UNIVERSITATEA „ANDREI ŞAGUNA” CONSTANŢAFACULTATEA DE DREPT ŞI ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE

DREPT ADMINISTRATIV II

SUPORT DE CURS

Lect. univ. dr. NICULAE NEAGU

2010/2011

CUPRINS

CAPITOLUL IRESPONSABILITATEA ŞI RĂSPUNDEREA JURIDICĂ ÎN DREPTUL ADMINISTRATIV …………………………………………………4

CAPITOLUL IIFORMELE RĂSPUNDERII JURIDICE A FUNCŢIONARILOR

PUBLICI. RĂSPUNDEREA DISCIPLINARĂ…………………………………… 10

CAPITOLUL IIICELELALTE FORME ALE RĂSPUNDERII JURIDICE A FUNCŢIONARILOR PUBLICI …………………………………………………….14

CAPITOLUL IVPROCEDURA DE DREPT COMUN ŞI PROCEDURISPECIALE DE SOLUŢIONARE A PETIŢIILOR ………………………………..18

CAPITOLUL VTEORIA DOMENIULUI PUBLIC ÎN DOCTRINA ŞI LEGISLAŢIA ROMÂNEASCĂ ŞI STRĂINĂ ……………………………………………………..24

CAPITOLUL VIDEFINIŢIA, TRĂSĂTURILE ŞI CLASIFICAREA DOMENIULUI PUBLIC ……………………………………………………………………………….30

CAPITOLUL VIIMODALITĂŢI DE PUNERE ÎN VALOARE A DOMENIULUI PUBLIC ŞI A SERVICIULUI PUBLIC ……………………………………………………...40

CAPITOLUL VIIICONTROLUL LEGALITĂŢII ŞI OPORTUNITĂŢII ACTIVITĂŢIIADMINISTRAŢIEI PUBLICE ……………………………………………………...46

CAPITOLUL IXROLUL CONTROLULUI ADMINISTRATIV ÎN ASIGURAREALEGALITĂŢII ADMINISTRAŢIEI PUBLICE …………………………………..58

CAPITOLUL XTEORIA CONTROLULUI ASUPRA ACTIVITĂŢII AUTORITĂŢILOR ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ……………………………………………………..65

CAPITOLUL XIINTRODUCERE ÎN MATERIA CONTENCIOSULUI ADMINISTRATIV ……84

CAPITOLUL XIITRĂSĂTURILE CONTENCIOSULUI ADMINISTRATIV REGLEMENTAT DE LEGEA NR. 554/2004 ……………………………………...88

2

CAPITOLUL XIIIPROCEDURA PREALABILĂ PRIVIND SESIZAREA INSTANŢEI DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV. RECURSUL ADMINISTRATIV ………………………………………………..102

CAPITOLUL XIVPROCEDURA ÎN FAŢA INSTANŢEI DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ……………………………………………………………….110

BIBLIOGRAFIE ………………………………………………………………………….121

3

CAPITOLUL I

RESPONSABILITATEA ŞI RĂSPUNDEREA JURIDICĂ ÎN DREPTUL ADMINISTRATIV

1. Elementele infrastructuri etice a funcţiei publice

1.1. Consideraţii introductive- Funcţia executivă a statului se realizează prin organele administraţiei publice şi a

serviciilor publice, care cuprind funcţiile publice, deci competenţele, atribuţiile şi responsabilităţile speciale şi exclusive, stabilite doar prin lege, necesare realizării intereselor generale ale societăţii;

- Aceste autorităţi îndeplinesc funcţii de autoritate publică, de drept public, ce implică exerciţiul autorităţii de stat, prin intermediul persoanelor ce le ocupă - funcţionarii publici – care deţin drepturi şi obligaţii cu caracter etic şi moral, scrise sau nescrise, circumscrise noţiunii de etică a profesiei de funcţionar public;

- Datoria esenţială a funcţionarului public este servirea interesului public; obligaţiile sale etice şi morale decurg din scopul exercitării funcţiei publice: slujirea societăţii şi a cetăţenilor; respectarea lor capătă dimensiuni stricte, ale căror consecinţe, urmare ignorării, respectării sau a nerespectării lor, se plasează în cadrul elementelor de răspundere disciplinară, contravenţională, civilă sau penală, după caz;

- Obligaţiile funcţionarului public, unele cu valoare de principii, au fost sancţionate prin lege sub forma unor îndatoriri, denumite norme de conduită; ele sunt obligatorii, întrucât asigură buna funcţionare a autorităţilor publice, creşterea calităţii, eficienţei şi eficacităţii serviciului public, mai buna administrare a interesului public, eliminarea birocraţiei şi a corupţiei din administraţia publică.

1.2. Principiile care guvernează conduita profesională a funcţionarului public1.2.1. Probitatea: defineşte corectitudinea, îndeplinirea corectă şi completă a atribuţiilor

profesionale,de serviciu; Funcţionarul public poate îndeplini funcţia cât timp înţelege că acea funcţie, cu responsabilităţile şi puterile ei, reprezintă o îndatorire sfântă pentru el ; orice excepţii, motivaţii sau criterii invocate pentru a justifica neîndeplinirii acesteia reprezintă lipsă de probitate;

1.2.2. Demnitatea: derivă, ca sens şi conţinut, din sintagma funcţie publică, în sensul de reprezentare a unui organ al statului în relaţiile cu ceilalţi; caracterul public al activităţii, importanţa socială a acesteia şi semnificaţia posturii de reprezentant al puterii publice îi interzice funcţionarului public adoptarea oricărui fel de tip comportament, ci doar pe acela care derivă din postura de agent public demn, echilibrat, modest,corect, onest, cinstit şi incoruptibil; acest tip de conduită îi interzice să se comporte ca ceilalţi, să pretindă sau să accepte avantaje pentru el sau pentru alţii; fiind salarizat de către stat, el trebuie să manifeste abţinere şi ponderare, întrucât moral el se bucură de un prestigiu şi de o autoritate, ce nu trebuie întinate prin acte sau gesturi degradante;

1.2.3. Subordonarea: presupune obligaţia de executa ordinele şi dispoziţiile primite de la şefii ierarhici, exceptând dreptul de a nu executa ordinului vădit ilegal sau prin a cărui executare s-ar prejudicia grav interesele fundamentale ale cetăţenilor; în aceste situaţii, funcţionarul public este obligat să anunţe, în scris, conducerea autorităţii cu privire la motivele refuzului de a executa

4

acel ordin; corelativ, şefii ierarhici poartă întreaga răspundere pentru legalitatea ordinelor transmise subordonaţilor;

1.2.4. Respectul faţă de funcţie: presupune obligaţia de a respecta funcţia în limitele competenţelor acesteia; funcţionarul public nu trebuie să-şi depăşească atribuţiile de serviciu, respectiv atribuţiile fixate prin fişa postului; inclusiv interdicţia de a prelua cereri pe care nu are competenţa de a le rezolva dau de a interveni pentru rezolvarea unei asemenea cereri;

1.2.5. Neutralitatea politică: - Literatura şi practica occidentală conţine două opinii contrare: una consideră AP anexă a

politicului şi admite înregimentarea politică a funcţionarului public, cea de a doua consideră că funcţionarul public trebuie să execute doar deciziile politice devenite lege, fără a participa la viaţa politică;

- Practica românească a adoptat o soluţie de mijloc, comparativ cu cele două curente europene: pentru anumite categorii de funcţionari publici este interzisă activitatea politică( cei ce fac parte din categoria înalţilor funcţionari publici, militarii, magistraţii, poliţiştii), pentru ceilalţi este interzis să facă parte din organele de conducere ale partidelor politice şi/ sau să facă politică la locul de muncă;

1.2.6. Interdicţia cumulului de funcţii publice: - Rezultă din ideea de unicitate a funcţiei publice, a acelui ansamblu de atribuţii ce

corespunde unui interes public pe care funcţionarul public trebuie să-l satisfacă pe deplin;- Nimeni nu poate fi investit decât cu o funcţie publică retribuită de stat la nivel central,

la judeţ, la oraş sau comună cu salariu, diurnă sau orice altă indemnizaţie; - în occident, se consideră că, în general, un funcţionar public nu poate avea interese

contrarii AP şi deci nu poate desfăşura activităţi lucrative în scop personal; - Totuşi s-au admis derogări pentru activităţi de creaţie artistică, literară, ştiinţifică,

activitate de consultanţă specializată ce nu au legătură cu AP, exploatare brevetelor de invenţii; - La noi, cumulul de funcţii este permis doar pentru domeniul didactic, al cercetării

ştiinţifice sau al creaţiei literar-artistice; regula este interdicţia de a desfăşura alte activităţi remunerate sau neremunerate.

- În ceea ce priveşte cumulul de funcţii administrative, un funcţionar, angajat principal într-un serviciu public, ar putea desfăşura temporar/parţial o activitate remunerată pentru un alt serviciu public al AP cu două condiţii:

- să se încadreze în limitele plafonului de venituri prevăzut de legea salarizării;- să aibă acordul autorităţii administrative pentru care lucrează.

1.2.7. Doctrina şi legile statelor democratice au promovat o serie de alte principii care definesc cu mai multă fidelitate conţinutul exercitării unei funcţii publice, conduita cerută unui funcţionar public; şi legislaţia românească invocă următoarele principii care stau la baza funcţiei publice:

- legalitatea, imparţialitatea şi obiectivitatea;- egalitatea de tratament;- transparenţa;- eficienţa şi eficacitatea;- responsabilitatea, conformă prevederilor legii;- orientarea către cetăţeni;- stabilitatea în exercitarea funcţiei publice;- subordonarea ierarhică;

5

1.3. Elementele infrastructurii etice în administraţia publică- reprezintă metode, sisteme şi condiţii care oferă impulsuri pentru profesionalizarea

AP şi adoptarea unor înalte standarde de conduită pentru funcţionarii publici;- elementele cheie ale infrastructurii etice sunt următoarele:

* un cadru juridic complet şi explicit: legi şi alte normative prin care să fie definite standardele minimale ale conduitei pe care trebuie să le respecte un funcţionar public, incluzând reglementarea conflictului de interese, regimul incompatibilităţilor cu alte funcţii, interdicţiilor şi al restrângerilor, precum şi metodele de implementare a standardelor, de monitorizare a respectării şi de sancţionare a nerespectării; * mecanisme eficiente de responsabilizare a funcţionarilor publici: seturi de îndrumări privind activităţile publice, de verificare a rezultatelor înregistrate ( proceduri administrative, de audit, de evaluare a performanţelor instituţiilor şi a funcţionarului public, comisii de monitorizare); ele ar trebui să încurajeze conduita AP şi a funcţionarului public şi să creeze un mediu potrivnic indisciplinei;

* codurile de conduită: ele au succes în sistemele de AP care au implementat un sistem managerial asemănător sectorului privat; ele oferă funcţionarului public îndrumări, stabilesc norme de comportament obligatorii, reglementează conflictele de interese şi regimul incompatibilităţilor, oferă soluţii pentru controlul comportamentului la locul de muncă;

* un corp coordonator de conduită: sub forma unor comisii, consilii, departament; rolul de a controla, consilia, promova normele etice în AP;

* un control intern, extern şi jurisdicţional puternic,deschis şi complet;* o societate civilă activă, care să sesizeze cu promptitudine excesele.

1.4. Cadrul conceptual al codurilor de conduită- Comportamentul funcţionarilor publici este fixat în reglementări juridice ce conţin

principiile şi regulile stabilite în scopul asigurării continuităţii şi consistenţei activităţii şi a responsabilizării şi controlului asupra corpului funcţionarilor publici; cea mai uzitată metodă este cea a adoptării codurilor de conduită pentru diversele categorii de funcţionari publici;

- Codurile de conduită pot îmbrăca diverse forme ( coduri, regulamente, norme, jurăminte) , unele venind din antichitate ( jurămintele folosite în Grecia antică); primul cod modern în SUA, în 1923; apoi, ulterior scandalului Watergate, cele mai multe dintre statele componente ale SUA au adoptat coduri pentru funcţionarii publici; toate statele democratice au impus regula adoptării şi utilizării codurilor de conduită;

- Scopurile adoptării codurilor de conduită sunt următoarele:- promovarea conduitei etice a funcţionarului public şi înfrânarea comportamentului

neprofesionist al acestuia;- fixarea standardelor în raport de care să poată fi stabilit comportamentul non-etic;- reglementarea situaţiilor dificile privind procesul de luare a deciziilor;- precizarea obligaţiilor, responsabilităţilor şi a drepturilor funcţionar public;- stimularea şi creşterea importanţei profesiei de funcţionar public;- o declaraţie de principiu care să indice existenţa, necesitatea şi importanţa

respectivului corp profesional;- stabilirea unui contract între funcţionarul public şi cetăţeni; - o declaraţie privitoare la dezvoltarea şi perfecţionarea continuă a acestui corp al

funcţionarilor publici;- legitimarea normelor profesionale şi justificarea sancţiunilor aplicabile în situaţia

încălcării normelor deontologice;- îmbunătăţirea mediului de lucru al funcţionarului public;- facilitarea deciziilor în situaţii de incompatibilitate şi de conflict de interese;- crearea cadrului legal de îmbunătăţire a calităţii serviciilor publice;

6

- pot completa sau suplini cultura organizaţională a AP.

2. Răspunderea juridică a funcţionarilor publici

2.1. Conceptul şi evoluţia răspunderii juridice a funcţionarilor publici:- Pot fi studiate şi apreciate numai în raport cu evoluţia şi caracterul statului; forma de

guvernământ are rolul determinant, prin felul de abordare a realităţilor politice, economice, sociale, culturale, etice şi morale din partea legiuitorului;

- Democraţiile romană şi grecească au impus primele forme de responsabilitate a statului şi dreptul de anulare a hotărârilor consulilor de către popor; epoca feudală a fost mai ostilă ideii de responsabilitate a puterii( regii erau trimişii divinităţii pe pământ, deţineau toate pârghiile puterii, nu putea greşi în faţa supuşilor);

- Între secolele XVIII - XX, dominant a fost principiul iresponsabilităţii puteri publice, statul fiind considera o putere infailibilă şi superioară tuturor, aflată deasupra tuturor, care nu putea graşi şi nici nu trebuia tras la răspundere; cu timpul, daca un act era prejudiciabil, singurul vinovat era agentul emitent;

- În epoca modernă, teoriile liberale şi contractualiste au introdus noi abordări ale responsabilităţii şi ale răspunderii juridice: cea mai importantă este acceptarea principiului egalităţii cetăţenilor în faţa serviciilor publice; statul trebuie să vină în întâmpinarea cetăţenilor prin acţiunile sale, să îi protejeze, să nu constituie în obstacole în calea realizării drepturilor acestora; este vorba despre un stat responsabil el însuşi atunci când un funcţionar greşeşte: fie numai el, fie numai funcţionarul, fie în cadrul unei răspunderi solidare; răspunderea trebuie să fie promptă şi îndestulătoare;

2.2. Consideraţii privind responsabilitatea funcţionarilor publici în România- Sediul actual al materiei este reprezentat de art. 70-79 din Legea nr. 188/1999 şi

completările aduse de Legea nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei;

- Specificul răspunderii juridice de drept administrativ este dat de: - faptul ilicit săvârşit de funcţionarul public; - circumstanţierea locului, timpului şi a modului de săvârşire a faptului ilicit; - calificarea subiectului activ, din punct de vedere al săvârşirii faptei, care trebuie să

aibă calitatea de funcţionar public sau de autoritate publică şi pasiv,al acestora, din punct de vedere al răspunderii juridice;

- Sunt considerate fapte care atrag răspunderea juridică a funcţionarilor publici doar acele fapte ilicite care îndeplinesc cumulativ condiţiile:

- sunt fapte care intră, potrivit legii, în sfera ilicitului;- sunt fapte săvârşite cu vinovăţie;- sunt fapte generatoare de prejudicii;

- există o legătura de cauzalitate între săvârşirea faptei şi producerea prejudiciului; - subiectul activ, al săvârşirii, si pasiv, al răspunderii juridice, este un funcţionar public;

- faptul ilicit, izvor al răspunderii juridice, este săvârşit pe timpul serviciului sau în legătură cu atribuţiile de serviciu ale autorului faptei ilicite generatoare de prejudicii.

- Responsabilitatea funcţionarilor publici în exercitarea atribuţiilor de serviciu presupune adoptarea unei anumite discipline, atitudini, conduite şi garanţii bine reglementate de normele juridice; îndeplinirea cu bună credinţă a sarcinilor şi preocuparea pentru perfecţionarea activităţii reprezintă valoarea supremă a responsabilităţii;

7

- Disciplina se referă la ansamblul regulilor de purtare impuse membrilor unei colectivităţi, legate direct de atribuţiile serviciului desfăşurat, care asigură bunul mers al acelei colectivităţi sau autorităţi; ea se referă la totalitatea regulilor de comportare şi de ordine obligatorii pentru toţi membrii colectivităţii;

- Responsabilitatea şi răspunderea juridică a funcţionarului public reprezintă cheile de boltă ale bunei funcţionări a unui serviciu public şi a întregii AP;

- Avem în vedere doar elementele răspunderii juridice administrative, care îmbracă mai multe forme şi trebuie să se regăsească intr-un act normativ, act care trebuie să reglementeze:

- obligaţia ce revenea funcţionarului public şi/sau serviciului public administrativ;- sancţiunea aplicabilă funcţionarului public şi/sau serviciului public ce încalcă

obligaţia din actul normativ;- organul competent să constate abaterea şi să aplice sancţiunea;- căile de atac şi organele competente să soluţioneze cererile celor care se

consideră neîndreptăţiţi de sancţiunile aplicate acestora.

