Dossier Reforma Laboral

DOSSIER

Reforma laboral 2012Comentarios al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero AutorDaniel Toscani GimnezProfesor Titular del Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Valencia

null Edicin: Marzo de 2012 Los derechos de propiedad intelectual de esta obra pertenece a El Derecho o a terceros. El Cliente, por el hecho de la compra no adquiere ninguno de dichos derechos y tiene prohibida la reproduccin, transformacin, comunicacin pblica o difusin de las obras intelectuales en los trminos exigidos por la normativa vigente. La adquisicin de libros sujetos a propiedad intelectual se realizar para uso exclusivamente personal del cliente, sin que pueda, en ningn caso, comunicarlos o ceder su uso a terceros. Esta licencia, por tanto, es intransferible y no exclusiva. Cualquier infraccin de los derechos de propiedad intelectual e industrial, salvo que concurra el consentimiento expreso e inequvoco de su legtimo titular, podr ser denunciada y perseguida por todos los medios legales. Cualquier forma de reproduccin, distribucin, comunicacin pblica o transformacin de esta obra solo puede ser realizada con la autorizacin de sus titulares, salvo excepcin prevista por la ley. Dirjase a CEDRO (Centro Espaol de Derechos Reprogrficos) si necesita fotocopiar o escanear algn fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45) Esta copia pertenece a: D. FRANCISCO JAVIER GARCIA LIMA e-mail: [email protected] ISBN: 0 PVP: 0 (Precio sin IVA) Grupo Editorial El Derecho y Quantor, S.L. C/Lagasca, 45, 28001 Madrid

ndice1. Introduccin ........................................................................................ 7 2. Intermediacin laboral .................................................................... 11 3. Derecho a la formacin ................................................................... 14 4. Contratacin ..................................................................................... 16 4.1. Contratos de formacin y aprendizaje ......................................... 16 4.1.1. Edad .................................................................................. 16 4.1.2. Duracin ........................................................................... 17 4.1.3. Proteccin social ................................................................ 18 4.1.4. Retribucin ........................................................................ 18 4.1.5. Formacin terica .............................................................. 19 4.1.6. Bonificacin en la cotizacin a la Seguridad Social ............ 21 4.2. Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores ........................................................................... 22 4.3. Contrato a tiempo parcial y trabajo a distancia ........................... 25 4.4. Contrato de fomento a la contratacin indefinida ....................... 28 4.5. Bonificaciones .............................................................................. 28 4.5.1. Por contratacin en formacin .......................................... 28 4.5.2. Por contratacin de indefinidos ......................................... 29 5. Modificacin de las condiciones de trabajo .................................. 31 5.1. Clasificacin profesional y movilidad funcional ............................ 31 5.2. Movilidad geogrfica ................................................................... 32 5.3. Modificacin sustancial de condiciones de trabajo ...................... 34 6. Modificaciones en el rgimen jurdico de la extincin del contrato de trabajo ......................................................................... 42 6.1. Despidos colectivos ...................................................................... 42 6.2. Despidos objetivos ....................................................................... 47 6.3. La cuanta de la indemnizacin por despido ................................ 49 6.4. Salarios de tramitacin y despido exprs ..................................... 50 6.5. Responsabilidad directa del FOGASA en el pago de indemnizaciones por despido ...................................................... 52[3]

Dossier reforma laboral 2012

6.6. La aplicacin de los despidos por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin en el sector pblico ..................... 54 7. Suspensin del contrato o reduccin de la jornada por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin o derivadas de fuerza mayor .......................................................... 57 8. Negociacin colectiva ...................................................................... 61 9. Otras cuestiones ............................................................................... 64 9.1. Tiempo de trabajo ....................................................................... 64 9.2. De la jurisdiccin y de la competencia ......................................... 65 9.3. Modificaciones en materia de conciliacin de la vida laboral y familiar ..................................................................................... 66 9.3.1. Permiso de lactancia .......................................................... 66 9.3.2. Coincidencia de situacin de incapacidad temporal con perodos de vacaciones ...................................................... 68 9.4. Modificacin del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formacin profesional para el empleo ............................................................................ 69 9.5. Modificacin de las reglas del abono de la prestacin por desempleo en su modalidad de pago nico ................................ 69 Anexo I. Cuadros comparativos .......................................................... 71 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. (BOE de 29 de marzo) ................................................... 73 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. (BOE de 29 de junio) ......................................................................... 149 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdiccin social. (BOE de 11 de octubre) .................................................................... 156 Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden social. (BOE de 8 de agosto) ............................................. 186 Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. (BOE de 17 de diciembre) ................................................................. 187 Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal. (BOE de 2 de junio) .............................................. 192

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Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualizacin, adecuacin y modernizacin del sistema de Seguridad Social. (BOE de 2 de agosto) .........................................................................194 Anexo II. Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. (BOE de 11 de febrero) ....................................................... 203

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1. IntroduccinEl reciente Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, lleva a cabo una autntica revolucin en la normativa laboral vigente con anterioridad a su entrada en vigor, en un sinfn de materias, de las cuales podemos destacar ahora las siguientes. As, en cuanto a medidas para favorecer la empleabilidad de los trabajadores, reconoce el derecho a las empresas de trabajo temporal de operar conjuntamente como agencias de colocacin, bastando el cumplimiento de los mismos requisitos que para las restantes agencias. Se amplan las posibilidades de utilizacin del contrato para la formacin, que recupera la coletilla de aprendizaje (duracin mnima de un ao y mxima de tres) y la ampliacin por va legal de la duracin del tiempo de trabajo efectivo (75% el primer ao y 85% en el segundo y tercero). A diferencia de la normativa anterior, que no permita la utilizacin de esta modalidad contractual una vez finalizada su duracin, ya fuera por la misma o distinta empresa, el RDL limita esa exclusin solo para la misma actividad laboral u ocupacin objeto de la cualificacin profesional asociada al contrato y la permite de forma expresa para una distinta. Adems, la formacin prctica podr ser tambin recibida en la empresa (hiptesis no contemplada en la normativa anterior) siempre y cuando esta disponga de las instalaciones y el personal adecuados. La potenciacin de esta modalidad contractual se pretende mediante la reduccin de cuotas en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social. El reconocimiento del derecho a la formacin vinculado al puesto de trabajo a fin y efecto de poderse adaptar el trabajador a las modificaciones operadas en el mismo. La parte concreta se encuentra en el modificado artculo 23 ET, que reconoce el derecho a un permiso retribuido de 20 horas anuales, siempre que la antigedad del trabajador sea como mnimo de un ao. Este derecho

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deber concretarse en cuanto a los trminos de su utilizacin por acuerdo entre trabajador y empresario, y podr acumularse por perodos de hasta tres aos. El derecho de un trabajador en activo a recibir formacin y lo que ahora se convierte en una obligacin para el trabajador desempleado (antes voluntariedad), la modificacin de la normativa sobre proteccin por desempleo, permite a todas las empresas (y no solo a las de menos de 100 trabajadores) contratar a trabajadores desempleados mientras un ocupado est llevando a cabo actividades formativas financiada por cualquier administracin y al contratado poder compatibilizar el percibo de la prestacin por desempleo con el trabajo. Queda por determinar la cuenta de formacin prevista en la LE (hay remisin a un futuro desarrollo reglamentario sin fecha fija), cuenta que una vez regulada estar asociada al nmero de afiliacin a la Seguridad Social del trabajador y en la que constar toda la recibida a lo largo de su carrera profesional; tambin, el cheque formacin, del que solo encontramos una mencin a la evaluacin de su conveniencia por parte del gobierno y previa consulta (parece que aqu s se mantiene la concertacin o dilogo social) con las organizaciones empresariales y sindicales (interlocutores sociales segn la norma). En cuanto a medidas para fomentar la contratacin indefinida y la creacin de empleo. Cabe destacar la creacin de un nuevo contrato para el fomento de la contratacin indefinida para emprendedores, en empresas de menos de 50 trabajadores con importantes deducciones fiscales y bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social para la contratacin de mujeres desempleados y menores de 30 aos. Con la posibilidad, en este ltimo caso de celebrar perodos de prueba de hasta un ao. La posibilidad de realizar horas extraordinarias en los contratos a tiempo parcial, en un nmero que debe reducirse, en cuanto al mximo de 80 horas anuales, en proporcin al nmero de horas pactadas La nueva adaptacin, ms que regulacin del antes llamado trabajo a domicilio y ahora trabajo a distancia a las nuevas realidades organizativas empresariales.

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La reorganizacin de las bonificaciones por conversin de ciertos contratos temporales en indefinidos. En cuanto a medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas. Se pueden destacar la nueva ordenacin del tiempo de trabajo que permitir al empresario distribuir de forma irregular, salvo pacto en contrario, el 5% de la jornada anual. Se amplan extraordinariamente las facultades empresariales para llevar a cabo una movilidad funcional o geogrfica o modificacin de condiciones de trabajo. La desaparicin de la intervencin de la autoridad administrativa laboral autorizando el expediente de suspensin o reduccin de jornada Ahora el nuevo artculo 84.2 ET concede prioridad aplicativa al convenio de empresa respecto de los de mbito superior en una amplia serie de materias. Es la posibilidad de no aplicar el convenio colectivo de referencia, sea el de la propia empresa o bien de mbito superior en un amplio nmero de materias que son idnticas a las recogidas en el artculo 41 sobre modificacin sustancial de condiciones de trabajo Desaparece, aunque de forma limitada por la amplitud del plazo de duracin, la llamada ultraactividad del convenio. En efecto, las partes tienen ahora un mximo de dos aos para llegar a un nuevo acuerdo desde la denuncia del convenio colectivo que fuere de aplicacin, y transcurrido ese plazo sin acuerdo o decisin arbitral que lo sustituya perder su vigencia y se aplicar, si lo hubiere, el convenio colectivo de mbito superior que sea de aplicacin. Se recuperar a partir del 31 de diciembre de este ao, la prohibicin de encadenamiento de contratos prevista en el artculo 15.5 ET. En cuanto a medidas que afectan el rgimen jurdico del despido, se procede a una nueva regulacin del despido colectivo, es decir un cambio radical del artculo 51 ET.

