisprudencia disciplinaria sobre error de derecho invencible? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .163

172. ¿Qué sostiene la jurisprudencia sobre el error de derecho vencible? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .164

173. ¿Por qué se dice que la jurisprudencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura fue contradictoria en el manejo del error conforme a la Ley 200 de 1995? . . . . . . . . . . .164

174. ¿Qué es la conciencia del ilícito en el derecho disciplinario? . .165175. ¿Qué significa que para realizar el reproche de culpabilidad

basta la conciencia actualizable de la ilicitud? . . . . . . . . . . . . . . .166176. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia sobre la conciencia potencial

de la antijuridicidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167177. ¿Qué es la inexigibilidad de otra conducta en derecho

disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167178. ¿Cuáles son las diferentes formas de inexigibilidad de otra

conducta? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168179. ¿Cuándo se presenta la colisión de derechos y deberes en

derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168180. ¿Cuándo se presenta la colisión entre deberes funcionales y

deberes no funcionales?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169181. ¿Qué es la insuperable coacción ajena en derecho

disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169182. ¿Cómo se maneja en derecho disciplinario el miedo

insuperable? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169183. ¿Cómo se regulan las causales supralegales de inexegibilidad

de otra conducta en derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . .170184. ¿Cuál es la dogmática de la sanción disciplinaria?. . . . . . . . . . . .171

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185. ¿Cómo se clasifican y cuál es la calificación subjetiva de las faltas disciplinarias? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172

186. Conforme a las diferentes manifestaciones de la culpa, ¿cómo se puede imputar esta respecto a las faltas disciplinarias? . . . . . . . . . 172

187. ¿Cuáles son las sanciones por faltas gravísimas, y puede el investigador graduar dichas sanciones? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .173

188. ¿Cuál es el sistema definido para las faltas graves y leves? . . . . .174189. ¿Cuáles son los criterios para determinar la gravedad

o levedad de las faltas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174190. ¿Cuáles son los criterios de naturaleza subjetiva para la

calificación de la falta en grave o leve? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175191. ¿Cuáles son los criterios objetivos que no constituyen elementos

estructurales sino accidentales en la ejecución de la falta? . . . . . . 177192. ¿Cuáles son los criterios objetivos para determinar la falta que

no pertenecen estructural ni accidentalmente a la misma?. . . .177193. ¿Cómo se sancionan las faltas graves y las leves? . . . . . . . . . . . . .178194. ¿Cuáles son los criterios para graduar las sanciones que son

de tipo cuantificable?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178195. ¿Cómo se dosifica la sanción cuando hay concurso de faltas

disciplinarias? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180196. ¿Cuáles son las sanciones a los particulares disciplinables?. . . .181197. ¿Cómo se entiende un único derecho disciplinario como

presupuesto de su autonomía e independencia? . . . . . . . . . . . . .182198. ¿Cuáles son algunas sentencias en las que la Corte

Constitucional ha planteado la autonomía e independencia del derecho disciplinario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182

199. ¿Cómo la ley 734 de 2002 ha consolidado un derecho disciplinario autónomo e independiente del derecho penal y del derecho admnistrativo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .183

200. ¿Es suficiente el camino de la represión a través de la función correctora preventiva de la sanción disciplinaria?. . . . . . . . . . . .184

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PRESENTACIÓN

El trabajo que presentamos en esta oportunidad a nuestros lectores es producto de la academia. Su desarrollo se hizo dentro del marco de la Especialización en Derecho Disciplinario que, en Convenio con la Procuraduría General de la Nación, realiza la Universidad Externado de Colombia.

La doctora gloria edith ramírez es abogada espe-cializada en Derecho Disciplinario, primera promoción (2003-2004), y actualmente se desempeña como Procuradora Regional del Valle del Cauca, cargo que ocupa desde el año 2001.

Como se puede colegir es una profesional del derecho con gran experiencia y solidez teórica en nuestra disciplina, motivo por el cual, pero además en razón de la seriedad y ca-lidad de su escrito, nuestra Casa Editorial decidió dar a la luz pública su escrito.

No sólo es una muy buena introducción para quien se aproxime al estudio de la dogmática del derecho disciplinario, sino también para todos aquellos que a nivel de diplomados y seminarios busquen insumos de tan actual e importante rama del derecho.

Nuestra colección se enriquece con esta nueva publica-ción, la cual, al igual que las “Lecciones de Derecho Disci-plinario. Obra Colectiva”, que al final de 2007 llega al sexto tomo, son instrumentos al servicio de la consolidación de una disciplina que hasta hace unos años era un tema exótico y sin mayor importancia.

Edgardo José Maya VillazónProcurador General de la Nación

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INTRODUCIÓN

El Derecho Disciplinario se constituye en una de las ciencias jurídicas que en la actualidad, de manera contundente, ha ido adqui-riendo un dinamismo propio y sin igual, lo cual permite plantear que se exija su mirada bajo una égida sistemática. Es sabido que la inde-pendencia y autonomía de una rama del derecho se fundamentan en la construcción de su propia dogmática.

De allí que tenga gran importancia en esta materia el estudio sobre la “Dogmática del Derecho Disciplinario” realizado por el pio-nero en su formulación, el profesor de la Universidad Externado de Colombia carlos arturo gómez pavajeau.

El aporte realizado por el mencionado autor para la construcción de esa dogmática, a través de su obra dogmática del derecho dis-ciplinario, ha marcado un paso adelante en este difícil camino, por el anquilosamiento de doctrinantes en los cauces del Derecho penal.

Al conocer la exquisitez y la profundidad de la obra mencio-nada quisimos llevarla al campo de los cuestionamientos, en donde cada pregunta y cada respuesta son el producto de lo esbozado por el autor en su magnífica obra. Las teorías fijadas, la doctrina y la ju-risprudencia referidas, sin excepción alguna, tienen su origen en el estudio y dedicación por muchos años de investigación por el pro-fesor gómez pavajeau.

Nuestro humilde aporte es formular un interrogante en cada institución jurídica o tema por él planteado y responder a tales pro-blemas jurídicos con el pensamiento esbozado por el autor a través de su estudio. Es decir, en este documento convertimos sus afirma-ciones en inquietudes.

No hay en Colombia un autor que maneje con tal profundidad los cimientos del Derecho Disciplinario. Al punto que podemos sos-tener que ha sido poco comprendido y estudiado, sobre todo en los procedimientos administrativos sancionatorios de los cuales deriva la práctica disciplinaria. En tanto no se mire con la óptica de la auto-

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nomía y de la independencia del derecho penal, poco podrán avan-zar las investigaciones y reflexiones en este campo. Sin dejar de lado los pilares que estructuran la obra de gómez pavajeau, los cuales son expresión acabada de un nuevo derecho, no se desconoce que el operador disciplinario tiene en el derecho administrativo y el derecho penal a sus abuelos, y en el procedimiento administrativo sancionador y el procesal penal, a sus padres.

Por esa razón, a lo largo del texto base dogmática del dere-cho disciplinario encontramos señalamientos directos e indirec-tos a tales expresiones del derecho, a partir de su génesis y evolución hasta su terminación, de las diferentes categorías dogmáticas que se encuentran fortalecidas en la actualidad por la Ley 734 de 2002 y la jurisprudencia constitucional.

La potestad administrativa sancionatoria tiene origen en las or-ganizaciones. Sin ellas no podemos hablar de aquella. La disciplina en las organizaciones es de todo orden y abarca un número de aspectos que van desde los religiosos, económicos, pasando por los psicológi-cos hasta llegar a los jurídicos. “La corrección disciplinaria existe desde épocas remotas: así, es posible rastrearlo hasta la antigüedad romana, cuando el pater familias tenía poder de vida y muerte sobre todos los miembros de su domus; esa tradición se perpetuó luego con el poder del señor feudal sobre el siervo, del maestro sobre el oficial en las aso-ciaciones gremiales y del propietario de la manufactura dieciochesca sobre el trabajador” (banderet). Sin embargo, con el advenimien-to de la revolución francesa e inauguración del Estado democrático liberal, y comenzar así la era de libertad, todas las sujeciones de do-minación de unos hombres sobre otros, propias del antiguo régimen, fueron desapareciendo y de esa manera los derechos naturales, consi-derados eternos e imprescriptibles, entre ellos el derecho del jerarca, cualquiera fuera la organización para “disciplinar” al subordinado, dieron paso a la disciplina con un fundamento normativo positivo, imprimiéndole una legitimidad que permite que el conglomerado so-cial y los individuos que lo integran lo acepten.

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Darle una base normativa a la potestad disciplinaria del supe-rior, sea persona natural o jurídica, ha sido una tarea ingente del de-recho positivo administrativo y los procedimientos sancionadores que lo operativizan. Varias teorías han servido de sustento a la legis-lación positiva para ir afianzando la potestad disciplinaria en todos los campos, pero de manera particular por parte del Estado. Por ello, procuramos no dejar pasar ningún cuestionamiento que nos ligara a esos antecedentes, sin los cuales sería incomprensible la dogmática del derecho disciplinario.

Así es como se hace referencia a categorías e instituciones fun-dantes del derecho occidental liberal y otros como el de tipicidad, el de los tipos de sujetos ligados a la potestad sancionatoria de la ad-ministración, la teoría de la razonabilidad y proporcionalidad, pres-cripción, etc., hasta llegar, a través de un recorrido doctrinal externo y jurisprudencial interno, detallado y preciso, a la estructura que se ha forjado del derecho disciplinario, y que en consecuencia consagra nuestra legislación, de manera particular, sobre la base de unas rela-ciones especiales de sujeción en tratándose de los servidores públicos y de los particulares que ejercen funciones públicas.

En la cuarta edición de su obra el profesor gómez pavajeau introduce la temática del derecho disciplinario que se deriva del sec-tor privado. Consideramos que ahora es necesario estudiar el derecho disciplinario desde tres ángulos: las fuentes del derecho disciplinario laboral privado, las del derecho disciplinario público sustantivo y las propias del derecho disciplinario procesal. Sin lugar a dudas, su obra ha sentado las bases y ha colocado los temas en el terreno correcto y ha proporcionado los conceptos para abordar esa investigación. El esta-do del arte para el derecho público disciplinario pasa necesariamente por el valioso texto dogmática del derecho disciplinario.

Y es que, después de habernos cuestionado sobre cada apartado de dicha obra, ahora nos queda preguntarnos: ¿En qué momento se encuentran las dos potestades sancionadoras, la de las organizaciones privadas y la de las organizaciones o entidades publicas? O dicho de otra forma, ¿cuándo se da la conjunción o aproximación entre el dere-


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cho laboral y el derecho administrativo? Responder estos interrogan-tes es precisamente la tarea que se debe emprender. La necesidad que tiene la academia de formular líneas de investigación que permitan, de manera comparada, examinar la evolución de las organizaciones públicas con relación a la gestión de las organizaciones privadas, en la etapa de la consolidación del capitalismo industrial, bajo un mundo globalizado, que a su vez le ha traído nuevos cometidos al Estado, será un camino más para profundizar en este campo de la disciplina.

Finalmente, no podemos terminar esta introducción sin men-cionar que será a la Procuraduría General de la Nación a la que se le reconozca el rol determinante que ha jugado en la consolidación de una dogmática autónoma e independiente para el derecho dis-ciplinario, y muy especialmente bajo la orientación doctrinaria de los doctores edgardo josé maya villazón y carlos arturo gómez pavajeau.

Nosotros simplemente hemos pretendido participar con la puesta en formato, de manual para la enseñanza, de la obra dogmá-tica del derecho disciplinario.

La autora

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Y RESPUESTAS 1. ¿Por qué es importante diferenciar al derecho penal del dere-

cho disciplinario?

R/ Porque universalmente se contempla al Derecho penal como la última ratio en el control social de la conducta de los ciuda-danos. Es decir, el último recurso para utilizar en casos extremo; por lo tanto, no se puede confundir con otros mecanismos de control social, porque pasaría de ser un derecho penal mínimo1

a uno máximo, en contravía de su origen liberal moderno pro-pio de un Estado Social y Democrático de Derecho. Así es que el recurrir al Derecho penal “queda limitado a la inexistencia de otros medios para garantizar la protección efectiva”2 frente a la vulneración o puesta en peligro de un bien jurídico.

Lo anterior hace que sea importante darle al Derecho Dis-ciplinario un perfil propio y autónomo, más cuando la Corte Constitucional ha insistido en que este no es un instrumento que opere como razón última para controlar la desviación de conducta, como sí lo es el derecho Penal3.

1 Corte Constitucional Sentencias: C-167 de 1994, C-118 de 1996, C-647 de 2001, C-233 de 2002, C-370 de 2002 y C-897 de 2005.

2 Corte Constitucional Sentencia C-355 de mayo 10 de 2006.3 Corte Constitucional Sentencia C-104 de 2004


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2. ¿Es correcto señalar que las diferencias entre el derecho penal y el derecho disciplinario son apenas de tipo cuantitativo, es decir, que solo tienen diferencias de grado en el tipo de Sanciones?

R/ No. Las diferencias son de tipo cualitativo, pues de lo contra-rio sería tener una errada política criminal de Estado, llegándose al caso de convertir todo lo que sea falta disciplinaria en delito, generando con ello lo que se conoce como “inflación penal”, y este derecho perdería su naturaleza como el instrumento más poderoso en el control de la conducta humana.

3. Desde la órbita de la despenalización de las conductas, cómo se diferencian estos dos derechos en España por los doctri-nantes Suay y Ángeles de Palma del Teso?

R/ Se plantea que si se acepta la total singularidad de las sancio-nes administrativas y su diversidad con las penales, no podría el legislador intercambiar libremente y transformar delitos en ilícitos de carácter administrativo.

4. ¿Cuáles son las doctrinas tradicionales frente a la naturaleza del derecho disciplinario?

R/ 1. Doctrina de la naturaleza administrativa: Con carácter ra-dical. No va dirigida a la naturaleza de la decisión disciplinaria, sino a los criterios que constituyen la estructura de la responsa-bilidad y la sanción en materia disciplinaria.

2. Doctrina de la naturaleza penal: Con carácter radical. Utiliza los mismos criterios del Derecho penal en la construcción de la estructura de la responsabilidad y sanción disciplinaria. Lo princi-pal está en el bien jurídico por lo que no hay diferencia cualitativa


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entre injusto penal e injusto disciplinario, sino de carácter cuanti-tativo, porque es de grado en cuanto a las sanciones por imponer.

3. Doctrina de la naturaleza mixta: Con carácter mixto o conciliador. Admite el principio de legalidad con algunas parti-cularidades; la configuración de un ilícito diferente del Derecho Penal, para unos, y otros crean un supraconcepto de ilícito para ambos, con el préstamo al Derecho Disciplinario del principio de culpabilidad por parte del Derecho penal.

5. ¿Cómo se plantea desde el ámbito de la doctrina la naturale-za administrativa del derecho disciplinario?

R/Se afirma que el Derecho Disciplinario es puro Derecho Ad-ministrativo. Hacen parte de esta las doctrinas clásicas sobre Derecho Disciplinario y Derecho Penal Administrativo, en oca-siones confundidos bajo un mismo concepto. Ha evolucionado y hoy no tiene el mismo alcance de otras épocas.

Es diferente la doctrina extranjera con sus fases, de la co-lombiana:

a) Fase de la arbitrariedadDoctrina extranjera b) Fase moderada

Doctrina c) Fase de la legalidad

Doctrina colombiana


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6. ¿Qué es la fase de la arbitrariedad, según la doctrina extran-jera, que sostiene la naturaleza administrativa del derecho disciplinario?

R/Se refiere a la época en que rigieron los llamados principios de conveniencia y oportunidad propios de la figura de la discrecio-nalidad. Se conoce como la época del Derecho Administrativo Sancionador Clásico que coincide con la época del Derecho Re-presivo Prebeccariano, como lo denomina eduardo garcía de enterría, en 1976, en su libro el problema jurídico de las sanciones administrativas.

El tratadista Jean Riveró señala que la fase de la arbitra-riedad se fundamentó con la influencia del origen napoleónico del derecho administrativo, en donde se le daban a “la admi-nistración privilegios escandalosos en detrimento del ciudada-no común”4. Según este tratadista era una época en la que por mucho tiempo la administración era dueña de sus actos, los que necesariamente no se caracterizaban por su legalidad.5

Los principios de conveniencia y oportunidad, hoy bajo las exigencias del principio de legalidad, se admiten pero matizados.

En esa época (1849) en España había una discrecionalidad decisiva en la configuración del Derecho Administrativo Disci-plinario, pues se sostenía que el ejercicio de la autoridad debía ser libre. Se plantea que el poder discrecional de la administra-ción implica la existencia de un margen de libertad de decisión, ya sea por la oportunidad o conveniencia de la acción, por el contenido o en cuanto a la elección del destinatario. En donde oportunidades es lo que es oportuno, y oportuno, a su vez, es lo que conviene. La oportunidad es subjetiva y puede variar en el tiempo. Por lo tanto, la facultad de la administración de obrar

4 Riveró Jean. “El derecho administrativo francés en el mundo” en Páginas de Derecho Administrativo. Bogotá, Temis, 2002,P. 225.

5 Riveró Jean. “La administración y el derecho”. Ídem. Pp. 185 y ss.


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libremente es lo que constituye la discrecionalidad para gabi-no fraga; y además sin crítica o control externo judicial para tomás-ramón fernández.

Por lo tanto, el Derecho Disciplinario era un ámbito li-bre del derecho. Y, es riveró quien lo precisa señalando que si la administración pertenece exclusivamente al soberano, “el administrado no podrá entonces controvertir sus decisiones”, por tratarse de “un momento enteramente discrecional e in-discutible”6

Según gustavo humberto rodríguez rodríguez, adaptándolo en Colombia, “quedaba al arbitrio del superior o jefe del organismo la consideración discrecional para calificar de falta una conducta, establecer el procedimiento y determinar y aplicar la sanción”.

7. ¿Quiénes son los principales doctrinantes de la naturaleza administrativa del derecho disciplinario en la fase de la arbi-trariedad?

R/ Los doctrinantes más importantes en este campo son:

Ludwig Spiegel: Es quien la encabeza cronológicamente. Dice que no todo Derecho Penal es derecho criminal, pues este emplea el castigo contra los ataques a los bienes jurídicos, pero también la pena se aplica a los campos gubernativos, fiscales, dis-ciplinarios, etc. De allí nace el Derecho Penal Administrativo, como parte del Derecho Administrativo.7

6 Riveró Jean. “El administrado frente al derecho administrativo”, ídem, pp. 235 y 236.7 Ludwig Spiegel. “Derecho Administrativo”. Barcelona y Buenos Aires, Labor, 1933.

Pp. 136 a 140.


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Características:No rige el principio de legalidad de las descripciones típicas y -de las sanciones, propio del Derecho Penal criminal y su Teoría de la Culpa;Es un Derecho Penal Administrativo que se ocupa de la Teoría -de la Pena.

Gastón Jéze: Dice que el Derecho Penal y el Derecho Discipli-nario tienen diferente naturaleza, y no tiene que ver con la gravedad de la falta, propio de la doctrina administrativa, pues la represión disciplinaria tiene en cuenta el mejoramiento del servicio. Que se apreciará discrecionalmente si constituye una torpeza o una medi-da inoportuna. Entiende por falta disciplinaria: todo acto de ne-gligencia, inoportunidad o ilegalidad realizado durante el funcio-namiento del servicio público. Términos valorativos sin referencia legal y solo librados a la interpretación del operador jurídico8.

Características: Es en esencia discrecional, por ello no se define estrictamente la -falta disciplinaria; Sí enumera las sanciones disciplinarias; -Funcionario con amplios poderes de apreciación; -La falta disciplinaria no prescribe mientras el servidor tenga esta -calidad; No rige el - nom bis in ídem respecto del Derecho Penal.

Sayagués Laso: La administración tiene poder jurídico de prin-cipio que consiste en poder exigir a los funcionarios el cumplimien-to estricto de sus deberes y sancionar a quienes cometan faltas, pues quienes no lo hagan incurren en responsabilidad. Es importante el concepto de Reglamento como instrumento de la administración

8 Gaston Jéze. “Principios Generales del Derecho Administrativo”, T. III, Buenos Ai-res, Desalma, 1949. Pp. 92,93,95 y 96.


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a través del cual se manifiesta el carácter vinculante respecto de los administrados9. Coincide en la característica para el derecho disci-plinario con manuel maría díez, dromi y alessi.

Características: Sanciones por faltas a los deberes funcionales sin previa tipifi- -cación;Enumeración de hechos punibles por vía reglamentaria no es -taxativo, por lo que discrecionalmente las faltas no previstas pueden ser sancionables;La potestad disciplinaria es de principio y no requiere previa de- -terminación de hechos punibles ni de sanciones; Derecho sustancial como el procesal supeditados a la discreciona- -lidad, la cual está en todo el ejercicio de poderes disciplinarios; Introduce dos limitantes a la arbitrariedad como son - el princi-pio del “acto” –impedir castigo por pensamiento– y el prin-cipio de “culpabilidad”: dolo avalorado o intencional que es nexo entre querer, resultado y culpa.

En esta fase nuestro tratadista gómez pavajeau critica que, a pesar de las limitantes, la discrecionalidad es arbitrariedad en razón de conveniencia y oportunidad. Que sin la existencia de tipicidad no tiene sentido la culpabilidad, pues habría posibi-lidad de llegar a admitir actos culpables atípicos. Y sintetiza esta fase diciendo que se caracteriza por la no vigencia en términos absolutos del principio de legalidad, y su consecuente de tipi-cidad, al igual que sus demás expresiones, como el principio de culpabilidad, pues al regir la cultura de las reglas no escritas, ello significa arbitrariedad.

9 Enrique Sayagués Laso. “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I. , Montevideo, Martín Bianchi Altuna, 1986. Pp. 312, 324, 325, 326, 327 y 331.


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8. ¿Cuáles son las características y quiénes son los principales doctrinantes de la naturaleza administrativa del derecho dis-ciplinario en la fase moderada?

R/ Características: Ampliación cualitativa y cuantitativa de los eventos controla- -bles por la jurisdicción contencioso–administrativa.Introducción de modernas técnicas de administración, en lo re- -ferente al personal10.Vinculación a los reglamentos, tanto de los administrados como -para la administración.Se busca el reconocimiento del principio de legalidad, y su conse- -cuente de tipicidad. En particular de la legalidad de las sanciones.No rige el principio de culpabilidad. -

Los más reconocidos doctrinantes de esta fase son:

Rafael Bielsa: Se explica su posición cuando dice que: “El fin de la responsabilidad disciplinaria es asegurar la observancia de las normas de subordinación jerárquica y el cumplimiento de los deberes, la cual se desenvuelve en las relaciones internas de la jerarquía. La causa de la pena disciplinaria es la desobediencia en sentido a la ley en sentido lato”. Frente al Derecho Disciplinario se considera que no es necesario que esté instituido en la ley, ni siquiera autorizado por ella. Finalmente, dice que la certeza es necesaria para la seguridad jurídica, y por eso los principios que se expresan en las máximas nulla poena sine lege y non bis in idem, no deben excluirse por completo11.

10 Jean Riveró. “El administrado frente al Derecho Administrativo”, ob. cit. Pp. 238 y ss.11 Rafael Bielsa. “Derecho Administrativo”, T. III, 6 ed. Buenos Aires, La Ley, 1964.

Pp. 350-358.


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Gabino Fraga: Se observa, también, un avance hacia el reco-nocimiento de mayores garantías. Habla de la falta disciplinaria en el incumplimiento de deberes de la función pública, y supone una relación de dependencia especial, que la autoridad adminis-trativa tiene discreción para calificar la falta, el procedimiento y la sanción. Señala que en algunos países se ha dado una jurisdic-cionalización del Derecho Disciplinario.12

Pedro Guillermo Altamira: Dice que el principio nulla poena sine lege debe extenderse al derecho Disciplinario, para que haya un escaso margen a la discrecionalidad y así evitar la arbitrariedad. Plantea un avance con la necesidad de adoptar el principio de legalidad y con la imputación subjetiva a título de intención y de culpa13.

Rafael Entrena Cuesta: Dice que constituye falta ad-ministrativa cualquier incumplimiento de los funcionarios en sus deberes; la responsabilidad disciplinaria se fundamenta en el estado de sujeción especial; en Derecho Disciplinario rige la nulla poena sine lege, pero no rige el principio nullum crimen sine lege.

Carlos Apesteguia: Nuestro autor lo califica como un re-troceso en esta materia, por asumir en la actualidad una posi-ción superada, propia de la fase de la arbitrariedad. Se caracteri-za porque acepta que las normas disciplinarias son para quienes se hallan en una relación jerárquica administrativa; postula la necesidad de una razonable discrecionalidad, tanto en el carác-ter abierto de los tipos que describen conductas ilícitas como en la graduación de la sanción; que tienen aplicación relativa

12 Gabino Fraga. “Derecho Administrativo”. México, Porrúa, 1973. Pp. 170 y 171.13 Pedro Guillermo Altamira. “Curso de Derecho Administrativo”. Buenos Aires,

Desalma, 1971. Pp. 638 y 639.


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los principios de nulla poena sine lege praevia, nulla poena sine indicio, non bis in ídem y prescripción; que son de aplicación absoluta el indubio pro reo, principio de progresividad, defensa y estado de inocencia; y no rige el principio de favorabilidad de la ley. 14

9. ¿En qué consiste la fase de la legalidad en la naturaleza ad-ministrativa del derecho disciplinario y quiénes fueron sus doctrinantes?

R/ Características:Se admite y se exige el principio de legalidad, con su consecuen- -te de tipicidad.Prohibición de la analogía respecto de construcciones típicas. -La legalidad de la sanción. -Reconocimiento deficitario de la culpabilidad, pero se abre -su reconocimiento, así: a) La culpabilidad se presume, pero se admite prueba en contrario; b) Requisito de la voluntariedad de acción, sin presencia de dolo o culpa, pero sí como la cons-tatación de la existencia de una mera voluntad. Rompimiento inicial de la responsabilidad objetiva, se introduce el elemento subjetivo, que todavía no es el de la culpabilidad sino el de la voluntariedad15; c) Ante ausencia de caso fortuito o fuerza ma-yor, vis absoluta, o movimientos reflejos, dada la voluntariedad se presume la negligencia en la conducta; d) Admisión del dolo no como componente de responsabilidad, sino como gradua-ción de la sanción; e) Manejo dialéctico del dolo o culpa a partir de la buena fe, la cual admite el error exento de culpa, pues se

14 Carlos Apesteguia. “Sumarios Administrativos”. Buenos Aires, La Rocca, 1998. Pp. 40, 41, 45 y 58.

15 Alejandro Nieto. “Derecho Administrativo Sancionador”, 2ª. ed. Madrid, Tecnos, 1994. P. 334.


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equipara error con actuación de buena fe; f ) La voluntad solo puede estar movida por dolo, culpa o error estos se deben exigir igual que en el Derecho Penal.El núcleo de lo ilícito se encuentra en la infracción a los deberes -funcionariales.

Sus principales doctrinantes son:

Sabino Álvarez Gendin: Se refiere al tema de las faltas y responsabilidad disciplinaria bajo derroteros legales16.José Canasi: En un comienzo desconoce para el derecho pe-nal disciplinario el principio de legalidad como la operatividad de la prescripción, pero luego es enfático en afirmar que la res-ponsabilidad disciplinaria es típicamente administrativa, rigen los principios de legalidad de la infracción y de la pena; y que el procedimiento es reglado17.

Rafael Manzana Laguarda: Rige el principio de legali-dad. Será la ley la que defina el conjunto de derechos y obliga-ciones de los funcionarios, como su régimen disciplinario. Ello se conoce como principio de la predeterminación normativa del régimen jurídico funcionarial. Se le da cabida al reglamento como forma de especificar los mandatos de la ley18.

Mercedes Lafuente Benaches: Resalta la relación entre ética y Derecho Disciplinario, que la reserva legal de la ley disci-plinaria se da cuando se hace remisión de una ley a otra, que esta reserva excluye la posibilidad de reglamentos especiales. Admi-

16 Sabino Álvarez-Gendin y Blanco. “Tratado General de Derecho Administrati-vo”, T. III. Barcelona, Bosch, 1973. Pp. 232 a 234.

17 José Canasi. “Derecho Administrativo”, vol. I Parte General. Buenos Aires, Depalma, 1972. P. 90.

18 Rafael Manzana Laguarda. “Derechos y Deberes del Funcionario Público”. Va-lencia, Tirant lo Blanch, 1996. P. 20.


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te la remisión de la ley al reglamento, pero este solo como un complemento de la ley y con un mínimo contenido material. Que no es necesario constatar la culpabilidad de imposición ju-risprudencial como requisito indispensable para fijar la respon-sabilidad disciplinaria19.

Bartolomé Fiorini: Es quien comienza a plantear, frente a la confusión de derecho penal administrativo, derecho penal policial, derecho represivo tributario y derecho penal disciplina-rio, que el derecho disciplinario no tiene ninguna vinculación con el derecho penal. Lo más importante es que trata de separar el derecho penal administrativo del derecho disciplinario, y de plantear una teoría administrativista de este derecho, fundada en la imputación a título de culpa objetiva20, la cual, según el maestro gómez pavajeau, no equivale al juicio individual de reproche de naturaleza ético-jurídico-social que se tiene en el moderno derecho disciplinario.

10. ¿Qué ha planteado la doctrina colombiana moderna respec-

to de la naturaleza administrativa del derecho disciplinario?

R/Características:La potestad disciplinaria aplicable a los servidores públicos, de- -riva de las nociones de jerarquía, competencia y disciplina pro-pias de la administración. De la jerarquía emana el poder de mando del Estado, la subor- -dinación y el deber de obediencia, y en consecuencia el poder disciplinario.

19 Mercedes Lafuente Benaches. “El régimen disciplinario de los funcionarios pú-blicos de la administración del Estado”. Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. P. 16.

20 Bartolomé Fiorini. “Manual de Derecho Administrativo”, T. i. Buenos Aires, La Ley, 1968. P. 87, 1099 a 1102.


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La administración también exige disciplina a los particulares, lo -cual se conoce como “potestad correccional” con fundamento en el poder de policía.Esta teoría administrativista coincide con la fase de la legalidad -de la doctrina extranjera.

Los principales doctrinantes son:

Gabriel Rojas Árbelaez: Establece los requisitos para de-cretar la responsabilidad disciplinaria, coincidentes con el prin-cipio de legalidad. Se enmarca en la responsabilidad objetiva21.

Efraín Gómez Cardona: Señala algunos principios sobre los cuales debe orientarse el derecho administrativo sanciona-dor. Avanza en criterios subjetivos de responsabilidad, cuando dice que cuando el agente no obra siquiera con negligencia, no puede haber sanción22.

Juan Alberto Polo Figueroa: Se ubica en el ámbito de la postura administrativista. Es partidario de la responsa-bilidad objetiva23.

Jorge Enrique Ayala Caldas: Establece la necesidad de la legalidad de las faltas y las sanciones. En cuanto a la culpabi-lidad dice que es exigible la imputación subjetiva en las moda-lidades de dolo y culpa, sin hacer desarrollo alguno sobre esta materia24.

21 Gabriel Rojas Arbeláez. “El espíritu del derecho administrativo”. Bogotá, Temis, 1985. P. 87.

22 Efraín Gómez Cardona. “Nuevo derecho ddministrativo colombiano General y Especial”. Medellín, Dike, 1995. Pp. 268 a 277.

23 Juan Alberto Polo Figueroa. “Elementos de derecho administrativo”. Bogotá, Ciencia y Derecho, 1988. P. 255.

24 Jorge Enrique Ayala Caldas. “Elementos de Derecho Administrativo Disciplina-rio”.Bogotá, Doctrina y Ley, 1996. Pp. 105 y 113.


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11. ¿Cómo se ha manejado la naturaleza administrativa del dere-cho disciplinario desde el ámbito de la jurisprudencia?

R/ La Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el De-creto 3665 de 1950, niega la similitud entre el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario de los funcionarios judiciales25. Pos-teriormente afirma que la “jurisdicción disciplinaria, aunque de índole penal en cuanto aplica sanciones, es de naturaleza admi-nistrativa”26; que las disposiciones del derecho penal disciplina-rio son en su gran mayoría preceptos de carácter muy general, que se aplican sin seguir las normas del derecho procesal penal.

Luego la Corte sostiene que el derecho disciplinario reco-noce que no opera el non bis in ídem, no se circunscribe a tipos especiales, y se diferencia del derecho penal el cual tutela bienes jurídicos predeterminados en la Constitución Nacional, mien-tras que el derecho disciplinario se dirige a la normalidad de las gestiones o de las ocupaciones”27

La evolución jurisprudencial se suspende cuando se ex-piden los decretos 250 de 1970 –Derecho Disciplinario de los funcionarios judiciales– y 196 de 1971 –Estatuto de los Abo-gados–.

Retoman la evolución el Tribunal Disciplinario y luego el Consejo Superior de la Judicatura (creado en 1979); sin embar-go, no tiene trascendencia por los antecedentes importantes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

El Consejo de Estado ha liderado la tesis de que las catego-rías de tipicidad, imputabilidad y culpabilidad no tienen ningu-na relevancia en el derecho sancionador administrativo, en es-pecial en el Derecho Disciplinario Administrativo. Se da un tra-

25 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 6 de junio de 1958, M. P. Benjamín Iragorri Díez.

26 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 27 de febrero de 1963, M. P. José Joa-quín Rodríguez.

27 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1970.


