COLEGIO DE NOTARIOS

BALOTARIO

DERECHO CONSTITUCIONAL

Edwin Figueroa Gutarra1

1. La Constitución: Concepto. La Constitución dentro del Sistema Jurídico. Estructura del ordenamiento constitucional.

2. Los Derechos Constitucionales. Los derechos fundamentales de la persona. El constitucionalismo social. Régimen de excepción y derechos constitucionales.

3. El Poder Político. La regulación del Poder Político en la Constitución Peruana vigente.

4. El Poder Legislativo. Órganos del Poder Legislativo. El Congreso y otros órganos que ejerzan función legislativa. Atribuciones del Congreso de la República.

5. El Poder Ejecutivo. Composición. Estructura. Organización administrativa.

6. El Poder Judicial. Principios y garantías constitucionales de la función jurisdiccional. Independencia, autonomía y control del Poder Judicial.

7. El Tribunal Constitucional. Atribuciones y Organización.

8. El control difuso de la Constitución y la supremacía constitucional en los actos administrativos.

9. Código Procesal Constitucional: Los Procesos Constitucionales: Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, Acción de Cumplimiento, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular, Conflictos de Competencia

1 Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Profesor Visitante de la Universidad de Medellín, Colombia. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque, Perú. Becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com

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Desarrollo de temas

1. La Constitución: Concepto. La Constitución dentro del Sistema Jurídico. Estructura del ordenamiento constitucional.

La Constitución. Concepto

El concepto de Constitución en nuestro ordenamiento constitucional ha sido objeto de diversas construcciones materiales desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional,2 a falta de definiciones propias en el Texto Fundamental.

2 STC 047-2004-AI/TC. Caso contra la Ley 27971

2.1.1.1. La Constitución como norma jurídica 9.       La Constitución, en la medida que contiene normas jurídicas, es fuente del derecho. Como bien expone Francisco Balaguer Callejón,

 la Constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurídico y que actúan como parámetro de validez del resto de las normas?[6].

 La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal. El reconocimiento de la Constitución como norma jurídica vinculante y directamente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la Constitución?[7] el carácter de norma política, también ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carácter normativo y vinculante. Así, en el Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N.º 0014-2003-AI/TC, afirmó que:  

(...) la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema.?[8]

 En igual sentido, en otro caso sostuvo que:

 (La) Constitución Política de la República del Perú” ... toda ella posee fuerza normativa (...)?[9]

 Con relación a la fuerza normativa y al contenido de la Constitución, se precisó que:  

La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la contenida en ella, y “lo constitucional” derivará de su incorporación en la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolución de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer..., donde ha evaluado vulneraciones a la Constitución de la más diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen consistía en que la controversia se fundara en una

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Esta afirmación es de suyo relevante en tanto la jurisprudencia cumple una función integradora respecto a la concepción de partida que representa la Carta Fundamental.

Es de esta forma qua la decisión jurisdiccional que referimos supra -STC 047-2004-AI/TC, caso contra la Ley 27971, conocida como el caso Sistema de fuentes- aborda la definición de Constitución como “un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante”, acepción base sobre la cual destaca su condición de norma jurídica en tanto es expedida regularmente por el órgano competente. y por otro lado, es vinculante en tanto desarrolla una función de irradiación e impregnación, en cuanto informa todo el ordenamiento jurídico y son las demás normas las que se deben subordinar a la misma.

La Constitución dentro del Sistema Jurídico

Desde la concepción kelseniana de Constitución, a la Carta Fundamental le corresponde una ubicación determinante en la pirámide normativa. Y sin embargo, la concepción de Kelsen respecto a la Constitución en buena cuenta era la de una norma más, asignándole principalmente un sentido estático de vigencia y no como hoy se le conoce respecto a su rango de validez desde una perspectiva de legitimidad.

violación de algún principio, valor o disposición de la Constitución.?[10]

 Pero el Tribunal Constitucional no sólo se ha referido a la Constitución como norma jurídica, sino que recientemente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-estructural y subjetivo institucional. Así:

 La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51º), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38º y 45º). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución). 

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Es a través de la jurisprudencia constitucional3 que a la Constitución se le asigna un rol como fuente de derecho y como fuente de fuentes, con un importante efecto de influencia en el sentido de que todo deviene constitucional y se proyecta una condición que implica una necesaria sujeción a los principios, valores y directrices de la Carta Magna.

3 STC 047-2004-AI/TC. Caso contra la Ley 27971

2.1.1.2. La Constitución como fuente de Derecho

10.  Con relación a la Constitución como fuente de nuestro “derecho nacional”?[12], debe remarcarse que constituye el fundamento de todo el “orden jurídico” y la más importante fuente normativa. Al respecto, la doctrina apunta que:

 La Constitución es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad.?[13]

En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitución prevalece sobre todas las demás y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales.?[14]

 Es por ello que  

La Constitución (...) termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto.?[15]

 2.1.1.3. La Constitución como fuente de fuentes  11.  En cuanto a la consideración de que la Constitución es la “fuente de las fuentes de derecho” y la que regula la producción normativa?[16] o disciplina los modos de producción de las fuentes, Francisco Balaguer Callejón apunta que ésta es,  

(...) además, la fuente que incorpora las normas fundacionales del ordenamiento mismo, a partir de las cuales se determinara la legitimidad del resto de las normas del sistema jurídico”.?[17]

 En igual sentido, se ha sostenido que  

(...) la Constitución también incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula el proceso de producción jurídica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando un valor específico a las normas creadas por éstos. Es decir, la Constitución es la norma normarum del ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la producción jurídica están contenidas en ella.?[18]

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Estructura del ordenamiento constitucional

Desde una perspectiva dogmática, nuestra Constitución incluye referencias esenciales que parten de instrumentos como la Carta Magna de 1215,4 que por primera vez estatuye el derecho al debido proceso, en la perspectiva de configuración de un derecho de primer orden respecto de los ciudadanos.

Posteriormente, dos fallos asignan un carácter de formación de la noción de jurisdicción constitucional, basamento de la propia realización de la Constitución: el caso Bonham (Inglaterra 1609)5, y la sentencia Marbury vs Madison (EE.UU. 1803).6 Ambos fallos, propios de jueces, configuran la existencia de un conjunto de órganos estaduales para la defensa de los derechos fundamentales.

Desde una perspectiva orgánica, la Constitución presenta la siguiente división:

Consta de 206 artículos y 16 disposiciones finales y transitorias, ordenados en 6 títulos, así como un preámbulo y una declaración.

Preámbulo

Título I: De la persona y la sociedad.o Capítulo I: Derechos fundamentales de la persona.o Capítulo II: De los derechos sociales y económicos.o Capítulo III: De los derechos políticos y de los deberes.o Capítulo IV: De la función pública

 Por su parte, este Colegiado sobre el tema ha expresado que la Constitución:

 (...)ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución).?

[19

4 O Magna charta libertatum ( Carta Magna de las libertades), sancionada por el rey Juan I en Londres el 15 de junio de 1215

5 Vid detalles amplios del caso en GARCIA TOMA, Víctor. La jurisdicción constitucional. El Tribunal Constitucional del Perú. p. 15 .Disponible en http://es.scribd.com/doc/34016219/La-Jurisdiccion-Constitucional-en-Peru-VICTOR-GARCIA-TOMA. Fuente visitada con fecha 30 de abril de 2013.

6 Igualmente para una descripción de la causa, la cual por primera vez aplica la figura del control difuso, vid GARCIA TOMA, Víctor. Op. cit. p. 20 .Disponible en http://es.scribd.com/doc/34016219/La-Jurisdiccion-Constitucional-en-Peru-VICTOR-GARCIA-TOMA. Fuente visitada con fecha 30 de abril de 2013.

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Título II: Del Estado y la nacióno Capítulo I: Del Estado, la nación y el territorioo Capítulo II: De los tratados

Título III: Del régimen económico.o Capítulo I: Principios generales.o Capítulo II: Del ambiente y los recursos naturales.o Capítulo III: De la propiedad.o Capítulo IV: Del régimen tributario y presupuestal.o Capítulo V: De la moneda y la banca.o Capítulo VI: Del régimen agrario y de las comunidades campesinas y

nativas.

Título IV: De la estructura del Estado.o Capítulo I: Poder legislativo.o Capítulo II: De la función legislativa.o Capítulo III: De la formación y promulgación de las leyes.o Capítulo IV: Poder ejecutivo.o Capítulo V: Del Consejo de ministros.o Capítulo VI: De las relaciones con el Poder Legislativo.o Capítulo VII: Régimen de excepción.o Capítulo VIII: Poder judicial.o Capítulo IX: Del Consejo nacional de la magistratura.o Capítulo X: Del Ministerio público.o Capítulo XI: De la Defensoría del pueblo.o Capítulo XII: De la seguridad y la defensa nacional.o Capítulo XIII: Del sistema electoral.o Capítulo XIV: De la descentralización, las regiones y las

municipalidades.

Título V: De las garantías constitucionales.

Título VI: De la reforma de la constitución.

Disposiciones finales y transitorias.

Declaración.

2. Los Derechos Constitucionales. Los derechos fundamentales de la persona. El constitucionalismo social. Régimen de excepción y derechos constitucionales.

Los Derechos constitucionales y l os derechos fundamentales de la persona

Los derechos constitucionales tienen la naturaleza de derechos fundamentales y resulta indistinta su denominación en nuestro ordenamiento jurídico en tanto representan, fundamentalmente, derechos públicos subjetivos o derechos personalísimos con contenidos de moralidad y juridicidad.

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Delimitar un derecho fundamental exige la distinción de su contenido, fronteras y límites, prefijando el haz de sus facultades, garantías y posibilidades de actuación. Manuel Medina Guerrero7 señala sobre este particular: “En cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”.

La distinción que antecede establece una interesante definición del contenido esencial, no esencial y adicional de un derecho fundamental, esquema que ha prosperado desde la concepción del Tribunal Constitucional alemán8 de fijar un contenido esencial para la defensa de un derecho fundamental. En términos de limitación, dicho contenido esencial es un núcleo inatacable para el legislador, al cual éste no puede acceder bajo el alcance de disposición legal alguna. El contenido no esencial en los términos de la práctica jurisprudencial, por oposición, no llega a configurar un ámbito intangible, es decir, en determinadas circunstancias el legislador podrá regular una intervención en la esfera del derecho fundamental, sin afectar su núcleo duro. Finalmente, el contenido adicional, a juicio nuestro, representa un escenario de regulación más plena por parte del legislador, en tanto las intervenciones en la esfera de un derecho fundamental, en este caso concreto, no implican vulneración sustancial.

Los derechos fundamentales representan hoy una teoría que justifica la existencia del Estado de Derecho y su sucedáneo más representativo: el Estado constitucional. En efecto, asumimos una gradación de Estados cuya generación o grado superlativo pretende hoy representar al Estado neoconstitucional, el cual identifica ciertos caracteres de un Estado para el cual no solo existe una Constitución que representa el referente base de la organización estatal.

En efecto, de la premisa base del Estado de Derecho, han trascendido los ordenamientos nacionales al Estado Democrático de Derecho, como lo representa la Ley Fundamental de Bonn, para alcanzar luego con la Constitución española de 1978 una cima más alta: el Estado Democrático y Social de Derecho, expresión angular que en su momento representó la aspiración no solo de vivir en democracia constitucional sino la proyección de que ese Estado tuviera igualmente en cuenta un matiz social hacia sus ciudadanos, es decir, dejar de convertirse solo en aquel Estado eficiente en recursos y

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? MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996. Pág. 41.

8 Ley Fundamental de Bonn. Artículo 19 (Restricción de los derechos fundamentales)

(1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente.(2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.(…)

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organizado en su economía, sino que la relevancia suya como expresión de la Nación políticamente organizada, trascendiera también en lo social hacia sus ciudadanos.

Pues bien, proponemos que el Estado Democrático y Social de Derecho ha devenido en el Estado constitucional en la idea central de expresar que la Constitución, como en la concepción kelseniana, no es solo una norma más del ordenamiento jurídico, sino se convierte en punto de partida y de llegada de las aspiraciones constitucionales de los ciudadanos. Y sobre esa premisa del Estado constitucional, tenemos en perspectiva ese Estado neoconstitucional que caracterizado en matices diversos por Prieto Sanchís, aborda 5 caracteres sustantivos ya señalados supra: más principios que reglas, mas ponderación que subsunción, zonas no exentas de control constitucional, prevalencia de la interpretación del juez constitucional frente a la del legislador y existencia de una constelación plural de valores antes que homogeneidad ideológica.

¿Y cuál es el rol de los derechos fundamentales en ese escenario del Estado neoconstitucional? Pues representan el ethos y el pathos de ese nuevo tipo de Estado en tanto identifican mandatos no solo de juricidad sino también de moralidad, a decir de Peces Barba, en cuya concepción se reconoce la vigencia, validez y legitimidad de los derechos fundamentales como elementos que tienen en cuenta el carácter de la norma jurídica pero a su vez, también representan ese otro extraordinario ámbito de reconciliación entre el Derecho y la Moral, disciplinas durante cierto tiempo distanciadas a propósito de la concepción positivista.

En efecto, en la posición de la Teoría Pura del Derecho, factores como la moral, distorsionan la rigurosidad del discurso jurídico positivista. Hoy esa percepción ha sido superada y el Derecho y la Moral significan un reposicionamiento de los derechos fundamentales como mandatos de moralidad.

El constitucionalismo social

La idea de constitucionalismo social encuentra justificación a partir de las Constituciones de Querétaro (México, 1917)9 y Weimar (Alemania, 1919)10, instrumentos a partir de los cuales se consolida una tendencia de existencia del Estado social.

Estas Cartas constituyen un modo de reacción frente a las difíciles tendencias absorbentes de la Revolución Industrial, contexto en el cual la persona era objeto antes que sujeto de derechos, dadas las extensas jornadas laborales y la sobre explotación de los trabajadores.

Desde la Constitución de Querétaro, se asume una nueva dimensión de los derechos laborales, al tiempo que la Constitución de Weimar asigna un necesario carácter de actuación al Estado, incluidos ciertos avances democráticos, aunque finalmente resultara rechazada por un sector de la Alemania militarista de los años 1930 por considerarla una imposición del enemigo.

9 Sancionada el 05 de febrero de 1917

10 Sancionada el 11 de noviembre de 1919

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Régimen de excepción y derechos constitucionales

Los estados de excepción11 han sido catalogados en nuestra Carta Fundamental bajo la clasificación de estados de emergencia y de sitio, ambos representativos de condiciones difíciles de sostenimiento de la vigencia del Estado de Derecho en el país.

En la jurisprudencia constitucional los estados de excepción12 han sido delimitados en función al rol que les compete a las Fuerzas Armadas en el restablecimiento del orden,

11 Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 137° . El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2° y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República.

2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.

12 STC 0002-2008-PI/TC. Caso Ley de Reglas de Empleo de la Fuerza

§3.     Las Fuerzas Armadas y la preservación del orden interno en estados de excepción 17.  El mantenimiento del orden interno es parte del Sistema de Defensa Nacional reconocido en los artículos 163º y 164º de la Constitución, cuya responsabilidad le corresponde principalmente a la Policía Nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 166º de la Carta, en la cual, de manera excepcional y temporal, las Fuerzas Armadas pueden asumir dicha labor. La Constitución y la ley han establecido las situaciones en las que los miembros de las Fuerzas Armadas pueden cumplir esta función, tanto bajo estados de excepción como por fuera de ese, señalados en los fundamentos N. º 15 y 19 de la presente sentencia. 18. Los estados de excepción se encuentran regulados en el artículo 137º de la Constitución, el cual comprende dos situaciones: (i) el estado de emergencia (artículo 137º, inciso 1); y (ii) el estado de sitio (artículo 137º, inciso 2). El estado de sitio se decreta ante situaciones que atentan contra la integridad territorial de la Nación, tales como casos de “invasión, guerra exterior o guerra civil”. En este último postulado se aplica las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, principalmente los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (Aprobados mediante Resolución Legislativa N.º 12412 del 31 de octubre de 1955 y promulgada el 5 de noviembre de 1955).y sus dos Protocolos Adicionales de 1977, (Aprobados mediante Resolución Legislativa N.º 25029 del 31 de mayo de 1989 y promulgada el 1 de junio de 1989). entre otras normas complementarias.

 Como este Tribunal ya ha establecido en la sentencia N.º 00017-2003-AI/TC, “dado que los supuestos fácticos que ameritan que se declare la vigencia de un estado de sitio son distintos y más graves que los

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sobre la premisa cierta de que el poder militar no puede subordinar el poder constitucional. Aquel solo es ejecutor, coadyuva mas no decide sobre el poder constitucional que le corresponde al Presidente de la República.