2.3. Responsabilitatea şi răspunderea juridică în dreptul administrativ românesc- Responsabilitatea este instituţia juridică prin care se instituie răspunderea persoanelor

de drept public pentru actele şi faptele juridice ilicite pe care le săvârşesc în elaborarea, organizarea şi executarea atribuţiilor derivate din lege, personal sau prin alte persoane ori prin lucruri aflata în administrarea lor;

- Răspunderea juridică reprezintă răspunderea concretă a persoanei juridice sau fizice, stabilită de o autoritate competentă( administrativă sau judecătorească) în cadrul unei proceduri stabilite de lege, prin aplicarea unei sancţiuni ( civile, disciplinare, contravenţionale sau penale) şi prin anulare actului ilicit, înlăturarea stării de fapt ilegale, restabilirea situaţiei de fapt anterioare şi stabilirea despăgubirilor pentru repararea prejudiciului cauzat de faptul ilicit;

- Răspunderea juridică nu trebuie confundată cu sancţiunea; sancţiunea neconcretizată are un caracter generic, ipotetic, ca element al normei juridice şi nu se concretizează decât atunci când se naşte raportul juridic generat de actul sau faptul ilicit săvârşit de o persoană fizică sau juridică, act sau fapt producător de pagube;

- Sancţiunea şi celelalte măsuri reparatorii sunt concretizate de autoritatea competentă , în cadrul unei proceduri, şi se îndreaptă împotriva făptuitorului, în raport de natura, forma şi pericolul social reprezentat de faptul încriminat;

- Pentru a ajunge la definirea noţiunii de responsabilitate administrativă, trebuie luate în considerare toate elementele necesare şi anume:

- specificitatea responsabilităţii şi a răspunderii administrative, comparativ cu sfera generală a acestora in dreptul comun;

- raportarea doar la acea responsabilitate şi la acea răspundere care derivă numai din normele juridice de drept administrativ, respectiv din normele care vizează organizarea executării şi executarea in concret a legii;

- constatarea faptului că responsabilitatea şi răspunderea juridică administrativă apare numai ca urmare a unui fapt ilicit;

- Responsabilitatea şi răspunderea juridică de drept administrativ sunt guvernate de principiile specifice ale acestor instituţii: subordonarea ierarhică, supremaţia interesului public, îndeplinirea necondiţionată a serviciului public, celeritatea actului administrativ, concordanţa între competenţă şi responsabilitate, epuizarea căilor administrative pentru a se ajunge la transformarea responsabilităţii în răspundere juridică, condiţiile responsabilităţii şi răspunderii juridice de drept administrativ sunt fixate unilateral, pe baza şi în executarea legii;

- Unii autori consideră că răspunderea administrativă cuprinde totalitatea normelor ce reglementează răspunderea juridică a celor care nesocotesc şi încalcă normele dreptului administrativ, adică acele norme care reglementează raporturile sociale ce apar între organele

8

administraţiei publice în realizarea sarcinilor de putere executivă, precum şi între aceste organe şi particulari (persoane fizice sau juridice);

- Noi opinăm astfel: responsabilitatea juridică administrativă este instituţia juridică prin care o persoană de drept public este declarată de către legiuitor potenţial responsabilă pentru întreaga activitate, inclusiv pentru actele şi faptele administrative producătoare de prejudicii sau de pericole şi pe care le-ar putea comite pe timpul organizării executării şi a executării în concret a legii, fie personal, fie prin funcţionarii săi publici ori prin lucrurile aflate în administrarea sa;

- Prin comparaţie, răspunderea juridică administrativă este forma de răspundere juridică stabilită concret de autoritatea competentă, în urma unei proceduri legale, prin aplicarea sancţiunii, însoţită sau nu de anularea actului ilicit, înlăturarea stării de fapt ilegale, reconstituirea stării de fapt anterioare şi stabilirea măsurilor de reparare a prejudiciului cauzat prin actul sau faptul ilicit, după caz;

- Rezultă, fără echivoc,faptul că fundamentul responsabilităţii şi al răspunderii administrative se regăseşte in normele dreptului administrativ: Constituţia, celelalte legi şi actele normative emise de către autorităţile publice abilitate, în domeniul strict rezervat acestora prin lege;

- Mai mult, deducem că temeiul răspunderii administrative se bazează pe: prevederile actelor normative referitoare la răspundere, procedura înfăptuirii acesteia, organele competente să constate şi să aplice sancţiunea, săvârşirea actului sau faptului ilicit generator de răspundere civilă, contravenţională, disciplinară sau penală, hotărârea judecătorească ori actul autorităţii publice competente prin care s-a stabilit răspunderea juridică şi s-a aplicat sancţiunea

2.4. Formele răspunderii juridice administrative- Putem analiza şi clasifica formele răspunderii juridice administrative după criterii

diverse:a) după criteriul naturii juridice a răspunderii:

- răspunderea juridică disciplinară;- răspunderea juridică contravenţională;- răspunderea juridică civilă;- răspunderea juridică penală;

- primele trei apar ca urmare a încălcării unor valori pe care statul a înţeles să le ocrotească prin norme sancţionatorii, stabilind şi o gradualitate funcţie de gravitatea faptei, de valoarea atinsă şi de gradul de pericol social al faptei imputabile;

b) după criteriul ramurii de drept în care pot fi încadrate normele juridice care pot fi încălcate, încălcare care atrage răspunderea juridică a autorităţii sau funcţionarului public vinovat:

- răspunderea juridică de drept public:- disciplinară;- contravenţională;- penală;

- răspunderea juridică de drept civil.

9

CAPITOLUL II

FORMELE RĂSPUNDERII JURIDICE A FUNCŢIONARILOR PUBLICI. RĂSPUNDEREA DISCIPLINARĂ A FUNCŢIONARILOR PUBLICI

1. Formele răspunderii juridice administrative

- Putem analiza şi clasifica formele răspunderii juridice administrative după criterii diverse:

a) după criteriul naturii juridice a răspunderii:- răspunderea juridică disciplinară;- răspunderea juridică contravenţională;- răspunderea juridică civilă;- răspunderea juridică penală;

- primele trei apar ca urmare a încălcării unor valori pe care statul a înţeles să le ocrotească prin norme sancţionatorii, stabilind şi o gradualitate funcţie de gravitatea faptei, de valoarea atinsă şi de gradul de pericol social al faptei imputabile;

b) după criteriul ramurii de drept în care pot fi încadrate normele juridice care pot fi încălcate, încălcare care atrage răspunderea juridică a autorităţii sau funcţionarului public vinovat:

- răspunderea juridică de drept public:- disciplinară;- contravenţională;- penală;

- răspunderea juridică de drept civil.

2. Răspunderea juridică disciplinară

- Analizăm pe scurt, aici, răspunderea juridică disciplinară, deoarece îi vom aloca ulterior un spaţiu mai larg, într-un curs dedicat exclusiv;

- Această formă a răspunderii juridice este prevăzută în Statutul funcţionarilor publici şi intr-o serie de legi speciale, destinate unor categorii aparte de funcţionari publici;

- Statutul defineşte astfel răspunderea disciplinară: încălcarea cu vinovăţie de către funcţionarul public a îndatoririlor corespunzătoare funcţiei publice pe care o deţine şi a normelor de conduită profesională şi carieră prevăzute de lege; el completează şi prevede că aceste încălcări constituie abateri disciplinare şi atrag răspunderea disciplinară a acestora;

- Rezultă, fără echivoc, faptul că temeiurile răspunderii disciplinare sunt numai faptele expres prevăzute de lege ca fiind abateri disciplinare, celelalte încălcări cu efecte specifice păgubitoare putând îmbrăca formă contravenţională, civilă sau penală, după caz;

- Aşadar, abaterea disciplinară derivă din normele legale care definesc abaterea şi precizează elementele constitutive ale acesteia ( latura obiectivă, subiectul, latura subiectivă şi sancţiunea), precum şi procedura urmată, competenţa de constatare şi de aplicare a sancţiunii disciplinare şi căile de atac împotriva sancţiunilor aplicate;

- Fiind întotdeauna o faptă concretă, abaterea trebuie să întrunească toate elementele constitutive minim necesare şi pe cele circumstanţiale: subiect, latură subiectivă, obiect, latura obiectivă şi sancţiunea;

10

2.1. Elementele constitutive ale abaterii disciplinare:- Subiectul: în dreptul administrativ, subiectul abaterii şi al răspunderii disciplinare este

întotdeauna funcţionarul public, adică persoana fizică care este numită, în condiţiile legi, într-o funcţie publică, de demnitate publică sau de autoritate publică, incluzându-i şi pe funcţionarii publici delegaţi sau detaşaţi;

- Obiectul: în dreptul administrativ, obiectul abaterii disciplinare îl constituie valoarea socială lezată prin acţiunea sau inacţiunea funcţionarului public, aceasta rezultând din conţinutul normei juridice care prevede abaterea disciplinară şi sancţiunea aplicabilă în cazul încălcării ei;

- Latura obiectivă: în dreptul administrativ, latura obiectivă are caracter legal descriptiv, în sensul că, pentru fiecare tip de faptă considerată abatere disciplinară, legea precizează, descrie, explică acţiunile sau inacţiunile apreciate ca fiind abateri, precum şi elementele circumstanţiale de timp şi de loc ale săvârşirii acestora;

- Latura subiectivă: în dreptul administrativ, latura subiectivă defineşte vinovăţia autorului, fie că se prezintă sub forma intenţiei directe sau indirecte, fie sub forma culpei din uşurinţă sau a culpei simple

2.2. Trăsăturile abaterii disciplinare:- Aceste trăsături, specifice dreptului administrativ, prezentate şi detaliate anterior, sunt

următoarele:- Este o răspundere de drept public, spre deosebire de răspunderea disciplinară din dreptul

muncii, care este o răspundere disciplinară de drept privat;- Intervine numai atunci când este săvârşită o faptă calificată ca abatere prin normele

dreptului administrativ, deci care apare în raporturile juridica de drept public;- Subiectul activ al faptei care constituie abatere disciplinară este necondiţionat şi

întotdeauna un funcţionar public, iar subiectul pasiv este autoritatea sau instituţia publică la care acesta este încadrat;

- Procedurile de constatare, aplicare şi de contestare a sancţiunii disciplinare sunt supuse unor norme speciale, expres precizate de lege;

- Abaterile şi sancţiunile disciplinare sunt prevăzute prin normele imperative cu putere de lege

2.3. Faptele care constituie abateri disciplinare:- În definirea îndatoririlor pe care le consideră abateri disciplinare, legiuitorul s-a oprit

numai asupra următoarelor:- întârzierea sistematică în efectuarea lucrărilor;- neglijenţa repetată în rezolvarea lucrărilor;- absenţe nemotivate de la serviciu;- nerespectarea, în mod repetat, a programului de lucru;- intervenţiile sau stăruinţele pentru soluţionarea unor cereri în afara cadrului legal;- nerespectarea secretului profesional sau a confidenţialităţii lucrărilor cu acest

caracter;- manifestări care aduc atingere prestigiului autorităţii sau instituţiei publice în care

îşi desfăşoară activitatea;- desfăşurarea în timpul programului de lucru a unor activităţi cu caracter politic;- refuzul de a îndeplinii atribuţiile de serviciu;- încălcarea prevederilor legale referitoare la îndatoriri, incompatibilităţi, conflicte de

interese şi interdicţiile impuse funcţionarilor publici;- stabilirea de către funcţionarii publici de execuţie de relaţii directe cu petenţii în

vederea soluţionării cererilor acestora.

11

2.4. Sancţiunile ce pot fi aplicate funcţionarilor publici:- Statutul funcţionarilor publici - adevăratul sediu al materiei în domeniu – stipulează că

sancţiunile care pot fi aplicate funcţionarilor publici sunt următoarele:a) mustrarea scrisă;b) diminuarea drepturilor salariale cu 5-20 % pe o perioadă de până la 3 luni;c) suspendarea dreptului de avansare în gradele de salarizare sau, după caz, de

promovare în funcţia publică pe o perioadă de 1 – 3 luni;d) trecerea într-o funcţie inferioară,pe o perioadă de până la un an, cu diminuarea

corespunzătoare a salariului;e) destituirea din funcţie.

2.5. Considerentele pentru individualizarea sancţiunii aplicate:- Sunt necesare pentru eliminarea subiectivismului, arbitrariului sau abuzului în procesele de

constatare, cercetare şi aplicare a sancţiunii; acestea sunt:a) cauzele şi gravitatea abaterii disciplinare;b) împrejurările în care aceasta a fost săvârşită;c) gradul de vinovăţie al funcţionarului public;d) consecinţele abaterii;e) comportarea generală în serviciu a funcţionarului public;f) existenţa în antecedentele funcţionarului public vinovat a altor sancţiuni

disciplinare care nu au fost radiate.

2.6. Procedura de constatare şi de aplicare a sancţiunilor:- Este prevăzută de Statutul Funcţionarilor Publici şi de HG nr. 121072003; ambele

stipulează că sancţiunile disciplinare nu pot fi aplicate decât după cercetarea prealabilă a faptei şi după audierea funcţionarului public considerat vinovat, sens în care în cadrul autorităţilor publice se constituie comisii de disciplină, competente să cerceteze faptele sesizate şi să propună o sancţiune, exceptând mustrarea care poate fi aplicată direct de către conducătorul autorităţii, la propunerea şefului compartimentului de resurse umane;

- Activitatea comisiei se bazează pe respectarea unor principii şi anume:- prezumţia de nevinovăţie: funcţionarul public este considerat nevinovat atâta

timp cât vinovăţia nu a fost dovedită;- garantarea dreptului la apărare: se recunoaşte dreptul de a fi audiat, de a

prezenta dovezi în apărarea sa şi de a fi asistat de un apărător sau de un reprezentant;

- celeritatea procedurii: obligaţia de a proceda fără întârziere la soluţionarea cauzei cu respectarea procedurii disciplinare;

- contradictorialitatea: asigurarea posibilităţii, pentru funcţionarul public incriminat, de a se exprima cu privire la orice act sau fapt care are legătură cu abaterea imputată cu care fost sesizată comisia;

- proporţionalitatea: trebuie respectat un raport corect între gravitatea abaterii, circumstanţele comiterii acesteia şi sancţiunea disciplinară propusă;

- legalitatea sancţiunii: comisia poate propune doar o sancţiune prevăzută de lege;- unicitatea sancţiunii: pentru o abatere disciplinară nu poate fi aplicată decât o

singură sancţiune disciplinară.

12

2.7. Conţinutul cercetării disciplinare:

- Cercetarea unei abateri presupune îndeplinirea următoarelor acte:a) audierea persoanei care a formulat sesizarea; b) audierea funcţionarului public a cărui faptă constituie obiectul sesizării; c) audierea oricăror alte persoane ale căror declaraţii pot înlesni soluţionarea cazului;d) culegerea informaţiilor considerate necesare pentru rezolvarea cazului, prin mijloacele prevăzute de lege; e) administrarea probelor, precum şi verificarea documentelor şi a declaraţiilor prezentate.- Raportul comisiei de disciplină va conţine:descrierea faptei care constituie abatere

disciplinară; precizarea prevederilor din procesul-verbal al comisiei de disciplină; motivele pentru care au fost înlăturate eventualele apărări formulate de funcţionar pe timpul cercetării disciplinare; temeiul legal în baza căruia este aplicată sancţiunea; termenul în care sancţiunea disciplinară poate contestată şi instanţa competentă la care actul administrativ prin care s-a dispus sancţiunea disciplinară poate fi contestat.

- Sancţiunea disciplinară se aplică prin actul administrativ de sancţionare al conducătorului autorităţii sau instituţiei publice, emis în cel mult 5 zile de la data primirii raportului comisiei şi se comunică în 15 zile de la data emiterii acestuia.

13

CAPITOLUL III

CELELALTE FORME ALE RĂSPUNDERII JURIDICE A FUNCŢIONARILOR PUBLICI

1. Răspunderea contravenţională a funcţionarilor publici

1.1. Sediul materiei:- Sediul materiei îl regăsim în Statutul funcţionarilor publici şi în alte legi speciale

referitoare la unele categorii de funcţionari publici, completate cu dreptul comun, respectiv Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiei;

- Statutul precizează că răspunderea funcţionarilor publici se angajează în situaţia în care aceştia săvârşesc o contravenţie în timpul şi în legătură cu serviciul iar sancţiunile aplicabile sunt avertismentul sau amenda;

1.2. Elementele constitutive ale contravenţiei:- Obiectul răspunderii contravenţionale: valorile sociale apărate de lege ce se regăsesc

în normele care prevăd contravenţiile şi sancţiunile aplicabile;- Subiectul contravenţiei: subiectul activ şi culpabil al contravenţiei este, în mod

necondiţionat, fie un funcţionar public, îndeobşte, respectiv persoana fizică numită în temeiul legii într-o funcţie publică, pentru atribuţii ce aparţin direct şi în exclusivitate acestuia, fie o autoritate sau o instituţie publică, în calitate de persoană juridică, pentru acele atribuţii care aparţin acesteia:

- latura obiectivă: constă în acţiuni sau inacţiuni ale funcţionarilor publici; ele sunt prevăzute de lege mai întotdeauna, fiind calificate şi delimitate astfel de legiuitor, atunci când pericolul social al acestora este mai redus decât în cazul infracţiunilor;

- constatarea contravenţiilor săvârşite de funcţionarii publici se poate face de către organele care exercită controlul administrativ extern de specialitate asupra activităţii acestora, între care menţionăm următoarele: Curtea de Conturi, Inspectoratele pentru Situaţii de Urgenţă, Poliţia Sanitar - Veterinară ş.a.;

- faptele, pentru a căror încălcare împotriva funcţionarilor publici pot fi aplicate sancţiuni contravenţionale, sunt prevăzute în actele normative care reglementează domeniile de activitate ce au tangenţă cu atribuţiile şi responsabilităţile funcţionarilor publici în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice în care funcţionează aceştia;

- procesul – verbal de constatare a contravenţiei şi de aplicare a sancţiunii (avertismentului sau a amenzii) poate fi atacat cu o contestaţie la judecătoria în a cărei rază de acţiune ( circumscripţie) îşi are sediul autoritatea sau instituţia publică în care activează funcţionarul public sancţionat contravenţional; termenul în care funcţionarul public sancţionat contravenţional are dreptul să introducă contestaţia împotriva procesului – verbal este de 15 zile de la data comunicării procesului verbal;

2. Răspunderea civilă a funcţionarilor publici

2.1. Sediul materiei:- Această formă a răspunderii juridice este reglementată expres de Statutul funcţionarilor

publici ( în art. 78 şi 79 ) şi în legi şi/sau statute speciale , pentru diverse categorii de funcţionari

14

publici, uneori alături de răspunderea patrimonială, materială a acestora; întrucât în actuala formă nu se face nici o precizare cu privire la răspunderea patrimonială a funcţionarilor publici, în situaţiile în care aceştia, prin fapte proprii, aduc prejudicii autorităţii sau instituţiei la care sunt încadraţi, credem că în situaţiile de acest gen se aplică regulile dreptului civil;

- Sediul materiei pentru situaţia în care se plătesc despăgubiri pentru pagube unor terţe persoane, în calitate de comitent, se regăseşte în art. 13 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004;

2.2. Caracteristicile răspunderii civile a funcţionarului public- Răspunderea civilă a funcţionarului public pentru prejudiciul adus autorităţii sau instituţiei

la care este încadrat are trăsături comune cu răspunderea din dreptul muncii dar şi o serie de particularităţi:

- Persoana care a creat prejudiciul trebuie să fie un funcţionar public, prejudiciul să se fi produs cu ocazia exercitării atribuţiilor de serviciu sau în legătură cu acestea iar calitatea de funcţionar public să fi fost deţinută la data producerii prejudiciului;

- Răspunderea civilă a funcţionarului public este întotdeauna o răspundere individuală, nu solidară, cu excepţia situaţiei în care funcţionarul public cheamă în garanţie, potrivit Legii contenciosului administrativ, pe superiorul său ierarhic de la care a primit dispoziţia sau ordinul scris care aplicat a creat prejudiciul;

- Răspunderea civilă a funcţionarului public faţă de autoritatea sau instituţia publică în care este încadrat poate intervenii în trei situaţii:

