DP 2 Luis Emilio.- (1)

DERECHO PENAL-2011LUIS EMILIO ROJAS.

12-8-11

Materias del curso:

Teoría de la tentativa, implica una ampliación de la punibilidad -> formas especiales de la aparición del delito bajo, la teoría de la tentativa.

Teoría de la autoría y participación, respecto de un mismo hecho delictivo interviene más un sujeto que otro. La pregunta es bajo qué presupuestos responden ellos? Todos responden bajo el mismo tipo? Art.15 y 16

Aplicación de las penas, teorías de los concursos, en los casos en que un sujeto realiza varios hechos delictivos. Ej.- accidente en la ruta a san Antonio, consecuencia del cual muren 30 pasajeros. El sujeto comete un hecho delictivo e imprudente, responde por 30 penas o una sola?. Al revés un sujeto pretende robar un monto de un millón de pesos, de la caja que está a su cargo, pero para que no lo descubran extrae mensualmente pequeñas cantidades de la caja, hasta completar el millón. En este caso responde 50 veces por un delito o solo responde por el millón que finalmente robo? En este caso es una situación distinta ya que hubo 50 hurtos. Art. 74 y 75 y la regla de reiteración del art. 351 CPP.

Concluye con el curso con la causa de extinción de la responsabilidad penal. Art __ de las cuales las que más problemas genera son las relativas a prescripción de la acción penal o de la pena. Art 43 CPConocer el sistema de penas, de nuestro ordenamiento. Tb las medidas alternativas a la pena. Tb la ley de libertad condicional y un acápite relativo a las reglas de determinación de la pena, art,65 a 68 bis y 69 CP. Según la concurrencia de circunstancias modificatorias art. 11 ,12, 13 CP

Evaluaciones:

Control de lectura 15%, martes 9 de Septiembre -> teoría de la tentativa “los actos preparatorios”

->Roxin, autoría y dominio del hecho

Solemne 27 Septiembre 30% Evaluación parcial, análisis de casos 15 Noviembre. Caso que se

resuelve en la hora de clases. Examen -> casos serán 3, pero se escogen 2 Eximición 60.-

1 | P á g i n a


Principio de Culpabilidad.

El derecho penal tiene tres principios fundamentales legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, en los manuales se van a encontrar otros principios, todo ellos son creaciones del autor de turno, son especificaciones.

El principio de culpabilidad ordena, que la entidad de la pena esté en armonía con la entidad del delito, está vinculada a una teoría de la pena que es la teoría de la retribución, en la medida que la pena es retribución, se legitima solo en esa medida la entidad de la pena no puede exceder valorativamente la gravedad del delito. De ahí que toda teoría distinta a esta, cae e conflicto con dicha exigencia de medición de la pena.

También ordena la reprochabilidad, se le reprocha al sujeto que la situación concreta que el sujeto podría haber actuado de otra manera, ya que tenía un poder para ello (fundamente de la reprochabilidad) o poder actuar de otra modo, ahí entonces culpabilidad se utiliza en un sentido distinto, sentido que el fundamento de pena, por qué que castiga al sujeto penalmente? Porque el sujeto en la situación del hecho podría haber actuado de otro modo, de cuál? De modo no antijurídico.

La exigencia de culpabilidad en sentido estricto, esto es en el sentido de que para estar en presencia de un hecho constitutivo de delito, no basta con que el hecho sea típico, no basta tampoco con que dicho hecho típico además sea antijurídica, sino que además es exigencia para legitimar la imposición de la pena, para la constatación del delito que el sujeto haya realizado de modo culpable, el hecho típico y antijurídico. Dicha exigencia concurre o no?

Caso: El día 4 de febrero de 2009, aproximadamente a las 15:45 horas, en circunstancias que Franco se encontraba en el que era su domicilio, ubicado en calle Icalma n°1654, Comuna de Cerro Navia, procedió a incendiar su casa habitación, propagándose el incendio por su techumbre, quemado además, las casas habitaciones colindantes por ambos costados, ubicadas en Icalma n° 1652 de propiedad de Álvarez e Icalma n° 1656 de propiedad de Faúndez. Se trata de un sujeto autista, que dice oír voces, quien padece de una esquizofrenia paranoídea; además, se trata de una persona que evidencia abuso de alcohol y de sustancias sicotrópicas. Importa precisar a los efectos de la realización

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de las conductas llevadas a cabo por el sujeto en esta causa que se trata de una persona que en el desenvolvimiento de las mismas no compromete de modo necesario sus niveles de inteligencia, que la tiene en cualquier caso, toda vez que alcanzó a cursar parte del Cuarto Año Medio de la Enseñanza Secundaria. Señala expresamente que Franco tiene en todo caso algún conocimiento, aunque muy elemental, de las cosas por las que se determina concretamente en llevar a cabo de manera personal.

El delito que eventualmente cometido por franco, está bajo el art.475 n°1 CP, que es el incendio calificado.

Art. 475. Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo.1° Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente hubiere una o más personas, siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia.

Se ha realizado dicho delito? Si concurre se legitima la imposición de la pena.

un hecho típico, el descrito? Si, ya que el hecho es subsumible con el tipo objetivo. Lo primero es constatar si el hecho es típico, en el sentido de si es atribuible al tipo de incendio, que castiga el incendio en ciertos lugares. Sin embargo para responder por esa figura calificada, es necesario que concurra que lo haya podido prever, esto es de tipo normativo

Es un hecho antijurídico? No, ya que no concurren causales de justificación. Si no concurren en el caso concreto ninguno de los requisitos constitutivos de una causa de justificación es antijurídico

Es un hecho culpable? La capacidad se encuentra en duda, es la del “poder para ello”, lo que está en duda es si concurre el presupuesto de la reprochabilidad, sobre si hay un reproche la sujeto porque resulta dudoso en el caso concreto que efectivamente concurra en el caso concreto, esto es que concurra el poder para actuar de modo no antijurídico. Ese es el poder que se encuentra en duda.

En ese sentido no podría entrar en un juicio de reproche al sujeto, que fundamente o legitime finalmente la pena, porque en el momento de realizar el hecho típico y antijurídico, no habría tenido el poder de actuar de ese modo, y en este sentido el análisis del hecho falla en la tercera exigencia, que es que además el sujeto sea culpable de este hecho típico y antijurídico.

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Sin embargo este concepto de culpabilidad entendido en sentido estricto como reprochabilidad por “poder para ellos”, ese concepto de culpabilidad corresponde a una determinada teoría de la culpabilidad, que es la concepción normativa de ella. Esto es la culpa o dolo.

El concepto de reprochabilidad n oes el concepto original, el original es el concepto que se deriva de la teoría clásica del delito (sistema Liszt –beling), es dolo o culpa, que es conocido como el concepto psicológico de culpabilidad, psicológico porque dolo y culpa, son dos formas de relación psicológica del sujeto con el hecho, más precisamente del sujeto con la producción del resultado. En el caso del dolo querer la realización del resultado o relación psicológica de la forma meramente de culpa, esto es “sin querer la realización del hecho o resultado, el sujeto pudo haber previsto o representado la posibilidad de realización de resultado”. Es consistente con el concepto de delito, de la escuela clásica, donde delito tiene una parte externa constituida por la tipicidad descriptiva del hecho y por la Antijuridicidad objetiva y además normativa, del hecho. La parte interna subjetiva del mismo hecho que es entonces la culpabilidad en una de las dos formas posibles de que son dolo o culpa.

Culpabilidad tiene tres fases y tiene un contenido distinto según el cual se siga.

En la primera base de la evolución del concepto de culpabilidad, está asociada a lo que se sigue en la teoría clásica del delito, esto es concepción positivista naturalista. Delito es la provocación causal de un resultado (entendiendo por resultado una modificación del mundo exterior) que a su vez tiene inicio con el movimiento corporal que sería la acción. Delito es un acontecimiento de la naturaleza, solo en esa medida puede ser objeto de estudio científico, ese hecho de la naturaleza tiene una parte que pertenece a la naturaleza externa o objetiva, que es el hecho típico y antijurídico. Pero también existe el hecho de la naturaleza interna del hecho, también debe tratarse de un hecho de la naturaleza, solo que no de la naturaleza física sino que pertenece la naturaleza interna o psicológica. De aquí que el primer concepto de culpabilidad sea psicológico, donde culpabilidad en su contenido es naturalista. También pasible científicamente por lo que es compatible con el positivismo naturalista, de la teoría del delito.

El problema que se planteaba era:

1. Culpa inconsciente o la imprudencia inconsciente, porque la pregunta que se le hace a dicha teoría, si culpabilidad es dolo o culpa y estas son psicológicas, entonces en que consiste la culpabilidad de los delitos inconscientes, donde no hay

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representación del sujeto. Donde no puede ser punible la imprudencia inconsciente. Además la pregunta en se concepto es qué ocurre con el caso, como que ya analizamos? Hay culpabilidad psicológica? En general Franco tiene en su vida, niveles de inteligencia ya que llego a cuarto medio, tiene información. Si esto es así, es decir tiene ciertos niveles de inteligencia, es posible atribuirle el tipo? Seria culpable en el sentido de esta teoría, sobre el sentido psicológico? Ciertamente hay dolo directo, ya que el sujeto quería la realización del hecho de incendio, de su propia morada. Por lo que es culpable en el sentido de la culpabilidad psicológica, en casos como este donde un sujeto inimputable realiza un hecho antijurídico y típico, la teoría debe concluir que hay culpa, para evitar esa consecuencia es que esta teoría sostiene que la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad, y no es un elemento de ella.

Por otra parte este concepto psicológico de culpabilidad, tenía problemas sistemáticos en los casos de inexigibilidad de otra conducta, por ejemplo en los casos del estado de necesidad ex culpante (caso: accidente en la montaña y dos sujetos quedan colgando de una cuerda, el primero corta la cuerda a la altura donde estaba el segundo, y este muere, de lo contrario fallecían los dos. La eventual afectación del bien jurídico vida, solo puede afectar a un hecho típico que afecta la morada ajena, es decir mal menor y esto no concurre. Concurre estado necesidad ex culpante por el art.10 n°11 -1.

El problema de la parte psicológica de la culpabilidad, radica en que sistemáticamente si culpabilidad es dolo o culpa, en este caso concurre y lo hace en su expresión de dolo, pero concurren los requisitos de exculpación, como el estado de necesidad ex culpante, la teoría presenta un problema ya que no puede dar cuenta de que existiendo culpabilidad no podría haber pena. Concurre una causal de inexigibilidad de otra conducta, esa situación es la que da origen al concepto normativo de culpa, asociado originalmente al nombre de Frank.

Primer momento Frank propone un concepto de culpabilidad que abarca el concepto tanto la imputabilidad como las causas de exculpación o inexigibilidad de la conducta, sosteniendo, que culpabilidad comprende y contiene tres elementos:

Normalidad de las condiciones psíquicas del sujeto lo que se conoce como imputabilidad.

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Relación psíquica de ese sujeto con el hecho, en la forma de dolo o culpa

Normalidad de las circunstancias bajo las cuales el sujeto actúa.Lo que es común a estos elementos es la reprochabilidad, esto es concurriendo los tres elementos, entonces se fundamenta el juicio de reprochabilidad, así es posible reprochar al sujeto por no haber actuado de otro modo.

Culpabilidad es reprochabilidad. En este momento hace el concepto normativo de reprochabilidad.

En un segundo momento Goldschmidt intenta dar un fundamento de teoría de las normas al concepto, sostiene que en el delito es posible distinguir por una parte la conducta externa del sujeto que contraviene la norma de derecho ( o norma jurídica) (corresponde al concepto de Antijuridicidad) que se distingue de la conducta interna del sujeto, que contraviene una norma distinta, que es de deber que contiene un imperativo dirigido a la voluntad de los sujetos en el sentido de que el sujeto debe comportarse internamente, de tal manera de ajustar su conducta externa a la norma de derecho , en circunstancias que esta conducta externa no sea antijurídica, la infracción a la norma de deber configura y fundamenta la culpabilidad. Culpabilidad es infracción de la norma de deber.

Sin embargo en esta concepción normativa de Goldschmidt podría haber una infracción a la norma de deber, en el sentido que la voluntad del sujeto se contrapone a la voluntad subjetiva de la norma de deber, sin que hubiese contrariedad al deber, esto ocurría en los casos de exculpación, en los casos de necesidad ex culpante. Así se introduce el concepto de exigibilidad, como un atributo definitorio de la culpabilidad.

En un tercer momento Freudenthal habla o reconoce la exigibilidad de otra conducta, como exigencia general de la culpabilidad, incluso sostiene que la exigibilidad de otra conducta seria una causa supra legal. Reprochabilidad es exigibilidad.

Pero el concepto normativo de culpabilidad, en el sentido de estos tres autores, aun contenía errores expresos que son dolo y culpa, con lo cual se exponía dicho concepto, si dolo o culpa forman parte de la culpabilidad pero esto refleja la forma subjetiva en que el sujeto realiza el hecho, entonces el concepto confunde el objeto de reproche con el reproche mismo.

Finalmente Wezel explica que dolo o culpa son formas subjetivas de realizar un hecho objetivo que provoca un resultado.

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Entonces en este momento no pertenecen más a la culpabilidad, queda compuesto por tres elementos.

16-08-11

La última clase vimos la evolución teórica de concepto de culpabilidad, vimos que dependiendo de la teoría de delito el concepto de culpabilidad sufre modificaciones en su contenido.

Básicamente con el aporte de Frank que dio lugar al llamado concepto complejo de culpabilidad de tres concretos, nexo psíquico entre en autor y el hecho (dolo-culpa), exigibilidad y el concepto que aúna esos tres elementos es el concepto de reprochabilidad en la medida que concurran estos tres elementos entonces es posible argumentar un juicio de reproche penal al sujeto por no haber obrado de otro modo, así surge la forma del “poder para ello”

Vimos que posteriormente este concepto culmina con la introducción de un concepto de exigibilidad general.

Este concepto concluye para llegar a su configuración actual desde el cambio sistemático que introduce Welzel a la teoría del delito que replantea el concepto de injusto ya que no se puede concebir solo como objetivo normativo sino que ya a nivel de tipicidad ya es relevante que la forma en que el sujeto actúa hay un nivel subjetivo, lo que trae como consecuencia que el concepto normativo de culpabilidad que hasta antes de Welzel aun contenía dolo o culpa modifica su contenido ya que dolo o culpa pasan a sede de tipicidad, por lo que culpabilidad pasa a estar compuesta de tres elementos, imputabilidad o capacidad de culpabilidad, conciencia de la antijuridicidad o del carácter injusto de la conducta típica, y la exigibilidad de otra conducta, esto es para completar el juicio de culpabilidad no basta con que el sujeto sea imputable y que además el sujeto tenga conciencia del carácter injusto de su conducta sino que además es necesario que le haya sido exigible al sujeto otra conducta.

Este se ve excluido cuando concurre una causa de inexigibilidad de otra conducta en nuestro ordenamiento jurídica penal, un ejemplo sería e art. 10 nº9 del CP, un sujeto que amenaza con matar a otro si es que éste no falsifica un documento público. Lo que falla en este caso es

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el tercer elemento de la culpabilidad, la exigencia de un comportamiento diferente (conforme a derecho.) En este caso concurriría fuerza psíquica o moral irresistible para el sujeto, entonces el sujeto está exento de responsabilidad penal. Otro ejemplo regulado en el CP, son los casos de necesidad exculpante.

Algunos manuales rechazan el finalismo, caso por ejemplo de Politoff-Matus y Ramírez, en esos casos se suscribe a un concepto complejo de culpabilidad (imputabilidad, dolo, culpa, conocimiento de la antijuridicidad, reprochabilidad) si8n embargo esta postura no es compartida por nuestra facultad de derecho, por tanto a culpabilidad contiene solo tres elementos.

Culpabilidad entonces es un juicio de reproche que supone la concurrencia de los tres elementos y si es que falla alguno entonces n o hay culpabilidad por lo que no es posible un juicio de reproche. Esta teoría fue sometida a crítica, la que se basaba en la premisa por la cual parte esta teoría “poder para ello” ya que el juicio de reprochabilidad presupone que el sujeto podía actuar de otra manera. Se presupone la libertad de determinación del hombre “libre albedrío” si embargo especialmente desde el campo del positivismo que antiguamente se formulaba a partir del determinismo se puso en cuestión ésta premisa que presupone la libertad, en el sentido de que si el sujeto en la situación concreta en la que actuó pudo o no actuar de otra manera eso es indemostrable empíricamente.

En el proceso penal es necesario demostrar el hecho típico y antijurídico, lo que es indemostrable es que en esa situación la persona se pudiera comportar de otra manera.

Actualmente esa discusión sobre la libertad de determinación ha adquirido una nueva formulación (ultima década) con los avances que se han hecho en la neurobiología, esto es experimentos que tienden a demostrar empíricamente que ciertos impulsos de la conciencia constatables que designamos como decisión de sujeto están precedidos por impulsos previos neurobiológicos que nos determinarían, ergo, no existe ninguna libertad de determinación, sino que todo estaría determinado previamente por impulsos neurobiológicos.

Entonces nunca sería posible generar un juicio de reprochabilidad, no se podría sostener que el sujeto es culpable de

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cometer el injusto y por tanto nulla poena sine culpa. La pregunta que surge entonces que se hace con los delincuentes.

Esta discusión sobre la libertad de la determinación como presupuesto de la culpabilidad antes ya de la neurobiología ya se venía discutiendo y dio lugar a varias reformaciones del concepto de culpabilidad que pretendían salvar la crítica de la indemostrabilidad del libre albedrio.

1. El primer concepto define culpabilidad ya no a partir de la idea de poder haberse comportado de otra manera sino de la actitud interna del sujeto desaprobada jurídicamente. El objeto del reproche no sería las circunstancias de que el sujeto no actuó de otra manera sino la actitud interna del sujeto contraria al derecho pero, no la actitud interna general de vida del sujeto sino que la actitud interna manifestada en el hecho (contraria a derecho).

Críticas:

Dicho concepto al menos entraría en tensión con una de las exigencias derivadas del principio de culpabilidad que dice que el derecho penal de autor está proscrito, el derecho penal solo sería del hecho. No castiga al autor sino que solo lo castiga por haber realizado un hecho injusto. Sin embargo esta crítica es salvada en la medida que se dice que no se trata de la actitud interna general, sino que manifestada en el hecho concreto.