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Se objetivizan las causas econmicas de despido, con la referencia a las perdidas actuales o previstas, o a la disminucin persistente de ingresos o ventas y que en todo caso la persistencia en la disminucin quedar acreditada cuando se produzca durante tres trimestres consecutivos. Se Suprime la autorizacin administrativa de un ERE en los despidos colectivos. En contrapartida, se instaura la obligacin de un plan de recolocacin cuando el ERE de extincin afecte a ms de 50 trabajadores. Se introduce la posibilidad expresa de aplicar los despidos por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin en el sector pblico. Desaparece la referencia al absentismo colectivo de la empresa en el despido por absentismo del art. 52 d) ET y se fija la obligacin del empresario de ofrecer un curso de adaptacin a los trabajadores cuando se lleven a cabo modificaciones tcnicas en sus puestos de trabajo, art. 52 b) ET. La indemnizacin para los nuevos contratos, en caso de despido declarado improcedente, se fija en 33 das de salario/ao y un mximo de 24 mensualidades. La reduccin de la indemnizacin va acompaada de la modificacin relativa al abono de los salarios de tramitacin, a los que el trabajador tendr derecho solo si la empresa opta por la readmisin (salvo el supuesto de los representantes de los trabajadores, que tienen la opcin de elegir, que recibirn los salarios de tramitacin tanto en caso de readmisin como de extincin del contrato con indemnizacin Se lleva a cabo una modificacin de la normativa sobre el abono de indemnizaciones por parte del FOGASA en supuestos de responsabilidad directa. Se llevan a cabo toda una serie de modificaciones en la Ley 36/2011, que apenas hace tres meses que entr en vigor. A continuacin se realiza un anlisis de las principales modificaciones realizadas por este Real Decreto Ley.

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2. Intermediacin laboralLa cesin de trabajadores sigue siendo competencia de las ETT y no de las Agencias de colocacin (art.16.3 ET). Pero, en cambio, ahora las ETT pueden realizar funciones de colocacin. En este sentido, la reforma pretende conseguir una mayor eficiencia del modelo, que no debe pasar, necesariamente, por una mayor privatizacin del sistema, sino por integrar a los distintos actores y promover cambios puntuales. Uno de ellos precisamente es el de redefinir el papel que desempean las ETT, ya que segn la Ley 14/1994, de 16 de junio, no podan desarrollar otra actividad que la referida a la cesin legal de trabajadores. Por consiguiente, no podan lcitamente desarrollar una actuacin de seleccin de trabajadores para una empresa cliente, no necesariamente usuaria. Sin embargo, en la prctica, no pocas empresas usuarias recurren a las ETT para gestiones que en verdad hacen las veces de autnticos procesos de seleccin. Por ello, ahora, se ha admitido ya expresamente que estas empresas puedan realizar una labor lcita de seleccin de trabajadores, bajo la autorizacin y supervisin de los servicios de empleo territorialmente competentes. Las agencias privadas se configuran como antes de la reforma solo que dentro del concepto de agencias privadas cabe ahora asimismo las ETT. Bastando el cumplimiento de los mismos requisitos que para las restantes agencias y recordando la normativa, en la nueva redaccin de la disposicin adicional segunda de la Ley 56/2003, de Empleo, de 16 de diciembre (LE) que cuando acten como agencias debern garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestacin de servicios. Adems, la mayor facilidad administrativa para la autorizacin de las agencias de colocacin se manifiesta en el cambio de signo del silencio administrativo ante la presentacin de la documentacin para constituirse como tal, que en la normativa anterior era negativo con el objetivo de garantizar una adecuada proteccin de los trabajadores, mientras que en el nuevo texto se considera positivo y sin mayor justificacin.

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Las ETT podrn ser consideradas entidades colaboradoras de los servicios pblicos de empleo mediante la suscripcin de un convenio de colaboracin con los mismos, con el alcance previsto en las normas de desarrollo de LE y en los propios convenios que se suscriban. El convertirse en entidad colaboradora no se concreta si es obligatorio para que puedan ser autorizadas o es solo una opcin de la Agencia. La expresin podrn parece dar a entender que no es obligatorio. La propia ley distingue la figura de las agencias privadas colaboradoras de los Servicios Pblicos de Empleo, de las que funcionen de forma autnoma pero coordinada con los mismos. Sin embargo, las obligaciones de las agencias de colocacin y el papel de los Servicios en regular la intermediacin laboral seran aplicables a todas las agencias privadas tengan o no convenio de colaboracin dada la finalidad de la reforma de potenciar las Agencias lucrativas en tanto colaboradoras, sean o no especficamente colaboradoras, en sentido formal al que alude el art.21.bis 5 de la Ley de Empleo. Es decir, el objetivo de la reforma se compagina mal con la existencia de agencias privadas que funcionen de manera totalmente autnoma. Aunque tambin es evidente que no se ha optado por un modelo de actividad de colocacin privada totalmente intervenido. Habr que estar por tanto al desarrollo reglamentario de la Ley y a los convenios que se suscriban para saber exactamente qu alcance tiene el ser entidad colaboradora de los servicios pblicos de empleo. Una de las posibilidades es estipular contratos-programa con objetivos y financiacin pblica entre los servicios pblicos y las agencias privadas, as como una mayor colaboracin en la gestin de las demandas y ofertas de empleo (favorecer la colocacin de demandantes de empleo), que vaya ms all de las obligaciones mnimas de cualquier agencia de colocacin. La inclusin de las Agencias lucrativas se ha inspirado en el modelo de colaboracin de las no lucrativas del RD 735/1985. En todo caso hay que partir de que el reconocimiento y en general la gestin de las prestaciones por desempleo debe seguir siendo competencia de las agencias pblicas. Y con ello la fiscalizacin control y facultades sancionatorias. No creemos que las agencias privadas tengan competencia

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para garantizar la aplicacin y el cumplimiento de la normativa vigente en materia laboral y de Seguridad Social como se deca en el proyecto de ley aprobado por el Congreso, ni capacidad fiscalizadora y de control sobre los perceptores en relacin con las ofertas de empleo y su carcter adecuado o no o sobre la negativa del trabajador a participar en actividades de formacin o reconversin, o, en general, a las derivadas del compromiso de actividad. Ahora bien, ello no impedir que las agencias privadas lucrativas colaboren en estos aspectos con los Servicios Pblicos de empleo, si los perceptores de prestaciones se inscriben en las mismas.

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3. Derecho a la formacinSe instaura un derecho a la formacin vinculado al puesto de trabajo. Los trabajadores con ms de un ao de antigedad contarn con permiso retribuido de 20 horas anuales de actividades formativas, siempre que la antigedad del trabajador sea como mnimo de un ao, cuyo contenido debe estar vinculado al puesto de trabajo. Si bien nada se dice acerca de quin ser responsable de su financiacin. Tambin se crea una cuenta formacin en la que se recoger la formacin recibida por el trabajador a lo largo de su vida activa. Todo por determinar todava. De esta manera, el reconocimiento del derecho a la formacin, se vincula al puesto de trabajo. As, como destacan algunos autores (ROJO)1, no deja de ser algo contradictorio que se insista tanto en un especfico y concreto puesto de trabajo, mientras que al mismo tiempo se derogan las categoras profesionales y se apuesta de forma clara y decidida por la ordenacin de los sistemas de clasificacin profesional mediante grupos profesionales. Este derecho deber concretarse en cuanto a los trminos de su utilizacin por acuerdo entre trabajador y empresario, y podr acumularse por perodos de hasta tres aos. Se habilitar una cuenta de formacin prevista en la LE (hay remisin a un futuro desarrollo reglamentario sin fecha fija), cuenta que, una vez regulada estar asociada al nmero de afiliacin a la Seguridad Social del trabajador y en la que constar toda la recibida a lo largo de su carrera profesional. Tambin, el cheque formacin, del que solo encontramos una mencin a la evaluacin de su conveniencia por parte del gobierno y previa consulta (parece que aqu s se mantiene la concertacin o dilogo social) con las organizaciones empresariales y sindicales (interlocutores sociales segn la norma).

1. Blog de Eduardo Rojo. Eduardorojoblog.blogspot.com.

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Con vinculacin del derecho de un trabajador en activo a recibir formacin y lo que ahora se convierte en una obligacin para el trabajador desempleado (antes voluntariedad), la modificacin de la normativa sobre proteccin por desempleo (Ley 45/2002, de 12 de diciembre, disposicin transitoria), permite a todas las empresas (y no solo a las de menos de 100 trabajadores) contratar a trabajadores desempleados mientras un ocupado est llevando a cabo actividades formativas financiada por cualquier administracin y al contratado poder compatibilizar el percibo de la prestacin por desempleo con el trabajo. Sobre la obligatoriedad hay que pensar, por coherencia con la normativa de desempleo, que deber tratarse de una ocupacin adecuada para el trabajador desempleado, aunque el RDL guarda un total silencio al respecto.