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tamiento paritario para el Derecho Disciplinario y el Derecho Penal Administrativo; luego en 1987 hace referencia a la culpa-bilidad, la cual se rechaza en el Derecho Administrativo San-cionador28. Pero, a partir de este momento empieza a cambiar esta tesis en el ámbito del derecho administrativo disciplinario, lo cual lleva también a referenciar al derecho disciplinario, en el sentido de sus diferencias con el derecho penal, en particular las de tipo cualitativo, y en la no admisión con el mismo rigor de las categorías dogmáticas propias del derecho penal, verbigracia las de imputabilidad y culpabilidad29.

Posteriormente enfatiza en estas diferencias entre derecho penal y derecho administrativo sancionador en lo relacionado con el sistema de regulación de la tipicidad30. Luego la juris-prudencia administrativa continúa con el reconocimiento de la naturaleza administrativa del derecho disciplinario y de sus san-ciones, y se inicia el manejo del principio de culpabilidad31.

En la antecedente evolución jurisprudencial se observa que no hay claridad en distinguir entre las nociones de “derecho disciplinario administrativo”, “derecho administrativo sancio-nador” o “derecho penal administrativo”.

Finalmente se llega por vía de la jurisprudencia a diferen-ciar entre derecho penal administrativo y derecho administra-tivo disciplinario, y por ende a permitir el reconocimiento del principio de culpabilidad32.

28 Consejo de Estado. Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sen-tencia del 26 de junio de 1987. M. P. Jaime Abella Zárate, exp. 1028

29 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sen-tencia del 13 de abril de 1988, M. P. Álvaro Lecompte Luna, Exp. 276.

30 Consejo de Estado. Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de mayo de 1988, M. P. Hernán Guillermo Aldana Duque, Exp. 1041.

31 Consejo de Estado. Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sen-tencia del 27 de noviembre de 1990, M. P. Rodrigo Vieira Puerta, Exp. 123.

32 Consejo de Estado. Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sen-tencia del 3 de diciembre de 1999, M. P. Delio Gómez Leyva, Exp. 9625.


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Síntesis: Esta jurisprudencia da lugar al origen de una teoría mixta, sobre la naturaleza del Derecho Disciplinario, con pro-fundas influencias de la dogmática jurídico-penal.

12. ¿Qué dice la doctrina de la naturaleza penal del derecho dis-ciplinario?

R/ Plantea la utilización por el Derecho Disciplinario de los criterios propios del Derecho Penal en la construcción de la es-tructura de la responsabilidad y la sanción disciplinarias. Lo de-terminante es el bien jurídico, por lo que injusto penal e injusto disciplinario no difieren cualitativa sino cuantitativamente, en razón a las sanciones (diferencia de grado).

13. ¿Qué plantean la jurisprudencia y los principales doctrinantes extranjeros de la naturaleza penal del derecho disciplinario?

R/ Sus principales exponentes sostienen:

Adolfo Carretero Pérez y Adolfo Carretero Sánchez: Consideran la existencia de un derecho sancionador administrativo muy influenciado por el derecho penal, hasta el punto de asignarle la función de protección de bienes jurídicos, hablando por lo tanto de antijuridicidad formal y material, y plantear la posibilidad de aplicar la analogía respecto de las cau-sales de justificación.33

Castillo Blanco: Pionero de la doctrina extranjera espe-cializada en el campo del Derecho Disciplinario. Dice que hay identidad sustancial entre sanción administrativa y sanción pe-nal, siguiendo la doctrina española moderna que identifica el

33 Adolfo Carretero Pérez y Adolfo Carretero Sánchez. “Derecho Admi-nistrativo Sancionador”. Madrid, Edersa, 1995, Pág.138 y 139.


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Derecho Penal con el derecho disciplinario y que establece que únicamente se diferencian cuantitativamente en la mayor o me-nor gravedad. Se exige la reserva de la ley, así haya reglamento debe estar basado en la ley.34

Juan Manuel Trayter: Sólo alcanza a desarrollar el princi-pio de tipicidad, en su intento de construir una dogmática del derecho disciplinario. Sin embargo, sostiene que no existen di-ferencias sustanciales, ni cualitativa ni cuantitativamente, entre Derecho Penal y Derecho Disciplinario. Acepta el principio de reserva legal, el principio de legalidad y tipicidad, la prohibición de analogía in malam partem y de interpretación extensiva, la retroactividad de la ley favorable y la irretroactividad de la des-favorable, y de manera restringida los tipos en blanco. Plantea como problema para el Derecho Disciplinario lo referente a la responsabilidad objetiva. 35

14. ¿Quiénes son los principales doctrinantes en Colombia de la naturaleza penal del derecho disciplinario?

R/Los representantes de esta doctrina en Colombia son: Alejandro Gutiérrez Casas, Martínez Menéndez, Hernández Vásquez, Laverde Toscano, Ramírez Cardona y Carreño Valera, Gladys Amalia Russi Gómez, Luis Ernesto Cortés Moreno y Martín En-rique Gutiérrez Rodríguez: Plantean en general el reco-nocimiento de todos los principios y consecuencias del derecho penal; similitudes que conllevan a una final identidad entre el derecho disciplinario y el derecho penal, respecto de principio

34 Castillo Blanco. “Función pública y poder disciplinario del Estado”. Pág. 56 y 205.35 Juan Manuel Trayter. “Manual de Derecho Disciplinario de los Funcionarios Pú-

blicos”. Madrid, Marcial Pons, 1992. Pág. 15 y 103.


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de legalidad y protección de bienes jurídicos, como también de la culpabilidad.Jaime Mejía Ossman: Plantea el principio de legalidad y la reserva de ley formal; acepta el principio de antijuridicidad ma-terial; entiende la culpa bajo los parámetros del derecho penal y que funciona dentro de la modalidad del sistema de numerus clausus de figuras típicas culposas.36

15. ¿Qué se plantea de la naturaleza penal del derecho disciplina-rio desde el ámbito de la jurisprudencia colombiana?

R/ La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, empieza en 1960 por equiparar al Derecho Disciplinario de los abogados (Ley 69 de 1945) con el derecho convencional o Derecho Penal Admi-nistrativo, y así lo considera como una especie del Derecho Pe-nal, siendo por lo tanto exigibles las categorías penales en el de-recho disciplinario, es decir, establece similitud entre los dos.37

En la década de los años 80, la Corte Suprema de Justicia con su jurisprudencia constitucional plantea que el derecho pe-nal es una de las manifestaciones del derecho sancionador, pero que también existen otras manifestaciones del ius puniendi, como son el Derecho Penal Administrativo, el Derecho Disci-plinario, el impeachment o juicio político propio del Congre-so y el derecho contravencional38; igual lo reitera en 1987 y en 1988.

36 Jaime Mejía Ossman. “Código Disciplinario Único. Parte general”. Bogotá, Doctri-na y Ley, 1999. Pp. 91 y ss.

37 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia del 27 de septiembre de 1960, M. P. Gustavo Rendón Gaviria.

38 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Sentencias 51 del 14 de abril de 1983 y 17 del 7 de marzo de 1985, M. P. Manuel Gaona Cruz.


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La Corte Constitucional en 1992 planteó la aplicación al derecho disciplinario de los principios del derecho penal común, porque aquel es en últimas un derecho penal administrativo39.

Sin embargo, posteriormente la Corte Constitucional se-ñala la necesidad de encontrar diferencias entre Derecho Penal y Derecho Disciplinario, postulando a este como rama autóno-ma e independiente, el cual descansa sobre la estructura de la responsabilidad disciplinaria y con la creación de un derecho disciplinario único.

16. ¿Cuál es la naturaleza mixta del derecho disciplinario?

R/ Algunos, bajo el entendido de la naturaleza mixta, admiten el “principio de legalidad” con algunos matices, como la confi-guración de un ilícito diferente del derecho penal, y para otros, en la idea de crear un supraconcepto de ilícito para ambas mo-dalidades de derecho sancionatorio, y el préstamo por el dere-cho penal del principio de culpabilidad, pues es la única rama del derecho que lo ha desarrollado.

Características: Derecho Disciplinario que exige cumplir con el principio de -legalidad. La proscripción de la analogía - in malam parte. Reconocimiento de las eximentes de responsabilidad. -Presencia del principio de culpabilidad. -

39 Corte Constitucional. Sentencia T-438 del 1° de julio de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.


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17. ¿Cuáles son los principales doctrinantes extranjeros de la na-turaleza mixta del derecho disciplinario?

R/ Los principales doctrinantes extranjeros de la naturaleza mixta son:

Juan Francisco Mestre Delgado: Dice que el ius pu-niendi del Estado se articula sobre dos especies: el derecho penal y el derecho administrativo sancionador; exige la prohibición de la interpretación extensiva y analógica; plantea una exigente reserva legal sin excluir el reglamento, el cual debe quedar subor-dinado a previsiones legales y reconoce la incursión en el error de derecho atendiendo su regulación en el derecho penal40.

Javier Delgado Barrio: Propone la teoría del ilícito como un supraconcepto, que comprenda tanto el ilícito penal como el administrativo. Reconoce el error sobre el complemento del tipo en blanco.

Se les critica a los dos anteriores que no separen lo que es propiamente del Derecho Penal Administrativo del Derecho Dis-ciplinario, dándoles un manejo como de género que es el derecho administrativo sancionador. Lo anterior afecta los desarrollos de las causales de exclusión de responsabilidad y de la culpabilidad.

18. ¿Cuáles son los principales doctrinantes en Colombia de la naturaleza mixta del derecho disciplinario?

R/ Los principales doctrinantes den Colombia de esta natu-raleza son:

40 Juan Francisco Mestre Delgado. “Potestad sancionadora de la Administración Pública”, t. III. P. 2495.


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Gustavo Humberto Rodríguez: Dice que la potestad sancionadora admite dos especies: la disciplinaria (interna) aplicable a los empleados oficiales, y correccional (externa) para los particulares que infringen normas administrativas (fiscales, de tránsito, de higiene, financieras, etc.), con conduc-tas que configuran contravenciones administrativas. Reconoce la naturaleza administrativa del Derecho Disciplinario, bajo el entendido de que emana del poder de mando y del poder punitivo que tiene el Estado41.Danilo Rojas Betancourt: El Derecho Disciplinario, como derecho punitivo que es, se rige por los mismos princi-pios del derecho penal42.

Álvaro Bustamante Ledesma: Que el Derecho Disci-plinario se ubica en el área del derecho administrativo, pero se ubica entre las mixtas porque acepta matices del principio de legalidad y tipicidad. Define la culpabilidad conforme se señala en el Código Penal43.

19. ¿Que dice la jurisprudencia de la naturaleza mixta del derecho disciplinario?

R/ La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia señala una nueva línea jurisprudencial, que exige en el Derecho Disci-plinario concebido por el Decreto 3665 de 1950 el cumpli-miento del principio de culpabilidad, quedando en cabeza del procesado demostrar que no se actuó con dolo o con culpa.

41 Gustavo Humberto Rodríguez Rodríguez. “Derecho Disciplinario”. Bogotá, Librería del Profesional, 1987. Pp. 5, 15, 21, 26 y 27.

42 Danilo Rojas Betancourt. “Hermenéutica y principios rectores de la ley discipli-naria”. Bogotá, Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, 1998. Pp. 43 y ss.

43 Álvaro Bustamante Ledesma. “Derecho Administrativo Colombiano”. Medellín, Librería Jurídica Sánchez R., 1997. P. 152.


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Luego, evoluciona y acepta el principio de culpabilidad con la carga de la prueba por cuenta del Estado.

En esta jurisprudencia no se mezcla el Derecho Admi-nistrativo Disciplinario con el Derecho Penal Administrativo, como sí lo hizo el Consejo Estado. Sin embargo, esta evolu-ción se interrumpe con los cambios introducidos por los de-cretos 250 de 1970 y 196 de 1971, referentes al derecho disci-plinario de los funcionarios judiciales y de los abogados, res-pectivamente. El Consejo de Estado consolida la exigencia de culpabilidad en el Derecho Disciplinario de los funcionarios públicos; surge así la necesidad de reconocer la responsabili-dad subjetiva.

20. ¿Cuáles son las consecuencias de admitir una u otra doctrina?

R/ Las consecuencias se examinan bajo la temática de la culpabili-dad, pues son diferentes dependiendo de este elemento, así:

Si el Derecho Disciplinario es puro Derecho Administrativo -rige una responsabilidad de tipo objetivo, marcada por los principios de conveniencia y oportunidad. Llevaría a que se vayan perdiendo las garantías individuales y constitucionales.Si el Derecho Disciplinario se acerca al Derecho Penal se for- -talecen las garantías individuales y los derechos fundamenta-les en su aplicación.

Si se acepta un Derecho Disciplinario que haga parte, como especie de ese género amplio que es el derecho sanciona-dor, se puede decir que la responsabilidad disciplinaria es una responsabilidad subjetivista, es decir, estaría proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.


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21. ¿Cuál de las dos tesis anteriores es cierta al buscar una so-lución a la naturaleza del derecho disciplinario?

R/ Dice el Maestro gómez pavajeau que los radicalismos no son buenos; habría que buscar un equilibrio que permita afir-mar que el Derecho Disciplinario no se identifica con el Dere-cho Penal, pero que tampoco se identifica con el Derecho Ad-ministrativo como tal. Logrando ese equilibrio se podría definir en qué consiste la falta disciplinaria, lo antijurídico disciplinario y en qué consiste lo culpable disciplinario.

Propone tener el derecho disciplinario con una visión de autonomía, como ciencia, para evitar algo que en la práctica resulta “pernicioso”, como sería abandonar la concepción que el derecho disciplinario es puro derecho administrativo regi-do por principios de conveniencia y oportunidad, lo cual se traduce en la práctica en arbitrariedad discrecional; y en su lu-gar, adoptar unos principios del Derecho Penal, a los que se les debe dar un contenido propio del Derecho Disciplinario.

22. ¿Cuál es el tema central sobre el que se debe construir un dere-cho disciplinario que no se identifique con el derecho penal?

R/ Lo que en Alemania, Italia y España se conoce como las Re-laciones Especiales de Sujeción -RES-, como lo especificó la Cor-te Constitucional en la sentencia C-280 de junio 25 de 1996, M. P. alejandro martínez caballero, cuando habló del tema con otras expresiones, pero que en su contenido se refe-rían a esta institución jurídica.

23. ¿Cómo ha sido la experiencia de la dogmática jurídi-co–penal?

R/ En síntesis, mientras para la dogmática clásica y neoclásica dolo y culpa están en la culpabilidad, para la dogmática finalis-


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ta tales aspectos son tratados en la tipicidad. Para la dogmática clásica y neoclásica, el injusto, lo típico y antijurídico, cons-tituye fundamentalmente la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico tutelado; para la dogmática finalista el mismo está dado por la infracción al deber.

24. ¿Cuándo se dio la primera propuesta para la construcción dogmática jurídico–disciplinaria, es decir, como un dere-cho autónomo e independiente?

R/ De manera global se dio en 1994, en la presidencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, del Dr. Edgardo José Maya Villazón, cuando en la revista ju-risdiccional disciplinaria No. 3, de dicha Corporación, planteó la necesidad de implementar, difundir e instrumentar el estudio del Derecho Disciplinario, como ciencia autónoma e independiente de Derecho Penal y del Derecho Adminis-trativo, lo cual llevó a una sección sobre estudios de Derecho Disciplinario en esta revista. A esta iniciativa le siguió una pro-puesta que terminó con la elaboración del proyecto de Código Disciplinario para cobijar a los abogados en ejercicio y a los funcionarios de la rama judicial, proyecto que se publicó en la revista No. 4 en donde se condensó su filosofía. El proyecto no se convirtió en ley por lo avanzado del trámite de la ley 734 de 2002 que también recogía la materia. Se logró una integración guardándose la especialidad jurisdiccional en el nuevo Código Disciplinario Único.

También la doctrina se planteó esta temática, y a partir de la Ley 200 de 1995 iván velásquez gómez propone construir un verdadero derecho disciplinario como rama autónoma, que goce de naturaleza, principios y normativa propios, sin tener que acudir a otros ordenamientos, para tomarlos de ellos como hasta ahora se ha hecho, o para reivindicar su naturaleza administrativa o penal. Sien-do su obra pionera, no se plasma eso en su propuesta dogmática.


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Luego, con jaime bernal cuéllar y eduardo mon-tealegre lynnett, como Procurador y Viceprocurador, respectivamente, a través del Diplomado en Derecho Discipli-nario y una serie de publicaciones, se materializa la profundi-zación en el tema.

25. ¿Cuándo se establece en Colombia de manera definitiva la teoría referente a que la conducta disciplinaria debe ser tí-pica, antíjuridica y culpable?

R/ Con los pronunciamientos de la Sala Plena de la Cor-te Suprema de Justicia cuando ejercía control sobre la Cons-titución Nacional de 1886, el Magistrado manuel gaona cruz, (Sentencia 17 de marzo 7de 1985), al revisar el Estatu-to Disciplinario de la Policía, afirmó que: 1. En el derecho dis-ciplinario también regían las garantías individuales propias de categorías dogmáticas del derecho penal; 2. En igual sentido lo hizo el antiguo Tribunal Disciplinario; 3. La Corte Supre-ma de Justicia, Sala de Casación Penal, cuando se pronunció sobre cuestiones disciplinarias (Sentencia 4 de marzo de 1991, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); 4. La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

No obstante lo anterior, se destaca el pronunciamiento de la Corte Constitucional, en 1992, con ponencia del Ma-gistrado eduardo cifuentes muñoz, al señalar que en el Derecho Disciplinario también regían la tipicidad, la antijuri-dicidad y la culpabilidad.

26. ¿En el derecho disciplinario las categorías dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad tienen el mismo contenido que en derecho penal?

R/ No. Definitivamente tienen un contenido diferente, no se pueden identificar, pues hasta dentro del mismo derecho penal


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estos conceptos han evolucionado en el desarrollo histórico de la teoría jurídica del delito.

27. ¿Cuál sería el contenido y sentido de las categorias dogmá-ticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en el dere-cho disciplinario?

R/ El Consejo de Estado, en Sentencia de abril 8 de 1991, M. P. álvaro lecompte, planteó un Derecho Disciplinario que respondía a una finalidad diferente, y por lo tanto, autóno-mo e independiente, tanto del derecho penal clásico como del derecho penal administrativo, desechando así para el derecho disciplinario los calificativos de patrocinar la responsabilidad objetiva, o de equiparar sus categorías dogmáticas al derecho penal. Además, construye un concepto diferente al del injusto penal, creando un ilícito propio para el Derecho Disciplina-rio, al establecer: “… la materia del Derecho Disciplinario es la observancia de los deberes, obligaciones y derechos de los funcionarios y empleados y, como consecuencia, las faltas o conductas en que incurran en detrimento del servicio público que se les ha confiado”.

Lo que significa que, a pesar de la falta de desarrollo, con gran innovación planteó no solo las categorías, sino que esta-bleció que tienen un contenido y sentido diferente, dejando plasmada su naturaleza ético-jurídica.

28. ¿Cómo plantea posteriormente el Consejo de Estado la solución a la diferenciación del contenido y sentido de las categorías dogmáticas del derecho disciplinario?

R/ Con la sentencia de noviembre 3 de 1995, M. P. carlos arturo orjuela góngora, lo hizo dentro de lo que llamó su marco ético-jurídico, a través del sistema normativo aplica-ble, precisando: 1. La falta disciplinaria debe estar previamen-


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te definida en sus elementos objetivos y subjetivos, ya sea en la Constitución Nacional, ley o reglamento; 2. La imputación debe subsumirse al grado de culpabilidad dispuesta por la ley; 3. La sanción, ponderarse y graduarse conforme lo establece la ley, limitando la discrecionalidad; 4. Sostiene que los dos sistemas tienen objetivos diferentes hasta el punto de que es posible que haya falta disciplinaria sin ilícito penal. Que no hay prejudicialidad. Se puede exonerar en el campo penal y ha-ber falta disciplinaria, hasta el punto de que en esta sentencia plantea que el prevaricato omisivo en Derecho Disciplinario se puede imputar a título de culpa, pues su sistema específico de imputación por culpa es de carácter genérico o sistema de numerus apertus.

29. ¿Qué sistema de incriminación de la culpa manejó la juris-prudencia del Consejo de Estado en esa sentencia de no-viembre 3 de 1995?

R/ El sistema de crimen culpae que es propio y solo admisible en el Derecho Disciplinario –artículos 39 y 40 de Ley 200 de 1995; 20 y 35-2 de la Ley 734 de 2002–, y que se rechaza radicalmente en la doctrina penal y en el mismo Derecho penal: artículos 37 del Decreto 100 de 1980 y 23 de la Ley 599 de 2000.

30. ¿Cómo justificó la jurisprudencia del Consejo de Estado la no operancia del non bis in ídem, frente a que una misma conducta se pueda sancionar penal y disciplinariamente?

R/ Con la Sentencia de enero 27 de 1997, con ponencia de la Ma-gistrada dolly pedraza de arenas, estableció que: “Si bien es cierto que por principio constitucional el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, esto no implica que el poder disciplinario de que está investido el Estado haya perdido autonomía frente al derecho punitivo”.


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31. ¿Cuál ha sido para la doctrina extranjera minoritaria la res-puesta para la aplicación únicamente del derecho penal?

R/ Ha planteado que se debe tener en cuenta que la diferencia entre el Derecho Disciplinario y el Derecho Penal no puede ser de grado o cuantitativa, tampoco cualitativa, sino valorati-va o estimativa. Por ejemplo: torio lópez ángel tiene una postura desde el ámbito constitucional, a partir del pluralis-mo axiológico que marca al Estado Democrático de Derecho, pero que también el Estado de Derecho tiene cimientos valo-rativos en que es visible un núcleo menos equívoco, como son los derechos fundamentales, los bienes jurídicos básicos (vida, autodeterminación sexual, libertad, dignidad del hombre, es-tructura constitucional del Estado), los cuales predeterminan para su protección al Derecho Penal, y no al Derecho Admi-nistrativo penal44.

32. ¿Cómo han diferenciado algunos doctrinantes extranjeros la teoría de la culpabilidad en el derecho disciplinario, y así edi-ficar la autonomía de esta rama del derecho?

R/ Entre los principales doctrinantes extranjeros tenemos:

Font I Llovet: Citando a alejandro nieto garcía, sos-tiene que es necesario construir una teoría específica de la cul-pabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador que no nazca del Derecho Penal, el cual es incompatible con la realidad y funciones de aquel45.

44 Ángel López Torio. “Injusto Penal e Injusto Administrativo”. P. 2541.45 Tomás Font I Llovet en prólogo a de Palma Del Teso. “El Principio de Culpabi-

lidad en el Derecho Administrativo Sancionador”. P. 14.


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Ángeles de Palma del Teso: Plantea un Derecho Admi-nistrativo Sancionador muy particular, pues a pesar de decir que el ilícito penal y el administrativo tienen un contenido material semejante y la misma estructura lógica, en tanto ambos tienen por función la protección de bienes jurídicos, al definir la culpa-bilidad se aleja en forma notoria del Derecho Penal.

Dice que la culpabilidad es diferente, porque: 1. En el De-recho Administrativo Sancionador no es admisible el juicio de reprochabilidad, porque este no tiene naturaleza ético-social; 2. No es fundamento de la sanción, pero sí límite de la responsa-bilidad, como soporte para crear confianza en el derecho al ser una forma de prevención general positiva; 3. En el campo san-cionador administrativo la relación entre dolo y culpa es inversa, porque los tipos en general contemplan conductas impruden-tes, mientras los tipos dolosos son más bien subsidiarios; 4. La culpa es manejada como en civil (lata, leve, levísima) y su gra-duación responde al deber objetivo de cuidado; el dolo, al estilo de la dogmática neoclásica, requiere conocimiento y voluntad; 5. Hay error de tipo y error de prohibición. Cuando el error es invencible conduce a la impunidad, y si es vencible la conducta será imprudente, y 6. La infracción administrativa constituye un bloque único, pues funde en un solo concepto las categorías de antijuridicidad y culpabilidad, y a su vez la tipicidad con estas.

Belén Marina Jalvo: Partidaria de un sistema dogmático que busca la autonomía, así: 1. Sobre la tipicidad vincula la ilicitud con el incumplimiento de los deberes de los funcio-narios, en el entendido de que el Derecho Disciplinario debe velar por la observancia de los “deberes funcionariales”; 2. Que el Derecho Disciplinario protege bienes jurídicos, al igual que el resto del Derecho Administrativo Sancionador, pero no de manera expresa sino implícita, lo cual es igual a la teoría in-manentista del bien jurídico de binding, que dice que no existe en cada prohibición o mandato un bien jurídico, sino


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que se lo supone; 3. Frente a la culpabilidad lo diferencia del derecho penal. Aquí la imprudencia no representa un minus con relación al dolo, sino también un aliud, en donde la rea-lización del hecho antijurídico deriva de la inobservancia del deber de cuidado personalmente exigible al autor, que requie-re la imputabilidad, la exigibilidad y la concurrencia de dolo y culpa; 4. La Culpabilidad es fundamento y límite de la pena; 5. Acepta el error de hecho o de derecho; y 6. La culpa, por no condicionarse a la punibilidad, pertenece al sistema de impu-tación de numerus apertus.Ignacio Peman Gavin: Bajo la óptica del Derecho Admi-nistrativo Sancionador, lo diferencia del Derecho Penal así: 1. El derecho sancionador constituye una manifestación del ius puniendi, potestad administrativa sujeta a sus límites; 2. Enfa-tiza en la reserva legal para lo prohibido y lo mandado, es decir, pronunciamiento legal sobre los aspectos identificadores del régimen jurídico, y lo que no sea esencial se puede remitir al re-glamento; 3. Prohibición de interpretaciones extensivas y de la analogía; 4. Acepta las cláusula abiertas y los tipos indetermina-dos: la indeterminación de las primeras se complementan con la interpretación del juez; en las normas en blanco o cláusulas omnicompresivas, el complemento se encuentra en otra norma; 5. Le atribuye al Derecho Sancionador Administrativo y al De-recho Penal la misión de proteger bienes jurídicos, sin fuerza como para ubicarlo en teorías de naturaleza penal.

El fundamento de su posición está en que no se “han ad-mitido comportamientos que, estando tipificados como infrac-ciones, resulten ajustados a derecho, por concurrir una causal de justificación de la antijuridicidad”, o sea que la presencia de la justificación excluye la antijuricidad y la tipicidad de la con-ducta, al igual que la teoría penal de los elementos negativos del tipo, es decir, que las causas de justificación “convierten en líci-tas las conductas tipificadas como infracciones”. Por eso, dice que “solo serán sancionables aquellas conductas típicamente


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antijurídicas”, como se sostiene en el planteamiento central del libro del Maestro gómez pavajeau.

33. ¿Cómo diferencia el tratadista Peman Gavin desde el ámbito de la culpabilidad el derecho disciplinario del derecho penal?

R/ Dice que el Derecho Disciplinario exige una mayor diligencia, lo que implica una reducción del campo de la acción de la culpa-bilidad, y desde allí empieza a marcar la autonomía del Derecho Sancionador Administrativo, así:a) Plantea una “mayor intensidad” de la culpabilidad, es decir, in-

tensifica la diligencia exigible, anticipando así las barreras de protección de los bienes jurídicos, hasta el punto de que exa-cerba la imputación por negligencia, extendiendo los límites de lo punible casi hasta el caso fortuito y la fuerza mayor, e in-clusive en algunos casos excluye el caso fortuito cuando exista posibilidad de perjuicio general.

b) La invencibilidad del error también depende de la complejidad de la norma frente al nivel de cultura y de especialización del infractor, y debe ser probado por este.

c) Admite la clasificación de error vencible (permite atenua-ción de responsabilidad) y de error invencible (permite la exclusión total de sanción). Rechaza la clasificación de error de tipo y de prohibición.

d) Que el error sobre el contenido antijurídico del comporta-miento cumple un papel “modulador de la culpabilidad”46 dado su vencibilidad o invencibilidad. Ello por no exigirse un conocimiento general de la antijuricidad del comportamiento.

e) Que el dolo y la culpa no originan tipos distintos de infraccio-nes, sino “modulaciones sobre una misma clase de infracción”, donde funcionan como circunstancias modificativas de la res-ponsabilidad.

46 Ignacio Peman Gavin. “El sistema sancionador sspañol”. P. 298.


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34. ¿Cuál es el autor hispano más importante en la visión moder-na del Derecho Administrativo Sancionador?

R/ Es alejandro nieto garcía quien ha influido en dife-rentes autores, en la búsqueda de un derecho disciplinario au-tónomo e independiente del Derecho Penal. Plantea que “si el Derecho Administrativo Sancionador se limita a navegar en la estela del derecho penal y a reproducir miméticamente lo que en él se está haciendo, cometerá un error dogmático gravísimo y, lo que es peor, traicionará los intereses de la justicia y del or-den social”47. Que son aplicables al Derecho Disciplinario los principios constitucionalizados del Derecho Penal comunes a todos los ordenamientos punitivos, y también los no constitu-cionalizados en lo que no vayan en contravía de su ley especial. Por lo tanto, no todos los principios generales del derecho re-presivo son los del derecho penal, algunos con matices diferen-tes se aplican a ambos, y otros son exclusivos de cada uno. Que el derecho penal nació como derecho mínimo en el Estado liberal, mientras el Derecho Administrativo Sancionador es el produc-to de un Estado Intervencionista.

35. ¿Cómo plantea el tratadista Nieto García las diferencias teó-ricas entre el Derecho Administrativo Sancionador respecto del Derecho Penal?

R/ Este tratadista, reconocido como el gran maestro de los pro-fesores españoles, plantea importantes diferencias entre estas dos ramas del derecho punitivo, de la siguiente manera:

Del ilícito: - Dice que en el derecho penal está conectado con la le-sión a un bien jurídico, mientras que la infracción administrativa está conectada con un mero incumplimiento –infracción–, con

47 Alejandro Nieto García. “Derecho Administrativo Sancionador”. Pp. 347 y ss.


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independencia del resultado que eventualmente se cause, pues es un derecho preventivo porque persigue las infracciones.De la imputabilidad: - Que no tiene importancia, también los dementes son sancionables.Del dolo y la culpa: - Que hacen parte de la culpabilidad. Las faltas dolosas son escasas frente a las culposas. El error en todas sus variedades excluye al dolo. Para que haya dolo se requiere querer el resultado ilícito. Del conocimiento del ilícito: - No se puede tener como punto de partida el conocimiento. En esta área hay que ponderarlo desde el enfoque de la diligencia exigible, pues en cada caso es imposible determinar si el autor conocía o no el ilícito, pero en cambio es posible determinar si estaba obligado a conocerlo o no, lo cual se mide por la diligencia exigible a cada persona, a través de su grado de cultura, medio en que vive, profesión, etc. Del error: - Que se debe tener en cuenta el concepto de la buena fe, la cual se reconoce cuando se trata de conductas tolerantes de la administración o cuando da lugar al error con su activi-dad, es decir, cuando se presenta el error provocado. Dice que la interpretación contraria pero razonable de la ley da origen al error. Casi no admite el error en el ejercicio de una actividad especializada o ejercicio de una profesión, pues opera la pre-sunción de que no se ha equivocado. Ello es propio del Estado intervencionista moderno, en donde el profesional adquiere autorización asumiendo que la ejerce conociendo todas sus normas: presunción iuris et de iure. Admite el error de derecho solo en las infracciones culposas, tanto en las de tipo como en las de prohibición.

36. ¿Cuál de las anteriores teorías es la única específica para el derecho disciplinario?

R/ Es la planteada por jalvo belén, porque las demás, como las de pemán y nieto garcía, desarrollan su teoría en el mar-


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co general del Derecho Administrativo Sancionador, lo que genera para el Derecho Disciplinario un tratamiento drástico, especialmente en materia de error, pues podría llevar la exage-ración a una parálisis de la administración pública, ya que cada cual, por buscar la máxima responsabilidad agotando el conoci-miento hasta lo último en el manejo de sus asuntos, sacrificaría la eficiencia y daría lugar a un elevado tuciorismo.

37. ¿Cuáles son los cuatro pilares del derecho disciplinario con los cuales se puede salir de la crisis de moral y de valores de la sociedad actual, según la doctrina extranjera?

R/1. Un buen estatuto disciplinario y una base normativa flexi-

ble que pueda adecuar la investigación a las novedosas for-mas de corrupción.

2. Una sólida dogmática del Derecho Disciplinario.3. Operadores jurídicos probos y calificados.4. Órgano independiente de control disciplinario.

38. ¿Cuál es el objetivo que comparte el maestro Gómez Pava-jeau en la búsqueda de la construcción de una dogmática del derecho disciplinario?

R/ Se busca una dogmática que “garantice el trato igualitario de todos los que se encuentran en la misma situación, sin que el es-píritu de casta, grupo o clan convierta el Régimen Disciplinario en un elenco reglado de conductas sancionables, solo operativo cuando el funcionario infractor es merecedor de reproche per-sonal de quien tiene la competencia para sancionar”48.

48 Lafuente Benaches. “El régimen disciplinario de los funcionarios públicos de la administración del Estado” P. 12


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39. ¿Cuáles fueron los aportes de la Ley 200 de 1995 para la cons-trucción de una dogmática del derecho disciplinario?

R/ Fue un buen instrumento hermenéutico que ayudó en la creación de su autonomía e independencia. Tuvo la ventaja de unificar tan dispersa materia, pues al tener cada entidad su esta-tuto disciplinario imposibilitaba crear una dogmática.

Dice el maestro gómez pavajeau que su desventaja fue ser débil en las sanciones, sin que permitiera cumplir con los fines preventivos propios de estos regímenes. Así, también lo señalaron los doctores edgardo josé maya villazón, car-los ossa escobar, fernando brito ruiz y el Presidente Álvaro Uribe al sancionar el Nuevo Estatuto Disciplinario o Ley 734 de 2002.

40. ¿El Nuevo Código Disciplinario Único o ley 734 de 2002

permite la construcción de una dogmática del derecho disci-plinario autónoma e independiente?