Corresponde destacar que la declaratoria de estados de emergencia o de sitio, como modalidades de estados de excepción, debe ser necesariamente concordada con los derechos que protege la Convención Americana de Derechos Humanos,13 la cual asume un efecto vinculante para nuestro sistema constitucional de derechos fundamentales.14

que corresponden a un estado de emergencia, es constitucionalmente lícito que el legislador establezca una diferenciación en el diseño de las competencias que se puedan otorgar a las Fuerzas Armadas, para repelerlos y contrarrestarlos. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 105).

 19.  Sin embargo, el caso que nos ocupa no es la figura del estado de sitio sino la del estado de emergencia, la cual se da “en el caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”. 

Sobre la declaratoria del estado de emergencia (Ibídem, fundamento 69), este Tribunal la ha reconocido como medio para contrarrestar los efectos negativos de una situación extraordinaria, que pone en peligro la integridad y estabilidad estatal. Sin embargo, esto no significa que durante su vigencia, el poder militar pueda subordinar al poder constitucional y, en particular, que asuma las atribuciones y competencias que la Constitución otorga a las autoridades civiles. Es decir, no tiene como correlato la anulación de las potestades y autonomía de los órganos constitucionales.

 20.  Cabe resaltar que de acuerdo con las facultades establecidas en el inciso 18) del artículo 118º y el artículo 164º de la Constitución, la dirección del Sistema de Defensa Nacional recae en el Presidente de la República, quien tiene la facultad exclusiva de decretar cualquiera de los estados de excepción contemplados en el artículo 137º, con el acuerdo del Consejo de Ministros y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente. (Ibídem, fundamento 108).

 21.  De esta forma, la decisión para decretar un estado de excepción no solo radica sobre quién es el competente para tomarla sino que esta figura ha ido evolucionando con el fin de respetar el principio de equilibro de poderes. Por esta razón, la declaratoria exige una fundamentación (político-jurídica) y un progresivo sistema de rendición de cuentas, tanto en el ámbito jurisdiccional como en el político. Si bien la declaratoria de un estado de excepción conlleva a una temporal concentración de poder, ésta se encuentra circunscrita al derecho. 

13 STC 0002-2008-PI/TC. Caso Ley de Reglas de Empleo de la Fuerza

23.  La restricción o suspensión del ejercicio de determinados derechos está fundamentada si es que ésta se considera como el medio para hacer frente a situaciones de emergencia pública con el fin de salvaguardar los principios democráticos y de un estado de derecho, siempre y cuando estén justificados a la luz de la Constitución y tratados, especialmente el artículo 27º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos referido a la suspensión de derechos. 24.  Tomando en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a la que el Estado peruano se encuentra vinculado por medio de los artículos 3º, 55º y la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como por el artículo V del título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se debe subrayar que “dentro de los principios que informan el sistema interamericano, la suspensión de derechos no puede desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia representativa a que alude el artículo 3º de la Carta de la OEA. Esta observación es especialmente válida en el contexto de la Convención, cuyo Preámbulo reafirma el propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión  Consultiva OC-8/87 del  30 de enero de 1987.

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3. El Poder Político. La regulación del Poder Político en la Constitución Peruana vigente.

El Poder Político

El principio de separación de poderes15 ya enunciado añejamente por Montesquieu, se ha consolidado en la doctrina constitucional como una premisa de equilibrio de poderes. Es decir, no basta la simple separación física entre los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial sino que debe existir equilibrio entre los mismos.

Serie A N.º 8, fundamento 18). 25.  Lo anterior es de suma relevancia puesto que es frente a la excepcionalidad que se pueda testar la fortaleza de las instituciones y la autonomía de los entes encargados de administrar justicia, reconociendo que aun en casos extremos el derecho no puede retroceder a fin de hacer prevalecer el Estado (o la razón de Estado). 26.  La suspensión del ejercicio de derechos regulada por el artículo 137º de la Constitución, “constituye una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de derechos comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas los derechos, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986 Serie A N. º 6, fundamento 32).

14 Vid Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Solicitada por el Gobierno de la República Oriental del Uruguay15

? Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 110° . El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación.

Para ser elegido Presidente de la República se requiere ser peruano por nacimiento, tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y gozar del derecho de sufragio.

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La jurisprudencia constitucional ha afianzado estos conceptos y hoy contextualizamos una figura de colaboración de poderes.16 Entonces, no basta entre ellos una separación y equilibrio sino corresponde la colaboración entre los mismos.

La regulación del Poder Político en la Constitución Peruana vigente

La división del Poderes adoptada en nuestro ordenamiento constitucional, siguiendo líneas del Derecho Comparado, es la siguiente. Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

Veamos a continuación una descripción propia de estos Poderes del Estado.

4. El Poder Legislativo. Órganos del Poder Legislativo. El Congreso y otros órganos que ejerzan función legislativa. Atribuciones del Congreso de la República.

El Poder Legislativo

16 STC 004-2004-CC/TC. Caso competencial Poder Judicial contra Poder Ejecutivo.

VII. Los principios de separación y colaboración de poderes en la participación de los Poderes del Estado (…)

23.  Conforme a los artículos 3. ° y 43. ° de la Constitución, la República del Perú se configura como un Estado Democrático y Social de Derecho, y su gobierno se organiza según el principio de separación de poderes. Al respecto, hemos expresado que: “La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrático y Social de Derecho. La separación de estas tres funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garantía para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.” (Exp. N.° 0023-2003/AI, Fundamento N.° 5).  24.  Sin embargo, la separación de poderes que configura nuestra Constitución no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, también se desprende el principio de colaboración de poderes. Al respecto, encontramos una colaboración de poderes cuando el artículo 104. ° de la Constitución establece que el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. Del mismo modo, existe una colaboración de poderes cuando el artículo 129. ° de la Constitución dispone que el Consejo de Ministros en pleno, o los ministros por separado, pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas. Ocurre lo mismo con las normas constitucionales relativas al proceso de elaboración de la Ley de Presupuesto.

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La unicameralidad expresada respecto de nuestro modelo actual de Poder Legislativo17

advierte una alternativa ciertamente opuesta a la tradición democrática en el Perú, en tanto la regla prevalente de un modelo bicameral implica un control intra Parlamento, cuyos beneficios son tangibles desde la perspectiva del necesario debate que exigen las leyes. Sin embargo, es necesario reconocerlo, un modelo unicameral representa una herramienta más célere en la producción de normas. Y sin perjuicio de ello, ¿debemos privilegiar el debate o la celeridad? Nos inclinamos por la primera opción en tanto esa alternativa frena los excesos del poder y de leyes insuficientemente debatidas.

En la jurisprudencia constitucional las relaciones entre Poder Legislativo y Tribunal Constitucional han mantenido una línea de conflicto,18 situación frente a la cual

17 Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso de la República, el cual consta de cámara única.

El número de congresistas es de ciento treinta. El Congreso de la República se elige por un período de cinco años mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Los candidatos a la Presidencia de la República no pueden integrar la lista de candidatos a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden ser simultáneamente candidatos a una representación en el Congreso.

Para ser elegido congresista, se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco años y gozar de derecho de sufragio.

18 STC 005-2007-PI/TC. Caso Ley 29384, Ley de Justicia Militar.

§4. La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo

(…) 32.  (…) cabe precisar que las tensiones existentes entre Tribunal Constitucional y Parlamento no pueden circunscribirse a un falso dilema entre supremacía de la Constitución o supremacía de la ley en un determinado ordenamiento jurídico, o entre superioridad del Tribunal Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es precisamente la Constitución la principal fuente de derecho, y es la ley, aquella otra fuente que siendo compatible con la Norma Fundamental busca desarrollarla efectivamente. La Constitución es vinculante tanto para el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un ordenamiento jurídico fundado sobre la articulación y el desarrollo equilibrado del poder, no resulta legítimo sostener una jerarquización orgánica entre instituciones  pares, sino más bien la ponderación entre los intereses constitucionales que ambas instituciones persiguen, intereses que deben expresar la integración de la ley dentro del marco constitucional. 33.  Precisamente, el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico exige la participación, en diferentes roles, de los poderes del Estado u órganos constitucionales, en particular, del legislador y los jueces. En el caso del legislador, este se encuentra llamado no sólo a expedir leyes que no sean incompatibles con los principios y reglas constitucionales, sino también a expedir leyes que desarrollen el contenido deóntico de la Constitución. El desarrollo legislativo tiene determinados límites en la Norma Fundamental y en los tratados celebrados por el Estado que forman parte del derecho nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad hasta donde existan tales límites. En el caso de los jueces –incluidos los constitucionales–, estos tienen la tarea de utilizar el material normativo estructurado a partir de  la Constitución para así individualizar reglas conformes con los principios constitucionales y de adecuar la interpretación de las leyes en la dirección en la cual  tales principios puedan realizarse en la mayor medida posible. 34.  En el derecho comparado se ha insistido en que “avanzar en la configuración de una superior colaboración entre el Tribunal Constitucional y el legislador aconseja abandonar viejos tabúes por ambas partes, como la crítica per se a las sentencias que contienen orientaciones para el legislador o la creencia de los Tribunales Constitucionales de que la inercia (pereza) del legislador es algo consustancial a las Cámaras. La creación de instrumentos que introduzcan flexibilidad en las relaciones entre ambas instituciones, como la Memoria anual del Tribunal Constitucional recordando las normas

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corresponde nos interroguemos: ¿existe una dicotomía entre ambos poderes y uno de ellos suele invadir los fueros del primero? Creemos que no ha sido en estricto así pues el principio de corrección funcional apunta a que los órganos funcionen adecuadamente, sin afectarse sus competencias. Y sin embargo, hay necesidad de un órgano que establezca una decisión final respecto a la compatibilidad de una norma con la Constitución y ese rol solo puede ser desempeñado por los jueces constitucionales.

Ciertamente el Poder Legislativo ha observado reacciones vía iniciativas legislativas,19 a efectos de limitar las competencias del Tribunal Constitucional, dados ciertos aparentes excesos en determinadas sentencias. Sin embargo, observemos que la solución puede ser más compleja pues restringir las facultades interpretativas del Tribunal conlleva un efecto aún más polémico que la propia propuesta, sin perjuicio de que reduce la capacidad interpretativa de los jueces constitucionales.

De otro lado, las decisiones del Parlamento representan en forma implícita un grado natural de judicialización20 en razón de que se busca alcanzar, en un Estado

pendientes de reforma, o la creación de gabinetes en el Gobierno y en el Parlamento para facilitar el cumplimiento de las sentencias constitucionales, o incluso la previsión de reuniones periódicas u otro tipo de relaciones institucionalizadas, no resolverán por sí mismas el problema principal pero pueden ayudar a encauzarlo.” (AJA, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual”. Ariel, Barcelona, 1998, p. 290.)

19 Entre otras una de las últimas es el proyecto de ley 346/2011CR del congresista José Elías Avalos cuya propuesta es añadir al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional una glosa modificatoria en los términos siguientes:

“El Tribunal Constitucional es el intérprete final de la Constitución en los caso concretos que se sustancian en su sede. En cualquier caso, el contenido normativo que el Tribunal otorgue a determinado artículo constitucional no podrá contravenir el texto expreso del mismo. La interpretación que contravenga el texto constitucional es nula y constituye infracción a la Constitución.”

20 STC 013-2009-PI/TC. Caso 31 Congresistas contra la Resolución Legislativa 0082-007-CR.

3.1.1 El mandato representativo parlamentario y la responsabilidad En su origen histórico  las prerrogativas instituidas a los congresistas (inviolabilidad, inmunidad, antejuicio) tuvieron como fundamento la necesidad de consolidar el principio de soberanía en manos del parlamento, de modo que la nación y con ello sus representantes o mejor dicho, la representación, no sucumbieran ante los embates del monarca. No obstante hoy el Parlamento, y con él todo el poder, está subordinado al principio de interdicción de la arbitrariedad y a la judiciabilidad de todos los actos de él emanados, de manera que las prerrogativas parlamentarias sólo se conciben conjugándolas con la integridad del marco constitucional: es decir con la democracia (artículo 3º), con la configuración del Estado social y democrático de derecho (artículo 43º) y con el poder constitucional y democrático (artículo 45º). 23.  Por otro lado, resulta evidente que tanto en sede del Parlamento como en sede del Poder Judicial, al momento de evaluar la posible judicialización o realizar el juicio de una actuación realizada por un alto funcionario, y en especial la realizada por uno que asume el cargo en función de la representación signada por la nación, como es el caso de los congresistas, puede, en virtud a la situación de la sospecha que nuestra comunidad actualmente le asigna —que no es lo mismo que la situación de abierto escrutinio de sus funciones— y que se traduce en un juicio de culpabilidad que se realiza en el decurso de la formación de la opinión pública a través de los medios de comunicación, verse afectada de manera tal que se pierda la objetividad necesaria para decidir; es también por ello que se estima conveniente que exista el aforamiento como una garantía institucional del mandato representativo, y que el reproche moral del funcionario elegido sin existencia de incidencia penal o política deba ser apreciado por el ciudadano en las urnas. 

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constitucional, la interdicción de la arbitrariedad y como tal, no es propio que exista un enfrentamiento de poderes, sino un equilibrio entre los mismos, supuesto que admite, sin llegar a la idea del “Estado jurisdiccional” de Karl Schmitt,21 en el cual sean los jueces quienes legítimamente estén facultados para controlar los excesos del Parlamento.

Órganos del Poder Legislativo. El Congreso y otros órganos que ejerzan función legislativa

La Comisión Permanente del Congreso

Las funciones de la Comisión Permanente22 constituyen atribuciones clausus reservadas solo a determinadas materias con exclusión propia de tareas que son competencia exclusiva del Pleno del Congreso.

Un detalle peculiar a observar sobre la Comisión Permanente es su no disolución23 a pesar de la disolución del Congreso, mecanismo habilitado para la continuación de actividades parlamentarias de urgencia frente a un complejo escenario de disolución parlamentaria.

Atribuciones del Congreso de la República

21

? Cfr. PLAZAS VEGA, Mauricio. Ideas políticas y teoría del derecho, Bogotá, Temis y Universidad del Rosario, 2003, p. 263., en referencia a La defensa de la Constitución de Karl Schmitt y la réplica de Hans Kelsen, Quién debe ser el defensor de la Constitución.22

? Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 101.- Los miembros de la Comisión Permanente del Congreso son elegidos por éste. Su número tiende a ser proporcional al de los representantes de cada grupo parlamentario y no excede del veinticinco por ciento del número total de congresistas.

Son atribuciones de la Comisión Permanente:

1. Designar al Contralor General, a propuesta del Presidente de la República.2. Ratificar la designación del Presidente del Banco Central de Reserva y del Superintendente de

Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.3. Aprobar los créditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto,

durante el receso parlamentario.4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue.

No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias  relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de  tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República.

5. Las demás que le asigna la Constitución y las que le señala el Reglamento del Congreso.23

? Reglamento del Congreso. Indisolubilidad de la Comisión Permanente. Artículo 45.

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Las materias relativas a las atribuciones del Congreso24 nos conducen a la cuestión de si el Tribunal Constitucional puede o no limitar las facultades del Congreso en materia de interpretación de la Constitución. El caso planteado a propósito de la interpretación auténtica25 de la Constitución, con ocasión de la Ley de Reelección de Alberto Fujimori, planteó la disyuntiva relacionada con el ente legitimado para efectuar la interpretación de la Constitución: ¿es el legislador que a su vez creó la norma constituyente o lo es el juez constitucional que a su vez aplica control constitucional sobre las decisiones del legislador?

¿Quién hace, entonces, interpretación auténtica de la Constitución? Si bien Karl Schmitt planteó la noción de un “Estado jurisdiccional” y en su famosa polémica26 con Kelsen sobre quién debía ser el defensor de la Constitución, creemos que en cierta medida quedó esbozada la premisa de un control constitucional último por parte de los jueces y no del legislador. En otros términos, el legislador expide la norma pero para efectos de su control, se desvincula de la misma pues sus facultades de interpretación sobre la norma tienen lugar en la medida que dicha interpretación sea compatible con la Carta Fundamental. Por lo tanto, en última instancia, son los jueces constitucionales los entes legitimados para efectuar control constitucional. 24

La disolución del Congreso por el Presidente de la República en aplicación de la atribución que le concede el artículo 134° de la Constitución Política, no alcanza a la Comisión Permanente.

Control sobre la legislación de urgencia en el caso de disolución del Congreso. Artículo 46° 

Durante el interregno parlamentario o el receso parlamentario la Comisión Permanente ejerce sus funciones de control conforme a la Constitución Política y al presente Reglamento.

? Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 102°. Son atribuciones del Congreso:

1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.2. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer

efectiva la responsabilidad de los infractores.3. Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitución.4. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.5. Autorizar empréstitos, conforme a la Constitución.6. Ejercer el derecho de amnistía.7. Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo8. Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República,

siempre que no afecte, en forma alguna, la soberanía nacional.9. Autorizar al Presidente de la República para salir del país.10. Ejercer las demás atribuciones que le señala la Constitución y las que son propias de la función

legislativa.