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4. Contratacin4.1. Contratos de formacin y aprendizajeEl artculo 2.2 del RDL 3/2012 seala las modificaciones en el contrato de formacin y aprendizaje. 4.1.1. Edad El lmite de la edad establecido con carcter general es ahora de 25 aos, frente a los 21 aos de la normativa anterior. No obstante, hasta que la tasa de desempleo en nuestro pas se site por debajo del 15% podrn realizarse contratos para la formacin y el aprendizaje con trabajadores menores de 30 aos sin que sea de aplicacin el lmite mximo de edad establecido (DT 9., RDL 3/2012). En efecto los lmites de edad vigentes, con anterioridad a la reforma, para celebrar este contrato no parecan adecuados en una situacin de elevado paro juvenil de jvenes incluso con 30 aos, ya que este alcanza una tasa de paro del 48% y adems sin cualificacin profesional alguna. Ahora, se amplan posibilidades de utilizar este contrato en ms de una ocasin como tambin para la hiptesis de que el mismo pueda extenderse hasta los 33 aos, menos un da, del trabajador contratado. No se exige que tengan especiales dificultades para encontrar trabajo, con problemas de empleabilidad, ni que sean parados de larga duracin y que no hayan completado la escolaridad obligatoria o carezcan de titulacin profesional, pues en muchos casos eso ser as, aunque no siempre por lo que el contrato de formacin poda haberse destinado a esos supuestos. Estos jvenes con problemas especiales de empleabilidad aparecen ahora, como veremos, como especiales destinatarios de programas de empleo mediante la bonificacin de las contrataciones, cuando tengan menos de 30 aos.

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La elevacin de la edad aparece como medida coyuntural cuando probablemente este colectivo debera permanecer de manera estable como sujeto adecuado para celebrar de este contrato, independientemente de la situacin actual de crisis, pues, parece que el contrato pueda seguir cumpliendo una doble finalidad, como hasta ahora, si bien ya no se dice como antes de forma explcita. Fuera ya de este supuesto coyuntural la nica excepcin al lmite de edad comn que se mantiene es el de trabajadores discapacitados ya que se eliminan las excepciones de alumnos-trabajadores a los programas pblicos de empleo-formacin, tales como los de escuelas taller, casas de oficios, talleres de empleo u otros que se puedan aprobar y los desempleados que cursen un ciclo formativo de formacin profesional de grado medio. 4.1.2. Duracin La duracin mxima del contrato se ampla por ley de dos a tres aos, sin necesidad de que lo tenga que prever el convenio colectivo. A diferencia de la normativa anterior, que no permita la utilizacin de esta modalidad contractual una vez finalizada su duracin, ya fuera por la misma o distinta empresa, el RDL limita esa exclusin solo para la misma actividad laboral u ocupacin objeto de la cualificacin profesional asociada al contrato y la permite de forma expresa para una distinta. De tal modo que se viene, as, a reforzar el carcter formativo del contrato, pues desde esta perspectiva tiene sentido que no se pudiera celebrar ms contratos una vez agotada la duracin mxima de dos aos, en la misma o distinta empresa, para formar al trabajador en una profesin o puesto de trabajo determinado, pero no en distintas profesiones. Tras la reforma laboral se sigue manteniendo que las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopcin o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirn el cmputo de la duracin del contrato. En estas causas suspensivas citadas no cabr en absoluto pacto en contrario ampliatorio. Pero queda la duda en las dems causas de los arts. 45 y 46 ET y especialmente en las del art. 47 ET cuando el trabajador en for-

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macin se encuentre con el contrato suspendido o con reduccin de jornada con percibo de prestaciones por desempleo (ROJO). 4.1.3. Proteccin social En cuanto a las medidas de proteccin social se confirma la equiparacin expresa al establecerse que la accin protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formacin y el aprendizaje comprender todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo. Asimismo, se tendr derecho a la cobertura del Fondo de Garanta Salarial. 4.1.4. Retribucin En cuanto a las medidas laborales, ya no se garantiza en el segundo ao que el trabajador en formacin tendr garantizado el SMI ntegro, no ya en proporcin al tiempo de trabajo efectivo, sino en su consideracin global incluyendo el tiempo dedicado a la formacin. En efecto ahora se seala que la retribucin del trabajador contratado para la formacin y el aprendizaje se fijar en proporcin al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo. En ningn caso, la retribucin podr ser inferior al salario mnimo interprofesional en proporcin al tiempo de trabajo efectivo. Todo ello, pese a que se sigue manteniendo las medidas de apoyo con la financiacin de los costes de formacin a la empresa que antes actuaban como una compensacin o contrapartida a la mejora salarial. En efecto, la disposicin transitoria sptima, concede la posibilidad de financiar el coste de la formacin mediante bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social de acuerdo a lo dispuesto en la Orden del entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 14 de julio de 1998 (y no del 4, como por error aparece en la norma), cuyo artculo 11 dispone que el empresario se bonificar mensualmente del coste de las horas de formacin terica que se hayan impartido en el mes anterior por todos y cada uno de los contratos formativos en vigor durante el citado perodo, en la liquidacin de cuotas de dicho mes referida a tra-

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bajadores con contratos formativos, siempre que se ingresen dentro del plazo reglamentario. 4.1.5. Formacin terica La nueva regulacin nada dice ya, de forma expresa, a diferencia de la anterior acerca del incumplimiento empresarial de la totalidad de sus obligaciones en materia de formacin terica. Que antes traa consigo la presuncin legal de que el contrato para la formacin era un contrato laboral comn u ordinario por tiempo indefinido (art. 11.2.k del ET y art.22.4 del RD 488/1998). Esta previsin haba planteado numerosos problemas interpretativos: la entidad del incumplimiento, la responsabilidad empresarial, el perjuicio experimentado por el trabajador, si pese a todo ha mediado aprendizaje, influencia de terceros implicados en la formacin (externalizacin de la misma), carcter de la presuncin. As, parece que se quiera volver a una postura flexibilizadora y excesivamente comprensiva y tolerante con la situacin de la pequea empresa y sus posibilidades, como haba mantenido alguna doctrina judicial, admitiendo la experiencia recibida como suficiente y no exiga que se siguiera un plan de enseanza por ser algo utpico o irreal. No obstante, a mi modo de ver, se podr seguir considerando como un fraude de ley, si bien ahora no se podr presumir ya, sino que el trabajador deber probar el incumplimiento, no ya de la totalidad de las obligaciones empresariales en materia de formacin, sino del incumplimiento de obligaciones sustanciales, esto es, que afecten gravemente a la consecucin del fin. As, por ejemplo, se considera como tal la designacin como tutor de una persona que no puede ejercer tales funciones, adems de la falta de formacin prctica y la imposibilidad de impartirla a distancia. Habr que valorar las circunstancias y el significado de lo sucedido. La jurisprudencia ha sostenido que la falta de formacin terica, aunque mediante la prctica adquiera adiestramiento, supone una desnaturalizacin del contrato2. No puede sustituirse por simple instruccin y asistencia durante el2. STS de 17 de mayo de 1990, 19 de junio de 1990, 20 de mayo de 1997, STS de 19 de febrero de 1996, 19 de noviembre de 1996, 27 de abril de 1998, 30 de junio de 1998.

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desarrollo del trabajo3. Tampoco se cumple la obligacin de formacin trabajando la jornada laboral completa y estudiando a distancia fuera de la jornada laboral4. Se ha modificado a fondo la regulacin vigente de la formacin terica y los supuestos en que esta se entenda ya adquirida. As, ya no se mantiene la posibilidad de impartir previamente al contrato una parte de la formacin terica por las Administraciones Pblicas en el marco de los programas pblicos de empleo-formacin que tengan por objeto profesionalizar jvenes con fracaso escolar e insertarlos en el mercado de trabajo desarrollados por las Comunidades Autnomas, computando este tiempo de formacin a los efectos de formacin realizada y de jornada de trabajo al formalizarse. Ni la posibilidad de entender cumplido el requisito de formacin terica cuando el trabajador acredite, mediante certificacin de la Administracin pblica competente, que ha realizado un curso de formacin profesional para el empleo adecuado al oficio o puesto de trabajo objeto del contrato. Adems, en el marco normativo anterior se haba reforzado el contenido de la formacin terica del contrato de formacin por medio de la externalizacin de la formacin terica. Ahora se posibilita que la formacin terica se pueda impartir de nuevo en la empresa, si bien no ya en su totalidad, al establecerse que se podr recibir en la propia empresa cuando la misma dispusiera de las instalaciones y el personal adecuados a los efectos de la acreditacin de la competencia o cualificacin profesional a que se refiere el apartado e), pero sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de la realizacin de perodos de formacin complementarios en los centros de la red mencionada. Ya no se dice de forma explcita que puede tener como finalidad la de completar la formacin terica de los ciclos educativos comprendidos en la escolaridad obligatoria, cuando el trabajador no la posee. Sino que se hace referencia, de forma ambigua, a que las actividades formativas podrn incluir formacin complementaria no referida al Catlogo Nacional de3. STSJ Catalua de 16 de octubre de 1995 y 20 de abril de 1994. 4. STS de 20 de mayo de 1997.

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Cualificaciones Profesionales para adaptarse tanto a las necesidades de los trabajadores como de las empresas. Se ha ampliado, asimismo, la duracin del tiempo de trabajo efectivo (75% el primer ao y 85% en el segundo y tercero), reforzando de nuevo el carcter formativo del contrato. 4.1.6. Bonificacin en la cotizacin a la Seguridad Social Dentro de las medidas para favorecer el empleo de los jvenes y de las personas desempleadas el RDL 3/2012 contempla bonificaciones en las cotizaciones de los contratos para la formacin. Las empresas que, a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley celebren contratos para la formacin y el aprendizaje con trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo, tendrn derecho, durante toda la vigencia del contrato, incluida la prrroga, a una reduccin de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, as como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo, fondo de garanta salarial y formacin profesional, correspondientes a dichos contratos, del 100% si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75%, en el supuesto de que la empresa contratante tenga una plantilla igual o superior a esa cifra. Asimismo, en los contratos para la formacin y el aprendizaje celebrados o prorrogados segn lo dispuesto en el prrafo anterior, se reducir el 100% de las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato, incluida la prrroga. Las empresas que transformen en contratos indefinidos los contratos para la formacin y el aprendizaje, cualquiera que sea la fecha de su celebracin, tendrn derecho a una reduccin en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 1.500 euros/ao, durante tres aos. En el caso de mujeres, dicha reduccin ser de 1.800 euros/ao. Ahora bien, estas bonificaciones entrarn en concurrencia hasta los 30 aos con las bonificaciones contempladas para los jvenes en general hasta los 30 aos, por celebrar contratos indefinidos, en empresas de menos de 50 trabajadores. Es decir, es muy difcil entonces que hasta los

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30 aos las empresas celebren contratos indefinidos de fomento con jvenes menores de 30 aos, al poder celebrarse contratos de formacin con menores requisitos subjetivos, de coste menor y adems con mayor bonificacin (el 100%). De este modo, el carcter temporal de las bonificaciones y las posibilidades de transformacin posterior en contrato indefinido con derecho a nuevas bonificaciones pueden convertirlo en el contrato de insercin solicitado por los empresarios (CEOE) para todos los jvenes.