- pentru pagube produse cu vinovăţie patrimoniului autorităţii sau instituţiei publice în care este încadrat, sau

- pentru nerestituirea în termen legal a sumelor care i-au fost acordate necuvenit; (în această situaţie, vinovăţia nu se prezumă, ea trebuind să fie dovedită de către de autoritatea sau instituţia publică în care este încadrat, cu excepţia funcţionarilor publici care îndeplinesc atribuţii de gestiune);

- pentru daunele plătite de autoritatea sau instituţia publică în care este încadrat în calitate de comitent, în temeiul unei hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi irevocabile;

- Funcţionarul public, spre deosebire de salariatul obişnuit, care răspunde efectiv numai pentru prejudiciul material, răspunde şi pentru prejudiciul moral suferit de persoana care se consideră lezată prin acţiunea sau inacţiunea acestuia;

- Răspunderea civilă a funcţionarului public, în sensul prevăzut în Statutul funcţionarilor publici, poate fi cumulată cu răspunderea disciplinară, contravenţională şi/sau penală, după caz;

- Repararea pagubelor produse cu vinovăţie patrimoniului autorităţii sau instituţiei publice, precum şi recuperarea sumelor acordate necuvenit funcţionarului public se efectuează prin emiterea de către conducătorul autorităţii sau instituţiei publice a unui ordin sau dispoziţii de imputare, sau, după caz, prin asumarea unui angajament de plată din partea funcţionarului implicat iar pentru daunele plătite de autoritatea sau instituţia publică, în calitate de comitent, direct pe baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile;

- Statutul funcţionarilor publici prevede termenul maxim până la care poate fi emis ordinul sau dispoziţia de imputare, acesta fiind de cel mult trei ani de la data producerii prejudiciului; de asemenea, în raport cu data constatării prejudiciului, acest ordin sau dispoziţie de imputare trebuie emis/ă în cel mult 30 de zile de la constatare; astfel, pentru a fi legal acel ordin sau dispoziţie, este necesară respectarea ambelor termene: de cel mult trei ani de la data comiterii prejudiciului şi de 30 de zile de la data constatării acestuia; constatarea pagubei se poate face pe toată perioada de trei ani, chiar şi în ultima zi a termenului, când trebuie emis/ă şi ordinul sau decizia de imputare;

15

- În situaţia în care autoritatea sau instituţia publică plăteşte despăgubiri pentru pagube produse unor terţe persoane, în calitate de comitent, potrivit art. 13 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004, acţiunile în justiţie în materia contenciosului administrativ pot fi formulate direct împotriva funcţionarului public ori a autorităţii sau instituţiei publice pârâte care a elaborat actul sau care se face vinovat de refuzul rezolvării cererii dacă se solicită plata unei despăgubiri pentru prejudiciul cauzat sau pentru întârziere; terţul păgubit poate alege între trei posibilităţi de acţionare: fie împotriva autorităţii, fie a funcţionarului, fie împotriva amândurora, pentru a răspunde solidar;

2.3. Temeiul răspunderii autorităţii sau instituţiei publice- Acest temei constă în culpa proprie, aceea de a-l nu-l fi selecţionat, recrutat, încadrat,

pregătit, instruit, supravegheat, îndrumat, condus şi controlat în mod corespunzător pe funcţionarul public în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îndeosebi în executarea actului administrativ producător de prejudicii;

- Trebuie reţinut că răspunderea în solidar a autorităţii sau instituţiei publice în calitate de comitent poate interveni numai în situaţiile în care prejudiciul a fost urmarea unui act emis în exercitarea atribuţiilor de serviciu de către un funcţionar sau a refuzului neîntemeiat de a emite un act, nu şi de acte sau acţiuni ale acestuia care nu au legătura cu calitatea de funcţionar public şi cu atribuţiile de serviciu prevăzute în fişa postului, când se pune problema răspunderii individuale a funcţionarului, exclusiv în condiţiile prevăzute de dreptul civil;

- Problema răspunderii funcţionarul public şi a autorităţii sau instituţiei publice se pune doar în situaţia în care terţul solicită despăgubiri; de aceea, în situaţia în care acţiunea vizează doar anularea actului sau emiterea unui act administrativ neredactat în termenul legal, acţiunea este formulată numai împotriva autorităţii sau instituţiei publice, care nu mai apare cu calitatea de comitent;

- Legea a prevăzut şi posibilitatea pe care o are funcţionarul public de a chema în garanţie, în instanţă, pe superiorul său ierarhic de la care a primit ordinul scris de a semna actul care a produs prejudicii materiale/morale, situaţie în care vinovăţia sa este înlăturată, chiar exclusă;

3. Răspunderea penală a funcţionarilor publici

3.1. Sediul materiei:- Art. 77 alineat 1 din Statutul funcţionarilor publici stipulează că răspunderea penală a

funcţionarilor publici se poate angaja şi pentru infracţiunile săvârşite de aceştia în timpul sau în legătură cu atribuţiile funcţiei îndeplinite, dar în condiţiile prevăzute de legea penală;

- În mod firesc, angajarea răspunderii penale are loc în condiţiile prevăzute şi reglementate de Codul Penal, legile penale speciale şi Codul de Procedură Penală ale României;

- Astfel, Codul Penal include în rândul infracţiunilor de serviciu: abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, abuzul în serviciu contra intereselor publice, abuzul în serviciu în formă calificată, neglijenţa în serviciu, purtarea abuzivă, neglijenţa în păstrarea secretului de stat, neglijenţa în păstrarea secretului profesional, luarea de mită, primirea de foloase necuvenite, traficul de influenţă etc.;

3.2. Specificitatea calităţii de funcţionar în dreptul penal:- Potrivit prevederilor penale şi procedurale, funcţionarul public poate apărea atât ca

subiect activ şi culpabil al unei infracţiuni, cât şi ca subiect pasiv al unei infracţiuni comise împotriva acestuia;

- În planul dreptului penal, noţiunea de funcţionar public are o sferă mai largă decât cea uzitată în dreptul administrativ, fiind definit ca persoana care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent de forma de investire, o însărcinare de orice natură, retribuită sau

16

neretribuită, în serviciul uneia dintre unităţile prevăzute de art. 145 din Codul Penal; Codul penal mai asimilează: pe orice alt salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice; în sensul dreptului penal, nu are relevanţă titlul însărcinării sau modalitatea investirii: alegere, numire, repartizare, desemnare, mandatare, delegare, detaşare;

- Într-o serie de situaţii, calitatea de funcţionar constituie o formă agravantă a infracţiunii ( de exemplu, la comiterea infracţiunii de sustragere de înscrisuri);

- În foarte multe situaţii, faptele care constituie infracţiuni săvârşite de funcţionarii publici sunt aproape identice ( sub aspectul laturii obiective şi al obiectului juridic al faptei) cu cele pe care legea le defineşte ca abateri disciplinare sau contravenţii astfel încât delimitarea lor trebuie efectuată prin aprecierea gravităţii şi pericolului social al acestora

3.3. Consecinţele acţiunii penale asupra situaţie juridice a funcţionarului public:- În situaţia în care a fost dispusă începerea urmăririi penale sau a fost pusă în mişcare

acţiunea penală pentru infracţiuni care atrage incompatibilitatea făptuitorului cu calitatea de funcţionar public, conducătorul autorităţii sau instituţiei publice trebuie să dispună suspendarea funcţionarului public din funcţia publică deţinută;

- Ulterior, în măsura în care Ministerul Public dispune scoaterea de sub urmărirea penală sau încetarea urmăririi penale ori instanţa de judecată dispune achitarea făptuitorului funcţionar public, suspendarea din funcţie încetează de drept, funcţionarul public va fi repus în funcţie iar autoritatea sau instituţia publică are obligaţia de a achita drepturile salariale de care acesta a fost privat;

- Este normal ca, exceptând aceste infracţiuni de serviciu, funcţionarii publici să răspundă penal pentru orice altă infracţiune de drept comun săvârşită.

17

CAPITOLUL IV

PROCEDURA DE DREPT COMUN ŞI PROCEDURISPECIALE DE SOLUŢIONARE A PETIŢIILOR

1. Procedura de soluţionare a petiţiilor

- Petiţiile sunt reglementate de Ordonanţa Guvernului nr. 27/2002. Petiţia desemnează orice cerere, reclamaţie, sesizare sau propunere formulată în scris ori prin poşta electronică, pe care un cetăţean sau o organizaţie legal constituită o poate adresa autorităţilor şi instituţiilor publice centrale şi locale, serviciilor publice descentralizate ale ministerelor şi ale celorlalte organe centrale, companiilor şi societăţilor naţionale, societăţilor comerciale de interes judeţean sau local, precum şi regiilor autonome, denumite în continuare autorităţi şi instituţii publice.

- Dreptul de petiţionare este recunoscut cetăţenilor şi organizaţiilor legal constituite, acestea din urmă putând formula petiţii în numele colectivelor pe care le reprezintă autorităţile şi instituţiile publice fiind obligate să organizeze un compartiment distinct pentru relaţii cu publicul, care să primească, să înregistreze, să se îngrijească de rezolvarea petiţiilor şi să expedieze răspunsurile către petiţionari. Acest compartiment primeşte şi înaintează petiţiile înregistrate către compartimentele de specialitate, în funcţie de obiectul acestora, cu precizarea termenului de trimitere a răspunsului, şi este obligat să urmărească soluţionarea şi redactarea în termen a răspunsului.

- Repartizarea petiţiilor în vederea soluţionării lor se face de către şeful compartimentului căruia i s-a trimis petiţia de către compartimentul de relaţii cu publicul.

- Funcţionarii publici şi persoanele încadrate cu contract individual de muncă sunt obligate să rezolve numai petiţiile care le sunt repartizate, potrivit procedurii de mai sus, fiindu-le interzis să le primească direct de la petenţi, să intervină sau să depună stăruinţă pentru soluţionarea acestora în afara cadrului legal.

- Expedierea răspunsului către petiţionar se face numai de către compartimentul pentru relaţii cu publicul, care se îngrijeşte şi de clasarea şi arhivarea petiţiilor.

- Conducătorii autorităţilor şi instituţiilor publice sunt direct răspunzători de buna organizare şi desfăşurare a activităţii de primire, evidenţiere şi rezolvare a petiţiilor ce le sunt adresate, precum şi de legalitatea soluţiilor şi comunicarea acestora în termenul legal.

- Autorităţile şi instituţiile publice sesizate au obligaţia să comunice petiţionarului, în termen de 30 de zile de la data înregistrării petiţiei, răspunsul, indiferent dacă soluţia este favorabilă sau nefavorabilă.

- Semnarea răspunsului se face de către conducătorul autorităţii sau instituţiei publice ori de persoana împuternicită de acesta, precum şi de şeful compartimentului care a rezolvat petiţia.

- În privinţa petiţiilor greşit îndreptate, ordonanţa prevede că acestea vor fi trimise în termen de 5 zile de la înregistrare, de către compartimentul de relaţii cu publicul autorităţilor sau instituţiilor publice care au ca atribuţii rezolvarea problemelor sesizate, urmând ca petiţionarul să fie înştiinţat despre aceasta.

- Petiţiile anonime sau cele în care nu sunt trecute datele de identificare a petiţionarului nu se iau în considerare şi se clasează.

- Pentru soluţionarea petiţiilor transmise de la alte autorităţi sau instituţii publice, termenul de 30 de zile curge de la data înregistrării petiţiei la autoritatea sau instituţia publică competentă.

18

- Conducătorul autorităţii sau instituţiei publice poate prelungi termenul cu cel mult 15 zile, numai în situaţia în care aspectele sesizate prin petiţie necesită o cercetare mai amănunţită

- Constituie abatere disciplinară şi se sancţionează potrivit prevederilor Legii 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici sau, după caz, potrivit legislaţiei muncii următoarele fapte: a) nerespectarea termenelor de soluţionare a petiţiilor; b) intervenţiile sau stăruinţele pentru rezolvarea unor petiţii în afara cadrului legal; c) primirea direct de la petiţionar a unei petiţii, în vederea rezolvării, fără să fie înregistrată şi fără să fie repartizată de şeful compartimentului de specialitate.

2. Liberul acces la informaţiile de interes public

- Problematica liberului acces la informaţiile de interes public este reglementată de Legea nr. 544/2001. Aceasta consacră accesul liber şi neîngrădit al persoanei la orice informaţii de interes public, ca fiind unul dintre principiile fundamentale ale relaţiilor dintre persoane şi autorităţile publice. Prevederile legii au fost dezvoltate şi circumstanţiate prin normele de aplicare cuprinse în Hotărârea Guvernului nr. 123/2002.

- Legea nr. 544/2001 prevede două modalităţi de asigurare, de către autorităţile şi instituţiile publice, a accesului la informaţiile de interes public: din oficiu sau la cerere. Accesul la informaţiile de interes public se face prin intermediul compartimentului pentru relaţii publice sau al persoanei desemnate în acest scop.

- Potrivit legii, fiecare autoritate sau instituţie publică are obligaţia să comunice din oficiu următoarele informaţii de interes public: a) actele normative care reglementează organizarea şi funcţionarea autorităţii sau instituţiei publice; b) structura organizatorică, atribuţiile departamentelor, programul de funcţionare, programul de audienţe al autorităţii sau instituţiei publice; c) numele şi prenumele persoanelor din conducerea autorităţii sau a instituţiei publice şi ale funcţionarului responsabil cu difuzarea informaţiilor publice; d) coordonatele de contact ale autorităţii sau instituţiei publice, respectiv: denumirea, sediul, numerele de telefon, fax, adresa de e-mail şi adresa paginii de Internet; e) sursele financiare, bugetul şi bilanţul contabil; f) programele şi strategiile proprii; g) lista cuprinzând documentele de interes public; h) lista cuprinzând categoriile de documente produse şi/sau gestionate, potrivit legii; i) modalităţile de contestare a deciziei autorităţii sau a instituţiei publice în situaţia în care persoana se consideră vătămată în privinţa dreptului de acces la informaţiile de interes public solicitate.

- Legea şi normele de aplicare a acesteia mai sus menţionate precizează modalitatea în care are loc accesul la informaţiile de interes public şi comunicarea din oficiu a acestora, şi anume prin: a) afişare la sediul autorităţii sau al instituţiei publice ori prin publicare în Monitorul Oficial al României sau în mijloacele de informare în masă, în publicaţii proprii, precum şi în pagina de Internet proprie; b) consultarea lor la sediul autorităţii sau al instituţiei publice, în spaţii special destinate. c) un buletin informativ care va cuprinde informaţiile prevăzute mai sus, publicat şi actualizat anual de către autorităţile şi instituţiile publice.

- În conformitate cu prevederile legii, orice persoană are dreptul să solicite şi să obţină de la autorităţile şi instituţiile publice, în condiţiile legii, informaţiile de interes public, iar autorităţile şi instituţiile publice sunt obligate să asigure persoanelor, la cererea acestora, informaţiile de interes public solicitate în scris sau verbal. Această solicitare în scris a informaţiilor de interes public cuprinde, în mod cumulativ, următoarele elemente:

a) autoritatea sau instituţia publică la care se adresează cererea; b) informaţia solicitată, astfel încât să permită autorităţii sau instituţiei publice identificarea

informaţiei de interes public; c) numele, prenumele şi semnătura solicitantului, precum şi adresa la care se solicită

primirea răspunsului.- Legea precizează că autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia să răspundă în scris la

solicitarea informaţiilor de interes public în termen de 10 zile sau, după caz, în cel mult 30 de

19

zile de la înregistrarea solicitării, în funcţie de dificultatea, complexitatea, volumul lucrărilor documentare şi de urgenţa solicitării. În acest caz, autoritatea publică este obligată să-l înştiinţeze pe petent în scris, în cadrul acestui termen de 10 zile, asupra faptului că s-a prelungit termenul de soluţionare la 30 de zile.

- Refuzul comunicării informaţiilor solicitate se motivează şi se comunică în termen de 5 zile de la primirea petiţiilor.

- Informaţiile de interes public solicitate verbal se comunică în cadrul unui program minim stabilit de conducerea autorităţii sau instituţiei publice, care va fi afişat la sediul acesteia şi care se va desfăşura în mod obligatoriu în timpul funcţionării instituţiei, incluzând şi o zi pe săptămână, după programul de funcţionare.

- Legea prevede expres că nu este supusă prevederilor Legii 544/2001 activitatea autorităţilor şi instituţiilor publice de răspunsuri la petiţii şi de audienţe, dacă aceasta priveşte alte aprobări, autorizări, prestări de servicii şi orice alte solicitări în afara informaţiilor de interes public; deci, activitatea de soluţionare a petiţiilor va cuprinde şi activitatea de soluţionare a cererilor de informaţii de interes public, însă nu se reduce doar la atât, obiectul ei fiind mai vast.

De asemenea, termenele de soluţionare sunt diferite dacă este vorba de o petiţie simplă (30 de zile cu posibilitate de prelungire cu 15 zile) sau de una care vizează obţinerea unor informaţii de interes public (10 zile cu posibilitate de prelungire la 30 de zile).

- Pentru motive ce ţin de păstrarea secretului sau confidenţialităţii unor documente, date şi informaţii, legea stipulează că sunt exceptate de la accesul liber al cetăţenilor următoarele informaţii:

a) informaţiile din domeniul apărării naţionale, siguranţei şi ordinii publice, dacă fac parte din categoriile informaţiilor clasificate, potrivit legii;

b) informaţiile privind deliberările autorităţilor, precum şi cele care privesc interesele economice şi politice ale României, dacă fac parte din categoria informaţiilor clasificate, potrivit legii;

c) informaţiile privind activităţile comerciale sau financiare, dacă publicitatea acestora aduce atingere principiului concurenţei loiale, potrivit legii;

d) informaţiile cu privire la datele personale, potrivit legii; e) informaţiile privind procedura în timpul anchetei penale sau disciplinare, dacă se

periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare;

f) informaţiile privind procedurile judiciare, dacă publicitatea acestora aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces;

g) informaţiile a căror publicare prejudiciază măsurile de protecţie a tinerilor.- Legea 544/2001 conţine şi dispoziţii speciale privind accesul mijloacelor de informare în

masă la informaţiile de interes public: autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia să desemneze un purtător de cuvânt, de regulă din cadrul compartimentelor de informare şi relaţii publice; autorităţile publice au obligaţia să organizeze periodic, de regulă o dată pe lună, conferinţe de presă pentru aducerea la cunoştinţă a informaţiilor de interes public; ziariştii vor avea acces la informaţiile publice pe baza unei acreditări acordate fără discriminare de către autoritatea publică, acreditarea se acordă la cerere, în termen de două zile de la înregistrarea acesteia; autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia să informeze în timp util mijloacele de informare în masă asupra conferinţelor de presă sau oricăror alte acţiuni publice organizate de acestea şi nu pot interzice în nici un fel accesul mijloacelor de informare în masă la acţiunile publice organizate de acestea.