Otra crítica es que en la culpa inconsciente (culpa sin representación)que es una forma reconocida de imprudencia, como se justifica que éste sujeto sea penado, ya que no existe una actitud interna contraria a derecho concretizada en el hecho.

2. Otra definición de culpabilidad es el intento de definirla a partir de la culpabilidad por el carácter, esto es culpabilidad ya n o seria tal por el hecho sino que por la forma de ser. Se es responsable no solo por el hecho sino por la forma en que se es. “culpabilidad por el carácter.”

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Críticas:

Tensión con la proscripción del derecho penal del autor, ya que aquí derechamente se pena la forma de ser.

Si la culpabilidad lo es por la forma de ser entonces sujetos que tradicionalmente no son considerados culpables (enfermos mentales u otros) entonces también debieran ser considerados culpables, puesto que si bien en el momento en que realiza el hecho no es culpable, si podría decirse que el sujeto es responsable por su enfermedad mental.

Modernamente, en el ámbito de la dogmatica penal funcionalista existen dos conceptos importantes.

1. Redefinición de culpabilidad a partir Roxin, esto es un juicio de culpabilidad en que entran en consideración criterios que no solo dicen relación con las condiciones personales del sujeto, sino que además el juicio de culpabilidad entran en consideración criterios de prevención ya sea general o especial.

De ahí que roxin sostenga que juicio de culpabilidad se completa también con un juicio de necesidad de la pena, si con respecto de ese sujeto además es necesitaría la aplicación de la pena según fines de prevención especial o general. Por lo tanto dice roxin culpabilidad es responsabilidad.

Otros casos prototípicos son los casos de necesidad exculpante, en estos casos el sujeto es culpable solo que por las circunstancias en las que el sujeto realiza la conducta, la pena no se justifica a la luz de la prevención general o especial. Pero a su vez Roxin se hace cargo de la crítica de la indemostrabilidad de determinación y comparte la cr4itica en el sentido de que no se puede demostrar que el sujeto pudo actuar de otra manera y en vez de hablar “poder para ello” incluye el concepto de asequibilidad normativa o motivabilidad (no realizando el delito), es decir, presupuesto de la culpabilidad como elemento integrante de la responsabilidad, ya que basta a la constatación de ésta en el sentido de que el sujeto desde que efectúa el hecho era asequible para la norma, es decir, podía acceder al llamado

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de la norma, que no es necesario demostrar sino que se presupone, lo que no obsta a que en el caso concreto pueda demostrarse lo contrario.

2. Otro concepto funcionalista es el formulado por Jakobs, que es una radicalización del concepto de responsabilidad de roxin en el sentido de un concepto funcional de culpabilidad, en el sentido de que el juicio de culpabilidad depende exclusivamente de consideraciones de necesidad de la pena.

Culpabilidad entonces es un déficit o defecto en la fidelidad al derecho, la realización del hecho típico y antijurídico evidencia que el sujeto no se ha motivado y si el sujeto es o no culpable depende de si es que otro es competente o no por dicho déficit de motivación. En principio el sujeto es competente por su propio déficit, por lo tanto es culpable, salvo que el sistema pueda hacer competente a otro por dicho déficit de motivación, por ejemplo a la propia sociedad, a la víctima o a un tercero, si no es posible asignar competencia a otro sujeto entonces se es culpable, así se funcionaliza completamente el juicio de culpabilidad, ya que no se depende de circunstancias personales o psicológicas del sujeto sino que solo procesar el déficit de motivación. Un enfermo mental es o no culpable, depende de si la sociedad puede o no asumir la carga o no de ese déficit de motivación.

Otro ejemplo, frente autores reincidentes o frente a los psicópatas, en la medida en que frente a los psicópatas en la medida en que el sistema no tiene ninguna herramienta en sustitución de la pena para asumir la carga por el déficit de motivación, entonces es el autor que asume dicha carga.

19-08-11

Responsabilidad penal de la persona jurídica.-

Esquema:

Responsabilidad “penal” de la persona jurídica.

Regla general art. 58 inc.2 del CPP.

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Ámbito de aplicación: Lavado de activos. (art.27 ley 19.913)

Art. 1 inc. 1 Financiamiento de terrorismo. (Art. 8 ley 18.314)

LEY 20.393 Cohecho activo. (Art. 250, 251 bis CP)

Personas jurídicas. Art. 2, con excepción del art. 8 nº1.

Modelo chileno:

o Derivado (responsabilidad). Art. 3, art 18, art.5

Presupuestos de imputación:

o Delito de persona natural. Art3 inc. 1 y 2o Interés de la persona jurídica. Art. 1 inc. 1 y 4o Consecuencia de incumplimiento de deberes. Art. 3

inc. 1 Defecto de organización Modelo de prevención. Art. 3 inc. 3

Critica.

Infracción al principio de CULPABILIDAD:

Personalidad de la persona. Responsabilidad por el hecho propio.

La regla general: la responsabilidad penal solo podrá hacerse efectiva en personas naturales, de tal manera que dicha regla establece que no se puede hacer valer por las personas jurídicas, pero la ley 20.393 establece una excepción a esta regla, pero solo respecto de

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ciertos delitos indicados en el art. 1 inc. 1 de la ley que son básicamente tres delitos:

1. Lavado de activos.2. Financiamiento de terrorismo.3. Cohecho activo.

Solo respecto de estos tres delitos se introduce la responsabilidad Penal de la persona jurídica, lo que significa que respecto a TODOS los demás delitos que puedan ser cometidos por personas jurídicas se rigen por la regla general (ejemplo delitos contra la seguridad pública etc.) de las personas que hayan intervenido en el hecho.

En cuanto a las personas jurídicas, respecto de las cuales se puede hacer efectiva la R.P el art. 2 establece que es posible aplicarla a todas las personas jurídicas de derecho privados y en cuanto a las personas jurídicas de derecho público también es posible hacerlo en las empresas del estado, sin embargo existe una limitación respecto de las penas aplicables establecidas en el art. 8 de la ley y la limitación se establece ya que la disolución de la persona jurídica no se aplicará para las personas jurídicas de derecho público, ni a las personas jurídicas de derecho privado que presten servicios de utilidad pública.

El modelo entonces recepcionado por la ley.

Existen básicamente dos modelos posibles:

a) Modelo de responsabilidad autónomo: estos modelos hacen responsables a la persona jurídica por el hecho delictivo que se comete en su seno independientemente de la responsabilidad penal que se hace efectiva en la persona natural que comete el delito. Basta con que el hecho delictivo se haya cometido desde la organización de la persona jurídica. (anglosajones.)

b) Modelo de responsabilidad derivado: estos modelos atribuyen la responsabilidad penal a la persona jurídica y se presupone dependiente de la responsabilidad penal a la persona natural que cometió el delito.

Art. 3 inc. 2 de la ley

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El art. 18 de la ley establece reglas de transmisión de R.P de la persona jurídica a una eventual sucesora de ella.

Sin embargo el art. 5 de la ley establece la responsabilidad penal autónoma, éste art. Se coloca en dos situaciones distintas:

i. Inc. 1: Hipótesis en que la persona natural que realizo el delito se extinga su responsabilidad penal por muerte o por prescripción. O la hipótesis en que se produce una rebeldía de la persona natural o que la persona natural cayere posteriormente en enajenación mental.

En estas hipótesis establece que la ocurrencia de dichas hipótesis es posible igualmente seguir con el procedimiento para establece r RP para la persona jurídica en la medida que se den los demás requisitos del art. 3

ii. El inc. 2: establece el hecho de que no se pueda acreditar la participación punible de la persona natural en el hecho delictivo, y en esta hipótesis a pesar de ello es posible igualmente perseguir la RP a las personas jurídicas.

De ahí entonces que el art. 5 haga sostener como establece Hernández que el modelo que consagra nuestra ley es un modelo de responsabilidad penal derivado limitado, no absoluto, aunque no es autónomo.

Los presupuestos de imputación penal son: art. 3 de la ley.- que tienen que acreditarse para aplicar las penas.

1) El delito (alguno de los tres ya mencionados) debe haber sido cometido por alguna de las personas indicadas en el art. 3 inc. 1 o 2 (dueños, controladores, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración o supervisión y además se agregan las personas naturales que estén bajo supervisión directa de las primeras). Solo ciertas personas.

2) El delito cometido se haya realizado directa e inmediatamente en su interés y para su provecho, lo cual se ve reafirmado por el inc. 4 del art. 3.El concepto de interés señalado en principio se trata de un interés objetivo, donde sin embargo no necesariamente

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tiene un trasfondo pecuniario y la discusión aun pendiente es si también obra en interés de la persona jurídica el que realiza el delito subjetivamente en favor de la persona jurídica, aunque objetivamente puede que no sea así.

3) El delito cometido por la persona natural— concurriendo los demás requisitos— además es requisito que el éste, siempre que la comisión de delito fuere consecuencia de el incumplimiento por parte de la persona jurídica de los deberes de dirección y supervisión, esto es, solo es posible atribuir RP a la persona jurídica en la medida que el delito sea consecuencia de un defecto de organización y por lo que se han excluido los delitos en que concurriendo los demás requisitos no son consecuencia del incumplimiento de la empresa de sus deberes de prevención. Por eso es que el inc. 3 del art. 3 establece que “se considerara que los deberes de dirección …”

Se establece una suerte de presunción legal de cumplimiento de los deberes de dirección y supervisión en la medida en que la empresa antes de los hechos haya establecido o implementado un modelo de prevención de delitos como el cometido, modelo cuyos elementos están establecidos en el art. 4 de la ley.

23-08-11

Teoría de la culpabilidad.-

Como tercer elemento para la configuración del delito, tiene que ser un injusto culpable.

Vimos que a su vez el concepto de culpabilidad ha variado por la evolución de la teoría del delito desde un concepto sicológico al concepto normativo de culpabilidad para concluir en los conceptos funcionales que introducen concepto de necesidad de la pena.

Sin embargo culpabilidad en el sentido funcional exige tres elementos:

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Imputabilidad. Consciencia de antijuridicidad. Exigibilidad de otra conducta.

En general en el análisis de casos la culpabilidad se constata de la misma manera que la antijuridicidad, generalmente de modo negativo “si no existen indicios de una causa de justificación, el hecho es antijurídico”.

La culpabilidad se analiza de la misma manera, en la medida que el sistema parte del supuesto que las personas son imputables y además que un sujeto que realiza una conducta típica, antijurídica y además culpable se supone que conoce el carácter de antijurídico de su conducta. En este sentido la culpabilidad se presupone y lo mismo ocurre con la exigibilidad de otra conducta, salvo que concurran indicios que hagan dudar de su conducta.

Si no concurren elementos que hagan dudar de la concurrencia de los elementos de culpabilidad entonces se presume la culpabilidad.

Imputabilidad:

Es capacidad de comprensión del injusto (elemento intelectual) y de actuar conforme a dicha comprensión del injusto (adecuar la propia conducta a dicha comprensión del injusto “elemento conductual” “capacidad de inhibición”).

En este sentido se presupone, salvo que existan elementos que hagan dudar de dicha imputabilidad (de alguno de los dos elementos). Lo que ocurre en los casos de inimputabilidad.

Las causas de inimputabilidad en nuestro sistema están contempladas en dos normas. Art. 10 nº1 y nº2

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y

el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.

Se debe distinguir dos causas distintas de inimputabilidad.

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Loco o demente : no es sentido técnico, sino más bien en sentido común. De ahí que dicha norma sea interpretada actualmente de modo progresivo conforme a lo que la psiquiatría entiende HOY por enfermedades mentales.

El CPP actualmente también habla de enajenación mental.

El legislador también habla de las circunstancias calificantes de la violación y que habla de “enajenación”, “trastorno mental” que se diferencia de “anomalía” o “perturbación mental”. Las circunstancias incluidas en el art. 10 nº1 primera parte se interpretan como enajenación o perturbación mental, desde ya las enfermedades mentales que implican enajenación, se refiere un cierto grupo de enfermedades mentales antiguamente llamadas psicosis, y la más común la esquizofrenia, enfermedades acompañadas de delirios.

Pero también existen enfermedades mentales que no incluye enajenación pero si cabrían en el 10 nº 1 primera parte como otros trastornos mentales permanentes, por ejemplo las demencias debiéndose distinguir entre ellas distintos grados leves, moderadas o graves, pudiendo constituir inimputabilidad solo los dos grados más altos. Otros también son las oligofrenias (imbecilidad o idiosia) sin embargo actualmente también no se habla de oligofrenias sino que de retardo mental también en tres grados, leve, moderado y grave, constituyendo solo estos últimos causales de inimputabilidad.

También caben acá las psicosis exógenas, trastornos mentales que desarrollan trastornos sicóticos determinados orgánicamente o físicamente.

Otras que pueden caber serian algunos casos de epilepsia grave o de embriaguez patológica.

Estos casos en general deben distinguirse de las meras anomalías o perturbaciones mentales, como por ejemplos la neurosis, fobias y las psicopatías o los llamados trastornos de personalidad. No siendo constitutivas de enfermedad mental y que en principio quedan fuera del 10 nº1 primera parte.

A su vez el juicio de inimputabilidad para efectos penales existen distintos conceptos o formulas de inimputabilidad.

Biológica o psiquiatra : la Inimputabilidad deriva de la mera constatación del estado patológico mental que se realiza por un informe psiquiátrico que en principio esta consagrando una

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formula biológica o psiquiátrica, es decir la constatación y posterior implicación de inimputabilidad.

** sicológico-normativa o concepto mixto que para la constatación de la inimputabilidad no basta la mera constatación del estado patológico sino que además se requiere un juicio valorativo por parte del tribunal en el sentido de que dicho estado patológico efectivamente implique inimputabilidad o implique incapacidad de inhibición.

Actualmente, entonces se distinguen dos momentos para la inimputabilidad del sujeto en un proceso penal:

458 CP, informe de siquiatría. Pero si en definitiva el sujeto efectivamente será

considerado por el sistema como inimputable, esto será evaluado por el juez. Art 460 inc.2 y 462 inc. 1

Solo hay inimputabilidad y el sujeto se encuentra exento de responsabilidad criminal, cuando se encuentre en algunos de los estados mentales ya mencionados, es decir, que no comprenda y no sea capaz de ajustar su comportamiento a ese entendimiento. En nuestro sistema esto n o excluye que se puedan tomar medidas de seguridad, las que presuponen peligrosidad del sujeto. 465 del CPP.

Si la capacidad de comprensión del sujeto se ve afectada o si el sujeto además de tener capacidad de comprensión no puede adecuar su conducta a dicha comprensión.

Imputabilidad disminuida, supone la imputabilidad, supone la capacidad, pero esta se ve… supone entonces la imputabilidad disminuida y a la cual corresponde por analogía la aplicación del 11 nº1.

Privación de razón : 10 nº 1, 2ª parte, son casos en que el sujeto no es enfermo, no padece de enfermedades mentales, por tanto queda fuera de los casos anteriores, pero al momento de realizar el hecho típico y antijurídico, el sujeto se encuentra en un estado de privación de razón, que actualmente se conocen como trastornos profundos de la consciencia o estados de privación de consciencia que son temporales y pueden ser activados ya sea por el consumo de alcohol o eventualmente sustancia psicotrópicas (drogas en general), pero eventualmente puede estar provocada por otros, o también condicionados por los arrebatos por obsicacion (estados de afecto) 11 n º5 esos casos se analizan bajo el 10 nº1, 2ª parte, estados de privación de consciencia temporales. Esa regla en

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cualquier caso en que la privación de razón haya sido producida por una causa dependiente de su voluntad no se puede estar exento de responsabilidad.

2° El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.

Entre 14-18 “ley de responsabilidad adolecente”, bajo los 14 años de edad, el sujeto está exento de toda responsabilidad penal y se encuentra sometido al sistema de protección establecido por la ley de menores, actualmente administrada y aplicada por los tribunales de familia.

26-08-11

A.L.I.C “actio libera in causa.” Art. 10 nº1 Segunda parte CP.

Modelo de excepción.

Infracción al principios de Culpabilidad.

Modelo del tipo.

Principio de coincidencia/simultaneidad.

El sujeto se encuentra privado de razón en los casos del art. 10 nº 1 2ª parte, no es posible la reprochabilidad por lo que no hay culpabilidad y por ende no existe pena. Por lo que tampoco proceden medidas de seguridad (las contempladas en el CPP) ya que se está ante una privación temporal de libertad. En definitiva se trata de un sujeto normal, por lo que es posible formar un juicio de peligrosidad, en consecuencia en estos casos lo que está en juego junto con la formulación de juicio de reproche es si se aplica o no una pena.

Otros ejemplos son los de la acción libre en la causa, “actio libera in causa”, si en estos casos es posible la aplicación de una pena al sujeto por un hecho típico y antijurídico cometido a pesar de que en el

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momento de realizar dicho hecho, el sujeto se encontraba privado de razón. Dos casos:

a) En una discoteca un sujeto pide una piscola y en el momento en que éste va al baño otro sujeto le coloca una droga en la bebida. Se cae en un estado tal que se provoca una situación de inconsciencia, estado en el cual el sujeto empuja a otro dolosamente y le provoca lesiones.

b) Un sujeto debe realizar un viaje de Santiago a la ciudad de Talca en la noche, pero en el camino este para donde Juan y se toma 3 shop junto con un chacarero y justo antes de volver al vehículo se toma además dos cortitos, en dicho estado el sujeto se sube al vehículo, retoma el camino cayendo el sujeto en una situación de embriaguez tal que pierde conciencia y atropella a otro y le da muerte.

Como han de resolverse en este caso: Responden penalmente?

i. En el primer caso la creación es independiente de su voluntad, por lo que existe una exención de responsabilidad.

ii. En el segundo caso es dependiente de su voluntad por lo tanto no quedaría exentos de responsabilidad criminal.

El problema que plantea la situación legal en este caso es que hace depender la exención de responsabilidad criminal de la circunstancia de que la privación de razón es dependiente o no de su voluntad. El problema que plantea dicha norma es que en la medida en que la aplicación de la razón es dependiente de la voluntad del sujeto éste responde penalmente de cualquier hecho que pueda cometer con prescindencia de si este era o no previsible.