4.2. Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedoresSe crea una nueva modalidad de contrato de trabajo por tiempo indefinido de la que solo podrn hacer uso las empresas que tengan menos de 50 trabajadores que, pese a la situacin de crisis econmica, apuesten por la creacin de empleo. La finalidad de esta medida es facilitar la contratacin estable de trabajadores por parte de estas empresas que representan a la mayor parte del tejido productivo de nuestro pas, el 99%, de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadstica. La norma hace referencia al nmero de trabajadores totales de la empresa y no al centro de trabajo. Si bien es cuestionable si una empresa con 49 trabajadores puede ser considerada un emprendedor o no debera ya poder soportar la normativa laboral comn, debiendo ser reservado este contrato para empresas ms pequeas. Ahora bien, an cuando a diferencia del antiguo contrato de fomento de la contratacin indefinida (CFCI), no se establece a priori y directamente un mbito subjetivo de aplicacin, limitado a determinados colectivos, en la prctica y de forma indirecta la finalidad sigue siendo la misma, ya que los incentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social, solo se pueden llevar a cabo con la contratacin de los colectivos que la norma enumera: Desempleados beneficiarios de una prestacin contributiva por desempleo Ya no se puede mantener que sean de larga duracin, al exigir nicamente la norma que el beneficiario hubiera percibido la prestacin durante al

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menos tres meses en el momento de la contratacin. No obstante, entiendo que se podra interpretar en sentido amplio, de tal forma que incluya asimismo a beneficiarios que ya hubieran agotado la prestacin contributiva, ya que en estos casos, de acuerdo con el tenor literal de la norma, tambin hubieran percibido ya la prestacin durante ms de tres meses, en pasado, que es perfectamente encuadrable en una interpretacin literal, al ser esta la duracin mnima de la prestacin tres meses. De tal forma que aunque hubieran agotado la prestacin contributiva y estuvieran percibiendo un subsidio asistencial o ya hubieran agotado asimismo este ltimo o no tuvieran derecho a l, siempre que permanecieran inscritos en la oficina de empleo, a mi modo de ver, tendran cabida en el mbito subjetivo de aplicacin del contrato. Adems, en este caso, el desempleado contratado podr voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25% de la cuanta de la prestacin que tuviera reconocida y pendiente de percibir en el momento de su contratacin. En todo caso, cuando el trabajador no compatibilice la prestacin con el salario en los trminos del prrafo anterior, se mantendr el derecho del trabajador a las prestaciones por desempleo que le restasen por percibir en el momento de la colocacin, siendo de aplicacin lo establecido en los artculos 212 y 213 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Menores de 30 aos Se permite a los empleados menores de esta edad tener un perodo de prueba de un ao. Adems, la empresa tendr derecho a una deduccin en su cuenta fiscal de 3.000 euros cuando contrate a su primer trabajador, siempre que tenga menos de 30 aos. Si se trata de un nuevo empresario quien contrata a su primer trabajador. Asimismo, en este supuesto, la empresa tendr derecho a una bonificacin en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres aos, cuya cuanta ser de 83,33 euros/mes (1.000 euros/ao) en el primer ao; de 91,67 euros/mes (1.100 euros/ao) en el segundo ao, y de 100 euros/mes (1.200 euros/ao) en el tercer ao.

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Adems, si el menor de 30 aos es mujer en sectores en los que este colectivo est menos representado las cuantas anteriores se incrementarn en 8,33 euros/mes (100 euros/ao). Mayores de 45 aos Los mayores de 45 aos que hayan estado inscritos en la Oficina de Empleo al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratacin, la empresa tendr derecho a una bonificacin en la cuota empresarial a la Seguridad Social, cuya cuanta ser de 108,33 euros/mes (1.300 euros/ao) durante tres aos. Adems, cuando se trate de la contratacin de mujeres en sectores en los que este colectivo est menos representado, las bonificaciones indicadas sern de 125 euros/mes (1.500 euros/ao). Para evitar un efecto sustitucin, la empresa no podr concertar el contrato de trabajo si en los seis meses anteriores a la celebracin del contrato, hubiera realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo. En ambos supuestos, la limitacin afectar nicamente a las extinciones y despidos producidos con posterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extincin o despido y para el mismo centro o centros de trabajo. Por lo tanto, como se puede observar, las limitaciones a la utilizacin de esta modalidad contractual son muy limitadas. Adems, hay una obligacin de mantenimiento del empleo, de tal forma que para la aplicacin de los incentivos anteriormente referidos, el empresario deber mantener en el empleo al trabajador contratado al menos tres aos desde la fecha de inicio de la relacin laboral, procediendo en caso de incumplimiento de esta obligacin a su reintegro. No se considerar incumplida la obligacin de mantenimiento del empleo cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado o reconocido como procedente, dimisin, muerte, jubilacin o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.

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Se tratara de avanzar hacia una contratacin indefinida que aunara a la vez la flexibilidad y adaptabilidad requeridas por las empresas y la seguridad y estabilidad demandadas por los trabajadores, de manera que la salida de la crisis se lleve a cabo sobre la base de creacin de empleo estable, en lugar del atrapamiento en la temporalidad. La flexibilidad, sin embargo, pasa para la reforma laboral por al abaratamiento de costes, como veremos. De tal forma que este contrato, junto con el abaratamiento de la indemnizacin por despido, aspira a cumplir la funcin del contrato nico, pese a que tal modelo no se ha adoptado formalmente. Esta parece ser la propuesta adoptada, por un lado con la reduccin generalizada de la indemnizacin por despido improcedente y por otro, con la introduccin del nuevo contrato para emprendedores, que para menores de 30 aos durante el primer ao, establece una resolucin libre, no causal ni con control judicial, ms all de las causas de discriminacin propias del despido nulo. Se constata adems que esta prdida de control, no supone una mayor garanta de estabilidad, dado las posibilidades de libre desistimiento durante el primer ao de los trabajadores jvenes. En efecto, parece ms bien que esto podra llevar a contratos indefinidos de corta y de larga duracin generando un nuevo dualismo, un despido libre y barato y una falta absoluta de control judicial de la extincin y del encadenamiento de contratos que se van extinguiendo y celebrando de nuevo. Debindose hablar, ms propiamente, de un contrato temporal sin causa.

4.3. Contrato a tiempo parcial y trabajo a distanciaCon la finalidad de facilitar la adaptacin del tiempo de trabajo a las necesidades empresariales se apuesta por fomentar el contrato a tiempo parcial como va ptima para esta finalidad. En efecto, pues tras la eliminacin del umbral del 77% para diferenciar tiempo parcial a tiempo completo, esta modalidad ofrece unas facultades muy amplias de flexibilidad de tiempo y jornada laboral. As, tiene la consideracin de tiempo parcial cualquier jornada por debajo de la ordinaria, aunque sea una sola hora al ao. Adems, ahora se elimina la prohibicin de la realizacin de horas extra-

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ordinarias, an cuando se contrata de forma indefinida al trabajador, pudindose pactar la realizacin de horas complementarias que, pese a permitir el trabajo por encima de la jornada ordinaria, tienen el mismo precio que una hora ordinaria y cotizan igual a la Seguridad Social. Sin olvidar que, por convenio colectivo, se pueden pactar hasta un mximo de horas complementarias equivalentes al 60% de la jornada ordinaria y, lo que es ms ventajoso todava desde la perspectiva de la organizacin del tiempo de trabajo, es que se pueden comunicar su realizacin en cualquier momento, con el nico lmite de un preaviso de 7 das, junto con la posibilidad ahora de proponer adems horas extraordinarias voluntarias, que la empresa no encuentra en la normativa lmite alguno en cuanto a plazo, que no existe, en el cual se debe proponer la realizacin de estas horas extraordinarias, todo lo cual, sin entrar en las posibilidades de fraude que se pueden abrir a partir de ahora, por la dificultad de control, razn por la cual precisamente se prohibieron las horas extraordinarias en los contratos a tiempo parcial, no obstante, da lugar, prcticamente de hecho, a un contrato a llamada, si bien con una mnima antelacin para permitir al trabajador organizarse. De esta forma, junto con la modalidad de fijodiscontinuo, se ofrece mltiples posibilidades para que las empresas se adapten mejor a los ciclos, reduciendo las horas de trabajo durante los perodos de baja actividad y ocupando esas horas no trabajadas en los ciclos ms dinmicos. Adems, de facto, la indemnizacin por despido ser siempre inferior, pues en ocasiones, como en el supuesto de los fijos discontinuos, porque no se computa como antigedad en la empresa los perodos de inactividad entre campaa y campaa y en otros casos, porque el salario diario tenido en cuanto para calcular la indemnizacin, normalmente, ser sensiblemente inferior, puesto que se trabajan menos horas. Estas dos circunstancias hacen del contrato a tiempo parcial, tanto por facultades unilaterales de organizacin del tiempo de trabajo, como por abaratamiento del despido, el contrato idneo para cumplir con las exigencias de los empresarios, pero tambin favorece a los trabajadores a travs de una mayor estabilidad, ya que el contrato sera indefinido, as como poder actuar como una medida de reparto de trabajo, con el objetivo de reducir la alta tasa de paro estructural que tenemos. Adems, la