- În scopul aplicării legii şi a respectării regimului instituit în ceea ce priveşte accesul la informaţiile de interes public, au fost introduse reglementări care vizează răspunderea juridică pentru actele de refuz din partea autorităţilor publice şi a persoanelor vinovate, astfel:

20

a) răspunderea disciplinară a funcţionarului public desemnat cu aplicarea legii se angajează atunci când acesta refuză neîntemeiat, explicit sau tacit să ofere informaţiile de interes public.

b) recursul administrativ: împotriva refuzului funcţionarului public de a oferi informaţiile de interes public se poate depune reclamaţie la conducătorul autorităţii sau al instituţiei publice respective în termen de 30 de zile de la luarea la cunoştinţă de către persoana lezată.

c) acţiunea în contencios administrativ: în cazul în care o persoană se consideră vătămată în drepturile sale, prevăzute în lege, aceasta poate face plângere la secţia de contencios administrativ a tribunalului în a cărei rază teritorială domiciliază sau în a cărei rază teritorială se află sediul autorităţii ori al instituţiei publice.

3. Procedura de aprobare tacită a autorizaţiilor

- Problematica legată de procedura de aprobare tacită a autorizaţiilor a fost reglementată prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 27/2003 privind procedura aprobării tacite care a introdus o modalitate alternativă de emitere sau reînnoire a autorizaţiilor de către autorităţile administraţiei publice, având la bază următoarele obiective: a) înlăturarea barierelor administrative din mediul de afaceri; b) responsabilizarea autorităţilor administraţiei publice în vederea respectării termenelor stabilite de lege pentru emiterea autorizaţiilor; c) impulsionarea dezvoltării economice prin oferirea unor condiţii cât mai favorabile întreprinzătorilor, implicând costuri de autorizare cât mai reduse; d) combaterea corupţiei prin diminuarea arbitrarului în decizia administraţiei; e) promovarea calităţii serviciilor publice prin simplificarea procedurilor administrative.

- Normele şi regulile reglementate de dispoziţiile ordonanţei de urgenţă se aplică, după caz: a) procedurilor de emitere a autorizaţiilor; b) procedurilor de reînnoire a autorizaţiilor; c) procedurilor de reautorizare ca urmare a expirării termenului de suspendare a autorizaţiilor sau a îndeplinirii măsurilor stabilite de organele de control competente.

- Procedura aprobării tacite se aplică tuturor autorizaţiilor emise de autorităţile administraţiei publice, cu excepţia celor emise în domeniul activităţilor nucleare, a celor care privesc regimul armelor de foc, muniţiilor şi explozibililor, regimul drogurilor şi precursorilor, precum şi a autorizaţiilor din domeniul siguranţei naţionale.

- Prin procedura aprobării tacite se înţelege procedura prin care autorizaţia este considerată acordată dacă autoritatea administraţiei publice nu răspunde solicitantului în termenul prevăzut de lege pentru emiterea respectivei autorizaţii.

- Răspunsul negativ al autorităţii administraţiei publice competente, în termenul prevăzut de lege pentru emiterea autorizaţiei, nu echivalează cu aprobarea tacită.

- Autorităţile administraţiei publice care au competenta de a emite autorizaţii au obligaţia de a afişa la sediul acestora sau pe pagina proprie de Internet, pentru fiecare tip de autorizaţie, următoarele informaţii: a) formularul cererii care trebuie completată de către solicitant, precum şi modul de completare a acesteia; b) lista cu toate documentele necesare pentru eliberarea autorizaţiei şi modul în care acestea trebuie prezentate autorităţii administraţiei publice; c) toate informaţiile privind modul de întocmire a documentelor şi indicarea autorităţilor administraţiei publice care au competenţa de a emite acte administrative ce fac parte din documentaţia ce trebuie depusă.

- Orice persoană interesată poate obţine o copie conţinând aceste informaţii, autorităţile administraţiei publice putând elabora ghiduri privind procedura de autorizare şi constituirea documentaţiei care stă la baza emiterii unei autorizaţii.

- În scopul simplificării procedurilor administrative, autorităţile administraţiei publice efectuează o analiză a tuturor condiţiilor cerute pentru emiterea autorizaţiilor şi identifică acele condiţii care nu sunt absolut necesare, în vederea eliminării sau a înlocuirii acestora cu declaraţii pe propria răspundere.

21

- Legea îl obligă pe solicitantul autorizaţiei să depună, o dată cu cererea, documentaţia completă, întocmită potrivit prevederilor legale care reglementează procedura de autorizare respectivă şi potrivit informaţiilor furnizate de autoritatea administraţiei publice în condiţiile descrise mai sus.

- Ori de câte ori se constată o neregularitate a documentaţiei depuse, autoritatea administraţiei publice va notifica acest fapt solicitantului autorizaţiei cu cel puţin 10 zile înainte de expirarea termenului prevăzut de lege pentru emiterea respectivei autorizaţii, dacă acest termen este mai mare de 15 zile, sau cu cel puţin 5 zile înainte de expirarea termenului prevăzut de lege pentru emiterea autorizaţiei, dacă acest termen este mai mic de 15 zile.

- După expirarea termenului stabilit de lege pentru emiterea autorizaţiei şi, în lipsa unei comunicări scrise din partea autorităţii administraţiei publice, solicitantul poate desfăşura activitatea, presta serviciul sau exercita profesia pentru care s-a solicitat autorizarea.

- Pentru obţinerea documentului oficial prin care se permite desfăşurarea activităţii, prestarea serviciului sau exercitarea profesiei, solicitantul se poate adresa autorităţii în cauză sau direct instanţei judecătoreşti.

- În situaţia în care solicitantul s-a adresat autorităţii administraţiei publice în cauză, acesta îi aduce la cunoştinţă existenţa cazului de aprobare tacită cu privire la autorizaţie şi solicită eliberarea documentului oficial prin care se permite desfăşurarea unei activităţi, prestarea unui serviciu sau exercitarea unei profesii.

- În situaţia în care autoritatea administraţiei publice respectivă nu răspunde sau refuză să elibereze documentul oficial prin care se permite desfăşurarea unei activităţi, prestarea unui serviciu sau exercitarea unei profesii, solicitantul se poate adresa instanţei judecătoreşti potrivit procedurii stabilite prin ordonanţa de urgenţă.

- În eventualitatea în care solicitantul se adresează direct instanţei judecătoreşti, parcurgerea procedurii prevăzute la art. 8 nu este obligatorie.

- Instanţa va soluţiona cererea în termen de cel mult 30 de zile de la primirea acesteia, cu citarea părţilor. Participarea procurorului este obligatorie iar cererea este scutită de taxa de timbru.

- Autoritatea administraţiei publice poate invoca, în apărarea sa, existenţa unui răspuns adresat solicitantului autorizaţiei în termenul prevăzut de lege sau, după caz, a notificării privind lipsa unor documente necesare pentru autorizare.

- Instanţa pronunţă o hotărâre prin care obligă autoritatea administraţiei publice să elibereze documentul oficial prin care se permite solicitantului să desfăşoare o anumită activitate, să presteze un serviciu sau să exercite o profesie. Hotărârile se redactează în termen de 10 zile de la pronunţare şi sunt irevocabile.

- Instanţa poate obliga conducătorul autorităţii administraţiei publice în sarcina căreia s-a stabilit obligaţia la plata unei amenzi judiciare reprezentând 20% din salariul minim net pe economie pentru fiecare zi de întârziere, precum şi la plata unor despăgubiri pentru daunele cauzate prin întârziere. Cererea se judecă de urgentă şi este scutită de taxa de timbru. Hotărârea poate fi atacată cu recurs, în termen de 5 zile de la pronunţare.

- Conducătorul autorităţii administraţiei publice poate chema în garanţie persoanele vinovate de neexecutarea hotărârii. Pentru recuperarea despăgubirilor acordate de instanţă şi suportate de autoritatea administraţiei publice, conducătorul acesteia poate introduce acţiune, potrivit dreptului comun, împotriva celor vinovaţi de neexecutarea hotărârii, dacă prin lege nu se dispune altfel.

- Pentru încălcarea obligaţiilor ce revin autorităţilor publice şi a persoanelor vinovate de încălcarea lor, legea a instituit forme concrete de tragere la răspundere disciplinară, penală, materială sau civilă, după caz, astfel:

a) Răspunderea disciplinară. Constituie abatere disciplinară, dacă nu a fost săvârşită în astfel de condiţii încât, potrivit legii penale, să constituie infracţiune, fapta funcţionarului public sau a personalului contractual din vina căruia autoritatea administraţiei publice nu a răspuns în termenul

22

prevăzut de lege, aplicându-se procedura aprobării tacite pentru acordarea sau reînnoirea unei autorizaţii, şi se sancţionează potrivit Legii 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, cu modificările şi completările ulterioare, sau, după caz, potrivit legislaţiei muncii.

b) Răspunderea penală. Fapta unei persoane de a invoca în faţa unei autorităţi sau instituţii publice existenţa unei autorizări ca urmare a procedurii aprobării tacite, omiţând cu ştiinţă prezentarea răspunsului sau a notificării primite în cadrul procesului de autorizare, constituie infracţiunea de fals în declaraţii şi se pedepseşte potrivit Codului penal.

- În fine, vom reţine şi faptul că, în cazul în care, după obţinerea documentului oficial prin care se permite desfăşurarea unei activităţi, prestarea unui serviciu sau exercitarea unei profesii, autoritatea administraţiei publice constată neîndeplinirea unor condiţii importante prevăzute pentru eliberarea autorizaţiei, nu va putea anula documentul, ci va notifica titularului, în cel mult 3 luni de la data expirării termenului legal pentru emiterea autorizaţiei, neregularităţile constatate, modul de remediere a tuturor deficienţelor identificate, precum şi termenul în care titularul trebuie să respecte această obligaţie. Acest termen nu poate fi mai mic de 30 de zile.

- Autoritatea administraţiei publice are obligaţia de a anula documentul oficial prin care se permite desfăşurarea unei activităţi, prestarea unui serviciu sau exercitarea unei profesii, acordat potrivit procedurii reglementate de prezenta ordonanţă de urgenţă, în cazul în care constată neîndeplinirea unor condiţii care aduc o gravă atingere interesului public, siguranţei naţionale, ordinii sau sănătăţii publice şi care nu pot fi remediate sau în cazul în care deficienţele identificate nu au fost remediate în termenul stabilit.

- Împotriva actului administrativ, prin care se anulează documentul oficial, titularul se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente.

23

CAPITOLUL V

TEORIA DOMENIULUI PUBLIC ÎN DOCTRINA ŞI LEGISLAŢIA ROMÂNEASCĂ ŞI STRĂINĂ

1. Apariţia şi dezvoltarea teoriei domeniului public

- Noţiunea de domeniu îşi are originea în cuvântul latin „dominium”, care înseamnă stăpânire, proprietate, în timp ce „dominus „ înseamnă proprietar.

- S-a fundamentat teza că bunurilor din domeniul public li se aplică un regim juridic exorbitant, derogatoriu, de drept public şi nu de drept civil. Fiind puse în valoare prin prestarea unui serviciu public, doctrina a legat studiul acestei instituţii de teoria serviciului public, teorie pe care se fundamentează întregul drept administrativ.

- Instituţia în sine nu prezintă un caracter pur teoretic. Implicaţiile ei exced interesului strict juridic şi pătrund în sfera politicului, a economicului şi a socialului;

- Bunurile incluse în domeniul public se delimitează de restul bunurilor dintr-o societate, prin aceea că regimul lor juridic presupune anumite particularităţi, susţinute în doctrină, dar consacrate şi în actele normative adoptate de-a lungul timpului.

- Doctrina franceză din a doua jumătate a secolului trecut a influenţat în cea mai mare măsură doctrina românească în această materie şi deci pe autorii români.

- Toţi autorii români de drept administrativ, care s-au ocupat de domeniul public în perioada interbelică şi după 1990, şi-au început prezentarea cu o sinteză mai restrânsă sau mai cuprinzătoare a evoluţiei sub aspect doctrinar şi legislativ a acestei instituţii devenită tradiţională în dreptul romano-germanic.

- Determinarea generală şi stabilirea efectivă a bunurilor care urmau să alcătuiască domeniul public a întâmpinat, în timp, numeroase dificultăţi, dar prezentarea, pe scurt, a evoluţiei istoriei ale acestei instituţii ne va permite cunoaşterea şi înţelegerea unora dintre acestea.

- Doctrina juridică privind domeniul public a încercat să răspundă unor probleme precum: care este natura juridică a dreptului exercitat asupra bunurilor care-l compun şi, implicit a titularului acestui drept; care este sfera de cuprindere a domeniului public; care sunt caracteristicile regimului inalienabilităţii bunurilor aparţinând domeniului public.

- literatura juridică a prezentului, faţă de opiniile exprimate pe parcursul vremurilor, se face o periodizare a evoluţiei teoriilor cu privire la domeniul public, şi anume: noţiunea de domeniu public la romani; noţiunea de domeniu public în vechiul drept francez; concepţia asupra domeniului public promovată de Revoluţia franceză din 1789; noţiunea de domeniu public în spiritul Codului civil francez concepţia nouă a doctrinei de la sfârşitul secolului al XX-lea; noţiunea de domeniu public în doctrina din perioada interbelică; doctrina occidentală actuală cu privire la domeniul public.

- În dreptul roman, bunurile erau clasificate în: bunuri aflate în patrimoniu (res in patrimonio) şi bunuri aflate în afara patrimoniului (res extra patrimonium), după cum ele puteau sau nu să se afle în proprietatea unei persoane private; patrimoniul era constituit din totalitatea bunurilor, a drepturilor şi a datoriilor unei persoane, susceptibile de a fi evaluate în bani. Astfel, s-a constituit treptat categoria bunurilor care nu erau susceptibile de apropriere

24

privată (res extra patrimonium) şi deci nu puteau aparţine cuiva, sau categoria bunurilor care formau domeniul public, în sensul actual al termenului.

- Erau alăturate acestor bunuri şi cele care constituiau, pentru poporul roman, o sursă de venituri, numite „res publicae in pecunia populi”. În compunerea lor intra şi „ager publicus”, respectiv pământurile cucerite de la duşmani sau ceea ce astăzi numim domeniul privat al statului, întrucât ele se închiriau sau se vindeau cetăţenilor particulari potrivit regulilor dreptului privat.

- Teoria domeniului public reprezintă rezultatul disputelor din doctrină. Primul autor care a reluat delimitarea între domeniul public şi domeniul privat din dreptul roman a fost Victor Proudhon, autor francez, care prin tratatul său din 1833, a consacrat domeniul public şi a demonstrat continuitatea instituţiilor clasice din dreptul public roman, punând bazele unei noi concepţii în materie, dominantă la finele secolului al XIX-lea, valabilă în mare parte şi în prezent. Ideea esenţială o reprezintă constatarea faptului că, printre bunurile aparţinând persoanelor administrative, se pot distinge două categorii: bunuri pe care acestea nu le posedă decât ca o sursă de venituri (o casă, o moşie) şi bunuri care servesc publicului, fie direct, fie prin intermediul unui serviciu public.

- În doctrina interbelică, au fost identificate patru teze fundamentale, susţinute deopotrivă de autori francezi şi români, specialişti în drept civil sau în drept administrativ:

- o primă teorie, susţinută atât de specialişti în drept public cât şi de specialişti în drept privat, a avut în vedere ca bază a delimitării criteriul „afectării acestor bunuri”. S-a susţinut că din domeniul public fac parte bunurile afectate folosinţei tuturor şi asupra căruia administraţia nu are un drept de proprietate. Tot în cadrul acestei prime teorii a fost dezvoltată teza conform căreia ,,statul nu are decât paza şi supravegherea asupra acestor bunuri” cu misiunea de generală de a le păstra generaţiilor viitoare.

- o a doua teorie aprecia că administraţia dispune de un drept de asupra bunurilor domeniului public, fiind respinsă ideea că bunurile din domeniul public nu ar fi susceptibile de proprietate privată, de unde denumirea de teoria „dreptului de proprietate”. Conform acestei teorii, domeniul public era alcătuit din bunuri afectate uzului tuturor, bunuri inalienabile şi imprescriptibile, spre deosebire de bunurile din domeniul privat al administraţiei,care nu sunt afectate folosinţei tuturor, fiind alienabile şi prescriptibile. Jurisprudenţa românească interbelică s-a ataşat mai mult de această teorie.

- a treia teorie, dezvoltată de publicişti şi cunoscută în doctrină sub denumirea de teoria „serviciului public”, consideră ca aparţinând domeniului public toate bunurile mobile şi imobile afectate unui serviciu public care, datorită acestei afectări, sunt inalienabile şi imprescriptibile, spre deosebire de bunurile domeniului privat care, nefiind afectate unui serviciu public sunt alienabile şi prescriptibile. Ne aflăm în faţa unei teorii elaborată de doctrina clasică franceză, în contextul teoriei generale a colaborării particularilor la funcţionarea serviciilor publice.

- a patra teorie a apreciat că poate reuni cele două criterii de delimitare a bunurilor domeniului public, prin introducerea ideii de interes general, teorie cunoscută astfel în doctrină sub denumirea de „teoria interesului general”. Conform acestei teze, îmbrăţişată de mulţi dintre specialiştii în drept administrativ, bunurile din domeniul public sunt bunurile afectate unui interes general, motiv pentru care sunt supuse unui regim juridic special, exorbitant, de drept public, spre deosebire de bunurile din domeniul privat care, nefiind afectate unui interes general, sunt supuse regimului dreptului privat. - Doctrina franceză actuală încearcă o conciliere între tezele dominante din perioada

clasică, în special cele privind criteriile domenialităţii, care se refereau,pe de-o parte, la criteriul afectării bunurilor uzului tuturor şi, pe de altă parte, la criteriul afectării bunurilor unor servicii publice, privite ca teze complementare; pentru ca un bun să facă parte din domeniul

25

public ar trebui îndeplinite două condiţii, şi anume: bunul să aparţină unei colectivităţi publice şi bunul să fie afectat anumitor scopuri; în ce priveşte dreptul statului (administraţiei) asupra bunurilor domeniului public, s-ar părea că, în doctrina franceză actuală, este acceptată mai degrabă teza dreptului de proprietate, aceste bunuri aparţinând colectivităţilor publice, adică statului, regiunilor, departamentelor şi comunelor, teză însuşită şi de jurisprudenţă.