25 Ley 26657 mediante la cual se dictaminaba que el Presidente Alberto Fujimori se presentaba por primera vez a la elección de 1995 pues cuando fue elegido (1990) se encontraba vigente la Constitución de 1979. Dicha norma señalaba: “Interprétase de modo auténtico, que la reelección a que se refiere el Artículo 112o. de la Constitución, está referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la fecha de promulgación del referido texto constitucional. En consecuencia, interprétase auténticamente, que en el cómputo no se tiene en cuenta retroactivamente, los períodos presidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constitución.”

26 SCHMITT, Karl. KELSEN Hans. La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Estudio preliminar de Giorgio Lombardi. Tecnos. España 2009.

16

5. El Poder Ejecutivo. Composición. Estructura. Organización administrativa

El Poder Ejecutivo

El Poder Ejecutivo asume una amplia colaboración de poderes con el Parlamento desde que también legisla a través de Decretos Legislativos, al tiempo que los Ministros acuden al Congreso a informar, actividad que a su vez puede ser entendida como colaboración del Poder Ejecutivo con el Legislativo, lo cual coadyuva al desarrollo de las funciones del Parlamento. De la misma forma, si el Presidente del Poder Judicial así como el Fiscal de la Nación, acuden a informar al Parlamento o a sustentar sus pliegos presupuestarios, distinguimos efectos de colaboración con los otros Poderes.

17

Las facultades del Presidente de la República27 son objeto de un amplio tratamiento en el artículo 118 de la Constitución.

La potestad de expedir Decretos de Urgencia28 es, de lejos, una de las facultades más controvertidas, pues la expedición de este tipo de normas exige el cumplimiento de determinadas condiciones que muchas veces no son satisfechas salvo nominalmente. En efecto, los Decretos de Urgencia exigen se cumpla29 cuando menos con las reglas de excepcionalidad, necesidad, transitoriedad, generalidad y conexidad, las cuales perfilan una dación excepcional del Decreto de Urgencia que se justifica, en materia económica y financiera, solo en condiciones extraordinarias y con cargo de dar cuenta al Congreso.

27

? Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 118° . Corresponde al Presidente de la República:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales.2. Representar al Estado, dentro y fuera de la República.3. Dirigir la política general del Gobierno.4. Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República.5. Convocar a elecciones para Presidente de la República y para representantes a Congreso, así

como para alcaldes y regidores y demás funcionarios que señala la ley.6. Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el decreto de

convocatoria.7. Dirigir mensajes al Congreso en cualquier época y obligatoriamente, en forma personal y por

escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual. Los mensajes anuales contienen la exposición detallada de la situación de la República y las mejoras y reformas que el Presidente juzgue necesarias y convenientes para su consideración por el Congreso. Los mensajes del Presidente de la República, salvo el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.

8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.

9. Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales.10. Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.11. Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados.12. Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de Ministros,

con cargo de dar cuenta al Congreso.13. Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros, y autorizar a los cónsules el ejercicio de sus

funciones.14. Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar, distribuir y disponer el empleo de las

Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.15. Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad del territorio y

de la soberanía del Estado.16. Declarar la guerra y firmar la paz, con autorización del Congreso.17. Administrar la hacienda pública.18. Negociar los empréstitos.19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia

económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

20. Regular las tarifas arancelarias.21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados

en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria.

22. Conferir condecoraciones en nombre de la Nación, con acuerdo del Consejo de Ministros.23. Autorizar a los peruanos para servir en un ejército extranjero. Y24. Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le

encomiendan.

18

A este respecto, a su vez, no observamos, en la práctica constitucional, que las funciones fiscalizadoras del Congreso sean lo suficientemente necesarias. No advertimos objetivamente, que el Poder Legislativo hubiere cumplido su deber de evaluar la constitucionalidad30 de los Decretos de Urgencia.

Composición, estructura y organización administrativa

La diferencia entre el Consejo de Ministros31 y la Presidencia del Consejo de Ministros32

ha sido contextualizada constitucionalmente a partir de la noción de que solo integran el Poder Ejecutivo dos estamentos: el Presidente de la República y el Consejo de

28 STC 028-2010-PI/TC. Caso Yohny Lescano Ancieta contra Decreto de Urgencia 061-2010, sobre protección y defensa del consumidor.

Decreto de Urgencia y Estado Constitucional 2. Como este Colegiado ha señalado, “es un lugar común reconocer, dentro de la teoría constitucional, que el principio de la división de poderes (reconocido en el tercer párrafo del artículo 43° de la Constitución) no se condice más con una tesis monovalente de las funciones correspondientes a cada uno de los poderes del Estado, según la cual, a cada uno de ellos corresponde una función específica no susceptible de ser ejercida por los demás, bajo cargo de quebrantar el principio de independencia y autonomía de los poderes estaduales que sirve de garantía contra la instauración del Estado absoluto. En efecto, hoy se reconoce que esta garantía no supone una férrea impenetrabilidad entre los poderes estatales, sino un equilibrio entre los mismos, expresado en la mutua fiscalización y colaboración. De ahí que el ejercicio de la función legislativa (por antonomasia, parlamentaria) por parte del ejecutivo, no sea, per se, contraria al Estado social y democrático de derecho, siempre que sea llevada a cabo conforme con las reglas que, para dicho efecto, contemple la propia Carta Fundamental” (Expediente N° 0008-2003-AI/TC, fundamento 57). Así, tratándose de la impugnación de normas con rango legal expedidas por el Ejecutivo, además de la evaluación de su constitucionalidad sustancial, esto es, de su compatibilidad con los requisitos de orden material exigidos por la Ley Fundamental, resulta de particular relevancia la evaluación de su constitucionalidad formal; es decir, de su adecuación a los criterios de índole procedimental establecidos en la propia Constitución. (…)    

29 STC 028-2010-PI/TC. Caso Yohny Lescano Ancieta contra Decreto de Urgencia 061-2010, sobre protección y defensa del consumidor.

6.  (…) el decreto de urgencia debe responder a los siguientes presupuestos habilitantes, contenidos en la jurisprudencia de este Tribunal  [cfr. Exps. Nºs 0008-2003-AI/TC (fundamento 60), 00025-2008-PI/TC (fundamento 5), 00007-2009-PI/TC (fundamento 9)]: a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español, en criterio que este Colegiado sustancialmente comparte, que “en principio, y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. 3).  b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.  c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.  

19

Ministros, no así la Presidencia del Consejo de Ministros, órgano de ejecución que no goza de plasmación constitucional.

La eficacia de los actos del Presidente queda supeditada a la refrendación ministerial correspondiente,33 la cual supone la aprobación de los actos del Presidente de la República. La refrendación supone un aval y su ausencia implica causal de nulidad.

El Consejo de Ministros

d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Expedientes Acumulados Nºs 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, fundamento 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los Decretos de Urgencia, pues tal como  lo prescribe el inciso 19 del artículo 118° de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.  e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J. 3).

 Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben pues surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo, pues ello sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada30

? Vid. RUIZ MOLLEDA Juan Carlos. El control parlamentario de los decretos de urgencia y el test para evaluar su constitucionalidad. JUSTICIA VIVA. Instituto de Defensa Legal. Documento de trabajo Nº 47. 10 de febrero de 2011.31

? Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 119° . La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.

32 STC 001-2012-PI/TC. Caso Fiscal de la Nación.

3. (…) la PCM no debe ser equiparada con el Poder Ejecutivo del cual forma parte. En efecto, la Constitución permite distinguir los dos órganos conformantes del Ejecutivo. Este modelo bicéfalo de Poder Ejecutivo, está estructurado de un lado, por el Presidente de la República (artículo 110º de la Constitución) y de otro el Consejo de Ministros (artículo 121º de la Constitución) en una relación de colaboración y control interno de poderes (“control intraorgánico”).

 4.  (…) debe tomarse en cuenta a su vez, el artículo 17º del Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE), que establece que la PCM es el Ministerio responsable de la coordinación de las relaciones con los Poderes del Estado y organismos constitucionales, los gobiernos regionales,  locales y la sociedad civil. Asimismo, el artículo 18º de la LOPE, “formula el proceso descentralización y de modernización de la Administración Pública.” De igual manera, el artículo 19º inciso 5, de la referida ley establece que es función del Presidente del Consejo de Ministros, dirigir el proceso de descentralización del Poder Ejecutivo, supervisando los avances con los gobiernos regionales y locales.  

20

Como hemos señalado supra, la Presidencia del Consejo de Ministros,34 no obstante representar hoy un Ministerio, no involucra una persona jurídica que califique como parte del Poder Ejecutivo, si bien existe una relación estrecha de acción.

Corresponderá al Presidente de la República presidir el Consejo de Ministros en casos de convocatoria del mismo.

6. El Poder Judicial. Principios y garantías constitucionales de la función jurisdiccional. Independencia, autonomía y control del Poder Judicial.

El Poder Judicial

La institucionalización del Poder Judicial como Poder del Estado ha representado, a lo largo de nuestra historia republicana, un permanente conflicto de legitimidad en diversos ámbitos: desde la organización misma como institución representativa del Estado, pasando por procesos de innumerables reformas hasta ítems de desaprobación ciudadana.

Los resultados sobre las líneas antes definidas en términos de imagen de la institución judicial, es necesario admitirlo, no han sido auspiciosos para este segmento emblemático de la impartición de justicia y por el contrario, lo usual como técnica de descripción de la realidad de los jueces y sus instituciones, ha consistido en el énfasis sobre las falencias operativas, administrativas e institucionales del corpus judicial. Muy pocas veces, y en modo excepcional, se opta por destacar las líneas positivas de la institución judicial, es decir, aquellas prácticas adecuadas que se han aplicado por el Poder Judicial y que nos inducen a reflexionar que el arduo camino de la legitimación en democracia, no solo puede implicar un balance histórico de las claves desmejorativas

5. (…) la PCM, al no ser un ente legitimado para interponer demanda de inconstitucionalidad, puede ser incorporada como partícipe en este proceso. Y puesto que la PCM es el órgano que coordina las políticas nacionales y sectoriales, es este el órgano llamado a coordinar con los otros ministerios de los sectores que pudieran exponer una interpretación constitucional relevante para el presente proceso. En consecuencia, de conformidad con la regla establecida por este Colegiado en la Resolución 0006-2009-PI/TC, de 22 de junio de 2009, la intervención de la PCM en calidad de participe está legitimada.

 6. (…) si la PCM lo estima pertinente puede participar en el informe oral o adjuntar escritos dirigidos a enriquecer la interpretación de la Constitución desde perspectivas relevantes para el presente caso, a fin de apuntalar el “diálogo constitucional, democrático, plural y abierto” (0025-20025-AI/TC, fundamento 20).

33 Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 120°. Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial.

34 Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 121° . Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su organización y funciones.

El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la República presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asiste a sus sesiones.

21

del cuerpo judicial, sino que resulta razonable, a la luz de la historia, destacar aquellos tramos tangibles que a su vez traducen márgenes de acciones y decisiones positivas.

La historia del Poder Judicial representa, consecuentemente, un extenso balance de desasosiegos de los ciudadanos no solo en nuestro país, sino en la historia universal, habidas excepciones de los niveles de legitimidad que han alcanzado los jueces en el derecho anglosajón, cuyo nivel de aprobación es ostensiblemente alto y denota, en dicha cultura, un nivel de confianza ciudadana razonablemente alto, en gran medida por la naturaleza de ese sistema.

Proponemos, a partir de las reseñas descritas, destacar las buenas iniciativas del Poder Judicial, así como las propuestas no abstractas sino tangibles y por supuesto medibles, en términos de resultados, así como reflexiones sobre el quehacer judicial. El valor de las mismas reafirma por cierto la forja de la institución judicial en esa búsqueda de legitimidad que es necesario alcanzar.

No dudamos de la solidez relativa de las críticas al Poder Judicial cuando se formulan acusaciones de desigualdad material y formal, o bien cuando no se produce el afianzamiento de una nueva idiosincrasia judicial con relación a los ciudadanos como usuarios finales del sistema de justicia en nuestro país. Son carencias que aún existen y que es necesario diagnosticarlas con suma acuciosidad y no con parcialidad, influidos por el común denominador de la crítica y desaprobación ciudadana como ancla popular.

A juicio nuestro, esa deuda histórica de la institución judicial para con la sociedad en los rangos de evaluación de gestión, en parte ha sido saldada cuando pretendemos trazar algunas líneas directrices que informen que lo avanzado en el camino de la legitimación judicial, muestra resultados objetivos, y que la crítica histórica ha recogido mucho de las facetas institucionales negativas.

Pretendemos afirmar que si bien los antecedentes del corpus judicial extienden una factura por cierto aún impaga en términos de legitimación, también es cierto que el derecho de réplica ante la historia que aspiramos a desarrollar, exige cuantificar las facetas positivas que se han trazado en el devenir de la historia judicial. ¿Cómo realizamos ello? Destacando los valores del Poder Judicial, traducidos en buenas prácticas, y no en perspectiva abstracta sino lo que en el día a día de la atención a los usuarios del sistema judicial, ha merecido una individualización de determinadas metas logradas.

Es nuestro propósito inicial destacar algunas líneas de pensamiento sobre el sistema judicial y cómo la teoría contractualista destaca la necesidad del Poder Judicial en el contexto de las bases de formación del Estado. A continuación reflexionamos en modo crítico sobre las principales carencias, no por ciertas todas, respecto al sistema judicial, las cuales son objeto de imputación al corpus jurídico. Luego, aspiramos a destacar lo que, a juicio nuestro, constituyen una forma de expresión de buenas prácticas, las cuales consolidan, a paso lento pero seguro, un camino hacia una mayor legitimidad. Finalmente, es nuestro propósito hacer un balance, deduciendo sumas y restas, a efectos de prever cómo podemos reenfocar la impartición de justicia en nuestro país. Fijamos un trinomio de eficiencia, confianza e institucionalidad como base de acción por una mejora sustantiva del corpus judicial.

22

Estimamos que esta reflexión hace uso del derecho de réplica en tanto la tendencia usual, en muchos de los estudios serios y de profunda investigación, y por cierto de especialistas conocedores de la dialéctica judicial, recogen mayoritariamente una posición negativa respecto al Poder Judicial, en gran medida explicados por la dimensión de los problemas estructurales de esta institución del Estado. Sin embargo, la línea reflexiva de este análisis opta por cruzar el Rubicón y desde la orilla opuesta, alude a los esfuerzos tangibles en resultados alcanzados por el Poder Judicial. Si metafóricamente Caronte exige el pago de la moneda para el viaje final, existen activos institucionales con los cuales el cuerpo judicial podrá satisfacer saldar el viaje.

Principios y garantías constitucionales de la función jurisdiccional.

23

El artículo 139 de la Carta Fundamental resulta un importante punto de partida35 para determinar aquellos principios y derechos que identifican la labor de los jueces.

Creemos que pudo haber una mejor sistematización pues juntar principios y derechos en un solo bloque sin diferenciar cuáles son estrictamente principios y cuáles derechos, lleva a una confusión de entrada.

Independencia, autonomía y control del Poder Judicial

35 Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 139° . Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.No hay proceso judicial por comisión o delegación.

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

6. La pluralidad de la instancia.7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos

penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.

10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes

penales. 12. El principio de no ser condenado en ausencia. 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el

indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda

persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención.

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Razones de espacio nos inclinan a definir un tema puntual de singular relevancia constitucional a propósito de la independencia, autonomía y control del Poder Judicial y es el referido a la cosa juzgada constitucional,36 cuya delimitación constitucional ha creado hondas controversias y rasgos de conflicto entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

En efecto, ya conocemos la institución de la res iudicata como nomenclatura basilar de procesos jurisdiccionales concluidos. Y al surgir con fuerza la temática procedimental constitucional, aunque no fue pacífico, se admitió que los procesos constitucionales de la libertad sí podían afectar la cosa juzgada pues se defendían derechos fundamentales.

16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.

17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley.

18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida.

19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad.

20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y

reincorporación del penado a la sociedad.

36 STC 006-2006-CC/TC. Caso Casinos Tragamonedas.

§8. Sobre la cosa juzgada constitucional

68.  El Tribunal Constitucional no comparte este argumento de los solicitantes. En efecto, para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estén presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6º del Código Procesal Constitucional. Al efecto conviene recordar que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución (artículo 201º), y que, en determinados procesos constitucionales -hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento-, es instancia final de fallo (artículo 202º, inciso 2 de la Constitución) de las resoluciones del Poder Judicial; en otros –proceso de inconstitucionalidad y proceso competencial– es instancia única (artículo 202º inciso 1); de ahí que sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 1º de la LOTC).  69.  Por eso mismo, porque su interpretación es suprema, el Código Procesal Constitucional ha reconocido la potestad jurisdiccional de este Tribunal para establecer doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar) y para fijar precedentes vinculantes con efectos normativos (artículo VII del Título Preliminar); los que, en tanto se integran en el sistema de fuentes de nuestro sistema jurídico, constituyen parámetros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones que dicten los demás órganos jurisdiccionales. Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada. 70.  Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139º, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Sólo de esa manera un ordenamiento constitucional

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Sin embargo, la STC 006-2006-CC/TC propone la institución de la cosa juzgada constitucional. Vale decir que si una sentencia de la jurisdicción ordinaria o constitucional infringe un precedente vinculante del Tribunal Constitucional, entonces no hay cosa juzgada en el sentido material que conocemos. Por tanto, habrá cosa juzgada constitucional solo cuando sean observados, en estricto, los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional.