R/ Sí, pues mantiene los niveles normativos óptimos y mejorados. Además, es un estatuto sólido en materia de sanciones disciplina-rias, como son la inhabilidad general y la inhabilidad especial, con capacidad preventiva suficiente, es así una herramienta efectiva en la lucha contra la corrupción y da lugar a una concepción ética de lo público, conforme lo ha sostenido el doctor edgardo josé maya villazón49.

49 Código Disciplinario Único. Procuraduría General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón. Pp. 28 y 37.


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41. ¿Qué busca el maestro Gómez Pavajeau con esta obra de aproximación a una dogmática del derecho disciplinario?

R/ Plantea que busca contribuir a la construcción de una dog-mática sólida del derecho disciplinario. Es su obra una interpre-tación lógico-sistemática de la ley disciplinaria, que persigue la creación de una ciencia sistemática y unitaria, que establezca las bases para una administración de justicia igualitaria y justa. Se de-ben establecer cuáles son los hilos conductores que permitan la coherencia jurídica, y así evitar las soluciones caso por caso, y las jurisprudencias ad hoc. Si conocemos el por qué y el para qué de las instituciones, con sus bases lógicas y sistemáticas, se excluirán las decisiones subjetivistas y basadas en la intuición, que ha venido caracterizando al derecho disciplinario.

42. ¿Cuáles son los antecedentes en la Edad Media de lo que se podría llamar derecho penal y otras manifestaciones de con-trol social, en la búsqueda de las bases teóricas para la cons-trucción de una dogmática del derecho disciplinario?

R/ En la edad media existió una estrecha relación entre la Igle-sia y el Estado, en donde la Iglesia legitimaba el poder, pues se afirmaba que el poder venía de Dios; la Iglesia, a su vez, se servía del Estado para imponer su credo, siendo el Derecho Penal el instrumento más importante para lograrlo. Por eso se dice que hasta el siglo XVIII, la jurisprudencia era en su instancia una “teología secularizada”, es decir, un procedimiento hacia el co-nocimiento de la ratio legis según los cánones de los teólogos. Por lo anterior, existió una relación muy cercana entre pecado y delito. No hay ordenamiento de conducta que valore más la importancia de la moral o la ética que esas leyes. Los delitos (pe-cados nefandos) implicaban no solo una trasgresión objetiva de la Ley, sino también elementos subjetivos. No es cierto, por lo tanto, que se practicara una responsabilidad objetiva.


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En síntesis: el gran aporte del derecho canónico al Dere-cho Penal fue la responsabilidad subjetiva. Solo que el dolo se presumía. A la persona le correspondía demostrar que no había actuado con dolo, y si lo lograba caía en la culpa, y debía demos-trar la fuerza mayor o el caso fortuito. Paralelo a ello se dan unos inicios de derecho administrativo sancionador, el cual tenía que ver con faltas menores y la responsabilidad era objetiva.

Nota: Dice el Maestro gómez pavajeau que aquí es donde co-mienzan a perfilarse esas ramas paralelas al derecho penal que tenían como base la responsabilidad objetiva, como es el Dere-cho Administrativo Sancionador en su especie de Derecho Penal Administrativo, que repercutió en el Derecho Disciplinario, pues por mucho tiempo en este rigió la responsabilidad objetiva.

43. ¿Qué son las relaciones especiales de sujeción?

R/ Son unos vínculos estrechos entre una persona y el Estado y que implicaron en una época que el individuo quedaba a merced del poder, hasta el punto de que entregaba todos sus derechos. Hoy todavía subsisten, solo que no con el contenido de arbitra-riedad de épocas pasadas.

44. ¿Cómo nacen y cómo se han desarrollado las relaciones espe-ciales de sujeción?

R/ Nacen en Alemania, y se han desarrollado en tres grandes etapas:

ETAPASR.E.S.

Monarquía Estado de Constitucionalismoconstitucional Derecho moderno


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45. ¿Cómo fueron las relaciones especiales de sujeción en la lla-mada etapa de la monarquía constitucional?

R/ A partir de 1789 se impone en Europa lo que se conoce como el Estado Liberal. Posteriormente este Estado Liberal decae y los monarcas retoman el poder, lo cual no implicó la reimplantación del Estado medieval, sino una combinación de un Estado monárquico con un Estado de derecho (monarquía constitucional alemana). De un lado se encontraban el monarca y la administración, es decir, el Estado y sus empleados (ejército y funcionariado); y en el otro, se encontraban el parlamento, el pueblo y la sociedad. Los dos grandes sectores tenían sus propias reglas. La monarquía constitucional se regía por la ley en senti-do formal, sin ser un fenómeno jurídico. Se dice formal porque se daba a través de órdenes escritas; y por el otro lado se encon-traban el Parlamento y la ley en sentido material, esa sí jurídica o poder reglado (ley en sentido formal y material no corresponde a lo que es hoy). El monarca podía hacer lo que quisiera con el empleado, pues era un ámbito libre del derecho, de potestad ex-clusiva del monarca. A esto se le conoce como “Teoría de la Im-permeabilidad”, porque a ese poder no podía penetrar lo jurídi-co, es decir, un poder por fuera de cualquier posibilidad jurídica de control. Mientras para el otro lado, el Parlamento, el pueblo y la sociedad, la ley sí contenía una regla jurídica.

46. ¿Qué pasa luego con las relaciones especiales de sujeción bajo el Estado de derecho?

R/ Se presenta la segunda teoría, llamada “Teoría Clásica de las Relaciones Especiales de Sujeción”, en la cual se mantiene en cierta forma el ámbito libre de lo jurídico y se habla de espacios libres de derecho, identificándose como tal a las Relaciones Especiales de Sujeción. Estas eran relaciones orgánicas de poder internas y se fundamentaban en la obediencia y la fidelidad. Aquí aparecen las


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llamadas Relaciones Generales de Sujeción (R. G. S.), las que eran relaciones obligacionales, de carácter jurídico y se fundamentaban en la regulación de intersubjetividad, que implican un vínculo en-tre todos y el Estado. Para intervenir al individuo en las Relaciones Especiales de Sujeción bastaba que se quebrantasen la obediencia y la fidelidad debidas al Estado, mientras en las Relaciones Genera-les de Sujeción, para intervenir el individuo, debía producirse una interferencia intersubjetiva de un derecho, es decir, que se lesionara o pusiera en peligro lo que se denomina hoy “bien jurídico tutela-do”, en materia penal. Allí comienzan las grandes diferencias:

Las Relaciones Especiales de Sujeción se regulaban a través de reglamento, pues el monarca era juez, parte y legislador, mien-tras en el ámbito de las Relaciones Generales de Sujeción regían el derecho y la ley, un poder reglado, que lo hacía el órgano de repre-sentación popular, y el juzgamiento quedaba para el juez indepen-diente. En aquellas no regía el principio de libertad, las personas se encontraban a la merced del Estado; por el contrario, en las Rela-ciones Generales de Sujeción regía la libertad y se afirmaba que el Estado Liberal era neutro –dejar hacer, dejar pasar–. En esa época, el ejercicio del poder disciplinario estaba libre de control por la fal-ta del poder reglado. El derecho disciplinario se encontraba infor-mado por los principios de conveniencia y oportunidad.

Se decía en la etapa del Estado de Derecho que cuando la persona aceptaba el cargo realizado a través de un acto legal reglamentario, lo asumía con todas sus consecuencias y acepta-ba el poder omnímodo del Estado. Lo anterior dio lugar a una expresión que justificaba los atropellos y arbitrariedades del de-recho disciplinario: “violenti non fit inuria”, que significa que quien ha dado su voluntad no puede sufrir daños, lo cual equivale para el tratadista prisco a lo siguiente: “Cuando la vo-luntad del ofendido consiente, entonces no hay lesión”.50

50 José Prisco. “Filosofía del Derecho fundada en la Ética”. Madrid, Imprenta y Librería de Miguel Guijarro, 1891. P. 389.


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47. ¿Cómo ha sido la evolución del derecho penal administrativo?

R/ El Derecho Penal Liberal surge como necesidad de la con-cepción del derecho en el Estado moderno, en la que resulta un contraste entre el pensamiento tradicional y el pensamiento kantiano, para el cual la legalidad de la acción, propia de la va-loración jurídica, es distinta de su moralidad, propia de la va-loración ética. Como lo señalan carrara y feuerbach, en Alemania el derecho penal se ocupó de las puestas en peligro y de las lesiones de los bienes jurídicos tutelados. Las puestas en peligro abstractas se encomendaron al Derecho Policivo, el cual servía para la consecución del buen orden de la cosa pública, luego el Derecho Policivo evoluciona con la entrada en vigencia del Estado Social Intervencionista, en el cual se les agrega a las funciones policivo-administrativas, la búsqueda del bienestar general.

A finales del siglo XIX con el liberalismo social, el Es-tado comienza a participar activamente en sectores en que no había tenido presencia, por ello tiene que utilizar instrumentos coactivos limitadores de derechos tales como los arrestos, mul-tas, prohibición de determinadas actividades, etc., y genera una proliferación de la legislación penal. Los elementos del derecho policivo se aumentan notoriamente, lo cual, según el tratadista gordillo, da cuenta de la tranquilidad pública, confianza pú-blica, economía pública, estética pública, decoro público, segu-ridad social y bienestar general.51

Así es que el Estado Social requiere una administración interventora; la potestad sancionadora en manos de la admi-nistración hace más eficaz la gestión, por ello se pensó que por esta mezcla indiscriminada de instrumentos de control social el Derecho Disciplinario hacía parte del denominado Derecho

51 Agustín Gordillo. “Tratado de Derecho Administrativo”, Parte General, Tomo I. Buenos Aires, Ediciones Macchi-López, 1975. Pp. XII-7 y ss.


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Penal Administrativo. Esto perjudicó al Derecho Disciplinario, porque le trasladó la responsabilidad objetiva que manejaba el Derecho Penal Administrativo.

48. ¿Cuál fue el desarrollo del derecho disciplinario en la etapa del constitucionalismo moderno?

R/ La concepción del Derecho Disciplinario como un ámbito libre de derecho rigió hasta la Segunda. Guerra Mundial, pues cambia con la entrada en vigor de las Constituciones italiana de 1947, alemana de 1949 y española de 1978. Las Constituciones Políticas modernas, entre ellas la colombiana de 1991, plantean la primacía de lo material, en donde el Estado tiene un especial interés en el respeto de los derechos fundamentales.

En el constitucionalismo moderno no existen ámbitos li-bres de derechos; por lo tanto, los principios de conveniencia y oportunidad que por mucho tiempo informaron al Derecho Disciplinario tienen que ceder a la fuerza vinculante del princi-pio de legalidad; ya no es posible que la voluntad de vinculación del ciudadano con el Estado quede sometida a la aplicación dis-crecional y arbitraria del Derecho Disciplinario. Por lo tanto, el gran problema de este derecho para su autonomía e indepen-dencia fue no poseer una base teórica firme, que le permitiera la asimilación de los principios de libertad, igualdad, seguridad jurídica y justicia material, como garantías individuales, que hoy constituyen norma de normas, y en consecuencia matizan la concepción del orden jurídico disciplinario.

La solución inicial a ello consistió en penalizar el Derecho Disciplinario, diciendo que era una manifestación más del ius puniendi52 y por tanto regían los mismos principios, las mismas categorías, etc., trayendo los instrumentos que operan en el mé-todo dogmático del derecho penal al derecho disciplinario.

52 Danilo Rojas Betancourt. “Hermenéutica y principios”. Pp. 39 y ss.


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Continúa señalando el Maestro gómez pavajeau que el método dogmático es de gran utilidad, entre otras cosas, para lograr la aplicación de una justicia más igualitaria, y librarla de la coyunturalidad; pero, no obstante, se debe tener presente que la función pública está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con base en los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política. Por lo tanto, se debe buscar la con-figuración del Derecho Disciplinario, pues el fin por lograr solo puede ser asegurado a través de la imposición de deberes que resulten funcionales al cometido de un Estado Social y Demo-crático de Derecho (Art. 1 de la Constitución Política); en este modelo de Estado continúan vigentes las Relaciones Especiales de Sujeción, pero dentro de los marcos del principio de legalidad en la descripción típica al definir el ilícito disciplinario y lo que es objeto de reproche jurídico-disciplinario. De esto surge su au-tonomía e independencia del Derecho Penal, así esté permeado por las categorías y subcategorías introducidas por la dogmática jurídico-penal. El Derecho Disciplinario debe asegurar el respe-to de las garantías individuales como los fines del Estado, y así se perfila como un instrumento de “autotutela”.

49. ¿Cuáles son los matices que el constitucionalimo moderno introduce a las relaciones especiales de sujeción?

R/1. Se da la autotutela que implica un poder reglado, pues rigen

el debido proceso, el derecho a la defensa y la garantía de que la falta disciplinaria es una conducta típica, antijurídica y culpable.

2. Las garantías procesales en el Derecho Disciplinario se han jurisdiccionalizado, pues a pesar de ser el proceso disciplina-rio de tipo administrativo en la forma, es jurisdiccional en cuanto al respeto al debido proceso, aquí nos rigen los prin-


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cipios de conveniencia y oportunidad (artículo 29 C. P.). La actividad disciplinaria es administración de justicia en senti-do material, que tiene un “juez natural” como lo ha dicho la Corte Constitucional en la Sentencia C-429 de 2001, al se-ñalar que sus decisiones se deben examinar desde la perspec-tiva del “respeto por la autonomía e independencia constitu-cional de la Procuraduría General de la Nación en tanto juez Disciplinario”53. De igual manera lo sostuvo la Corte cuando señaló: “… las autoridades disciplinarias despliegan una ac-tividad con contenidos materiales propios de la función de administrar justicia”54, y cuando dijo: “… una actuación ad-ministrativa en la que materialmente se cumple la función de administrar justicia”55.

3. El ejercicio del poder preferente que posibilita que un órgano de control independiente como la Procuraduría General de la Nación, asuma el conocimiento de las investigaciones de tipo disciplinario (artículo 277, num. 6 C. P.).

4. La posibilidad de que cuando los procesos sean adelantados por la Oficinas de Control Interno Disciplinario, la Procu-raduría General de la Nación intervenga como sujeto pro-cesal de naturaleza contingente.

5. Siempre existirá la posibilidad de un control judicial a tra-vés de los tribunales administrativos y del Consejo de Esta-do, para los controles disciplinarios interno y externo.

6. Los procesos disciplinarios contra los funcionarios judi-ciales son en principio de carácter judicial, porque los ade-lantan el Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales de la Judicatura, que también conocen de los procesos disciplinarios en contra de los abogados en ejerci-cio de la profesión.

53 Corte Constitucional, Sentencia C-429 de 2001; Sentencia T-1093 de 2004.54 Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2004.55 Corte Constitucional, Sentencia SU-901 de 2005.


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50. ¿Qué se entiende por Derecho Sancionador?

R/ Se dice que es una disciplina de orden jurídico, que absor-be varias especies. La potestad administrativa sancionadora se traduce normalmente en sanción correctiva y disciplinaria, y constituye un complemento de la potestad de mando del Esta-do, pues contribuye a asegurar las decisiones administrativas. Es decir que es un instrumento de autoprotección, pues con-tribuye a preservar el orden jurídico institucional mediante la asignación de competencias.

51. ¿Cuáles son las especies del género conocido como Dere-cho Sancionador?

R/ La Corte Constitucional amplió las cinco especies tradi-cionales a seis, al desmembrar del derecho Disciplinario el ré-gimen relacionado con la pérdida de investidura de los congre-sistas56, y considerarlo autónomo57, quedando así:

Derecho Penal Común1. Derecho Penal Delictivo:

Derecho Penal Especial

2. Derecho Contravencional Especial3. Derecho de Punición por Indignidad Política ( Juicio Político

o Impeachment)4. Derecho Penal Administrativo5. Derecho Disciplinario 6. Régimen Jurídico Especial Ético-Disciplinario de Congresitas

(Pérdida de Investidura)

56 Corte Constitucional, Sentencia C-554 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

57 Corte Constitucional, Sentencia T-544 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-1285 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.


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52. ¿Qué es el derecho penal como especie del derecho sancionador?

R/ Es el que se funda en las llamadas Relaciones Generales de Sujeción, y se construye a partir de la teoría del bien jurídico, que se basa en el sistema de los Derechos Fundamentales, te-niendo como presupuestos básicos la dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad. Tradicionalmente se ha subclasificado en tres especies, incluyendo en esta rama al Dere-cho Contravencional Especial:

a) Derecho penal común: El del Código Penal (Ley 599 de 2000).b) Derecho penal especial: El militar (Ley 522 de 1999), el de

menores, etc.c) Derecho contravencional especial: Regulado por Ley 23/91

y 228/95.

53. ¿Qué se entiende por impeachment o juicios políticos?

R/ Son los procesos que por responsabilidad de tipo político se contemplan contra el Presidente de la República, magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Su-perior de la Judicatura (C. S. de la J.), Consejo de Estado (C. de E.) y el Fiscal General de la Nación. Al tiempo es un instrumento de control disciplinario de dichos funcionarios, y es una condición objetiva de procedibilidad para poder adquirir la competencia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

54. ¿Qué se entiende por derecho penal administrativo?

R/ Se entiende como el conjunto de medidas coactivas arbi-tradas por el derecho para que el particular ajuste su actividad a un fin de carácter general. En su evolución en el Estado de Derecho ha tenido cambios cualitativos hasta llegar al Estado Social. Tiene como elementos: una Policía administrativa que


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busca la prevención de los atentados contra el orden público; busca evitar desórdenes visibles; y al lado de la policía general está la policía especial, que previene desórdenes en materias definidas, como la de extranjería, la de tránsito, recursos natu-rales, conservación de zonas y monumentos históricos, etc. Se busca con el derecho penal administrativo lo siguiente:

Orden, seguridad, tranquilidad y salubridad públicos, y ornato. -Bienestar a través de los servicios públicos y disposiciones de in- -tervención en lo económico y social (Superintendencias).

55. ¿Qué es el derecho disciplinario?

R/ La Corte Constitucional dice que: “Es una modalidad del De-recho Sancionatorio, por lo cual los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandi, en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la po-testad sancionadora del Estado”58. Su fundamento descansa en el entendimiento de lo que son las Relaciones Especiales de Suje-ción, las cuales se presentan por la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública.

El vínculo estrecho entre Relaciones Especiales de Sujeción, deberes y responsabilidad, moralidad, función pública y Derecho Disciplinario ha quedado fortalecido con diferentes pronuncia-mientos de la Corte Constitucional. 59 Ha resaltado la Corte la

58 Corte Constitucional, Sentencia C-310 del 25 de junio de 1997, M. P. Carlos Gaviria Díaz.

59 Corte Constitucional, Sentencia C-769 de 1998, M. P. Antonio Barrera Carbo-nell; Sentencia C-708 del 22 de septiembre de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis; Sentencia C-307 del 11 de julio de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; Senten-cia C-341 del 5 de agosto de 1996, M. P. Antonio Barrera Carbonell.


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relación entre el Derecho Disciplinario y la función estatal en el ámbito del Estado Social y Democrático de Derecho, al señalar la necesidad de que exista este Derecho como medio para asegurar la corrección de dicha función. Por ello, dice el Maestro gómez pavajeau, surge la necesidad de afrontar la dogmática del Dere-cho Disciplinario desde las perspectivas materiales–funcionales, pues los deberes no se imponen por los deberes mismos.

56. ¿Qué se entiende por derecho diciplinario administrativo?

R/ Es el que se ejerce a través de los órganos de control inter-no disciplinario y el externo de la Procuraduría General de la Nación. Está fundamentado en la Ley 734 de 2002 o Nuevo Código Disciplinario Único y Decreto 262 de 2000.

57. ¿Qué es el derecho disciplinario jurisdiccional?

R/ Se denomina jurisdiccional por la naturaleza de los órga-nos encargados de aplicarlo. Se divide así:

a) El que aplica la jurisdicción disciplinaria: Tiene que ver con el Control Disciplinario que ejerce la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura y sus correspondientes Consejos Seccionales sobre los funcionarios judiciales: Fiscales delegados, jueces, magistrados de tribunales y consejos seccio-nales de la judicatura y abogados en ejercicio de la profesión (Ley 270 de 1996 artículos 116, 254 num. 2 y 256 num. 3 de la Constitución Política y Ley 1123 de 2007).

La Corte Constitucional cambió su concepto respecto a que la Procuraduría General de la Nación podía ejercer el poder preferente respecto de funcionarios judiciales, siem-pre y cuando no hubiese sido asumida la competencia a pre-vención por parte del Consejo Superior de la Judicatura, al señalar en la decisión que declara inexequible parte del


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artículo 3º. del Nuevo Código Disciplinario Único, que no existe poder preferente del órgano de control frente a las investigaciones disciplinarias contra los funcionarios ju-diciales que adelante el Consejo Superior de la Judicatura o sus Consejos Seccionales, lo cual fundamentó como un mandato disciplinario dado por la Constituyente en el artí-culo 256 de la Carta Política, en razón de las características propias de su función jurisdiccional60.

Sin embargo, dicha función jurisdiccional no implica con-trol disciplinario en tratándose de la interpretación judi-cial y aplicación de la normativa por los funcionarios judi-ciales, “siempre y cuando se ejerza dentro de parámetros de razonabilidad” y las interpretaciones resulten “plausibles o razonables”.61

Con respecto a la investigación en contra de los abogados se precisa que es una manifestación clara de las facultades de intervención del Estado sobre algunas profesiones, con la obligación de protección especial exigida a quien ejerce una profesión reglamentada por ley y certificada por la au-toridad competente, que tenga unos comportamientos mí-nimos que aseguren a la sociedad que con su ejercicio no se ocasionará daño alguno.

b) El que aplica la Sala Plena de lo Contencioso Adminis-trativo del Consejo de Estado: Su fundamento está en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, en concor-dancia con la Ley 144 de 1994. Se refiere a la pérdida de investidura de los congresistas, es un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional de tipo disciplinario,

60 Corte Constitucional, Sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

61 Corte Constitucional, Sentencia T-751 de 2005, M. P. Marco Gerardo Mon-roy Cabra.


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que castiga la trasgresión al código de conducta intachable que los congresistas deben observar.62 Su naturaleza es de “orden disciplinario-político–constitucional”.63

Respecto del non bis in ídem, es posible que la misma conducta haya sido juzgada en el proceso disciplinario ordinario, inclusi-ve que se haya dado el archivo, no obstante siempre será posible instaurar y decretar la pérdida de investidura, pues la compe-tencia de la Sala Plena de esta Corporación, frente a las causa-les de pérdida de investidura, es privativa (Sentencia C-280 de 1996 de la Corte Constitucional). Cuando se toma la decisión por esta Corporación quedan las demás autoridades disciplina-rias sin posibilidad alguna de pronunciarse sobre el tema. Este régimen es un plus y no un minus, en consecuencia se aplican exclusivamente las tipicidades constitucionales señaladas en los artículos 110 y 183 de la Constitución Política, y con relación a las demás irregularidades se aplica el Nuevo Código Disciplina-rio Único y el Decreto 262 de 2000.

58. ¿En qué consiste el derecho disciplinario delegado?

R/ Representa la intervención del Estado en las diferentes profesiones u oficios que pueden ocasionar un riesgo social, permitiendo que las profesiones legalmente reconocidas se organicen en colegios, y por medio de la ley atribuir a estos funciones públicas y de control disciplinario, conforme al ar-tículo 26, incisos 2 y 3 de la Constitución Política. El control de las profesiones se realiza a través de procesos disciplinarios ético-profesionales. Aquí encontramos los tribunales de ética médica y consejos de disciplina de profesiones como arqui-

62 Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 1994, M. P. Hernando Herrera Vergara.

63 Consejo de Estado, Sala Plena de lo C. A., Sentencia del 18 de julio de 2000, M. P. Nicolás Pájaro.


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tectura, contaduría, etc. El Consejo de Estado ha precisado que las funciones de dichos tribunales son de carácter públi-co y están sometidos al control de la jurisdicción contencio-so–administrativa, es decir, que sus decisiones pueden ser de-mandadas ante esta jurisdicción, lo que confirma su carácter de delegación.

59. ¿Cuál es el derecho disciplinario de las organizaciones?

R/ Es un derecho disciplinario en el ámbito de los privados, es de-cir, por un lado en el campo del Derecho del Trabajo, bajo el marco del elemento de subordinación entre empleador y trabajador, y por el otro lado, en el marco de las instituciones educativas (colegios y universidades) y otras organizaciones como clubes sociales, sindi-catos, gremios, etc., lo cual surge por una aplicación directa de la Constitución Política.64 Se puede señalar que su naturaleza es de derecho privado con normas de interés y orden público de obliga-torio cumplimiento, un ejemplo de ello es el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1123 de 2007.

60. ¿Cuál es la nueva clasificación de las subespecies del derecho disciplinario?

R/ Ante los cambios de la realidad social, el Maestro gómez pa-vajeau presenta un replanteamiento en la clasificación del dere-cho disciplinario, que recoge las anteriores definiciones, así:

64 Corte Constitucional, Sentencia T-1061 de 2004; Sentencia T-301 de 1996; Sen-tencia T-307 de 2000 y Sentencia T-1061 de 2004.


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Administrativo Control InternoProcuraduría General de la Nación

Orgánico

Jurisdiccional Jurisdicción Disciplinaria Jurisdicción

Contencioso–Administrativa Público

Derecho

Disciplinario

Funcional Derecho Disciplinario Delegado

Político Impeachment

Privado Derecho Disciplinario Empresarial

Derecho Disciplinario Organizacional

61) ¿Cuáles son las conclusiones provisionales que permiten lle-gar a un planteamiento dogmático del derecho disciplinario?

R/ Señala el Maestro carlos arturo gómez pavajeau que con las siguientes conclusiones solo pretende hacer una aproxi-mación al planteamiento dogmático del derecho disciplinario:

1. Que pertenece al ámbito del derecho público, pues la respon-sabilidad disciplinaria está dentro de la categoría más amplia de responsabilidad administrativa.

2. Que hace parte del amplio espectro del derecho sancionador, pero no del derecho penal administrativo.

3. Está integrado por el derecho disciplinario administrativo, el derecho disciplinario jurisdiccional y el derecho disciplinario delegado.

4. Que pertenece al ámbito de las relaciones especiales de sujeción, lo cual permite diferenciar el contenido de este con otros pode-res punitivos, públicos o privados, como lo sostiene alessi.65

65 Alessi. “Instituciones de Derecho Administrativo”. P. 231.


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5. El Derecho Disciplinario ha llegado a un punto de no retor-no al considerar que la conducta objeto del juicio jurídico-disciplinario y su eventual reproche ético tiene que ser califi-cada como típica, antijurídica y culpable.

6. Los principios de igualdad, libertad, seguridad jurídica y jus-ticia material deben estar también en el Derecho Disciplina-rio, y buscar un equilibrio con los fines y funciones del Esta-do dentro del marco del cometido de la función pública y de los deberes que se imponen a los servidores públicos.

7. Este derecho debe diferenciar el contenido y sentido de las categorías de la conducta ilícita que se ocupa, de aquellas de las que lo hace el Derecho Penal, o si no se repetirán sin sentido dos formas de control social en perjuicio de una co-rrecta política criminal y diferenciadora con criterios limi-tativos a la actividad punitiva del Estado, que en penal debe ser la última ratio.

8. El Derecho Disciplinario sólo estaría así en el camino correc-to en su búsqueda por la autonomía e independencia funcio-nal respecto del Derecho Penal.

9. Todo lo anterior implica el desarrollo de un Derecho Disci-plinario Único, con fundamentos y límites compartidos por cada una de las modalidades constitucionales señaladas.

62. ¿Cómo planteó el Presidente de la Sala Jurisdiccional Dis-ciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Edgardo José Maya Villazón, la necesidad de un pensamiento dog-mático del derecho disciplinario?

R/ Sostuvo que se requiere otorgar “rango científico” al de-recho disciplinario, es decir, darle cabida a una ciencia del derecho disciplinario, por medio de la cual se obtenga una dogmática jurídica disciplinaria que le otorgue autonomía necesaria para su despegue como conocimiento jurídico, con perfiles propios, para sacarlo de interpretaciones gramaticales


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con aplicaciones casuísticas que lo aparta de un pensamiento sistemático.66

También manifestó al presentar el articulado de proyecto de Código Disciplinario, que al exigirse las categorías de tipici-dad, antijuricidad y culpabilidad se le reconduce por los cauces de la dogmática jurídica, y permite su desarrollo científico, y el abandono del casuismo y la exégesis, que origina una “ciencia de las leyes”, lo cual está muy lejos de ser una “ciencia del derecho”, esto es aquella regida por el pensamiento orgánico y sistemático, inmersa en valores y principios67.

63. ¿Cuál es la relación que existe entre moral y derecho disciplinario?

R/ Existe una estrecha relación que ha estado presente de ma-nera permanente cuando se plantea la problemática del derecho disciplinario. Se destaca que al entrar en vigencia el Estado mo-derno se logró la separación entre moral y derecho, sobre todo en materia penal. Sin embargo, siempre que se analice el De-recho Disciplinario aparecerá la ecuación derecho-moral68. Es costumbre jurisprudencial y doctrinariamente cuando se entra a calificar los comportamientos que infringen las leyes disciplina-rias referirlos como contrarios a la moral o la ética o antiéticos. El tratadista de la cuesta aguado sintetiza dicha relación así: “ética y moral hacen referencia a lo valioso del comporta-miento desde su intención mientras que derecho hace referencia a la valoración del comportamiento como hecho externo desde las consecuencias que produce en el mundo exterior de una rea-lidad socializada”69.

66 Revista Jurisdiccional Disciplinaria. No. 3, enero a junio de 1994. Pp. 16 y 17.67 Revista Jurisdiccional Disciplinaria. No. 4, julio a diciembre de 1994. Pp.

278 y 279.68 Prisco, ob. cit. P. 7. 69 Paz M. de la Cuesta Aguado. “Culpabilidad”, Madrid, Dykinson, S. L., 2003. P. 62.


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64. ¿Es lo mismo moral que ética?

R/ No es lo mismo moral y ética, hablando técnicamente, pues tienen significados diferentes. No obstante, ambas expresiones se utilizan comúnmente con un mismo significado, establecién-dose una relación de sinonimia. Cualquiera de las dos expresio-nes en el lenguaje corriente apunta a la etimología de la palabra moral que proviene de mores y tiene que ver con las costumbres y se vincula funcionalmente con lo que es debido.70 La ética se ocupa de los principios rectores de la conducta.71 Es común encontrar tales conceptos cuando se habla del Derecho Disci-plinario de los servidores públicos; así, por ejemplo, el artículo 209 de la Constitución Política utiliza la expresión “moralidad”, el inciso 1º del artículo 88 consagra como un interés colectivo la “moral administrativa”; la Ley 13 de 1984 tenía como objeti-vo del régimen Disciplinario el aseguramiento de la “moralidad pública”; igual el Decreto 482 de 1985; el artículo 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, pero en donde con más fuerza se encuentra el contenido ético es en el artículo 182 de nuestra Constitución, considerada la conducta como causal de pérdida de investidura para los congresistas.

La jurisprudencia administrativa ha dicho que mientras en el proceso penal se busca preservar bienes sociales amplios, en el disciplinario contra servidores “se juzga el comportamiento de éstos frente a las normas administrativas de carácter ético desti-nadas a proteger la eficiencia y la eficacia de la moralidad de la Administración Pública”72.

70 Fernando Savater. “Ética para Amador”. Barcelona, Ariel, 1995. P. 58.71 Leonardo Polo. “Ética (hacia una versión moderna de los temas clásicos)”. Madrid,

Unión Editorial, 1996. Pp. 28 a 30. 72 Consejo de Estado. Sentencia 10051, 19 de marzo de 1998, M. P. Clara Forero

de Castro.


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65. ¿Cual es la diferencia entre moral pública y moral social?

R/ La moral pública tiene especial incidencia en materia del Derecho Disciplinario y de los particulares que ejercen funcio-nes públicas, como de los profesionales de carreras intervenidas. Mientras la moral social es definida como el mantenimiento de una conducta, ya no solamente individual, inmanente, sino colectiva, que se ajusta a ciertos principios éticos y a lo que esa sociedad considera deben ser las reglas de conducta que conduz-can a una convivencia armónica, al mutuo respeto entre los aso-ciados y en últimas al logro de la paz tanto en el ámbito interno como colectivo, la moral pública es eso más un plus dado por los principios, valores y derechos constitucionales, por ser todo parte de los fines esenciales del Estado moderno.73

Inmanencia, reglas de conducta y conducción del com-portamiento son propiedades de la ética y moral pública, pues las mismas se predican de la moral social.

66. ¿Qué relación hay entre la conciencia y la moral o la ética?

R/ Que el cumplimiento de los preceptos morales se garantiza por la conciencia, por cuanto la característica más notoria de la deontología es su espiritualidad. Así es que en el Derecho la interioridad se valora desde afuera; en la moral, lo externo se va-lora desde adentro, lo cual nos lleva a diferenciarlas claramente:

67. ¿Cómo se puede dar el intercambio entre moral y derecho disciplinario?

R/ Es claro que moral o derecho no son la misma cosa en un Estado Constitucional de Derecho, pero para el Derecho Dis-

73 Corte Constitucional. Sentencia T- 620 del 14 de diciembre. de 1995. M. P. Vladimiro Naranjo.


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ciplinario sí es importante cierto intercambio autorizado cons-titucionalmente. Este intercambio puede encontrarse principal-mente en la expresión inmanencia, debido a que el valor interno de la acción debe marchar de manera consecuente con el del acto externo. Entonces inmanente es lo que es inherente a un ser o va unido de un modo inseparable a su esencia. Por lo tanto, deberá existir cierta similitud en el funcionamiento de la relación obli-gacional en la moral pública y en el Derecho Disciplinario.