- Există în doctrina europeană şi alte concepţii privind delimitarea patrimoniului public. Spre exemplu, în doctrina germană, se face distincţie între patrimoniul financiar, cuprinzând bunurile aflate în mâna statului sau a altor colectivităţi publice, ce servesc direct sau indirect la realizarea scopurilor administraţiei, care sunt supuse, în principiu, regimului dreptului comun, pe de-o parte, şi bunurile publice, cuprinzând bunurile care sunt utilizate pentru realizarea sarcinilor administraţiei, fie de către organe ale statului, fie de către alte colectivităţi publice, care sunt supuse regimului de drept public, pe de altă parte În ceea ce priveşte bunurile publice, ele se compun din bunurile utilizate în comun şi bunurile ce formează patrimoniul administrativ. 2. Delimitarea domeniului public de domeniul privat în legislaţia românească

- În doctrina românească se apreciază că orice societate presupune recunoaşterea unei categorii de bunuri aparţinând colectivităţii, în afară de bunurile fiecărui individ. Altfel spus, cu timpul bunurile existente s-au delimitat în două categorii:

- o primă categorie o constituie bunurile asemănătoare celor posedate de indivizi şi asupra cărora autoritatea publică exercită aceleaşi drepturi ca şi aceştia, formând domeniul privat;

- o a doua categorie este compusă din bunurile considerate de mai mare importanţă pentru interesele sociale, bunuri ce au fost supuse unor restricţii, pentru a se împiedica deturnarea lor de la scopurile pe care le deserveau, formând domeniul public. - În doctrina administrativă interbelică s-a considerat că domeniul public şi domeniul

privat alcătuiau domeniul administrativ, format astfel din totalitatea bunurilor mobile sau imobile posedate de Stat, judeţe, comune şi stabilimente publice. Spre deosebire de acesta, domeniul civil era constituit din totalitatea bunurilor aparţinând particularilor, aflate în comerţ, făcând obiectul unei proprietăţi civile; domeniul public era format din totalitatea bunurilor mobile sau imobile destinate, prin natura lor sau printr-o dispoziţie legală, în mod permanent, pentru folosirea locuitorilor, deci uzului public şi aflate în circuitul civil. La rândul său, domeniul privat era format din totalitatea bunurilor mobile şi imobile posedate de stat, judeţe, comune şi alte persoane juridice cu titlu de proprietar .

- Pe parcursul timpului, diversitatea ideilor exprimate în doctrina românească cu privire la instituţia domeniului public, cu efecte în jurisprudenţă, a condus la identificarea unei sfere mai extinse sau, dimpotrivă, mai restrânse a bunurilor aparţinând acestuia; un autor de drept civil face o clasificare a bunurilor în două categorii, şi anume: bunuri ce pot fi obiect al proprietăţii private şi bunuri ce nu pot întruni această condiţie, referindu-se la lucrurile care nu aparţin nimănui (marea, aerul, lumina soarelui) şi la bogăţiile publice.

- În doctrina civilistă de după 1990 s-a exprimat opinia potrivit căreia bunurile care formează obiectul proprietăţii publice pot aparţine domeniului public sau domeniului privat. Legea stabileşte dacă bunul face parte din domeniul public, tot ea putând să prevadă că un bun este scos din domeniul public pentru a fi trecut în domeniul privat.

- În Codul civil român nu se realizează o clarificare a noţiunii, el limitându-se să reproducă câteva articole din Codul civil francez fără a face vreo deosebire între domeniul public şi cel privat al statului sau al colectivităţilor public; în concepţia lor sunt considerate bunuri publice toate acele bunuri, în special toate proprietăţile, care nu aparţineau particularilor.

- Istoriceşte vorbind: Constituţia din 1866 a folosit atât noţiunile de proprietate publică şi proprietate privată, cât şi noţiunea de domeniu public; în anul 1884, a fost instituit Domeniul Coroanei, în care au fost incluse anumite bunuri imobiliare, asupra cărora Coroana avea un drept de folosinţă, fără să plătească vreo cauţiune sau impozit către stat; în Constituţia din 1923 regăsim o

26

reglementare mai amplă şi mai reuşită a acestei instituţii, atât sub aspect terminologic, cât şi conceptual. În acest sens, art. 19 a fost consacrat proprietăţii de stat, iar art. 20 reglementa domeniul public, precizând că acesta era format din „căile de comunicaţie, spaţiul atmosferic, apele navigabile şi flotabile, apele cu forţă motrice şi acelea ce pot fi folosite în interes public”; Constituţia din 1938 a preluat substanţa reglementării constituţionale anterioare în domeniul proprietăţii; în perioada socialistă şi comunistă a României, s-a renunţat la noţiunea de domeniu public, consacrând ideea de „proprietate de stat, bun al întregului popor”; în cursurile universitare de drept civil sau de drept administrativ nu se întâlnesc de regulă capitole consacrate instituţiei domeniului public, dreptul de proprietate socialistă era definit ca reprezentând dreptul care aparţine întregului popor, înfăţişat de stat, de a-şi apropria mijloacele de producţie şi produsele, exercitând posesia, folosinţa şi dispoziţia acestora, prin putere şi interes propriu, ce-i sunt recunoscute de legea socialistă, ca expresie a voinţei întregului popor.

- Conceptul şi noţiunea de domeniu public, ca noţiune juridică fundamentală, au fost reabilitate prin legislaţia adoptată după decembrie 1989, începând cu Legea fondului funciar şi Legea administraţiei publice locale, legi anterioare adoptării Constituţiei din 1991, Constituţie care, la rândul ei, a făcut divizarea proprietăţii în proprietate privată, reprezentând regula, şi proprietate publică, reprezentând excepţia.

- Majoritatea autorilor consideră că, doctrina administrativă actuală apreciază că pot fi avute în vedere două categorii de dispoziţii:

a) dispoziţii în care este reglementată expres instituţia proprietăţii, fiind vorba de art. 41 (devenit art. 44, în urma revizuirii) şi art. 135 (devenit art. 136, în urma revizuirii);

b) dispoziţii în care regăsim proprietatea reglementată implicit, ca de exemplu, art. 134, intitulat economia (devenit art. 135, în urma revizuirii) sau art. 53 referitor la contribuţiile financiare (devenit art. 56, în urma revizuirii).- În prezent, proprietatea a devenit nu numai o instituţie fundamentală cu semnificaţie

constituţională, dar şi instituţia cea mai dinamică, care a depăşit sfera tradiţională a dreptului civil, şi se situează uneori în dreptul administrativ, ori la limita dintre aceste ramuri de drept; proprietatea publică, implicit domeniul public, şi-a reluat locul consacrat în perioada interbelică, de instituţie tradiţională a dreptului administrativ; proprietatea privată, în opoziţie cu proprietatea publică, nu este exclusivă, dar în cadrul sistemului proprietăţii ea reprezintă regula..

- Spre deosebire de proprietatea publică, proprietatea privată nu este limitată, putându-se constitui asupra oricărui bun, mai puţin asupra bunurilor care, potrivit Constituţiei, fac obiect exclusiv al proprietăţii publice. De altfel, proprietatea privată se află la baza economiei de piaţă,constituind expresia economică a libertăţii individului, motiv pentru care art. 44 din Constituţie i-a consacrat un regim special de protecţie, accentuat cu ocazia revizuirii. Protecţia constituţională a proprietăţii este, de asemenea, esenţială, întrucât normele constituţionale, dată fiind supremaţia Constituţiei, domină şi îşi subordonează întreaga legislaţie referitoare la regimul acestei proprietăţi.

- O modificare la fel de importantă a fost cea prin care proprietatea privată este şi garantată şi ocrotită. Substanţa revizuirii priveşte şi proprietatea privată asupra terenurilor, cetăţenii străini şi apatrizii putând dobândi drept de proprietate asupra acestora numai în condiţiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile prevăzute prin lege organică, precum şi prin moştenire legală.

- Garantând dreptul de proprietate, Constituţia conţine reglementări privitoare la naţionalizare, expropriere şi la folosirea subsolului unei proprietăţi imobiliare de către autorităţile publice, limite care se constituie în tot atâtea garanţii ale dreptului de proprietate privată .

- În ceea ce priveşte exproprierea, existenţa unei cauze de utilitate publică, ce trebuie ea însăşi definită prin lege şi plata unei juste şi prealabile despăgubiri, ce trebuie stabilită de comun acord cu proprietarul sau, în caz de divergenţă, prin justiţie, ea rămâne singura modalitate, acceptată

27

în ţările democratice, de transfer al proprietăţii prin transformarea dreptului de proprietate privată în proprietate publică.

2. Explicaţii terminologice ale noţiunii de proprietate- Art. 136, alin. 1 prevede că proprietatea este publică sau privată, iar prin alin. 3, se

rezolvă o dispută istorică, în ceea ce priveşte distincţia, stabilind clar şi precis că proprietatea publică nu poate aparţine decât statului sau unităţilor administrativ-teritoriale.

2.1. Noţiunea de proprietate publică- În doctrina românească dreptul de proprietate publică este definit ca fiind acel drept de

proprietate care aparţine statului şi unităţilor administrativ-teritoriale asupra unor bunuri mobile sau imobile care alcătuiesc domeniul public, ori care, prin natura lor, sunt de uz sau de interes public, naţional sau local, asupra cărora se exercită atributele dreptului de proprietate, în putere publică şi în interes public.

- O definiţie asemănătoare o regăsim şi în Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia; rezultă că sunt cuprinse în sfera proprietăţii publice, atât bunurile din domeniul public al statului de interes naţional sau local, cât şi alte bunuri care, prin natura lor, sunt uz sau de interes public

- Fac obiectul exclusiv al proprietăţii publice bogăţiile de interes public ale subsolului, spaţiului aerian, apele cu potenţial energetic valorificabil de interes naţional, plajele, marea teritorială, resursele naturale ale zonei economice şi a platoului continental al României (art. 136, alin. 3 din Constituţie), precum şi alte bunuri stabilite prin legi organice

2.2. Noţiunea de proprietate privată- Doctrina a impus teza potrivit căreia, dreptul de proprietate privată reprezintă dreptul care

aparţine statului şi unităţilor administrativ-teritoriale, persoanelor fizice şi juridice, asupra unor bunuri mobile sau imobile, faţă de care se exercită posesia, folosinţa sau dispoziţia, prin putere şi interes privat, în condiţiile legii.

- Potrivit prevederilor art. 136, alin. 5, din Constituţie, proprietatea privată este inviolabilă, iar conform art. 44, alin. 2, din legea fundamentală acest drept este garantat şi ocrotit în mod egal de lege, indiferent de titular.

- Fac obiectul dreptului de proprietate privată a statului şi unităţilor administrativ-teritoriale următoarele bunuri: averile vacante şi fără stăpân, terenurile din componenţa patrimoniului agenţilor economici de stat, maşinile, utilajele, atelierele de industrie mică, construcţiile care deservesc agenţii economici, plantaţii etc.

2.3. Noţiunea de domeniu public- Constituţia şi celelalte acte normative stipulează că bunurile aflate în proprietate publică

alcătuiesc domeniul public al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale. Celelalte bunuri care aparţin aceloraşi titulari, sunt în proprietatea privată a acestora, alcătuind domeniul privat al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale. Ambele domenii formează domeniul administrativ.

- În cadrul acestui grup de bunuri, existau două categorii:a) o categorie, în care intrau aşa-zisele „res humani juris”, care cuprindea, la rândul

ei, două subgrupuri de bunuri: lucruri comune care aparţin tuturor, precum aerul sau apele, lucruri destinate folosinţei comune ca, de pildă, drumurile, porturile, teatrele, pieţele etc.

b) o a doua categorie, în care erau incluse acele „res divini”, cuprindea: templele, mormintele, porţile şi zidurile cetăţilor.

2.4. Noţiunea de domeniu privat- Potrivit părerilor exprimate în doctrină, domeniul privat cuprinde bunuri mobile şi imobile

al căror regim este supus normelor dreptului comun, dacă prin lege nu se prevede altfel. Aplicarea

28

regimului de drept comun (privat) nu exclude, însă, anumite particularităţi care diferenţiază bunurile domeniului privat de cele care aparţin particularilor. Bunurile domeniului privat sau susceptibile de a fi expropriate pentru cauză de utilitate publică. Este cazul bunurilor din domeniul privat al unităţilor administrativ-teritoriale care pot fi expropriate de stat.

- În ceea ce priveşte dobândirea bunurilor din domeniul privat întâlnim reguli speciale. Astfel, conform O.U.G. nr. 60/2001 privind achiziţiile publice, achiziţiile de bunuri de către stat sau colectivităţile locale se vor desfăşura numai pe baza procedurii de licitaţie.

- Bunurile domeniului privat al statului sau colectivităţilor locale sunt insesizabile, adică nu pot fi urmărite pe calea executării silite, pentru datoriile pe care statul le are faţă de particulari.

- Potrivit textului constituţional din art. 136, se realizează o enumerare a bunurilor care fac parte exclusiv din domeniul public, lăsând totuşi în final menţiunea că şi alte bunuri stabilite de lege pot face parte din domeniul public.

2.5. Noţiunea de domeniu administrativ- În ceea ce priveşte noţiunea de domeniu administrativ, doctrina a susţinut că pentru

realizarea funcţiilor sale, administraţia publică se foloseşte de o serie de bunuri mobile şi imobile, care fac parte din patrimoniul statului sau unităţilor administrativ-teritoriale, alcătuind domeniul administrativ.

- Este de reţinut faptul că noţiunea de domeniu administrativ nu se confundă cu cea de patrimoniu al statului sau colectivităţilor locale. Domeniul administrativ cuprinde numai bunuri mobile şi imobile, pe când patrimoniul are un conţinut mai larg, fiind format nu numai din bunuri, ci şi din alte drepturi şi obligaţii cu conţinut economic. În acest sens, legea administraţiei publice locale, prevede în art. 121: „Constituie patrimoniu al unităţii administrativ-teritoriale, domeniul privat al acesteia, precum şi drepturile şi obligaţiile cu caracter patrimonial”.

- Domeniul administrativ cuprinde două categorii de bunuri, şi anume, bunuri proprietate publică şi bunuri proprietate privată, putând vorbi de un domeniu public şi un domeniu privat al statului şi respectiv al unităţilor administrativ-teritoriale. Datorită apartenenţei acestor bunuri unor persoane de drept public, ele au fost reunite şi denumite generic în domeniu administrativ.

- Distincţia dintre domeniul public şi cel privat nu este pur formală, ci ea antrenează o dualitate de regimuri juridice cărora bunurile celor două domenii li se supun. Dincolo de diferenţele regimului juridic, domeniul public şi domeniul privat îndeplinesc o funcţie comună, şi anume aceea de a crea condiţiile ca organizaţiile publice să-şi exercite misiunile lor administrative.

29

CAPITOLUL VI

DEFINIŢIA, TRĂSĂTURILE ŞI CLASIFICAREA DOMENIULUI PUBLIC

1. Teoria delimitării proprietăţii publice şi a proprietăţii private

1.1. Consideraţii introductive- Cercetarea domeniului public şi a domeniului privat, prin raportare la noţiunile de

proprietate publică şi proprietate privată, ocupă un loc aparte între subiectele în permanentă divergenţă între autorii de drept civil şi cei de drept administrativ.

- Reintroducerea în legislaţia de după 1990 a noţiunilor tradiţionale de domeniu public şi domeniu privat, păstrate în Codul civil român, şi consacrarea constituţională expresă doar a celor două forme de proprietate, publică sau privată, stau la fundamentul unei doctrine în care predomină în mod paradoxal şi opiniile autorilor de drept civil.

- Formarea unei viziuni unitare şi cu privire la chestiunile derivate ce se ridică, se direcţionează spre o problemă esenţială, şi anume la corelaţia dintre proprietatea publică şi domeniul public, ambele privite ca excepţii, faţă de proprietatea privată şi domeniul privat, care constituie regula.

1.2. Prevederile constituţionale referitoare la proprietatea publică şi proprietatea privată

- Art. 136 din Constituţia din 1991, revizuită şi republicată în 2003, conţine, asemănător cu varianta sa iniţială, patru categorii de dispoziţii, şi anume:

- dispoziţii privind structura de bază a sistemului proprietăţii; - dispoziţii privind poziţia generală a statului faţă de proprietatea publică şi

titularii acesteia; - dispoziţii privind regimul juridic aplicabil proprietăţii publice; - dispoziţii privind principiul fundamental al proprietăţii private.

- Art. 136 din Constituţia republicată precizează că proprietatea publică este garantată şi ocrotită prin lege şi stabileşte titularii dreptului de proprietate publică, enumeră exemplificativ bunuri aparţinând proprietăţii publice, menţionând expres caracteristica fundamentală a acestora de a fi inalienabile şi faptul că ele pot fi date în administrare regiilor autonome sau instituţiilor publice, pot fi concesionate ori închiriate şi pot fi date in folosinţă gratuită instituţiilor de utilitate publică, pentru ca, în final, să consacre principiul inviolabilităţii proprietăţii private , în condiţiile legii organice.

- Constituţia din 1991 a rezolvat vechea dispută privind titularii dreptului de proprietate publică, prevăzând faptul că proprietatea publică nu poate aparţine decât statului, fie că este vorba despre proprietatea publică de interes naţional sau a unităţilor administrativ-teritoriale, fie că este vorba despre proprietatea publică de interes judeţean, municipal, orăşenesc sau comunal.

- Proprietatea publică are ca obiect bunurile la care se referă alin. 3, din art. 136 din Constituţia republicată, unele fiind nominalizate, altele putând fi identificate printr-un criteriu generic, astfel: interesul public pentru bogăţiile subsolului, criteriu introdus cu ocazia revizuirii; interesul naţional pentru apele cu potenţial energetic valorificabil; altele urmând a fi stabilite prin lege organică.

- Se constată o restrângere a sferei bunurilor enumerate de Constituţie, pe de-o parte, şi o reformulare a denumirilor unora dintre bunurile menţionate în forma iniţială a Constituţiei, pe de

30

altă parte. De asemenea, s-a stabilit necesitatea caracterului organic al legilor care stabilesc bunurile proprietate publică, fapt menţionat expres cu ocazia revizuirii..

- În cel de-al treilea rând, sub aspect tehnico-juridic, legiuitorul constituant a utilizat trei procedee pentru a contura sfera bunurilor proprietăţii publice: enumerarea concretă, formularea generică şi norma de trimitere.

- În al patrulea rând, credem că, din analiza dispoziţiilor constituţionale rezultă un alt aspect important, şi anume caracterul de excepţie al proprietăţii publice.

1.3. Dezbaterile din doctrină privind delimitarea noţiunii de domeniu public – proprietate publică

- Delimitarea conţinutului noţiunii de domeniu public în raport cu sfera bunurilor aparţinând proprietăţii publice, şi, implicit, la stabilirea relaţiei dintre aceste două noţiuni, fie în sensul stabilirii identităţii dintre cele două noţiuni, fie, in ipoteza admiterii unei distincţii între ele, în sensul stabilirii raportului de la întreg la parte este importantă.

- Credem că în ce priveşte problema corelaţiei celor două noţiuni, pot fi identificate următoarele teze: teza conform căreia cele două noţiuni sunt echivalente,; teza conform căreia domeniul public constituie obiectul exclusiv al dreptului de proprietate publică; teza existenţei unui raport de la întreg la parte, în sensul că noţiunea de domeniu public este mai largă decât cea a proprietăţii publice, ea incluzând, pentru anumite consideraţii, pe lângă toate bunurile proprietate publică, şi o serie de bunuri proprietate privată; teza existenţei unui raport de la întreg la parte, în sens invers, considerându-se că noţiunea de proprietate publică este mai largă decât cea a domeniului public, ea incluzând şi domeniul privat; teza necesităţii identificării unui sens larg al noţiunii de domeniu public, corespunzător celei de-a treia poziţii menţionate şi a unui sens restrâns al noţiunii de domeniu public, corespunzător celei de-a doua poziţii, care susţine echivalenţa celor două noţiuni.

- Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, nu a permis nici ea clarificarea deplină a problemelor, nu puţine şi extrem de variate, care se ridică în această materie, deoarece legiuitorul s-a mulţumit în cuprinsul ei să utilizeze aleatoriu, când noţiunea de domeniu public, când noţiunea de proprietate publică, rar a exista o regulă sau un principiu anume în acest sens.

- S-a susţinut că Legea nr. 2/3/1998 nu poate fi considerată un veritabil Cod domenial, aşa cum există el în multe state democratice, deoarece, prin denumire şi conţinut, ea nu reuşeşte să facă pe deplin distincţia necesară între noţiunile de domeniu public şi proprietate publică.

- Potrivit art. 1 din Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia „dreptul de proprietate publică aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale, asupra bunurilor care, potrivit legii sau prin natura lor sunt de uz sau de interes public”.

- Într-o monografie consacrată integral analizei instituţiei proprietăţii asupra imobilelor în România, un autor apreciază că acelaşi regim al proprietăţii publice stabilit prin art. 135 din Constituţie (devenit art. 136 după revizuire) îl găsim şi în legea specială adoptată în acest sens, respectiv Legea nr. 213/1998.

- Însumând ambele poziţii, cea conform căreia dreptul de proprietate publică are ca obiect bunurile care alcătuiesc domeniul public şi cea conform căreia domeniul public este format din bunurile care fac obiectul dreptului de proprietate publică, opinăm că ne îndreptăm logic spre ideea identităţii sferei celor două categorii de bunuri, cea reprezentând proprietatea publică cu cea reprezentând domeniul public.

- Astfel, art. 2 din lege menţionează atributele dreptului de proprietate publică exercitat de stat sau unităţile administrativ-teritoriale, referindu-se la bunurile domeniului public, introducând

31

pentru prima dată această noţiune în text; în art. 3 alin. 1, identificăm trei categorii de bunuri care alcătuiesc domeniul public, şi anume:

în primul rând, este vorba de cele prevăzute la art. 135 alin. 4, din Constituţie, devenit art. 136 alin. 3, după republicare;

în al doilea rând, este vorba de bunurile stabilite în anexa la lege; în al treilea rând, mai pot fi adăugate orice alte bunuri care, potrivit legii sau prin

natura lor, sunt de uz sau de interes public şi sunt dobândite de stat sau de unităţile administrativ-teritoriale prin modurile prevăzute de lege.

- Observăm că legea face distincţie între domeniul public al statului, domeniul public judeţean şi domeniul public comunal sau orăşenesc. Numai că, în raport cu această modalitate de prezentare a sferei bunurilor domeniului public, legiuitorul utilizează sintagma domeniu public, pentru a se referi, mai întâi, la bunurile care, potrivit art. 135 alin. 4, din Constituţie (devenit art. 136 alin. 3, după republicare), aparţin proprietăţii publice şi numai apoi sunt avute în vedere bunurile enumerate cu caracter exemplificativ, în anexa la lege. În fine, se stipulează că mai pot aparţine domeniului public şi bunurile care îndeplinesc criteriile de domenialitate publică, menţionate expres de legiuitor. Constituţia s-a referit, după revizuire, la criteriul interesului public cu privire la bogăţiile subsolului şi al interesului naţional, cu privire la apele cu potenţial energetic valorificabil.

- În ceea ce priveşte titularii bunurilor care alcătuiesc domeniul public, legiuitorul organic intră din nou într-o perfectă consonanţă cu dispoziţiile art. 136 alin. 2, teza a doua din Constituţia republicată, menţionând cine sunt titularii dreptului de proprietate publică - statul sau unităţile administrativ-teritoriale - şi făcând trimitere la modurile de dobândire prevăzute de lege.

- Deşi legea are ca obiect de reglementare, conform titlului său, proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, şi, în consecinţă, lista din anexă ar fi trebuit să fie intitulată „listă cuprinzând unele bunuri care aparţin proprietăţii publice a statului sau unităţilor administrativ-teritoriale”, ea se intitulează „listă cuprinzând unele bunuri care alcătuiesc domeniul public al statului şi al unităţilor administrativ-teritoriale”.

- În doctrină se susţine că reglementarea actuală obligă la identificare sferei bunurilor aparţinând proprietăţii publice cu sfera bunurilor aparţinând domeniului public, fiind vorba în mod implicit, de noţiuni cu înţeles identic.

- Ajungem la concluzia necesităţii acceptării tezei unui sens larg şi a unui sens restrâns a noţiunii de domeniu public. Astfel, în sens restrâns, domeniul public se identifică cu sfera bunurilor proprietate publică, în timp ce, în sens larg, sfera domeniului public include, pe lângă toate bunurile proprietate publică, şi unele bunuri aparţinând proprietăţii private care, pentru anumite considerente, se află sub paza şi protecţia statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale, fiind supuse, pe lângă regulile dreptului privat, şi unui regim de drept public.

- În sfera largă a bunurilor proprietate privată, identificăm o serie de bunuri care, în anumite situaţii şi cu anumite condiţii, pot intra sub un regim domenial special, fără a se caracteriza însă prin inalienabilitate, caracteristica principală a bunurilor domeniului public, ci doar printr-o restrângere a exerciţiului dreptului de proprietate, conform art. 53 din Constituţia republicată.

- În raport cu domeniul public, domeniul privat al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale reprezintă regula, dreptul de proprietate asupra bunurilor aparţinând acestuia fiind exercitat de autorităţile administraţiei publice centrale sau locale.

1.4. Aspecte privind modalităţile de dobândirea bunurilor ce aparţin proprietăţii publice

- În Capitolul II din lege se stabileşte regimul juridic aplicabil proprietăţii publice, enumerând modalităţile de dobândire a dreptului de proprietate publică, şi anume: pe cale

32

naturală; prin achiziţii publice efectuate în condiţiile legii; prin expropriere pentru cauză de utilitate publică; prin acte de donaţie sau legate acceptate de Guvern, de Consiliul judeţean sau de Consiliul local, după caz, dacă bunul în cauză intră în domeniul public; prin trecerea unor bunuri din domeniul public al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale în domeniul public al acestora, pentru cauză de utilitate publică, precum şi prin alte moduri prevăzute de lege.

- Dobândirea pe cale naturală a bunurilor, are în vedere, în primul rând, bunurile enumerate în art.136 alin. 3, din Constituţia revizuită şi republicată, fiind vorba despre un mod de dobândire prevăzut şi de art. 476 din Codul civil român, care enumeră printre bunurile ce alcătuiesc proprietatea publică porturile naturale sau artificiale.

- Proprietatea publică poate fi dobândită şi prin achiziţionarea de bunuri, precum şi prin realizarea de obiective de in vestiţii de natura celor care fac parte din proprietatea publică.

- Exproprierea se realizează în condiţiile prevăzute de art. 44 alin. 3, din Consti tuţia revizuită şi republicată şi ale legii speciale în materie.

- Bunurile mobile sau imobile pot deveni proprietate publică şi prin acte de donaţie sau legate, în măsura în care acestea privesc bunuri susceptibile de a face parte din această proprietate, acceptarea acestora putând fi realizată de către Guvern, Consiliul judeţean sau Consiliul local, după caz, după cum donaţia sau legatul s-au făcut în favoarea statului, judeţului sau comunei.

- În formularea „alte moduri prevăzute de lege” pot fi incluse aici rechiziţiile şi confiscările.

- Legea menţionează modalităţile de încetare a dreptului de proprietate publică, care intervine în cazul când bunul a pierit sau a fost trecut în domeniul privat. În legătură cu pieirea bunului, deoarece legiuitorul nu face distincţie, aceasta poate să intervină fie dintr-un caz de forţă majoră, fie din culpă. În privinţa celei de a doua modalităţi de încetare, în doctrina administrativă s-au manifestat rezerve faţă de dispoziţia constituţională care consacră caracterul inalienabil al proprietăţii publice, aplicarea textului legal atrăgând o afectare indirectă a principiului inalienabilităţii.

- Rezultă că, în anumite condiţii şi cu respectarea dispoziţiilor legii speciale în materie, unele bunuri din domeniul public să poată fi trecute în domeniul privat, evident cu scopul de a fi înstrăinate.

- Potrivit legii cadru în materie, trecerea bunurilor din domeniul privat al sta- tului sau al unităţilor administrativ-teritorial în domeniul public al acestora se face, după caz, prin hotărâre a Guvernului, a consiliului judeţean sau a consiliului local.

- Trecerea unui bun din domeniul public al statului în domeniul public al unei unităţi administrativ-teritoriale se face prin hotărâre a Guvernului, la cererea consiliului judeţean sau a consiliului local şi invers, trecerea unui bun din domeniul public al unei unităţi administrativ-teritoriale în domeniul public al statului se face prin hotărâre a consiliului local sau judeţean, după caz, la cererea Guvernului.

- Legea nr. 213/1998, prevede, expres, de asemenea, posibilitatea ca hotărârile de trecere a bunurilor să poată fi atacate, în condiţiile legii, la instanţa de contencios administrativ în a cărei rază teritorială se află bunul. În capitolul consacrat dispoziţiilor finale, legea prevede autorităţile obligate la inventarierea bunurilor din domeniul public şi termenele de realizare a acesteia..

2. Definiţia, trăsăturile şi particularităţile domeniului public

2.1. Definiţia domeniului public şi a domenialităţii publice- Există unanimitate în doctrina românească în ceea ce priveşte faptul că cea mai

documentată prezentare a instituţiei domeniului public de după 1990 o regăsim în Tratatul de drept

33

administrativ al prof. Antonie Iorgovan şi că prima definiţie a domeniului public în doctrina românească de după 1948 aparţine profesoarei Valentina Gilescu şi datează din anii 1986 - 1987, fiind vorba despre „acele bunuri care, fie prin natura lor, fie printr-o destinaţie expresă a legii, pot folosi tuturor în mod direct sau prin intermediul unui organ al administraţiei de stat, care realizează un serviciu public şi care, în acest scop, administrează aceste bunuri”

- În doctrină s-a statuat că prin domeniu public, în sens larg, înţelegem acele bunuri publice sau private care prin natura lor sau dispoziţia expresă a legii trebuie păstrate şi transmise generaţiilor viitoare, reprezentând valori destinate a fi folosite în interes public, direct sau prin intermediul unui serviciu public, şi supuse unui regim administrative, respectiv unui regim mixt, în care regimul de putere este dominant, fiind in proprietatea sau, după caz, în paza persoanelor juridice de drept public. Dimpotrivă, domeniul public, în sens restrâns, semnifică numai bunurile care sunt obiect al dreptului de proprietate publică al statului sau al unităţilor administrative-teritoriale.

- Într-o sinteză concisă şi sistematizată a celor două puncte de vedere, domeniul public este definit ca reprezentând „totalitatea bunurilor mobile sau imobile aparţinând statului sau unităţilor administrativ-teritoriale care prin dispoziţiile legii sau prin natura lor sunt de uz sau de interes public şi se supun regimului juridic administrativ”.

- Scopul domenialităţii publice constă în a asigura securitatea bunurilor care constituie dependinţele domeniului public şi, înainte de toate, indisponibilitatea lor. Totuşi, trebuie să admitem că nu mai puţin adevărat este că principiul inalienabilităţii prezintă un caracter relativ, guvernanţii putând, în orice moment, să decidă dezafectarea unui bun din domeniul public şi includerea lui în domeniul privat, dacă acest lucru se apreciază că ar putea fi în interesul guvernării.

- Faţă de domeniul public, domeniul privat al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale reprezintă regula, dreptul de proprietate asupra bunurilor aparţinând acestuia şi fiind exercitat de autorităţile administraţiei publice centrale sau locale.

- Ideea de domenialitate publică nu are în vedere doar bunurile proprietate publică, ci şi unele bunuri proprietate privată, care pentru anumite considerente se află sub paza şi protecţia statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale. Sintagma de domenialitate publică reprezintă „inima regimului domenial”.

2.2. Trăsăturile domeniului publicÎn ce priveşte trăsăturile domeniului public, s-a reţinut că, pentru ca un bun să facă parte

din domeniul public, el trebuie: a) prin natura sau prin destinaţia expresă a legii, bunul să intre în categoria bunurilor

care trebuie protejate şi transmise generaţiilor viitoare. Se consideră că destinaţia unor bunuri de a folosi generaţiilor viitoare este dată de normele juridice fie în considerarea valorii lor deosebite, fie în considerarea utilităţii lor publice.

b) să prezinte semnificaţia unei valori de interes public sau să fie destinat unei folosinţe de interes public. Prin cuprinderea lor în domeniul public, bunurile dobândesc o importanţă socială deosebită.

c) să fie supus unui regim juridic administrativ sau după caz, unui regim mixt, de drept public şi privat, în care regimul public rămâne dominant. Bunurile domeniului public sunt supuse unui regim juridic ce are ca notă caracteristică apartenenţa la regimul exorbitant de drept public.

d) să se afle în proprietate publică sau în paza unei persoane de drept public. Dreptul de proprietate nu poate viza decât bunurile proprietate publică, iar dreptul de pază şi protecţie va avea în vedere bunurile proprietate privată.

- Efectuarea distincţiei dintre proprietatea publică şi proprietatea privată a statului sau unităţilor administrativ-teritoriale sau, cu alte cuvinte, interesul practic de a deosebi domeniul

34

public de domeniul privat, este importantă, fiind vorba despre diferenţa de regim juridic aplicabil.

2.3. Conţinutul şi sensurile principiului inalienabilităţii bunurilor aparţinând domeniului public

- Axul principal al regimului juridic aplicabil domeniului public este, fără îndoială, principiul inalienabilităţii, principiu modern adoptat la jumătatea secolului XIX. Durata sa este limitată doar la perioada în care bunul face parte din domeniul public, adică la durata afectaţiunii, deoarece, odată dezafectat de caracterul public, bunul respectiv poate fi înstrăinat.

- Regula inalienabilităţii a apărut ca o consecinţă firească a afectării bunurilor din domeniul public în vederea satisfacerii intereselor generale. Constatăm că esenţa caracterului relativ al inalienabilităţii decurge din faptul că regula nu se aplică decât domeniului public şi acest lucru exclusiv pe durata în care bunul aparţine acestui domeniu.

- Potrivit art. 136 alin. 4, din Constituţia României revizuită şi republicată: „Bunurile proprietate publică sunt inalienabile. În condiţiile legii organice, ele pot fi date în administrarea regiilor autonome ori instituţiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate; de asemenea, ele pot fi date în folosinţă gratuită instituţiilor de utilitate publică”.

- Completarea dispoziţiei iniţiale a art. 135 alin. 4, a consfinţit constituţional o situaţie deja consacrată în practica administrativă, printr-o dispoziţie conţinută de art. 17 din Legea nr. 213/1998, care prevede dreptul statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale de a da în folosinţă gratuită imobile din patrimoniul lor, pe termen limitat, persoanelor juridice fără scop lucrativ, care desfăşoară activitate de binefacere sau de utilitate publică ori serviciilor publice.

- Consecinţa esenţială a inalienabilităţii sale, este aceea că dreptul de proprietate asupra bunurilor aparţinând domenialităţii este imprescriptibil, ceea ce exclude posibilitatea dobândirii acestora pe calea uzucapiunii sau pe calea posesiunii de bună-credinţă., în cazul bunurilor mobile.

- O a doua consecinţă a caracterului inalienabil al bunurilor ce aparţin domeniului public este insesizabilitatea, care se opune urmăririi lor silite. Dreptul de proprietate asupra bunurilor aparţinând domeniului public nu este susceptibil de desmembrăminte prin constituirea unor drepturi reale imobiliare, iar asupra acestor bunuri nu se pot constitui servituţi, ele fiind incompatibile cu afectaţiunea specială a domeniului public.

- Conform art.11 alin.1, din lege, bunurile din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile şi imprescriptibile,astfel încât: a) nu pot fi înstrăinate; ele pot fi date numai în administrare, concesionate sau închiriate, în condiţiile legii; b) nu pot fi supuse executării silite şi asupra lor nu se pot constitui garanţii reale; c) nu pot fi dobândite de către alte persoane prin uzucapiune sau prin efectul posesiei de bună-credinţă.

- Drept urmare: actele juridice încheiate cu încălcarea prevederilor alin.1, privind regimul juridic al bunurilor din domeniul public, se adaugă în alin. 2, sunt lovite de nulitate absolută; servituţile asupra bunurilor din. domeniul public sunt valabile numai în măsura în care sunt compatibile cu uzul sau interesul public căruia îi sunt destinate bunurile afectate, iar în ce priveşte servituţile valabil constituite anterior intrării bunului în domeniul public, se prevede că acestea se menţin în aceleaşi condiţii.

- Inalienabilitatea, insesizabilitatea şi imprescriptibilitatea reprezintă trăsături generale şi comune pentru toate bunurile proprietate publică. În afara acestor trăsături, unor categorii de bunuri proprietate publică le sunt aplicabile şi alte reguli, constituind regimul juridic special al acestora.

2.4. Sfera bunurilor domeniului public- În doctrina occidentală modernă s-a observat că, legat de sfera bunurilor domeniului

public, nu există o enumerare legislativă a bunurilor care fac parte din domeniul public şi nici

35

criterii sigure de determinare a acestora, jurisprudenţei revenindu-i rolul, de-a lungul vremii, de a elabora unele criterii empirice şi apoi mai sistematice.

- În doctrina românească s-a afirmat că enumerarea bunurilor domeniului public scoate în evidenţă nu numai marea lor varietate, dar şi împrejurarea că, deseori, încadrarea unui bun în domeniul public ori în cel privat al statului întâmpină dificultăţi

Astfel, este corect spus că din domeniul public al statului fac parte toate clădirile centrale şi exterioare ale ministerelor, cu accesoriile lor mobile şi imobile, băile publice, instalaţiile tuturor serviciilor publice echipamentele şi depozitele armatei, cimitirele eroilor, farurile, sau arhivele.

- Tot atât de incontestabil este că în acest domeniu intră şi tezaurul de aur păstrat la Banca Naţională, manuscrisele marilor scriitori clasici, tablourile şi alte opere de artă chiar neexpuse în muzee, în măsura în care aparţin statului. În plus, intră în domeniul public, fără a fi, propriu-zis, obiect al dreptului de proprietate, "toate sumele de bani afectate bugetului statului şi administraţiilor publice în scopul de a servi pentru administrarea şi folosinţa lor", care reprezintă, sub aspect juridic, titluri de creanţă.