En la medida en que es posible aplicar esta norma incluso respecto de hechos imprevisibles, en estos casos la norma entra en contradicción con el principio de culpabilidad que entre otras exigencias prohíbe la responsabilidad penal objetiva.

Específicamente del principio de culpabilidad se deriva la exigencia del principio de coincidencia o simultaneidad, esto es, para poder formular un juicio de reproche es necesario que en el momento del hecho concurran todos los elementos que configuran el delito y por tanto n o solo que el hecho sea típico y antijurídico sino que además culpable, esto es debe existir coincidencia en el momento del hecho de entre el carácter injusto y que este injusto sea abarcado por la coincidencia entre la culpabilidad.

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Justamente esto es lo que no concurre en los casos de privación de la razón ya que falta la culpabilidad, no existe una simultaneidad.

De ahí entonces que la confusión de la ALIC intenta fundamentar el juicio de reproche de culpabilidad, no el momento del hecho sino que en el momento anterior (accidente etc.), distinguiendo entre la Actio libera in se de la Actio libera in causa. (ALIC)

En los dos cosos mencionado entonces no sería posible establecer la Actio libera in se, sino que hay que establecerlo en un momento anterior en que el sujeto si es libre Actio libera in causa.

Sin embargo no salva la tensión que se produce con el principio de culpabilidad si es q1ue efectivamente de éste se libera el principio de simultaneidad, de ahí que en la doctrina produce dos modelos o dos sistemas de solución:

1. Modelo de la excepción: básicamente propone una excepción al principio de culpabilidad o exigencia de coincidencia en la medida en que se acepta que en estos casos sea posible no exigir coincidencia siempre que se den los presupuestos de la ALIC, libre en el origen.

Critica: el principio de culpabilidad no tiene excepciones ya que es una norma que se aplica siempre y por tanto fundamentar el juicio de reproche por una culpabilidad y libertad antes del injusto es infringir el principio de culpabilidad, de ahí entonces que la doctrina dominante en la dogmatica penal rechace este y que proponga otro modelo

2. Modelo del tipo: el principio de culpabilidad no tiene excepción, rige el principio de coincidencia solo que de alguna manera se reinterpreta el principio de coincidencia en el sentido de que el hecho injusto comienza ya cuando el sujeto se coloca dolosa o culposamente en estado de embriaguez. Y en esta media habría al menos un momento en que habría coincidencia.

Critica: extiende el injusto a un momento anterior de modo excesivo inclusive con una eventual infracción al principio de legalidad, sin embargo los defensores de este modelo responden que esta solución se da en ciertas hipótesis aceptadas en la dogmatica penal, por ejemplo en la interpretación de comienzo de ejecución para punibilidad de la

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tentativa, otra figura en que se amplía el concepto de hecho se da en los casos de autoría mediata.

Dentro del modelo del tipo es posible a su vez la construcción de una ALIC dolosa, en los casos en que nuestra doctrina conoce como la reordenación al delito (sujeto para envalentonase a cometer un delito bebe alcohol, aunque esto le haya provocado al momento del delito pérdida de conciencia), que tiene como consecuencia de que el delito se castigará como doloso (robo), pero para ésta tiene que haber un doble dolo, es decir con respecto del estado de privación de razón (colocarse en la situación de embriaguez) y un segundo dolo con respecto a la realización posterior del hecho injusto. Si falla cualquiera de los dos dolos entonces se está en presencia de la ALIC culposa, es decir el sujeto responde a titulo imprudente.

Para efectos del análisis de casos:

La opción de un modelo y otro aduce a su vez una forma distinta de analizar el caso. En el modelo de la excepción es necesario analizar el hecho (homicidio o lesiones) e indicar en el encabezado del 10 nº 1 2ª parte (ALIC), es necesario entonces analizar la tipicidad (del hecho ya sea homicidio o lesiones, tipicidad objetiva y subjetiva, dolo o culpa del HECHO), luego analizar antijuridicidad (de forma negativa). En este modelo entonces se analiza la privación de razón en sede de culpabilidad, en el sentido de reconocer que en el momento en que el sujeto realiza el injusto el sujeto se encontraba privado de razón, pero si era libre en el momento anterior a ese.

En el caso de justificar a través del modelo del tipo el análisis es más complejo ya que se trata de un problema de tipicidad, en este caso, ya a nivel de tipicidad es preciso analizar el carácter doloso o culposo de la ALIC, donde se presupone que el hecho es tipo de homicidio o lesiones. Y de ahí que es necesario analizar si la ALIC es dolosa, lo que dará pie para el análisis de antijuridicidad y culpabilidad donde uno puede remitirse al análisis en cede de tipicidad, pero si la ALIC es culposa entonces debe terminarse el análisis del hecho y comenzar uno nuevo a titulo imprudente (tipicidad: el hecho es punible a titulo culposo y analizar si en realidad existe imprudencia, antijuridicidad, culpabilidad)

Conciencia de la antijuridicidad.

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La culpabilidad se configura en la medida de la exigibilidad de otra conducta y desde el finalismo con la llamada conciencia de la antijuridicidad, es decir para realizar un juicio de reproche al sujeto este tiene que sea imputable, pero además el sujeto tiene que tener conciencia de la antijuridicidad, es decir, consciente de que el hecho típico y antijurídico que realiza es injusto.

Para poder entonces comprender que significa esta conciencia de antijuridicidad y como la podemos distinguir del dolo. ¿Concurre o no la conciencia de la antijuridicidad?

Caso de la pauta.-

Lo que habría en este caso no es error de tipo sino que de la circunstancia de la deuda impaga el autor habría deducido que “tenía” derecho a recuperar el auto. Este hecho es típico y antijurídico porque no concurren los presupuestos del art.10 nº 10 , aun así el sujeto podía haber creído que tenía derecho a recuperar el auto, en este caso estamos frente a un error de permisión, esto es, el sujeto cree que el ordenamiento jurídica le autoriza para realizar la conducta típica y antijurídica pero no es así y debe distinguirse del erro de tipo permisivo (erro de tipo) el sujeto cree que concurre una circunstancia de una causa de justificación existente pero no es así.

La distinción entre un error de tipo que excluye el dolo y un error de permisión que presupone dolo, el sujeto deduce que está autorizado para realizar la conducta típica, entonces es posible distinguir entre dolo y conocimiento de la antijuridicidad.

Según la teoría del dolo, dolo es inseparable de conciencia de antijuridicidad, es decir que para que haya dolo es necesario que el sujeto sea consciente del carácter antijurídico de su propia conducta.

Según la teoría de la culpabilidad la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la antijuridicidad y por tanto es separable del dolo típico y al ser separable entonces puede haber un error que excluya solamente la consciencia de la antijuridicidad sin excluir el dolo típico y presupone la confirmación del dolo en tipicidad.

La suscripción de la teoría del dolo no significaba que ningún error tuviere significancia, es de ahí donde se distinguía entre el error de hecho y el error de derecho, en situación tal que solo el error de hecho excluía el dolo, es decir era relevante.

Error de tipo v/s error de prohibición

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Se trata de distinguir entre el error de tipo, esto es, en que el objeto del error es la realización objetiva del tipo y entre el error de prohibición con el cual hay correspondencia entre la realización del tipo, pero no en la comprensión del hecho injusto.

Así mismo el tratamiento punitivo entre una clase de error y otro es diferente. Error de tipo excluye el dolo, pero puede mantener la culpa, el error de prohibición excluye la conciencia de antijuridicidad y culpabilidad, en esta medida entonces el error de prohibición invencible excluye la culpabilidad y al hacerlo no hay delito, si es vencible, en este solo es posible la rebaja penal por lo que hay culpabilidad por el delito doloso.

El error de prohibición es solo relevante a nivel de culpabilidad.

Para hablar de conciencia de antijuridicidad no basta con que el sujeto sea consciente de que su conducta es antiética o contraria a la moral por tanto si el objeto de su conciencia abarca el carácter moral y antiético de su conducta, es necesario que el sujeto sea consciente de que su conducta es contraria al ordenamiento jurídico.

02-09-11

15 prueba de penal.-

Dentro de la teoría de la culpabilidad dentro de los elementos que la componen, ya analizamos la imputabilidad, y estábamos viendo la conciencia de la antijuridicidad, ya sea que esta se analice en cede de culpabilidad la que presupone seguir la teoría de la culpabilidad, es decir que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento distinto y separable analíticamente del dolo, la cual es rechazada por la teoría del dolo la que establece que estos conceptos están disolublemente unidos, sin embargo la teoría dominante después del finalismo tiende a seguir a la teoría de la culpabilidad y en este sentido la constatación de la conciencia de juridicidad supone la constatación del dolo.

Que es conciencia de la antijuridicidad.-

Cuando se habla de ésta existe una discusión de que se entiende por antijuridicidad, existe consenso de que no basta con que el sujeto sea consciente de que el hecho sea contrario a la ética o a la moral sino que sea consciente de que su conducta es antijurídico, es decir contrario al ordenamiento jurídico, es decir que su conducta corresponde a un injusto.

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Existe cierta discusión de si es que además de ser consciente de que el hecho es antijurídico tiene que además ser consciente de que este hecho es punible. Sin embargo este no es requisito para hablar de conciencia de antijuridicidad. Basta con que el sujeto sea consciente de que la conducta que realiza sea antijurídica.

Sin embargo como ocurre con todos los elementos de la culpabilidad, en casos penales no se exige constatar positivamente la conciencia de antijuridicidad sino que esta se presupone solo por el hecho de realizar el injusto. En este sentido no es preciso en el análisis de un caso una constatación positiva de la conciencia de antijurídico, a menos que existan indicios que hagan dudar de la conciencia de la antijuridicidad.

Existe en esos casos una discrepancia entre lo que el sujeto piensa (subjetivo) y lo que realmente ocurre (subjetivo). En este sentido el objeto de prohibición tiene diferente objeto que el error de tipo.

En cambio el objeto del error de prohibición es sobre el carácter prohibido del hecho típico que el sujeto realiza, por lo tanto el análisis presupone que el hecho es injusto.

De la misma manera entonces que el error del tipo excluye el dolo, el error de prohibición excluye la culpabilidad solo en la concia de la antijuridicidad.

Se distingue básicamente dos clases de error de prohibición.-1. Directo: en el que el sujeto se equivoca sobre el carácter

prohibido de la conducta en el sentido de que cree que el injusto no está prohibido. Ejemplo del aborto de la argentina en chile.

2. Indirecto: el sujeto sabe que la conducta esta en general prohibida, pero cree que excepcionalmente bajo ciertos presupuestos el ordenamiento jurídico contempla una norma permisiva que le permite realizar la conducta típica y jurídica. También conocido como error de permisión. Este a su vez debe distinguirse a su vez del error de tipo permisivo o error sobre los presupuestos facticos de la causa de justificación, en este caso se equivoca sobre los presupuestos típicos (requisitos) de un precepto de permisión que efectivamente existe en el ordenamiento jurídico.

Existe otra clase de error que es discutida, el llamado error de subsunción que como tal en el cual el sujeto realiza una operación de subsunción equivocada, se realiza una valoración judicial. El error de subsunción no es un error de tipo, no excluye el dolo. Podría en algunos casos éste derivar en un error de prohibición.

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El sujeto duda si la conducta que es injusto es o no es prohibida.-

El problema se plantea cuando hay dudas pero el sujeto se queda en la duda y en definitiva el sujeto realiza la conducta sin despejarla de un modo imprudente. En estos casos de duda sobre el carácter antijurídico es donde es preciso recurrir a loa vencibilidad o invencibilidad del error de prohibición, es decir, estando el sujeto en una situación de error, era o no vencible para el sujeto. En el caso de ser invencible excluye la culpabilidad y la pena, en cambio si era vencible (se podía superar) entonces no hay exclusión de culpabilidad y pena aunque esta última podría rebajarse.

Para estos casos es que la dogmatica propone distintos criterios para valorar la vencibilidad o no de la situación:

Posiciones muy exigentes para el sujeto, el sujeto debe realizar TODOS los esfuerzos posibles que le indica su conciencia para despejar la duda. Postura que es criticada porque la conciencia que obliga a hacer todos los esfuerzos es la moral.-

Otras distinguen diversas situaciones:

i. Si el sujeto tiene dudas del carácter antijurídico tiene que informarse. Por ejemplo consultar a los asesores legales etc. Si el sujeto no se informa el error es vencible. El sujeto debe agotar las fuentes de información. No lo sería si la fuente no fuera fiable.

ii. Ámbitos de la vida, de la producción que están regulados por normativas pre-penales (normas jurídico administrativas ej.) en este caso el sujeto debe consultar la normativa especial.

iii. Esta es mas discutida, ámbito de la vida en los que no existen normativas pre-penales (pero si tipo penal). En estos casos el sujeto e principio si está consciente de que la conducta puede acarrear consecuencias perjudiciales el sujeto debe abstenerse, en términos tales que si a pesar de la duda se sigue obrando nos encontraríamos ante un error vencible.

Sin embargo esta distinción entre error de tipo y error de prohibición y especialmente el distinto tratamiento punitivo, con distintas consecuencias penales no está regulado en el CP porque salvo la regla del art. 1 no existe una regulación del error, a diferencia de lo que ocurre con la mayoría de los CP de la cultura occidental, es decir,

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no hay regla sobre el error y sus consecuencias penal, por lo que la distinción tiene una base doctrinaria y jurisprudencial. Sin embargo esta discusión está vinculada a la discusión sobre el alcance la presunción de voluntariedad del art. 1 que establece que lo que se presume es la voluntariedad en el sentido de la libertad como poder obrar de otra manera o la segunda tesis supone que la voluntariedad se refiere al dolo, esto es se presume que por las circunstancias en las que el sujeto realiza la acción dolosamente, a menos que se demuestre de que el sujeto no obro dolosamente.

Teoría dominante fue esta última hasta fines del S. XX hasta un fallo de la CS sobre los presupuestos facticos de justificación. De ahí que lo que legalmente se presume no es el dolo, si no que la libertad, es decir la conducta realizada podría haber sido otra. Lo que se presume entonces es la conciencia de antijuridicidad, a menos que conste lo contrario (que conste un error de prohibición/ contrario a la conciencia de antijuridicidad.-)

Normas que se citan para justificar el error de prohibición.

1. Tipo penal de prevaricación del 224 del CP: “negligencia inexcusable…” se presupone que puede haber prevaricación de un juez que dicta una resolución por una negligencia excusable, por tanto si es que respecto de un juez es posible que concurra una contrariedad al derecho de modo excusable entonces porque no habría de haberlo para el ciudadano común. Por lo que un error de prohibición invencible excluye el error de prohibición.

2. Analógico art. 10 nº1 2ª parte “privación de razón” como estado analógico a error de prohibición.

Debe concurrir ahora un tercer elemento de la culpabilidad que proviene del concepto normativo de culpabilidad, es decir la exigibilidad de otra conducta. No basta para legitimar la aplicación de una pena con que el hecho sea injusto y además tampoco basta con que este haya sido realizado por un sujeto imputable y consciente del la antijuridicidad sino que además para fundamentar un juicio de reproche sino que además al sujeto le haya sido posible obrar de otra manera.

Respecto de la exigibilidad vale lo mismo en cuanto a su constatación lo que hablamos anteriormente es decir, se presume su concurrencia. En el análisis de un caso se presume a menos que haya indicios de lo contrario. Sin embargo pueden existir situaciones excepcionales en las cuales los demás elementos son claves no obstante todo el ordenamiento jurídico no puede exigir al sujeto en esas situaciones extremas otra conducta. (Inexigibilidad de otra conducta.-)

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Caso.-

Se trata de un hecho típico, es antijurídicoEl estado de necesidad justificante excluye ya de la

antijuridicidad de la conducta típica

El 10 nº7

En este caso el mismo ordenamiento jurídico no puede realizar la misma valoración porque en este caso el bien que se sacrifica no vale menos para el ordenamiento jurídico que el bien que se trata de salvar. Por tanto la conducta a demás de típica es antijurídica, porque configura un injusto pero por la situación extrema en la cual se encontraban y a pesar de ser imputables el ordenamiento jurídico no puede exigirles a los tres sujetos obrar de otra manera. De ahí que se llame estado de necesidad exculpante. Hasta diciembre de 2010 no existía el art. 10 nº11

Para salvar este problema es que se introduce el art. 10 nº11, pero el fundamento del estado de necesidad exculpante es distinto que el art. 10 nº9.

10nº9 primera parte: fuerza irresistible, se discutía a que fuerza se aludía, antiguamente era solo fuerza física, pero posteriormente también se incorporó la fuerza moral o psíquica irresistible, entendiendo por fuerza un estimulo externo o interno en el autor disminuyendo significativamente su capacidad de decisión de tal entidad que coloca al sujeto en tal presión síquica que se ve disminuida su capacidad de obrar, de autodeterminarse, sin embargo para que la fuerza moral excluya la responsabilidad no basta con o la concurrencia de la fuerza sino que esta además debe ser irresistible para ese sujeto.-

10nº9 2ª parte: se regula una situación diferente “miedo insuperable”, pero miedo es un estado de perturbación del ánimo, no es solo presión psíquica no se exige el sujeto este en una situación de terror, basta una situación de miedo, pero este no debe ser temor, en el momento en que ocurre el hecho pero además no basta la sola situación de miedo sino que además este debe ser insuperable en el sentido de que por el medio en el cual el sujeto realiza la conducta le sea inexigible obrar de otra manera.

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En el 10 nº9 se trata de exclusión de la culpabilidad,

06-09-11

La situación subjetiva del a segunda hipótesis es un determinado estado animo conocido como miedo y que no siempre concurre en la primera hipótesis, ya que el sujeto podría hacerlo de modo frio y racional. En cambio, en la segunda hipótesis si se requiera de una situación de perturbación anímica que se conoce como miedo. Tampoco es suficiente el terror. Se discute si debe evaluar conforme al criterio individualizador o al criterio del orden medio.

Causas supra-legales de exención de responsabilidad criminal.

Análisis del caso: estado de necesidad.-

1. Si es que los sujetos obran para evitar un mal grave para su persona o derecho Dentro del concepto de persona se tiene en cuenta la definición del CP, es decir, vida o integridad física. Y dentro del concepto de derecho debe darse una hipótesis de amenaza equiparable a una amenaza grave del derecho del sujeto, debiese tratarse de derechos que pudiesen tratarse de personalísimos en el sentido que tienen que ver con la persona del sujeto. En ese sentido, desde ya quedan excluidos derechos colectivos o bienes jurídicos colectivos. Y dentro de los bienes jurídicos individuales NO es cualquier bien jurídico individual. Dentro del concepto restringido de la libertad que se privada por el delito de secuestro.

2. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar (concurrencia de una situación de peligro para esos bienes jurídicos): Por peligro se entiende lo mismo que la circunstancia primera del art. 10 n 7.

Ambas hipótesis tienen en común que no se trata negativamente del presupuesto de la legítima defensa del art. 10 n 4. Una agresión ilegitima v/s situación de peligro es que en la primera se está en presencia de una conducta humana antijurídica que comporta dicha conducta humana agresión a

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bienes jurídicos. En cambio, estado de necesidad no proviene una conducta humana, sino que hay una situación objetiva de peligro para bienes jurídicos independientemente del origen del peligro, esto es, el peligro en sentido del estado de necesidad puede provenir de la naturaleza (caso analizado) o de una conducta humana anterior, por ejemplo: de un accidente de tránsito y la victima de tal accidente queda herida con riesgo de muerte en la vereda. Lo determinante es que concurra una situación objetiva de peligro independiente de su origen. Ese peligro debe ser real en el sentido de concurrente.

Debe ser real para eximir de responsabilidad criminal, asimismo. Debe ser inminente en el sentido de que el peligro con probable realización o afectación o lesión del bien jurídico.

Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo: Esta es la cláusula de subsidiariedad. El medio utilizado por los sujetos para evitar la realización del peligro debe ser el último medio apto disponible, de tal manera si es que existen otros medios anteriores a el hecho típico como por ejemplo recurrir a la autoridad, a agentes del Estados u otro medio practicable, entonces, NO concurre el requisito. En el caso que vimos, si concurre este requisito.

3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evitar: Ponderar males y no meramente bienes, por lo que es más amplio. ¿Cuál es la diferencia con el punto anterior?, ¿Qué mal no debe ser sustancialmente superior?, ¿Qué valoración exige realizar? Hipótesis:i. Males iguales en el sentido de lenguaje del legislador del s.

xix. ii. Admite que el mal que se causa sea superior al que se trata

de evitar (no estamos en una situación de igualdad). Por ejemplo: afectación de la vida afecta para evitar un mal a la integridad física. El mal que se provoca es valorativamente mayor al mal que se trata de evitar y cae en el ámbito de este arts. porque lo único fuera del requisito es que el mal que se provoca no sea sustancialmente superior al que se trata de evitar. Por tanto, lo que se consagra es lo que Jaboks llama es una cláusula de proporcionalidad invertida o –desproporcionalidad excesiva-,

En ambas hipótesis que abarca esto hay diferencia con la proporcionalidad exigida, esto es, en el caso del estado de necesidad del 10 n 7 como los bienes que se trata de salvar es mayor que el que se provoca valorativamente el sistema o el ordenamiento jurídico el fundamento de la eximente es la justificación y con ella, la exclusión del carácter antijurídico de la

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conducta típica y con ella la exclusión del injusto (sujeto que realiza una conducta típica subsumible a un tipo). En cambio, en las hipótesis del art. 10 n 11 circunstancia tercera en que los males son valorativamente iguales o el mal que se provoca es mayor que el que se trata de evitar, el ordenamiento jurídico no puede hacer aquella valoración que presupone el 10 n 7 (sobre todo si es de menor entidad al bien que se ve sacrificado). En definitiva, el ordenamiento jurídico no puede hacer una ponderación de intereses, es que el fundamente de exención de responsabilidad y de la pena no es la justificación, sino que es meramente la exculpación y por tanto, la exclusión de la culpabilidad en su elemento de exigibilidad.

4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa: Hay casos dentro del sistema u ordenamiento jurídico en que si se le puede exigir razonablemente que enfrente peligro y en ese evento no concurriría esta circunstancia y no habría en este caso exención de responsabilidad criminal y no habría pena. Estos últimos son casos de sujetos que tienen deberes de soportar peligros, pero también se refiere a casos en que el eventual autor se encuentra en una situación de posición de garante frente a la posición de la víctima, de la cual nacen deberes de garante en el sentido de deberes de protección. Sin embargo, para quedar fuera del ámbito de aplicación no basta solo la mera constatación que el sujeto tiene deberes de soportar riesgos (de una circunstancia objetiva, no basta con que exista el deber) sino que es requisito para que no se le pueda razonablemente exigir riesgo o enfrentar el peligro. En el caso analizado: concurre, una posible posición de garante es la comunidad de riesgo recíproca entre los cuatro. Sin embargo, ella es discutida en la omisión impropia.

Para efectos de análisis de caso: En los casos de estados de necesidades (que son excepcionales e infrecuentes) es importante tener presente que no es posible saltarse el análisis en sede de antijuridicidad partiendo por la situación de peligro y analizando si es que concurren siempre todos los requisitos del art. 10 n 7 y solo si se descarta (fuera del ámbito de aplicación o falla de algún requisito), es posible en sede de culpabilidad y después de haber constatado imputabilidad y conciencia de la antijuridicidad, analizamos al final de la culpabilidad si concurren todos los requisitos del art. 10 n 11. Siempre debe pasarse por los dos niveles.

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13-09-11

Los presupuestos especiales de punibilidad, que son reglas excepcionales establecidas en la legislación penal que establecen presupuestos adicionales a la concurrencia de los elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) para la punibilidad del hecho, lo que trae como consecuencia que estas hipótesis a pesar de que se está en presencia de un hecho injusto y culpable, la posibilidad de punición está supeditada a un presupuesto adicional.

Dentro de estos presupuestos especiales de punibilidad existe a su vez tres grandes grupos de circunstancias que mencionaremos:

1. Condiciones objetivas de punibilidad: son circunstancias fácticas que dicen relación con el complejo del hecho, pero que no integran la tipicidad del hecho, sino que de su concurrencia depende la posibilidad de punición del hecho. Ejemplo: la muerte del suicida en caso del delito de auxilio al suicidio 393 CP.

2. Excusas legales absolutorias: son reglas excepcionales que impiden la aplicación de la pena prevista para el delito a pesar de que el hecho es delictivo, en virtud de distintos tipos de consideraciones que pueden ser desde la necesidad de la pena a consideraciones de primacía de otro tipo de fines no estrictamente penales (ej. Relaciones familiares). Ejemplo: art. 489 del CP. En este art. El único fundamento que no hay para la aplicación de la pena radica en que el ordenamiento jurídico, a pesar de que el hecho es delictivo, estima que deben prevalecer las relaciones familiares por sobre la necesidad de pena. Otro Ejemplo. Encubrimiento de parientes.

3. Excepciones al principio de igual en la ley penal consagrado en el art. 5 del CP: se trata de reglas de inmunidad e inviolabilidad concedidas por el ordenamiento jurídico que remite a reglas de derecho internacional, en relaciona los agentes diplomáticos y consulares, en que a pesar de que éstos realicen hechos constitutivos de delito, el ordenamiento jurídico hace primar la relación internacional con los estados extranjeros. La misma justificación tiene la inviolabilidad parlamentaria del art. 51 de la CPR, que no debe confundirse con las reglas de fuero. Lo mismo ocurre con la inmunidad de los miembros de la CS, dice relación con la imposibilidad de aplicar penas en ciertos casos, en relación con el art. 74 de la CPR y 324 del COT.

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Con ello se concluye lo que podría llamarse la teoría del hecho punible, sobre los presupuestos que deben concurrir para que un hecho sea sancionable penalmente. Y dentro de ésta teoría su núcleo fundamental la teoría del delito, la que solo se refiere a los presupuestos que deben para que un hecho se configure como delito. La teoría del hecho punible va más allá y abarca también los presupuestos especiales de punibilidad.

Estas teorías partes del presupuesto del hecho consumado (sujeto que realiza completamente el hecho descrito en el tipo) y por otra parte el modelo a partir del cual se construye la teoría del delito parte de la hipótesis de que este hecho se realiza por UN sujeto, sin embargo existe lo que se llaman formas especiales de aparición del delito y son especiales porque se desvían del modelo que tiene en mente la teoría del delito, esas formas especiales de parición del delito son por una parte los casos de ejecución incompleta o imperfecta del hecho, esto es, por ejemplo un sujeto apunta a otro y dispara, pero no llega al sujeto. Cuestiones que están abarcadas en la etapa de tentativa, iter criminis etc.

Por otra parte tenemos formas especiales de aparición especial del delito que se desvían de la hipótesis de la teoría del delito por la circunstancia de que intervienen en la realización del hecho perfecto o imperfecto más de un sujeto.

Teoría de la tentativa: (cap. De Politoff )

Caso nº 2 de la pauta.- el medio utilizado es parcialmente idóneo y la persona tiene una actitud objetiva de realizar objetivamente aquella q1ue subjetivamente quería realizar cuestión que no ocurre. Es decir el medio que utiliza es insuficiente para realizar el parricidio.- art. 390 CP. El tipo penal de parricidio no se habría realizado.

Pero subjetivamente ella obra con la intensión de realizar completamente el tipo penal de parricidio cosa que no sucede.

¿Es punible o no él hecho? No es punible a titulo de la pena del 390 ya que el marido no muere, ya que los tipos penales la pena que contempla cada tipo es para el hecho consumado y para el hecho realizado por el autor del delito. En este caso falla el primer requisito, es decir no se trata de un hecho consumado porque a pesar de que concurren ciertos elementos del tipo no concurren todos.

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Justificación de pena art. 7 relacionado con el art. 52 del CP (dos grados rebaja la pena del delito consumado), pero dicha regla presupone que se esté en presencia de una tentativa punible.

Art. 7° Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.

Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.

Art. 52. A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cómplices de crimen o simple delito frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito.

Exceptúanse de esta regla los encubridores comprendidos en el número 3° del artículo 17, en quienes concurra la circunstancia 1ª del mismo número, a los cuales se impondrá la pena de inhabilitación especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere condenado por crimen y la de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito.

También se exceptúan los encubridores comprendido en el número 4° del mismo artículo 17, a quienes se aplicará la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados.

La discusión sobre el fundamento de la punibilidad de la tentativa la otorga la teoría de la tentativa:

a) Teoría objetiva: según la cual la tentativa es punible cuando el hecho realizado por el sujeto a puesto objetivamente en peligro al bien jurídico protegido, en términos tales que si ex post se establece que el hechor realizado por el sujeto no puso en peligro el bien jurídico entonces no es punible.-

b) Teoría objetiva de la peligrosidad: que no es lo mismo que peligro en el sentido de que la t… sería punible si es que ex ante la conducta realizada por el sujeto es objetivamente peligrosa.

20-09-11

Teoría de la tentativa

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Este caso la doctrina lo clasifica como el de una tentativa inidónea en la medida en que la mujer utiliza un medio que en esa cantidad es inepta para realizar el tipo penal parricidio.

Dicha conducta realizada por la mujer es o no es punible?, la regla expresa legal del art 7 no ayuda a responder dicha pregunta ya que contiene simplemente una distinción entre lo que es un delito frustrado y mera tentativa pero ambas se describen en relación al tipo penal de que se trate , es una descripción formal, sin esclarecer el fundamento material de punibilidad esto e sdr porque el delito frustrado se castiga en una pena rebajada en un grado y la tentativa se castiga con una pena rebajada en dos grados.

En general hay dos elementos que son comunes a todos los casos de tentativa y frustración:

1- Ejecución imperfecta / incompleta del tipo: ambas tienen en común que no se trata de un hecho consumado.

2- Es un elemento de error de tipo invertido: pero en la tentativa a diferencia del error de tipo en el que el tipo objetivo está completo y la tipicidad objetiva ya se ha afirmado solo que en la subjetiva se da cuenta que no abarco todas las objetiva, cuando hay correspondencia hay dolo, en cambio en la tentativa dicho error se presenta al revés de ahí que se llame error invertido.

La tentativa el tipo objetivo está incompleto, imperfecto pero el sujeto abarca con su representación más circunstancias de las que se dan en los hechos, en la realidad (caso de ismenia ella cree que utilizar el veneno para insecto en 2 dosis es un medio apto para realizar el tipo de parricidio, y además ella obra en virtud de esa representación.

La pregunta a nivel teórico, en todos estos casos que fundamenta materialmente que ese hecho sea punible o no.

La teoría objetiva de la tentativa, esta es punible porque el sujeto mediante la realización imperfecta del hecho pone en peligro del bien jurídico en que se trata. Los casos de tentativa inidónea no pueden ser punibles (medios inaptos para realizar el tipo) dicha teoría sufre la corrección con la llamada teoría de la peligrosidad que a diferencia de la teoría objetiva tradicional constaba ex-post, la de la peligrosidad cambia la perspectiva y se coloca en una perspectiva ex ante.

Frente a las teoría objetivas se alzan las teorías subjetivas de la tentativa según la cual el fundamento material de punibilidad de la tentativa en sentido amplio radica en la voluntad criminal del sujeto, el sujeto tiene una voluntad contraria al bien jurídico, contraria a la

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vigencia de la norma de la prohibición pero frente a la critica que la teoría subjetiva conduce a un derecho penal.

Aún para la teoría subjetiva de la tentativa criminal radica en expresada en el hecho llevada a cabo por el sujeto, por tanto no se trata aun en la teoría subjetiva en los pensamientos del hecho, en el hecho que realiza expresa una voluntad contraria al bien jurídico o contraria a la vigencia de la norma prohibida, tenía el dolo de realizar el tipo objetivo.

Entre esas dos teorías se propone una teoría mixta, eclíptica, subjetivo- objetivo y se propone especialmente en atención a los casos de tentativa absolutamente inidónea que serían casos en que el autor realiza la conducta sobre un objeto material inexistente o utiliza un medio absolutamente inidóneo para realizar el tipo, si la misma ismenia hubiera crido que utilizando dos cucharadas de sal podría matar al marido, el tipo objetivo de parricidio, en general la teoría subjetiva conduce a la conclusión de su punibilidad, pero la teoría subjetiva tiene problemas para sacar del ámbito de la punibilidad los casos de tentativa mágica o irreal , ismenia cree que tiene poderes mentales, piensa que con estos puede provocar la muerte de Natalio.

Respecto de estos casos es que se propone una teoría mixta que entonces, es subjetiva objetiva, parte de la constatación de una voluntad criminal contraria al bien jurídico pero corrige la teoría en términos objetivos exigiendo criterio objetivos que se agrupan bajo el concepto de teoría de la impresión: esto es , no basta la voluntad criminal contraria a la norma sino que su realización de la voluntad jurídica debe haber provocado una impre3sion en el sentido de una desestabilización del ordenamiento jurídico o dicho con el lenguaje de la prevención general positiva, una desestabilización de la confianza de la sociedad en la vigencia del ordenamiento jurídico, es una teoría que es objetivo normativa, no se exige que cuando el autor realice el hecho no se necesite que esté presente la sociedad, sino que se trata de un juicio normativo, esto es que la voluntad manifestada en el hecho ha desestabilizado o no normativamente la confianza en la vigencia del ordenamiento jurídico, en este sentido no es una teoría simplemente ecléctica sino que unifica elementos, esta teoría es la que en literatura alemana española dominante.

Desde la teoría de la impresión el caso de ismenia según el profesor si debería ser punible a título de tentativa.

También se habla de tentativa inidónea del delito imposible. En el delito putativo el sujeto realiza una conducta en la convicción de que está infringiendo una prohibición que en definitiva el ordenamiento jurídico no contempla, infidelidad, dos sujetos mayores de edad,

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mantienen una relación carnal del mismo sexo creyendo que nuestro CP castiga la sodomía entre mayores de edad solo en el ámbito del art 365

Cuando el delito imposible ¿puede ser punible? Nuestra doctrina distingue entre la tentativa relativamente inidónea y absolutamente inidónea, la primera es aquella en que el sujeto realiza la conducta o acción sobre un objeto material inidóneo, una mujer consiente en la realización de un aborto sobre un feto que no tiene cerebro, en este caso el objeto eventualmente podría ser calificado inidóneo, porque aborto es terminar con la vida del feto, el sujeto realiza una conducta sobre un objeto idóneo pero utilizando un medio inidóneo para realizar el tipo, ejemplo un sujeto dispara a otro, pero dispara un arma descargada, o apunta una pistola y dispara pero esta era de juguete, 3 supuesto: son los casos en que el sujeto realiza la acción con un medio apto pero sin ser el sujeto destinatario de la norma penal, por ejemplo un empleado de empresa de aseo que trabaja en el ministerio de transporte acepta una coima para ejercer influencia en respecto de la licitación, en ese caso el empleado deseó aceptar una coima, pero por muy amplio que sea el concepto de empleado público, este no es destinatario de la norma penal que prohíbe el cohecho, sujeto inidóneo o inepto porque no tiene la calidad subjetiva .

Según nuestra doctrina mayoritaria solo podría ser punible en el primer y segundo caso jamás en el tercero, el problema que tiene sin embargo nuestra doctrina mayoritaria es que para decidir sobre la eventual punibilidad de la tentativa inidónea distingue entre la tentativa relativamente inidónea y la absolutamente, como se distinguen.

Lo primero que es necesario tener presente es la distinción entre la tentativa ab y la tentativa irreal o mágica, ahí si la doctrina propone un criterio en sentido de los casos de tentativa irreal o mágica el autor ocupa medios extraterrenales para realizar el tipo respecto de los casos de tentativa irreal o mágica si existe consenso de que no son punibles, utiliza una lógica que va más allá de la humana , el problema se plantean en los casos de tentativa absolutamente inidónea como el de los dos terrones de azúcar si se plantea la posibilidad.

No existen criterios seguros para distinguir entre el caso y relativamente con la consecuencia de su punibilidad, el criterio del objeto inidóneo del medio no es criterio, y tampoco lo es el medio, por ejemplo ene l caso de la embarazada adolecente, esta distinción en literatura comparada se rechaza solo existe en doctrina nacional, por tanto el único criterio es entre tentativa idónea y tentativa inidónea, la primera es aquella entre el sujeto utiliza medios que según la perspectiva de un tercero observador es objetiva para realizar el tipo

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penal, tentativa inidónea es aquella en que el sujeto que desde la misma perspectiva de un tercero imparcial no es apto para realizar el tipo.