Así es que en la relación entre moral y ética en el derecho disciplinario se dice que la falta disciplinaria busca proteger la diligencia, eficacia, eficiencia y moralidad de la función pública; por lo anterior cualquier estudio del derecho disciplinario debe tener claro cuál es el objeto de la ética y la moral.

En un Estado Social y Democrático de Derecho, los crite-rios de la ética llevados al Derecho Disciplinario implican que el derecho sirve como medio racionalizado de quienes se encuen-tran vinculados por una “relación especial de sujeción”, con sus comportamientos ajustados a unos parámetros éticos objetiva-mente construidos. Esto conlleva todo un desarrollo “deontológi-co” del Derecho Disciplinario, en donde se concibe el deber como único móvil de la acción moral, y a los servidores públicos se les imponen deberes éticos sancionados por el ordenamiento jurídi-co. Por lo tanto, el derecho disciplinario resulta compatible con la “moral deontológica”, en la cual ciertas conductas son correctas independientemente de sus resultados, siempre y cuando se ade-cuen a ciertos principios morales.74 La moral que se predica en el campo disciplinario es la ética de la función pública, aquella que se conoce como “moral doctrinal de la Constitución”.

En síntesis: la ética y el derecho disciplinario están estrecha-mente ligados, tanto que se dice que “el derecho disciplinario es

74 Corte Constitucional. Sentencia C-459 de mayo 11 de 2004, M. P. Jaime Araújo Rentería.


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ética juridizada”.75 La Constitución Política ha determinado que el objeto del Derecho Disciplinario es la “conducta”, y “el deber” es el instrumento para encauzarla. En el Derecho Disciplinario no puede ser entendida la antijuridicidad como mera contra-dicción de la conducta con la norma, porque sería establecer la exigencia del deber por el deber mismo, por lo tanto aquí no se puede hablar de antijuridicidad material. El objeto de regu-lación de las faltas es la conducta o comportamiento, según el principio de legalidad (artículo 4º ncdu, en concordancia con el artículo 23 ibídem, lo reiteran los artículos 26, 27, 28, 30 y 49 ídem). Todo lo anterior marca distancia de los que entendían que el Derecho Administrativo Sancionador se caracterizaba por la “indiferencia ética” del ilícito administrativo. Ahora se entiende que “en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético”.76

En el ámbito del Derecho Disciplinario Militar es fuerte el llamado de la ética, en razón del conocido honor militar.

El autor de este estudio, doctor gómez pavajeau, con-cluye diciendo que si se acepta la influencia de la ética en el De-recho Disciplinario como él lo ha demostrado debe entenderse sin equívocos, que la misma depende, se funda y está estrecha-mente relacionada con el servicio a los ciudadanos que realiza la función pública.

68. ¿Cuál es el objeto del derecho disciplinario y cuál es el instru-mento para encauzarla?

R/ El objeto del derecho disciplinario es “la conducta”, y el ins-trumento para encauzarla es “el deber”.

75 Angel Martínez Pineda. “Ética y axiología jurídica”. México, Porrúa, 1998. P. XVI. 76 Corte Constitucional. Sentencia C-720 de agosto 23 de 2006. M. P. Clara

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La Constitución Política en sus artículos 26 inciso 1º, 92, 118, 277 numeral 6, 256 numeral 3, consagra de manera indis-tinta que el Derecho Disciplinario tiene como objeto la con-ducta de quienes desempeñan funciones públicas o de quienes ejercen profesiones intervenidas.

Se exige un comportamiento acorde con la función social que cumple el servidor público, como por parte del particular disciplinable y del profesional intervenido, lo cual se logra a tra-vés de un instrumento preciso que es la imposición de deberes.

El Derecho Disciplinario cumple una función de orien-tar la conducta y la gestión de los servidores públicos, lo cual se logra a través del poder coercitivo del derecho, controlador y transformador social.77

Señala el maestro gómez pavajeau que la esencia de la falta disciplinaria como ilicitud es la infracción a un deber, y que en toda la evolución legislativa nunca ha faltado la referencia al deber, como instrumento o directriz para encauzar el compor-tamiento de los servidores públicos y de los profesionales. Así se observa desde 1960 con el Decreto 1732 en su artículo 72, pasando por el Nuevo Código Disciplinario con su artículo 23, hasta la Ley 1123 de 2007, en sus artículos 28 y 39.

Lo anterior también explica por qué la Carta Política, en su artículo 22, inciso 2º, exige que nadie entrará a ejercer un cargo sin prestar juramento de desempeñar los deberes que le incumben.

Cita el maestro gómez pavajeau al español palomar olmeda, entre los doctrinantes que resaltan la importancia del deber en la estructura del derecho disciplinario, cuando dice que: “La potestad disciplinaria no es sino el corolario o, simple-

77 Lafont Pianetta.“Naturaleza jurídica del Derecho Disciplinario”. Pp. 22, 23 39 y 40.


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mente, la cláusula de cierre que permite exigir el puntual cum-plimiento de los deberes”78

La Ley 836 de 2003 que consagra el Régimen Disciplina-rio de las Fuerzas Militares, también establece, entre otros, en su artículo 23 que la disciplina se mantiene cumpliendo los pro-pios deberes y ayudando a los demás a cumplir los suyos. Igual sucede con la Ley 1015 de 2006 o Nuevo Código Disciplinario para la Policía Nacional, en sus artículos 25, 26 y 27.

Respecto a la doctrina extranjera es younes moreno quien mejor ha entendido la misión del Derecho Disciplinario, al elevarla a la categoría de “sistema ético-disciplinario, y le asigna como funciones la de prefijar una serie de mecanismos que orien-ten, alinden y ajusten los comportamientos de las personas hacia la búsqueda de esos fines”.79

Así lo ha entendido la misma Procuraduría General de la Nación, cuando estableció:

“El objeto del Derecho Disciplinario es encauzar el comporta-miento de los servidores públicos, y la norma disciplinaria cumple la función de determinar la conducta del destinatario; entonces, la antijuridicidad en el derecho disciplinario es sustancial y se mate-rializa en la infracción de deberes.”80

69. ¿Cuáles son los fines del derecho disciplinario?

R/ El Derecho Disciplinario tiene como fin encauzar la con-ducta de sus destinatarios, vinculados por las relaciones es-peciales de sujeción, dentro de un marco ético que asegure la

78 Alberto Palomar Olmeda. “Derecho de la Función Pública”. Madrid, Dikinson, 1977. P. 481.

79 Younes Moreno. “Derecho Administrativo Laboral”. P. 16580 Viceprocuraduría General de la Nación. Auto de Única Instancia del 5 de

diciembre de 2001. Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Rad. 001-25908-96.


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función social que cumplen dentro de un Estado Social y De-mocrático de Derecho.

El artículo 17, inciso 1 de la Ley 200 de 1995, cuando establecía que el Derecho Disciplinario “garantiza el cumpli-miento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas que las afecten o pongan en peligro”, señalaba su fi-nalidad. Sin embargo, esta quedó definitivamente estructura-da con el artículo 16 del Nuevo Código Disciplinario Único, al referirse únicamente a la función de la sanción disciplinaria, y no al contenido dogmático que surge del principio de lesivi-dad, que es contrario al Derecho Disciplinario.

También se debe precisar que con relación a la “garantía de la función pública” se había consagrado en el artículo 37 de la Ley 200 de 1995 que ésta se daba al salvaguardar la legalidad, honra-dez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que debe observar el servi-dor público. Precepto que se conserva en el artículo 22 del Nuevo Código Disciplinario Único.

70. ¿Cuál es la función de la sanción disciplinaria?

R/ La sanción disciplinaria tiene una eminente función preven-tiva, produce un efecto de advertencia. La función correctiva de la sanción hace parte de la preventiva. La función preventi-va como género comprende la prevención general negativa y la prevención general positiva.

La negativa es la imposición de sanción, para evitar que siga cometiendo la conducta, verbigracia, la destitución y la inhabilidad. La positiva es propiamente el corregir, que es más compleja en Derecho Disciplinario, diferente en el penal, que se materializa a través de las penas privativas con los institutos de rehabilitación.

La sanción en el Derecho Disciplinario busca reafirmar en el destinatario la vinculación con los deberes funcionales y las consecuencias de apartarse de ellos, dentro del marco de las Re-


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laciones Especiales de Sujeción, a las que pertenece, y a las que el individuo llega por su propia voluntad de servicio.

Lo anterior se consolidó con la expedición de la Ley 1123 de 2007, al consagrarse en su artículo 11 la función preventiva y correctiva de la sanción disciplinaria.

71. ¿Cuál es la relación de la teoría de la norma con el derecho disciplinario?

R/ A pesar de que es en el campo del derecho penal en don-de la Teoría de la Norma ha alcanzado mayores desarrollos, también tiene una relación importante con el Derecho Disci-plinario, como especie que es del derecho sancionador. Por lo tanto, se nutre de la Teoría de la Norma, pero guardando sus características específicas, propias de su autonomía e indepen-dencia, que le dan su propia identidad, la cual se ha afirmado con la Ley 734 de 2002, que le ha dado su propia carta de na-turaleza, y es por ello que los principios rectores del Derecho Disciplinario se han elevado a tales.

En esta temática el derecho penal juega un papel com-plementario, de cara a la interpretación y para llenar vacíos legislativos.

Con miras a establecer la naturaleza de la norma discipli-naria, es necesario buscar su relación en torno a su sentido y con-tenido en el ámbito de la Teoría de la Norma y su comparación crítica con el Derecho Penal.

72. ¿En qué consiste la teoría de la norma en el derecho penal?

R/ La Constitución Política señala que son fines esenciales del Estado el servicio a la comunidad, la promoción de la prospe-ridad general y la garantía de los principios, derechos y deberes para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Para conseguir tales cometidos el Estado se vale, entre


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otras, del derecho penal, como mecanismo extremo, cuya uti-lización tiene el carácter de ultima ratio, pues buscando la protección de tales valores trata de conseguirla a través de la pena, que tiene una finalidad preventiva, lo cual es propio de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Por lo anterior es que la norma, en especial la norma de conducta, es el instrumento fundamental a través del cual el Derecho Penal cumple su función de protección de bienes ju-rídicos, motivando al individuo al respeto de estos mediante procesos sicológicos que lo inducen a ello.

73. ¿Quién fue el primer tratadista en hacer un estudio siste-mático de la teoría de la norma penal?

R/ Fue binding, quien empezó por señalar que el delincuente no puede actuar en contra de las distintas leyes penales parti-culares; que prácticamente el delincuente actúa conforme a la primera parte de la ley penal, es decir, que recorre el tipo penal, no lo contradice, por lo tanto, realiza el tipo penal y no existe una transgresión de la ley. El conocimiento de estas proposicio-nes jurídicas ha de ser previo a la teoría del delito. En síntesis, el imperativo se deriva únicamente de la primera parte de la ley, es decir, de la parte preceptiva.

Dice binding que la norma debe ser desarrollada trans-formando la primera parte de proposición en una orden. Esta norma precede conceptualmente a la ley penal, pues esta ame-naza la transgresión de la norma con una pena o la declara no punible; la norma es totalmente independiente de la ley penal. Pertenece al derecho público. Su forma es de orden; su conteni-do de prohibición o mandato, acción que debe ser realizada u omitida; la norma está ligada al concepto de motivación.


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74. ¿Qué es la teoría de la norma y la teoría imperativista de la norma como dominante y exclusiva?

R/ La dogmática jurídico-penal surge con fuerza a partir de 1867, en el sentido de que esta teoría informaba exclusivamen-te la noción de delito. Sus doctrinantes son:Merkel: Planteó que lo esencial de lo ilícito es la imputabi-lidad, pues dijo que: “el ordenamiento jurídico es el conjunto de mandatos y prohibiciones que se dirigen, como órdenes, a la voluntad del hombre capaz de imputación, como destinata-rio de la norma”.

Se señalan como características del imperativismo nor-mativo las siguientes:a) Es el origen del subjetivismo penal, de la concepción subjetiva

y personal del injusto, en donde lo antijurídico está en la volun-tad rebelde contraria a la ley realizada por el imputable.

b) No tiene significado alguno el resultado, y sí la acción.c) Lo injusto está caracterizado por el desvalor de acción. Es

igual a decir que la norma penal es aquí una norma subjetiva de determinación.

Ihering: Planteó lo contrario, habla de un ilícito objetivo, sig-nifica que el derecho valoraría ciertas situaciones producidas no culpablemente, como no acordes con el ordenamiento jurídico. No involucra aspectos subjetivos.

Thon: Con base en las dos anteriores, concluyó que el de-recho era un complejo de imperativos, que deben motivar al hombre a una conducta adecuada al mandato. La norma no es un fin en sí mismo, sino que persigue la obtención de determi-nada situación positiva.

Goldschmidt: El ilícito objetivo depende de las valoracio-nes abstractas del derecho, respecto de situaciones objetivas


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y así, cualquiera puede reconocer la conducta exigida. Si la norma de derecho objetiva es quebrantada da lugar a lo anti-jurídico. En síntesis, es un injusto objetivo y general, con una delimitación de la culpabilidad, es decir, que el desvalor de re-sultado es definitivo, y las normas permisivas son explicables en el ámbito de las causales de justificación, lo que es igual a norma objetiva de valoración. El tratadista gómez pavajeau en su obra dice que un injusto desprovisto de todo dato subje-tivo tiene que fracasar.Mezger: Plantea que el derecho es una ordenación objetiva de vida, y el injusto como la lesión de dicho ordenamiento; las normas son objetivas de valoración, y cuando se lesionan nace el injusto. De las normas objetivas de valoración se deducen las normas subjetivas de determinación; la lesión de ellas es importante para la culpabilidad. El maestro gómez pavajeau dice que esto es contradictorio, pues ubicar el desvalor de acción en el ámbito de la culpabili-dad puede explicar el dolo, pero no los elementos subjetivos del tipo y la univocidad de la conducta dirigida a consumación de la tentativa. Que la discusión sobre la norma subjetiva de determinación y la objetiva de valoración encontró su lugar en el ámbito del injusto, por lo tanto mezger está por fuera de la sistemática moderna de la teoría del delito.

75. ¿Qué es la lógica deóntica y lógica de las normas?

R/ Se dice por parte del tratadista georges kalinowski que deóntica es la teoría general del deber-ser, partiendo de los conceptos y de los sistemas normativos. La lógica deóntica se considera como la aplicación de los métodos de la lógica mo-derna a los problemas de la deóntica, y esta a su vez presupone las tesis de la lógica de las normas.

Que lógica de las normas es lógica práctica aplicada, es decir, que se enuncia a través del esquema de inferencias. Es


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decir, es un lenguaje de naturaleza prescriptivo. Si es así, las normas buscan dirigir el comportamiento de sus destinatarios. Las normas deben ser promulgadas.81

El autor gómez pavajeau plantea que este doctrinante no cae exclusivamente con ello en la teoría imperativista, pues en otras de sus afirmaciones se puede establecer que la norma no solo tiene el carácter prescriptivo, sino que puede tener otras funciones, como ser una norma objetiva de valoración, lo cual involucra aspectos de normas permisivas y normas que aseguran garantías del Estado. Que aquel distingue, dentro de la deóntica, la semántica deóntica y la lógica deóntica.

Alchourrón y Bulygin: Se apartan de la corriente que denominan “concepción expresiva” de las normas, que solo contempla norma-prescripción y norma-comunicación. Plan-tean que la teoría “imperativista” de las normas se caracteriza por el uso prescriptivo del lenguaje, dado en el exigir o impe-rar, es decir, en contemplar órdenes o prohibiciones, pero no hay normas permisivas.

Proponen una concepción con tres ópticas sinonímicas, que se conoce así:

Concepcion Hilética: a) Norma-prescripción: Expresa la intención del creador.

b) Norma-comunicación: Va dirigida a otros.

c) Norma-sentido: Reúne plenamente: a) y b)

El maestro gómez pavajeau critica esta concepción se-ñalando que al permitirse en la hilética la existencia de normas imperativas, solo serán las formuladas así, por tanto las pro-

81 Georges Kalinowski. “Lógica de las normas y lógica deóntica”. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, 1996. Pp. 9 a 13, 51 a 56 y 68.


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hibiciones y mandatos serían taxativos o de numerus clausus, mientras las permisivas serían normas amplias.

Por otra parte, señala que el sistema normativo se integra por la noción de “normas formuladas” o expresamente promulgadas y “normas derivadas” o de consecuencia lógica de esas. El autor dice que la norma derivada es producto de una valoración y permite la legitimación de la analogía permisiva.

76. ¿Cuál es la relación entre la teoría de la norma y la estructura del injusto?

R/ Cuando se habla de la naturaleza de la norma ello va dirigido al contenido del injusto o del ilícito, es decir, a buscar lo que es la estructura de lo denominado como contrario a derecho, o a deter-minar el elemento fundante de lo antijurídico. El maestro gómez pavajeau es radical en precisar que en esta discusión no interesa el significado de la culpabilidad.

La norma subjetiva de determinación se produce en el ám-bito del injusto. Es decir, que desde el punto de vista imperativo de la norma jurídico penal se considera como norma de deter-minación de conductas, con la inclusión del dolo en el tipo de injusto, por lo tanto no se tiene como norma de valoración.

En síntesis: La norma penal puede ser entendida como una norma objetiva de valoración o como una norma subjetiva de determinación, o compuesta por ambas orientaciones.

77. ¿Cómo se entiende la norma penal construida como norma objetiva de valoración?

R/ La norma objetiva de valoración se considera como una he-rramienta a partir de la cual el funcionario judicial determina lo que resulta valioso o disvalioso para el ordenamiento jurídico penal, bajo la óptica de que la misión del derecho penal está en


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la protección de bienes jurídicos. Así, lo que afecte o ponga en peligro un bien jurídico será disvalioso. Cuando la afectación es compleja, porque se afecta un bien jurídico para salvar otro, se recurre a la ponderación auxiliado en mecanismos como la necesidad, proporcionalidad, etc., y será ello lo que definirá lo valioso o disvalioso del comportamiento.

Se califica, por lo tanto, el comportamiento típico como productor de un “valor de resultado” –afectación del bien ju-rídico con una causal de justificación–, o de un “desvalor de resultado”, para los casos de ausencia de justificación o negati-va a su reconocimiento. Entonces, juega papel determinante el juicio de ponderación valorativo.

En síntesis: El concepto de “desvalor de resultado” carac-teriza a lo antijurídico, porque es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, y es el elemento fundante del injusto, que solo se evita si hay una causal de justificación legal o supralegal, de cons-trucción analógica. Es decir, que cuando se da la salvación de un bien jurídico por el sacrificio de otro, estamos ya frente al “valor de resultado”. Responde a una orientación monista de la norma.

78. ¿Cómo se entiende la norma penal construida como norma subjetiva de determinación?

R/ Se entiende que el derecho busca determinar o dirigir el comportamiento social de los ciudadanos, es decir, encauzar por medio de normas prohibitivas o de mandato el correcto desem-peño de la conducta humana en sociedad. La norma se ocupa en forma principal de la conducta, sin esperar el resultado valioso o disvalioso. El juicio de valor recae sobre la decisión de realiza-ción de una voluntad debida exteriorizada. No es de su esencia trascender hasta el resultado. Por el contrario, el desvalor de ac-ción se ve neutralizado por un valor de acción cuando comporta la presencia de una causal de justificación.


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El núcleo del injusto está dado por la constatación de la realización de una conducta que ha cuestionado al mandato o a la prohibición legal. Se considera al dolo como elemento subjetivo de desobediencia. Si la norma es reclamo de obe-diencia, el momento subjetivo de la desobediencia o rebeldía integrará la antijuricidad.

En síntesis: El elemento fundante del injusto es el desvalor de acción. Caracteriza la voluntad o querer contrario a los indi-cadores de dirección de la conducta, impuestos por el ordena-miento jurídico. Se ve representado en la realización típica, al querer actuar así, dando lugar a un injusto personal, en donde lo jurídico o lo antijurídico se da atendiendo los conocimientos y particulares tendencias de cada sujeto de la acción, integrado por el particular comportamiento individualizado y las circuns-tancias que residen en la persona. Responde a una orientación monista de la norma.

79. ¿Cómo se entiende la norma penal construida a partir de la combinación de las teorías de la norma objetiva de valora-ción y de la subjetiva de determinación?

R/ Son posturas eclécticas o mixtas, en donde se configura el injusto a partir de la combinación de las dos teorías. Así lo sostienen:

Huerta Tocildo: Plantea que tanto el desvalor de acción como el desvalor de resultado son elementos constitutivos del injusto penal. En la ofensa al bien jurídico radica el desvalor de resultado, tiene como motivo político-criminal la protección. En la forma y modalidad de perpetrar la ofensa radica el desva-lor de acción.82

82 Huerta Tocildo. Ob. cit. Pp. 100 y 389.


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Quintero Olivares: Dice que en todo delito han de con-currir el desvalor de acción y el desvalor de resultado, que dan lugar a una doble garantía, pues se tendrá en cuenta al actor (la voluntad) y el derecho penal solo intervendrá cuando en verdad se lesione o ponga en peligro el bien jurídico tutelado.83

80. ¿Cómo se ha entendido la teoría de la norma frente al dere-cho penal en Colombia?

R/ La doctrina ha señalado que al componerse la mayoría de los tipos penales de precepto y sanción, existen dos normas que explican el derecho penal: La norma de sanción es explíci-ta y va dirigida al juez, mientras la norma preceptiva es implí-cita y va dirigida al destinatario o sujeto de derecho penal. Esta última es norma imperativa, y gobierna la Teoría de la Norma Subjetiva de Determinación. También existen normas permi-sivas que no clasifican en ninguna de las dos, porque liberan de responsabilidad, y no se puede hablar de obediencia o des-obediencia. Tampoco las normas de derogación son explica-das por la teoría imperativa. Igual pasa con las normas sobre interpretación y vigencia de la ley.

Por lo anterior estamos adscritos a la Teoría Hilética de la Norma, pues ella tiene una expresión imperativa, pero también implica permisiones y valoraciones. Así lo ha reconocido la mis-ma Corte Constitucional, al señalar las funciones imperativa y valorativa de la norma: “La norma penal… es un imperativo que contiene reglas de comportamiento impuestas por el Estado… La norma penal tiene una función valorativa…”.84

Otras formas de denominar a las normas, son: Norma-prescripción: Dirigida a delincuentes y a víctimas. -

83 Quintero Olivares. Ob. cit. Pp. 291.84 Corte Constitucional. Sentencia C-739 de junio 22 de 2000.


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Norma-sanción: Dirigida al juez con carácter imperativo frente al -cumplimiento, y al delincuente.Norma permisiva: Dirigida al autorizado para desconocer la im- -perativa, y al juez.Norma valoración: Dirigida al juez. Cuenta con un positivis- -mo valorativo.Norma-sentido: No solo comprende todas las anteriores, sino que -alberga las reglas de la analogía permisiva, de la igualdad material y de la supralegalidad por razones de justicia material comprendi-das en las normas rectoras del Código Penal, las cuales también son normas en el mismo sentido.

En síntesis: El injusto penal se construye sobre la base de la teoría dualista de la norma por la fórmula compleja-acumulativa del de-recho al libre desarrollo de la personalidad, y conforme a la Consti-tución de 1991, se debe entender un injusto complejo como com-binación del desvalor de resultado (elemento fundante del injusto) y desvalor de acción (como elemento cofundante o acompañante). Teoría dualista en donde la norma objetiva de valoración impera pero requiere la norma subjetiva de determinación.

81. ¿Cómo se aplica la teoría de la norma con relación a la norma constitucional?

R/ Esta teoría se construye con toda clase de norma, presidida por la Constitución Política, con normas plenas de sentido y valoración. Ante la reformulación del positivismo y de la Teoría de la Norma, el juez es el cerebro del derecho en la construcción de la regla jurídica. La libertad de acción como fuente del nú-cleo esencial del libre desarrollo de la personalidad, ES fórmula adoptada por la Constitución Política, artículo 16, impone que cuando ella se vaya a limitar solo se justifica si se va a proteger un derecho fundamental de otro. Se construye a partir de elemen-tos de tipo acumulativo.


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Las dos limitaciones a este derecho fundamental están dadas por los “derechos de los demás y el orden jurídico”. Por lo tanto, para considerar un injusto por acción o por omisión, luego de requerir la intervención de la norma pe-nal, resulta imprescindible que el objeto sea la protección de un derecho constitucional fundamental. Solo habrá injusto cuando se vulnere la norma y se afecte por la puesta en pe-ligro o lesión el derecho protegido, al determinar lo valioso a partir de la antijuridicidad material, esto es compatible con la Teoría de la Norma Penal, para configuración del injusto como norma objetiva de valoración.

82. ¿En qué consiste la autonomía de derecho disciplinario y la teoría de la norma subjetiva de determinación como soporte de la ilicitud sustancial?

R/ Tanto el Derecho Penal como el Derecho Disciplinario pre-sentan un juicio sobre la conducta, y un reproche por no actuar conforme a derecho. De allí que ambos hacen parte del género Derecho Sancionador.

Siendo el Derecho Disciplinario autónomo, al afirmarse que se encuentra profundamente influenciado por la ética, don-de lo relevante es la conducta y la dirección de la voluntad im-puesta por los deberes, debe concluirse que en este se presenta la vulneración “a normas subjetivas de determinación”. Con esta teoría se construye el injusto disciplinario. Aunado a lo anterior, se debe tener presente que en el derecho disciplinario rigen las llamadas Relaciones Especiales de Sujeción (r. e. s.), las cuales emanan de los artículos 118, 121, 122, 256 num. 3 y 277 num. 6º de la Constitución Política. Por el contrario derivado del artí-culo 16 de la Constitución Política, en el derecho penal rigen las llamadas Relaciones Generales de Sujeción (r. g. s.).


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83. ¿Cuáles son las consecuencias dogmáticas para el derecho disciplinario al diferenciarse del derecho penal?

R/ Si se establece un Derecho Disciplinario autónomo e inde-pendiente del Derecho Penal, y también se estructura una pers-pectiva dogmática de la Teoría General del Derecho, orientada en sentido diferente del derecho penal, los institutos y precep-tos jurídicos que nazcan en él, marcarán la pauta respecto de su propia teoría de la norma. Varias instituciones perfilan ya ese carácter autónomo e independiente del Derecho Disciplinario, y resaltan su naturaleza de estar fundado bajo los preceptos de la teoría de la norma subjetiva de determinación.

Por ejemplo, el tratadista suárez sánchez85 precisa que la no existencia de la tentativa y la complicidad en el Derecho Disciplinario así lo demuestran. Sobre ello el maestro gómez pavajeau concluye diciendo que, en definitiva, el artículo 48 num. 1, y el 55 num. 1 del Nuevo Código Disciplinario Único, justamente lo determinan, pues al referir como tipo en blanco a la tipicidad objetiva penal, y considerar tal falta como gravísi-ma, con la imposición de una misma sanción, sin importar si se realiza en grado de tentativa o de consumación, es claro que para configurarse el ilícito disciplinario lo determinante es la infrac-ción a la norma subjetiva de determinación.

84. ¿Cómo establece el doctrinante Sampedro Arrubla la teoría de la norma disciplinaria?

R/ En su obra “Causales de justificación de la falta disciplinaria”86 señala que el injusto disciplinario depende de una combinación de la teoría de la norma desde las perspectivas de norma objetiva de valoración y norma subjetiva de determinación. Dice que “la

85 Suarez Sánchez. “La autoría en derecho disciplinario”. P. 31 y 32.86 Sampedro Arrubla. “Causales de justificación de la falta disciplinaria”. Pp. 13 y ss.


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norma disciplinaria no es exclusivamente subjetiva de determi-nación, pues damos por cierto la existencia del bien jurídico, la necesidad de antijuridicidad material en el injusto, la valoración del resultado y la imposibilidad, dentro de nuestro Estado de Derecho, de aceptar como fundamento exclusivo del injusto el desvalor de la conducta”.

El maestro gómez pavajeau dice que las diferencias con este tratadista son de forma y no de fondo, o conceptuales, pues se coincide en las soluciones a los problemas.

85. ¿En la teoría de la norma disciplinaria hay combinación de la norma objetiva de valoración y de la norma subjetiva de determinación, conforme lo dice Sampedro Arrubla?

R/ En el fondo no se presenta tal combinación por las siguien-tes razones:

1º. Frente al objeto de protección al bien jurídico, se pue-de decir que existe, pero no partiendo de conceptos formales, abstractos y de aplicación general, pues el Derecho Disciplina-rio tiene su propia teleología, y si entendemos que el bien ju-rídico tiene que estar referido materialmente a la teoría de los derechos fundamentales no podríamos precisar que ese con-cepto se aplique en esta materia. En este punto la definición de sampedro arrubla resulta etérea. 2º. Tampoco se puede hablar de derecho Sancionador o Punitivo como ultima ratio, pues este carácter lo tiene el derecho penal como especie, y no el disciplinario. Si esto no fuera así, la utilización de cualquier especie del derecho sancionador inhibiría la aplicación del de-recho penal.

En síntesis: El Derecho Disciplinario, dice el maestro gó-mez pavajeau, tiene un referente material, pero este no puede ser el mismo del derecho penal. 3º. La distinción principal de una teoría dualista de la norma radica en la necesaria separación


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conceptual y sancionatoria de la incriminación por tentativa y consumación. Así es que, cuando no exista distinción alguna, rige con carácter único la norma subjetiva de determinación, dado que la vulneración del deber ya es perfecto en la tentativa, y más en la consumación.

86. ¿Cómo se maneja la antijuridicidad en derecho disciplinario?

R/ La antijuricidad sustancial es un término genérico que cobi-ja las especies de antijuridicidad material e ilicitud sustancial; la primera solo aplicable al derecho penal y la segunda al De-recho Disciplinario. Si se habla de antijuridicidad en Derecho Disciplinario, lo correcto es hablar de antijuridicidad sustan-cial. El objeto de protección del Derecho Disciplinario es el deber, entendido en términos funcionales. Así lo establece al artículo 5º del Nuevo Código Disciplinario Único, que habla del deber funcional, y define la ilicitud sustancial como la afec-tación del deber sin justificación alguna (Art. 51 ibídem). Es a esto que se refiere la expresión “efectividad del Derecho Sus-tantivo” para interpretar la ley, según el artículo 20 del Nuevo Código Disciplinario Único, buscando como finalidad de la sanción la garantía del ejercicio de la función pública, según el artículo 16 del mismo. Es decir, que el objeto de regulación de las faltas es la conducta.

87. ¿El resultado de la conducta se tiene en cuenta en los precep-tos disciplinarios?

R/ Se tiene en cuenta solo para algunos, lo cual no aumenta ni disminuye el carácter ilícito de la conducta. Opera como condi-ción propia o impropia de punibilidad. Es decir, que para la au-toría cuenta el efecto o el resultado como criterio de imputación, pero no para la configuración del ilícito, según el artículo 26 de la Ley 734 de 2002. Pues hay criterios para fijar la gravedad o


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levedad de la falta, y el monto de la sanción por imponer que no afectan en nada la ilicitud de la conducta, tales como “el grado de perturbación del servicio” y “la trascendencia social de la falta o el perjuicio causado”, o “el grave daño social de la conducta” y “ la afectación de Derechos Fundamentales”, etc. Nótese que cuando se utilizan tales mecanismos ya está afirmada la ilicitud sustancial, y en consecuencia la existencia de la imputación obje-tiva de la falta disciplinaria.

El desvalor de acción es el fundamento del ilícito disciplina-rio, y el ningún valor del resultado o perjuicio es lo que ha acepta-do la jurisprudencia colombiana desde 1953 a través de la Corte Suprema de Justicia. Y de manera reiterada por la Corte Consti-tucional, como lo ha señalado en la Sentencia C-107 de 200487 al establecer que las normas de derecho disciplinario cumplen “fina-lísticamente un rol preventivo y represivo”, lo cual es compatible con el ser una norma subjetiva de determinación.

88. ¿Qué es el ilícito disciplinario?

R/ Se debe hablar de ilícito disciplinario y no de injusto disci-plinario, aunque pueden usarse indistintamente ambas fórmu-las, la expresión injusto está matizada de manera fundamental y profunda por ideas iusnaturalistas vinculadas con la afectación de derechos fundamentales; en cambio, lo ilícito se adviene más al quebrantamiento del orden jurídico, al desconocimiento de deberes impuestos por la positividad, lo cual asienta la discusión en el plano del derecho positivo fundamentalmente.

El Consejo de Estado ha señalado que las sanciones discipli-narias administrativas tienen “por finalidad el logro de la disciplina

87 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de febrero 10 de 2004, M. P. Jaime Araújo Rentería.


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en el ejercicio de la función pública, y reprimir las transgresiones a los deberes y obligaciones impuestos a los agentes estatales…”.88

89. ¿Cuál ha sido en general la posición de la jurisprudencia en torno al ilícito disciplinario?