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posibilidad de realizar horas complementarias, combinadas ahora con las horas extraordinarias complementa la jornada del trabajador, equiparando muchas veces de facto, tanto los ingresos como la proteccin social al tiempo completo. La mayor capacidad de ajuste que ofrece esta modalidad de contrato entre las horas de trabajo contratadas y las necesidades empresariales resulta evidente, no solo desde una perspectiva cuantitativa, sino tambin funcional. As, esta forma de trabajo consiente mrgenes de flexibilidad que en un rgimen de trabajo a tiempo completo estn prohibidas o fuertemente limitadas, pudiendo cubrir necesidades, tanto ordinarias como extraordinarias en perodos no abarcados por el trabajo a tiempo completo, como descansos semanales, festivos, vacaciones, etc. y realizar durante tales perodos diferentes tareas y puestos. La apuesta por el teletrabajo o el trabajo desde casa, cuando sea tcnicamente viable, tambin facilitara extraordinariamente la adaptacin del tiempo de trabajo a las necesidades empresariales, ya que el trabajo a domicilio queda excluido de la aplicacin de la normativa sobre jornada mxima y horarios5. Sin embargo, el RDL nos presenta ms bien una mera adaptacin de la normativa a las nuevas realidades organizativas empresariales que un autntico cambio de fondo. En efecto, para hacer estas modalidades ms atractivas para el empresario de verdad y realmente estimular su utilizacin, se debera haber desarrollado una regulacin especfica para las mismas que contemplara las peculiaridades de esta nueva forma de trabajo y regulara, entre otros aspectos, la forma de llevar a cabo la prevencin de riesgos laborales, ya que no es viable exigirle a la empresa las obligaciones que marca la LPRL en el propio domicilio del trabajador. De esta manera se debera excluir la aplicacin de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales, al igual que se hace en la relacin laboral especial de empleados de hogar y articular una norma reglamentaria que contemple unas obligaciones mnimas de acorde con las especialidades y las dificultades prcticas de su aplicacin. Asimismo, se podra contemplar una cotizacin especfica a la Seguridad Social, que establezca un ahorro para las empresas, excluyendo por ejemplo la cotizacin por riesgos profesionales,5. Art. 3 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre.

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etc. Sin olvidar el desarrollo de otros aspectos fundamentales como las obligaciones de la empresa con los medios de trabajo, su instalacin y mantenimiento, la formacin, las reglas de confidencialidad, la participacin en las actividades sindicales y la utilizacin de los servicios de la empresa.

4.4. Contrato de fomento a la contratacin indefinidaPor su parte, la DT 6. del RDL 3/2012, precisa que los contratos de fomento de la contratacin indefinida celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto-ley continuarn rigindose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.

4.5. Bonificaciones4.5.1. Por contratacin en formacin Las empresas que, a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley celebren contratos para la formacin y el aprendizaje con trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo, tendrn derecho, durante toda la vigencia del contrato, incluida la prrroga, a una reduccin de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, as como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo, fondo de garanta salarial y formacin profesional, correspondientes a dichos contratos, del 100% si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75%, en el supuesto de que la empresa contratante tenga una plantilla igual o superior a esa cifra. Asimismo, en los contratos para la formacin y el aprendizaje celebrados o prorrogados segn lo dispuesto en el prrafo anterior, se reducir el 100% de las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato, incluida la prrroga.

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4.5.2. Por contratacin de indefinidos Menores de 30 aos La empresa tendr derecho a una bonificacin en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres aos, cuya cuanta ser de 83,33 euros/mes (1.000 euros/ao) en el primer ao; de 91,67 euros/mes (1.100 euros/ao) en el segundo ao, y de 100 euros/mes (1.200 euros/ao) en el tercer ao. Adems, si el menor de 30 aos es mujer en sectores en los que este colectivo est menos representado las cuantas anteriores se incrementarn en 8,33 euros/mes (100 euros/ao). Mayores de 45 aos Los mayores de 45 aos que hayan estado inscritos en la Oficina de Empleo al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratacin, la empresa tendr derecho a una bonificacin en la cuota empresarial a la Seguridad Social, cuya cuanta ser de 108,33 euros/mes (1.300 euros/ao) durante tres aos. Adems, si las mujeres son contratadas en sectores en los que este colectivo est menos representado, las bonificaciones indicadas sern de 125 euros/mes (1.500 euros/ao). Transformacin en indefinidos Las empresas que transformen en indefinidos contratos en prcticas, de relevo y de sustitucin por anticipacin de la edad de jubilacin, cualquiera que sea la fecha de su celebracin, tendrn derecho a una bonificacin en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/ao), durante tres aos. En el caso de mujeres, dichas bonificaciones sern de 58,33 euros/mes (700 euros/ao). Podrn ser beneficiarios de las bonificaciones las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores en el momento de producirse la contra-

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tacin, incluidos los trabajadores autnomos, y sociedades laborales o cooperativas a las que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo, siempre que estas ltimas hayan optado por un rgimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena. Las empresas que transformen en contratos indefinidos los contratos para la formacin y el aprendizaje, cualquiera que sea la fecha de su celebracin, tendrn derecho a una reduccin en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 1.500 euros/ao, durante tres aos. En el caso de mujeres, dicha reduccin ser de 1.800 euros/ao. De acuerdo, con la Exposicin de Motivos de la norma, se viene a racionalizar, de esta manera, el sistema de bonificaciones para la contratacin indefinida, cuya prctica generalizacin ha limitado gravemente su eficiencia. As, las bonificaciones previstas en este Real Decreto-ley se dirigen exclusivamente a las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores, bien por la transformacin de contratos en prcticas, de relevo o de sustitucin de la edad por jubilacin en contratos indefinidos, o bien por la contratacin indefinida, a travs de la nueva modalidad contractual sealada, de jvenes de entre 16 y 30 aos o parados de larga duracin inscritos como demandantes de empleo al menos doce meses en los dieciocho anteriores a la contratacin. Sin embargo, al tener bonificaciones todos los contratos de formacin, estas entrarn en concurrencia hasta los 30 aos con las bonificaciones contempladas para los jvenes en general hasta los 30 por celebrar contratos indefinidos. Es decir, es muy difcil entonces que hasta los 30 aos las empresas celebren contratos indefinidos de fomento con jvenes menores de 30 aos, al poder celebrarse contratos de formacin con menores requisitos subjetivos, de coste menor y adems con mayor bonificacin (el 100%).

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5. Modificacin de las condiciones de trabajo5.1. Clasificacin profesional y movilidad funcionalSe puede observar que se elimina el sistema de clasificacin de trabajadores por categoras profesionales y se generaliza el sistema de grupos profesionales, debiendo regularse en el plazo mximo de un ao. La definicin de grupo profesional se mantiene intacta en el artculo 22 de la LET y por tanto se trata de aquellos que agrupen unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestacin, y podr incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador. Correlativamente, en consecuencia, desaparecen del art. 39 ET todas las referencias a las categoras profesionales y la normativa se concentra ahora en los grupos profesionales y en las actividades realizadas por el trabajador dentro del mismo. En la polivalencia funcional se sigue realizando la equiparacin de acuerdo con las funciones prevalentes y no las de mayor retribucin. La posibilidad de pacto se ampla, sin embargo, en cuanto que el contenido de la prestacin laboral podr incluir todas las funciones del grupo profesional al que se le asigne o solo algunas. Se pretende con ello aumentar la polivalencia funcional del trabajador. En cualquier caso, el tradicional sistema de clasificacin profesional ya ha sido flexibilizado sensiblemente en un doble sentido. Por un lado ya ha perdido protagonismo el concepto de categora profesional, que est llamada a ser sustituida por el ms amplio de grupo profesional. As, la primera ya no delimita el objeto de la prestacin laboral, quedando ahora esta facultad en manos del empresario, pudiendo acordar ahora incluso la polivalencia funcional, quedando relegado el concepto de categora profesional solo a efectos de determinar la retribucin del trabajador. Esto permitira la asignacin a los trabajadores de tareas diversas a las inicialmente pactadas, lo cual podra aprovecharse para fomentar la movilidad de los trabajadores, ya que la rotacin o enriquecimientos de tareas conducirn a la adquisicin de de mayores habilidades y destrezas, hacindoles ms empleables ante cambios futuros motivados por necesidades organizativas o de produccin.

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Adems, se admite la categora de aprendiz en los convenios colectivos, con una retribucin sensiblemente inferior a la establecida para la categora profesional correspondiente, siempre y cuando se plantee como una categora de acceso y no se aplique a puestos o categoras cualificadas6. Por otro lado, las facultades de movilidad funcional unilateral del empresario ya son extraordinariamente amplias, hasta el punto de que la denominada movilidad horizontal queda absorbida por los poderes de direccin ordinarios de la empresa y solo la movilidad extra muros del grupo profesional o entre categoras no equivalentes exige causa legal. Asimismo, es posible realizar una movilidad funcional parcial, esto es, sin que el trabajador deje de desempear las funciones propias para las cuales se contrat, se le puede obligar a realizar, adems, las funciones correspondientes a otra categora o grupo profesional, pues nada hay en el art. 39 ET que impida hacer esta interpretacin amplia y dado que la ley no distingue, habr que aplicar a los supuestos de movilidad funcional parcial, las mismas reglas aplicables a la total7. Incluso se puede llevar a cabo el cambio de funciones, excediendo los lmites sealados en el art. 39 ET, solo que en este caso se debe aplicar lo sealado en el art. 41 ET para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, lo que se denomina como movilidad funcional extraordinaria. As, se puede incluso llevar a cabo una movilidad funcional descendente, de carcter permanente, respetando lo establecido en el art. 41 ET, pero sin necesidad ya de mantener el derecho a la retribucin correspondiente al grupo o categora profesional superior, pues ya no resulta aplicable las reglas del art. 39 ET8.