La perspectiva del tercero imparcial, es un humano de cualquier sujeto en la situación del autor utilizando lo que nuestro CP llama las máximas de la experiencia o lógica humana es lo mismo,

23-09-11

Prueba para el día viernes 30-09—entra materia hasta la clase del martes—

Uno de los temas más difíciles es la discusión sobre la punibilidad de la tentativa inidónea que es uno de los temas que además las premisas sobre las cuales se construyen son problematizables Jakobs (toda tentativa ex ante idónea, toda tentativa es ex post inidónea). La dogmatica misma parte de los supuestos de que son discutibles, de ahí la dificultad.

Vimos a demás que otra distinción que no resulta segura pero que está establecida en la doctrina es sobre la tentativa relativamente inidónea (puede ser punible) y absolutamente inidónea (no es punible), aunque vimos que no existen criterios objetivos para distinguirlas, lo que sí sabemos es que la tentativa inidónea se determina desde el punto de vista de un tercero imparcial.

La tentativa inidónea es o no punible, esto es algo que se debe responder con la utilización de las diversas teorías:

Objetiva. Objetiva. De la impresión.

En los casos de tentativa entonces es necesario utilizando las teorías. (La generalmente correcta para todos los casos)1. Todos los casos que hemos visto han de analizarse en principio desde la teoría que se considera más correcta en general. Así la teoría se considera correcta para todos los casos similares.

Así se concluye la discusión sobre el fundamente material sobre el delito tentado y su punibilidad.

Una discusión distinta dice relación con el comienzo de la ejecución de la tentativa.

Caso 1 de la hoja de tentativa.-1 Hablar en tercera persona.

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Delito que el sujeto trataría de realizar (delito tentado): robo con intimidación (robo de dinero que estaba dentro de la casa). Sujeto que tenía un plan de realizar el robo con intimidación. Art. 436 inc. 1 en la casa de la víctima. Este delito supone el ejercicio de violencia o intimidación obre la victima para permitir la apropiación de las cosas corporales muebles. Es punible el hecho realizado por el sujeto.

En el caso no se realizo ninguna parte de la realización típica del tipo del 436 ya que nadie salió del hogar.

El art. 7 inc 3 establece el principio de ejecución de los hechos directos del delito de que se trata. Es decir también se establece el límite del umbral de la tentativa (para que la tentativa sea punible el sujeto debe haber traspasado el umbral de la tentativa.)— todo acto anterior a dicho umbral (comienzo de la ejecución) no son punibles, por que el art. 7 extiende la punibilidad del delito que se trate a la rebaja indicada en los art. 51 y ss.

Antes del momento de ejecución el hecho es impune, de ahí entonces que en el llamado iter criminis

Umbral de tentativa.

Actos preparatorios agotamiento

Ejecución: Con

sumación- Mera tentativa.- Delito frustrado

Excepción:

1. salvo que la ley castigue expresamente actos preparatorios. Ejemplo art. 445 del CP. Estos actos preparatorios punibles se llaman delitos de preparación. Otro ejemplo sería el porte ilegal de armas.

2. Excepción act preparatoius. Art. 8a. La conspiración.b. La proposición.

Art. 8° La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.

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La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.

La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas.

Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.

Art. 27 de la ley 20.000 Art. 11 de la ley de seguridad interior del estado.

La discusión del umbral de la tentativa en general depende de donde se marque la frontera de este, así se pude determinar si el acto es o no punible. De ahí la importancia de esta discusión.

¿Cuándo hay comienzo de ejecución del delito? ¿Cuándo se traspasa el umbral de tentativa?

Respecto de esta discusión existe a su vez varias teorías, distintas al fundamento de la tentativa.

Teorías:

a) Teoría escépticas: ellas habían teorías que establecían que era imposible definir criterios comunes de ejecución a cada delito(teorías escépticas)

b) Teoría objetivo-formal (clásica): intentan sujetarse estrictamente a la legalidad. Es decir cuando el sujeto al menos comienza a realizar la acción o el hecho descrito en la ley. según esta teoría entonces, un sujeto apunta con un arma cargada a otro y dispara pero el arma no da en la cabeza del otro este no sería punible. La consecuencia que tiene esta teoría es que todo acto anterior a la ejecución típica del hecho seria impune aun cuando este acto se realizara con toda la voluntad de realizar el tipo.

c) Teoría objetivo-material: parte de la teoría objetiva ya que acepta que la ejecución parte de la realización del tipo, pero además utilizando criterios objetivos intenta incluir dentro del concepto comienzo ejecución actos inmediatamente previos utilizando distintos criterios objetivos. La teoría más clásica dentro de esta concepción es la de la unidad natural entre los actos inmediatamente previos y el comienzo propio de ejecución del tipo. De manera que estos también serían punibles siempre

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que estos actos previos y la ejecución existiera una unidad natural (idoneidad objetiva para realizar el tipo). Por ejemplo en la medida que un sujeto usare un objeto idóneo para realizar el acto este sería punible. El problema de es que prescinde completamente de la voluntad del sujeto de su representación y parte del supuesto de que existen medios y actos que ya son objetivamente destinados a la realización de delitos.

d) Otro criterio más viable y el que nuestra doctrina tiende a ser mayoritariamente usado es el criterio del peligro para el bien jurídico: es decir hay comienzo de ejecución del delito cuando los actos inmediatamente previos a la realización típica del hecho comportan un peligro para el bien jurídico afectado con la realización misma del delito. Esta teoría incurre en la confusión entre el fundamento de la punibilidad de la tentativa sobre el inicio de ejecución de la misma. Por si solo el criterio no es suficiente por que cuando un sujeto realiza la conducta que es un peligro no es posible objetivamente determinarlo sin la representación del sujeto, la segunda critica es que el criterio de peligro no sirve en los delitos de peligro (delito contra la salud pública o el manejo en estado de ebriedad.), en este caso el criterio es tautológico

Estamos analizando los criterios comunes para determinar el comienzo de la ejecución de cualquier delito, dentro de las teorías vimos la teoría objetivo- formal y posteriormente las objetivo-materiales.

e) Otro criterio es el de la inmediatez: que incluye dentro del comienzo de ejecución punible aquellos actos previos que no son realización del tipo en la medida de que exista un nexo de inmediatez temporal y espacial entre el acto mismo y la realización penal del tipo, que ayuda a afijar el comienzo de ejecución pero que tampoco es preciso, no es seguro como criterio. Este criterio sirve de ayuda, no es un criterio seguro. Pensar en el delito de violación y su nexo temporal y espacial.

Frente a estas teorías se han efectuado distintos criterios subjetivos para determinar el comienzo de la ejecución, Frank según su fórmula “ahora vamos o demos comienzo”, según esta fórmula se traspasa el umbral cuando el autor del delito dice en su representación ahora vamos.

¿En qué momento exacto uno puede decir que se ha traspasado el umbral de la tentativa en este caso?

R: cuando el sujeto toca el timbre. Caso nº1 guía.

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El problema es que hace depender el inicio de ejecución del delito de un instante de representación del sujeto con la consecuencia de que es difícil de probar.

Acto intermedio.

Hay que combinar criterios subjetivos y objetivos. Según esto hay inicio de ejecución del delito cuando entre el acto previo que el sujeto realiza y el acto propiamente típica no existe un acto intermedio relevante. Es una teoría objetiva-subjetiva porque si es que existe este acto intermedio es algo objetivo pero a su vez es subjetivo porque necesariamente recurre a la representación del sujeto (Roxin: el plan del autor) y según dicha representación hay comienzo de ejecución cuando entre lo que realizo y lo que pretendía realizar no existe ningún acto intermedio relevante. Esta teoría puede ser complementada (en los casos difíciles) a veces con el criterio del peligro, de inmediatez y también con la formula de Frank.

Cuando el sujeto ya ha traspasado el umbral y a entrado en la fase de ejecución la tentativa puede adquirir dos formas distintas (Objetivamente) y que implican la aplicación de una pena distinta:

1. Tentativa inacabada.2. Tentativa acabada.

(Delito frustrado y mera tentativa con la diferencia de pena de un grado.)

¿Cuál es el criterio para poder distinguir entre la tentativa acabada o inacabada?

El CP establece en su art. 7 la diferenciación legal.

El criterio para poder distinguir entre tentativa inacabada y acabada es (es más fácil de identificar cuando el tipo describe expresamente la acción como típica) cuando el sujeto da comienzo de ejecución a la conducta típica pero esta no alcanza a concretarse y en este sentido faltan aun hechos complementarios para realizar la conducta típica, en cambio hay tentativa acabada cuando el sujeto da inicio a la ejecución pero además realiza completamente la acción típica pero el tipo penal no alcanza a realizarse completamente porque no se realiza un suceso como consecuencia de una acción.

Como consecuencia no es concebible un delito frustrado en un delito de mera actividad, por tanto o hay tentativa o hay consumación en los delitos de mera actividad. Solamente en los delitos de resultado

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es posible decir que el delito no se concreto por la falta de resultado pero en los delitos de mera actividad o hay tentativa o está consumado.

El tipo de tentativa es distinta de la tipicidad de delito frustrado y la distinción radica en el tipo objetivo, por lo que el tipo subjetivo es el mismo (dolo) hay tipo objetivo del delito frustrado requiere realización completa de la acción típica, en cambio en el delito tentado presupone no solo una ejecución incompleta del tipo sino que un ejecución incompleta de la acción.

27-09-11

Objetivo acción típica incompleta

Tentativa.

Tipo Subjetivo dolo Delito frustrado Objetivo acción típica criterios

El art. 7 diferencia entre dos formas de tentativa:- Mera tentativa.- Delito frustrado.

Estas diferentes formas conducen a penas distintas.

El art. 7 las fórmula de manera confusa, ya que no queda claro a qué actos o hechos alude para distinguir la mera tentativa del delito frustrado. De ahí que sea necesario reconstruir dogmáticamente la definición.

La diferencia entre estas formas es el TIPO OBJETIVO en el sentido en que siendo común a ambas formas el haber dado inicio a la ejecución del delito, la diferencia es que en la mera tentativa el sujeto a dado inicio a la realización o conducta típica pero no la ha completado, es decir no la ha realizado completamente, en cambio en el delito frustrado se ha dado inicio a la ejecución del delito, el sujeto ha realizado completamente la ejecución típica y solo queda pendiente la consecuencia del resultado de la acción realizada.

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Esto explicaría por qué la mera tentativa plantea una pena dos grados menor que el delito frustrado. El contenido del injusto del delito frustrado es mayor ya que el sujeto ha realizado todo el disvalor de acción.

Otra consecuencia de dicha distinción es que entonces delito frustrado es solo posible en los delitos de resultado, mera tentativa es posible en todos los delitos dolosos.

El llamado tipo objetivo de una y otra forma delictiva es distinto, lo que sería común es la tipicidad subjetiva, en el sentido de que la tentativa supone por esencia siempre dolo, es impensable una tentativa culposa. Lo que a su vez tiene como consecuencia que los delitos culposos solo son punibles cuando se realiza el resultado, no puede haber una ejecución imperfecta de un delito culposo.

Si se trata de un delito de resultado el dolo de consumación abarca la voluntad de realizar el resultado y en los de mera actividad abarca la voluntad de realización típica del delito. La exigencia de dolo es unánime, solo se discute si es que es posible una tentativa con dolo eventual o solo se exige dolo directo. En general se tiende a admitir la posibilidad de tentativa con dolo eventual.

En el delito frustrado o conocido como tentativa acabada, se plantea una discusión que dice relación con los criterios para definir cuando la acción típica esta completa— lo que plantea los mimos problemas sobre el comienzo de la ejecución—. Los criterios son básicamente los siguientes:

La acción típica esta completa, por lo que pende solamente la realización del resultado cuando el sujeto en el momento que ya no tiene bajo su dominio al suceso, el sujeto ha abandonado a su suerte la realización completa del tipo.

Para efectos del análisis de casos la ubicación sistemática del análisis de un caso de tentativa es en sede de tipicidad del hecho, antes de analizar siempre es necesario hacer un check-list de dos presupuestos:

1. Que no se está en presencia de un delito consumado. Se está en presencia de un hecho realizado parcialmente, es decir no hay consumación.

2. Punibilidad de la tentativa. Se trata de un hecho que admite castigo a titulo de tentativa con le pena de mera tentativa o delito frustrado. La tentativa es punible solo cuando se trata de un crimen o simple delito y en general no respecto de las faltas a excepción del art. 494 bis del CP (excepción aparente)

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Después de chequear estos presupuestos recién se puede empezar a analizar la tipicidad, en este punto existe una variación de análisis de tipicidad, que corresponde a la idea de error invertido. Esto es, se comienza por analizar la tipicidad subjetiva, el tipo subjetivo esta completo, ya que el objetivo es el que está incompleto.

Se comienza por el contenido de representación del sujeto. ¿Hay o no una decisión o voluntad de consumación del delito de que se trata?

Después corresponde analizar la tipicidad objetiva: Comienzo de ejecución: habiendo confirmado la tipicidad

objetiva, cabe preguntarse cuanto de su plan efectivamente se realizo objetivamente.

o Distintas teorías Luego revisar si se está frente a una tentativa acabada o

inacabada. (mera tentativa o delito frustrado):o Realización completa o incompleta de la acción

Después se sigue con antijuridicidad y posteriormente con culpabilidad.

Institución sobre la cual no existe claridad, pero cuya existencia es reconocida por la doctrina, pero se trata de una institución cuyos requisitos no están establecidos expresamente.

El desistimiento.

Implica exclusión de la punibilidad solamente en los casos de ejecución imperfecta, en los casos de tentativa, por tanto no es posible el desistimiento de los delitos consumados.Respecto del delito consumado existe otra institución parecida que son los llamados arrepentimiento eficaz, pero el desistimiento presupone la tentativa.

Caso de la pauta 30 de sept. Se trata de un caso que hay una ejecución incompleta del parricidio, por tanto la pena de parricidio supone la muerte del otro (resultado). En este caso la mujer no muere (1ª constatación, no es un delito consumado) solo viene en consideración la aplicación de la pena de un delito tentado. ¿se justifica la aplicación de la pena de delito frustrado?

El ámbito de aplicación del desistimiento presupone estar en presencia de un hecho imperfecto , este presupuesto sin embargo no

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se encuentra legalmente consagrado, sino que se contempla solo respecto de los actos preparatorios punibles (art. 8 del CP)

Sin embargo la doctrina encuentra un fundamento legal para un caso de desistimiento en base a una interpretación contrario sensu del art. 7 inc. 2 del CP, pende la realización del resultado de causas dependientes de su voluntad, entonces no hay delito frustrado, con mayor razón entonces se excluyen las penas de mera tentativa en los casos que el sujeto voluntariamente no termina de realizar la acción típica iniciada. Ese es el fundamento de la exclusión del desistimiento voluntario.

El problema que plantea nuestra legislación es que no se establece los requisitos para que el desistimiento excluya la punibilidad, lo único que en principio es claro es que como en el caso de la conspiración es un acto preparatorio en principio no podrían regir los mismos requisitos del art. 8 respecto del desistimiento de los delitos inacabado.

La pregunta que plantea este caso, dice relación con cual es el fundamento materia, en el caso del desistimiento., porque tendría sentido no castigar al sujeto con la pena de un delito por la circunstancia de que el tipo no se realiza por una cuestión dependiente de su voluntad, existen a lo menos 5 teorías de las cuales 3 son las principales:

a) Una antigua teoría fundamentaba la disminución significativa de la culpabilidad del sujeto. No culpabilidad inexistente pero esta se reduciría hasta el punto de volver innecesaria la pena en la medida que el sujeto hubiere desistido por motivos loables o éticamente no reprochables. El problema de dicha fundamentación es que traspasa la frontera entre lo jurídico y lo ético.

b) Otra teoría es la teoría de la ausencia de dolo: en la medida que el sujeto desiste voluntariamente de realizar completamente el tipo, en ese momento ya no habría dolo de realizarlo, sin embargo se trata de una teoría insostenible por que por ejemplo en este caso Si hubo dolo. No es seguro que en estos casos no exista dolo.

c) Teoría del puente de oro: razona en el sentido de que una regla de desistimiento constituiría un puente hacia la liberación de la pena, una regla de desistimiento sería un estimulo para que el sujeto iniciando la ejecución de un delito y teniendo la

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posibilidad de no consumarlo, lo haga. Sin embargo esta teoría parte del supuesto al menos forzado de que autores que da inicio a la ejecución del delito consideren dentro de sus posibilidades de actuación dicho estímulo para no cometerlo.

d) Teoría premio o gracia: fundamenta la exclusión de la punibilidad del premio o indulgencia, es decir simplemente la regla de desistimiento es una regla de mera gracia en el ordenamiento jurídico frente a un autor que pudiendo seguir con la realización del delito no lo hace y vuelve voluntariamente al cause jurídico. Premio o promesa unilateral. Problema no da un fundamento de porque dicho premio, o sea la no punibilidad.

e) Fines de la pena: cuando el sujeto desiste voluntariamente de no realizar completamente el tipo, antes de ese momento hay un delito, solo que es un hecho típico de tentativa, pero porque el sujeto voluntariamente vuelve al cauce del derecho (momento anterior del inicio de ejecución) a pesar de que desde el momento que inicio la ejecución del hecho y se arrepiente y alcanza a realizar un delito incompleto, entonces se vuelven innecesaria la imposición de una pena, decaen los fines de la pena, dependiendo de cual sean los fines de la pena. (prevención general- prevención especial)..

04-10-11

Sistema de Penas.-

Objetivos:• Conocer el sistema, función y regulación de penas del código

penal y las otras formas de reacción existentes frente a los hechos constitutivos del delito

• Conocer las distintas teorías sobre la naturaleza y fin de la penaContenidos:• Principales teorías sobre la naturaleza y fin de la pena.• Principios y límites de las penas• Concepto y grados de la Pena• Regulación de las Penas:

- Pena como Efecto principal- Medidas de Seguridad- Sanciones administrativas

Iniciativa de La Moneda convierte en delito la toma de colegios y universidades (no leer, parte aporte):

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Una pena de cárcel de hasta tres años podrían arriesgar manifestantes que participen en tomas ilegales de establecimientos educacionales, como colegios, liceos o universidades

El proyecto modifica el artículo 269 del Código Penal e incorpora nuevas figuras delictuales, como el saqueo, el impedimento al libre tránsito y la interrupción de servicios públicos, como transportes, salud o agua potable. Además, castiga falta de respeto a policías, regula sanciones por bombas incendiarias, facilita la obtención de medios de prueba y establece como agravante el actuar "encapuchado".