R/ Se destaca la siguiente jurisprudencia del Consejo de Esta-do y del Consejo Superior de la Judicatura, como la doctrina de la Procuraduría General de la Nación:Consejo de Estado, Sentencia de julio 29 de 1987: “La sanción -disciplinaria administrativa tiene por finalidad el logro de la disci-plina en el ejercicio de la función pública, y reprimir las trasgresio-nes a los deberes y obligaciones impuestos a los agentes estatales”.Consejo de Estado, Concepto de junio 21 de 1999: “El Derecho -Disciplinario concierne a la potestad sancionadora que se reco-noce a la administración frente a los servidores públicos cuando estos se apartan del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la función que desempeñan o el servicio que prestan”.Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia de 16 de diciem- -bre de 1992, maya villazón: “… no es de su exigencia que el tipo disciplinario comporte un resultado dañoso que no alcan-za a producirse y, sobre todo, por ser tipos de mera conducta en tanto basta un comportamiento externo que revele una in-fracción a los deberes profesionales del abogado… caracteri-zando a un sujeto activo del tipo disciplinario perfectamente definido que tiene unos especiales deberes profesionales, que de ser infringidos o lesionados dan lugar a las faltas contem-pladas en el Régimen Disciplinario..”.Consejo Superior de la Judicatura, Auto sep. 8-94, - maya villa-zón: “… el derecho disciplinario aplicado a los abogados en el ejercicio profesional se estructura y fundamenta a partir de la in-

88 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21/06/1999. Rad. 1196.


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fracción a los deberes, cuyo señalamiento específico lo encontra-mos a partir de la descripción de las conductas… dichos deberes profesionales se constituyen en la fuente que da vida a la antijuri-dicidad substancial en el Derecho Disciplinario…”.Viceprocuraduría General de la Nación, fallo de única instancia -nov. 7-01: “En materia disciplinaria es bien diferente. No hay un bien jurídico en estricto sentido. Lo que existe es la infracción de deberes, porque la función de los servidores públicos que en tal virtud tienen con el Estado una relación de sujeción, exige y re-quiere controles que operan a manera de reglas de conducta”.

90. ¿Qué es la ilicitud sustancial?

R/ Es la expresión de la afectación sustancial a los deberes fun-cionales. Aun cuando el ilícito disciplinario comporta un que-brantamiento del deber no es este mero quebrantamiento formal el que lo origina, sino que se requiere un quebrantamiento sustan-cial, por eso no todo incumplimiento de los deberes constituye falta disciplinaria.

Hay entonces una exigencia de ilicitud sustancial, cuya operatividad proviene del nomen iuris, de la figura regulada en el principio rector consagrado en el artículo 5º del Nuevo Código Disciplinario Único. Además, cuando nos encontramos ante los principios rectores de un código, resulta claro conforme al mo-derno constitucionalismo que le corresponde al juez y a la doctri-na sacar las consecuencias de las llamadas expresiones de textura abierta, como lo es la de Ilicitud Sustancial.

Todo lo anterior significa que para entender sustancialmen-te quebrantado el deber se requiere que la conducta haya desco-nocido no solo el ropaje jurídico del deber sino, también, la razón de ser que tiene en un Estado Social y Democrático de Derecho, es decir, que se impone verificar que con la conducta indebida la persona no ha obrado conforme le compete como servidor públi-co o como miembro de una profesión intervenida. Se reitera que


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la expresión quebrantamiento sustancial de un deber no se corres-ponde con la institución de la antijuridicidad material como se entiende en el derecho penal, construido a partir de una norma penal que es norma objetiva de valoración.

Si formalmente se quebranta un deber pero en lo sustan-cial no se cuestiona su funcionalidad, la conducta resulta apenas aparentemente ilícita. Es decir que, conforme lo señala la Sala Ju-risdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, podemos encontrarnos frente a la inexistencia de “antijuridicidad sustancial aunque sí formal, y, siendo la primera el in se de la in-fracción disciplinaria, el hecho punible queda desestructurado”89

En jurisprudencia reciente de la misma Sala Jurisdiccio-nal Disciplinaria, se ha reiterado en las diferencias entre el de-recho penal y el derecho disciplinario, en punto de la antijuri-dicidad, señalando que el primero involucra en sus elementos el disvalor la protección de bienes jurídicos, mientras el dere-cho Disciplinario se basa en la infracción de deberes deducida de las Relaciones Especiales de Sujeción.90 Posteriormente, en otra sentencia, se afirmó que no importa al derecho discipli-nario establecer la lesión o puesta en peligro efectiva de bienes jurídicos, sino el grado de afectación a los deberes funcionales, y que por eso la “Ley 734 de 2002 trae consigo el concepto de “ilicitud sustancial” para referirse a la antijuridicidad, que es de carácter sustancial y se conecta a la afectación de deberes y no de bienes jurídicos”.91

En igual sentido se ha pronunciado la Procuraduría General de la Nación, a través de decisiones que de manera profunda y detallada precisan la autonomía del derecho disci-

89 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia del 28 de julio de 1994, M. P. Edgardo José Maya Villazón, Rad. 974 A 150.

90 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de septiembre 12 de 2002, Rad. 19992882-01, m. p. Temístocles Ortega Narváez.

91 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de septiembre 16 de 2003, Rad. 19971473-01, m. p. Temístocles Ortega Narvaez.


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plinario, bajo el análisis de la ilicitud sustancial, dada en una conducta positiva o negativa que afecta de manera sustancial los deberes funcionales.92

91. ¿Cómo están informados sustancialmente los deberes im-puestos a los servidores públicos y a los particulares que ejer-cen funciones públicas?

R/ Según el artículo 22 del Nuevo Código Disciplinario Único, los deberes vienen informados por los principios de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neu-tralidad, eficacia y eficiencia.

92. ¿Cómo se diferencia en el Nuevo Código Disciplinario el ilí-cito disciplinario del injusto penal, y cuál ha sido su desarro-llo jurisprudencial?

R/ Esta diferencia se observó desde el proyecto de Código Disci-plinario Único en la exposición de motivos por parte de la Procu-raduría General de la Nación en 1999, cuando estableció que la expresión lesividad que aparecía en el artículo 5 del proyecto era propia del derecho penal, como mecanismo de control social que tiene por fundamento la protección de bienes jurídicos, cuyo con-tenido está dado por los derechos fundamentales. Que transplan-tar esta expresión el Derecho Disciplinario era introducir factores perturbadores, pues si en el Derecho Disciplinario deben regir las categoría de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, ellas deben es-

92 Procuraduría General de la Nación: Fallo de segunda instancia de mayo 11 de 2004 de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, Rad. 156-72346-02; Viceprocuraduría General de la Nación, Fallo de Primera instancia de junio 15 de 2004, Dr. Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Rad. 002-83560-03; Despacho del Procurador General de la Nación, Auto de única instancia de septiembre 14 de 2004, Rad. 001-107563.


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tar dotadas de su contenido propio y autónomo. Diferenciando al Derecho Disciplinario del Derecho Penal.

Se precisó por la Procuraduría la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria, pues en el derecho penal se habla de “principio de lesividad o antijuridicidad ma-terial”. No se puede utilizar en el Derecho Disciplinario dicha expresión, porque “denota un sistema de injusto montado so-bre la base de la lesión a bienes jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como ca-tegoría dogmática”.93

La Corte Constitucional en decisión del 2004 señaló respecto de la ilicitud sustancial que “se deben respetar los fundamentos constitucionales de la imputación disciplina-ria, que descansan en el quebrantamiento del deber especial de sujeción que vincula al sujeto disciplinable con el Estado”, y agrega claramente que las faltas disciplinarias remiten a in-fracciones de deberes y no a lesiones de derechos. Precisa que no se da la vulneración de un bien jurídico, entendida como la producción de un resultado materialmente antijurídico94. Posteriormente, reiteró la Corte Constitucional que: “El fun-damento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público”.95

Con sentencia de tutela de noviembre 4 de 2004, esta máxima Corporación consolidó su posición frente a la anterior caracterización, así: “… el fundamento de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales del

93 Proyecto de Código Disciplinario Único. Procuraduría General de la Nación, 1999. Pp. 22 a 24.

94 Corte Constitucional. Sentencia C-014 de enero 20 de 2004.95 Corte Constitucional. Sentencia C-431 de 2004, M. P. Marco Gerardo

Monroy Cabra.


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servidor público, tal y como los establecen la Constitución, las leyes y los reglamentos aplicables…”.96

En síntesis: Al aceptarse, a través de diferentes pronunciamientos, que el fundamento constitucional de la imputación disciplinaria reside en el concepto de ilicitud sustancial, se ha producido la constitucionalización del Derecho Disciplinario. El maestro gó-mez pavajeau señala que lo manifestado en la Sentencia C-818 de 2005, con relación a que el juez disciplinario debe examinar el principio de antijuridicidad material o lesividad, constituye un lap-sus calami de la Corte Constitucional.97 Dicho pronunciamiento riñe con la esencia del Derecho Disciplinario y con la estructura del principio de lesividad, como ya se señaló. Además, un fallo ul-terior98 de 2006 retoma claramente los planteamientos ya forjados por la Corte, respecto a la antijuridicidad en materia del Derecho Disciplinario. Finalmente, el nuevo Código Disciplinario del Abogado99 reafirma el concepto de antijuridicidad sustancial.

93. ¿Qué es el principio de reserva legal en el derecho disciplinario?

R/ Se refiere a que el Estado no puede sancionar por fuera de lo consagrado en la ley. Así es que en nuestra materia rige el principio de legalidad de las descripciones típicas, conforme lo exige el inciso 2º del artículo 29 de la Constitución Política, para todo el derecho sancionatorio.

Por lo anterior, hoy no se admiten ciertas jurisprudencias que en alguna época consideraron que las faltas disciplinarias per-

96 Corte Constitucional. Sentencia T-1093 de noviembre 4 de 2004, M. P. Ma-nuel José Cepeda E.

97 Corte Constitucional. Sentencia C-818 de agosto 9 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

98 Corte Constitucional. Sentencia C-507 de julio 6 de 2006, M. P. Álvaro Ta-fur Galvis.

99 Ley 1123 de 2007, Artículo 4, en concordancia con los artículos 8 inciso 1º, 11, 16, 19 inciso 1º, 28, 30, 39 y 19 inciso 1º.


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mitían la analogía “in malan partem”, cuando se decía que con base en el Decreto 3665 de 1950, artículo 2º, se podía admitir disciplinariamente, al dársele margen de apreciación a quien calificaba, para que buscando el bien de la función pública, decidiera si un hecho ameritaba correctivos disciplinarios. En la actualidad esto no se acepta, pues el artículo 124 de la Cons-titución Política señala expresamente que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de ha-cerla efectiva. Es más, hay un sector de la doctrina con mayor exigencia al respecto, puesto que pregona una “reserva de ley absoluta”, que excluye la posibilidad para el ejecutivo de dictar decretos con fuerza de ley sobre materia disciplinaria.

El maestro gómez pavajeau dice que no comparte lo anterior, porque cuando la Carta Política habla de ley lo hace en sentido genérico, es decir,en sentido material, como lo hace con otras ramas, porque de lo contrario sería extender una ex-cepción propia del derecho penal al ámbito disciplinario, en donde lo único claro es que respecto de las funciones de servi-dores públicos existe una participación amplia del reglamento en la configuración del ilícito disciplinario.

En síntesis: Con base en los artículos 122 inciso 1º y 123 inci-so 2º de la Constitución Política, se establece que el “principio de legalidad” con relación a facultades y funciones de los ser-vidores públicos no solo está determinado en la Constitución Política y en la ley, sino también en el reglamento, es decir, que hay autorización constitucional para su admisión. Lo cual es contradictorio con el artículo 6 de la misma Constitución que consagra la responsabilidad solo derivada de la Constitución y de la ley.

El Nuevo Código Disciplinario Único, por ejemplo, ac-túa proscribiendo al reglamento en su artículo 36 como norma de reenvío en lo relacionado a inhabilidades, incompatibilida-des y conflicto de intereses.


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94. ¿Cuál ha sido la posición de la Corte Constitucional frente al principio de reserva legal en el derecho disciplinario?

R/ En Sentencia C-827 de agosto 8 de 2001100, señaló que en materia penal el principio imperante debe ser reserva absoluta de ley, mientras que en la sancionatoria administrativa debe imperar el principio de “cobertura legal”, el cual solo exige cubrir con ley formal una descripción genérica de las conductas sanciona-bles, y las clases y cuantías de las sanciones, pero con la posibi-lidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripción de las conductas ilícitas, es decir, la tipicidad.

Últimamente la Corte Constitucional ha reiterado tal flexi-bilidad, al pregonar que el principio de legalidad en materia disci-plinaria no tiene la rigurosidad del derecho penal.101

95. ¿Cómo se manejan la acción y la omisión en el derecho disciplinario?

R/ En Derecho Disciplinario poca importancia tiene el dife-renciar entre acción y omisión, ya que toda falta disciplinaria se reconduce a la infracción de un deber, es decir, que el deber se desconoce tanto por acción como por omisión. Por lo tan-to, ante una pura categoría jurídica como es el deber no existe problema para la admisión de la omisión como parte integran-te del supraconcepto de acto o conducta.

Nuestra Carta Política habla de acto, hecho punible, con-ducta, etc., pero también de deber (Art. 2, 22, 42, etc.) y omisión (Art. 6, 86, 87); por lo tanto, allí tienen respaldo ambas categorías jurídicas. La ley disciplinaria también se refiere al deber (Artículos 5. 22. 23, 27, etc.) y omisión (Artículos 27, 34,35, etc.). El Nuevo

100 Corte Constitucional. Sentencia C-827 de agosto 8 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

101 Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2006.


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Código Disciplinario Único, cuando utiliza la palabra conducta, agrupa los dos conceptos. Para definir falta disciplinaria simple-mente habla de incumplimiento de los deberes, concepto que re-conduce: el incumplimiento de las prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, conflictos de intereses, abuso y extralimitación de derechos y funciones. En Derecho Disciplinario la regulación en términos amplios de la comisión por omisión por medio de la cláusula de transformación, debe ser entendida como de identi-dad entre acción y omisión.

En síntesis: La infracción al deber es recogida con la expre-sión falta disciplinaria, y ésta tiene que ver con el ejercicio de la función, y el concepto de desempeño va dirigido tanto a la acción como a la omisión (Art. 22 ncdu).

96. ¿Cómo se diferencia la tipicidad en el derecho disciplina-rio del derecho penal?

R/ La primera gran diferencia parte de que en el Derecho Dis-ciplinario es absolutamente imposible, al desarrollar la tipici-dad, realizar una descripción exhaustiva de la conducta punible, puesto que la lógica de la infracción a la norma opera de manera inversa a como es en el derecho penal.

En un Estado de Derecho fundado en el principio de li-bertad, en donde los particulares pueden hacer todo lo que no les está prohibido, el legislador se pronuncia por vía negati-va sobre lo que está prohibido. Ello se puede hacer dentro de las Relaciones Generales de Sujeción. En cambio para definir el ámbito de las prohibiciones y mandatos de los servidores públicos es difícil, pues cuando se plantea con base en la na-turaleza del Estado moderno que las autoridades solo pueden hacer lo que está permitido y mandado, se plantea una situa-ción indefinida y difícil, sobre todo bajo el entendido de las Relaciones Especiales de Sujeción.


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Solo por el objeto regulado se podrá intentar aprehender con algunos tipos disciplinarios de las conductas posibles y de mayor ocurrencia, las demás las recoge en fórmulas muy abstrac-tas, como las del numeral 1 del artículo 40 en ley 200 y numeral 1 del 34 del Nuevo Código Disciplinario Único.

Por otra parte, en Derecho Penal la conducta punible re-corre la descripción típica, mientras en el Derecho Disciplina-rio la contraría, porque el deber impone que ha de cumplirse con la ley, y la conducta disciplinaria contiene lo contrario.

Martínez Pineda: “La normativa jurídica tipifica. La nor-mativa ética estatuye”

97. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia constitucional sobre la ti-picidad en el derecho disciplinario?

R/Sentencia C-417 de oct. 4 de 1993: “ - Las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente y por vía general en la legislación y corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que… desvirtúan la buena marcha de la función pública.”Sentencia T-438 de 1992, C-195 de 1993 y C-280 de 1996: -“El Derecho Disciplinario es una modalidad del Derecho San-cionatorio, por lo cual los principios del Derecho Penal se aplican mutatis mutandi,… pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se rea-liza en aras del respeto de los derechos fundamentales…”Sentencia C-386 de agosto 22/96: “ - Ahora bien, uno de los principios esenciales en materia sancionatoria es el de la tipici-dad, según el cual las faltas disciplinarias no solo deben estar des-critas en norma previa sino que, además, la sanción debe estar predeterminada”.


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98. ¿Cuáles son las clases de tipos descriptivos?

R/1. Tipos abiertos2. Tipos en blanco3. Tipos de sujeto activo cualificado 4. Tipos de mera conducta5. Tipos de peligro abstracto

99. ¿Cómo están contemplados los tipos abiertos en derecho disciplinario?

R/ En Derecho Disciplinario solo existe un tipo disciplinario abierto, el señalado en el pasado artículo 38 de la Ley 200 y el 23 ncdu, el cual consagra: “Constituye falta disciplinaria… el incumplimiento de deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, im-pedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses”. Aquí no se señala una descripción exhaustiva de todos los caracteres de lo punible, sino que le corresponde al operador jurídico disci-plinario acudir a la normativa para cerrar las descripciones de lo punible.

De Palma del Teso: Señala que “ya no caben dudas respec-to del carácter abierto de los tipos” en el derecho administra-tivo sancionador. Igual lo ha planteado el Tribunal Constitu-cional Español.

100. ¿Qué ha dicho la Corte Constitucional sobre la clase de tipo característico en el derecho disciplinario?

R/ Sentencia C-427 de 1994: “… pues es de la competencia del legislador configurar el tipo disciplinario en forma genérica, con cierto grado de indeterminación y sin recabar precisiones exage-radas de los elementos que lo estructuran, mediante el uso de pa-


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rámetros generales de las conductas dignas de desaprobación, para efectos de su encuadramiento típico.

“Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario la posibilidad de que las con-ductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos.”

101. ¿Cómo se entiende en el derecho disciplinario los tipos en blanco?

R/ Se ha procurado describir detalladamente los caracteres de lo punible, lo cual solo se ha conseguido con un pequeño ca-tálogo de tipicidades, las restantes tiene que completarlas el operador jurídico, pues de lo contrario quedarían impunes conductas que se apartarían de lo que está permitido y man-dado a las autoridades públicas. Aunque se podría pensar que ello va en contra de la seguridad jurídica, este se acepta por la naturaleza del objeto regulado. Por ello es que en el pliego de cargos se exige al operador jurídico mucha precisión en la determinación de las normas violadas.

Corte Constitucional, Sentencia C-708 de septiembre 22-99: “La exigencia de una clasificación detallada de infracciones administrativas en normas tipo, en donde no solo se haga una descripción exacta de la conducta que será objeto de sanción sino de la sanción misma, modelo típico del precepto penal, devendría en el desconocimiento de la naturaleza misma de la actividad administrativa.”

102. ¿Cuáles son las normas de tipo en blanco en derecho disciplinario?

R/Artículo 40 numeral 1º Ley 200 de 1995 y artículo 43 numeral -1º del ncdu: “Constituye falta disciplinaria el incumplimiento del


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deber de cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los tratados públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes, …”.El Artículo 40 numeral 28 de la Ley 200 de 1995 y el Art. 34 -numeral 1º inciso 2º del ncdu: “… Las demás disposiciones le-gales y en los reglamentos”.Artículo 41 numeral 33 Ley 200 de 1995 y artículo 35-35 del -ncdu: “La demás prohibiciones incluidas en leyes y reglamentos”.Artículo 42, Ley 200 de 1995: “ - Constituye falta disciplinaria la in-cursión en las inhabilidades,… señaladas en los artículos 43, 44 y 45 y las demás previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos”.Artículos 36 a 41 y 54 del - ncdu.

103. ¿Cómo se entienden los tipos de sujeto activo cualificado?

R/ Debido a que en el Derecho Disciplinario operan las llama-das Relaciones Especiales de Sujeción en cuanto a los servidores públicos, particulares que ejercen funciones públicas y aboga-dos en ejercicio, todos los sujetos activos son cualificados, y por lo tanto no existen límites territoriales en cuanto a la aplicación de la ley disciplinaria en cuanto a los dos primeros. Es tan deter-minante la Relación Especial de Sujeción en la calificación del sujeto activo que no permite excluir a ningún servidor públi-co de tal categoría ni incluir a otros diferentes de los señalados. Hasta el punto de que si es un miembro de una etnia como los indígenas, que sea servidor público en su territorio y administra recursos del Estado, es disciplinable conforme al inciso 2º del ar-tículo 25 del ncdu; igual para los particulares según el artículo 53 ibídem. En ambos casos se aplica la ley disciplinaria así hayan dejado el cargo o función, pues lo importante es la infracción al deber porque el resultado pertenece a una condición objetiva de punibilidad.

Por lo anterior, la Constitución de 1991 consagró el princi-pio de “reserva legal” en el artículo 29, que tiene que ver también con materia disciplinaria, al igual que al artículo 124 del Código


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Disciplinario Único que señala que la ley determinará la responsa-bilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

En síntesis: Solo la ley puede fijar lo relacionado con las faltas disciplinarias, las sanciones y las autoridades encargadas de imponerlas.

104. ¿Cuál es la autoridad encargada de imponer las sanciones disciplinarias?

R/ En principio es el superior jerárquico del servidor inves-tigado y el órgano de control interno disciplinario, según el artículo 209 de la Constitución Política, salvo que la Procura-duría General de la Nación ejerza el poder preferente (Artícu-lo 277-6 C. P.).

105. ¿Cuáles son los sujetos pasivos o destinatarios de la ley disci-plinaria?

R/ Estban señalados en los artículos 2º y 3º de la Ley 200 de 1995. Igualmente, se establece el principio de legalidad de las faltas y sanciones; en el artículo 20 de la Ley 200 y el art. 25 del Nuevo Código Disciplinario Único, se refiere a los destinata-rios. Por ello, la aplicación de la ley disciplinaria va dirigida a todos los servidores públicos sin excepción, salvo en el artículo 224 del Nuevo Código Disciplinario Único que se excluye a la fuerza pública en la parte que tiene que ver con el Derecho Sus-tancial (Art. 175).

Ni siquiera es óbice para dejar de aplicar la ley disciplinaria el argumento de que por ley se otorgó la facultad para regular la materia disciplinaria por vía de la convención colectiva. El mo-nopolio de la jurisdicción disciplinaria está en manos del Estado conforme al Artículo 4º de la Constitución Política que es norma de normas, y con el artículo 55 de la Constitución Política que


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establece las excepciones de ley para la negociación colectiva. La Carta Política establece entonces los principios de la reserva legal en Derecho Disciplinario de los servidores públicos . Por lo tanto, siendo ello un derecho fundamental constitucional, no puede ser regulado por acuerdos entre empleadores y trabajadores.

106.¿Por qué los servidores públicos son destinatarios del derecho disciplinario?

R/ Se dice que todo el que tenga una vinculación con el Esta-do emanada de una situación legal y reglamentaria –empleado público– o de una relación laboral emanada de un contrato de trabajo –trabajador oficial–, tiene la calidad de servidor públi-co, y por tanto es sujeto del Derecho Disciplinario, porque al existir una relación laboral de subordinación entre el Estado y una persona se crea una Relación Especial de Sujeción.

107. ¿Por qué el régimen disciplinario no es materia de acuerdo entre las partes?

R/ El Derecho Disciplinario es impuesto por el Estado en for-ma unilateral y no puede ser materia de acuerdo entre las partes porque en este campo están en juego valores sociales y estatales que “desbordan los intereses de los partícipes en la relación laboral de derecho público”, según Sentencia C-280 de julio 26/86 de la Corte Constitucional.

108. ¿Por qué las personas relacionadas con la administración a través de un contrato de prestación de servicios no son destinatarias del derecho disciplinario?

R/ Por cuanto un contrato de prestación de servicios no implica una relación laboral, en la cual la subordinación es un elemento determinante de la calidad disciplinable. El particular contratis-


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ta presta sus servicios de una manera autónoma, y no hay entre él y la administración una subordinación jerárquica.

109. ¿Qué otras personas conforme al derecho disciplinario tie-nen la calidad de servidores públicos?

R/ Los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y aso-ciaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participa-ción mayoritaria, según el artículo 25 inciso 3º del ncdu. Se trata de entidades que pueden tener el carácter de personas jurídicas par-ticulares, pero que indirectamente manejan dineros del Estado, para lo cual la ley disciplinaria ha asimilado a sus representantes legales a servidores públicos, dando lugar a una presunción de derecho.

También son disciplinables algunos particulares que se en-cuentran vinculados al Estado debido a la relación de especial su-premacía, conforme a los artículos 52 y 53 del Nuevo Código Dis-ciplinario Único y al 210 inciso 2º de la Constitución Política.

110. ¿Cuáles son los fundamentos, según la doctrina, para que los particulares tengan la calidad de sujetos disciplinables?

R/ Se fundamenta en el nacimiento de una relación especial de sujeción fundada en un acto concesorio, conforme lo plantea rondón de sanso, o por verificarse el ejercicio de una función pública, según el tratadista dromi. Por otra parte, alessi sostie-ne con mayor precisión que esa relación de supremacía especial surge de normas jurídicas generales o de acuerdos administrati-vos de carácter particular o de concesión, y dice que tales son los casos de: “… el ejercicio privado sobre la base de una profesión y la que atañe al ejercicio sobre la base de un acto administrativo de concesión”.102 Lo anterior permite que se hable de una función pública realizada por un particular.

102 Alessi. “Instituciones de Derecho Administrativo”. P. 158.


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La primera categoría, fundada en normas jurídicas gene-rales, se caracteriza porque las funciones se consideran públi-cas bajo un aspecto subjetivo y objetivo al mismo tiempo, es decir, funciones desarrolladas para el público y en beneficio del interés público, y con la característica de ser funciones ex-clusivamente del Estado.

Los actos realizados por el particular en el ejercicio de la función pública son actos públicos o actos de autoridad, por eso el Estado como su titular debe ejercer vigilancia y control disciplina-rio sobre su ejercicio. Esta categoría coincide con la denominada por el tratadista dromi como “ejercicio material de una función pública”, la cual se consagra en el ncdu en el artículo 53.

La segunda categoría corresponde a la teoría de Rondón De Sanso, relacionada con el acto concesorio, es decir, el ejerci-cio de funciones públicas sobre la base de un acto administrativo especial que constituye la concesión.

111. ¿Cuáles son ejemplos de particulares que representan el ejer-cicio material de una función pública (primera categoría)?

R/ Los magistrados de los tribunales de ética médica, los di-rectores de cámaras de comercio y los árbitros y conciliadores. Igualmente, el Derecho Disciplinario (artículos 53 y 58 Ley 734 de 2002) incluye a los particulares que cumplen labores de interventoría en los contratos estatales, los que administren re-cursos del Estado, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado, y los notarios.

112. ¿Cuál es un ejemplo de concesión de la función pública a un particular (segunda categoría)?

R/ Un claro ejemplo es el ejercicio de los servicios públicos. Se discute en la doctrina extranjera si comprende solo los servicios públicos monopólicos o también los de competencia.


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113. ¿Cómo ejerce el Estado el control sobre el concesionario?

R/ La concesión crea derechos para el concesionario pero tam-bién deberes y cargas, por eso es que el Estado debe desplegar un intenso control. Ese control puede ser a través de la Policía Administrativa, pero en caso de que se genere una Relación Es-pecial de Sujeción de carácter particular con una persona, será cobijada por el Régimen Disciplinario.

114. ¿Cuáles son las personas naturales que prestan servicios pú-blicos que son disciplinables?

R/ En Colombia se impuso una Relación Especial de Sujeción a las personas naturales que prestan servicios públicos que constituyen el núcleo del sistema prestacional del Estado Social de Derecho, como son los de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable, conforme al artículo 366 de la Constitución Política en concordan-cia con el artículo 53 del Nuevo Código Disciplinario Único.

115. ¿A qué se refiere el artículo 52 del Nuevo Código Disciplinario Único con la expresión “en lo que tiene que ver con estas”?

R/ Por ser un criterio de imputación general y no particular, se refiere a que el particular sólo es disciplinable cuando su conducta se articula de alguna manera con el desarrollo de la prestación del servicio en cuestión, es decir, que lo será cuan-do se verifique que sea realizada con ocasión del ejercicio de la función o del servicio.

116. ¿Qué se entiende por la figura de la responsabilidad en lugar de otro?

R/ Es la señalada en el inciso 2º del artículo 53 del Nuevo Có-digo Disciplinario Único, al precisar que cuando se trate de per-


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sonas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la junta directiva. Es otra imputación de carácter general. Esto se hace para evitar la impunidad, pues dado que en Derecho Disciplinario la respon-sabilidad subjetivista implica la culpabilidad, las personas jurídi-cas eludirían su responsabilidad.

117. ¿Cuáles son los significados de autor material, autor mediato y determinador?

R/ Autor material: - En el derecho penal es quien realiza el compor-tamiento descrito como punible. En el Derecho Disciplinario por tratarse de infracción de deberes, respecto de la autoría, siempre será autor por encontrarse en una posición de garante. Autor mediato: - Es quien utiliza a otro como instrumento, por eso el que es utilizado ni siquiera comete falta disciplinaria, pues carece de cualificación legal o porque la conducta resulta mate-rialmente atípica. Y la conducta es atípica cuando se presentan los casos de caso fortuito y fuerza mayor, error de hecho invencible, colisión de deberes u orden superior vinculante.Determinador: - Es quien induce a otro a la comisión del ilícito, puede ser por orden no vinculante, consejo, acuerdo o socie-dad. El determinador tiene que tener la calidad típica, es decir, es un servidor público o un particular que cumple funciones públicas. La conducta del autor material determinado debe ser como mínima típica. El determinador puede ser determinador de un servidor público o de un particular que ejerce funciones públicas. Así se puede imputar a un servidor público la deter-minación en la comisión de una falta de otro servidor público o de un particular en ejercicio de funciones públicas. Como particular que ejerce funciones públicas puede ser determi-nador de un servidor público o de otro particular que ejerce funciones públicas.


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El determinador está en una posición especial, donde la ley le transmite los deberes del determinado, por inmiscuirse en la voluntad de quien tiene el deber funcional específico, y en conse-cuencia se hace acreedor a las sanciones del autor material.

118. ¿Cómo se explica la posición de garante en materia disciplinaria?

R/ El Procurador General de la Nación, edgardo josé maya villazón, define claramente la posición de garante en esta ma-teria, al señalar que: “… del ordenamiento jurídico emanan ciertas expectativas que como deberes funcionales se esperan de deter-minados servidores públicos: si derechos y deberes jurídicamen-te exigibles predican la posibilidad de impedir un resultado, su omisión resulta equivalente a producirlo. Por lo tanto, se debe destacar que la función pública, en la medida en que es reglada, permite configurar los deberes jurídicamente exigibles”.103

En términos concretos los jefes de la administración en todas sus dependencias se encuentran en una posición de ga-rante frente a otras personas que ejercen descentralizada, des-concentrada o delegadamente la función administrativa. Dice, además, el maestro gómez pavajeau que tal responsabilidad viene impuesta por los conceptos de responsabilidad in eligen-do e in vigilando.

En el derecho disciplinario de los abogados, consagrado en la Ley 1123 de 2007, artículo 28 numeral 10, se presenta igual-mente la figura de la comisión por omisión, puesto que ante el nuevo deber profesional de los abogados, como es el “atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se ex-tiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que

103 Edgardo José Maya Villazón. “Cambios fundamentales y filosofía de la reforma”. P. 33.


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represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo”, con ello se materializa la posición de garante.

119. ¿Cuál es la fuente del deber jurídico?

R/ Es el ordenamiento jurídico compuesto por: la Constitu-ción Nacional, la ley, los decretos con fuerza de ley y el regla-mento. Este último porque también a través de él se admite fijar funciones. En este tema el principio de legalidad se utiliza en términos amplios.

La función pública se ejerce con las competencias consti-tucionales y legales establecidas, aunque las funciones se pue-den descentralizar, delegar y desconcentrar, lo cual no significa que el que delega se desentienda de todo, pues la Constitución Nacional es clara: “Las autoridades administrativas deben co-ordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado” (art. 209), es decir, que los jefes de la admi-nistración tienen que dirigir la actividad administrativa, por lo tanto no puede ser que se desentiendan de la gestión que cumplen sus subalternos, o mejor dicho, de la responsabilidad que pueda derivarse de la principal, accesoria y de la comisión por omisión atribuibles al delegante, sobre todo en el campo de la contratación (art. 2, parágrafo de la Ley 687 de 2001; artículo 10 de la ley 489 de 1998).

Igual sucede con la desconcentración, que se da sin per-juicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción. En estos casos se coloca a los anteriores en posición de garante. Igual sucede para la descentralización, que se da sin perjuicio del control administrativo.

120. ¿Cuándo se le imputa al garante una comisión por omisión?

R/ Si el garante está enterado y tiene conocimiento de lo que está sucediendo, y no actúa pudiendo hacerlo, incurre en comi-


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sión por omisión a título de dolo, y si es por falta de control y seguimiento lo que sucede, siendo previsible y cognoscible, es que incurre en comisión por omisión a título de culpa.

121. ¿Cuáles son los regímenes disciplinarios de cada uno de los sujetos disciplinables?

R/ Los regímenes disciplinarios aplicables a cada uno de los suje-tos disciplinables son los siguientes:

Régimen disciplinario de naturaleza oficial: - a los servidores públicos que no gocen de fuero constitucional y a los miem-bros de la Fuerza Pública que cometan faltas disciplinarias aje-nas al servicio.Régimen disciplinario sustancial de los funcionarios judicia- -les: a los árbitros y conciliadores, en lo que sea compatible con su naturaleza de particulares y el de particulares que ejercen funcio-nes públicas.Régimen especial de los notarios como particulares con fun- -ciones públicas: conforme al artículo 58 del ncdu se remite al de los particulares y a las faltas de ese Título. No hay contradicción en la norma porque el espíritu es de un control plus y no minus, es decir, que se les aplican las normas sustanciales de los particulares con funciones públicas, pero para las sanciones sí es la normativi-dad exclusiva que los regula.Régimen especial de los particulares con funciones públicas: -para todos los demás particulares.