1.1. La posición contractualista del Estado y el neoconstitucionalismo

La concepción formulada por Montesquieu37 en su teoría de la separación de poderes, obedeció en mucho a la necesidad de establecer un sistema de organización del Estado, a modo de un contrato social a través del cual se distribuían las funciones de los noveles Estados modernos: un Poder Ejecutivo que gobierne, un Poder Legislativo que legisle y un Poder Judicial que imparta justicia.

El contrato social como paradigma que rompe los vínculos de pensamiento estático y se desfasa de la homogeneidad ideológica medieval, es planteado en modo inicial por Thomas Hobbes38, para quien el hombre es lobo del hombre (homo homini lupus) y el estado de guerra entre los hombres es permanente( bellum omnium contra omnes o guerra de todos contra todos) .A su turno, John Locke39, padre del liberalismo moderno, sigue el afianzamiento del contractualismo para destacar la importancia de la propiedad como un valor fundamental en todo Estado. Su planteamiento, de modo más amplio, consiste en que la soberanía emana del pueblo, que la propiedad, la vida, la libertad y el derecho a la felicidad son derechos naturales de los hombres, anteriores a la constitución de la sociedad. Con esas bases, Jean Jacques Rousseau40, en esencia contractualista pero bajo una premisa distinta, propone que el hombre nace bueno pero que la sociedad lo corrompe. Aduce, en el libro IV de su obra, sobre bondad y rectitud de los hombres

puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales. 71.  Bajo estas consideraciones, es evidente que en el presente caso las resoluciones judiciales que se dictaron contraviniendo la interpretación jurídica de este Colegiado y los efectos normativos de la sentencia 009-2001-AI/TC y del precedente vinculante sentado a través de la sentencia 4227-2005-AA/TC, nunca adquirieron la calidad de cosa juzgada constitucional y, por ende, no puede afirmarse que su nulidad constituya una afectación de la garantía de la cosa juzgada y del derecho fundamental al debido proceso, ambos principios reconocidos en el artículo 138º, incisos 2 y 3 de la Constitución, respectivamente. Y es que de la relación que existe entre la Constitución y el proceso se deriva que éste no puede ser concebido como un instrumento de resolución de conflictos aséptico y neutral de cara la realización de determinados valores constitucionales, pues esta es una práctica propia del positivismo y relativismo procesalista; antes bien, debe entenderse como un instrumento jurídico comprometido con la realización de valores democráticos y con el respeto pleno de la Constitución y de los derechos fundamentales.

37 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu. El espíritu de las leyes. De l'esprit des lois (1748).38

? HOBBES, Thomas. El Levhiatán.(1651)

39 LOCKE, John. Ensayo sobre el entendimiento humano. (An Essay concerning Human Understanding). (1690). 169040

? ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. (1762).

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sencillos, que éstos necesitan pocas leyes. Sobre los jueces, Rousseau41 señala que “la relación de los magistrados con el gobierno debe ser inversa a la relación de los súbditos con el soberano”.

Los dos primeros autores, Hobbes y Locke, emblemáticos para la teoría del Estado que se forja a partir del siglo XVII, crean en Montesquieu, hacia 1748, el convencimiento de establecer la necesidad de que el pacto social tiene como resultado lógico la separación de poderes y la exigencia de que el poder sea administrado desde diversos estamentos del Estado. A su turno, en 1762, Rousseau consolida su proposición de que a través del pacto social, la figura del Rey ya no podía concentrar todos los poderes42 en razón de la necesidad de un nuevo ordenamiento del Estado. Adquiere entonces carta de ciudadanía, dentro de esa línea de descripción de la realidad, que es a los jueces a quienes les corresponde el rol de impartir justicia, bajo la premisa de aplicar estrictamente el sentido, objeto y voluntad de la ley.

El juez del Estado contractualista, acusado de desconfianza por los ciudadanos que promueven la Revolución Francesa, es un juez solo aplicador de la ley, únicamente ceñido a su Código y a los hechos expuestos en el caso, prohibiéndosele hacer interpretación43, bajo pena inclusive de cárcel. La confianza hacia el juez se mueve entonces en dos ámbitos: de un lado se advierte la necesidad de que sea un poder imparcial quien imparta justicia, y de otro, sus facultades de aplicar la ley, debían circunscribirse solo al caso concreto y no juzgar más allá de la ley.

Los jueces en el Estado neoconstitucional44 de hoy, en el esquema propuesto por el profesor Prieto Sanchís de la Universidad de La Mancha, asumen un nuevo rol e imparten justicia inclusive sobre las bases de un Estado jurisdiccional que, a juicio de Karl Schmitt, involucra un decidido protagonismo de los jueces. Schmitt45 afirma “la última palabra la pronuncia el juez al dirimir un litigio, no el legislador que crea las normas”. No se trata de un rol clave solo como decisores racionales de las controversias jurídicas, sino como intérpretes del Derecho en modo extensivo46. Esta característica es basilar para entender el rol de los jueces hoy y ha de constituir criterio de referencia para el resto de nuestro trabajo, es decir, cómo los jueces, intérpretes de la ley y la 41 ROUSSEAU, Jean Jacques. Op. cit. p. 63.

42 Luis XIV y su frase histórica “L´État c´est moi” (El Estado soy yo), plantean que en la persona del Rey se legitimaban las facultades de gobernar, legislar y juzgar. Los súbditos del Rey, en el Estado teocrático, preocupados por su instinto de supervivencia, trasladaban al Rey todas las facultades, inclusive a disponer sobre sus propias vidas. Ello explica en gran medida la aceptación de las decisiones del Rey, las cuales eran normas intangibles para los ciudadanos.

43 Cfr. RECASENS SICHES, Luis. La concepción mecánica de la función jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países latinos durante el siglo XIX, extraído de Nueva Filosofía de la interpretación del derecho, México, Ed. Porrúa S.A., 1980. p. 190.

44 Cfr. PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Publicado en anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2001.

45 SCHMITT, Karl, Legalidad y legitimidad, en Héctor Orestes Aguilar (comp.), Karl Schmitt, teólogo de la política, México, Fondo de Cultura Económica, 2001. p. 2646

? Son herramientas para la nueva interpretación del derecho la ponderación de intereses( Robert Alexy), el principio de proporcionalidad y los principios de interpretación constitucional( Konrad Hesse)

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Constitución, implican una fortaleza para el nuevo sistema judicial, en un largo camino hacia la legitimación de la institución.

A modo de idea resumen, coincidimos plenamente con Julio de Zan47, quien señala: “La figura del juez y la función judicial pueden considerarse como una de las más antiguas en las sociedades humanas. El juez sirve al derecho y las instituciones, pero la conciencia del derecho no se hizo reflexiva sin la personificación de la justicia en la figura del juez. En tal sentido, el juez como el derecho, son más antiguos que todas las otras instituciones; existieron incluso antes que las leyes”. La cita aludida es propicia para nuestro estudio.

7. El Tribunal Constitucional. Atribuciones y Organización.

El Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional48 representa el órgano de control de la Constitución y sobre esta cuestión una situación hondamente controversial es si realmente representa al último intérprete de la Constitución.

Creemos que sí por cuanto no obstante que si bien es su Ley Orgánica y no la Constitución misma el instrumento que afirma que es el intérprete supremo de la Constitución, es la doctrina constitucional tanto nacional como comparada, además del consenso de la jurisprudencia constitucional intercontinental, la señal evidente de que no nos encontramos frente a una interpretación más, sino frente a la interpretación por excelencia vinculante respecto a la Constitución, a pesar de los yerros y errores que pudieran tener lugar en el marco de desarrollo de sus funciones interpretativas.

Más aún, la interpretación constitucional de los jueces constitucionales del Poder Judicial podrá optar por la línea de proteger mejor los derechos fundamentales en relación al Tribunal Constitucional y sin embargo, frente a sentencias interpretativas del Tribunal, existe necesaria vinculación a los fundamentos marco que fije el Tribunal.

47 DE ZAN, Julio. Ética, teorías del derecho y función judicial. En La Ética, los derechos y la justicia. Konrad Adenauer. Uruguay 2004. p. 107.48

? Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 201° . El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.

Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

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Sin embargo, optemos por una cuestión procedimental necesaria: de no encontrarnos los jueces de acuerdo con una interpretación vinculante del Tribunal Constitucional, optemos por expresar nuestro desacuerdo en los fundamentos obiter dicta, o argumentos complementarios de la decisión, aunque la ratio decidendi, o hilo lógico central de la misma, implique observar el lineamiento de la interpretación vinculante. El objetivo es central: la discrepancia en los argumentos obiter dicta podrá eventualmente persuadir al Tribunal Constitucional, de ser el caso, de cambiar su interpretación si considera atendibles los fundamentos exhibidos por los jueces.

Aspecto contemplado por el artículo 201 de la Constitución es el mandato hasta por 5 años de los miembros del Tribunal Constitucional. La experiencia comparada49 nos hace concluir que el período previsto por el Constituyente peruano es relativamente corto. Sin embargo, aquí funciona el apotegma de que una tarea meritoria debe implicar un período mayor en tanto que una gestión no adecuada, debería suponer un plazo menor.

Creemos que es válida una prórroga del mandato por un período más si el magistrado del Tribunal Constitucional ha desarrollado óptimamente su labor. E inclusive tal propuesta lograría que los mandatos de gestión se acerquen más a la media de duración en el Derecho Comparado.

Finalmente, la elección de magistrados del Tribunal Constitucional representa una tarea de suyo difícil desde el momento en que la elección es netamente política y por parte del Congreso con 2/3 de sus votos. Es razonable que se haya expedido la Ley 29882,50 la cual prevé, además del mecanismo ordinario de elección, una modalidad de invitación por consenso multipartidario. La justificación es muy precisa: el baloteo parlamentario suele ser una forma de maltrato a los candidatos a magistrados y desde ya, brillantes juristas optan por no exponerse a un cuestionamiento cuya raíz es en esencia político.

Atribuciones y Organización

Las competencias del Tribunal Constitucional han sido delimitadas51 en función a un criterio de conocimiento compartido en tanto el Tribunal Constitucional ha de conocer en última instancia, solo sentencias denegatorias del Poder Judicial, habida excepción de las materias de narcotráfico y lavado de activos, las cuales, por ser delitos

49 En Colombia el mandato de los magistrados de la Corte Constitucional de Colombia es de 8 años; en España, el de los magistrados del Tribunal Constitucional, es 9 años; y en Alemania, el mandato de los jueces del Tribunal Federal alemán, es de 12 años.

50 Ley Nº 29882, publicada el jueves 07 de junio de 2012.

51 Constitución Política del Perú de 1993

Artículo 202° . Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.1. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus,

amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.2. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución,

conforme a ley.

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pluriofensivos, sí pueden ser conocidos por el Tribunal,52 en caso de un proceso constitucional con sentencia estimatoria vinculada a este tipo de proceso.

De otro lado, la instancia única respecto del proceso inconstitucionalidad, cuestión extensiva al proceso competencial, se explica, como ya hemos tenido oportunidad de reseñar, en función a vigencia del principio de primacía de la Constitución. La racionalidad del conocimiento de estos procesos en instancia única obedece a que sea una sola interpretación la prevalente respecto del control concentrado de normas con rango de ley.

¿Pueden los jueces del Poder Judicial expulsar normas del ordenamiento constitucional? En definitiva no, mas sí pueden inaplicar normas contrarias a la Constitución. Se trata de escenarios distintos: tanto el legislador como el Tribunal Constitucional ejercen esta tarea nomofiláctica de eliminar incompatibilidades de normas con la Constitución, es decir, sus facultades implican efectos de expulsión de normas, aunque bajo modalidades distintas: el legislador taxativamente deroga la norma en tanto que el Tribunal declara inconstitucional una norma contraria a la Carta Fundamental. Las consecuencias advertidas son similares aunque los tramos para ese resultado difieren notoriamente pues se trata de competencias distintas.

52

? STC 03491-2005-PHC/TC. Caso Alexander Mosquera.

30

Hemos creído conveniente algunas reseñas respecto al proceso competencial53 en tanto la jurisprudencia constitucional ha sido representativa respecto a estas materias, fundamentalmente en relación a Ordenanzas de Gobiernos Regionales y Locales. De esta forma, el caso Hoja de Coca plantea, a pesar de ser un proceso de inconstitucionalidad, cuestiones competenciales muy objetivas: la autonomía de los Gobiernos Regionales será prevalente en la medida que se respete y observe las competencias del Gobierno Central. Si las competencias de este último son afectadas, cabe la interposición de un proceso de inconstitucionalidad o bien competencial, según las características.

53

? STC 020-2005-AI/TC. Caso Hoja de Coca

4.1 Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias.

31.  Incluso cuando, desde un punto de vista formal, el presente proceso responde a los presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en la medida que se trata de enjuiciar la eventual inconstitucionalidad de una serie de normas con rango de ley, es imposible soslayar que, desde un punto de vista material, se trata de un conflicto de competencias positivo, pues las distintas partes reclaman como propia la competencia para regular las materias abordadas por las ordenanzas regionales objeto de control. No en vano existe un artículo de articulación de estas perspectivas en el CPConst. En efecto, su artículo 110º señala:

“Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.”

 De este modo se trata de encausar en la vía del proceso de inconstitucionalidad un conflicto de competencias que, no por tener su origen en la expedición de una serie de normas de rango legal, deja de ser tal.

 4.2 Presupuestos del test de la competencia.

32.    Es por ello que el Tribunal Constitucional considera que el presente conflicto puede ser resuelto apelando al test de la competencia]. De allí que, antes de precisar cuál sea el bloque de constitucionalidad conforme al cual el Tribunal analizará la constitucionalidad de las normas cuestionadas, es preciso detenerse en el análisis de los distintos criterios que permiten, en aplicación del referido test, determinar la titularidad de las competencias en los Estados de configuración compleja como el nuestro.

 Tal como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado,

“en aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional, pero que generen confusión al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas –como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales–, el análisis de competencia deberá superar el Test de la Competencia, método mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parámetros de actuación desarrollados, según se trate del ejercicio de competencias (...) exclusivas, compartidas o delegables.”

 33.    De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en el análisis del principio de competencia, relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad. También cabe recurrir a las cláusulas generales, es decir, las funciones generales conferidas a cada uno de los órganos constitucionales. Las competencias de los órganos constitucionales pueden ser:

 

31

Personas facultadas para interponer proceso de inconstitucionalidad

El artículo 20354 de nuestra Carta Fundamental asume un criterio de legitimidad restringida en cuanto asume condiciones cerradas para la interposición de un proceso de inconstitucionalidad.

Grave omisión, a juicio nuestro, es la ausencia de potestades del Presidente de la Corte Suprema para interponer un proceso de inconstitucionalidad, no obstante que la Constitución de 1979 sí lo permitía,55 generando esta gravosa circunstancia, como sucedió respecto del proceso contra la Ley de Carrera Judicial, que debiera la Fiscal de la Nación autorizar la presentación de la demanda. Creemos que aquí es exigible una pronta reforma constitucional.

Sentencias del Tribunal Constitucional

a)  Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Serán positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas del órgano respectivo, es decir, no sólo exclusivas sino también excluyentes. b)  Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de los organismos constitucionales autónomos, según se verá luego.

 c)  Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada.

Las referencias han sido omitidas.

54 Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 203° . Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República.2. El Fiscal de la Nación.3. El Defensor del Pueblo4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas.5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la

norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado.

6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.

7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

55 Constitución Política del Perú de 1979. Artículo 299.

Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: 1.- El Presidente de la República. 2.- La Corte Suprema de Justicia. 3.- El Fiscal de la Nación. 4.- Sesenta Diputados. 5.- Veinte Senadores y 6.- Cincuenta mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.

32

Si bien en términos generales las sentencias de inconstitucionalidad no tienen efectos retroactivos,56 importa considerar que dada la necesidad de eliminar los efectos surtidos de una norma incompatible con la Carta Fundamental, pueden ser modulados los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad.