Sin embargo, uno de los cambios más controversiales -según prevén en el oficialismo- será la norma que transforma en delito la "ocupación o invasión ilegal de inmuebles", como viviendas y recintos comerciales, industriales, religiosos o educacionales, ya sean fiscales, municipales o privados.

La reforma apunta a una de las principales medidas de presión que ha tenido el movimiento estudiantil en los últimos meses y que ha puesto en jaque el cierre del año escolar y académico.

Al firmar la nueva reforma, Piñera lanzó una dura advertencia. "El que pretende atentar contra la tranquilidad y la vida normal de los ciudadanos o contra la propiedad pública o privada se va a encontrar con una legislación dura y firme que va a establecer los castigos que correspondan a actos criminales", dijo.

Sanciones penales.-

La pena es una consecuencia jurídica del delito. Es una manifestación del ius puniendi. Estado: Ejerce el control social, Punitivo e Institucionalizado.

Evolución Histórica de la pena.-

– En los sistemas punitivos antiguos prevalecen las penas que afectan la vida y la salud de los condenados o su dignidad.

– Las penas privativas de libertad se consagran con el derecho penal liberal, surgen en el s. XVI y se imponen hacia fines del s. XVIII. Las penas corporales e infamantes desaparecen. Adquieren un lugar importante las penas pecuniarias.

Principales teorías sobre naturaleza y fin de las penas.-

Teorías Absolutas (retribución) Teorías Relativas :

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- Prevención General- Prevención especial

Teorías Unitarias

Límites de las penas.-

1) Principio de legalidad2) Principio de culpabilidad3) Principio de proporcionalidad- Idoneidad- Necesidad- Proporcionalidad en sentido estricto

De acuerdo a su gravedad se clasifican en:

a. Crímenes (Penas de crimen): pena de muerte, perpetuas simples y calificadas, privativas y restrictivas de libertad mayor, inhabilitaciones en general.

b. Simples Delitos (Penas de simples delitos): privativas y restrictivas de libertad menores, destierro y suspensiones.

c. Faltas (Penas de falta): prisión.

Regulación de las penas.-

Según su autonomía, las penas son principales y accesorias. Principales: son aquellas que la ley determina expresamente para

cada delito. Accesorias: su irrogación se sigue a la de una principal (arts.21,

22, 23, 31 C.P.).

La pena como efecto principal.

1_ Pena de Muerte: C.J.M./ Diversas Hipótesis / 1970-1980-1990-2001/ Pacto San José de Costa Rica

- Penas Privativas de libertad: Afectan la libertad ambulatoria del condenado, quien debe permanecer en un recinto penitenciario.

- Perpetuas: “Encierro hasta la muerte del condenado” - Perpetuo

Perpetuo Calificado Temporales:

o Penas de Prisión (1-60 D)o Reclusión o Presidio menor (61D- 5 A)o Reclusión o presidio mayor (5/1-20 A)

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Crímenes Prisión Preventiva

Penas restrictivas de libertad: limitan o “restringen” la libertad ambulatoria pero de manera menos rigurosa.• Confinamiento• Extrañamiento• Relegación• Destierro• Sujeción a la Vigilancia de una autoridad• Sin aplicación actualmente, pero previstas en la ley. • Penas Privativas de otros Derechos:

• Suspensiones • Inhabilidades

“Para ejercer cargos públicos o para el ejercicio de ciertas profesiones u oficios”.• Absolutas/ Especiales• Perpetuas / Temporales • Sistema Mixto.• Penas Pecuniarias: Afectación del patrimonio de las personas. • Comiso: “perdida de los efectos e instrumentos del delito a menos

que pertenezcan a un tercero NO responsable”.

Efectos: Objeto que se generó. (Existencia) Instrumento: Aquello que se utilizó para la omisión del delito. • Multa: “Obligación de pagar una suma determinada de dinero al

estado”. (Pena Simbólica). Chile: sistema de normas o penas fijas. • Caución

Medidas de Seguridad.-

- Loco o demente (peligrosidad)- Menor de edad

Sanciones Administrativas.-

• Son también una manifestación de la potestad sancionatoria del Estado.

• Sanciones disciplinarias: • Sanciones gubernativas:• Opinión Dominante en Chile.: diferencia cuantitativa.

Relajamiento de las garantías penales.

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7-10-11

Ley

Abstracto (tipo penal) ---- Aplicación concreta

1. El tipo penal es lo primero que nos marca cualquier delito.2. Etapa de desarrollo en que se encuentra el hecho punible.3. La participación.4. Se aplican las circunstancias modificatorias de la responsabilidad llamadas comúnmente las atenuantes y las agravantes. 5. Determinación judicial de la pena (art. 69 del CP).

Presidio Mayor- Máximo: 15 (1) a 20- Medio: 10 (1) a 15- Mínimo: 5(1) a 10Presidio Menor- Máximo: 3(1) a 5- Medio: 541 a 3- Mínimo: 61 a 540Prisión- Máximo: 41- 60 días- Medio: 21-40 días- Mínimo: 1-20 días

11-10-11

Siendo la teoría más aceptada la teoría de los fines de la pena, que es consistente con la teoría de la imprevisión, cuyo fundamento es excluir la punibilidad del hecho que ha iniciado su ejecución y quedando imperfecto no lo consume; esto es si el fundamento de la punibilidad radica en que al realizar o manifestar es la realización del hecho una conducta contraria que provoca la desestabilización, la teoría de la imprevisión entonces regresa al acto de manera que decae la aplicación de la pena, puesto que el propio sujeto re - estabiliza la ejecución; en este sentido decaen las razones que hacían necesaria la aplicación de la pena en un grado de tentativa en razón del desistimiento.

Lo que no está esclarecido en la discusión del desistimiento (agravado en nuestra legislación por falta de una legislación expresa) la cual se deduce del art. 7 inc. 2 Código Penal a falta de una regulación

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legal expresa, es que la legislación sobre la naturaleza jurídica del desistimiento se ve agravada; en principio se trataría de una mera excusa legal absolutoria (donde ilegal se debe poner entre paréntesis) esto es, de un presupuesto de una causa que excluye sólo la punibilidad del hecho pero el hecho realizado hasta entonces por el sujeto es un hecho típico, antijurídico y culpable sólo que por el desistimiento voluntario lo que se excluye es sólo la punibilidad.

De ahí que en razón a la consideración de la naturaleza de desistimiento (para el análisis de casos) si se trata de una excusa legal absolutoria su consecuencia sería discutible; si se trata de un caso que excluye la punibilidad las causas deben ser analizas luego de tipicidad, antijurídica del hecho que se ha visto tentado o frustrado y una vez analizada la culpabilidad, entonces se analiza la punibilidad.

Presupuestos que deben ser analizados para un caso de desistimiento:

a. Confirmar que el hecho se trata en grado de tentativa. Si el hecho esta consumado no es posible el desistimiento.

b. Surge de la naturaleza, dice relación con la tentativa fracasada que tampoco admite exclusión, son aquellos casos en que el sujeto da inicio a la ejecución del hecho pero se desarrolla de tal manera que fallan los medios utilizados por el sujeto de tal manera que el sujeto no haya forma de consumar el hecho. Por ejemplo: Una mujer planea matar a su marido mediante la colocación de veneno en el té que él se toma al llegar del trabajo, sin embargo la taza se cae, rompiéndose el frasco de tal manera que el sujeto no pudo tomar el té; en ese caso se puede discutir de cuándo se da inicio a la ejecución del homicidio, se puede entender que desde cuando el marido está por llegar se da inicio, sin embargo, la mujer utiliza un medio que es ineficaz y por tanto no puede realizar el hecho.

En los casos de tentativa fracasada, decae el fundamento del desistimiento. El sujeto no puede terminar de realizar el hecho, de ahí que si se trata de un caso de tentativa fracasada tampoco es posible un desistimiento con exclusión de punibilidad y por lo tanto corresponde un castigo a título de tentativa.

Requisitos del desistimiento:

Se debe distinguir (relevante desde el punto de vista de la exigencia) en los casos de tentativa inacabada (simple tentativa) o tentativa acabada (delito frustrado).

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- En los casos de tentativa inacabada, casos en que el sujeto ha dado inicio a la ejecución del hecho pero que no ha realizado la conducta típica, para el desistimiento basta que el sujeto abandone la realización del hecho.

- En los casos de tentativa acabada, el sujeto ha realizado toda la acción típica y lo único que pende es la realización del resultado, no es suficiente que el sujeto abandone la realización de la acción sino que es necesario para abandonar la punibilidad que el sujeto impida que el hecho se consume (Ejemplo: caso del terrorista que coloca una bomba de tiempo en un centro comercial, pero posteriormente el sujeto se arrepiente y desactiva la bomba).

Para que el desistimiento tenga efecto de exclusión de punibilidad es requisito que sea “voluntario” esto es, que el abandono de la conducta (tentativa acabada e inacabada) sea realizada voluntariamente. Este requisito de voluntariedad tiene un contenido discutible, posturas que se asocian con uno de los fundamentos del desistimiento de la tentativa de los motivos loables que exige que los motivos sean éticamente no reprochables, por tanto, si el desistimiento se motiva en motivos que dicen relación con la razonabilidad del delincuente (a este no le conviene la realización) entonces para esta teoría no sería voluntario. Sin embargo dicha teoría es criticada por confundir el derecho penal y la ética por cuanto al derecho penal interesa la protección de bienes jurídicos, es de esa manera que si no se realiza el hecho aun cuando obre por motivos éticamente reprochables el bien jurídico debe subsistir; la norma penal debe seguir vigente, el contenido de los motivos por los cuales el sujeto se desiste no es importante por tanto se rechaza esta teoría. Otro motivo dice relación con la espontaneidad del sujeto; no sería espontaneo cuando fuese impuesta por las circunstancias. Por ejemplo: en un delito de violación no termina con la ejecución del tipo maravillado por la mirada de la víctima; en definitiva no termina de realizar el hecho típico. En estricto rigor en este caso se exigiría espontaneidad y no voluntariedad.

En este sentido, en cuanto motivos autónomos y heterónomos del desistimiento, sí se exige espontaneidad del desistimiento se exige motivos autónomos y no heterónomos. Lo relevante es que el bien jurídico aún podría ser lesionado; exigir autonomía es demasiado, de ahí que para la voluntariedad no es requisito la autonomía de los motivos. Basta con voluntariedad, esto es, pudiendo realizar el sujeto no lo hace.

Otra discusión, dice relación en cuanto al hecho que realiza o se exige más valoración abstracta de la conducta, lo cual es relevante en los cuales el sujeto tiene en mente la realización del hecho (para entrar a una casa un sujeto utiliza el escalamiento y por circunstancias “sospecha que puede ir vigilancia” realiza el hecho al día siguiente,

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conforme a una valoración concreta, el sujeto debiese realizar el hecho; éste se desiste de realizar (voluntariedad) no utilizando los medios previstos o si se asigna una valoración abstracta sino que sería necesario que el sujeto abandonara la realización concreta del plan.

En principio, basta con una valoración concreta del abandono necesario. Otra postura señala que no bastaría el abandono voluntario sino que debiese expresar el abandono.

Caso: “A” rocía con bencina (…)El sujeto obra con un solo dolo; este es realizar en tipo penal de

parricidio. El sujeto piensa que obra con la voluntad de matar a su mujer (art. 390 Código Penal) pero para realizar ese tipo penal utiliza dos medios; intenta realizar a través de la quema con bencina y después utiliza otro medio a través de la asfixia para concretar el mismo tipo penal.

¿Se trata de un caso de tentativa acabada o inacabada? ¿Se ha desistido voluntariamente con efecto de exclusión de la pena a título de tentativa en relación al art. 50 y siguientes del Código Penal?

En definitiva, la función del bien jurídico se ha realizado claramente (esta es la postura que adoptaría si fuese un tribunal) por la conducta realizada por el sujeto. ¿Es necesaria la imposición de la pena a título de tentativa? El caso plantea es que si bien hay un solo tipo, el hecho está dividido en dos partes, el sujeto intenta realizar el tipo primero con un medio luego con otro. En la segunda parte del hecho en razón del desistimiento el sujeto abandona la realización pudiendo llevar a término; este desistimiento voluntario afecta la liberación de la pena.

Para la resolución de este caso se debe tener en cuenta dos teorías. Una teoría más restrictiva de la posible liberación de la pena es la “Teoría del acto individual” una segunda teoría, más amigable con el desistimiento es la “Teoría de valoración conjunta con el hecho”. Para la primera teoría, si es que el hecho abandonado voluntariamente coincide con el acto individualmente considerado, entonces con relación al primer acto habría una tentativa fracasada porque en ese primer acto fallaron los medios y por tanto no sería posible la liberalización de pena. En cambio, en relación con la segunda teoría en la medida de que pueda hablarse de una unidad de hecho, entre la primera y segunda parte, en tanto exista un nexo de inmediatez, temporalidad, especialidad y de unidad de realización, en ese aspecto se puede hablar de un hecho y por lo tanto se desiste de un hecho con posibilidad de exclusión de la pena.

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En conclusión, para resolver este caso se debe seguir una teoría, si se sigue la primera estaríamos frente a una teoría fracasada, en cambio si se sigue la segunda teoría sería posible la liberación de pena por cuanto exista unidad del hecho en cuanto exista nexo de inmediatez, temporalidad, especialidad y unidad de realización.

Lo importante es tener presente que el desistimiento en sentido discutido sólo presupone que estemos en el ámbito de la tentativa, de ahí que todos los casos de nuestra legislación penal contempla con exclusión o rebaja de pena por causas de arrepentimiento, no que sean causas de desistimiento sino causas de “arrepentimiento eficaz”. Ejemplo: Art. 129 Código Penal respecto del delito de sublevación. Art. 295 Código Penal “delito de asociación ilícita” (casos en que los sujetos han realizado el tipo con objeto de cometer delito pero entre la comisión y realización el sujeto revela quedando exentos de pena). A esos casos se les otorga relevancia penal por motivos posteriores de la realización, no son casos propiamente de desistimiento sino que son casos de arrepentimiento eficaz y por tanto no rige la discusión respecto a la exención de pena. Art. 192 y 193 Código Penal.

Con ello se termina el capítulo de “iter criminis” o “camino del delito”.

Autoría y ParticipaciónCaso introductorio (revisar hoja). En ese caso por una parte es necesario revisar la punibilidad;

quiénes ejecutan el crimen, pero luego habría que analizar a que título responden los jefes de la “brigada azul” en relación al que realizo el hecho.-

14-10-11

La teoría de la autoría y participación.-

Caso de la pauta (4/7 oct. ): Cual es el problema que se plantea en este caso.- el jefe de la brigada azul, solo da la orden y el subordinado es el que realiza el hecho típico. Aquellos imputados que realizan materialmente la acciones realizan el tipo penal de homicidio calificado.

En que nos basamos para decir que el que dio la orden puede ser imputado por homicidio. Hay que tener en consideración para este caso el art. 15 nº2 segunda parte del CP, también el 15 nº 3 primera parte.

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Estas son las hipótesis que podrían ser aplicables al jefe de la banda, sin embargo en la medida de que se identifican solo los presupuestos posibles del art. 16 y 16, solo se identifica el fundamento legal, se resuelve entonces el problema porque sin dichas disposiciones, entonces el jefe de la banda o a sola instrucción de matar no podría imputársele al título de homicidio.

Art. 15. Se consideran autores:1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

Art. 16. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.

Estas son reglas generales que amplían o extienden la punibilidad del hecho a otros sujetos que intervienen en relación al hecho, de ahí que los casos que se plantean en sede de autoría o participación se dan en los casos en que intervienen más de un sujeto en relación a un solo hecho. De ahí que algunos manuales hablen de concurso de personas.

Sin embargo la existencia de estas dos reglas no resuelve la situación con respecto al fundamento material. El CP extiende la punibilidad a titulo de autor a persona que considera autores pero que no necesariamente lo son. Ejemplo del Loro. El sujeto que avisa si es que viene la policía. En

este caso el art. 15 iguala penalmente intervenciones que son totalmente distintas.

De acuerdo a que criterios materiales es posible distinguir la intervención en el hecho en calidad de cómplice o participe de la intervención en el hecho en calidad de autor.

Teorías de la autoría y participación que pretenden encontrar el fundamento que permiten distinguir a un autor de un mero cómplice y que parten de la teoría de la diferenciación, es decir que pueden diferenciar entre autor y cómplice.

Teoría causal de la autoría: Cualquiera que ha colocado una condición causal al hecho responde como autor.

Ayudantía 14-10-11.

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Ayudantía de derecho penal IIMedidas alternativas: 18.216

Atenuante y agravante art. 11 y 12 del CP.-

PENITENCIERIA.-

Sistema abierto: se aplica la pena en libertad y se utilizan las M. alternativas.-

Paz ciudadana y gendarmería** fuentes del PPT Proyecto de ley sobre medidas alternativas.

Artículo 1°.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá suspenderse por el tribunal que las imponga, al conceder alguno de los beneficios alternativos siguientes:a) Remisión condicional de la pena;b) Reclusión nocturna, yc) Libertad vigilada.No procederá la facultad establecida en el inciso precedente tratándose de los delitos previstos en los artículos 362 y 372 bis del Código Penal, siempre que en este último caso la víctima fuere menor de 12 años.

Requisitos:1. La pena no puede exceder de tres años.2. No debe haber sido condenado anteriormente por crimen o

simple delito.3. Se debe presumir que no va a delinquir.4. Que sea innecesario un tratamiento de ejecución efectiva de la

pena.

Efectos: art. 51. Residencia en lugar determinado.2. Sujeción a control administrativo y asistencial en sección

correspondiente de gendarmería de chile.3. Ejercicio de profesión o empleo.4. Satisfacción de indemnización civil, costas y multas.