- Potrivit criteriului afectaţiunii bunului unei utilităţi publice ori unui serviciu public, aparţin domeniului public clădirile organelor administraţiei de stat, cele ale sediilor şi celorlalte instituţii de învăţământ de stat, ale muzeelor publice, teatrelor de stat, ale instituţiilor de stat din domeniul ocrotirii sănătăţii, apărării naţionale, instalaţiile tuturor serviciilor publice, cimitirele eroilor şi orice alte clădiri pe care prevederile legale le consideră ca fiind de domeniul public.

- În privinţa diferenţierii dintre domeniul public şi cel privat, problemă controversată de-a lungul vremii, s-a încercat delimitarea lor utilizându-se anumite procedee.

- Unul dintre criteriile utilizate este reprezentat de natura bunurilor, apreciată ca determinantă în distingerea celor două domenii, ca urmare a existenţei unor categorii de bunuri, care, datorită naturii lor, nu puteau aparţine unui particular, ca de exemplu o şosea..

- Este de observat faptul că, în prezent, este preluată o teză care admite ideea existenţei unor categorii de bunuri proprietate privată ce pot aparţine domeniului public, în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa vremii, fiind vorba despre acele bunuri aflate în proprietate privată, care sunt supuse unor reguli domeniale speciale.

- Cel de al treilea criteriu prin care se poate stabili apartenenţa la domeniul public este cel al afectării unui serviciu public, criteriu care nu poate contribui singur la departajarea celor două domenii deoarece extinde excesiv sfera bunurilor care ar aparţine domeniului public, aşa cum au apreciat constant specialiştii în domeniu.

. În sfârşit, mai există un al patrulea criteriu, cel al uzului direct şi general al bunului public, deci nu afectat unui serviciu public sau de utilitate publică, criteriu considerat ca prea restrictiv, în raport cu sfera bunurilor aparţinând domeniului public.

2.5. Sfera domeniului public potrivit legilor româneşti- Legiuitorul român a consfinţit distincţia dintre domeniul public şi cel privat,

provocând reintrarea în dreptul actual a celor două concepte, prin Legea nr. 18/1991 privind fondul funciar (adoptată în februarie 1991 - anterioară Constituţiei). Astfel, mai înainte de a fi consacrată prin Constituţie, distincţia între proprietatea publică şi proprietatea privată a fost menţionată de această lege doar cu privire la terenuri, care, „indiferent de destinaţie, de titlul pe baza căruia sunt deţinute sau de domeniul public ori privat din care fac parte, constituie fondul funciar al României”.

- Fondul funciar reprezintă o noţiune globală, care este de natură să inducă ideea existenţei unui regim de pază şi protecţie asupra tuturor terenurilor, inclusiv pentru cele care fac obiectul proprietăţii private, aceasta însemnând că şi exerciţiul proprietăţii private asupra terenurilor este afectat de un regim de domenialitate, fără a se pierde însă caracterul de regim de drept privat.

36

- Potrivit legii, terenurile pot face obiectul dreptului de proprietate privată sau al altor drepturi reale, având ca titulari persoane fizice sau juridice, sau pot aparţine domeniului public sau privat. Domeniul public poate fi de interes naţional, caz în care proprietatea asupra sa aparţine statului, sau de interes local, caz în care proprietatea aparţine comunelor, oraşelor, municipiilor sau judeţelor.

- Legea mai conţine o enumerare mai dezvoltată a sferei bunurilor domeniului public decât cea care va fi conţinută în Constituţie cu privire la bunurile proprietate publică, referindu-se la: terenurile pe care sunt amplasate construcţii de interes public; pieţe; căi de comunicaţie; reţele stradale; parcuri publice; porturi şi aeroporturi; terenuri cu destinaţie forestieră; albiile râurilor şi fluviilor; cuvetele lacurilor de interes public; fundul apelor maritime interioare şi al mării teritoriale; ţărmurile Mării Negre, inclusiv plajele; terenurile pentru rezervaţii naturale şi parcuri naţionale; monumentele, ansamblurile şi siturile arheologice şi istorice; monumentele naturii; terenurile pentru nevoile apărării; terenurile pentru alte folosinţe care, potrivit legii, sunt de domeniul public; terenurile care, prin natura lor, sunt de uz sau de interes public.

- Legea adăuga criteriul afectaţiunii uzului public, avut în vedere de art. 135 alin. 4, din Constituţie, în varianta iniţială, doar parţial şi cu privire la o anumită categorie de bunuri, şi anume în legătură cu apele ce pot fi folosite în interes public.

- Folosirea expresiei „bunuri de uz public” utilizată de legiuitor a fost privită ca având în vedere acele bunuri care prin natura lor sunt destinate a fi folosite de toţi membrii societăţii, la care, deci, au acces toate persoanele, precum şi a expresiei „bunuri de interes public”, prin care s-ar avea în vedere acele bunuri care, deşi nu pot fi folosite de orice persoană, sunt destinate a fi folosite în cadrul unor activităţi care interesează pe toţi membrii societăţii.

- Determinarea sferei terenurilor care aparţin domeniului public, se realizează folosindu-se aceleaşi criterii şi tehnici pe care le foloseşte şi constituantul român, respectiv criteriul generic, individualizarea unor categorii şi trimiterea la alte legi prin care să se poată lărgi sfera domeniului.

- Constatăm că, în timp ce legea se referă la domeniul public sau la domeniul privat, Constituţia se referă doar la proprietatea publică sau la proprietatea privată. Deducem că, legea operează cu noţiunea de domeniu public pentru a identifica bunuri care, potrivit Constituţiei, sunt obiect al proprietăţii publice, de unde concluzia conform căreia, orice bun al proprietăţii publice este şi un bun al domeniului public.

- Fără a contrazice prevederile Constituţiei, se susţine în continuare, în art. 5 alin. 1, din Legea fondului funciar, că admiterea ideii că intră în domeniul public şi clădirile afectate folosinţei publice sau exploatării unui serviciu public (ca de exemplu, şcolile, muzeele, spitalele, cazărmile etc.), deoarece distincţia între cele două domenii este, în raport cu consecinţele ei, mult prea importantă.

- Pentru a concluziona cu privire la modalitatea de consacrare a conceptului de domenialitate publică sau privată în Legea administraţiei publice locale, va trebui să pornim de la conţinutul dispoziţiile art. 136 alin. 2, din Constituţia revizuită şi republicată, care stabileşte ca unici titulari ai proprietăţii publice statul sau unităţile administrativ-teritoriale.

- Coroborând dispoziţiile constituţionale ce privesc organizarea administrative-teritorială a ţării, şi, respectiv a autorităţilor administraţiei publice locale cu dispoziţiile legale în această materie, vom constata că toate consacră un domeniu public local (comunal şi orăşenesc) şi un domeniu public judeţean. Conceptul domenialităţii publice sau private, distinct de cel al proprietăţii private a persoanelor fizice sau juridice, şi-a găsit o consacrare lărgită şi funcţională în Legea administraţiei publice locale.

- Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală stipulează că „aparţin domeniului public de interes local sau judeţean bunurile care, potrivit legii sau prin natura lor, sunt de uz sau de interes public şi nu sunt declarate prin lege de uz sau de interes public naţional”. Această lege nu face referire expresă la legea proprietăţii publice din 1998, dar lasă să se înţeleagă că aceasta este vizată în primul rând.

37

- Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia a ales soluţia nominalizării bunurilor domeniului public al statului, a bunurilor domeniului public judeţean, şi a bunurilor domeniului public comunal, într-o anexă la pct. I, II şi respectiv III. Astfel: „domeniul public al judeţelor este alcătuit din bunurile prevăzute la punctul II din anexă, precum şi din bunuri de uz sau de interes public judeţean, declarate ca atare prin hotărâre a Consiliului judeţean, dacă nu sunt declarate prin lege bunuri de uz sau de interes public naţional”, iar „domeniul public al comunelor, al oraşelor şi al municipiilor este alcătuit din bunurile prevăzute la punctul III din anexă şi din bunuri de uz sau de interes public local, declarate ca atare, prin hotărâre a consiliului local, dacă nu sunt declarate prin lege bunuri de uz sau de interes public naţional ori judeţean”.

- Legea administraţiei publice locale prevede că: „domeniul privat al unităţilor administrativ-teritoriale este alcătuit din bunuri mobile si imobile, altele decât cele prevăzute la art. 122 alin. 1, intrate în proprietatea acestora prin modalităţile prevăzute de lege”..

- Dispoziţiile Codului civil român referitoare la domeniul public (art. 475 alin. 2, art. 476, art. 477, art. 478, art. 499 şi altele care decurg logic, cum ar fi art. 1310, art. 1844), considerăm că acestea urmează a fi interpretate în sensul că au redevenit norme active, întregind reglementarea proprietăţii publice. Aceste norme, deşi cuprinse în Codul civil, reprezintă, în realitate, izvoare ale dreptului public, în particular, ale dreptului administrativ, caracter pe care l-au avut de la început.

- În doctrina administrativă actuală, au fost identificate două categorii de dispoziţii în materia domeniului public în Codul civil şi anume: dispoziţii prin care se face referire expresă la regimul juridic aplicabil domeniului public şi domeniului privat, precum şi dispoziţii prin care se determină sfera domeniului public.

- Spre deosebire de bunurile ce alcătuiesc domeniul civil şi care aparţin particularilor, bunurile din domeniul administrativ sunt, potrivit art. 475 alin. 2, din Codul civil, administrate şi nu pot fi înstrăinate decât după regulile şi formele prescrise anume pentru ele, deci, după norme derogatorii de la dreptul comun.

- Art. 475 - 478 din Codul civil au în vedere domeniul public, dar nu în sensul său, cel opus domeniului privat, ci în sensul de proprietate publică şi care poate fi şi de domeniul public şi de domeniul privat. Art. 476 din Codul civil conţine o enumerare exemplificativă a dependinţelor domeniului public: „drumurile mari, drumurile mici şi uliţele care sunt în sarcina statului, fluviile şi râurile navigabile sau plutitoare, ţărmurile, adăugirile către mal şi locurile de unde s-a retras apa mării, porturile naturale sau artificiale, malurile unde trag vasele şi îndeobşte toate părţile din pământul României care nu sunt proprietate particulară, sunt considerate ca dependinţe ale domeniului public”.

- Art. 478 alin. 2, din Codul civil, dispune că bunurile prevăzute la alin. l, respectiv porţile, zidurile, şanţurile fortăreţelor ce au format domeniul public, reintră în comerţ atunci când nu mai servesc la uzul public, ca urmare a schimbării destinaţiei lor, constituind un exemplu a insuficienţei unui asemenea criteriu.

- Art.477 din Codul civil, învederează că, „toate averile vacante şi fără stăpâni, precum şi ale persoanelor care mor fără moştenitori, sau ale căror moşteniri sunt lepădate, sunt ale domeniului public. Preluate de Legea nr. 213/1998, prin art. 25, potrivit căruia, prin sintagma „domeniu public”, iar în sensul art. 477 din Codul civil, se desemnează „domeniul privat al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale, după caz”.

2.6. Clasificarea bunurilor din domeniul public- Criteriile de clasificare au variat de-a lungul timpului, atât datorită modificărilor

legislative cât şi datorită concepţiilor diferite exprimate cu privire la conţinutul şi sfera domeniului public.

- Din analiza legislaţiei şi doctrinei în materie putem constata cu uşurinţă că, atât în perioada interbelică cât şi în prezent, ideea de domenialitate publică a fost indisolubil legată

38

de domeniul transporturilor cu diversele domenii sectoriale ale acestuia: rutier, feroviar, maritim, fluvial şi aerian.

În doctrina actuală sunt mai multe clasificări ale bunurilor domeniului public, în funcţie de mai multe criterii, printre care reţinem:

a) după criteriul interesului pe care-l prezintă, distingem: domeniul public de interes naţional; domeniul public de interes judeţean şi domeniul public de interes comunal;

b) după modul de determinare, distingem: bunuri ale domeniului public prevăzute de Constituţie; bunuri ale domeniului public stabilite de legi şi bunuri ale domeniului public identificate de autorităţi ale administraţiei publice în baza criteriilor precizate de Constituţie şi legi;

c) după modul de încorporare, distingem: domeniul public natural şi domeniul public artificial;

d) după criteriul naturii lor, distingem: domeniul public terestru; domeniul public maritim; domeniul public fluvial; domeniul public aerian; domeniul public cultural şi domeniul public militar;

e) după modul de utilizare de către public, distingem: bunuri utilizate direct şi bunuri utilizate indirect, prin intermediul unui serviciu public.

- Va trebui să reţinem faptul că singura clasificare exemplificativă din legislaţia românească a bunurilor publice este cea efectuată de Legea nr. 213/1998 în anexele acesteia, pe care o prezentăm în cele ce urmează.

39

CAPITOLUL VII

MODALITĂŢI DE PUNERE ÎN VALOARE A DOMENIULUI PUBLIC ŞI A SERVICIULUI PUBLIC

1. Introducere

- Constituţia României, în cuprinsul art. 136, alin. 4, consacră caracterul inalienabil al proprietăţii publice şi modalităţile juridice prin care aceasta poate fi valorificată, şi anume: darea în administrare regiilor autonome ori instituţiilor publice, concesionare ori închiriere publică.

- Legea nr. 213/1998 privind regimul juridic al proprietăţii publice prevede principiile regimului juridic aplicabil bunurilor domeniului public pe care le consacră şi le explică. Astfel, inalienabilitatea acestora semnifică faptul că ele „nu pot fi înstrăinate, ele pot fi date numai în administrare, concesionare sau închiriate, în condiţiile legii”., precum şi că aceste bunuri nu pot fi supuse executării silite iar asupra lor nu se pot constitui garanţii reale, precum şi faptul că ele nu pot fi dobândite de către alte persoane prin uzucapiune sau prin efectul posesiei de bună-credinţă.

- Observăm compatibilitatea dintre inalienabilitatea bunurilor proprietate publică, pe de o parte, şi faptul că ele pot fi administrate, concesionate sau închiriate, operaţiuni care nu au drept efect înstrăinarea bunurilor respective, ci doar valorificarea lor, potrivit interesului public pe care ele însele sunt menite să îl satisfacă şi care, până la urmă, legitimează apartenenţa lor la domeniul public şi reglementarea specială printr-un regim de putere publică.

- Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală, mai consacră o altă modalitate de utilizare a bunurilor aparţinând domeniului public, în afara celor prevăzute de Constituţie, recunoscând competenţa Consiliilor locale şi judeţene de a da în folosinţă gratuită, pe termen limitat a unor bunuri mobile sau imobile proprietate publică sau privată persoanelor juridice fără scop lucrativ care desfăşoară activităţi de binefacere sau de utilitate publică, ori servicii publice.

- Legea nr. 213/1998 dispune, la rândul său, că statul şi unităţile administrativ-teritoriale pot da imobile din patrimoniul lor în folosinţă gratuită, pe termen limita, persoanelor juridice fără scop lucrativ care desfăşoară activităţi de binefacere sau de utilitate publică, ori servicii publice.

- Singurele modalităţi de valorificare a bunurilor din domeniul public care au astăzi o legitimitate constituţională sunt cele trei tipuri de contracte administrative prevăzute de Constituţie, în cuprinsul art. 136, alin. 4, şi anume: darea în administrare către o regie autonomă sau instituţie publică, concesionarea sau închirierea publică.

2. Concesiunea domeniului public

- Concesiunea este mijlocul tradiţional folosit încă din cele mai vechi timpuri, prin care bunurile din proprietatea statului erau valorificate în folosul deţinătorilor puterii supreme.

- Un cunoscut autor clasic definea concesiunea ca reprezentând o formă de exploatare a unui serviciu public, în care un particular, persoană fizică sau morală, ia asupra sa riscurile exploatării şi conducerea activităţii serviciului, în schimbul dreptului de a percepe taxe pentru serviciile prestate.

- În perioada interbelică, prin sistemul concesiunilor au fost utilizate bunurile neproductive din domeniul public şi s-a contribuit la progresul societăţii, uşurând viaţa socială, fără a greva bugetul statului, ci dimpotrivă, aducându-i venituri. În context, s-a realizat reţeaua de căi ferate, au

40

fost construite poduri, au fost amenajate râuri navigabile, s-a dezvoltat sistemul furnizării de apă potabilă, curent electric, transportul în comun etc.

- Concesiunea serviciului public reprezintă acel mod de administrare a unui serviciu în care o persoană publică, concedentul, însărcinează prin contract administrativ o persoană privată, concesionarul, de a pune în funcţiune serviciul, sub controlul autorităţii concedente, pe o anumită perioadă de timp, concesionarul asumându-şi această sarcină în schimbul unei remunerări care constă din taxele pe care le percepe de la utilizatorii serviciului.

- Concesionarul percepe taxele în conformitate cu un tarif stabilit de administraţie, tariful fiind un act administrativ unilateral prin care administraţia reglementează în mod general şi impersonal taxele pe care le impune publicului pentru folosirea serviciului public concesionat.

- Natura juridică a contractului de concesiune, indiferent de varietatea de opinii, această exprimare a fost înţeleasă, de către majoritatea autorilor drept o ocupare temporară a domeniului public, întotdeauna revocabilă şi răscumpărabilă.

- În perioada interbelică, în România, concesiunea a fost reglementată prin Legea pentru organizarea şi administrarea pe baze comerciale a întreprinderilor şi avuţiilor publice şi Legea contabilităţii publice, adoptate în anul 1929, şi care, în esenţă, prevedeau că durata concesiunii bunurilor domeniului public era de maxim 30 de ani, iar bunurilor din domeniul privat al statului, comunelor, judeţelor şi instituţiilor aflate sub controlul lor era de maximum 50 de ani.

- Constituţia României republicată se referă la instituţia concesiunii, dar dispoziţii cu privire la concesiune se întâlnesc şi într-o serie de legi adoptate anterior intrării în vigoare a acesteia, cum ar fi: Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, Legea nr. 18/1991 privind fondul funciar, republicată cu modificările şi completări le ulterioare sau Legea nr.50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, republicată cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere, cu modificările şi completările ulterioare, Ordonanţa Guvernului nr. 30/1995 privind regimul de concesionare a construirii şi exploatării unor tronsoane de căi de comunicaţii terestre - autostrăzi şi căi ferate, aprobată şi modificată prin Legea nr. 136/1996, Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 63/1998 privind energia electrică şi termică, Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală cu modificările şi completările ulterioare, Legea minelor nr. 85/2001 cu modificările şi completările ulterioare, Legea petrolului nr. 238/2004 ş.a.

- Practica juridică şi administrativă susţine, însă, că dreptul comun în materie îl reprezintă Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor, în baza căreia s-a adoptat Hotărârea Guvernului nr. 216/1999 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr.219/1999 privind regimul concesiunilor.

- Potrivit art. 136 alin. 4, din Constituţia republicată bunurile proprietate publică pot fi date în concesiune oricărui subiect de drept, de către autorităţile administraţiei publice centrale sau locale, precum şi de regiile autonome sau de instituţiile publice care le-au primit în administrare, dacă prin lege specială nu se dispune altfel.