Síntesis: El régimen disciplinario será el especial de cada uno, pero a todos los sujetos disciplinables se les aplican las nor-mas sobre fundamentación y exclusión de responsabilidad dis-ciplinaria que conforman la parte general, y que constituyen la dogmática jurídica, propia e independiente de este derecho sancionador.


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122. ¿Por qué los abogados son disciplinables?

R/ Los abogados y demás profesionales de profesiones interve-nidas derivan su calidad de sujetos disciplinables también de la relación de supremacía que los vincula con el Estado, originando una relación de deberes y derechos.

Estos profesionales se rigen por el principio de solidaridad so-cial, por lo cual deben ser controlados en cuanto a sus deberes, y por el control del riesgo social deben ser intervenidas (artículo 1º. y 95 en concordancia con el 26 Constitución Política). Tanto así, que el radio de acción de la autoría se amplió con la nueva ley de los abo-gados, pues cobija a los servidores públicos que ejerzan la profesión de conformidad con sus funciones y a los curadores ad lítem.

123. ¿Cómo opera la figura de la participación en el derecho disciplinario?

R/ No es una forma de responsabilidad accesoria, como sucede en el derecho penal. En el Derecho Disciplinario en razón de la relación especial de sujeción todo interviniente en la falta es, en principio, autor. Por eso, solo se habla de autor directo y autor indirecto o determinador.

El régimen disciplinario de los abogados no trató los temas de autoría y determinación, pero por el principio de integración que trae el artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, caben dichos con-ceptos en la noción de sujeto disciplinable del artículo 19.

124. ¿Es válido afirmar que los tipos del derecho disciplinario son de mera conducta?

R/ Sí es válido, y así lo demuestran los catálogos de tipicidades señalados en los anteriores regímenes, como eran el Decreto 196 de 1971 y la Ley 200 de 1995, como ahora, con el Nuevo Código Disciplinario Único y la Ley 1123 de 2007, y solo por excepción


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aparecen descripciones donde se alude a un resultado material, separable de la conducta.

La razón de ser el tipo disciplinario de mera conducta obe-dece a la sistemática constitucional y a la influencia de la ética.

La jurisprudencia en materia disciplinaria ha señalado al res-pecto que: “… el Derecho Disciplinario, fundamentado, como lo tiene dicho la Sala, en la infracción de deberes, busca encauzar el comportamiento de los abogados dentro de determinados pará-metros éticos que, al ser quebrantados o inobservados mediante las realizaciones típicas de mera conducta, estructuran inmediata-mente la comisión de una falta”.104

En Sentencia mayo de 18 de 1995, del mismo Consejo Superior de la Judicatura, el doctor maya villazón reiteró el anterior concepto al señalar: “Esta Corporación ha sido clara y reiterativa en la apreciación de las faltas disciplinarias como ilici-tudes de “mera conducta”.

Las conductas o acciones de mera conducta corresponden a las llamadas conductas inmanentes, pues se trata simplemente en hacer algo, diferente de la otra clase de acciones clasificadas en transitivas, tienen lugar en “algo distinto del agente, o al menos en virtud de una potencia (pasiva) distinta de la potencia activa por la cual el agente la realiza”.105

125. ¿Es correcto afirmar que cuando aparece en la descripción tí-pica un resultado se desvirtúa que en el derecho disciplinario los tipos son de mera conducta?

R/ No es correcto. Pues simplemente el aparecer el resultado en la descripción típica es a manera de una condición objetiva

104 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia del 3 de noviembre de 1994, M. P. Edgardo José Maya Villazón, rad. 2702ª-200.

105 Cfr. Brock Stephen L. “Acción y conducta”. Tomás de Aquino y la Teoría de la Ac-ción. Barcelona, Herder, 2000. P. 28.


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impropia de punibilidad, que implica un aumento de rigor pu-nitivo, como se observa en los literales g) y h) del numeral 1º. del artículo 47 del ncdu (antes en el artículo 27-2 de la Ley 200/95) o una rebaja de la sanción, según el artículo 47 literales e) y f ) del numeral 1º. del ncdu (antes artículo 27-7 literal g) de la Ley 200/95). Por lo tanto, cuando eso sucede no es que modifique, varíe o aumente la gravedad del ilícito.

126. ¿Es considerado el tipo en el derecho disciplinario también

como de peligro abstracto?

R/ La doctrina extranjera ha señalado que “mientras la mayor parte de tipos penales son de lesión, los tipos administrativos son generalmente de peligro abstracto”.106

En este orden, se tiene que el legislador ha considerado en principio la constatación de un peligro a priori, cuando se presen-ta la incursión en una falta disciplinaria, pues no se admite que si la falta se da con la exteriorización de realización de la voluntad, además tenga que exigirse la presencia de un peligro efectivo par-ticular. Por ello, solo se excluye el ilícito disciplinario, si se com-prueba que no hubo infracción sustancial al deber.

Dice el maestro gómez pavajeau que los tipos de mera conducta son la “antípoda” de los tipos de resultado, en donde los primeros se caracterizan por la intransitividad, y los de resultado por la transitividad; y que justamente la característica de la in-transitividad es lo que lleva a considerar a los tipos Disciplinarios como tipos de peligro abstracto.

La jurisprudencia constitucional de los últimos años ha confirmado esta naturaleza de los tipos disciplinarios.107

106 De Palma del Teso. “El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador”, cit. Pp. 43, 138 y 145.

107 Corte Constitucional. Sentencia C-431 de 2004, fundamentos jurídicos Nos. 2, 3 y 21; Sentencia C-148 de febrero 22 de 2005, fundamento jurídico No. 4.1. M. P. Álvaro Tafur Galvis.


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127. ¿Se dan la tentativa o la complicidad en el derecho disciplinario?

R/ En el Derecho Disciplinario solo se conoce de tipos de mera conducta y de autoría, por lo tanto ni la tentativa ni la complici-dad tienen asidero, como se demuestra a continuación:

La Tentativa: - Al ser los tipos disciplinarios de mera conducta, y no requerir en general la presencia de un resultado –salvo casos excepcionales– como condición objetiva de punibilidad, la tenta-tiva no se da en el Derecho Disciplinario. La explicación es que si solo se requiere la exteriorización de una voluntad con la cual se constata la infracción del deber, no tiene sentido hablar de falta consumada, y así lo que se realiza antes de ella serán actos prepara-torios. Es decir, aquí no se esperan resultados, el quebrantamiento del deber se produce con la misma conducta.Complicidad: - En el Derecho Disciplinario solo se conoce la au-toría, conforme al artículo 26 de la Ley 734 de 2002 (antes en el artículo 21 de la Ley 200/95), pues el ilícito disciplinario se encuentra realizado con la infracción al deber por parte de la per-sona a la que le competía, entonces no es posible cuantificar y cua-lificar el aporte para diferenciar entre complicidad y autoría. No hay términos medios para su infracción; de allí que no se pueda señalar un aporte o una coadyuvancia para su realización porque el deber es personal y emana de la especial vinculación con el Es-tado por las funciones que se ejercen o por tratarse de profesiones intervenidas. Por lo tanto, aquí no rige la responsabilidad acceso-ria sino principal.

Carretero Pérez, Carretero Sánchez y De Palma Del Teso: Sostienen que sólo se sanciona a título de autor, y no es posible como cómplice o encubridor como formas de par-ticipación, “cualquier acto que infrinja un deber administrativo se considera incluido en la autoría”.


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128. ¿Se puede hablar de bien jurídico en el derecho disciplinario?

R/ El Derecho Disciplinario no protege bienes jurídicos, pues la sanción administrativa es una respuesta al quebrantamiento de un deber funcional. La Corte Suprema de Justicia desde 1985 señaló, con ponencia del Magistrado manuel gaona cruz, que: “… la finalidad del averiguatorio es parcialmente disímil: la buena mar-cha y el buen nombre de la gestión pública en un caso, y el bien jurídico de tutela contra el peligro o el daño social en el otro, salvo en algunos delitos llamados “propios”…”.108

Más adelante la misma Corporación precisó que: “… el De-recho Penal tutela bienes jurídicos predeterminados en la Consti-tución Nacional, mientras que el Derecho Disciplinario no se di-rige sino a la normalidad de las gestiones o de las ocupaciones”.109

El autor de esta obra, el maestro gómez pavajeau, sostie-ne que ello, también, tiene su fundamento “dogmático”, porque la teoría del bien jurídico en el derecho penal tiene su fundamento constitucional bajo el amparo de la teoría de los derechos funda-mentales. La limitación de la libertad de acción en el ámbito de las Relaciones Generales de Sujeción tiene como motivo el respeto por otro derecho de igual jerarquía, y si esto se aplicara al Derecho Disciplinario significaría el resquebrajamiento del desarrollo del Derecho Disciplinario, pues las conductas objeto de regulación serían las mismas del derecho penal.

En el Derecho Disciplinario no hay necesidad de hablar de bien jurídico tutelado. Se debe rotular el interés jurídico protegi-do con la expresión “deber funcional”.

Corrobora la tesis que en Derecho Disciplinario no se tie-ne la misma figura de bien jurídico como en el Derecho Penal, la forma de redacción del artículo 48 en su numeral 1º. del Nuevo

108 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 17 de marzo 7 de 1985, M. P. Manuel Gaona Cruz.

109 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 29 de mayo de 1970.


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Código Disciplinario Único, pues deja al intérprete en libertad de establecer la antijuridicidad y la culpabilidad, al no requerirse un juicio previo de responsabilidad penal. Así lo han entendido la misma la Procuraduría General de la Nación y la misma Corte Constitucional. Esta última cuando en sentencia del 2003 decla-ró la exequibilidad de dicho numeral,110 al considerarlo un tipo en blanco.

Posteriormente la misma Corte Constitucional, en Sen-tencia del 2006, precisó que el juicio disciplinario “no requiere la participación de la autoridad judicial”111. Además sostiene, de manera contundente, que el legislador no condicionó dicha nor-ma al trámite previo de un proceso penal, pues solo se exige que la conducta esté descrita objetivamente o tipificada.

El maestro Gómez Pavajeau aclara respecto a algunos pronunciamientos de esta alta Corporación constitucional, cuan-do se ha referido al objeto del Derecho Disciplinario como bien jurídico, que lo hace para hacer diferencias cuantitativas y cuali-tativas entre diversos regímenes jurídicos, y lo hace en términos generales y no específicos.

El Consejo Superior de la Judicatura, con ponencia del Ma-gistrado Edgardo José Maya Villazón, se refirió al bien ju-rídico en los siguientes términos: “En efecto, la conclusión sobre el desdibujamiento de la antijuridicidad por inexistencia de lesión resulta de la premisa falsa atinente a que el Derecho Disciplinario protege bienes jurídicos, lo que implica hacer una simbiosis entre aquel derecho y el penal, con abstracción de la autonomía de que cada uno goza, si bien disfrutan de iguales principios, como quie-ra que partiendo de dicha premisa se afirma que si el bien jurídico no es vulnerado por la conducta, así esta sea típica, no es antiju-rídica en sentido material y, entonces, no se configura el ilícito.

110 Corte Constitucional. Sentencia C-124 de 2003.111 Corte Constitucional. Sentencia C-720 de agosto 23 de 2006. M. P. Clara

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Argumentación que es válida en relación con los delitos pero no con las faltas disciplinarias”.112

Finalmente, se establece que la Corte Constitucional no ha dejado lugar a la discusión sobre el bien jurídico, en particular cuando de manera clara ha precisado que: “la imputación discipli-naria no precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o como la producción de un resultado materialmente antijurídico”. Por ello el proceso penal se “circunscribe a que se demuestre la vulnera-ción de un bien jurídico” y en el proceso disciplinario “se trata de demostrar la infracción del deber funcional”113.

129. ¿Cuáles son los equivalentes en el derecho disciplinario de los siguientes conceptos del derecho penal?

R/

Derecho Penal Derecho DisiplinarioBien juridico (derecho constitucional) = Interes jurídico (deber

funcional)Antijuridiciadad material = Ilicitud sustancialComplicidad = No existe.Tipos de resultado = No existen. Son de mera

conductaSujeto activo (det. la norma penal) = Sujeto activo (servidores públicos;

particulares con funciones públi-cas; profesiones intervenidas).

Sujeto pasivo (titular del derecho) = Sujeto pasivo (Estado; organización profesional)

112 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia de julio 13 de 2000, m. p. Edgardo José Maya Villazón. Rad. 19981022

113 Corte Constitucional. Sentencia C-014 de enero 20 de 2004. Fundamentos jurí-dicos 3, 5, 12 y 17.


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Sanciona puesta en peligro de bien jurídico = Sanciona infracción de deberesObjeto material = No existe. Sería la situación

descrita por el deber

130. ¿Cuál es el sujeto pasivo en el derecho disciplinario?

R/ Para el Derecho Disciplinario el sujeto pasivo mediato e in-mediato será el Estado, que es el que reclama el cumplimiento de los deberes, por lo tanto es el acreedor de las Relaciones Es-peciales de Sujeción. En el caso de las profesiones intervenidas, el inmediato será la organización profesional, y el mediato el Es-tado que la interviene.

131. ¿Se presenta la preterintención en el derecho disciplinario?

R/ No. La Ley 734 de 2002, en su artículo 13 (antes en el artículo 14 de la Ley 200 de 1995), como la Ley 1123 de 2007, artículo 21, solo hablan de dolo y culpa, como formas de imputación subjetiva.

Entendiendo que la conducta es preterintencional cuan-do su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente, vemos que no tiene cabida en el Derecho Disciplina-rio, porque al no ser los tipos disciplinarios de resultado, no podría haber preterintencionalidad.

132. ¿Cómo se analiza el non bis in ídem en derecho disciplina-rio interrelacionado con el derecho penal?

R/ Lo primero es que las acciones penales y las acciones discipli-narias son independientes. El Derecho Disciplinario se ocupa de la infracción de deberes; el Derecho Penal de la puesta en peligro y lesión de los bienes jurídicos tutelados. Hay injustos complejos, donde se sanciona la infracción al deber y también la afectación al bien jurídico tutelado, como sucede con los delitos contra la ad-ministración pública y de infidelidad a los deberes profesionales.


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La Corte Constitucional ha sido clara al respecto, como se observa en diferentes pronunciamientos, entre ellos en Sentencia del año 2001, cuando estableció: “La prohibición del non bis in idem no acarrea la imposibilidad de que unos mismos hechos sean castigados por autoridades de distinto orden; tampoco que esos hechos sean apreciados desde perspectivas distintas…”114.

133. ¿En qué eventos podriamos señalar que opera el non bis in ídem?

R/ Lo primero es que se reitera que la sola infracción al deber ya es constitutiva de falta disciplinaria, pero para que haya delito se requiere un plus, la infracción más un perjuicio. Se podría, entonces, señalar que si se sanciona penalmente a un abogado, la conducta se reprocha y sanciona tanto por la infracción al deber como por la afectación del bien jurídico tutelado. Aquí no procedería la sanción disciplinaria, pero si se absuelve en lo penal por no encontrarse afectado el bien jurídico tutelado, si se podría sancionar disciplinariamente por la infracción al deber.

Igual para el servidor público en ejercicio de sus funciones que omite dar a conocer un hecho constitutivo de delito que deba investigarse oficiosamente, conocido en ejercicio de sus funciones, incurre en el delito de “abuso de autoridad por omi-sión de denuncia”, si se condena penalmente no cabe la sanción disciplinaria por infracción al deber pues ya con la sanción pe-nal se ha hecho el reproche por la infracción al deber y por la afectación al bien jurídico; en este caso, si otra persona ya había denunciado antes, no habría lesión al bien jurídico denominado “correcto funcionamiento de la administración de justicia”, pero sí se puede sancionar disciplinariamente.

114 Corte Constitucional. Sentencia C-554 de 2001. Fundamento Jurídico 3.4. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.


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134. ¿La Corte Constitucional ha reconocido el non bis in ídem entre el derecho disciplinario y el derecho penal?

R/ La Corte Constitucional ha negado cualquier posibilidad de su reconocimiento; así lo señaló en la sentencia C-244 de mayo 30 de 1996: “… Este principio, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplici-dad de sanciones, solo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la perso-na a la cual se le hace la imputación.

“La identidad en la persona significa que el sujeto incri-minado deber ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole. La identidad del objeto está constituida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos.”

“Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona por los mismos hechos, no se puede afirmar que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es dis-tinta, los bienes jurídicamente tutelados son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege”.

La Corte Constitucional, a través de la sentencia T-413 de 1992, se pronunció en igual sentido al precisar que: “… esta Sala considera que en el presente caso no se da una violación al precepto citado –artículo 29 Constitución Nacional principio non bis in ídem–, por cuanto el juicio realizado en dos ju-risdicciones distintas implica una confrontación con normas de categoría, contenido y alcance distinto…”

En síntesis: la Corte Constitucional (Sentencia C-554 de 2001, Sentencia C-720 de 2006), la Corte Suprema de Justicia (Sen-tencia del 26 de octubre 2000) y el Consejo de Estado (Senten-cia de mayo 15 de 1985), han señalado que no operará el non


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bis in ídem cuando una misma conducta pueda ser valorada ante diferentes ordenamientos jurídicos sancionadores, siempre y cuando la finalidad y el tipo de sanciones sean diferentes.

135. ¿Qué significa la estructura bipartita de la conducta punible

disciplinaria?

R/ Se refiere a que si en el Derecho Disciplinario la tipicidad es la descripción de la infracción sustancial a un deber, enton-ces tipicidad y antijuridicidad se encuentran inescindiblemente unidas. En Derecho Disciplinario no es posible separarlas por no ser de la esencia de las descripciones típicas la presencia de un resultado que resulta separable espaciotemporalmente de la conducta en sí. El ilícito disciplinario es una conducta típica-mente antijurídica.

El artículo 23 del Nuevo Código Disciplinario Único (antes en el artículo 38 de Ley 200/95) es claro al respecto, pues señala como falta disciplinaria el incumplimiento de los deberes; pero además hay que tener en cuenta que existe un deber general de respetar y cumplir la Constitución, la ley y los reglamentos, por lo que toda incursión en prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidad, impedimento y conflicto de intereses, como el abuso de derechos y funciones quedan re-conducidos a la infracción del deber consagrado en el numeral 1º del artículo 34 del ncdu (antes en el numeral 1º del artícu-lo 40 de Ley 200/95).

Dice textualmente el autor de la obra, el maestro gómez pavajeau, que lo anterior no puede afirmarse en Derecho Dis-ciplinario, pues los deberes se infringen directamente, no están implícitos en los tipos como sucede en Derecho Penal, sino que sobre tipicidad disciplinaria se refiere a que la incursión en in-fracción a un deber es un comportamiento típico.

Que el recorrido de la descripción típica no es suficiente en penal para entrar a valorar lo antijurídico del acto, lo cual solo se


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logra cuando llegamos al juicio de antijuridicidad; mientras en el Derecho Disciplinario, según el artículo 23 y 34 del Nuevo Código Disciplinario Único, no requiere dar la vuelta que da el Derecho Penal, pues sin más ni más, la tipicidad da cuenta de manera indefectible e irrefutable de la infracción de un deber directamente. Es decir que la norma valoriza y da cuenta de una conducta contraria al deber, y por lo tanto injusta. No hay nece-sidad de acudir a otro elemento para establecer el ilícito discipli-nario, ya la tipicidad es el injusto disciplinario.Síntesis: En Derecho Disciplinario no se puede admitir la teoría de la tipicidad como indicio o juicio provisional de antijuridici-dad, que es la única que permite la separación entre tipicidad y antijuridicidad; por lo tanto, se dice que en materia disciplinaria están inescindiblemente unidas.

136. ¿Cuáles son los casos de colisión de deberes funcionales?

R/ Se presenta en los siguientes casos:

El estricto cumplimiento de un deber legal -El cumplimiento de orden legítima de autoridad competente -emitida con las formalidades legales, yEl legítimo ejercicio de un cargo público. -

137. ¿En qué consiste la exclusión del ilícito disciplinario por colisión de deberes?

R/ La colisión de dos deberes se presenta cuando uno de ellos le impone al destinatario del Derecho Disciplinario una determina-da forma de actuar, mientras que otro señala una diferente; si el deber que resulta cumplido es de mayor importancia que el sacri-ficado, no puede afirmarse que se excluya la antijuridicidad y per-viva la tipicidad. Hay que recordar que están inescindiblemente unidos. Además, el cumplimiento del deber de mayor jerarquía ex-


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cluye cualquier consideración de ilicitud al comportamiento. No puede la persona estar sometida a que el deber que escoja cumplir, de todas maneras lo va a llevar a una conducta ilícita. Así es que al escogerse el deber de mayor importancia se está cumpliendo con los fines superiores del ordenamiento jurídico, y actuando confor-me a la esencia de la función social que cumple el Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 1º. Constitución Política).

La Procuraduría General de la Nación ha precisado respecto a la colisión de deberes: “…La causal de ausencia de responsabilidad reconocida, en tanto en la categoría dogmática del ilícito disciplinario están inescindiblemente unidos los com-ponentes de tipicidad y antijuridicidad, por lo tanto se excluye ese ilícito disciplinario. Ello toda vez que cuando se escogió el cumplimiento del deber de mayor importancia no se lesionó el interés jurídico amparado por el otro deber…”115

La colisión se debe presentar entre deberes oficiales, porque la colisión entre un deber funcional y un deber ajeno al servicio se resuelve en el ámbito de la culpabilidad como inexigibilidad de otra conducta, lo cual es diferente del campo de la exclusión del ilícito, en el cual no es posible tratarlo.

En síntesis: La falta disciplinaria tiene que ser definida como una conducta típicamente antijurídica y culpable, donde tipi-cidad y antijuricidad se encuentran fundidas (teoría de pemán gabin), y todo conflicto de deberes presupone la imposibilidad de su cumplimiento simultáneo.

115 Procuraduría General de la Nación. Sala Disciplinaria. Fallo de Segunda Ins-tancia de agosto 3 de 2006, Ponencia Procurador Delegado Esiquio Sánchez He-rrera, Rad. 161-2997.


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138. ¿Cuál es la diferencia entre colisión de bienes jurídicos en derecho penal con la colisión de deberes en el derecho disciplinario?

R/ Se diferencia con el Derecho Penal, porque en este las causales de justificación dejan intacta a la tipicidad, ya que al encontrarse una persona frente a un conflicto de intereses o bienes jurídicos en colisión, al resolver el conflicto toma par-tido con uno de ellos, y como quiera que los titulares de los mismos son personas diferentes no puede afirmarse, en for-ma general, que ninguno ha sufrido quebrantamiento, pues lo sufre el titular del bien jurídico sacrificado; mientras en el Derecho Disciplinario el sujeto pasivo confluye en el Estado, salvo el de las profesiones intervenidas que también incluye a la organización profesional. De todos modos, el beneficiario y perjudicado es un mismo ente.

No es lo mismo actuar amparado por una causal de jus-tificación (Derecho Penal) que resultar eximido por una co-lisión de deberes (Derecho Disciplinario), pues al cumplirse con un deber de mayor entidad se está cumpliendo definiti-vamente con lo que manda el ordenamiento jurídico, lo cual significa que no comporta ni siquiera tipicidad, porque no se da el quebrantamiento sustancial de un deber; por lo tanto, no nos encontramos frente a un ilícito disciplinario.

139. ¿Cuáles son los requisitos para admitir una colisión de deberes?

R/ Se debe tratar por lo menos de dos deberes y no de dos derechos. -Tienen que gozar de naturaleza jurídica. -Que estén dirigidos a un mismo sujeto, con contenido distinto -pero en unas mismas condiciones de tiempo y lugar.Que no exista una norma de colisión o regla de interpretación -que resuelva el conflicto.


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Que por lo menos uno de los deberes imponga un hacer, pues -de dos deberes de omisión no resulta ningún conflicto.

140. ¿En qué consiste la colisión entre un derecho y un deber?

R/ Esta solo se configura cuando entran en conflicto deberes con derechos inherentes al ejercicio de la función pública (numeral 4º artículo 28 del ncdu), o a las profesiones intervenidas, porque de lo contrario su regulación estará en el ámbito de la inexigibilidad de otra conducta. El derecho en conflicto puede ser propio o aje-no, este último se tiene en cuenta por los deberes de solidaridad que imponen los artículos 1º. y 95 de la Constitución Política.

Por lo tanto, este fenómeno debe tratarse en sede del ilí-cito y no en la culpabilidad, que es propio para la causal de inexigibilidad de otra conducta, si colisionan derecho y deber, y se concluye que el deber se imponía sobre el derecho, y no se obró así, surge el concepto de infracción disciplinaria del comportamiento por extralimitación en ejercicio de derechos consagrado en el art. 23 del Nuevo Código Disciplinario Úni-co, lo cual reitera que eso no sería manejable si la colisión tu-viese que ser tratada en al campo de la culpabilidad.

En otras palabras, es encontrarse frente a un derecho al cual deba ceder el cumplimiento de un deber, pero deben ser derechos con vinculación oficial. Se requiere hacer un juicio objetivo sobre necesidad, proporción, adecuación y razonabilidad.

Ejemplo: El abuso del derecho a la huelga en el servicio de salud. Consecuencia: Infracción por extralimitación en el ejercicio de los derechos, lo cual es una prohibición al abusar de los derechos, según artículos 23 y 35 del Nuevo Código Disciplinario Único.

Otro ejemplo es: el derecho a la docencia en horas labo-rales cuando se entorpece la eficiencia en el servicio.


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141. ¿Cuáles son los elementos subjetivos de las colisiones deber–deber y derecho–deber?

R/ Es preciso señalar que para que el desvalor de acción no se pre-sente, por el reconocimiento de la realización de otro deber, con-siderado más importante o de hecho, cuya situación se encuentra especialmente regulada, también se requiere que lo conozca y pro-ceda movido por él, pues de lo contrario el valor de acción no neu-traliza el desvalor de acción y se confirmaría el ilícito. Se requiere una confluencia entre el fuero externo y el fuero interno en el ac-tuar, de lo contrario se negaría la ética en el derecho disciplinario.

La fuerza mayor y el caso fortuito impiden la consideración de una conducta humana como objeto del ilícito, conforme lo es-tablece el artículo 28 numeral 1º del ncdu (antes en el artículo 23 Ley 200/95), pues solo con libertad puede infringirse un deber.

Se considera que para el Derecho Disciplinario resulta apli-cable lo establecido por el tratadista ihering cuando dice que: “La voluntad se juzga con arreglo al fin que se propone. El fin de la voluntad es el que caracteriza al acto como justo o injusto. Lo justo es la medida de lo práctico, es decir, de la acción”; de allí que “justo es la concordancia de la voluntad con lo que debe ser”.116

En materia de derecho disciplinario de los abogados se encuentra consagrada esta figura en el artículo 22 de la Ley 1123 de 2007.

142. ¿En qué consisten las causales de justificación provenientes del derecho penal como causales de no atribuibilidad de la conduc-ta y a cuáles se reducen?

R/ Lo primero es afirmar que en el Derecho Disciplinario hay una deficiente regulación de estas causales. Sin embargo, las cau-sales de justificación del Derecho Penal pueden ser admitidas en

116 Ihering Rudolf Von. “El fin en el Derecho”. Buenos Aires, editorial Heliasta. 1978, P. 211.


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el Derecho Disciplinario como causales que eximen de respon-sabilidad, al ser aplicable este derecho con base en el artículo 21 del Nuevo Código Disciplinario Único. Se debe tener en cuenta el principio de analogía in bonam partem, consagrado en el in-ciso final del artículo 6 del Código Penal.

Además, al señalar el Nuevo Código Disciplinario Único, en el numeral 1º del artículo 48, como falta gravísima la incursión en un delito, lo lógico es que se apliquen las causales de justifica-ción del Derecho Penal.

No se pueden ubicar dentro de las causales de inexigibilidad de otra conducta, pues tienen una connotación de individualidad propia del juicio de reproche.

Se podría precisar que las causales de justificación en el derecho penal se reducen a la legítima defensa y al estado de necesidad, como situaciones excepcionales que ocurren ante eventos extraordinarios, en los cuales el orden jurídico debe aceptar la permisión en razón al principio de resignación, aun aceptando la anormalidad del evento.

Esta temática se encuentra también en el derecho disciplinario de los abogados en el artículo 22 de la Ley 1123 de 2007.

143. ¿Cómo se aplica la teoría de la atribuibilidad en el derecho disciplinario?

R/ Teniendo en cuenta la especial naturaleza de las causales que excluyen el ilícito disciplinario, la legítima defensa y el es-tado de necesidad no se pueden ubicar en el mismo ámbito, por tanto la solución de su reconocimiento no debe buscarse ni en la Teoría de la Antijuridicidad ni en la Teoría de la Culpabili-dad, sino en un punto intermedio, acogiendo para el Derecho Disciplinario la Teoría de no atribuibilidad, es decir, por vía negativa o referida a las excluyentes de responsabilidad en el Derecho Disciplinario, pues no se requiere por vía positiva, porque los inimputables en el Derecho Disciplinario están por fuera de regulación, lo cual es diferente del Derecho Penal. En


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consecuencia, en el Derecho Disciplinario se manejaría como la no atribuibilidad de la conducta.

La teoría original de carácter positivo no cobija la legítima de-fensa ni el estado de necesidad justificante, pero sí el exculpante y las causales supralegales de necesidad, es como tender un puente entre acto y autor desvalorados, es una comparación personal entre el au-tor y el término medio de los restantes “súbditos”. Tiene su razón de ser en la convivencia humana.

En síntesis: Es comparar para precisar si el autor se ha compor-tado de igual forma a como cualquier otro hubiera actuado en la misma situación, y entonces la responsabilidad no surge porque el autor respondió al término medio presumido por el derecho.

144. ¿Es correcto considerar que la orden legítima de autoridad competente, el cumplimiento de un deber legal y el legítimo ejercicio de un derecho o de un cargo público constituyen cau-sales de justificación?

R/ No, pues son exactamente causales de exclusión del ilícito o de inexigibilidad de otra conducta en los términos dogmáticos, y constituyen lo que se llamó colisión de deberes-derechos. En cambio, las causales de justificación deben ser tratadas en forma diferente de la colisión de deberes, pues su estructura dogmática difiere. Son conductas socialmente adecuadas y por tanto exclu-yentes de tipicidad, que por su trascendencia social no pueden considerarse como relevantes para el derecho penal.

145. ¿La inimputabilidad es causal de no atribuibilidad de la con-ducta en derecho disciplinario?

R/ La inimputabilidad como causal de exclusión de la responsa-bilidad, en el ámbito del juicio de atribuibilidad sin esperar el del reproche, señala que en una misma situación se hubiera compor-


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tado de igual forma, pues el inimputable, por no tener capaci-dad de aprehender y como tal aptitud de motivación, no puede ser sujeto del Derecho Disciplinario y por ello debe ser declara-do irresponsable. Cuando el sujeto sea absolutamente incapaz de recibir el mensaje de la norma, ya sea de mandato o de pro-hibición, carecerá de capacidad de culpabilidad, aun cuando la realice, esta no es expresión de su voluntad conforme al artículo 28-7 del ncdu.

Se dice que existe una verdadera imposibilidad ontológica pretender realizar un juicio ético sobre quien carece de voluntad y libertad. Claro que si un trastorno mental es preordenado, el sujeto no solo es responsable sino imputable, y responde por la intención previa al momento de colocarse en dicho estado.

Quien no tenga la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o de autodeterminarse queda al mar-gen del Derecho Disciplinario. Por eso se señala que la condi-ción de imputable está sujeta a la verificación de capacidad de culpabilidad. Ver Sentencia de 2003 al respecto, en particular cuando señala con relación a los indígenas que son destinata-rios de la ley disciplinaria siempre y cuando el Estado los capa-cite y asesore.117

Sobre este tema hace referencia el artículo 22 numeral 7 e inciso final de la Ley 1123 de 2007.

146. ¿En qué consiste la imputación subjetiva en derecho disciplinario?

R/ El primer antecedente para la responsabilidad subjetiva se encuentra en el artículo 131 del Decreto 1950 de 1973, el cual para efectos de la acusación habló de “inculpado”, entendido como aquel a quien se imputa una falta. Pero, como igual se re-

117 Corte Constitucional. Sentencia C-127 de febrero 18 de 2003. M. P. Alfredo Beltrán Sierra.


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conoció la expresión “conducta”, en términos generales, como categoría de la falta disciplinaria, por ser de su esencia el dolo y la culpa, aunque técnicamente se denomina inculpado.

Lo anterior para significar como antecedente que en un Derecho Disciplinario regido por la responsabilidad objetiva aparece un decreto –ley que consagra la responsabilidad subje-tiva, como es el Decreto– Ley 1651 de 1977, dictado para “el personal del iss”, en el cual se imponían como presupuestos cualitativos y cuantitativos, para la sanción disciplinaria, los principios generales de derecho sobre imputabilidad, es claro que aquí se estaba refiriendo a la inculpabilidad. Igualmente, en este decreto daba lugar a una semiculpabilidad al tenerse como causal de atenuación de la sanción el haber procedido por ignorancia invencible. Este estatuto es pionero de la res-ponsabilidad sujetiva en el Derecho Disciplinario.

Luego, en la Ley 13 de 1984, algunos tipos disciplinarios mencionan la expresión “culpa”, y en otros por excepción “dolo y culpa”.

La adopción de la dignidad humana como principio fun-dante del Estado y de la ley disciplinaria ha exigido la necesi-dad de un derecho de acto o culpabilidad. La culpabilidad hace parte de los derechos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, según el artículo 29 de la Constitución Política.

El artículo 14 de la Ley 200 de 1995, como el actual Có-digo Disciplinario Único, en su artículo 13, ha proscrito toda forma de responsabilidad objetiva en el Derecho Disciplina-rio, señalando como títulos de la imputación subjetiva al dolo y la culpa.

La Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha sido clara en establecer las categorías dogmáticas disciplina-rias, como se observa en Sentencia del 2005, cuando dice que: “… De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad impide dosificarlo y como esto es lo que se haría si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin considera-


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ción a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva esté proscrita”.118

El régimen de los abogados o Ley 1123 de 2007 consagra este tema en los artículos 5, 8 y 21.

147. ¿Cómo ha sido el desarrollo jurisprudencial sobre la impu-tación subjetiva en el derecho disciplinario?

R/ El viejo Tribunal Disciplinario de 1983 había señalado que hay que probar plenamente la responsabilidad del funcionario.

La Corte Suprema de Justicia en febrero de 1983 estableció para la consideración de una conducta punible la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable.

La Corte Constitucional (Sentencias C-417 de octubre 4 de 1993, C-244 de mayo 30 de 1996 y C-597 de noviembre 6 de 1996) señaló que en el campo disciplinario se es responsable siempre y cuando se establezca la culpabilidad del sujeto.

El Consejo Superior de la Judicatura señaló: “Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa …”, “para declarar la res-ponsabilidad disciplinaria se requiere establecer el nexo psicoló-gico entre el autor y la conducta… exigibilidad de la conducta, el reconocimiento de la ilicitud del comportamiento (modalidad dolosa) y la observancia del cuidado necesario del desarrollo de sus funciones oficiales, criterio valedero para determinar la con-ducta culposa”.119

Antes de la Ley 200 de 1995, fue recurrente acudir al Código Penal para exigir el cumplimiento de responsabilidad subjetiva en el Derecho Disciplinario, siendo que en el ámbito

118 Corte Constitucional. Sentencia SU-901 de 2005. Fundamento jurídico No. 41. M. P. Jaime Córdoba Triviño.

119 Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia de oct. 16 de 1997, m. p. edgar-do josé maya villazón.


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del Derecho Disciplinario de los servidores públicos han exis-tido reglas propias.

148. ¿Por qué no se debe acudir al derecho penal para el manejo de la Culpabilidad en el derecho disciplinario?

R/ Porque el sentido y el contenido de la culpabilidad no es igual, pues si ambos guardan similitudes, no debe perderse de vista su propia sustancialidad. Con relación a la culpabilidad, en grado es inferior en el Derecho Disciplinario que en Dere-cho Penal, pues este último se ocupa de proteger bienes mayo-res como la vida humana, la hacienda pública, el patrimonio público y otros Derechos fundamentales, mientras el derecho disciplinario se ocupa de la conducta ético-social del servidor público. De todos modos, la culpabilidad en el Derecho Dis-ciplinario tiene la presencia de la capacidad de culpabilidad (imputabilidad), dolo o culpa, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta.

149. ¿Cómo se maneja exactamente la culpabilidad en el dere-cho disciplinario?

R/ Ello lo podríamos clarificar con lo señalado en la Procuraduría General de la Nación por el Dr. Oscar Julián Guerrero:

“Así, por ejemplo, la idea central de dolo no está referida única-mente a los aspectos de conocimiento y voluntad como en el Dere-cho Penal, sino que se resuelven en otras características como la de previsión efectiva, la previsibilidad se considera si está presente el antecedente lógico y psicológico de la evitabilidad de un resultado contrario a derecho y no deseado…Al asumir el sentido de la concepción clásica de la culpa como una variante de la culpabilidad se tiene que entender que, a dife-rencia de los generadores de la culpa que aparecen en el Derecho Penal (negligencia, impericia, imprudencia, etc.), en las nociones


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que trae el Nuevo Código Disciplinario Único se hace una pro-yección a lo que la doctrina internacional reconoce como diligen-cia exigible a la gente, esto es, la que se determina según la clase de actividad de que se trate y de la que puede y debe esperarse de persona normalmente razonable… Los criterios para determinar lo que doctrinariamente se conoce como diligencia exigible se reconocen en la nueva normatividad a título de ignorancia supina, desatención elemental, violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento e inobservancia del cuidado necesario.”120

150. ¿Cuáles son los antecedentes teóricos en el derecho penal so-bre el manejo del dolo?

R/ La “voluntad” como componente del dolo ha hecho crisis en la dogmática actual. La teoría del delito admitió la voluntad como parte del componente psicológico del dolo desde un pun-to de vista lógico-sistemático, a partir de la dogmática clásica, donde se manejaba la culpabilidad psicológica.

La dogmática neoclásica lo aceptó teniendo en cuenta que donde funcionaba el método ontológico no había necesidad de cambiar, pues al naturalismo se superponía el positivismo legal en aquello que no fuera apto pata explicar los fenómenos jurídicos.

Sin embargo, la voluntad adquirió gran fundamento en la época del finalismo, ya que hacía parte del componente esencial “concepto de acción fina” (kaufmann). Algunos puntos débiles de la teoría finalista se afinaron a concluirse que en los delitos de omisión no era posible hablar de dolo sino de cuasidolo, pues en el componente subjetivo la voluntad no jugaba ningún papel.

120 Óscar Julián Guerrero. “Panorámica general de la reforma”, conferencia dictada el 5 de marzo de 2002. Plan General de Capacitación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación.


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Con el funcionalismo radical las cosas cambian, pues el derecho hace parte del sistema social como subsistema que re-duce complejidades en el mundo moderno postindustrial.

Asimismo, pero con menos fuerza, la llamada dogmática practicable enseña que las teorías dogmáticas no pueden estar al margen de las soluciones prácticas, es decir, que la dogmáti-ca tiene como principal papel solucionar problemas diarios de la praxis judicial.

La dogmática moderna ha dicho que la renuncia al psi-cologismo es inevitable si no se quiere convertir al Derecho Penal en una solución de los casos al factor intuitivo de la con-vicción judicial.

Las más modernas tendencias han precisado que la esencia del dolo no depende de datos ontológicos sino de criterios nor-mativos, hasta prescindir del componente de la voluntad en el dolo, por el solo hecho del conocimiento.

151. ¿Cómo se maneja el dolo en nuestro derecho penal y cómo en el derecho disciplinario?

R/En el Derecho Penal: -

Él solo se soporta en el examen psicológico que se efectúa sobre un resultado (querer el resultado), por lo tanto es un psi-cologismo anclado en el naturalismo, ajeno a la evolución de la teoría penal soportada en el normativismo, en especial en aquel que construye el injusto a partir de la Teoría de la Norma Obje-tiva de Valoración, en donde la voluntad todavía encuentra al-gún soporte, pues ya no tiene la misma nota de esencialidad que la caracterizaba en otras épocas, por ejemplo, en el dolo eventual ha cedido mucho terreno.En el Derecho Disciplinario: -

Partiendo de las corrientes modernas del Derecho Penal que señalan que cuando el sujeto ha realizado una conducta es-pecialmente apta para producir un determinado resultado lesi-


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vo, y lo ha hecho bajo un conocimiento situacional ha obrado con dolo, debemos afirmar, que en el derecho disciplinario el fenómeno tiene que acentuarse partiendo de que los tipos des-criptivos son de mera conducta y no de resultado.

El ilícito disciplinario se construye sobre la base de la Teoría de la Norma Subjetiva de Determinación que prescinde de un todo de resultado, pues el mismo constituye, por sí solo, infracción de un deber, y para infringir un deber basta que la persona conozca que está obligada ante un contexto situacio-nal típico, que tenga conciencia de su capacidad individual de acción y que no realice el deber. Como puede observarse, las nociones tanto de dolo como de culpa no pueden utilizarse por el derecho disciplinario, porque para éste solo basta en cuanto al dolo que la persona haya tenido conocimiento de la situación típica aprehendida en el deber que sustancialmen-te se ha infringido, y haya captado que le corresponde actuar conforme al deber, así ya lo había señalado el maestro gómez pavajeau en mayo 6 de 1997.

Se puede afirmar que la culpa se reduce a la culpa incons-ciente, porque la culpa conciente ya es dolo. En el Derecho Dis-ciplinario todas la ilicitudes tiene la posibilidad de ser realizadas con dolo, la excepción es que sean culposas.

El maestro esiquio sánchez herrera nos precisa de manera puntual la concepción del dolo disciplinario, así: “Los ele-mentos fundamentales y suficientes son el conocimiento del he-cho que se realiza y el conocimiento de la exigencia del deber”.121

En todo caso, no ha sido fácil la asimilación de la respon-sabilidad subjetiva y de otras categorías del Derecho Disciplina-rio, como lo reconoce el tratadista palomar olmeda, cuando dice que: “La exigencia de responsabilidad basada en el dolo y la culpa no resulta una cuestión sencilla, sobre todo si se produce

121 Esiquio Sánchez Herrera, ob. cit. P. 4.1


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a la vez que el fenómeno de tecnificación de los elementos esen-ciales del reproche disciplinario administrativo”.122

152. ¿Cuáles son las faltas culposas?

R/ Existe imputación por culpa cuando los supuestos fácticos que aprehende el deber sustancialmente infringido se realizaron sin el conocimiento actual del deber infringido por parte del su-jeto, lo que es igual a decir que los desconoció cuando estaba en la situación de conocerlos. El Consejo Superior de la Judicatura ha dicho que culpa es la imprevisión de lo que era previsible. También se plantea como la negligencia para informarse de los deberes, en el desconocimiento de los deberes, la culpa que se exige es diferente de la del Derecho Penal.

153. ¿Qué es la culpa por asunción?

R/ Consiste en que aceptar un encargo profesional implica el haber evaluado las condiciones técnicas para asumir el asunto, sin que se presente excusa por no ser conocedor de la especiali-dad, por ejemplo: el abogado está obligado a no aceptar aquellos asuntos para los que no tenga competencia.

El Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia de agosto de 1996, dijo al respecto: “Mucho menos se justifica no presentar la demanda por no ser experto en derecho administra-tivo, toda vez que si se hizo cargo del asunto operó la fuente ge-neradora de culpa conocida por la doctrina como “asunción de culpa.”123 Concuerda con la Corte Constitucional en sentencia C-540 de noviembre 24 de 1993.

122 Palomar Olmeda Alberto. “Derecho de la Función Pública”. Madrid, Dikinson, 1997, P. 482.

123 Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia de agosto 1996. M. P. Edgardo José Maya villazón.


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El maestro alfonso gómez méndez desde el año 2000 en su libro “Delitos contra la Administración Pública” planteó la necesidad de la exigencia del cuidado interno para todo aquel que aspire a administrar bienes del Estado, pues debe hacerse un juicio individual y particular en torno a sus capacidades, cono-cimientos y aptitudes, el cual, de no ser adecuado, implicaría la abstención de asumir una responsabilidad imposible de cumplir, colocándolo en la posición de incurrir en culpa por asunción del riesgo, de no llenar las expectativas para el correcto desempeño.

El Procurador General de la Nación se refiere a la culpa por asunción en fallo de enero 17 de 2005.124

La culpa por asunción se encuentra consagrada en la Ley 1123 de 2007 en el artículo 34 literal i, al establecer como falta disciplinaria del abogado el aceptar cualquier encargo para el que no se encuentre capacitado.

154. ¿En qué consiste el sistema de numerus apertus frente a la culpa?

R/ Es este el sistema contrario a la incriminación de conduc-tas culposas conocido como numerus clausus o de imputación cerrada, en el cual la ley señala caso por caso cuándo es puni-ble la culpa. En cambio, el sistema de numerus apertus o de incriminación abierta permite incriminar al lado de todos los delitos dolosos su correspondiente culposo. Es una punición general de la imprudencia. Su tradición se remonta al sistema penal español que rigió hasta 1995, pues desde 1848 se hace uso de él para crear una fórmula de amplio radio para el delito culposo. En el Derecho Disciplinario la negligencia e impru-dencia son altamente refractarias a la eficacia y eficiencia del Estado moderno.

124 Procuraduría General de la Nación. Fallo de única Instancia del Despacho del Procurador de enero 17 de 2005, rad. 154-101033-2004


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El maestro sánchez herrera sostiene que: “el opera-dor disciplinario determina cuándo la falta admite esa moda-lidad de culpabilidad, evento en el cual la ley no la señala en forma expresa”.125

En síntesis: En un sistema de numerus apertus la punibilidad de la culpa no es de carácter excepcional, sino general, pues es un grado de la culpabilidad que normalmente puede com-prender toda clase de delitos.

El sistema de numerus apertus comprende dos sistemas, así:El sistema donde la imputación por culpa ocupa el primer lu- -gar, y por dolo uno secundario.El sistema donde la imputación por dolo ocupa el primer lu- -gar, y por culpa uno secundario.

155. ¿Cómo es el sistema de numerus apertus donde la impu-tación por culpa ocupa el lugar principal, y por dolo uno secundario?

R/ Es el propuesto por de palma del teso, quien afirma que en el ámbito sancionador administrativo la relación entre dolo y culpa es inversa: los tipos contemplan de forma general conductas imprudentes y los dolosos están –respecto a ellos– en relación de subsidiariedad. La infracción administrativa imprudente constituye el punto de partida originario, y la co-misión dolosa es un derivado que presupone que el hecho no ha sido cometido culposamente. Si no existiere culpa sino dolo la infracción será más grave punitivamente hablando (pemán gavin y nieto). Se confirma esta tesis cuando el Derecho Disciplinario admite la punición general por culpa, aún para los tipos disciplinarios en los cuales falta el resultado.

125 esiquio sánchez herrera, ob. cit. P. 42.


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156. ¿Cómo es el sistema de numerus apertus donde la impu-tación por dolo ocupa el lugar principal, y por culpa uno secundario?

R/ Como en Derecho Disciplinario no rige un sistema de in-criminación específico para las faltas culposas –numerus clau-sus–, rige lo que se conoce como sistema genérico de incrimi-nación –numerus apertus–.

Así lo reconoce el Consejo Superior de la Judicatura al señalar que: “Las faltas disciplinarias, por disposición legal de fórmula general, están construidas en su desarrollo como do-losas –cláusula general de responsabilidad–, con las excepciones legales expresas en formas de actuación culposa”.126

En Colombia: Se puede precisar que el subsistema acogido es el descrito por jiménez de asúa: “Aquel donde se castigan en general los delitos y faltas culposas, pero menos general que las infracciones dolosas”. Se establece así porque el operador jurídico tiene que determinar cuáles faltas sí admiten la moda-lidad culposa conforme a criterios señalados, además porque la culpa leve no es punible. Es más, en la exposición de mo-tivos del Nuevo Código Disciplinario Único así se evidenció al afirmarse: “El sistema de imputación subjetiva adoptado en materia de culpa… no es otro que el de imputación genérica”. De esta manera quedó consagrado en el artículo 13 del Nuevo Código Disciplinario Único (antes artículo 14 de Ley 200 de 1995). Igual se observa en el artículo 43 No. 1 de Nuevo Có-digo Disciplinario Único (antes artículo 27 No. 1 de Ley 200 1995), al no diferenciar entre el dolo y la culpa.

126 Consejo Juperior de la Judicatura. Sentencia de abril 24 de 1997 y sentencia de julio 12 de 2000.


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En síntesis: En este sistema toda falta dolosa tiene su par culpo-sa, pero como regla general tiene sus excepciones, y es cuando por la estructura del tipo resulte imposible tal modalidad. Tales son los casos de tipos con expresiones: “a sabiendas”, “con el fin”, “de mala fe”, “con el propósito” y la utilización de ingredientes subjetivos del tipo, que dan idea de clara intencionalidad.127

157. ¿En qué consiste el sistema de regulación general por la técnica crimina culposa, y la excepcional por la técnica crimen culpae?

R/ La técnica de crimina culposa consiste en que por cada con-ducta que se realice o por cada resultado se entiende infringi-da la disposición disciplinaria. Cada vez que nos encontremos ante varios resultados que originan sendas imputaciones cul-posas la regulación que rige es la crimina culposa. La culpa se adjetiviza, pues es una calificación que se hace de un resultado. Estaba en la infracción al numeral 1º. del art. 4º. de la Ley 200 de 1995 (infracción a la Constitución, ley o reglamentos en modalidad culposa).

El derecho disciplinario de los abogados la consagra en el artículo 21 de la Ley 1123 de 2007.

Por el contrario, cuando se habla de culpa, en donde la esencia es la manifestación de voluntad del sujeto, a la que se atribuye la nota de imprudencia, donde el propio delito es la imprudencia, prodúzcase o no el perjuicio, la técnica es la crimen culpae. Es solo por realizar algo imprudente que tras-ciende el mundo exterior. No se involucra el resultado. Aquí la imprudencia se sustantiviza, el resultado no comporta sig-nificado en la calificación jurídica, pues lo que se sanciona es la falta de diligencia. (antes numeral 2º. del art. 4º. Ley 200 de

127 Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia de diciembre 16 de 1992. M. P. Edgardo José Maya Villazón.


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1995, numerales 22 y 23 ídem). Esta técnica de tipificación de la culpa radica en que no permite el concurso de faltas disci-plinarias. Nuestro sistema la admite excepcionalmente en el numeral 2º. del artículo 34 del Nuevo Código Disciplinario Único.

158. ¿Cuáles son las formas o subtítulos de la culpa?

R/Gravísima -Grave -Leve -

159. ¿En nuestro sistema jurídico es punible la falta con culpa leve?

R/ No. Solo son punibles las faltas a título de culpa gravísima y grave, mas no la leve o levísima. La culpa leve no origina res-ponsabilidad disciplinaria. La culpa leve no puede fundamen-tar reproche jurídico. El Estado de Derecho, por el principio de proporcionalidad que le es inherente, tolera los mínimos descuidos. Las limitaciones tienen que ser por conductas cul-posas graves o gravísimas –art. 26 Constitución Nacional–.

Desde viejos tiempos carrara excluía la punición por culpa levísima, por principio de justicia. El doctrinante bustos ramírez dice que no es punible la culpa levísima pues el or-denamiento jurídico no puede exigir un cuidado extremo, pues sería imposible la actividad humana. Tiene razón porque eso sería exigirle a una persona excepcional cuidado. El ncdu en el artículo 44 recoge lo anterior, señalando solamente como puni-bles la culpa gravísima y grave.

La técnica estándar propia de la valoración de la culpa del artículo 63 del Código Civil ha sido introducida en el parágra-


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fo del artículo 44 del Nuevo Código Disciplinario Único, para perfilar los caracteres de la culpa gravísima y grave.

160. ¿Cómo se evita la impunidad al cometerse una falta con culpa leve o levísima?

R/ Como no se puede utilizar el derecho disciplinario para san-cionar esta clase de faltas, será por vía de la calificación de servi-cios o la utilización ponderada de los principios de conveniencia y oportunidad en los eventos de vinculación del servidor público en provisionalidad o como empleado de libre nombramiento y re-moción –como motivo de evaluación discrecional–, que se podrá desplegar el control. También queda la posibilidad de ejercer la acción fiscal cuando se haya afectado el patrimonio público.

161. ¿En qué consisten la ignorancia supina, la desatención ele-mental y la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento?

R/Ignorancia supina - : Es la que procede por negligencia en apren-der o inquirir lo que puede y debe saberse, es decir, se presenta en Derecho Disciplinario cuando el desconocimiento del deber infringido obedece a la falta de ilustración por negligencia, por-que el sujeto no se actualiza conforme se lo demanda la actividad que realiza. Su fundamento está en el numeral 2º del artículo 34 del Nuevo Código Disciplinario Único, en concordancia con el numeral 40 del artículo ibídem: “Deber de capacitarse y actuali-zarse en el área donde desempeña su función”.

El origen de la ignorancia supina como factor genera-dor de falta con culpa gravísima, máximo reproche normati-vo en el ámbito de la culpa, se encuentra en la institución de la imprudencia temeraria.


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Desatención elemental - : Esta, como parámetro del deber objetivo del cuidado exigible, consiste en la omisión o el olvido de las pre-cauciones o cautela aconsejadas por la previsión más elemental, que deben ser observadas en los actos ordinarios de la vida, por una conducta de inexcusable reflexión o ligereza. También se ha entendido como el prescindir de manera elemental del buen jui-cio y moderación necesarios para realizar el bien y evitar el mal.

El origen de la desatención elemental, como factor gene-rador de falta con culpa gravísima, también se encuentra en la institución de la imprudencia temeraria, consagrada en el Có-digo Penal Español.Violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento - :En un deber objetivo de cuidado normatizado, casos en los cuales se dispone de antemano y en ciertas situaciones de un cuidado especial y obligatorio que recibe tratamiento especial. Se deben entender como parámetros dados a través de reglas que no se pue-den eludir en el cumplimiento diligente de la función.

El origen de la “violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”, como factor generador de falta con culpa graví-sima, se encuentra también en la institución de la imprudencia temeraria, del artículo 34 del Código Penal español de 1928.

162. ¿Qué clase de culpa se presenta cuando se incurre en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones?

R/ Según el artículo 44 del Nuevo Código Disciplinario Úni-co, es falta con culpa grave. Es un tipo de imprudencia también estandarizado, teniendo como modelo a un hombre prudente. Se presenta cuando se ha prescindido de manera no elemental de la moderación y el buen juicio que normalmente “suele con-ducir al bien y evitar el mal”. Aquí, persona del común tiene que ser entendida como aquella sujeta a la Relación Especial de Su-jeción, es decir, al hombre medio de la administración pública


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o de una profesión intervenida, pues esta modalidad de culpa existe cuando el agente ha omitido la diligencia media acostum-brada en una esfera especial de actividad.

163. ¿Cuál es la ubicación dogmática del dolo y la culpa?

R/ El dolo y la culpa son expresión del principio de culpabilidad, pero no se ubican en la categoría dogmática de la culpabilidad, sino en la de tipicidad, lo cual se sustenta en lo siguiente:Porque el ilícito disciplinario se funda a partir de la norma sub- -jetiva de determinación, y en consecuencia el actuar doloso y culposo son expresiones diferentes de vulnerar la norma directi-va. La Corte Constitucional ha señalado que “el dolo o la culpa son elementos constitutivos de la acción, son sus elementos sub-jetivos estructurales”.128

Hacen parte de la consideración de una conducta típicamente an- -tijurídica. Igualmente, la Corte Constitucional precisó al respec-to: “el dolo y la culpa son modalidades del ilícito disciplinario”129

El aceptar que el elemento subjetivo de la culpa se vincule al -sistema de numerus apertus130, propio de los tipos disciplina-rios abiertos. Por lo tanto, se debe realizar el estudio de la cul-pa en sede de tipicidad.La distinción entre culpabilidad como principio y como cate- -goría dogmática. La capacidad de culpabilidad, la conciencia de la ilicitud y la exigibilidad de otra conducta hacen parte de la categoría dogmática de la culpabilidad en tanto vienen demandadas por el principio de culpabilidad. La Ley 1123 de 2007 así lo consagra en el artículo 21 (dolo y culpa modalida-des de la conducta sancionable) y el artículo 45 num. 2º (son formas de realización del comportamiento).

128 Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2002, M. P. Gerardo Monroy Cabra.129 Corte Constitucional, Sentencia SU-901 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.130 CorteConstitucional, Sentencia C-155 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas.


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164. ¿Cuáles son los antecedentes dogmáticos en el manejo del error en el derecho penal?

R/ En la dogmática clásica, donde la culpabilidad era entendi-da como culpa psicológica y el dolo consistía en la constatación del nexo psicológico entre el querer del sujeto y el resultado, solo podía hablarse de error de hecho. Así el error de derecho, ante una culpabilidad ajena a lo normativo, no tendría presentación. Luego con la dogmática neoclásica y la entrada en vigencia de los preceptos psicológico-normativos comenzó a tener relevancia el error de derecho, con lo cual se apunta a lo valorativo.

Pero, teniendo en cuenta la prohibición de reconocer la ig-norancia de la ley, solo en un sector muy reducido se empieza a re-conocer el error de derecho como excusante, frente a los elemen-tos normativos de carácter extrapenal, luego con la implantación de la normativa finalista, respetuosa del principio de culpabilidad, se reconoce el error de derecho.

Con la nueva metodología, que distingue entre error de tipo y error de prohibición, se dio comienzo a la admisión de los errores de derecho, puesto que el primero recaía sobre el tipo que se conformaba tanto de elementos puramente descriptivos, como también de los de carácter normativo. Respecto al error de prohi-bición se admitió que podría ser directo, cuando recaía sobre una pura valoración jurídica, o indirecto cuando tenía que ver con un presupuesto fáctico de la causal de justificación.

165. ¿Cómo se ha contemplado el error en la legislación penal colombiana?

R/ En el Código Penal de 1980, de orientación neoclásica, se ha-blaba de error de tipo y error de prohibición. Grave equivocación, pues el error de tipo se diferencia tanto cuantitativa como cualita-tivamente del error de prohibición, y el lugar sistemático de su ma-nejo es diferencial, según se trate de error invencible o vencible.


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El Código Penal del 2000 se orienta por la tesis neoclásica finalista, que según el mismo profesor gómez pavajeau, en su obra “Dogmática penal y teoría del injusto en el nuevo Código Penal”, establece que el dolo hace parte del desvalor de acción, ubicable en el tipo, en donde el error de tipo es un problema de ti-picidad y el error de prohibición es un problema de culpabilidad.

La Ley 599 de 2000 en el artículo 32, en los numerales 10 y 11, regula respectivamente el error de tipo y el error de prohibi-ción, sobre la base de diferenciar la tipicidad y la culpabilidad.

166. ¿Cuál es la fundamentación teórica para admitir el error de tipo y el error de prohibición?

R/ Para admitir la clasificación, el injusto tiene que ser perfec-tamente diferenciado en lo que corresponde al ámbito de la ti-picidad y lo que compete al ámbito de la antijuridicidad, lo cual es imposible cuando se habla de una conducta típicamente an-tijurídica. En consecuencia, al estar en el Derecho Disciplinario inescindiblemente unidas la tipicidad y la antijuridicidad en el concepto complejo del ilícito, resulta imposible hablar de error de tipo y error de prohibición.

También es difícil en la práctica diferenciar, si nos en-contramos frente a un error de tipo o de prohibición, cuando el tipo penal contiene elementos normativos –estos se inten-sifican cualitativa y cuantitativamente en el Derecho Disci-plinario–. Tal problema ha llevado a los tratadistas a postular que se deben retomar las teorías de error de hecho y error de derecho intrapenal o extrapenal.

El tema se complica en el derecho disciplinario, en la medida en que la infracción al deber constituye la adecuación típica y no valen los esfuerzos por diferenciar entre tipicidad y antijuridici-dad. Lo cual se hace más complejo si se tienen presentes los tipos abiertos, que son la modalidad de tipificación propia del Derecho Disciplinario, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, cuan-


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do ha planteado que “el régimen disciplinario se caracteriza por la amplia utilización de tipos abiertos”131.

167. ¿Por qué se habla en la actualidad de error de hecho y error de derecho?

R/ Los doctrinantes han planteado una crisis en la diferencia-ción sistemática para el error de tipo y el de prohibición, por lo tanto la lógica impone la necesidad de hablar de error de he-cho y error de derecho, como se observa en las decisiones de la Dirección de Inspección Financiera y Tributaria de España (instrucción del 29 de febrero de 1988), y en el Tribunal Cons-titucional Español (sentencias del 2 de noviembre de 1987 y del 26 de abril de 1990).

168. ¿Cómo se manejan en Colombia el error de hecho y el error de derecho?

R/ En nuestro país para efectos del Derecho Disciplinario solo es posible hablar de manera diferencial de error de hecho y error de derecho, así:

Error de derecho: - Se presenta cuando el error recaiga sobre un elemento normativo o involucre una valoración jurídica. Produ-cirá los efectos de exención cuando sea invencible, o atenuación para el vencible. Este error se justifica con una interpretación razonable, y no claramente absurda o temeraria.Error de hecho: - Recae sobre los presupuestos fácticos: del de-ber sustancial infringido, de la colisión de deberes, de la colisión entre un deber y un derecho y de las excluyentes objetivas de responsabilidad. Cuando el error es invencible se excluye toda posibilidad de derivar responsabilidad disciplinaria. Cuando es

131 Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2006.


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vencible se verificará la presencia de una falta disciplinaria cul-posa, si por su estructura admite la modalidad de imputación subjetiva, aplicando el sistema de numerus apertus, que es lo que se conoce como culpa facti.Nota: El maestro gómez pavajeau precisa que el profesor sampedro arrubla, entre otros, está en contra del anterior planteamiento, porque él defiende el error de tipo y el error de prohibición, aun cuando no presenta para ello las razones dog-máticas y legales.

Clases de error

De derecho: Recae sobre elemento normativo o valoración jurídica

ErrorDe hecho: Recae sobre presupuestos fácticos: - Del deber sustancial infringido

- De la colisión de deberes - De colisión entre deber-derecho - De excluyentes objetivas de responsabilidad

Consecuencias del error

Invencible: Excluye responsabilidad disciplinaria Error de derecho

Vencible: Falta disciplinaria con atenuación

Invencible: Excluye responsabilidad disciplinaria Error de hecho

Vencible: Falta disciplinaria culposa


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169. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia disciplinaria sobre el error hecho?

R/ El Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia de diciem-bre 16 de 1992, manifestó que:

“Luego entonces, queda con lo anterior planteado el problema de un error en torno a la justificante expresamente consagrada en el tipo disciplinario descrito en el numeral 2 del artículo 56 del De-creto 196 de 1971… que implica la falta de “conciencia” en el acto básico para la estructuración de la falta disciplinaria… que excluye cualquier sanción en tanto se convierta en invencible, pues a nadie se le puede reprochar por un acto del cual estuvo en la imposibili-dad de conocer en sus exactas dimensiones… “Que quede claro que la invencibilidad que aquí predica la Sala implica que la persona por otros medios no ha podido superar de manera satisfactoria el yerro, pues si era posible actualizar ese cono-cimiento desplegando cierta actividad de información -conciencia potencial- es imposible su reconocimiento…”132

Síntesis: Prácticamente se deja sentada la base de que es inexigi-ble otra conducta.

También la Procuraduría General de la Nación se ha pro-nunciado sobre el error de hecho, así:

“La existencia del error elimina, cuando es de hecho, la imputación dolosa, en este caso el error acerca de los presupuestos objetivos de una causal excluyente de responsabilidad disciplinaria, viene funcio-nando como error de hecho, pues el agente se equivoca en la existen-cia del hecho de la presencia de aquel presupuesto necesario para la configuración de la causal. Cuando se elimina la imputación dolosa,

132 Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia de diciembre 16 de 1992. M. P. Edgardo José Maya Villazón.


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por desaparecer el elemento conocimiento del hecho, queda la posi-bilidad de la imputación culposa en tratándose de errores de hecho, toda vez que el error era vencible y la conducta imputada admite la modalidad culposa”133

En el mismo sentido, la Viceprocuraduría General de la Nación ha señalado sobre el error lo siguiente:“En efecto, se ha reconocido que existió un error fáctico en la apre-hensión de los supuestos que caracterizarían la existencia de una causal de justificación, bien la legítima defensa o el cumplimien-to de un deber legal; no obstante, no alcanza a estructurarse por cuanto la realidad de lo acontecido fue otra. Nos encontramos ante lo que la doctrina conoce como justificantes putativas, toda vez que en la mente del agente la causal de justificación se representa, mas no tiene ocurrencia ello en la realidad fáctica.Es, sin más ni más, un error de hecho que recae sobre los presupues-tos de una causal de justificación.…Lo anterior por cuanto para el reconocimiento de un error se re-quiere que este sea “invencible” (numeral 6º del artículo 28 del Código Disciplinario Único) y habiéndose determinado que en el caso que nos ocupa existió negligencia e imprudencia en la valora-ción de los hechos configuradores de la justificante alegada, el error se torna en “vencible” y por tanto imputable a título de culpa (artí-culo 13 ibídem), toda vez que se trata de un error de hecho”134

133 Procurador General de la Nación, Resolución PV 009-04 de octubre 21 de 2005. 134 Viceprocuraduría General de la Nación, Fallo de primera instancia de enero

27 de 2004, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Rad. No. 155-84565-03.


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170. ¿Qué efectos produce el que un error de derecho sea venci-ble o invencible en el campo disciplinario?

R/ Se dice que si es invencible excluye la posibilidad de derivar responsabilidad disciplinaria, por falta de conciencia de lo ilí-cito. Cuando sea vencible no afecta a la imputación por dolo, toda vez que ello tiene que ver con la conciencia de la ilicitud, aspecto ubicable en la culpabilidad con atenuación, es decir, que el reproche es menor por fundarse en la conciencia potencial de la ilicitud, que es el mínimo requerido para fijarlo, según el Consejo Superior de la Judicatura135. En igual sentido se pro-nunció el procurador general de la nación, edgardo josé maya villazón, en septiembre 13 de 2001 al establecer que se presenta en este evento el reproche normativo de culpa-bilidad, aun cuando haya de reconocerse la atenuación por falta de plenitud.

El Principio de Error Iuris Nocet de origen español, se-ñala que “el error vencible de prohibición atenuará la respon-sabilidad. El error invencible excluiría la responsabilidad por el hecho”136.

Esta es la regulación de error adoptada por el artículo 28 numeral 6 del ncdu (antes artículo 23 num. 4 de la ley 200 de 1995), cuando señala que la responsabilidad se excluye cuando el agente procede “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”. Al analizar esta norma se observan las siguientes características:No divide entre error que recae sobre los “elementos de la des- -cripción típica” –error de tipo– y el que tiene que ver con la “comprensión de la ilicitud” –error de prohibición–, lo cual no permite generar una teoría que diferencie cualitativa y cuantita-tivamente entre ambos errores.

135 Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia de diciembre de 1997.136 Torío López. “Injusto penal e injusto administrativo”, P. 2546.