Efectos: art. 28 Cuando haya trascurrido el tiempo se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta.Revocación:

1. Art. 26.

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Art. 27.- reclusión nocturna

Requisitos (ppt)

18-10-11

Las reglas contenidas en los art. 15 y 16 con la siguiente reserva, nuestro CP es del SXIX considera como una forma de participación al encubrimiento del art. 17, lo cual se denota en las reglas de determinación de la pena, según las cuales el encubridor se le rebaja en dos grados, pero veremos que más adelante que el que interviene en el hecho ya consumado no es propiamente participe, ya que interviene con posterioridad al hecho, solo pueden ser considerados participes los que intervienen con anterioridad o en el hecho mismo.

Sin embargo estas reglas entonces, incluyen distintas formas de intervención en el hecho señalando el art. 15 que los distintos supuestos que implica que se consideran también autores del hecho, pero el CP no resuelve la pregunta de quienes son los reales autores, por lo que implica que el tratamiento punitivo de los supuestos del art. 15 es el mismo que el del autor, sin embargo el art. 15 del CO en alguna de sus hipótesis incluye supuestos que no son de autorías. Ejemplo 15 nº 1 2ª parte. Se iguala para efectos de la pena situaciones materialmente distintas.

Otro tanto ocurre con el 15 nº 2 2ª parte. Instigación o inducción al delito y que el CP trata punitivamente al inductor la misma pena que el autor material del hecho.

En el 15 nº 3 2ª parte que es una disposición muy criticada, sujeto que existiendo .. Previo interviene en el hecho pero solo con su presencia, sin tomar parte inmediata en él. Caso de tres sujetos que se concertan para realizar un robo pero en que A B ejercen intimidación con armas pero C concurre al lugar, entra pero solo presencia como A y B realizan el hecho.

Se realizan hechos que no son propiamente de autoría pero se igualan forman de intención que son distintas.

De ahí entonces que para poder distinguir entre las diferentes formas de intervención en el hecho y a partir de ahí criticar el art. 15 es necesario partir desde la teoría de la autoría y participación para poder discernir quien interviene como autor y como mero participe en el mismo hecho.

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Las distintas teorías intentan dar un fundamento a la autoría y participación delictiva, y dentro de estas se distinguen dos grandes vertientes:

1. Teorías objetivas.a. Causales de la autoría y participación : uno de os

seguidores de la teoría causal fue von Buri y ponía como ejemplo el sujeto que hiere a otro en un bosque y se va quedando la victima desangrándose, posteriormente llega un segundo sujeto a la víctima, se da cuenta de que es su enemigo y lo ultima. Desde el punto de vista de las teorías causales tanto las condiciones puesta por el primer sujeto como las del segundo son causales puestos que eliminadas hipotéticamente conllevan la desaparición del resultado. Una teoría causal también de la autoría lleva a la consecuencia de que no es posible distinguir entre autoría y mera participación. Es autor todo aquel que ha colocado una condición que es causa del resultado. Estas teorías conducen a un concepto unitario de autor que en el derecho comparado ha tenido recepción en el CP italiano. materialmente las intervenciones son iguales. Las reglas del art. 15 y 16 serian meramente formales. Conducen a Restricción meramente formal

b. Teoría objetivo formal de la autoría : que plantea solo es autor aquel que realiza el hecho típico, el descrito por el tipo, todos los demás son participes. Esta teoría otorga un criterio seguro. sin embargo dicha teoría— la más consistente con el principio de legalidad— conduce como consecuencia a la impunidad o al castigo como mero participe o cómplice al jefe de la brigada azul (ejemplo visto en clases). Y en general de los supuestos de autoría mediata la consecuencia de la aplicación estricta conduce a que el autor mediato no es autor, ejemplo del médico que le da a la enfermera una jeringa con “remedio” para que se lo inyecte cuando la jeringa contiene una dosis que le causará la muerte. Se conduce a la impunidad del autor mediato como autor, de ahí que por otra parte a las teorías objetivo formales conducen a un concepto restrictivo de autor y frente a dicho autor las reglas constituyen de ampliación de impunidad, las reglas del art. 15 y 16 del CP.

c. Criterios objetivos-materiales: parten de la premisa de que es autor el que realiza el hecho típico de la ley

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penal, por ejemplo, pero además ofrecen criterios para ampliar la calidad de autor a sujetos que realizan conductas que formalmente no son típicas pero que son de tal relevancia que permitirían fundamentar autoría:

i. Criterio de necesidad: es autor no solo el que realiza el hecho típico sino también el que realiza una contribución al hecho sin el cual el hecho no podría realizarse.

ii. Criterio de simultaneidad: es autor no solo aquel que realiza una parte del hecho típico sino que también el que realiza una contribución simultanea a la realización del hecho típico mismo.

El problema que plantean estos criterios es que en algunos casos se podría conducir a otorga la calidad de autor a un sujeto que realiza un aporte secundario, mas de participe que de autor la consecuencia de dicho criterio es que materialmente iguala situaciones que se deberían diferenciar.

2. Teorías subjetivas:a. Teoría del dolo o del ánimo: Esta teoría parte también

de las teorías causales (equivalencia de las condiciones) según esta teoría todo aquel que coloca una condición que eliminada hipotéticamente conlleva a la eliminación del resultado es en principio autor. En el plano objetivo no es posible distinguir distintas calidades de participación en el hecho, por lo que solo es posible diferencias entre autor y participe en el plano subjetivo , esto es distinguir el dolo con el cual uno u otro sujeto intervienen en el hecho en el sentido de que es autor el que interviene en el hecho un dolo independiente con ánimo de autor y es mero participe aquel que interviene objetivamente en el hecho pero subjetivamente con un dolo dependiente al dolo del autor o con un ánimo de participe. El problema que tiene esta teoría hace depender esto en el contenido de representación del sujeto. Con la incerteza que eso provoca.

b. Teoría del interés: Este es un intento de corrección de la teoría del dolo. Es autor aquel que interviene en el hecho y que tiene en su realización un interés principal, mientras que es participe el que tiene un interés accesorio en su realización. Problema: caso de la bañera en que una mujer que recientemente había dado a luz a un bebé extramarital, con la consecuencia de la

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deshonra, por el parto se encuentra en condiciones inaptas para realizar el infanticidio por lo que le pide a su madre que ahogue al bebé en la bañera. En este caso quien tiene un interés principal es la madrees la autora y por otro lado la persona que realiza materialmente el hecho con un interés accesorio es participe.

De ahí que las teorías dominantes desde la última época sea una teoría que intenta integrar criterios objetivos y subjetivos que es la teoría del dominio del hecho que sin embargo en dicha formulación que se distingue de una formulación anterior sostenida por Welzel, pero donde por dominio del hecho entendía el dominio final—autor aquel que dirige el hecho al fin, a su realización— con lo cual Welzel se exponía a las mismas críticas de las teorías subjetivas.

Frente a ésta la teoría que desarrolla roxin es una que intenta superar dicho concepto integrando criterios objetivos a partir de una teoría teleológico-normativa, según la cual …. Debe incluir valoraciones normativas que no son puramente determinados por estructuras ontológicas que se traducen en la siguiente afirmación: “es autor aquel que tiene el dominio del hecho” entendiendo como tal aquel del cual depende la realización o no del hecho. Por lo que es autor el que es la figura central del acontecimiento delictivo o también solo es autor auq1rl respecto del cual el hecho debe verse como su obra.

Su aplicación depende de las distintas formas que puede adquirir dicho dominio del hecho, para saber quién es autor en la realización del hecho es preciso determinar qué forma del dominio del hecho concurre en el caso concreto y estas formas del dominio del hecho son 4 de las cuales 3 son pacificas y una es discutida en doctrina.

a. Dominio de la acción: aquel que domina las acciones.b. Dominio de la voluntad: el sujeto sin dominar la acción domina

la voluntad de ejecutor de la acción.c. Dominio funcional: característico de la coautoría se caracteriza

por existir una designación diferenciada de funciones y con concerto previo.

d. Dominio de organización o domino basado en aparatos organizados de poder**

Caso del rey de gatos: existe una primera forma de intervención en el hecho y que es posible constatar:

El dominio de la acción: C tiene dominio de la acción. Apuñalar a O.

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El dominio de la voluntad: sin dominar la acción implican el dominio de la voluntad de C que realiza el hecho.

25-10-11

Acción.

Dominio del hecho Voluntad. Funcional.

¿De organización?

En la medida en que intervienen dos sujetos, a que titulo responde cada uno de los sujetos intervinientes en ese solo hecho.

Según la teoría dominante distingue distintas formas de dominio del hecho, siendo la figura central de la realización del hecho (autor) es el que maneja este dominio.

Para la resolución de casos siempre hay que empezar a analizar a la persona más cercana al hecho, en este caso C ya que él realiza la conducta típica.

1. Con esto entonces identificamos la primera forma del dominio del hecho, la primera forma que tiene el hecho es el dominio de la acción, en este caso C tiene el dominio de la acción, ya que el sujeto realiza la acción típica, o eventualmente actos ejecutivos2. También tiene dominio del hecho en esta forma casos en que A provoca una situación de ausencia de acción—en la teoría de la acción— en B, en estos casos en que el ejecutor se encuentra en alguna de estas hipótesis que implican ausencia de acción la que es instrumentalizada por un tercero, el tercero también tiene dominio de la acción, pero se presupone que el ejecutor no tenga tal dominio.3 Siendo el ejemplo más patente la fuerza física irresistible aplicada por el tercero.

En este caso C si tiene el dominio de la acción pero, ¿solo C responde a titulo de autor?

El error de permisión excluye la culpabilidad en principio, pero puede mantener el dolo, C era policía, por lo que el error de

2 Existen ciertos casos son que ciertos actos ejecutivos que no necesariamente son típicos.3 Casos extremos de privación de conciencia, hipnotismo etc.

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permisión es vencible. La consecuencia es que C responde con culpabilidad disminuida según los artículos 11 nº1 aplicable analógicamente con respecto al 10 nº 1 2ª parte.

A y B inducen la conducta de C, según la teoría subjetiva del dolo A sería autora y según la teoría del interés también, pero vimos que las teorías subjetivas son rechazadas, desde el caso de la bañera, A hace creer en C que ese homicidio es NECESARIO para salvar a la humanidad, A no solamente induce a C para que se decida a matar sino que le hace incurrir sobre los presupuestos provoca el erro de permisión instrumentaliza a C sin tener dominio de la acción, por lo que diremos que A tiene dominio de la voluntad.

2. También existe dominio del hecho en el dominio basado solo en la voluntad del ejecutor, esa forma de dominio del hecho es la que caracteriza en general a la autoría mediata, esto es el dominio de la acción da lugar a lo que llamaremos autoría inmediata y el dominio de la voluntad da lugar a la autoría mediata, en general ésta se caracteriza por la concurrencia en el autor ejecutor de un déficit de responsabilidad que en general se basa en un déficit cognitivo, que es provocado o instrumentalizado por el autor mediato. Lo que fundamenta la autoría del autor mediato sin que este realice ningún acto típico, ni siquiera ningún acto ejecutivo.

Hipótesis de autoría mediata:i. El déficit de imputación se basa en el

déficit cognitivo en un sentido amplio, el ejecutor le falta conocimiento, en general el ejecutor incurre en un error provocado por el autor mediato. Un error pacifico, es decir el autor mediato hace incurrir al ejecutor en un error de tipo que excluye el dolo; también puede haber autoría mediata en los casos en que el ejecutor incurre en un error de tipo vencible; casos del error de prohibición en cualquiera de sus clases, esa pacifico que en el caso del error de prohibición invencible se llegue a la autoría mediata, se discute en el caso de error de prohibición vencible ya que el ejecutor responde penalmente. En general se tiende a aceptar la autoría mediata en la medida en que hay un déficit cognitivo aprovechado por el tercero; otra clase de error sobre los presupuestos facticos de

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las causas de justificación; otra clase de error in persona , el ejemplo de que A quiere matar B y C quiere matar D, a le dice a C ese es D y se equivoca porque mata a B, hay un déficit cognitivo, pero hay discusión con respecto al art. 1 del CP, ergo error in persona es irrelevante a que el ejecutor responde penal mente a titulo de autor inmediato a titulo doloso, ya que aquí hay un hecho doloso y culpablemente responsable, el ejecutor es plenamente responsable lo que produce un problema sin solución.

Principio de responsabilidad (distinto del principio de culpabilidad) según el cual para que el autor de detrás responda a titulo de autor es presupuesto que el ejecutor no sea responsable o al menos que su responsabilidad no sea plena, según Welzel “no es concebible un autor detrás de un autor”

Para solucionar este problema lo que ocurre es que si bien el ejecutor actúa responsablemente el autor de detrás domina el sentido completo del hecho y en esa medida responde el autor de atrás como autor mediato.Otra posibilidad sería rechazarla de pleno y no reconocer que haya autoría mediata en el ejecutor de atrás, o argumentar con la teoría de la autoría simultánea o accesoria

Existe un 3er grupo de casos que son aquellos en que el ejecutor es inimputable, es decir hay un déficit de imputabilidad, ya sea por la hipótesis del art. 10 nº 1 o porque es menor de 14 años, es decir una persona instrumentaliza a un inimputable.

Caso en que el sujeto de detrás coacciona al ejecutor en términos que el ejecutor se encuentra exento de responsabilidad por la inexigibilidad de otra conducta (10 nº 9 o 10 n º 11)

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Supone que sebe concurrir un defecto de imputación en el ejecutor, para poder imputar al sujeto de atrás como autor, en el

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sentido que el autor mediato sabe algo que el ejecutor no sabe, en esa medida en que el ejecutor no conoce (déficit cognitivo del ejecutor), el autor mediato sabe más que el ejecutor. También se habla de un dominio del conocimiento que le falta al ejecutor.

Vimos en este caso que la hipótesis más discutida era el llamado error in persona, porque si bien hay un error falta conocimiento y recae solamente sobre la identidad del sujeto. Por lo que no concurre en el sujeto in déficit cognitivo esencial y decae el fundamento de la autoría mediata de responsabilidad penal. (Roxin habla de sentido concreto del hecho)

Hay otros dos grupos de casos en que el dominio del hecho ha sido ejercido por el sujeto de detrás, casos en que el ejecutor es inimputable y dicha inimputabilidad es aprovechada, instrumentalizada por el sujeto de detrás.

Más discutidos son los casos de imputabilidad disminuida, relación del art. 11 nº 1 en relación al art. 10 nº 1. En estos casos se es imputable, hay capacidad de comprensión del injusto y capacidad de sujetar la conducta a esa comprensión, no se excluye la capacidad pero está alterada o se disminuye. Por esta circunstancia es que aun siendo imputable esta se vea disminuida. Estos son los casos que son discutidos, no pacíficos. En este caso la doctrina no descarta autoría mediata y hay que ver caso a caso.

Coacción: el sujeto de detrás coacciona al ejecutor. Que en nuestro ordenamiento jurídico penal se ordenara en base a la fuerza moral o psíquica irresistible. La discusión que se plantea es si para efectos de fundamentar la autoría mediata si basta con que el sujeto de detrás coaccione psicológicamente de manera relevante al ejecutor o se exige que jurídicamente la coacción psicológica configure una causa de inexigibilidad de otra conducta. (irresistible de acuerdo al 10 nº 9 1ª parte).

Ppio de responsabilidad: exige que para fundamentar la autoría mediata del sujeto de detrás el ejecutor no debe ser responsable conforme al ordenamiento jurídico penal.

Hipótesis en que el sujeto de detrás provoca un estado de necesidad exculpante y la utiliza para realizar el delito a través del ejecutor. (Ejemplos del texto de roxin).

En todas estas hipótesis existe un déficit de imputación que permite justificar la imputación por autoría mediata del sujeto de detrás y exclusión de responsabilidad del ejecutor.

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En los casos de autoría mediata a demás se extiende las reglas del iter criminis, ya que si se aplicasen las mismas reglas que vimos anteriormente solo podría haber principio de ejecución cuando el ejecutor comenzará a realizar el hecho típico, por lo que el autor mediato a pesar que tuviera cierto dominio no podría responder de titulo de tentativa ya que no realizan ningún hecho típico.

¿En los casos de autoría mediata, cuando se da comienzo a la ejecución?

Existen básicamente dos criterios distintos.

1. La solución individual: ya habría principio de ejecución cuando el autor mediato inicia su conducta instrumentalizadora del ejecutor.

2. Solución conjunta: reconstruye el hecho considerando la conducta tanto del autor mediato como la conducta del ejecutor sosteniendo que se da principio de ejecución cuando el hecho debe considerase iniciado cuando el ejecutor comienza a dar realización al hecho típico.

3. Solución individual modificada : parte de la conducta instrumentalizadora del autor mediato cuando termina, utilizando los criterios que vimos sobre el momento de la tentativa acabada o cumplida y esto ocurre cuando el actor mediato a concluido su conducta instrumentalizadora y la realización del hecho queda a dominio del ejecutor. El autor mediato abandona a la suerte de lo que ocurra con el ejecutor la realización del hecho.

En nuestro ordenamiento se tiende a seguir el primer criterio.-

Existe una figura que es aledaña pero que no es en estricto rigor una hipótesis de autoría mediata en el sentido clásico “dominio de aparatos organizados de poder” ya que el autor mediato no domina el hecho en sus dos facetas, la organización a la cual pertenece el ejecutor del hecho. Esta hipótesis de autoría es una creación originalmente jurisprudencial que posteriormente fue en Alemania de la RDA por las ejecuciones de personas cometidas en el muro y 10 años después ha sido reflotada en nuestra jurisprudencia de la CS en caso de las violaciones a DD.HH. la pregunta que surge es por qué esta forma es discutida o incluso rechazada.

No se dan los fundamentos clásicos de la autoría mediata y además la instrucción dada por el supuesto autor mediato siempre se podría argumentar inducción y además siempre queda la posibilidad de

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responsabilidad penal. Fue una figura creada dogmáticamente para efectos simbólicos para culpar a jefes de organizaciones como autores.

El análisis ciertos requisitos que deben concurrir para poder hablar de dominio de la organización que presupone:

o Existencia de una organización. En la cual el eventual autor mediato cumpla una función de jefatura y además según la formulación original de roxin es requisito que la organización sea Ilegal, es decir creada al margen de las reglas legales vigentes. Pero no sería aplicable en instituciones legales.

o Fungibilidad del ejecutor: el sujeto de detrás domina de tal forma la organización que es independiente de quien realiza el hecho o los ejecutores como tales son prescindibles.