Ese es el criterio asumido, en esa lógica, por la STC 024-201-PI/TC, relativa al D.L. 1097, sobre crímenes de lesa humanidad. La sentencia de inconstitucionalidad elimina los efectos de la norma desde su origen en tanto el tipo de crímenes referido, no admite fórmulas de sobreseimiento ni otros tipos de conclusión que pudieran haberse generado entre la dación de la norma57 y su fecha de derogatoria.58 Vale decir, expulsada la norma del ordenamiento jurídico, de igual forma se extinguen los efectos que la misma norma generó durante su vigencia, sin que pueda advertirse, en modo alguno, la figura de derechos adquiridos.

Jurisdicción supranacional

La jurisdicción supranacional59 está representada, respecto a Perú, por la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al ser Perú Estado signatario de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Es condición previa haber agotado la jurisdicción interna y que en el proceso a ser sometido a la competencia de la Corte, se hubiere configurado responsabilidad del Estado, así como que la respectiva pretensión supranacional sea sometida, en el plazo de 6 meses de agotada la vía interna, a la competencia cuasi jurisdiccional de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

56

? Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 204°. La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.

No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

57 El Decreto Legislativo 1097 fue publicado el 01 de setiembre de 2010.

58 La norma fue derogada por la Ley N.º 29572, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de septiembre de 2010.

59 Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 205° . Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.

33

Si bien debe existir un pronunciamiento contrario a los intereses de la parte reclamante, esta condición no es taxativa. Un caso como la contaminación de La Oroya, no obstante un mandato estimatorio del Tribunal Constitucional,60 fue presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos61´y más aún, admitido, sobre la premisa de que el Estado no dio cumplimiento al mandato del Tribunal. Consecuentemente, se genera un efecto gravoso por incumplimiento manifiesto, categoría que se subsume, más en un sentido material que formal, en un rango de decisión contraria a los intereses de las pobladores de La Oroya.

8. El control difuso de la Constitución y la supremacía constitucional en los actos administrativos

El concepto de administración de justicia,62 creemos, puede ser mejor conceptuado desde una óptica que podemos denominar de impartición de justicia. Esta última denominación resulta más compatible con la función de los jueces, labor que asume un nivel de complejidad que es necesario dilucidar con todas herramientas que brinda la argumentación jurídica.

El artículo 138 de la Carta Fundamental consagra la noción del control difuso, institución constitucional cuyas líneas procedimentales son esbozadas en el caso Rabines Quiñones,63 cuyo principal aporte consiste en fijar procedimentalmente la 60 STC 2002-2006-PC/TC. Caso Pablo Fabián. Declarar FUNDADA en parte la demanda de cumplimiento presentada por Pablo Miguel Fabián Martínez y otros; en consecuencia:

1. Ordena que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30) días, implemente un sistema de emergencia para atender la salud de la personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya, debiendo priorizar la atención médica especializada de niños y mujeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperación, conforme se expone en los fundamentos 59 a 61 de la presente sentencia, bajo apercibimiento de aplicarse a los responsables las medidas coercitivas establecidas en el Código Procesal Constitucional.

61 Informe 76/09. Petición 147306. Admisibilidad. Comunidad de la Oroya, Perú. 135 período ordinario de sesiones. 05 de agosto de 2009.

62 Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 138° . La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

63 STC 1383-2001-AA/TC. Caso Rabines Quiñones

Control difuso en el proceso constitucional de amparo

16. La facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolución de un proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artículo 138º, segundo párrafo de la Constitución. A ello mismo autoriza el artículo 3º de la Ley N.° 23506. El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez al que el artículo 138º

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aplicación de la institución del control difuso, figura luego mejor delineada con la ampliación de esta potestad a los órganos colegiados de la Administración Pública.64 Es pertinente reiteremos la idea de que resolver las cuestiones jurídicas puede merecer una serie de métodos interpretativos, a partir de la libertad del intérprete para optar por la mejor forma de dar solución al problema. Sin embargo, utilizar un glosario de referencias base, en modo similar a las consideraciones que plantea Manuel Atienza,65

puede ayudarnos a identificar mejor el problema y por consiguiente, esquematizar de la mejor forma posible, la solución de un problema jurídico.

En esa lógica, los problemas que afectan a la interpretación,66 siguiendo las ideas de Mac Cormick y Wrobleski que a su vez Hernando Nieto sistematiza, no solo consisten en las dificultades que ofrecen los contenidos de la norma- problemas normativos- sino que el ámbito de análisis del problema jurídico debe extenderse, también, a las cuestiones fácticas del problema, en la medida que no solo es parte del problema jurídico que la interpretación aluda a la norma, sino también a cómo entendemos los hechos- problemas fácticos- y si ellos ofrecen conflictos.

Los problemas de interpretación en el aspecto normativo, siempre siguiendo a Hernando Nieto, son: a) De relevancia; y b) De interpretación propiamente dichos (ambigüedad y vaguedad).

de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas enunciado en el artículo 51º de nuestra norma fundamental.

El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose, para que él sea válido, la verificación en cada caso de los siguientes presupuestos:

a. Que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional (artículo 3º de la Ley N.° 23506).

b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia.

c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse interpretado de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

64

? STC 3741-2004-AA/(TC. Caso Salazar Yarlenque.

50. (…) Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38. º, 51. º y 138.º de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.

65 ATIENZA, Manuel. Diez consejos para argumentar bien o decálogo del buen argumentador. DOXA. Cuadernos de filosofía del derecho. (29) 2006. p. 47366

? HERNANDO NIETO, Eduardo. Módulo Razonamiento Jurídico. Academia de la Magistratura. XV PROFA. 2011. p. 17

35

En el ámbito de relevancia, es importante determinar cuál es la norma aplicable al problema que nos ocupa. Y si no la hubiere, tendrá que preverse la aplicación de principios.

En cuanto a los problemas interpretativos propiamente dichos, la ambigüedad de la norma implica la existencia de más de un significado y frente a ello, la explicación del solo contenido de la norma suele ser notoriamente insuficiente. Ha de requerirse examinar otros contextos, como recurrir a mayor información del entorno normativo, a fin de dilucidar la cuestión. Por ejemplo, “derecho” puede devenir en un término ambiguo en cuanto posee más de un significado.

Adicionalmente, también puede producirse un contexto de vaguedad de la norma, en tanto o no concurre significado alguno o el existente frente a la norma es notoriamente insuficiente. Moreso67 señala que “No estamos frente al desconocimiento del significado de una palabra (…) sino estamos ante la indeterminación de la extensión o denotación de la palabra (…) la ambigüedad es una propiedad de las palabras, mientras que la vaguedad es una propiedad de los conceptos o significados”. En vía de ejemplo, hay vaguedad sobre en qué momento una persona se siente realizada. (¿Con la familia? ¿Con las riquezas? ¿O por una plena vida espiritual?)

Los problemas de interpretación en lo fáctico pueden ser: de prueba, o de calificación, los cuales se subdividen, estos últimos, en consistencia, coherencia y universalidad.

Respecto a los problemas de prueba, habremos de considerar si las cuestiones fácticas que examinamos, aluden a datos de hecho o de demostración. Un dato de hecho lo sería: “Yo escribí este artículo” (se registra una secuencia de hechos tal como es afirmada), mientras que un dato de demostración sería: “Juan me vio escribir este artículo”. (Corresponde a las fuentes obtenidas sobre las alegaciones, es decir, exige una contrastación para su validación como hecho).

Por otro lado, los problemas de calificación pueden referirse a contextos de consistencia, en tanto no debe existir una situación fáctica incongruente, es decir, debe cumplirse la regla de “no contradicción”. A su vez, la coherencia se refiere a que respecto del examen de los hechos, debemos mantener un sentido de valores (debido proceso, defensa de la libertad individual, etc.).

La universalidad es una regla fundamental de la razón práctica y a partir de ese aserto, una norma no universalizada, valorada respecto de los hechos, no podrá nunca ser considerada moral, justa y correcta, respecto de aquello que se denomina el “test de universalidad”. Vale decir, la universalidad aspira a un consenso sobre cómo se han valorado los hechos y constituye una pretensión de corrección en relación a que la valoración de los hechos pueda implicar predictibilidad.

Efectuados estos exámenes, podemos acercarnos, razonablemente, a tener una visión bastante definida del problema que nos ocupa. Ciertamente la tarea argumentativa ha de ser mayor para los casos difíciles y trágicos, en términos propios de Atienza, y sin

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? MORESO, José Juan y VILAJOSANA, José María. Módulo Razonamiento Jurídico. Academia de la Magistratura. XIV PROFA. 2011. p. 138

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embargo, una adecuada delimitación del problema siempre nos retrotrae al ámbito interpretativo. Lo óptimo de suyo, es que no existan ni problemas normativos ni fácticos mas si ello ocurre, lo expuesto constituye una prudente guía de ideas para cuando menos ubicar los problemas que el conflicto nos ofrece.

En la línea de lo afirmado estando a que el comentario relevante en este caso es la impartición de justicia y sus diversos retos, los avances sustantivos de las reformas procesales penal y laboral en nuestro país, vienen sentando cambios de envergadura en el modo de planteamiento de las pretensiones y en su discusión misma desde la perspectiva de los nuevos principios que han de regir estos procesos: real inmediación, igualdad de armas y celeridad procesal, entre otros. De esa forma, las nuevas herramientas procesales aspiran a nuevas estadísticas- poco usuales hasta antes de la reforma- cuyo sentido es posicionarnos en el caso “aquí y ahora”, en tanto 90% de los procesos deben ser óptimamente resueltos al término de la audiencia y es plausible que solo el 10% de causas queden diferidas para la posterior emisión de la resolución.

Y sin embargo, hay un detalle relevante al cual debemos prestar atención:¿ y cómo ha de conducirse la motivación oral de los fallos en los procesos regulados por el Nuevo Código Procesal Penal y la Nueva Ley Procesal de Trabajo? Como antecedente a esta interrogante, es conveniente precisar que en la modalidad del trabajo “de gabinete”, el juez ha de ponerse en contacto directo con el expediente, escuchará a las partes en las audiencias correspondientes y una vez examinado el caso objetivamente, estará en condiciones de emitir una resolución, debidamente analizada y sometida a los estándares de una adecuada sindéresis lógica, en tanto ha de verificar que los contextos de justificación interna y externa sigan los lineamientos adecuados. De la misma forma, construirá los argumentos del caso en base a la interpretación correcta de la norma y los hechos concernientes, y si encuentra dilemas morales que hagan colisionar derechos fundamentales, previsiblemente aplicará técnicas como la ponderación y la proporcionalidad así como sus subexámenes.

A través de todos estos pasos, la motivación escrita de la decisión, seguirá pues los estándares que aconsejan las modernas teorías de la argumentación jurídica. En suma, el juez contará con un plazo prudencial para emitir su decisión, de donde inferimos que esa labor de gabinete ha de contar con las herramientas adecuadas para un iter motivacional adecuado. Es la ruta que usualmente seguimos hoy para los procesos civiles, laborales, contenciosos, de familia y constitucionales, entre otras áreas del Derecho que siguen estos cánones argumentativos. La escena ha de diferir, en grados importantes, en los procesos sujetos a los nuevos procesos penales y laborales regulados por las nuevas herramientas orales y el replanteamiento de motivación es importante.

Por cierto cambian las condiciones de lógica, argumentación, interpretación y motivación, pues del trabajo “de gabinete” que permite la aplicación de un plazo para emitir la decisión, los nuevos modelos orales imprecan la emisión de la decisión al término de la audiencia y esto supone el desarrollo de competencias adicionales para que en las nuevas audiencias, el juez esté en condiciones de asimilar toda la información posible y más aún, de agotar ese debate en el propio interrogatorio que debe fluir de indagar a las partes, para poner a disposición del juzgador toda la información necesaria que conduzca a la emisión de la decisión concluida la audiencia.

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Estudios neurológicos señalan que estas competencias exigen el desarrollo de otras áreas del cerebro humano para un desarrollo de las habilidades cognitivas orales, pues corresponderá que el juzgador esté en condiciones de procesar con suma celeridad toda la información a su alcance y si ésta no bastara, de conseguir de las partes- Ministerio Público, Defensor Público, abogado defensor, o de las mismas partes- toda la información relevante para emitir la decisión.

Naturalmente las normas procesales permitirían al juez, en casos excepcionales, diferir la emisión de la decisión si realmente requiere escuchar un audio o revisar a carpeta fiscal, etc, y sin embargo, la apuesta del nuevo modelo se orienta a una motivación oral que agote, en la misma audiencia, todas las exigencias de lógica, argumentación, interpretación y motivación propiamente dichas.

En propiedad la valla impuesta en los nuevos modelos procesales es alta y sin perjuicio de ello, exige razonablemente que las habilidades de cognición oral, de examen de la pretensión en el mismo desarrollo de la audiencia y de agotar el debate entre las partes, conduzcan a nuevos parámetros de la motivación oral, la cual creemos ha de verse enriquecida en el sentido de que las herramientas argumentativas de las que disponemos, han de pasar por un examen de “reingeniería motivacional”, en cuanto el beneficio de rigor es lograr una justicia célere, pronta e inmediata.

Los modelos procesales orales chileno y colombiano han avanzado con resultados positivos tangibles en esta ruta de “rehacer” el Derecho desde una nueva perspectiva argumentativa. Le corresponde a Perú seguir esa ruta.

9. Código Procesal Constitucional: Los Procesos Constitucionales: Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, Acción de Cumplimiento, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular, Conflictos de Competencia

Código Procesal Constitucional

El Código Procesal Constitucional peruano representa un desarrollo sustantivamente importante de las contribuciones iniciales del Código Procesal Constitucional de Tucumán de 1997, de Sergio Díaz Ricci. Nuestra norma infraconstitucional, a diferencia del caso argentino en el cual el Código rige para una sola provincia, tiene vigencia en todo el territorio peruano y puede considerarse una de las primeras herramientas procesales que regula íntegramente los 4 procesos constitucionales de la libertad (hábeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento) así como los 2 procesos constitucionales de control normativo ( inconstitucionalidad y competencial), mereciendo un lugar especial otro proceso de control constitucional reglamentario como lo es el proceso de acción popular, el cual es competencia, en forma exclusiva, del Poder Judicial.

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Los Procesos Constitucionales: Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, Acción de Cumplimiento, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular, Conflictos de Competencia

Las garantías constitucionales68 constituyen un concepto sustantivo histórico que hoy procedimentalmente es en rigor denominado “procesos constitucionales”. En efecto, la acepción “garantías constitucionales” ha venido representando un concepto afianzado a nivel de nuestras últimas Cartas Fundamentales, las cuales al enunciar el concepto garantías, han venido afirmando una noción omnicomprensiva de los instrumentos de los ciudadanos para la reafirmación de sus derechos frente al Estado- eficacia vertical de los derechos fundamentales- así como frente a particulares- eficacia horizontal- representando estos últimos la dimensión que los alemanes denominan la Drittwirkung de los derechos, es decir, se representa un efecto hacia terceros en el sentido de que estos también pueden cometer vulneraciones que deben ser resueltas en el seno de los procesos constitucionales.

Las garantías constitucionales constituyen pues mecanismos de defensa de los derechos fundamentales y su objeto es resarcir la afectación de los derechos vulneración, siempre que la vulneración sea manifiesta, ostensible y grave

68 Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 200° . Son garantías constitucionales:

1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.

2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.

3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el Artículo 2º, incisos 5) y 6) de la Constitución.

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.

El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137º de la Constitución.

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio.

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La Carta de 192069 hace referencia a garantías nacionales, individuales, sociales, electorales. Para el Constituyente de 1920 todos los derechos equivalían a garantías.La Constitución de 193370 refiere garantías constitucionales: nacionales y sociales e individuales, en noción similar a la Carta anterior.

Es a partir de la Carta Magna de 197971 que percibimos un cambio de enfoque pues ésta describe como garantías constitucionales lo que hoy ya conocemos como procesos constitucionales, aunque de un modo ciertamente liminar pues comprende solamente a los procesos de habeas corpus, amparo y acción popular.

Finalmente la Constitución de 1993 abarca una concepción más amplia pues distingue los procesos constitucionales de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento, los cuales podemos categorizar como procesos constitucionales de la libertad;72 y de otro lado, consigna los procesos de inconstitucionalidad y acción popular, procesos de control normativo, sin incluir el proceso competencial, situación que luego es subsanada por el Código Procesal Constitucional de 2004, norma adjetiva que inclusive uniforma la designación de “procesos” en lugar de “acciones”.

Nota también previa, a propósito de la distinción de estos conceptos, es la naturaleza peculiar del proceso de acción popular, el cual representa el control reglamentario de normas que afecten la Constitución. A su vez, la cuestión que la identifica es que solo es

69 Constitución de 1920.

Artículo 24. Nadie podrá ser arrestado sin mandamiento escrito de Juez competente o de las autoridades encargadas de conservar el orden público, excepto infraganti delito, debiendo en todo caso ser puesto, el arrestado, dentro de 24 horas, a disposición del Juzgado que corresponda.