5.2. Movilidad geogrficaLa reforma laboral de 2012 aproxima los procedimientos de modificacin de condiciones de trabajo, pero no los unifica en un solo procedimiento de modificacin sustancial de condiciones de trabajo como procedimiento central de crisis, que se aplicara en todo tipo de modificaciones sustancia6. STS de 22 de enero de 1996. 7. STCT de 20 de febrero de 1989. 8. STS de 14 de abril de 2003.

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les, en especial en las actuales del art. 41 ET y en las de descuelgue salarial y en caso de suspensin y reduccin de jornada. En primer lugar, en caso de movilidad geogrfica se produce un cambio significativo en la concurrencia de causas que permitan adoptar al empleador una decisin de movilidad, desapareciendo la concrecin de la existencia cuando las medidas pudieran contribuir a mejorar la situacin de la empresa mediante la mejor utilizacin de sus recursos humanos, refirindose ahora, forma genrica, a razones que estn relacionadas con la competitividad, productividad u organizacin tcnica o del trabajo en la empresa. De tal forma que las causas son ahora todava ms ambiguas, si cabe, que antes, lo cual da todava ms margen de maniobra a la empresa, quedando todo en manos de un posterior control judicial si el trabajador finalmente demanda. La desaparicin de la posibilidad de la autoridad laboral de suspender durante seis meses la decisin empresarial, acaba ya con la pequea medida de presin que exista para que la empresa intentara llegar a un acuerdo con los representantes, ya que ahora la decisin empresarial ser siempre inmediatamente ejecutiva en los plazos fijados por el art. 40 ET. Adems, del derecho de prioridad de permanencia que ostentan los representantes, de tal forma que no se les puede trasladar mientras hayan otros trabajadores en la empresa que no ostenten tal condicin, ahora mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el perodo de consultas se podrn establecer prioridades de permanencia, asimismo, a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. Se aade tambin que el empresario y las representacin legal de los trabajadores podrn acordar en cualquier momento la sustitucin del perodo de consultas por la aplicacin del procedimiento de mediacin o arbitraje que sea de aplicacin en el mbito de la empresa. Parece positivo contemplar esta va de salida. Menos operativo y prctico puede ser fijar que deber desarrollarse en el plazo improrrogable sealado para dicho perodo, que como se ha sealado es de 15 das como mximo, lo que puede ser insuficiente para poner en marcha mecanismos de conciliacin, mediacin o arbitraje. Este plazo tan perentorio, puede que obedezca a que el empresario aun a falta de acuerdo puede imponer la movilidad

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geogrfica, de tal forma que, como se ha visto, la decisin empresarial ser siempre inmediatamente ejecutiva. En los procedimientos de consultas en el marco de movilidades geogrficas y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carcter colectivo, se establece que la interlocucin ante la empresa corresponder a las secciones sindicales cuando lo acuerden, siempre que ostenten la mayora de miembros del comit de empresa o entre los delegados de personal. Se refuerza con ello el papel de la seccin sindical en los perodos de consultas.

5.3. Modificacin sustancial de condiciones de trabajoSe produce, al igual que en la movilidad geogrfica, un cambio significativo en la concurrencia de causas que permitan adoptar al empleador una decisin de movilidad, desapareciendo la concrecin de la existencia cuando las medidas pudieran contribuir a mejorar la situacin de la empresa mediante la mejor utilizacin de sus recursos humanos, refirindose ahora, forma genrica, a razones que estn relacionadas con la competitividad, productividad u organizacin tcnica o del trabajo en la empresa. De tal forma que las causas son ahora todava ms ambiguas, si cabe, que antes y se desdibuja sustancialmente la exigencia de causalidad, quedando prcticamente su incumplimiento reducido a rdenes discriminatorias o que vulneren derechos fundamentales, lo cual da todava ms margen de maniobra a la empresa, quedando todo en manos de un posterior control judicial si el trabajador finalmente demanda. Se racionaliza y simplifica el modo de determinar el carcter individual o colectivo de la modificacin, eliminando la referencia a decisiones empresariales unilaterales de efectos colectivos y adoptando los mismos umbrales numricos que para el supuesto de traslados y despidos colectivos, pudiendo pues ahora producirse modificaciones individuales, por el nmero de trabajadores afectado, aunque afecten a condiciones establecidas en su momento de forma colectiva. Se aumentan las materias que pueden ser objeto de modificacin sustancial, al incluirse una referencia expresa a la "cuanta salarial" habilitndose con ello la posibilidad de modificar las remuneraciones que se estn

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abonando a los trabajadores, si bien para modificacin de salarios establecidos en convenio colectivo estatutario habr de seguirse lo previsto en el art. 82.3 ET, como veremos ms adelante. En cualquier caso, la introduccin expresa de la referencia a la cuanta salarial es ms meditica que efectiva, pues ya se poda modificar el salario y cualquier otra condicin laboral respetando el proceso del art. 41 ET, aunque no estuviera expresamente enumerada en el propio artculo. En efecto, la jurisprudencia ya haba establecido que la enumeracin de condiciones de trabajo que realiza el art. 41 ET es meramente ejemplificativo y que por tanto, por condiciones de trabajo hay que entender cuantas condiciones se refieran a la prestacin laboral, aunque no hayan sido enumeradas legalmente (STS de 3 de abril de 1995), salvo que ya tengan habilitado un procedimiento especfico para su modificacin, como ocurre con la movilidad funcional o geogrfica o el perodo de disfrute de las vacaciones. En el bien entendido adems que estas modificaciones pueden afectar a las condiciones reconocidas en el propio contrato de trabajo y no solo a acuerdos, pactos o decisiones empresariales de alcance colectivo. Parece lgico pensar que esta posibilidad puede ser utilizada para la reduccin, temporal, de los salarios percibidos por los trabajadores, y adems si se trata de una modificacin individual el plazo de su entrada en vigor se reduce desde 30 a 15 das respecto a la obligacin previa de comunicacin por parte del empleador, reducindose an ms a 7 das cuando se trate de una modificacin del alcance colectivo y el perodo de consultas haya finalizado sin acuerdo quedando expedita la va para la decisin empresarial, que ya es inmediatamente ejecutiva (ROJO). Por ltimo, se amplan los supuestos especficos en los cuales si la modificacin sustancial causa un perjuicio al trabajador, este tiene el derecho a extinguir el contrato de trabajo de forma indemnizada, al incluir las modificaciones del sistema de remuneracin y cuanta salarial y las funciones, que anteriormente no aparejaban esta posibilidad. Sin embargo, se reducen las posibilidades de rescindir el contrato de trabajo por causa de tales modificaciones al amparo del art. 50 ET (esto es, con indemnizacin equivalente al despido improcedente). As, ya solo cabe instar tal rescisin si la modificacin sustancial se realiza sin seguir los trmites del art. 41 ET y con menoscabo de la dignidad del trabajador. Antes del RDL, caba instar tal[ 35 ]


rescisin ante una modificacin sustancial aplicada conforme a los trmites legales, si de ella derivaba un perjuicio a la formacin profesional9. Una cuestinque no fue resuelta por la reforma laboral de 2010 es si cabe en la modificacin la reduccin de la jornada de manera temporal por va del art. 41 ET o si se trata de un supuesto, pese a que sea temporal, regulado expresamente por el art. 47 ET (y 203 de la LGSS) y que exige en todo caso tramitar un ERE, autorizacin administrativa previa. Caso de que se admitiera la reduccin por el procedimiento del art. 41 ET, nos encontraramos con una falta de coordinacin entre la modificacin de la jornada del art. 41 ET y la del art. 47 ET. En primer lugar, porque no se pone como condicin previa el recurso a la medida del art. 47 ET, antes que a la del art. 41 ET. En segundo lugar, porque tanto las causas como el procedimiento son distintos. Aunque es verdad que ahora se han aproximado, al haber eliminado, como veremos la exigencia de ERE para llevar a cabo la reduccin de la jornada. Coinciden en la temporalidad de la medida en ambos casos, ms precisa en el caso del art. 41 ET, al no poder ir ms all de la vigencia del convenio colectivo. Tngase en cuenta, adems, que no cabra la modificacin-reduccin de jornada, aun de manera temporal, si esta estuviera fijada en convenio colectivo (art. 41.6 ET). Haba algunas interpretaciones en la doctrina que entendan que caba una modificacin reductora de la jornada siempre que no modificara el contrato, sin necesidad de acudir al art. 47 ET10. O tambin se admita que caba dentro de un contrato a tiempo parcial cambiando la cantidad de horas. Sin embargo, aunque sobre esta cuestin se volver ms abajo, la reforma del contrato a tiempo parcial de 1998 ha dejado clara la exigencia11. derivada adems de la Directiva comunitaria sobre trabajo a tiempo parcial, del acuerdo novatorio, que a nuestro juicio no debe limitarse al cambio del tipo contractual sino al de la jornada pactada en cualquier trabajo a tiempo completo o a

9. Vase, CALVENTE, J., Comentarios de Urgencia Sobre Una Profunda Reforma Laboral, Tribuna, Editorial el Derecho. 10. Por todos incluso tras la reforma de 1998 del trabajo a tiempo parcial recientemente vase MOLINS GARCIA-ATANCE, J., El descuelgue salarial y la reduccin de jornada. 11. Sobre esta cuestin vase GOERLICH PESET, J.M., El concepto de modificacin... op. cit. 2007.