Una tercera forma pacífica es la Coautoría que ya no sería el dominio del hecho en su faceta interna ni externa sino funcional en el sentido de que el hecho típico es una obra conjunta o producto de una voluntad conjunta de uno o más sujetos en la cual dicha obra habría una suerte de división del trabajo pero en que la realización del hecho esta tan entrelazada con uno u otro coautor que su realización o no depende de la contribución de uno u otro. Requisitos:

o Acuerdo de voluntades entre los dos participes para la realización del hecho típico, dicho acuerdo de voluntades puede ser explicito o concluyente (cuando de deduce de la forma que el sujeto realiza la conducta la voluntad de concurrir en compartid la realización del hecho)… porq1ue fija el marco de la responsabilidad de cada participe frente a determinadas hipótesis de exceso de tal manera que todo lo que sobrepasa dicho… cada uno responde por su propio dolo. Solo constituye exceso de coautoría aquellas conductas no expresadas en las voluntades de las partes (acuerdo de las partes)

o No basta con que exista meramente acuerdo de voluntades sino que es necesario que cada uno de los participes presten una contribución a la realización del acuerdo de voluntades, desde posturas más subjetivistas que sostienen que si el acuerdo de voluntades esta detallado, dicha contribución subjetiva sería suficiente. Nuestra doctrina dominante establece que no basta con ella sino que es necesaria con que todos los sujetos intervengan en la ejecución misma del hecho.

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04-11-11

El dominio funcional parte del hecho de la división de la distribución de funciones entre los distintos intervinientes en la realización conjunta del hecho típico, en la medida que existe esta, previa al hecho mismo, las acciones y el resultado se imputan recíprocamente. El ejemplo por excelencia es el caso es que dos sujetos se ponen de acuerdo para realizar conjuntamente un robo con intimidación, pero en la medida que concurran los requisitos de la coautoría, cuando se lleva a cabo dicho acuerdo puede ocurrir que solo uno de los dos sujetos realice el tipo de robo con intimidación, si uno de los sujetos va mas allá del pacto previo de el hecho típico el otro sujeto no responde por los excesos de él.

Otra forma para entender la teoría es la de la representación es decir que cada interviniente representa a otro, cada interviniente en el hecho con sus acciones representa al otro. Si uno de los sujetos se sale del marco del acuerdo de voluntades ya el sujeto no estaría representando al otro, existe un dominio conjunto del hecho en el sentido de que la realización o no del hecho depende de la participación de cada uno de los actores, que es lo que caracteriza la coautoría.

Requisitos de la coautoría:1. Acuerdo de voluntades o concierto previo. Que puede ser

expreso o tácito y fija el marco de la autoría. 2. Contribución funcional de cada uno al hecho conjunto. Esta

permite unir la contribución personal y la conspiración. Es aquí donde se plantea la discusión sobre qué se entiende por contribución funcional. Digamos que podría significar una planificación detallada si la cual el hecho no se podría llevar a cabo y la exigencia de que el sujeto participe en su realización sin embargo la teoría dominante exige que los otros intervinientes participen efectivamente en la ejecución del hecho si no participan en ella no responden como coautores. El sujeto que sin estar presencialmente en el lugar del hecho participa en el momento en el que este se realiza contribuyendo a su realización. Entonces es necesario es preciso que cada uno de los intervinientes realice un aporte a la realización misma del hecho típico.

Existiendo acuerdo de voluntad y habiendo contribución de cada uno ¿Cuándo hay principio de ejecución en coautoría?

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1. Solución individual: El principio de ejecución debe determinarse por separado de acuerdo a cada interviniente, es decir cuando cada uno inicia su contribución a la realización al plan común.

2. Solución conjunta: según la cual se da inicio de ejecución en coautoría cuando al menos uno de los intervinientes de inicio de ejecución determinado según los criterios vistos para el inicio de la tentativa. A diferencia de la autoría mediata la solución conjunta tiene sentido porque la coautoría se comprende por la idea de representación, cuando al menos uno de los sujetos da inicio de ejecución al hecho éste está representando a los demás.

Uno vez que identificación que es ser autor, la pregunta que surge es donde en nuestro art. 15 se reconocen cada uno de las formas de coautorías, y aun más el articulo 15 puede considerar autoría cuestiones que no necesariamente tienen que ser autorías sino que formas de participación sin dominio del hecho.

Art. 15. Se consideran autores:1° Los que toman parte en l5a ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

15 nº1 2ª parte: según Cury acoge la idea de que las hipótesis de autoría mediata basada en la instrumentalización por error del ejecutor en la medida en que el autor mediato no estaría evitando el hecho, por encontrándose el ejecutor en alguna hipótesis de error.

15 nº2 1ª parte: Autoría mediata por coacción o por fuerza moral o psíquica. También entran los casos de inimputabilidad del ejecutor.

15 nº2 2ª parte: No se trata de una hipótesis de autoría sino que de participación, específicamente de inducción solo que el inductor es participe interviene sin dominar el hecho solo que es castigado con la pena de autor sin serlo.

En general la doctrina nacional tiende a incluir las distintas hipótesis de autoría mediata todo, incluida la polémica formula o teoría basada en los aparatos organizados de poner.

15 nº3 1ª parte: hipótesis de autoría, depende lo que se entienda por colaboración funcional.

15 nº3 2ª parte: la doctrina nacional en su mayoría sostiene que no es una forma de coautoría sino que solo una forma de complicidad. Figura del autor-guion cómplice.

TEORÍA DE LA AUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES.

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390 CPArt. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su

padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso Art. 21 b) precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.

223 nº 1 CP

Ambos ejemplos son delitos especiales porque exigen cualidades en el sujeto activo del delito, en este sentido se distinguen de los llamados delitos comunes en que los delitos especiales el sujeto activo debe revestir una calidad especial a diferencia que en los delitos comunes el sujeto activo es innominado, sin embargo dentro de los delitos espe3ciales se puede hacer una distinción ya que en el caso del art. 390 existe otro delito para el caso en que no se dé el requisito del parentesco.

De ahí que se distinga entre delitos especiales impropios y delitos especiales propios, ya que la función que cumple el sujeto especial impropio agrava o califica un delito de sujeto común como lo es el caso del parricidio y el homicidio simple, en cambio en los delitos especiales propios si no concurre dicha calidad no existe ningún delito base o común al cual reconducir el hecho, en estos casos la calidad especial no cumple la función de agravar sino que fundamenta la punibilidad misma ya que de no concurrir no hay injusto.

Esta definición es replanteada por roxin ya que se pueden oponer los delitos de dominio que corresponderían a dos delitos comunes ya que lo que fundamenta la autoría es que el autor domina el suceso (la realización externa) en contraposición a los delitos de infracción de deber que corresponderían en general a los delitos generales propios en que el fundamento de la autoría se fundamenta en la infracción del deber que nace de la calidad especial. Esta distinción tiene relevancia para la pregunta de en el evento en que se realice un delito especial y participe en su realización más de un sujeto concurriendo sin embargo la calidad especial en solo uno de ellos a que titulo responde cada uno de ellos.

Intraneus: el sujeto que goza de la calidad especial. Extraneus: sujeto que interviene en el hecho pero que no goza de

la calidad especial.

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Nuestra doctrina nacional para resolver sostiene básicamente tres tesis distintas.

1. Comunicabilidad absoluta : las circunstancias personales se comunican al otro sujeto que no tiene la calidad en la medida que el segundo sujeto conoce la exigencia de esa calidad. Esta regla se aplica tanto en los DEI y en los DEP. fundamento doctrinario llamado Unidad de titulo.

2. Incomunicabilidad absoluta: Cury. Las calidades especiales no se comunican ni aun cuando cuando el sujeto que no la tiene la conozca. Pero tanto en los DEP y los DEI. Esta es la tesis en que existe delito base en los casos de DEI existe divisibilidad del título, pero la misma tesis sostiene lo mismo en los DEP que no se resta ningún título por el cual pueda responder el extraneus que queda en impunidad.

3. Comunicabilidad relativa: es preciso distinguir entre delitos especiales propios he impropios ya que en los DEI no se comunican (homicidio-parricidio), pero en los DEP si se comunican la calidad especial para evitar una laguna de impunidad (argumento político criminal) que se basa en el art. 63 y 64 del CP

Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

Este articulo no resuelve la discusión anterior ya que este se refiere a las circunstancias agravantes o atenuantes, es decir a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, pero su texto no se refiere a las circunstancias que … el injusto mismo, en nuestro CP no existe regla expresa que solucione el problema del título con el cual responde un sujeto que interviene en el hecho sin tener la calidad

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especial. Por tanto toda la discusión anterior es puramente doctrinaria y jurisprudencial pudiendo ser utilizada en ambas tesis.

Si lo que fundamenta la autoría es la infracción de deber entonces aquel sujeto que tiene éste y lo infringe responde a titulo de autor aun cuando no tenga dominio del hecho. Ejemplo art. 242 del CP especial.-

08-11-11

Hoy 18:30 sala E44 ayudantía / 15 de nov. Horario de clases.-

FUNDAMENTACIÓN DE LA AUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES.-

Lo que fundamenta la pena de los delitos de infracción de deber de los delitos especiales propios

Criterios de infracción de deber:1. Extraneus.2. Intraneus.

Hipótesis problemáticas.-

Esta discusión a su vez alcanza dos situaciones en la que la doctrina debate la resolución de la pregunta en los casos del instrumento no calificado doloso, y el otro caso problemático es que quien realiza la conducta descrita en el tipo es el sujeto calificado, pero bajo error provocado por el extraneus, de tal manera que no concurre en el extraneus la calidad especial.

Según la teoría de infracción de deber lo que fundamenta la autoría es esta infracción de deber y no el dominio del hecho, pero en estos casos (en especial el ultimo) se actúa bajo error, de modo que en esta hipótesis es difícil de hablar de infracción de deber, por otra parte quien tiene dominio del hecho es el extraneus pero como es delito de infracción de deber no es relevante el dominio del hecho, el extraneus solo puede responder por participe, pero a su vez la participación punible está regida por un principio fundamental de las reglas de participación llamado accesoriedad, para que la participación sea punible es necesario a su vez que el hecho realizado por el autor sea típico y antijurídico (injusto) y en este caso el juez obra sin dolo por lo que no hay tipicidad subjetiva(siempre que sea error invencible), por lo que el hecho no es típico, ergo el extraneus no puede responder a titulo de participación punible, de ahí que sea complicado el caso.

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Roxin da como solución construir para el juez una infracción objetiva del deber y respecto del extraneus conceder una excepción a la teoría de la accesoriedad limitada, permitiendo la punibilidad de éste.

Otra categoría discutida en el ámbito de los delitos especiales que restringe las formas posibles de autoría son los llamados delitos de propia mano, aquellos delitos que por la especial reprochabilidad de la acción realizada solo admiten autoría inmediata o ejecutiva y por tanto excluyen la posibilidad de autoría mediata. Ejemplo: delitos sexuales (violación en especial) porque lo que se castiga es el acceso carnal, ese el núcleo de la conducta típica, de ahí que la violación no sea posible de la autoría mediata; otro ejemplo es el delito de incesto.

En los delitos de propia mano solo es posible la autoría del 15 nº 1 primera parte, no es posible autoría mediata.

Por último en los delitos imprudentes también rige una modificación de las reglas de la teoría de participación, ya que en las distintas formas de autoría ya analizadas presuponen dolo del autor mediato (para hablar de instrumentalización) o del coautor (acuerdo de voluntades), de ahí entonces que la doctrina estima que respecto de los delitos imprudentes (ejemplo: caso tur-bus) la única autoría posible es la autoría directa o ejecutiva y si hay participación de más de un sujeto no es pensable la coautoría se da la llamada autoría simultanea o accesoria en la medida que lo que fundamenta la autoría de cada uno es la falta de cuidado objetivo de cada uno a la cual se le imputa la causación del resultado. Otro ejemplo de excepción esta el caso del delito de ADN, en este caso existe delito imprudente y que puede intervenir más de un sujeto, pero en esta intervención múltiple se habla de autoría simultánea. Por lo que la doctrina dominante sostiene que al revés de los delitos dolosos en los delitos imprudentes rige el concepto unitario o extensivo de autor, esto es, no es posible la diferenciación respecto de los delitos dolosos quien responde como autor o quien responde como participe, en la medida en que haya falta de cuidado objetivo no es posible distinguir entre autor y coautor y rige el concepto unitario de autor.

La definición de quien es autor presupone que en el mismo hecho presupone que hay un sujeto que interviene con dominio del hecho y que puede haber otra intervención sin dominio del hecho, esta segunda forma de intervención sin tener la calidad de autor es lo que se llama mera participación.

Caso de introducción 25 oct. /4 nov.

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Delito de robo con violencia en el cual intervienen 4 sujetos en la realización de ese solo delito, pero respecto del 4to sujeto se le imputa la forma de intervención que se entrega en el caso.

¿Qué contribución presto el sujeto a la realización del hecho? y si ésta ¿implica una calidad en el hecho?

La contribución a la realización del hecho es la información y la movilización y responde a titulo. Para determinar si es que hay coautoría hay que analizar los requisitos de ésta (tanto legal como doctrinaria). En este caso NO hay coautoría y que materialmente se distingue entre la calidad de coautores de los otros sujetos y como mero participe del 4to sujeto.

La participación punible ¿Qué es lo que fundamenta que un participe responda panelamente por un hecho realizado por otro en calidad de autor?

Respecto de cuál es el fundamento material de la participación punible existen varias teorías:

1. Teoría de la causación:

a. Teoría de la causación accesoria: el fundamento material de la punibilidad de la participación radica que la participación de éste no causa el resultado descrito en el tipo sino que la conducta del autor.

b. Teoría pura de la causación: vinculada al concepto único de autor, a las teorías de las causalidades (conditio sine qua non) todo aquel que aporte alguna condición que sea fundamento o causa directa del resultado responde penalmente.

2. Teoría de la agresión al bien jurídico accesorio: el fundamento de la punibilidad del participe radica en que su contribución en el tipo intermediada por la realización del hecho principal del autor, respecto de cuyo injusto (del autor) rige accesoriedad del participe. El fundamento material radica en la contribución accesoria a la realización del injusto por parte del autor.

Lo relevante es que lo común a las distintas formas de participación radica en que el interviniente presta una contribución a la realización del hecho principal realizado por el autor y para que dicha contribución sea punible es requisito fundamental que exista una relación de accesoriedad al hecho principal que realiza del autor. De ahí que sea fundamental el principio de accesoriedad.

Formas reconocidas de participación.

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1. Inducción : es crear o formar en el otro (autor material) la resolución, la decisión, la voluntad, la finalidad de ejecutar o realizar un delito, es decir un hecho típico y antijurídico. Crear en la mente del autor la idea de cometer un delito, pero si el hecho se consuma o no eso depende del autor ejecutor, del autor directo, porque solo él tiene el dominio del hecho.

a. Requisitos : i. Requisitos objetivos : (15 nº2 2ª parte)

1. Fuerza o inducción DIRECTA . Sobre el alcance de la palabra directa existe discusión. Lo único claro es que una inducción indirecta no es inducción. Ejemplo: la inducción en cadena.

2. Además la doctrina extrae de loa exigencia de inmediatez otras consecuencias como que la inducción solo es posible mediante actos positivos, no es posible inducción por omisión.

3. La inducción puede ser además expresa o tácita.

4. Solo es punible cuando la inducción es determinada, no es posible la inducción a un público masivo ni tampoco a un número indeterminado.

5. Para que sea punible según el llamado principio d exterioridad es requisito al menos que el autor haya dado principio de ejecución al hecho.

2. Complicidad: (…)

8-11-11 taller de resolución de casos

Taller de resolución de casos.

Sebastián Solís de 18 años quedo a cargo del cuidado de una menor de 7 años. Los padres al volver encontraron la puerta cerrada y la menor estaba llorando, al preguntarle que sucedía conto que el imputado la llevo a una habitación en la casa, se bajo los pantalones, le hizo bajarse los cuadros y la acaricio frotando su pene en su vagina hasta eyacular sobre ella, se logro acreditar que el imputado trato de introducir su pene en la vagina del menor, acción que fue interrumpida por la llegada de los padres.

Determinar cuáles son los hechos importantes. 361 y 366 bis.

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Art. 361.- La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Artículo 366 bis.- El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

SS 18 años. Queda a cargo de una menor de 7 años. La acaricio frotando su pene en la vagina. Se logro acreditar que trato de introducir su pene en la vagina. La acción fue interrumpida con los padres.

Dos hipótesis previas:o Violación.o Abuso sexual.

Realizar un esquema, ya sea por los hechos o por participe, en este caso hay un solo autor por lo que veremos el esquema por los hechos.

Teoría del delito.o Acción: en este caso hay acción, ya que el imputado realiza

una acción voluntaria (+)o Tipicidad:

Objetiva:(+) uno la analiza desde el tipo penal. (362 CP) la introducción del pene en la vagina en la mujer es un requisito del tipo penal que objetivamente se realiza la acción típica.

Delito de mera actividad. Por lo que se exige el requisito de cierta conducta que en este caso objetivamente si se da.

Subjetiva (+): existe dolo o error de tipo (vencible-invencible.). Existe una intensión del sujeto activo de realizar la conducta con dolo directo. Existe error de tipo (hay que distinguir si era vencible o invencible. También existen delitos en que no se pueden realizar imprudentemente x ejemplo la

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violación). No ya que él conoce que es una menor de edad.

Causalidad. Imputación objetiva.

o Antijuridicidad: concurren o no causales de justificación (estado de necesidad justificante-ejercicio de un deber o derecho). ART. 10 (+) no existe indicios de que existan alguna causal de justificación. Y chaya!!!!

o Culpabilidad: (+) Imputabilidad: loco demente - privado de razón -

menor de 18 años. (+) Conocimiento de antijuridicidad: error de prohibición

(vencible(11 nª1) o invencible(hasta aquí llega el caso si es que existe algún error))

Exigibilidad. Fuerza irresistible-miedo insuperable-causas de necesidad exculpante (+)

o Iter criminis: Consumado-tentado-frustrado. art. 7 / los delitos de mera actividad no hay delito frustrado. En este caso existe tentativa, hay principio de ejecución. HAY QUE JUSTIFICAR MUY BIEN.-

o Autoría y participación:o Concurso:o Determinación de la pena.

Conclusión:

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DP 2 Luis Emilio.- (1)