Los ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de él siempre que se les pidiere. La persona aprehendida o cualquiera otra podrá interpone conforme a la ley el recurso de Habeas Corpus por prisión indebida.

70 Constitución de 1933.

Artículo 69. Todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la acción de habeas corpus.

71 Constitución de 1979.

Artículo 295. La acción y omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de habeas corpus.

La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La acción de amparo tiene el mismo trámite que la acción de habeas corpus en los que es aplicable.

Hay acción popular ante el Poder Judicial, por infracción de la Constitución o la ley, contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas de derecho público.

72 Denominados así en la medida que se defienden derechos vinculados a la libertad de las personas. En evolución del concepto, sin embargo, hoy los procesos constitucionales de la libertad son extensivos a las personas jurídicas, cuyos socios o integrantes- como personas naturales- sí pueden recurrir a los procesos constitucionales, en ejercicio de la defensa de sus derechos.

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conocida por el Poder Judicial, a diferencia de los procesos constitucionales de la libertad, cuyos primeros bastiones de defensa están a cargo de los jueces del Poder Judicial, en tanto vía recurso de agravio respecto de estos procesos, conoce el Tribunal Constitucional.

A su turno, los procesos de inconstitucionalidad y competencial son conocidos en instancia única por el Tribunal Constitucional, en cuanto se trata del control normativo que atañe directamente a la supremacía de la Carta Fundamental.

Respecto al proceso de acción popular existen 2 instancias: En primera instancia conoce una Sala Superior y en apelación la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.

César Landa73 critica esta competencia exclusiva del Poder Judicial al señalar: “ Resulta incongruente que la acción popular siga siendo competencia de la justicia ordinaria, cuando es a la jurisdicción constitucional a quien le corresponde la función de control constitucional y eventualmente legal;(…) la acción popular(…) debería, en última instancia, ser resuelta en sede constitucional, a fin de integrar las decisiones judiciales dentro de la supremacía de interpretación de la Constitución, a cargo del Tribunal Constitucional.”

Una probable respuesta al maestro Landa es que en el Derecho Comparado se mantiene en esencia esta competencia respecto al proceso de acción popular en cuanto son los jueces del Poder Judicial quienes detentan esta atribución. Por otro lado, no es conveniente, creemos, sobrecargar de procesos al Tribunal Constitucional en tanto sobre los 7 tipos de procesos constitucionales existentes, 6 de ellos son conocidos por el Tribunal.

Es importante refiramos, de la misma forma, que en este capítulo abarcamos diversos temas vinculados a las garantías constitucionales y constituyen el capítulo más extenso de nuestra obra en cuanto se trata de cuestiones sustantivas y adjetivas vinculadas a las garantías constitucionales.

De esa forma, por control constitucional del plazo razonable entendemos una acepción material implícita respecto a los derechos fundamentales y es que la razonabilidad en el tiempo junto a otros factores predeterminados por el sistema interamericano de derechos humanos, conforman la tesis de razonabilidad que estos derechos especialísimos involucran.

De la misma forma, correlacionamos el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el plazo razonable, en tanto constituye aspecto relevante que las decisiones de los órganos jurisdiccionales se realicen dentro de plazos óptimos. Verificamos aquí la esencia de de la razonabilidad y de las necesidades de realización de los derechos fundamentales en el tiempo.

De otro lado, tema subyacente a las garantías constitucionales es el referido a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y aquí nos formulamos una

73 LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004. p 150.

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pregunta vital: ¿son los precedentes vinculantes un tipo consolidación normativa o simplemente ellos refieren restricciones a las facultades interpretativas de los jueces?

El abuso del derecho de defensa en los procesos constitucionales, otro tema, representa un ejercicio en clave desmejorativa de un derecho sustantivo que conforma el debido proceso como lo es derecho de defensa. Esbozamos algunos casos que constituyen un ejercicio no adecuado de la defensa en los procesos constitucionales.

La improcedencia de procesos constitucionales es otro ítem enfocado desde un reexamen doctrinario-jurisprudencial. La carga procesal hoy existente respecto a procesos constitucionales nos hace inferir que muchas pretensiones constitucionales no llegan a reunir las condiciones mínimas necesarias para su tránsito por sede constitucional.

El proceso de amparo es abarcado desde un ángulo actualizado de alcances, dilemas y perspectivas. En propiedad, es el tipo de proceso con más representatividad pues abarca un 70% a más de la carga constitucional de los órganos jurisdiccional y por ello requiere de un examen especial.

Finalmente, el principio de elasticidad en sede constitucional constituye, por excelencia, el criterio marco de mayor polémica respecto al ejercicio procedimental de los derechos fundamentales pues los jueces adecúan las exigencias de las formas previstas en las normas al logro de los fines en los procesos constitucionales. Esta afirmación no es, en modo alguno, pacífica pues la autonomía procesal y la tutela de urgencia se contraponen al principio de congruencia procesal.

El proceso de amparo: alcances, dilemas y perspectivas

La referencia de contexto respecto a que poco más del 70% de la carga del Tribunal Constitucional peruano se refiera a procesos de amparo,74 puede darnos una idea de la importancia de este proceso constitucional, cuyo punto de partida precisamente consiste en la premisa de restituir un estado de cosas, generado por una afectación, a la situación anterior a la vulneración de un derecho fundamental. Sobre esta idea base se construye el sentido jurídico constitucional de este proceso iusfundamental, cuya legitimidad reside en su estrecha vinculación al concepto de Estado Democrático y Social de Derecho y a su expresión más uniforme de defensa de los derechos fundamentales: el Estado constitucional.

En el mismo sentido, no podemos referirnos al proceso de amparo sin dejar de hacer referencia al contexto interpretativo que el mismo ofrece en nuestro ordenamiento constitucional, el cual ha superado in extenso una concepción procedimental de este tipo de proceso para que asumamos una concepción material extensiva del mismo, en cuanto la autonomía procesal que identifica esta herramienta, desde su génesis en la

74 Vid. Memoria del Tribunal Constitucional de Perú 2009. p. 88. El equivalente de amparos fue 71.41%

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visión alemana de la Verfahrensautonomie de Lechner75, pueda explicarnos cuál es la percepción de sentido amplio que identifica este tipo de procesos constitucionales, que en muchos casos de la jurisprudencia constitucional parece invadir los ámbitos del principio de legalidad y congruencia procesal y sin embargo, utiliza una herramienta de suyo implícita respecto a los derechos fundamentales, cual es la exigencia de tutela urgente.

Habremos de avocarnos, en consecuencia, a si existe la posibilidad de construir una referencia a este glosario de urgencia y si la misma resulta compatible con el orden constitucional.

El proceso de amparo- enfaticemos- identifica hoy un concepto amplio de tutela y naturalmente referirnos a procesos de connotación amplia puede generar dificultades polisémicas, en la medida que precisamente esa amplitud de protección significa la esencia material del amparo, mas a su vez también implica el mayor campo de dificultades que esta herramienta iusfundamental ofrece, pues a partir de una interpretación constitucional en sentido amplio,76 el supremo intérprete de la Constitución, ha considerado la definición de diversas figuras procesales que recogen dos ámbitos de acción: de un lado, la exigencia propia de tutela urgente que demandan los procesos constitucionales y de otro lado, la facultad material de establecer estándares jurisprudenciales, cuyo sentido de dirección es la consolidación de una real jurisdicción constitucional, en la cual la base normativa es apenas el punto de partida para una real consolidación de los derechos fundamentales, si por tales entendemos el insumo vital que identifica a un Estado constitucional.

Es propio pues que represente un dilema la extensión del concepto de tutela de urgencia y es natural que la construcción jurisprudencial de dicho ámbito de tutela, ofrezca múltiples escenarios así como interpretaciones diversas: desde la afectación del principio de legalidad en su raigambre hasta los escenarios de fuerte activismo judicial, emblemáticos como los de la Corte Warren y la actividad pedagógica de las Cortes y Tribunales Constitucionales de Alemania, España, Colombia y Perú, entre otros.

Se impone, entonces, la necesidad de acercarnos más a definir los estándares adecuados de un idóneo proceso de amparo y frente a ello convergen, como hemos señalado, una razonable interpretación constitucional de los derechos fundamentales y la vinculación que representan los estándares del sistema interamericano, en cuanto la proposición central es que éstos representan parámetros de efecto útil para la protección real de los derechos primigenios de las personas, como lo son los derechos fundamentales.

En consecuencia, es importante advertir que constituye perspectiva del proceso de amparo, al margen de los perfeccionamientos del legislador y de los afianzamientos jurisprudenciales del guardián primero de la Constitución- el Tribunal Constitucional- que advertimos en esta herramienta un adecuado medio de defensa de los derechos

75 RODRIGUEZ PATRON, Patricia. La libertad del Tribunal Constitucional alemán en la configuración de su Derecho procesal. Revista Española de Derecho Constitucional. Nro. 62. Mayo- agosto 2001. p. 129 76

? Los principios de interpretación constitucional- unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, función integradora y de fuerza normativa de la Constitución- constituyen el insumo interpretativo más relevante, diseñado a partir de, entre otras, la STC 5854-2005-PA/TC F.J 12, caso Lizana Puelles.

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fundamentales, que no debe resultar ni anquilosado por las excesivas restricciones del legislador o por una posición cerrada, cuasi literal, de los derechos fundamentales, ni tampoco se debe advertir en esta herramienta un excesivo protagonismo de los jueces que nos conduzca a pensar que es negativo el activismo judicial o que éste se desborda en pro de un cliché de la tutela de urgencia. Evitar ambos extremos representa uno de los mayores retos del proceso de amparo, de cara a los desafíos contemporáneos del Estado constitucional.

1. Bases de legitimación

El proceso de amparo nace, con mayores rasgos de organicidad, en México, sobre las bases de la Constitución de Yucatán del 31 de marzo de 1841,77 Carta que sucede a su vez a la Constitución de 1836 y sus 7 leyes. Era necesario, para el constituyente mexicano, atisbar a efectuar un adecuado control constitucional y ello resultaba mejor afianzado desde la inclusión de la herramienta del amparo en la propia Carta Fundamental. En propiedad, sin embargo, es la Constitución de 185778 el cuerpo de leyes que otorga al amparo la calidad de garantías individuales y un procedimiento para su protección.

En el Derecho Comparado, el proceso de amparo es conocido en Brasil como mandato de seguridad (Mandado de Segurança); en Chile, como recurso de protección; en Colombia, como acción de tutela; y en Argentina, Ecuador y Venezuela, como acción de amparo. El actual Código Procesal Constitucional de Perú de 2004 identifica “el proceso de amparo”.

El amparo resulta pues una herramienta de legitimación democrática, a través del Estado Constitucional, así como un instrumento de acción a materializar ante los jueces constitucionales. Sobre ambos caracteres se consolida e identifica una herramienta que se hace sólida sobre la base de la concesión de tutela de urgencia para las demandas constitucionales que persiguen la defensa de un derecho fundamental y que en específico, en el amparo persigue una restitución efectiva del derecho conculcado.

1.1. Legitimación del amparo desde el Estado constitucional

Los criterios de consolidación sobre la existencia del Estado constitucional en el cual prevalecen la ponderación sobre la subsunción y los principios logran imponerse a las reglas,79 entre otros caracteres centrales, han venido siguiendo una ruta de afianzamiento desde el modelo de Estado de Derecho, que hoy puede denominarse el de un Estado

77

? Constitución de Yucatán de 1841. Artículo 53.

Corresponde a este Tribunal ( en referencia a la Corte Suprema de Justicia] reunido: 1º. Amparar en el goce de sus derechos a los que pidan su protección contra las providencias del Gobernador o Ejecutivo reunido, cuando en ellas se hubiese infringido el Código Fundamental o las leyes, limitándose en ambos casos a reparar el agravio en la parte que procediere.78

? Constitución de 1857. Artículo 101.

Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite:

I. Por leyes o actos de cualquier autoridad que violen las garantías individuales.79

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constitucional, en el cual la Norma Fundamental resulta vinculante, mas advirtamos que ello resulta insuficiente per se, en tanto asegurar la defensa de los derechos fundamentales, exige un modelo de Estado en el cual los procesos constitucionales deriven en una vivificación de estos derechos, frente a los cuales existe un contenido constitucionalmente protegido, inatacable para el legislador, el cual realiza la tesis del antes denominado contenido esencial del derecho fundamental.

A diferencia del Estado Legislativo, en el cual la ley era la norma suprema del ordenamiento jurídico y en el cual, la defensa de los derechos encontraba su punto de partida y llegada en la propia norma jurídica, y los derechos fundamentales, en realidad simplemente derechos, eran más bien controversias de orden civil, hoy en el Estado constitucional el afianzamiento de los derechos fundamentales encuentra su expresión tutelar en la premisa de que los derechos fundamentales constituyen garantías primeras, las cuales no pueden ser soslayadas por las normas jurídicas ni pueden consentir que actos de terceros hacia terceros, puedan involucrar vulneraciones sustantivas a los derechos de primera raigambre, como corresponde denominemos a los derechos fundamentales.

En consecuencia, los Estados garantizan la existencia de un conjunto de garantías individuales en sus propias Cartas Fundamentales, entre la cuales ocupa un rol relevante el proceso de amparo, por constituir el ethos y el pathos de la defensa de los derechos primigenios de las personas, frente a los cuales no pueden subyacer en forma prevalente las normas jurídicas en el sentido de reglas, sino éstas en forma subordinada frente a los principios.

Una atingencia es propia sin embargo: las reglas, las leyes, los reglamentos, siguen siendo los instrumentos que deben definir los conflictos jurídicos, en un rango de orden aplicativo, es decir, habrá de ser razonable que la regla pueda resolver el conflicto, de primera intención, con lo cual el rol de los principios adquiere un orden de subsidiariedad. Sin embargo, advertida la insuficiencia de las reglas, los principios, en desarrollo de su rol tutelar, han de imponerse a las reglas cuya manifiesta insuficiencia impide el esclarecimiento de la controversia.

Y solo en el Estado constitucional puede realizarse este aserto pues mientras las reglas han de resolverse bajo esquemas subsuntivos y han de ser entendidas como mandatos definitivos, los principios han de ser advertidos como mandatos de optimización y han de resolverse bajo esquemas de ponderación. A este segundo orden, corresponde aquello que Zagrebelsky80 denomina “El Derecho por principios”.

1.2. Legitimación del amparo desde la jurisdicción constitucional

Admitido el amparo en el modelo del Estado constitucional, la defensa de los derechos fundamentales no puede realizarse sin el peso contextualmente relevante de la jurisdicción constitucional y en especial, de la intervención de los jueces constitucionales para la dilucidación de las colisiones iusfundamentales.

? Vid PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Publicado en anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2001.80 ZAGREBLESKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta. España, 1995. p. 109.

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El tema ha sido superado con rangos de larga data: a pesar del protagonismo de la Cámara de los Lores81 hasta el año 2009 en Inglaterra, y no obstante que el legislador dispone de la herramienta de la creación de la ley para garantizar, también, una tutela de los derechos fundamentales, y más aún, conferidas mayores potestades a la Administración para que inclusive en forma colegiada,82 se promueva la defensa de los derechos fundamentales vía control difuso, son en realidad los jueces los reales depositarios de la dimensión material de la jurisdicción constitucional, en cuanto es propiamente la potestad judicial la que desarrolla una función revisora del contexto probatorio de un caso, a partir de las alegaciones de las partes, pero al mismo tiempo, emitida la decisión final, existe una función de coerción, en tanto un mandato judicial debe ser cumplido, y si el mismo no es acatado, la ejecución y sus variados apercibimientos, representan una efectivización del mandato judicial.

En ese rango de opciones, el proceso de amparo cumple un rol tutelar: implica la realización de la defensa de los derechos fundamentales, dejando sin efecto o inaplicando el acto lesivo vulneratorio, en grado sustantivo, de un derecho fundamental. Y ciertamente, es el juez constitucional quien resulta investido de esa facultad en el amplio horizonte de la jurisdicción constitucional.

2. El proceso de amparo en la normativa peruana

En nuestro ordenamiento constitucional, el amparo es contemplado como garantía individual con la Constitución de 1933,83 la cual entendía que el habeas corpus resultaba un proceso amplio y como tal, protegía también los derechos que hoy son objeto de protección por el proceso de amparo.

La Carta Constitucional de 197984 perfecciona la defensa de los derechos fundamentales dividiendo los campos de acción del habeas corpus y el amparo.

81

? Con la Constitutional Reform Act de 2005, que entró en vigencia el 31 de julio de 2009, se independizan las funciones hasta entonces judiciales del Parlamento británico para dar lugar a la Suprema Corte del Reino Unido. En otros términos, desde su creación en 1706, el Parlamento ejerció funciones de tribunal supremo de apelación. 82

? Vid STC 3741-2004-AA/TC F.J. 50, caso Salazar Yarlenque. Establece, vía precedente vinculante, la obligación de los tribunales y órganos colegiados de la Administración Pública de aplicar control difuso. 83

? Constitución de 1993. Artículo 69

Todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la acción de habeas corpus.84

? Constitución de 1979. Artículo 295.