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La regulación es uniforme, y solo permite distinguir entre error -de hecho y de derecho.Tampoco señala las consecuencias del error vencible, porque si -es error de hecho se siguen las reglas de la tipicidad en un sis-tema de numerus apertus, si la conducta admite la posibilidad culposa, y si no la admite la conducta es atípica. Si es un error vencible de prohibición –se entiende que se refiere a los errores de derecho–, como el mismo significa una atenuación del repro-che por presentarse la conciencia de la ilicitud en su modalidad potencial, se califica con dolo, es la respuesta a la mal llamada culpa iuri. (Aquí difiere cualitativamente del Derecho Penal).

171. ¿Qué plantea la jurisprudencia disciplinaria sobre error de derecho invencible?

R/ El Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia de junio 16 de 1994, planteó:

“Ello implica entonces considerar que la interpretación dada por la acusada fue errada, pero el yerro provino del deficiente concepto consagrado legalmente. Aquí se muestra el yerro como excusable y apunta a una errada apreciación de los alcances y límites de la nor-ma que aplicó, lo cual por ser esencial amerita su reconocimiento como causal de exoneración de culpabilidad y reproche jurídico-disciplinario”137.

En síntesis: Para la jurisprudencia disciplinaria, es claro que el error que excusa, cuando es un yerro de valoración normativa es el invencible, lo cual comparte el autor.

137 Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia de junio 16 de 1994, M. P. Ed-gardo José Maya Villazón.


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172. ¿Qué sostiene la jurisprudencia sobre el error de derecho vencible?

R/ El Consejo Superior de la Judicatura, en Sentencia de no-viembre 17 de 1994, se refirió al error de derecho vencible en los siguientes términos:

“También pretende exculparse el profesional encausado argumen-tando que “la ausencia de conocimiento del derecho” lo llevó a creer que su pedimento “era normal”, permaneciendo en ese error hasta que el juzgado dejó sin efecto, por ilegales, las medidas ejecutivas cuestionadas, momento en el cual entendió la ilegalidad de tales medidas y aceptó su error. Postura esta que en ningún momento puede la Sala admitir como exculpatoria del comportamiento irre-gular del enjuiciado, …”138.

En síntesis: Este error no exime de responsabilidad disciplinaria.

173. ¿Por qué se dice que la jurisprudencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura fue contradictoria en el manejo del error conforme a la Ley 200 de 1995?

R/Porque en algunas ocasiones explica que solo excusa el yerro in- -vencible, pero no explica el tratamiento del vencible.En otras le asigna al error vencible un tratamiento unitario -–igual para error de hecho y derecho– y con las mismas conse-cuencias.En algunas remite el manejo del error a posturas del Código -Penal de 1980, olvidando la independencia y autonomía del Derecho Disciplinario, pero sobre todo olvidando que el error

138 Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia de noviembre 17 de 1994. M. P. Edgardo José Maya Villazón.


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está regulado en el Derecho Disciplinario y no es dable acudir al penal. (Sentencia de agosto 10 de 2000, edgardo josé maya villazón; auto julio 12 de 2000, jorge alonso flechas díaz, en ambas se hace referencia a norma del Código Penal, el artículo 40 num. 4)

El maestro gómez pavajeau plantea en esta obra que con la vigencia de la Ley 599 de 2000, que regula en forma diferente el error, con peculiaridades admisibles solo en el derecho penal, no queda más que construir el error en forma independiente y autónoma en el Derecho Disciplinario

174. ¿Qué es la conciencia del ilícito en el derecho disciplinario?

R/ El Derecho Disciplinario por estar fundado en la ética, y se-guir como orientación normativa la estructuración del ilícito, a partir de entender la norma como “norma subjetiva de deter-minación”, para que surja el reproche se requiere que la persona al momento de realizar el ilícito disciplinario se encontrare en capacidad de actualizar el conocimiento de que procedía con-trario a derecho. Ello por cuanto la ética le exige al sujeto disci-plinable los esfuerzos necesarios para salir de la deficiencia.

La Corte Constitucional ha señalado de manera categóri-ca que todo servidor público “tiene la obligación de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma.”139

La conciencia de la ilicitud o de la antijuridicidad se afecta por el error sobre la naturaleza antijurídica del comportamien-to. Si hay posibilidad de actualizar el conocimiento del ilícito, es suficiente para fundar el reproche jurídico de culpabilidad.

La Ley 734 de 2002 en su artículo 34 numeral 2º le im-pone al servidor público el deber de cumplir con diligencia y eficiencia la función encomendada.

139 Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002, fundamento jurídico 4.2.3.


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El maestro sánchez herrera sostiene que: “la repre-sentación de que el hecho está genéricamente prohibido puede ser, en ciertas circunstancias, el reflejo motivatorio mínimo a partir del cual el servidor público debe contar con la seria po-sibilidad de la existencia de una norma prohibitiva que pros-criba su comportamiento”140.

De manera igual se confirma para el derecho Disciplinario de los abogados por la Ley 1123 de 2007, en su artículo 28 nu-merales 1, 3 y 4.

175. ¿Qué significa que para realizar el reproche de culpabilidad basta la conciencia actualizable de la ilicitud?

R/ Que el Nuevo Código Disciplinario Único ha materiali-zado en el artículo 47 numeral 1, literal i), que si el problema de la conciencia de la ilicitud es un factor que fundamenta la culpabilidad en el grado de actualizable, al tenerlo en la norma como un criterio para la graduación de la sanción, en términos genéricos, no significa su traslado a la categoría de la punibili-dad, sino que la sanción será mayor cuando se actúe con con-ciencia actual de la ilicitud.

Un caso contrario, donde queda neutralizada la conciencia del ilícito, es donde existan reparos de actuar con fundamento en la objeción de conciencia. Sobre todo en el Derecho Disci-plinario que descansa sobre bases éticas, y en particular porque dignidad humana es también respeto por la autonomía ética de la persona. En este caso estaríamos frente a la inexigibilidad de otra conducta, es decir, no habría reproche alguno.

140 Esiquio Sánchez Herrera, ob. cit. P. 37.


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176. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia sobre la conciencia poten-cial de la antijuridicidad?

R/ El Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia de agosto 24 de 1995, estableció que:

“… desempeñar con solicitud las funciones de su cargo”. Solicitud significa “diligencia o instancia cuidadosa”, por lo tan-to… su conducta es reprochable, en la medida en que el error sobre la autorización” para actuar era vencible, superable, con colocar a su gestión un poco de cuidado…”.

“… Como ello no lo hizo, pudiendo hacerlo –actualizar el conocimiento– , actuó con dolo y conciencia potencial de la antijuridicidad o ilegalidad del acto.”

“Así las cosas, merece reproche, aunque el mismo sea me-nor que cuando se actúa con conciencia plena y actual de con-tradecir el ordenamiento jurídico”141.

177. ¿Qué es la inexigibilidad de otra conducta en derecho disci-plinario?

R/ La exigibilidad de otra conducta es un componente bási-co de la culpabilidad. Si culpabilidad es obrar en contra del derecho, teniendo una alternativa diferente, pudiendo obte-ner otra conducta diferente de la ilícita, se estima cumplida la culpabilidad si se le reprocha al sujeto por ser exigible otro comportamiento. En cambio la inexigibilidad es lo contrario a ello, toda vez que al estar afectada la libertad se hace inexigible otra conducta.

141 Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia de agosto 24 de 1995. M. P. Ed-gardo José Maya Villazón.


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178. ¿Cuáles son las diferentes formas de inexigibilidad de otra conducta?

R/ a) La colisión de derechos y deberesb) La colisión entre deberes funcionales y deberes no funcionalesc) La insuperable coacción ajenad) El miedo insuperablee) Las causales supralegales de inexigibilidad de otra conducta.

179. ¿Cuándo se presenta la colisión de derechos y deberes en derecho disciplinario?

R/ Este se presenta cuando se enfrenta el cumplimiento de un de-ber con la salvación de un derecho, cuya regulación legal no haya determinado que la solución sea el sacrificio del deber, su regula-ción, no expresa, se da a partir del numeral 4 del artículo 28 del ncdu. Algunos autores dicen que en el ámbito de la ética impor-tan más los deberes, lo cual implica que la conducta sería ilícita; sin embargo, eso es un rigorismo heroico.

Los actos heroicos tal vez se exigen a fortiori a la fuerza pública, pero tal exigencia tampoco, mutatis mutandi, cabría hacerla a los servidores públicos o abogados. El Estado rechaza la irracionalidad, entonces un derecho no puede ceder sin más ni más ante un deber como regla general, se requiere para resol-ver este conflicto de la ponderación correspondiente, en un jui-cio objetivo, de los principios de proporcionalidad, adecuación, idoneidad y necesidad.

Si entendemos que prevalece el derecho para la exclusión de responsabilidad, de todos modos no existe colisión con un deber que deba ceder, por lo que subsiste el quebrantamiento, por eso tal situación tiene que ser tratada como un problema de inexigibili-dad de otra conducta en el ámbito de la culpabilidad. El derecho puede ser propio o ajeno, pues la solidaridad social importa al Es-


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tado Social de Derecho. También se hace necesario el elemento subjetivo de la causal de exclusión de culpabilidad como elemento que enerva al dolo.

180. ¿Cuándo se presenta la colisión entre deberes funciona-les y deberes no funcionales?

R/ Es posible encontrar una colisión de deberes funcionales con deberes ajenos a la función del sujeto. Se parte de que los deberes funcionales priman sobre los derechos y deberes ajenos a la fun-ción. Un ejemplo es cuando el servidor público deja de asistir a la oficina porque su hijo menor está enfermo y requiere su atención directa. Es necesario el elemento subjetivo de la causal de exclu-sión de culpabilidad como elemento que “enerva” al dolo.

181. ¿Qué es la insuperable coacción ajena en derecho disciplinario?

R/ Es aquella que quebranta la voluntad y deja a la persona sin posibilidad de actuar de manera alternativa conforme a derecho, lo que impide que se le exija otra conducta. Las reglas para reco-nocerlo o excluirlo son las mismas, según la doctrina y jurispru-dencia, que para el Derecho Penal.

182. ¿Cómo se maneja en derecho disciplinario el miedo insuperable?

R/ El miedo insuperable no se encontraba regulado en el an-terior código como causal de exclusión de responsabilidad. Sin embargo, aunque la infracción al deber surgía, no se daba la cul-pabilidad, por falta de sentido de la conducta.

Existiendo incorrección externa del acto, nos encontra-mos frente a su incorrección interna por razones diferentes de la voluntad del sujeto, lo cual es prevalente. Por ello, el Nuevo Código Disciplinario Único, en su artículo 28 numeral 5, lo re-


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conoció como excluyente de responsabilidad. Las reglas para re-conocerlo o excluirlo son las mismas del Derecho Penal, según la doctrina y la jurisprudencia.

183. ¿Cómo se regulan las causales supralegales de inexegibilidad de otra conducta en derecho disciplinario?

R/ No hay una regulación expresa, pero entendiendo que la nor-mativa impone como principio fundante el de la dignidad hu-mana, no solo para soportar en él la culpabilidad y estructurar la responsabilidad disciplinaria, sino también su exclusión por la presencia de factores que perturben la capacidad de conducirse conforme a sentido, al valor y a la verdad.

La Corte Constitucional en sentencia de noviembre 6 de 1996, dice que, aun cuando el derecho sancionador no regu-ló las causales de exclusión de culpabilidad, existe la posibilidad de reconocerlas por fuera de toda regulación, señalando expresamen-te que serían: el caso fortuito, la fuerza mayor y el error insupera-ble, pues de lo contrario operaría la responsabilidad objetiva.142 Al no consagrar la ley causales de justificación o de inculpabilidad le corresponde al juzgador crearlas, en razón de la justicia material. Sin que se entiendan como un catálogo cerrado, opera un sistema de numerus apertus. La admisión de la analogía in bonam partem en Derecho Penal (inc. final art. 6 C. Penal) aplicable al Dere-cho Disciplinario, por virtud del principio de integración (art. 21 NCDU) excluye la posibilidad de un catálogo cerrado.143

Lo anterior se consagra en el artículo 22 de la Ley 1123 de 2007 o Estatuto del Abogado.

142 Corte Constitucional. Sentencia C-597 de noviembre 6 de 1996.143 Viceprocuraduría general de la Nación, Fallo de Segunda Instancia, noviem-

bre 17 de 2005, Rad. No. 030-103903-2004.


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184. ¿Cuál es la dogmática de la sanción disciplinaria?

R/ Se soporta en que hace parte de los elementos esenciales del Estado de Derecho, y es propia del control que se debe tener sobre la gestión de quienes ejercen el poder político, por eso la sanción es una garantía del cumplimiento de las normas y funge como un perjuicio jurídico impuesto por el Estado a través del poder legislativo, a una persona como consecuencia de su des-obediencia.

Las sanciones están regidas por reglas como las de sus fines y funciones, bajo la égida de los principios de legalidad (art. 4 ncdu) y proporcionalidad (art. 18 ncdu). El Nuevo Estatuto del Abogado, consagrado en la Ley 1123 de 2007, adiciona los principios de razonabilidad y necesidad.

Respecto a dichos principios la Corte Constitucional ha señalado: “la sanción administrativa debe estar previamente consagrada en el texto de una ley expedida por el Congreso de la República”144, y debe estar gobernada por los principios de proporcionalidad y razonabilidad145. En las sanciones fijas (des-titución, inhabilidad permanente y amonestación escrita), el le-gislador pondera la proporcionalidad por vía general, es decir, quedan esas sanciones inmersas en la legalidad. En los otros ca-sos, en forma abstracta deja en el operador disciplinario, previo el establecimiento de reglas y criterios, la capacidad de concretar la gravedad o levedad de la sanción, pero bajo un marco puniti-vo, es decir, que solo permite un juego de discrecionalidad regla-da por su naturaleza cuantificable (inhabilidad general, inhabi-lidad especial, la suspensión y la multa). Esta es una sistemática

144 Corte Constitucional. Sentencia C.1090 de noviembre 19 de 2003, M. P. Cla-ra Inés Vargas Hernández.

145 Corte Constitucional. Sentencia C-860 de octubre 18 de 2006, fundamento jurídico No. 6, M. P. Humberto Sierra Porto.


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general denominada “genérica y no concreta”, porque lo contra-rio resulta imposible cuando se manejan innumerables faltas.

Tanto la “calificación de la falta como la graduación de las sanciones” tienen elementos comunes, en la medida que los criterios que las determinan operan como condiciones objeti-vas de punibilidad de naturaleza impropia, pues su incidencia principal es en el campo de la punibilidad, exigiendo algunas la previa verificación de la culpabilidad. Se les denomina im-propia, por cuanto su presencia no es necesaria para determi-nar la sanción, pero sí influye en ella.

185. ¿Cómo se clasifican y cuál es la calificación subjetiva de las faltas disciplinarias?

R/

1. GravísimasClases de faltas 2. Graves

3. Leves dolo

Calificación subjetiva con: Dolo

Culpa GravísimaGraveLeve (no punible)

186. Conforme a las diferentes manifestaciones de la culpa, ¿cómo se puede imputar esta respecto a las faltas disciplinarias?

R/ Las faltas disciplinarias solamente son punibles por culpa se-gún el subtítulo, de la siguiente manera:


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1. Falta gravísima: Con culpa gravísima (num. 1, art. 44NCDU)Con culpa grave (num. 2, art. 44)

2. Falta grave: Culposa (num. 3, art. 44)

3. Falta leve: Culposa (num. 5, art. 44)

Nota: Se reitera que las faltas gravísimas, graves y leves cometi-das con culpa leve o levísima no son sancionables. El operador jurídico debe buscar entre las sanciones la más proporcionada al desvalor antijurídico, porque la calificación de una infracción no es actividad discrecional sino jurídica.

187. ¿Cuáles son las sanciones por faltas gravísimas, y puede el investigador graduar dichas sanciones?

R/ No se pueden graduar las sanciones no cuantificables, son de rigurosa observación, y no hay lugar a derivar beneficios por

Clases de falta CalificaciónSubjetiva

Sanción Principal

Accesoria

-Faltas gravísimas Dolo o culpa graví-sima

Destitución e inhabilidad general de 10 a 20 años (art. 47-1)

Exclu-sión del esca-lafón o carrera (art. 45 num. 1 lit. d)

Inhabilidad permanente si afecta patrimonio del Estado.

-Faltas gravísimas (se convierten en falta grave)

Culpa grave Supera-ción e in-habilidad especial de 1 a 12 meses


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circunstancias atenuantes. Las circunstancias atenuantes o agra-vantes tienen incidencia cuando la ley le permite al sancionador graduar la sanción (término de la inhabilidad), mas no cuan-do ella la previó. Significa que el principio de proporcionalidad viene inmerso en el de legalidad. El legislador ha ponderado a priori la proporcionalidad de la sanción, esto significa que el sis-tema que impuso el Nuevo Código Disciplinario Único, para las faltas gravísimas, es el de numerus clausus.

188. ¿Cuál es el sistema definido para las faltas graves y leves?

R/ Las faltas graves y leves vienen definidas por un sistema de nu-merus apertus, pues le corresponde a la autoridad disciplinaria su determinación, con el auxilio de los criterios del artículo 43 ncdu. La excepción a lo anterior es el evento señalado en el numeral 9 del artículo 43 ídem. En la aplicación de los criterios se complemen-ta la legalidad con la proporcionalidad, este último sirve para que entre las posibles sanciones aplicables se elija la que más se ajuste a la infracción; así es que la herramienta normativa para actualizar el principio de proporcionalidad es el artículo 43 ídem.

En el derecho disciplinario de los abogados la Ley 1123 de 2007 consagra unos criterios generales de atenuación y de agravación de las faltas, para así fijar unas sanciones de censu-ra, multa, suspensión y exclusión, conforme a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad (artículos 13 y 40 a 46 de esta ley).

189. ¿Cuáles son los criterios para determinar la gravedad o leve-dad de las faltas?

R/ Las faltas graves y leves están demarcadas por la presencia de los criterios contenidos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, salvo los numerales 1º y 9º, que prefiguran directamente dos clasificaciones.


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Los criterios se pueden clasificar así:a) Criterios de naturaleza subjetiva.b) Criterios objetivos que no constituyen elementos estructura-

les, sino accidentales en la ejecución de la falta.c) Criterios objetivos que no pertenecen estructural ni acciden-

talmente a la falta.190. ¿Cuáles son los criterios de naturaleza subjetiva para la califi-

cación de la falta en grave o leve?

R/ Son aquellos que requieren una valoración del suceso inter-no vivido por el sujeto disciplinable. Esa valoración previamen-te se ha dado al realizarse el juicio de culpabilidad. Algunos son fijos y otros son móviles, como puede observarse:

El grado de culpabilidad: - Se refiere al título y subtítulo con que se cometió la falta, así:

Títulos de la imputación subjetiva: Dolo o culpa (art. 13 ncdu).

Subtítulos de la imputación con culpa: Gravísima o Grave (art. 44 parág).Criterios fijos: a) - Se tiene que la falta gravísima cometida con culpa grave, se convierte en una falta grave (art. 43 num. 9º idem), con sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial (art. 44 num. 2 ídem); b) Que no existen faltas leves sancionables a título de culpa gravísima, puesto que por ser el grado de culpabilidad determinante de la gravedad o levedad de la falta, cuando se incurre en el grado máximo de reproche de la culpa, la falta si no es gravísima tiene que ser considerada como grave (art. 43 num. 1 ídem). Se iría en contra del principio de proporcionalidad (arts. 18 y 21 ídem) si una falta leve con culpa grave (art. 44 num. 5) se sancionara igual que una falta leve con culpa gravísima, por lo tanto no queda más que sancionar con multa, bajo el argumento ad mi-nus que descarta la suspensión.


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Criterios móviles: - En el resto de casos se tendrán que ponderar los títulos y subtítulos de imputación subjetiva, con los demás criterios del art. 43 del ncdu, para así determinar la gravedad o levedad de la falta, teniendo presente que la falta grave que re-cibe mayor reproche es una falta gravísima con culpa grave, y en esa escala cuantitativa-cualitativa la que menor reproche recibe es la falta leve con culpa grave.Los motivos determinantes del comportamiento: - Son tenden-cias anímicas (art. 43 num. 7 ncdu y art. 45 num. 5 Ley 1123 de 2007) que van más allá del dolo, y que no se encuentran consagra-das como ingredientes subjetivos del tipo. Si se tienen en cuenta sería como violar el principio non bis in ídem. Solo opera en faltas dolosas, pues muestran una mayor intensidad del dolo.

Son agravantes: los motivos abyectos o fútiles, los odios raciales, la persecución de una etnia, etc., todo lo que vaya en contra de la igualdad y dignidad humana, que tenga sentimien-to de desprecio. Son atenuantes: Como pueden ser los motivos altruistas y solidarios ajenos a los privilegios de grupo.Los estados especiales de ánimo: - Se refiere a que tanto en las faltas dolosas como en las culposas inciden estados de ánimo, que afectan la voluntad y la capacidad de autodeterminación, y que no alcanzan a excluir la culpabilidad por la vía de la inexigibilidad de otra conducta, pero que sí se tienen en cuenta para efectos del principio de proporcionalidad. También pueden aumentar la cul-pabilidad por demostrar un mayor grado de incapacidad para in-hibirse e insensibilizarse ante el incumplimiento del deber funcio-nal. Pueden ser agravantes, como lo es “el cuidado empleado en su preparación (art. 43 num. 6 ídem), o contribuyen a suministrarle levedad el cometer la falta en “estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad ex-trema” (art. 43 num. 6 ídem), pues debilitan la capacidad de auto-determinación sin excluir la culpabilidad.


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191. ¿Cuáles son los criterios objetivos que no constituyen ele-mentos estructurales sino accidentales en la ejecución de la falta?

R/ Son aquellos que inciden en la valoración de la gravedad de la falta porque hacen parte de la ejecución, ya sea facilitándola, entonces la agravan, o poniendo al sujeto en las puertas de la infracción, lo cual disminuye el reproche. Según el ncdu, son: La jerarquía y mando que se tenga en la institución (artículo 43 -num. 4).El nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el -investigado o la que se derive del cargo o la función (art. 43 num. 6).El grado de participación en la comisión de la falta (art. 43 -num. 6).Cuando la falta se realice por varias personas, sean servido- -res públicos o particulares (art. 43 num. 8).Si fue inducido por un superior a cometerla (art. 43 num. 6) -

Son de especial relevancia el grado de participación en la comisión de la falta, y si el sujeto fue inducido por el supe-rior, toda vez que la autoría en la comisión por omisión es de menor reproche, que el autor material, y la determinación implica mayor reproche que el autor material determinado, cuando el determinador es un superior.

192. ¿Cuáles son los criterios objetivos para determinar la fal-ta que no pertenecen estructural ni accidentalmente a la misma?

R/ Son los que tienen que ver con el resultado producido, que no inciden en la existencia del ilícito disciplinario, pero que sí sirven como la ponderación para la calificación de la falta, sien-do condiciones objetivas de punibilidad impropias. Ellos son:La naturaleza esencial del servicio (art. 43 num. 2 - ncdu)


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El grado de perturbación del servicio (art. 43 num. 3 ídem) -La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado (art. -43 num.5 ídem).

193. ¿Cómo se sancionan las faltas graves y las leves?

R/ Se encuentran las sanciones consagradas en el artículo 44 en concordancia con los artículos 45 y 46 de la ley 734 de 2002.

Falta grave con dolo: Suspensión en el cargo de 1 a 12 meses e In-habilidad especial de 1 a 12 meses. Si afecta el patrimonio del Estado, es permanente la Inhabilidad.

Falta grave culposa: Suspensión de 1 a 12 meses (sin la inhabilidad)

Falta leve con dolo: Multa (de 10 a 180 días SBM de la época)

Falta leve culposa: Amonestación escrita a la hoja de vida

194. ¿Cuáles son los criterios para graduar las sanciones que son de tipo cuantificable?

R/ Determinada la clase de falta e identificado el título de im-putación subjetiva, en tratándose de una sanción cuantificable, se debe proceder a estudiar si concurren criterios atenuantes y/o agravantes, para graduar dentro de los límites impuestos por el legislador cuál va a ser el término de la inhabilidad o suspensión o monto de la multa (artículo 47 num. 1 ídem). Estos criterios para la graduación de la sanción dependen del momento en que se presenten, así:

1. Anteriores a la falta: Pueden ser agravantes o atenuantes. Agravantes:a) Los antecedentes fiscales y disciplinarios, contenidos en

fallos ejecutoriados que obren dentro de los 5 años ante-


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riores a la comisión de la falta (artículo 47 num. 1° lit. a) del ncdu y artículo 248 c. p.). La Corte Constitucional ha avalado el sistema de reincidencia, por el riguroso com-portamiento que se exige en materia oficial, derivado de las relaciones especiales de sujeción.

b) El ser el servidor público del nivel directivo o ejecutivo, por su deber de dar ejemplo de comportamiento, lo cual es compatible con los principios constitucionales y legales de la función pública. (Artículo 47 num. 1, lit. J ncdu, que no se confunde con el artículo 43 num. 4 que corresponde a un poder oficial de carácter genérico).

Atenuante:a) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del

cargo o de la función (lit. a) num. 1 artículo 47 ídem), pues se le da importancia a la hoja de vida o historia oficial del servidor público.

2. Concomitantes a la falta: También pueden ser agravantes o atenuantes:Agravantes:a) El grave daño social de la conducta (artículo 47 num. 1, lit.

g) ncdu). Se observa el fenómeno desde la perspectiva de la moral administrativa y pública (arts. 88 y 209 C. P. ).

b) El desconocimiento de los derechos fundamentales (artículo 47 num. 1 lit. h) ncdu), en cualquiera de sus diferentes moda-lidades: de autonomía (del Estado Liberal); de participación (del Estado Democrático); de prestación, sociales, culturales y económicos (del Estado Social); los de especificación del su-jeto (derechos de los niños, madres cabeza de hogar, la tercera edad, etc., que reclaman igualación) o de contenido (moneda sana, vivienda digna, orden económico y social, ecológicos, etc., difusos o sin titulares determinados).

c) El conocimiento de la ilicitud, pues para que surja el reproche de culpabilidad basta un conocimiento eventual o actualizable


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de la ilicitud, dependiendo de ello es cuantificable en grado as-cendente hasta la conciencia actual de la ilicitud, grado máxi-mo de reproche (artículo 47 num. 1, lit. idem).

3. Posteriores a la falta: Agravante:a) Atribuir de manera infundada la responsabilidad a un ter-

cero, aquí se censura con mayor reproche su egoísmo y des-precio a la dignidad del otro y al principio de solidaridad (artículo 47 num. 1, lit. c) ncdu).

Atenuantes:a) Confesar la falta antes de la formulación de cargos, no solo

por facilitar a la justicia la persecución del ilícito, sino por-que evita que la conducta trascienda, y que se dude por corrupción de los demás servidores públicos. (Artículo 47 num. 1, literal d) ncdu).

b) Por iniciativa propia y por acto voluntario (no obligado como por una tutela) resarcir el daño o compensar el per-juicio, lo cual demuestra menor necesidad de sanción desde el punto de vista de prevención (artículo 47 num. 1, lit. e) ncdu).

c) Haber devuelto, restituido o reparado el bien afectado con la conducta, sin que se hubiere decretado en otro proceso, es decir, el volver a los cauces del derecho de manera volun-taria (artículo 47 num. 1, lit. f ) ncdu).

195. ¿Cómo se dosifica la sanción cuando hay concurso de faltas disciplinarias?

R/ Para efectos de la dosificación de la sanción cuando existe la comisión de varias faltas disciplinarias, primero se debe tener claro la clase de concurso, porque puede ser:Concurso ideal: - Se da cuando nos encontramos que con una misma acción se vulneran varias disposiciones disciplinarias. Es de carácter homogéneo.


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Concurso material: - Se presenta cuando con varias acciones se vulnera varias veces la misma disposición o varias disposiciones. Es heterogéneo.

Para tasar la sanción, se procede conforme al artículo 47 nu-meral 2 literales a), b), c) y d) del ncdu, de la siguiente manera:Si hay varias faltas que traen sanciones - no cuantificables como únicas o acompañadas de cuantificables, no hay controversia, pues se imponen las no cuantificables.Cuando es por varias faltas con sanciones cuantificables, respe- -tando la naturaleza de las obligatorias concurrentes, se tasará la sanción teniendo en cuenta la más grave aumentada hasta otro tanto, que no podrá exceder el máximo determinado por la ley para la respectiva sanción, es decir, que nunca se puede imponer más de 20 años para la inhabilidad general, 12 meses para la in-habilidad especial, 12 meses para la suspensión y 180 días de sa-lario básico mensual para la multa, en la medida que aparezcan respectivamente como las más graves.No pueden computarse sanciones cuantificables de naturaleza -diferente como son la inhabilidad general, la especial, la suspen-sión y la multa.Solo cuando concurran la sanción de multa y la de amonesta- -ción se impondrán ambas (lit. e) num. 1 artículo 47).

Esto también se presenta en el Derecho Disciplinario del abogado, puesto que la multa puede ser concurrente con la sus-pensión y exclusión de la profesión (artículo 42 de la Ley 1123 de 2007).

196. ¿Cuáles son las sanciones a los particulares disciplinables?

R/ Están contempladas en los artículos 55 parágrafo 2º, 56, 63 y 64 de la Ley 734 de 2002. Para su aplicación se rigen mutatis mutandis por las mismas reglas generales establecidas en el Estatuto Disciplinario. Es obvio porque se ha construido una parte general del derecho disciplinario aplicable a todos sus


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destinatarios, guardando sus especificidades, lo cual guarda con-cordancia con los artículos 57 y 65 ídem.

197. ¿Cómo se entiende un único derecho disciplinario como presupuesto de su autonomía e independencia?

R/ Conforme a las bases fundamentales examinadas por el autor de la obra, maestro gómez pavajeau, aplicables a todos los servi-dores públicos sin excepción alguna, a los particulares que ejerzan funciones públicas, y a los abogados en ejercicio profesional, se tie-ne la existencia de una “parte general” del Derecho Disciplinario, construida con sentido dogmático, que se puede aplicar a cualquie-ra de las modalidades de Derecho Disciplinario conocidas.

Por ejemplo, la Corte Constitucional ha postulado un derecho disciplinario único que cobija a la totalidad de los ser-vidores públicos, pues su naturaleza es la misma. Se incluye a los abogados; y, en cuanto a las demás profesiones intervenidas, mutatis mutandis, se podría aplicar con fundamento en criterios similares, teniendo en cuenta que sancionan las faltas contra la moral profesional, y con la asignación a través de la ley de fun-ciones públicas a los colegios profesionales.

198. ¿Cuáles son algunas sentencias en las que la Corte Cons-titucional ha planteado la autonomía e independencia del derecho disciplinario?

R/ La autonomía e independencia del Derecho Disciplinario respecto del Derecho Penal cada día cobra mayor vigencia, con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como se observa en las siguientes sentencias:

1. Sentencia C-597, noviembre 6 de 1996: “... que entre el dere-cho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas”


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2. Sentencia T-438 de 1992: “… El ejercicio del derecho del Esta-do a sancionar (ius puniendi) las faltas disciplinarias que come-tan sus servidores… debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal…”

3. Sentencia C-769 de 1998: “Sin embargo, la remisión a los ins-titutos de ese derecho solo es viable en el evento de una inexis-tencia de regulación específica y suficiente, habida cuenta de que el Derecho Disciplinario constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico”.

4. Sentencia C-708, septiembre. 22 de 1999: “… requiere dar cabida a los principios propios de los regímenes sancionatorios en lo relacionado con la valoración de la tipicidad, antijurici-dad y culpabilidad”

5. Sentencia C-725, junio. 21 de 2000: “El Derecho Disciplina-rio…, ha venido adquiriendo, cada vez más, una trascendental importancia, al punto de que se erige como una rama específica de la legislación que, sin perder sus propias características ni su objeto singular…”

199. ¿Cómo la ley 734 de 2002 ha consolidado un derecho dis-ciplinario autónomo e independiente del derecho penal y del derecho admnistrativo?

R/ El Nuevo Código Disciplinario Único configuró de mane-ra determinante un Derecho Disciplinario autónomo e inde-pendiente, a través de los artículos 5º y 28 , y particularmente con el artículo 21 denominado “Aplicación de principios e integración normativa”, cuando en la parte final sostiene que la aplicación de sus principios rectores es de carácter principal y excluyente en las materias en él reguladas, y que solamen-te puede acudirse a los códigos Contencioso Administrativo y Penal de manera subsidiaria y complementaria, en tanto se respete como condición esencial “la naturaleza del Derecho Disciplinario”.


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Por ello es que en el campo de la jurisprudencia consti-tucional se ha ido construyendo un derecho sancionador como género, y con varias especies, entre ellas el derecho penal y el derecho disciplinario146.

200. ¿Es suficiente el camino de la represión a través de la función correctora preventiva de la sanción disciplinaria?

R/ No es suficiente, se requiere un fortalecimiento de la ética pública y profesional en todos los niveles en búsqueda de que el respeto a la ley dependa más de la “conciencia ética” arraigada en el individuo que de la amenaza de la sanción147. Así lo recla-ma el Procurador General de la Nación, doctor Edgardo José Maya Villazón.

146 Corte Constitucional, Sentencia T-1034 de diciembre 5 de 2006, fundamento jurídico No. 3, M. P. Humberto Sierra Porto.

147 Edgardo José Maya Villazón. “Revista Jurisdiccional Disciplinaria”, No. 3, Con-sejo Superior de la Judicatura, Bogotá.

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DOGMÁTICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO EN PREGUNTAS Y … · ¿Es correcto señalar que las diferencias entre el derecho penal y el derecho disciplinario son apenas de tipo cuantitativo,