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tiempo parcial de manera que las modificaciones temporales que se produzcan deben reconducirse al procedimiento del art. 47 ET. En la nueva redaccin del art. 47 ET, como se ver ms ampliamente ms abajo, se establece que la jornada laboral podr reducirse por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin entre un 10% y un 70% de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada, diaria, semanal, mensual o anual. En consecuencia, fuera de estos lmites, pese a que nada se dice, se plantea si existe una prohibicin absoluta de reducir temporalmente la jornada sin que pueda seguirse otra va que la del art. 47 ET, esto es, la autorizacin administrativa o expediente de regulacin de empleo. Hay que tener en cuenta que dentro de los referidos lmites, de acuerdo con la nueva redaccin del art. 208.3 de la LGSS, el trabajador se encuentra en situacin legal de desempleo y tiene derecho a percibir la prestacin si rene los dems requisitos, lo que no ocurre en el supuesto del art. 41 ET. Las resoluciones judiciales tampoco han ayudado a despejar el panorama ya que vienen admitiendo, sin muchas profundizaciones, la posibilidad de que un trabajador contratado a tiempo parcial vea reducida su jornada por la va del art. 41 ET, mientras que otras sentencias consideran inutilizable el art. 41 ET para aumentar la jornada del trabajador a tiempo parcial12. En este sentido cualquier reduccin por debajo de la ordinaria implica conversin del contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial y, por lo tanto, conlleva necesariamente la exigencia de la voluntariedad en la reduccin. No cabe proceder a la reduccin de jornada por la va del artculo 41 ET, tanto temporal como definitiva, ya que no cabe novar por esa va un contrato de trabajo a jornada completa en otra modalidad contractual diversa, como es el contrato a tiempo parcial (artculo 12.4.e ET)13. El art. 12.4 ET dice en su letra e) que la conversin de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendr siempre carcter voluntario para el trabajador y no se podr imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificacin sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la12. STSJ Madrid de 4 de mayo de 2004 (Rec. 6495/2003). 13. STS de 11 de abril de 2005 (Rec. 143/2004) en un supuesto de modificacin del contrato comn al de teletrabajo.

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letra a) del apartado 1 del artculo 41 ET. El trabajador no podr ser despedido ni sufrir ningn otro tipo de sancin o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversin, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 51 y 52.c) de esta Ley, puedan adoptarse por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. Es cierto que se refiere a modificaciones del tipo contractual de tiempo completo en trabajo a tiempo parcial y no de tiempo parcial a tiempo parcial con un aumento o reduccin del nmero de horas, pero por analoga debe aplicarse el mismo criterio y adems en caso de que se estimara como reduccin de jornada habra que acudir al art. 47 ET. No obstante, hay interpretaciones que sostienen que cabe recurrir el art.41 para reducir o aumentar la jornada de un trabajador a tiempo parcial, es decir, cambios de jornada que afecten internamente a un trabajador a tiempo parcial, no exigindose en tal caso la voluntariedad. Se alega que ello no comporta un cambio del conjunto del rgimen jurdico. Sin embargo, esta interpretacin plantea numerosos problemas jurdicos. En primer lugar, que la reduccin de jornada conlleva una reduccin del salario, que no tendra encaje en el art. 41 ET, y de todo su rgimen de derecho pblico (cotizaciones, IRPF). En segundo lugar, como ya se afirm ms arriba, los supuestos de reducciones temporales de jornada al parecer deben encauzarse por la va del art. 47 ET pues el art. 41 ET no est pensado para situaciones de crisis de empresa14. Sin embargo, se interpreta que caben varias alternativas: la va del art. 47 ET, la del art. 41 ET o incluso la del art. 51 ET. En tercer lugar, las fronteras entre trabajo a tiempo completo y trabajo a tiempo parcial son difusas. En cuarto lugar, de admitirse cabra la extincin del contrato por la va del art. 41 ET, como nica forma de acceder a prestaciones por desempleo15, pese a tratarse de una reduccin de jornada temporal, ya que no habra otra forma de compensar el dao al no aplicarse el art. 203 de la LGSS, si no se tramita un ERE16 por la va del art. 47 ET con lo que la finalidad de la modificacin de evitar despidos no se cumplira. Quizs toda esta14. STS 17 de mayo de 2005. 15. STS de 5 de mayo de 2004. 16. No se estima contrario a la Constitucin que no sea situacin legal de desempleo una reduccin de jornada por la va del artculo 41 del ET, por lo que el artculo 203.3 de la LGSS es constitucional (STC 213/2005, de 21 de julio).

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problemtica derive de una interpretacin del art. 41 en el sentido de que cuando habla de la posibilidad de modificar la jornada cabe la reduccin temporal de la misma como mal menor a la prdida de empleo, sin tener en cuenta los intereses y derechos de todo tipo, pblicos y privados, implicados en la jornada. Al menos mientras no se instrumenten mecanismos adecuados de coordinacin entre los arts. 41 y 47 ET y el art. 203 de la LGSS. Es decir, no sera tan compleja y problemtica la modificacin, si se compensara al trabajador del coste que le supone, con derecho preferente a la reinstauracin en puesto a tiempo completo o en beneficios vinculados al horario (para permitir compatibilizaciones con otros trabajos o con estudios) sin que tenga en tal caso que recurrir a la extincin indemnizada del contrato por modificacin sustancial como ha tenido que admitir la jurisprudencia. La jurisprudencia se ha planteado esta cuestin por va indirecta con ocasin de la solicitud de prestaciones por desempleo y viene a aceptar la posibilidad de reducir la jornada de un trabajador a tiempo completo por la va del art. 41 ET17. Para el Tribunal Supremo no nos encontramos ante el17. STS de 18 de septiembre de 2008 (Rec. 1875/2007). La empresa comunic por escrito a sus trabajadores que "debido a la crisis del sector [actividad textil, confeccin] haba decidido reducir la jornada laboral de 40 horas semanales a 31,5 horas por tiempo de seis meses y por consiguiente, reducir en la misma proporcin el salario y la cotizacin a la Seguridad Social. As mismo les informaba que segn el art. 41 ET tenan las opciones de: a) aceptar la decisin empresarial, b) impugnarla ante la Jurisdiccin Social, c) renunciar a su puesto de trabajo y d) solicitar la rescisin del contrato percibiendo una indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio". La actora opt por la rescisin de su contrato y solicit prestaciones por desempleo que le fueron denegadas por el Servicio Pblico de Empleo Estatal por entender que "la reduccin de su jornada ordinaria de trabajo no tena la preceptiva autorizacin administrativa". El juzgado de lo social y la STSJ de la Comunidad Valenciana de 20 de febrero de 2007 (Rec. 2075/2006) reconocieron el derecho a prestaciones razonando que "al aceptar la actora la indemnizacin por despido, las prestaciones le correspondan, pese a que la reduccin [de jornada] no fue autorizada por la Autoridad Laboral y al estar en situacin de desempleo, por no cesar voluntariamente (art. 41.3 ET), no se han infringido los artculos alegados". En cambio lo contrario afirm la STSJ C. Valenciana de 7 de marzo de 2006 (Rec. 4318/2005) en un supuesto sustancialmente igual al actual, hasta el punto de que en lo nico que difieren es en el nombre de la trabajadora por considerar que se trata de un cese voluntario, pues no es cierto que el empresario obligase a la trabajadora a rescindir su contrato sino que le ofreci reducir solo en 8.30 horas su jornada laboral o subsidiariamente rescindirla por causas objetivas y esta solucin aceptada por la actora equivale al cese voluntario que excluye la situacin de desempleo".

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supuesto de desempleo parcial que regulan los arts. 203.3 LGSS y 1.4 del RD 625/1985, de 2 de abril, como pareca dar a entender la resolucin inicial del Servicio Pblico de Empleo al oponer como nica causa de denegacin de la prestacin que "la reduccin de su jornada ordinaria de trabajo no tena la preceptiva autorizacin administrativa", sino ante un caso de desempleo total por extincin indemnizada del vnculo laboral. La principal argumentacin de la sentencia del Tribunal Supremo es que el Servicio Pblico de empleo no ha formulado ninguna alegacin relativa a que la empresa haya adoptado su acuerdo sin los requisitos que exige el art. 41.2, 3 y 4 ET; ni que la certificacin emitida por el empresario que exige el art. 1.1.h) del RD 625/1985 (que mantiene su redaccin inicial) tuviera algn defecto que le restara validez para acreditar la situacin legal de desempleo. Pero en este caso se trata de una extincin de la relacin laboral motivada por una modificacin sustancial de condiciones de trabajo adoptada por la empresa al amparo del art. 41 ET por causas de carcter econmico y productivo, y consistente en reducir temporalmente su jornada laboral, supuesto que contempla el nmero 1.a) del citado precepto. Y por tanto el trabajador s tiene derecho a desempleo total, aunque su decisin de extinguir su contrato pueda considerarse voluntaria en el sentido de que tena otras opciones y as se lo explicaba la empresa en su carta entre ellas la de aceptar la reduccin de jornada y seguir trabajando. Porque se trata de una voluntariedad meramente formal nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el contrato que, al igual que ocurre con las extinciones contractuales voluntarias amparadas en el art. 50 ET, no enerva el derecho a la prestacin de desempleo. De modo que solo cabra cuestionar el derecho al desempleo, en el supuesto de que el acuerdo empresarial se hubiera adoptado al margen de las exigencias formales del art. 41 ET y el trabajador no lo hubiera combatido judicialmente, alegando la existencia de una actuacin en fraude de ley, que nunca se presume y aqu ni tan siquiera ha sido alegada por el Servicio Pblico de Empleo, ni mucho menos probada. La cuestin radica, por tanto, no en una imposibilidad metafsica de aceptar esa modificacin, sino en si se trata de situacin legal de desempleo protegida, sea temporal o definitiva y en determinar cul es el procedimiento para su acreditacin. Lo que no ha venido a alterar la reforma labo-

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ral de 2012 al no resolver la cuestin de la reduccin temporal entre el art. 41, el 47 ET y el art. 203 LGSS y al seguir excluyendo del art. 203 LGSS la reduccin de jornada definitiva. Pues, en efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara cuando dice que se produce una extincin por iniciativa del trabajador prevista en el art. 41 ET, pero no se contemplan medidas alternativas si el trabajador no quiere optar por la extincin, sino seguir trabajando y si la empresa no recurre al procedimiento del art. 47 ET. Y ese es uno de los objetivos declarados de la reforma laboral de 2012: flexibilidad interna con proteccin para evitar la extincin. No se ha avanzado en el esclarecimiento del propio concepto de modificacin sustancial de condiciones de trabajo, pues, en primer lugar, la ley no establece con exactitud cundo una modificacin es sustancial y cundo no, siendo la sustancialidad un concepto jurdico indeterminado y, en consecuencia, altamente casustico18.