La acción y omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de habeas corpus.

La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La acción de amparo tiene el mismo trámite que la acción de habeas corpus en los que es aplicable.(…)

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En el mismo sentido, la Norma Fundamental de 199385 asume una definición técnicamente más amplia para centrar el ámbito de acción del proceso de amparo tanto en acciones como omisiones, lo cual en la práctica jurisprudencial ha implicado inclusive un tipo de protección preventiva, superando la concepción de que solo debía evaluarse el ámbito de determinación de una acción agresora y de su legitimidad o ilegitimidad.

De igual forma, la actual norma constitucional señala la improcedencia del amparo contra normas legales o contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.

La precisión respecto a normas legales, ha sido objeto de desarrollo infraconstitucional por el artículo 386 del Código Procesal Constitucional en cuanto a que las normas autoaplicativas son objeto del proceso de amparo por su condición de normas de directa aplicación. Por el contrario, las normas heteroaplicativas, es decir, aquellas que aún necesitan reglamentación, no son susceptibles de ser impugnadas en la vía de los procesos constitucionales de la libertad. La lógica es clara: si la norma exige reglamentación, no despliega aún sus efectos en forma integral y por tanto, no puede considerarse constituida una agresión ni una amenaza real, tangible, cierta e inmediata.

En relación a las resoluciones judiciales emanadas de procedimiento irregular, el aporte del caso Apolonia Collca87 es relevante pues dicha ejecutoria disgrega sobre el concepto de proceso regular. Remarca que la concepción de los jueces respecto a los procesos de amparo contra resolución judicial, aludía a que si un determinado proceso había sido desarrollado con estándares regulares ceñidos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, entonces no podía concebirse un amparo de esta naturaleza.

En propiedad, la concepción judicial era más cerrada en cuanto a lo que podía calificarse de irregular pues el único mecanismo respecto a este estándar, solo residía en una afectación al debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, o bien sus componentes. Consecuentemente, la posibilidad de amparos contra resoluciones judiciales, devenía sumamente restringida en razón de que solo cabía la afectación de

85

? Constitución de 1993. Artículo 200

Son garantías constitucionales: (…)

2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.86

? Código Procesal Constitucional. Artículo 3. Procedencia frente a actos basados en normas

Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.

Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada (…) 87

? STC 3179-2004-AA/TC. F.J. 23. Caso. Apolonia Collca.

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los derechos enunciados, para que se asumiera la viabilidad de un proceso de amparo contra resolución judicial.

La premisa interpretativa de la que parte el caso Collca es mucho más amplia: no solo si resultaba afectado el derecho al debido proceso o los derechos vinculados, procedía un amparo contra resolución judicial, sino si cualquier otro derecho fundamental resultaba mellado, bajo un enfoque de suyo más amplio en tanto cualquier derecho fundamental vulnerado, bajo ciertas condiciones, hacía posible la interposición de un proceso de amparo contra resolución judicial.

El efecto directo fue ampliar el rubro de causales de interposición de procesos de amparo contra resoluciones judiciales y en contrapeso, la decisión aludió a fijar los estándares de razonabilidad, suficiencia y coherencia como cánones para el control constitucional de resoluciones judiciales, es decir, si realmente se cumplen estas exigencias, procede que el amparo constitucional pueda afectar la institución de la cosa juzgada.

En consecuencia, el desarrollo jurisprudencial del proceso de amparo ha sido importante para afianzar los supuestos normativos establecidos por la Constitución y el Código Procesal Constitucional, a lo cual debe sumarse un importante número de precedentes vinculantes- hoy 48- en su gran mayoría relacionados con procesos de amparo, los cuales a pesar del cuestionamiento y consenso que los mismos han generado,88

constituyen reglas importantes de la aplicación procedimental del amparo.

3. Aspectos relevantes del proceso de amparo

En los procesos constitucionales de la libertad, el Poder Judicial representa los primeros bastiones de defensa de los derechos fundamentales, y solo vía recurso de agravio constitucional, en caso de sentencias denegatorias,89 es competente el Tribunal Constitucional. Advertimos aquí un importante efecto de racionalidad en el conocimiento de causas pues solo lo desestimatorio sube al Tribunal y ya no hay exigencia de que vuelva a revisar el supremo intérprete aquello que el Poder Judicial resolvió favorablemente.

Los procesos de control normativo son de conocimiento exclusivo del Tribunal Constitucional y son resueltos en instancia única, en razón de que compete, en estos casos, un control constitucional de la normatividad que afectaría el principio de supremacía normativa de la Constitución, contemplado por el artículo II del Título preliminar del Código Procesal Constitucional relativo a los fines de los procesos constitucionales, en este caso, los referidos a control normativo.

Los artículos 1 a 24 del Código Procesal Constitucional fijan las disposiciones generales de los procesos de hábeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento, destacando,

88

? Vid FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Precedentes vinculantes: ¿consolidación normativa o restricciones a las facultades interpretativas de los jueces? GACETA CONSTITUCIONAL No. 45. Setiembre 2011. p. 281-307.

89 Vid STC 02748-2010-PHC/TC. Caso Alexander Mosquera. F.J.15.

48

entre otros items, la finalidad de los procesos constitucionales,90 en cuanto a la pretensión de que las cosas sean repuestas al estado anterior a la violación del derecho.

A continuación, hemos de recoger algunas de las cuestiones más relevantes propias de los procesos constitucionales así como del propio proceso de amparo. Importa hacer esta distinción por cuanto la normativa infraconstitucional ha considerado normas comunes para los procesos constitucionales de la libertad así como respecto al proceso de amparo propiamente dicho, según las normas previstas en los artículos 37 a 60 del Código Procesal Constitucional.

Dado el importante número de procesos de amparo en nuestro ordenamiento constitucional, consideramos que reviste importancia aludamos a que los aspectos materiales de interés establecidos por las normas, consolidan el proceso de amparo como el de mayor alcance en la jurisdicción constitucional peruana.

- 3.1. Causales de improcedencia de los procesos constitucionales

Un avance relevante de las restricciones a los procesos constitucionales ha sido el establecimiento de causales de improcedencia, contempladas en el artículo 5 de la norma acotada.91

El desarrollo jurisprudencial de estas exclusiones o causales de improcedencia ha sido importante pues junto al efecto tutelar del amparo, trabaja, de igual forma, el efecto de

90

? Código Procesal Constitucional de 2004. Artículo 1.- Finalidad de los Procesos

Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.91

? Código Procesal Constitucional de 2004. Artículo 5

No proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional;4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus;5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable;6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia;7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado;8. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes;10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus.

49

racionalización que debe estimar el juzgador constitucional, a fin de otorgar tutela solo a aquellas causas que lo ameriten, para en efecto limitar un alto número de pretensiones constitucionales, cuyo objeto central, en muchos casos, es la prórroga del debate en cuarta instancia, circunstancia que el propio sistema interamericano ha prohibido a través de la fórmula Heck.92

En efecto, la pretensión constitucional de amparo habrá de ser procedente solo bajo condiciones de excepcionalidad, residualidad y sumariedad, en tanto cuanto importa es la verificación de una afectación iusfundamental que no solo sea tal, sino que a su vez sea sustantiva, manifiesta y grave. Todas aquellas vulneraciones de niveles medio o leve a derechos fundamentales, corresponden a bien a una desestimación en el amparo por causa no probada o bien a otras vías de juzgamiento y no al proceso de amparo, el cual conserva su calidad de proceso extraordinario.

¿Cómo determinamos los niveles de afectaciones elevadas, medias y débiles? Creemos que aquí reviste suma importancia la construcción jurisprudencial de estándares y si ellos son fijados por los jueces constitucionales habilitados por su calidad de órganos que emiten decisiones vinculatorias, entonces habrá de trabajarse dos supuestos siempre relevantes para la jurisprudencia: respeto por el principio de igualdad93 y predictibilidad de las decisiones judiciales94.

- 3.2. Ausencia de etapa probatoria

92

? STC 0575-2006-PA/TC caso Fernando Salmón

4. Al Tribunal no le es ajeno que en la aplicación del derecho ordinario se puedan afectar los derechos fundamentales. Por ello aplicando la denominada "fórmula Heck", empleada por el Tribunal Constitucional Federal alemán o la denominada "fórmula de la cuarta instancia" utilizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, hemos sostenido que

 La estructuración del proceso, la determinación y valoración de los elementos de hecho, la interpretación del derecho ordinario y su aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustraídos de la revisión posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); sólo en caso de la violación de un derecho constitucional específico por parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsunción normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustraídos del examen posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensión de su ámbito de protección, y cuando su significado material también sea de alguna importancia para el caso legal concreto. (BverfGE 18, 85 –sentencia del 10 de junio de 1964–) [STC 09746-2005-PHC/TC, Fund. Jur. N.º 4].

93

? Sobre el aserto doctrinario de tratar los iguales como iguales y a los desiguales, y las previsiones de discriminación positiva, o diferenciación, la cual es permitida, y discriminación negativa, la cual es rechazada por arbitraria. 94

? La confianza del justiciable en el sentido de que, fijado un precedente, el nuevo caso ha de ser resuelto en modo similar al anterior, si las condiciones son sustantivamente similares, beneficia y fortalece la confianza en los jueces.

50

Igualmente destaca la figura de ausencia de etapa probatoria95, institución que encuentra su expresión justificatoria en la exigencia de que la causa constitucional de amparo no sea sometida al amplio debate probatorio de las causas ante la jurisdicción ordinaria, en atención a la condición de tutela urgente que este tipo de proceso exige, condición de urgencia que sí encuentra una justificación en el sistema interamericano.96 En efecto, extender el debate de la causa constitucional o permitir la actuación de testimoniales o exhibiciones de documentos, restan ausencia y efectividad al proceso de amparo. Sin perjuicio de ello, en forma extraordinaria y bajo condiciones excepcionales, los jueces constitucionales están habilitados para solicitar la presentación de un documento determinado, a efectos de mejor resolver el caso puesto en su conocimiento. Importante ha de ser que la construcción de la figura de la tutela urgente no implique excesos o que en la orilla opuesta, la propia urgencia autorice, indebidamente, la tergiversación del debido proceso.

Aspectos de relevancia vinculados, por ejemplo, a que las excepciones o medios de defensa previa que planteen las partes emplazadas en el proceso de amparo, sean resueltas en el denominado auto de saneamiento procesal en forma previa a la emisión de la sentencia que pone fin a la instancia, a efectos de que sea respetado el derecho de las partes a poder impugnar en lo que a su derecho concierna, es, a juicio nuestro, de suma importancia respecto al debido proceso.

Si el juez resuelve la excepción en la sentencia, habiendo obviado el trámite de hacerlo en forma previa, creemos que el proceso se desnaturaliza en grado sustantivo. Más aún, si el juez A-quo no se pronuncia sobre la excepción en el previo auto de saneamiento, el órgano superior revisor habrá de declarar nula la sentencia para que se respete el debido proceso.

Si bien creemos que la función saneadora del órgano de segunda instancia debe evitar las decisiones de nulidad,97 a juicio nuestro, esta situación debe ser de suma excepcionalidad en un proceso constitucional, pues contradice los fines de la tutela urgente. Los jueces constitucionales, al desarrollar función revisora, solo deben confirmar o revocar una decisión previa. Ello optimiza los procesos constitucionales de la libertad.

95

? Código Procesal Constitucional de 2004. Artículo 9. Ausencia de etapa probatoria

En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.

96 Convención Americana. Artículo 25.

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 97

? Ellas generan que el caso sea revisado nuevamente por el Juez A-quo a efectos de emitir nuevo pronunciamiento, para subsanar la nulidad establecida. Esto genera dilaciones indebidas que no son propias de los procesos de la jurisdicción constitucional.

51

- 3.3. Prevalencia de las sentencias constitucionales

Por otro lado, la prevalencia de las sentencias constitucionales98 constituye, bajo las condiciones determinadas por los actuales procesos constitucionales de la libertad, la clave de bóveda de la jurisdicción constitucional, en tanto ésta desarrolla una función revisora de las decisiones de la justicia ordinaria. Ésta es una competencia infraconstitucional que explica la importancia determinante de las decisiones de los jueces constitucionales, aspectos que por cierto no han estado exentos de cuestionamientos desde la jurisdicción ordinaria, en tanto de acuerdo a los cánones establecidos, podríamos eventualmente señalar que es viable, desde la perspectiva procedimental de este artículo, que una decisión de una Sala de la Corte Suprema de la República, en materia penal, civil, contenciosa, entre otras, pueda ser revisada por un juez constitucional de primera instancia.

En apariencia hay una contradicción en tanto es un juez de primera instancia quien revisa la decisión en última instancia- con calidad de cosa juzgada- de la Corte Suprema, integrada por 5 jueces de reconocida experiencia, y ello puede implicar, como en efecto ha sucedido en Perú, desavenencias que justifican la existencia del llamado choque de trenes que en el Derecho Comparado explica las usuales discrepancias de los jueces de la jurisdicción ordinaria que cuestionan las competencias revisoras de los órganos constitucionales.

Este ítem debe ser matizado con la extraordinaria importancia del principio self restraint, o de autolimitación, el cual exige ser trabajado intensamente. Por el contrario, una ley de límites a las potestades interpretativas99 del Tribunal Constitucional representa, a juicio nuestro, un paso hacia atrás que debe ser evitado.

- 3.4. Derechos protegidos por el proceso de amparo

A su turno, el proceso de amparo goza de una regulación propia en los artículos 37 a 60 del Código Procesal Constitucional, correspondiendo pongamos algunos aspectos de relieve.

98 Artículo 22.- Actuación de Sentencias

La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. (…) 99

? La intención de un proyecto de ley presentado en el año 2006 por el congresista Antero Flores Araoz aludía a establecer limitaciones expresas a las facultades decisorias del Tribunal Constitucional, prohibiéndole sentencias interpretativas. Por lo tanto, solo podría pronunciarse el Tribunal Constitucional por una decisión estimatoria o desestimatoria. Bajo este razonamiento, regresaba nuestro país al tipo de órgano constitucional kelseniano de 1919.

52

Los derechos protegidos por el amparo son enunciados por el artículo 37100 del Código Procesal Constitucional y al respecto, es importante hacer un ejercicio de contrastación con el artículo 2 de nuestra Carta Fundamental, el cual enuncia igualmente otro conjunto de derechos fundamentales protegidos.

La conclusión liminar a que llegamos es que advertimos un efecto de progresividad en el ámbito de protección de los derechos fundamentales, pues no hacemos una distinción, como en el modo español, entre derechos protegidos o no por la jurisdicción constitucional,101 y por tanto todo aquel derecho con relevancia iusfundamental, es objeto de protección por la jurisdicción constitucional peruana.

El progreso ha sido importante en este acápite pues derechos no enumerados se han ido incorporando progresivamente al ámbito de protección de los derechos fundamentales en los últimos años, y ello representa un avance justificado en la necesidad de tutelar aquellos derechos cuya dimensión, contenido y extensión ha determinado, razonablemente, su inserción en el logos constitucional.

100

? Código Procesal Constitucional de 2004. Artículo 37. Derechos protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole;

2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;3) De información, opinión y expresión;4) A la libre contratación;5) A la creación artística, intelectual y científica;6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones;7) De reunión;8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes;9) De asociación;10) Al trabajo;11) De sindicación, negociación colectiva y huelga;12) De propiedad y herencia;13) De petición ante la autoridad competente;14) De participación individual o colectiva en la vida política del país;15) A la nacionalidad;16) De tutela procesal efectiva;17) A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y

participar en el proceso educativo de sus hijos;18) De impartir educación dentro de los principios constitucionales;19) A la seguridad social;20) De la remuneración y pensión;21) De la libertad de cátedra;22) De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35 de la

Constitución;23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida;24) A la salud; y25) Los demás que la Constitución reconoce.

101 No todos los derechos fundamentales en España tienen la tutela del amparo. El amparo constitucional solo está restringido a determinados dd.ff., contemplados en los artículos 14 a 29 de la Constitución española, es decir, libertades públicas y derechos humanos, además de la protección de la objeción de conciencia.

53

Entre dichos derechos innominados que han pasado a la condición de reconocidos por el ordenamiento constitucional tenemos, según Sosa Sacio,102 los siguientes: el derecho a la objeción de conciencia (STC 895-2001-AA/TC, caso Rosado Adanaqué); derecho a la verdad (STC 2488-2002-HC/TC, caso Villegas Namuche); derecho al libre desarrollo de la personalidad (STC 007-2007-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Callao); derecho al agua (STC 6546-2006-PA/TC, caso Zúñiga López); y derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (STC 2432-2007-PHC/TC, caso Rolando Apaza).

Sin embargo, una pregunta puede fluir nítida a este respecto: ¿habrá un momento determinado en el cual todo pueda devenir derecho fundamental, de tal manera que sea complejo, por el contrario, distinguir cuándo estamos frente a un derecho no fundamental? ¿Es posible una inflación de derechos fundamentales? No creemos que pueda llegar el ordenamiento constitucional a una situación de ese tipo, y es aquí donde vuelve a encontrar justificación una consolidación del principio self restraint en la medida que implica el ejercicio de la prudencia, la ponderación y el equilibrio en la dilucidación de controversias que atañan a derechos protegidos por nuestra Norma Fundamental.

- 3.5. Derechos no protegidos por el proceso de amparo

En idea congruente con el aserto anterior, los derechos no protegidos103 por el proceso de amparo han sido precisados por el artículo 38 de la norma infraconstitucional sobre dos rubros definidos:

- Aquellos derechos que no gozan de sustento constitucional directo;-

Sobre este aspecto, la STC 1417-2005-AA/TC, caso Anicama Hernández, nos brinda una noción de sustento constitucional directo104 en el sentido de una protección material 102

? SOSA SACIO, Juan Manuel. Proceso de amparo. Gaceta Jurídica. Lima, 2008. p. 45103

? Código Procesal Constitucional de 2004. Artículo 38. Derechos no protegidos

No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

104 STC 1417-2005-AA/TC, caso Anicama Hernández

§2.1 Los derechos de sustento constitucional directo

9.   Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son susceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo. 

La noción de “sustento constitucional directo” a que hace referencia el artículo 38º del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55º de la Constitución), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado cánon de control constitucional o “bloque de constitucionalidad”. (…)  

54

que trasciende el solo carácter normativo de fijación de un derecho fundamental, para conformar el denominado bloque de constitucionalidad. Por consiguiente, aquel derecho que no haya sido establecido ni tampoco conserve un sentido de protección que justifique su inclusión en el ámbito de protección de los derechos fundamentales, no merecerá protección en sede de derechos fundamentales.

- Aquellos derechos que no están referidos a los aspectos constitucionalmente protegidos del derecho fundamental.

De la misma forma, la STC 1417-2005-PA/TC desarrollando una propuesta de Medina Guerrero, fija una importante distinción respecto de los derechos no protegidos, en cuanto si la controversia constitucional no se refiere a los aspectos constitucionalmente protegidos del derecho en cuestión, entonces no hay posibilidad de tutela.

Dicho aspecto constitucionalmente protegido debe ser asimilado en directa referencia al contenido constitucionalmente protegido, en tanto éste es precisamente el objeto del proceso de amparo. Vale decir, habremos de referirnos a que el cuestionamiento verse sobre el contenido esencial del derecho y no sobre los contenidos no esencial y adicional del derecho, casos estos últimos en los cuales, conforme señalamos supra, ya no es propia la tutela del amparo.

Metodológicamente puede ser útil la idea de que si la cuestión de la pretensión versa sobre el contenido no esencial del derecho fundamental, la demanda deberá ser declarada infundada., pues las pruebas no han alcanzado a ser suficientes. A su turno, si la referencia de la controversia se refiere al contenido adicional, la pretensión será declarada improcedente, es decir, corresponde a otra vía esclarecer los términos de la demanda.

Naturalmente, hoy la referencia del Código Procesal Constitucional a solo un contenido constitucionalmente protegido, facilita una mejor comprensión del problema de las controversias constitucionales. Sin perjuicio de ello, las referencias a los contenidos esencial, no esencial y adicional, resultan gráficamente útiles para una comprensión inicial del problema.

- 3.6. Plazos para la interposición de los procesos de amparo

10. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa.

Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.

55

Los plazos para la interposición de los procesos de amparo son de suma importancia105

pues se trata de causales de prescripción106 y no de caducidad, conforme ha determinado nuestra jurisprudencia constitucional.

Los procesos de amparo contra resolución judicial exigen un plazo menor - 30 días- en consideración a la exigencia de que realmente la cosa juzgada, en sentido formal, quede afianzada, dados los efectos de seguridad jurídica que implican las decisiones jurisdiccionales que resulten consentidas o ejecutoriadas.

Ahora bien, si bien es cierto que la cosa juzgada, o res iudicata, resulta una institución que exige un sentido material fuerte, a su vez ha sido desarrollada por el supremo intérprete de la Constitución, la figura de la cosa juzgada constitucional, que en concreto implica que no hay cosa juzgada en el sentido tradicional si una sentencia del Poder Judicial desconoce un precedente vinculante. En dicho caso, no es procedente aplicar plazo alguno para la interposición de una demanda que invoque la cosa juzgada constitucional, propuesta que en su momento fue criticada severamente por el Poder Judicial por los márgenes de inseguridad jurídica que representaban procesos cuyo término de impugnación, ya se había vencido en exceso.

105

? Código Procesal Constitucional de 2004. Artículo 44. Plazo de interposición de la demanda

El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.106

? STC 1049-2003-AA/TC. Caso ETESELVA S.R.L. FJ. 7 

7. (…) esta Sala interpreta que el plazo indicado en el artículo 37° de la Ley N.° 23506 no es un plazo de caducidad, sino un plazo de prescripción, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado sino, simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la vía procesal urgente del amparo para su protección. Sostener lo contrario equivaldría a señalar que un sujeto de derecho, por cada vía procedimental en la que puede demandar el reconocimiento de una misma situación jurídica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertiría en un fenómeno ab initio de atribución de derechos, no obstante que, en realidad, constituye fundamentalmente el instrumento necesario para la protección de los derechos preconstituidos a él, ante la realización o amenaza de actos contrarios al ordenamiento jurídico. Por ello, en el caso de la acción de amparo, el proceso a que da lugar no constituye un mecanismo constitutivo o extintivo de derechos, sino un remedio contra las vulneraciones y amenazas frente a derechos de orden constitucional. De esta manera, transcurrido el plazo para interponer la demanda de amparo, el sujeto afectado no se ve desprovisto de su derecho constitucional, ni mucho menos del correlativo derecho de solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado (derecho constitucional de acción), sino que simplemente pierde la posibilidad de acceder a una vía procedimental excepcional y urgente como es la acción de amparo. Por el contrario, si el transcurso del plazo extinguiera el derecho constitucional cuya protección se solicita, entonces este Tribunal necesariamente se debería expresar en términos de caducidad. Dado que no es así, en función de lo expuesto se puede concluir que, independientemente del defecto en el nomen iuris utilizado por el legislador, el artículo 37° de la Ley N.° 23506 regula el plazo de prescripción extintiva para la interposición de la demanda de amparo(…)

56

En cuanto a las afectaciones a particulares, siguiendo la doctrina de la Drittwirkung,107

o también de eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre privados,108 el término es de 60 días, un plazo superior al de amparos contra resoluciones judiciales.

La exigencia procedimental a este respecto es que se trate de una afectación proveniente de un acto de particulares en sentido amplio, o en su defecto, que proceda respecto al agotamiento de la vía administrativa en cuanto ésta concluyó o que una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, sea ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida, o que por el agotamiento de la vía previa, la agresión pudiera convertirse en irreparable, conforme al artículo 46 de la norma adjetiva constitucional, la cual prevé un conjunto de causales de excepción al agotamiento de la vía previa.

- 3.7. Ejecución de sentencia en los procesos de amparo

El ámbito de la ejecución de sentencia en los procesos de amparo109 conlleva importantes aspectos de efectivización de los derechos fundamentales con contenido patrimonial. En efecto, la experiencia peruana ha desarrollado la inclusión de importantes aspectos materiales vinculados al cumplimiento de la obligación determinada, en cuanto el

107

? O Drittwirkung der Grundrechte. Una definición aproximada sería “ Eficacia ante terceros de los derechos fundamentales”108

? STC 976-2001-AA/TC Caso Llanos Huasco

A) Eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre privados

5. Desde una perspectiva histórica, los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado. Es decir, como atributos subjetivos que protegían un ámbito de autonomía individual contra acciones u omisiones derivadas de cualquiera de los poderes públicos. De esta forma, los derechos y libertades fundamentales tenían al individuo por sujeto activo, y únicamente al Estado como sujeto pasivo, en la medida en que ellos tenían por objeto reconocer y proteger ámbitos de libertad o exigir prestaciones que los órganos públicos debían otorgar o facilitar.

Por su propia naturaleza de “derechos públicos subjetivos”, tales facultades no se extendían al ámbito de las relaciones privadas, pues se concebía que era inadmisible que entre privados se presentaran abusos o relaciones asimétricas, en razón a que dichas articulaciones, teóricamente, se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que sólo el Estado podía poner en cuestión.

(…) Hoy, desde luego, los derechos fundamentales no son sólo derechos públicos subjetivos, esto es, libertades que garantizan sólo un status negativus, la preservación de un ámbito de autonomía personal oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos subjetivos, también hay que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructural básico del orden constitucional, “en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; (…) el fundamento del orden jurídico y de la paz social.” [STC de España 53/1985, Fund. Jur. N°. 4].109

? Código Procesal Constitucional de 2004. Artículo 59. Ejecución de Sentencia

(…) Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo.

57

término límite para que una prestación iusfundamental sea cumplida, no debe exceder los 4 meses.

A diferencia de la fijación procedimental amplia que contienen los procesos de la jurisdicción ordinaria en cuanto a que o bien la sentencia es ejecutada en forma inmediata, o bien el juez puede fijar un plazo para el cumplimiento de la obligación, el cual, en algunos casos, por la restricción de las normas presupuestarias, podría exceder plazos razonables, en los casos constitucionales el término no debe exceder los 4 meses, pues se encuentra tutelado un derecho fundamental.

Las controversias de campo han sido amplias en este aspecto pues en Perú es usual que algunos gobiernos regionales o locales propongan plazos que superan con amplitud, en casos por años, los límites del artículo 59, invocando precisamente restricciones presupuestarias, y sin embargo, los jueces constitucionales han estimado que, de corresponder, debe inaplicarse la norma presupuestaria frente a la satisfacción mayor que representa la efectivización de un derecho fundamental.

Problema complejo, sin embargo, lo constituye disposiciones administrativas recientes,110 referidas a las directivas de procedimiento emitidas por la Corte Suprema del Poder Judicial, las cuales exigen, desde el 22 de diciembre de 2011, que la aplicación de los apercibimientos contemplados por los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, sea efectuada en forma gradual y progresiva, y que sea rigurosamente observado el principio de legalidad presupuestal. En caso de inobservancia, corresponderá la intervención de la Oficina de Control de la Magistratura OCMA.

El dilema para los jueces es complejo: ¿se prefiere la aplicación de una norma con rango de ley- artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional- y se satisface de mejor forma el derecho fundamental conculcado, aunque se enfrenta un posible proceso administrativo, o se privilegia la aplicación de la Resolución Administrativa referida, inferior en rango a la norma legal, y se desprotege el derecho fundamental afectado? La respuesta no es sencilla.

- 3.8. Represión de actos homogéneos

110

? Resolución Administrativa No. 452-2011-P/PJ. Circular referida a la aplicación progresiva de los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.

Artículo Primero. Establecer que en la ejecución de sentencias firmes que disponen el pago de sumas de dinero y demás obligaciones laborales o previsionales en los que el Estado o las instituciones públicas sean parte obligada, los apremios y apercibimientos regulados en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional deberán ser efectuaos por los jueces en forma gradual y progresiva. En tales supuestos deberán observar rigurosamente el principio de legalidad presupuestal a que se refiere el artículo 70, inciso 1, de la Ley 28411, Ley del Sistema Nacional de Presupuesto, por lo que han de conceder un plazo prudencial para el debido y cabal cumplimiento de lo que haya sido ordenado judicialmente.

58

Respecto a la represión de actos homogéneos,111 la normativa procedimental infraconstitucional ha establecido los términos de esta figura bajo la premisa clave de que si existe una afectación sustantivamente similar a aquella ejecutada en el proceso principal, no corresponde la interposición de un nuevo proceso de amparo, sino que en ese mismo proceso, debe producirse la restitución inmediata que esa afectación denunciada involucra.

Se cumple así una faceta del ámbito del principio de celeridad procesal, en tanto que si se cumple el requisito de identidad material entre el nuevo acto agresor y aquel que dio origen al proceso de amparo, existe justificación de razonabilidad para que el juez constitucional reprima el nuevo acto homogéneo, agresor del derecho obtenido. Jurisprudencialmente ha determinado el Tribunal Constitucional112 que la represión de actos homogéneos amplía el ámbito de protección del amparo y delega en el juez de ejecución, la responsabilidad de determinar la represión del nuevo acto lesivo.

Sin perjuicio de lo expresado, importantes controversias ha generado la dilucidación de los alcances del nuevo acto represivo, por cuanto, por ejemplo, las reincorporaciones laborales en los procesos de amparo, han generado como cuestión a definir si la negativa del empleador a la incorporación en planillas laborales113 del demandante, 111

? Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos

Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.

Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.

La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.

112 STC 5033-2006-PA/TC. Caso Víctor Roca Vargas.

3. Que el artículo 60° del Código Procesal Constitucional ha acogido la novedosa institución de la represión de actos homogéneos en los siguientes términos:

Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.  

4. Que a partir de esta disposición será preciso determinar cuándo se está ante un “acto sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo en la sentencia. Para tal efecto, se deberá prestar atención a determinados presupuestos, tales como la identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviniente. En ese sentido, el acto sobreviniente, que puede ser una acción o una omisión, debe tener la misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir, ocasionar la misma situación jurídica del acto lesivo originario.

5. Que así, mediante la represión de actos homogéneos se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo. Asimismo, se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional.113

? Situación que le conferiría todos los derechos laborales al demandante. Sin embargo, la restitución debe ser propia respecto a la plaza de trabajo mas no así respecto al reconocimiento de los derechos laborales

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constituye o no un nuevo acto lesivo, a partir de la fundamentación de que el proceso de amparo, como cuestión principal, ha reconocido la afectación del derecho al trabajo.

En nuestra opinión, si el proceso de amparo ha cumplido el fin principal de la reposición del trabajador, se ha realizado el mandato principal sobre un contexto que identifica una vulneración ostensible del derecho fundamental al trabajo. Sin embargo, la incorporación a planillas es una cuestión que implica un margen de probanza y que en rigor, conduce a que sea en vía de acción y no en vía incidental, a través de un acto lesivo homogéneo, que se produzca la exigida inclusión en planillas.

A modo de concusiones de interés, solo hemos graficado, a muy grandes rasgos, caracteres básicos del proceso de amparo, cuya experiencia en el ordenamiento constitucional peruano ha seguido una ruta in crescendo a lo largo de estos años de importante jurisprudencia constitucional tanto por parte del Tribunal Constitucional como de los jueces del Poder Judicial.

Quedan como dilemas, entre otros, cuál ha de ser el contexto material a definir de mejor forma respecto a la tutela de urgencia y si ello no colisiona con los principios de legalidad y congruencia procesal.

De la misma forma, nos interrogamos cuál habrá de ser, de otro lado, la extensión de los precedentes vinculantes en tanto los mismos, al tiempo que son necesarios para conferir mayor predictibilidad al ordenamiento constitucional, aún generan controversia en cuanto su no acatamiento, aún existiendo apartamiento motivado, implica responsabilidad funcional y disciplinaria de los jueces.

Finalmente, la autonomía procesal del Tribunal Constitucional representa otro ítem de escenarios complejos, en tanto es el cambio de las formas procesales una herramienta procedimental que justifica la concesión de tutela de urgencia y sin embargo, la cuestión en discusión es, del mismo modo, cuál debería ser el límite de esa autonomía procesal. En nuestra opinión, adquiere aquí importancia de rango que una permanente construcción de estándares jurisprudenciales se vaya acercando, progresivamente, a un derecho más predecible, más confiable y más igualitario.

¿Cómo vemos en perspectiva el proceso de amparo en nuestro país en los próximos años?

Ha de continuar la dicotomía sine die entre el derecho de petición y su sucedáneo, el derecho de acción, de un lado, y del otro, el efecto de necesaria racionalización de las causas constitucionales por parte de los jueces de los derechos fundamentales. Esta situación se refleja en que no más de un estimado de 16%114 de procesos constitucionales, merece decisión estimatoria. Ello implica 2 atingencias: que no existe un uso adecuado de la vía de los derechos fundamentales, y que se produce un problema de congestión respecto de aquellos procesos que en forma justificada sí exigen tutela de urgencia.

de una planilla.114

? Memoria del Tribunal Constitucional de Perú 2009. p. 89. El porcentaje señalado- 16%- corresponde al año 2008.

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Finalmente, observamos una justicia constitucional más predecible respecto de los procesos de amparo y a ello contribuye una jurisprudencia sólida, con fortaleza argumentativa, y avalada por magistrados constitucionales idóneos. He ahí un reto sin par.

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