18. As, no se ha considerado como sustancial el cambio de horario que aumentaba los das laborales durante el ao, si bien reduciendo las horas de trabajo diario (STSJ de Catalua de 9 de septiembre de 1996); el cambio de horario, adelantando durante unos pocos das una hora la entrada en el trabajo (STSJ de Catalua de 9 de abril de 1996); la modificacin del sistema de medicin de los tiempo de trabajo (STSJ de Asturias de 13 de diciembre de 1996; la modificacin de los criterios empresariales para aumentar graciablemente los salarios individuales (STS de 22 de junio de 1998); las modificaciones derivadas de la prdida de vigencia de un convenio colectivo extraestatutario (STS de 25 de enero de 1999); la revocacin de un puesto de confianza (STS de 26 de julio de 1990).

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6. Modificaciones en el rgimen jurdico de la extincin del contrato de trabajoEn primer lugar, se recupera a partir del 31 de diciembre de este ao, la prohibicin de encadenamiento de contratos temporales prevista en el artculo 15.5 de la LET, cuya suspensin estaba prevista hasta el 31 de agosto de 2013 por el RDL 10/2011 de 26 de agosto.

6.1. Despidos colectivosAhora, se profundiza en la flexibilizacin de las facultades empresariales y se procede a una nueva regulacin del despido colectivo. Se produce un cambio radical del artculo 51 de la LET y que inevitablemente habr de llevar a la derogacin del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulacin de empleo y de actuacin administrativa en materia de traslados colectivos. Este cambio normativo ya est anunciado en el propio RDL, que estipula en su disposicin final decimoquinta que el gobierno dispone de un mes para proceder al desarrollo reglamentario no solo del artculo 51 sino tambin del artculo 47 de la LET, es decir para dictar un real decreto sobre el reglamento de procedimiento de despidos colectivos y de suspensin de contratos y reduccin de jornada que desarrolle lo establecido en este real decreto-ley, con especial atencin a los aspectos relativos al perodo de consultas, la informacin a facilitar a los representantes de los trabajadores en el mismo, las actuaciones de la autoridad laboral para velar por su efectividad, as como los planes de recolocacin y las medidas de acompaamiento social asumidas por el empresario. Se suprime la anterior exigencia para las empresas de que tales situaciones negativas pudieran afectar a su viabilidad o capacidad para mantener el empleo, y de que se justifique "la razonabilidad de la decisin extintiva para preservar o favorecer su posicin competitiva", pretendindose redu-

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cir el margen de apreciacin judicial, estableciendo la procedencia de la causa objetiva por la mera constatacin de una situacin de "prdidas actuales o previstas", o de disminucin de ingresos y ventas durante tres trimestres ligeramente ms dura la norma que en el supuesto de posible inaplicacin de un convenio, para el que se requiere solo dos trimestres). Respecto de las causas organizativas, productivas o tcnicas, se suprime tambin la anterior anloga exigencia de que las empresas justificasen "la razonabilidad de la decisin extintiva" para contribuir a prevenir una evolucin negativa o a mejorar su situacin, aadindose como causa organizativa aquella vinculada a los cambios "en el modo de organizar la produccin". Con lo cual, al haberse objetivizado la concurrencia de esta causa en la reduccin de ventas o ingresos durante tres trimestres consecutivos, situacin que cumplen el 85% de las empresas en estos momentos, los jueces no van a tener remedio que considerar legal el despido. Adems, se ha invertido la carga de la prueba: ahora se presume procedente el despido y es el trabajador el que tiene que probar que no lo es. Finalmente se opta por la supresin de la autorizacin administrativa de un ERE. Ahora, nos adecuamos a la normativa europea segn el prembulo, teniendo la ltima y definitiva palabra el propio empleador tras el preceptivo perodo de consultas, cuya decisin extintitva ser ya ejecutiva, si bien podr ser impugnada ante la jurisdiccin social. Se mantiene en todo caso la obligacin de emisin de informe por la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social por su relevancia sobre la posible impugnacin del acuerdo por la autoridad laboral si considera que se ha producido mediante dolo, coaccin, fraude o abuso de derecho, o por la autoridad gestora de las prestaciones por desempleo si considera que la decisin empresarial, con o sin acuerdo, pretende permitir el derecho a prestaciones de manera no ajustada a derecho. Los expedientes de regulacin de empleo en trmite a la entrada en vigor del RDL se regirn por la normativa vigente al momento de su iniciacin, y aquellos con resolucin administrativa anterior a dicha entrada en vigor se regirn por la normativa vigente en la fecha de dicha resolucin.

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En cuanto al procedimiento, en consecuencia, ahora19: - El empresario debe iniciar un perodo de consultas con los representantes de los trabajadores (se mantiene el plazo mximo de 30 das naturales), que debe versar sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y atenuar sus consecuencias mediante medidas sociales de acompaamiento (tales como recolocacin y formacin profesional). Se suprime toda referencia a la discusin sobre las causas motivadoras de los despidos o sobre la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial. - El perodo de consultas se inicia mediante escrito dirigido a los representantes de los trabajadores, del que se remitir copia a la autoridad laboral, y al que debe acompaarse una memoria explicativa sobre las causas del despido colectivo y datos sobre nmero y clasificacin profesional de los trabajadores afectados y del total de empleados, perodo previsto para realizacin de los despidos y criterios de designacin de los trabajadores afectados. - La autoridad laboral velar por la efectividad del perodo de consultas, pudiendo remitir "advertencias y recomendaciones a las partes", que en ningn caso suspenden el procedimiento. - Se mantienen las obligaciones empresariales en relacin con el convenio especial de Seguridad Social y para despidos colectivos que afecten a ms de 50 trabajadores (salvo en empresas bajo procedimiento concursal) se exige un plan de recolocacin externa a travs de empresas autorizadas y por duracin mnima de 6 meses. - Se desarrolla la anterior previsin normativa de que las empresas con ms de 500 trabajadores (incluso a nivel de grupo) y que realicen despidos colectivos pese a haber tenido beneficios en los dos ejercicios anteriores, si tales despidos afectan a trabajadores desde 50 aos, debern efectuar una aportacin al Tesoro Pblico. La aportacin se concreta mediante la aplicacin de un porcentaje (entre el 60 y el 100%) de los importes

19. Siguiendo la clasificacin que hace CALVENTE, J., Comentarios de Urgencia Sobre una Profunda Reforma Laboral, Tribuna, Editorial EL Derecho, 15 de febrero de 2012.

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correspondientes a prestaciones o subsidios de desempleo y cotizaciones sociales en relacin con los citados trabajadores afectados. A efectos del clculo de dicha aportacin, se incluirn los importes por extinciones de contratos por iniciativa de la empresa o empresas del grupo por motivos no inherentes a la persona del trabajador (salvo fin de contrato temporal) si tales extinciones se han producido en los 3 aos anteriores o posteriores al inicio del despido colectivo. - Transcurrido el perodo de consultas, el empresario comunicar a la autoridad laboral el resultado del mismo, trasladando copia del acuerdo si se hubiera alcanzado, y en otro caso, remitiendo a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores la decisin final del despido colectivo adoptado y las condiciones del mismo. - Tras la comunicacin anterior, el empresario notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, conforme a lo previsto en el art. 53.1 ET para los despidos objetivos (con puesta a disposicin de indemnizacin y preaviso de 15 das). Se fija un plazo mnimo de 30 das desde la comunicacin de apertura de las consultas y la efectividad del despido. La decisin empresarial de proceder al despido colectivo puede ser impugnada judicialmente mediante dos nuevos procedimientos incorporados a la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social ("LRJS"): Proceso colectivo (nuevo art. 124 LRJS) - Los representantes de los trabajadores podrn interponer demanda contra la decisin empresarial de adoptar una medida de despido colectivo, fundada en la inexistencia de causa legal, el incumplimiento de los trmites previstos en el art. 51 ET, o la existencia de fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho. Si el perodo de consultas concluy con acuerdo, deber demandarse a los firmantes del mismo. - La demanda debe presentarse en un plazo de caducidad de 20 das desde la notificacin de la decisin al finalizar el perodo de consultas, y sern competentes para resolver en nica instancia sobre la misma, mediante procedimiento de urgencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma en cuto mbito territorial extienda

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sus efectos la medida empresarial. Si la misma extiende sus efectos a un mbito superior al de una Comunidad Autnoma, ser competente la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. - Admitida a trmite la demanda, el secretario judicial requiere al empresario para que aporte la documentacin del perodo de consultas y para que notifique la existencia de este proceso a los trabajadores afectados, y se cita al acto del juicio, previndose aportacin anticipada de prueba que por su complejidad o volumen sea conveniente examinar antes del juicio. - La sentencia, que ser recurrible en casacin ordinaria, declarar la decisin extintiva: (i) "ajustada a der

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