- Actul juridic care se află la baza concesiunilor domeniului public este un contract, un act bilateral, spre deosebire de actele administrative unilaterale pe care se întemeiază permisiunea de staţionare sau ocupare temporară a domeniului public.

- După natură lor juridică, contractele de concesiune sunt contracte administrative şi prevăd anumite condiţii şi termene reprezentând „contractul prin care o persoană, numită concedent, transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane, numită concesionar, care acţionează pe riscul şi pe răspunderea sa, dreptul şi obligaţia de exploatare a unui bun, a unei activităţi sau a unui serviciu public, în schimbul unei redevenţe”.

- Efectele contractului de concesiune vizează concedentul, pe de o parte, şi concesionarul, pe de altă parte, presupunând, însă, şi existenţa unor drepturi şi obligaţii ale celor două părţi dar, în

41

egală măsură, efectele contractului se răsfrâng şi asupra terţilor, adică asupra beneficiarilor bunului, activităţii sau serviciului public concesionat.

- Art. 2 alin. 1, enumere exemplificativ şi nu limitativ, bunurile, activităţile sau serviciile publice care pot face obiectul unei concesiuni, şi anume: transporturile publice, autostrăzile, podurile şi tunelurile rutiere cu taxă de trecere, infrastructurile rutiere, feroviare, portuare şi aeroportuare civile, serviciile poştale, spectrul de frecvenţe şi reţelele de transport şi de distribuţie pentru telecomunicaţii, terenurile proprietate publică, plajele, cheiurile şi zonele libere şi orice alte bunuri, activităţi sau servicii publice care nu sunt interzise prin legi organice speciale.

- Dispoziţiile legii arată că obiectul contractului de concesiune nu poate fi altul decât obiectul concesiunii, ca atare, situaţiile concrete putând fi, însă, foarte complexe, mai ales dacă avem în vedere licitaţiile pentru concesionarea diferitelor servicii publice, care presupune utilizarea unor bunuri proprietate publică şi că plata concesiunii se numeşte redevenţă şi se face venit la bugetul de stat sau la bugetele locale, după caz.

- Au calitatea de concedent, în numele statului, judeţului, oraşului sau comunei: ministerele sau alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, pentru bunurile proprietate publică sau privată a statului ori pentru activităţile şi serviciile publice de interes naţional, precum şi Consiliile judeţene, Consiliile locale sau instituţiile publice de interes local pentru bunurile proprietate publică sau privată a judeţului, oraşului sau comunei ori pentru activităţile şi serviciile publice de interes local.

- Iniţiativa concesionării poate fi atât publică, cât şi privată, cu precizarea că aceasta revine concedentului sau oricărui investitor interesat.

- Decizia privind concesionarea şi aprobarea concesionării se face, pe baza caietului de sarcini al concesiunii, prin Hotărâre de Guvern, hotărâre a Consiliului orăşenesc sau comunal.

- Concesionarea unui bun, a unei activităţi sau a unui serviciu public se realizează fie prin licitaţie publică, deschisă sau deschisă cu preselecţie, fie prin negociere directă, cu precizarea că la cea de-a doua modalitate se poate ajunge numai dacă prin licitaţie publică nu s-a putut desemna un câştigător, deci numai în subsidiar.

- Licitaţia publică deschisă este licitaţia prin care orice persoană fizică sau persoană juridică de drept privat, română sau străină, poate prezenta o ofertă, iar licitaţia publică deschisă cu preselecţie, este licitaţia prin care persoanele fizice sau persoanele juridice de drept privat, române sau străine, pe care concedentul le selecţionează pe baza unor criterii elaborate în prealabil, au dreptul să prezinte oferte.

- În orice situaţie de procedură de licitaţie publică, concedentul are întotdeauna obligaţia să elaboreze caietul de sarcini al concesiunii şi instrucţiunile privind organizarea şi desfăşurarea procedurii de concesionare.

- Procedura concesionării prin negociere directă, intervine doar în cazul în care licitaţia publică, desfăşurată de două ori, nu a condus la desemnarea unui câştigător.

- Concedentul atribuie concesiunea persoanei fizice sau juridice de drept privat, române sau străine pe care o alege. Încheierea contractului de concesiune se va realiza în termen de 30 de zile cu începere de la data la care concedentul a informat ofertantul despre acceptarea ofertei sale, dacă prin caietul de sarcini nu s-a stabilit altfel.

- Contractul de concesiune va cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini şi clauzele convenite de părţile contractuale, în completarea celor din caietul de sarcini, fără a contraveni obiectivelor concesiunii prevăzute în acesta.

- Contractul de concesiune va menţiona interdicţia concesionării pentru concesionar, de a subconcesiona, în tot sau în parte, unei alte persoane, obiectul concesiunii. Legea mai prevede expres obligaţia concesionarului ca, la expirarea termenului de concesiune, să restituie în deplină proprietate, liber de orice sarcini, bunul concesionat, inclusiv investiţiile realizate .

42

- Din motive excepţionale, legate de interesul naţional sau local, după caz, concedentul poate modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, cu notificarea prealabilă a concesionarului.

- Întotdeauna, contractul de concesiune este un contract administrativ, sinalagmatic, care se încheie între persoane, cu titlu oneros, cumulativ, temporar, cu executare succesivă, tipic, numit solemn constitutiv de drepturi şi de obligaţii.

- O dimensiune esenţială a sferei efectelor contractelor de concesiune, o reprezintă acest drept al concedentului de modificare unilaterală a părţii reglementare a contractului de concesiune, drept condiţionat, însă, de notificarea prealabilă şi de existenţa unor situaţii excepţionale, precum şi dreptul de control al concedentului şi al statului, în general, prin Ministerul Finanţelor Publice.

- Modificarea unilaterală a contractului de concesiune vizează aspecte legate de organizarea, funcţionarea şi condiţiile de exploatare a serviciului public, cu precizarea că orice clauză contractuală care ar interzice sau ar limita posibilitatea concedentului de modificare unilaterală, este lovită de nulitate absolută.

- Introducerea principiului echilibrului financiar al concesiunii, adică realizarea unei posibile egalităţii între avantajele acordate concesionarului şi sarcinile care îi sunt impuse reuneşte cele două elemente ale contractului de concesiune asigurând sinteza între faptul că este vorba de un serviciu public şi în acelaşi timp de o întreprindere privată.

- Concesiune dă naştere la două obligaţii reciproce, şi anume: pe de o parte, obligaţia concedentului de a încredinţa concesionarului exploatarea unui serviciu public, a unei activităţi sau a unui bun din domeniul public sau privat iar, pe de altă parte, obligaţia concesionarului de a plăti redevenţa

- Consemnăm obligaţia concesionarului de a realiza, în mod direct, obiectul concesiunii, o obligaţie continuă ca efect al continuităţii serviciului public, aspect ce conduce la concluzia potrivit căreia, concesionarul nu poate renunţa la concesiune fără acordul concedentului, oricât de împovărătoare ar fi devenit obligaţiile rezultate din concesiune.

- În cazul contractului de prestări servicii, concesionarul are dreptul să ceară reaşezarea contractului, indiferent dacă există sau nu o clauză de impreviziune, adică o clauză care să ţină cont de producerea unui eveniment care ar putea răsturna echilibrul financiar al contractului.

- Încetarea contractului de concesiune poate avea loc, în mod firesc, în situaţia tipică prin ajungerea la termen sau în alte patru situaţii atipice.

- Exercitarea dreptului de control a statului se realizează prin ministerele de resort şi Ministerul Finanţelor Publice, pentru concesiunile de interes naţional şi, respectiv, direcţiile generale ale finanţelor publice şi controlului financiar de stat judeţene şi a municipiului Bucureşti, pentru concesiunile de interes local.

- Sunt reglementate şi o serie de sancţiuni contravenţionale pentru persoanele fizice şi juridice care încalcă anumite dispoziţii ale sale, ce se completează cu dreptul comun în materie, Legea nr. 32/1968, în prezent înlocuită cu O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002.

3. Regimuri domeniale speciale

- Problematica regimurilor domeniale speciale interesează mai ales sub aspectul modalităţilor de restrângere a exercitării dreptului de proprietate privată asupra unor bunuri aparţinând unor persoane fizice sau juridice, în condiţiile art. 53 din Constituţia republicată.

- Ideile de forţă şi mesajul pe care prezentarea unor regimuri domeniale speciale (al fondului funciar, al protecţiei mediului, al patrimoniului public cultural, al frontierei de stat etc.) urmăreşte să-l transmită, constă în identificarea unui regim de pază şi protecţie aplicabil unor

43

bunuri proprietate privată, pentru anumite considerente, în vederea conservării şi transmiterii lor viitoare, formulare utilizată ca atare, chiar şi în unele acte normative.

- Ideea unor limitări aduse dreptului de proprietate privată a fost dezvoltată în doctrină, chiar şi de specialişti în drept civil.

- Legea fondului funciar a consacrat principiul prevenirii şi, respectiv, combaterii proceselor de degradare şi poluare a solului, determinate fie de fenomene naturale, fie de activităţi economico-sociale, stabilind obligaţii în sarcina unor autorităţi publice, atât în ceea ce priveşte întocmirea studiilor şi proiectelor lucrărilor de protecţie şi ameliorare a solului, cât şi în ceea ce priveşte execuţia acestor lucrări.

- Legea nr. 169/1997 pentru modificarea şi completarea Legii fondului funciar a fost reglementat expres posibilitatea de a se ajunge la măsura extremă, cea a exproprierii pentru cauză de utilitate publică, în cazul în care proprietarul refuză să adopte o poziţie favorabilă derulării proiectului de ameliorare a solului, fapt ce demonstrează atenţia acordată de legiuitor acestor probleme.

- Imediat după adoptarea Constituţiei au fost statornicite, prin noua lege a ocrotirii mediului înconjurător, numeroase sarcini şi îngrădiri ale dreptului de proprietate privată. În acest sens, legea prevede că protecţia solului, a subsolului şi a ecosistemelor terestre, prin măsuri adecvate de gospodărire, conservare, organizare şi amenajare a teritoriului, este obligatorie pentru toţi deţinătorii, indiferent cu ce titlu. Legea stabileşte un regim domenial pentru ariile protejate, înţelese ca zone delimitate geografic, cu elemente naturale rare sau în procent ridicat, desemnate sau reglementate şi gospodărite în sensul atingerii unor obiective specifice de conservare, cuprinzând parcuri naţionale, rezervaţii ale biosferei, monumente ale naturii şi altele.

- Potrivit legii, patrimoniul cultural naţional mobil este alcătuit din bunuri cu valoare excepţională istorică, arheologică, documentară, etnografică, artistică, ştiinţifică, tehnică, literară, cinematografică, epigrafică, reprezentând mărturii materiale ale evoluţiei mediului natural şi ale relaţiilor omului cu acesta, ale potenţialului creator uman şi ale contribuţiei româneşti la civilizaţia universală, precum şi bunuri culturale care fac parte din colecţiile publice care figurează în inventarele muzeelor, arhivelor şi fondurilor bibliotecilor, în inventarele cultelor ecleziastice şi ale instituţiilor ecleziastice

- Potrivit unui alt act normativ, privind protejarea monumentelor istorice cu modificările şi completările ulterioare: bunurile imobile, construcţiile şi terenurile situate pe teritoriul României sau în afara graniţelor, proprietăţi ale statului român, semnificative pentru istoria, cultura şi civilizaţia naţională şi universală sunt monumente istorice . Monumentele istorice şi zonele lor de protecţie sunt evidenţiate în planurile urbanistice generale şi în toate celelalte documentaţii de urbanism şi amenajare a teritoriului. Regimul de monument istoric este conferit prin clasarea acestor bunuri imobile. Monumentele istorice fac parte integrantă din patrimoniul cultural naţional şi sunt protejate prin lege. Activităţile şi măsurile de protejare a monumentelor istorice se realizează în interes public.

- Legea stabileşte în detaliu o serie de obligaţii şi drepturi ce revin proprietarilor şi titularilor dreptului de administrare sau ai altor drepturi reale asupra monumentelor istorice, în scopul protejării acestora, urmate de sancţiuni în cazul nerespectării. Astfel, monumentele istorice aflate în proprietatea persoanelor fizice sau juridice de drept privat pot fi vândute numai în condiţiile exercitării dreptului de preempţiune al statului român, prin Ministerul Culturii şi Cultelor, sau al unităţilor administrativ-teritoriale, prin autorităţile administraţiei publice locale, după caz, sub sancţiunea nulităţii absolute a vânzării. Se instituie astfel un drept de preempţiune în trepte, cum a fost calificat în doctrină, fiind vorba de o dispoziţie de dublă protecţie a interesului public, ca dimensiune a domenialităţii publice care afectează bunul respective.

- Ultimul act normativ consacră câteva noutăţi de regim juridic în privinţa modului în care monumentele istorice aflate în proprietate privată se integrează în circuitul civil, amendând dreptul

44

de dispoziţie, ca prerogativă esenţială a dreptului de proprietate, prin impunerea unor norme procedurale speciale în situaţia înstrăinării lor, norme menite să înlăture posibilităţile de devalizare a patrimoniului cultural naţional prin alienarea iraţională şi în scopuri financiare obscure a monumentelor.

- Bunurile vizate de legile menţionate, aflate în stăpânirea particularilor, îşi păstrează statutul de apartenenţă la proprietatea privată, fiind însă grevate de anumite condiţii restrictive şi imperative totodată, în privinţa modalităţi lor de protejare, administrare, conservare etc. şi mai cu seamă în privinţa circuitului lor juridic (44), care se impune a fi atent supravegheat de autorităţile publice.

- Întregul set de acte normative la care am făcut referire anterior, reprezintă tot atâtea exemple ale unor regimuri juridice speciale, instituite şi asupra unor bunuri proprietate privată, care, fără a intra în sfera domeniului public (pentru că ar deveni inalienabile, ori ele pot fi înstrăinate doar în condiţiile legii, în baza unui drept de preempţiune etc.), sunt supuse unor reguli de pază şi protecţie, exorbitante de la dreptul comun. Ideea esenţială, este aceea a conservării şi transmiterii lor generaţiilor viitoare.

4. Despre parteneriatul public-privat în practica activităţii administrative

- O caracteristică a democraţiei contemporane o constituie faptul că, sub diverse forme şi în cele mai diferite domenii, din ce în ce mai mult, cetăţenii particulari, administraţii, consumatorii, cu alte cuvinte o mulţime de persoane fizice şi juridice, urmăresc să se afle asociaţi direct cu activitatea statului.

- În România postdecembristă, asemănător statelor vestice, s-a căutat şi continuă să se identifice formule pentru diversificarea formelor de atragere a agenţilor privaţi ori a structurilor neguvernamentale, depăşindu-se tradiţionalele limite. Decizia dezvoltării unui număr tot mai mare de servicii publice, realizate în mare parte şi de persoane juridice de drept privat, adeseori în condiţii mai bune decât ar fi putut să o facă statul sau unităţile administrativ-teritoriale este promovată acum în mod constant în literatura de specialitate.

- Noţiunea de parteneriat evocă o relaţie de colaborare între un organism public şi unul privat în vederea realizării unor sarcini comune.

- Urmând modelele practicate în alte state, autorităţile administraţiei publice locale din România au început să încheie parteneriate cu sectorul privat şi societatea civilă în vederea realizării unor investiţii în infrastructură şi pentru operarea unor servicii publice de interes local, orientare ce ţine preponderent de avantajele pe care, de regulă, le presupune un astfel de parteneriat, şi anume: de împărţire a costurilor realizării unei investiţii, a riscurilor asociate exploatării acesteia şi parţial de lipsa resurselor din administraţia publică locală destinate investiţiilor.

- Instituirea, identificarea oportunităţilor, evaluarea şi mai apoi asumarea riscului unei afaceri sunt primele condiţii pentru ca administraţia să se implice în proiecte privind parteneriatul public-privat.

- Practica politică şi administrativă a statuat că un parteneriat public - privat presupune parcurgerea a două etape:

- prima are în vedere adoptarea unei decizii cu caracter politic de a iniţia realizarea acestuia;- a doua etapă reprezintă o procedură administrativă prin care se urmăreşte implementarea deciziei politice.

- În sistemul legislativ românesc actual, parteneriatul public-privat este reglementat în principal prin Ordonanţa Guvernului nr. 1612002 privind contractile de parteneriat public-privat, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 470/2002, modificată şi completată prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 15/2003, la rândul ei, aprobată cu modificări şi completări, prin Legea nr. 293/2003; dispoziţii cu privire la parteneriatul public-privat se regă-

45

sesc şi în alte acte normative, precum Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală sau Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii.

- Prin contractele de parteneriat public-privat se intenţionează punerea unor bunuri publice la dispoziţia particularilor, pentru a face să funcţioneze un serviciu public, în condiţiile legii.

CAPITOLUL VIII

CONTROLUL LEGALITĂŢII ŞI OPORTUNITĂŢII ACTIVITĂŢIIADMINISTRAŢIEI PUBLICE

1. Principiul legalităţii în dreptul administrativ

- Acţiunea administraţiei publice nu este liberă, dar poate fi subordonată unui set de reguli, ce decurg din lege, care stabilesc procedurile de urmat, fixează condiţiile de fond ale acţiunii administrative şi, în special, definesc drepturile pentru cei administraţi;

- Administraţia trebuie să respecte normele dreptului administrativ, existând deci principiul legalităţii acţiunii administrative;- această realitate constituie fundamentul construcţiei dreptului administrativ; dar ea nu s-a impus, istoriceşte, cu uşurinţă;

- Statul a manifestat o reală şi prelungită reticenţă faţă de subordonarea sa regulilor dreptului şi a controlului judecătoresc sau al celor administraţi; există şi astăzi zone de non-drept, cum sunt actele de conducere ale guvernului sau măsurile de ordine interioară, în care acestea răspund imperfect exigenţelor normelor legale şi nu sunt supuse controlului judecătoresc;

- Astăzi, la izvoarele tradiţionale ale dreptului administrativ, se adaugă, din ce în ce mai mult, dreptul comunitar şi regula intervenţiei judecătorului în controlul respectării normelor adoptate in spaţiul administrativ european; autorii vorbesc despre principiul juridicităţii activităţii administraţiei: el arată că legea nu este unicul izvor al acţiunii administrative, dar ea este supusă regulilor dreptului , fie că acestea decurg din principiile constituţionale, din dreptul internaţional, din actele guvernamentale sau din practica judiciară europeană ori naţională;

- Sursele legalităţii administrative derivă din principiile generale şi speciale ale dreptului administrativ; istoriceşte vorbind, în virtutea principiului legalităţii, actele administraţiei trebuie să respecte legea; această respectare se întinde inclusiv asupra normelor juridice emise de autorităţile administrative ierarhic superioare;

- Distingem între sursele scrise şi sursele nescrise ale legalităţii administrative:a) Sursele constituţionale: justiţia aplică primordial principiile şi normele

constituţionale atunci când analizează un act administrativ presupus ilegal; b) Sursele internaţionale: in virtutea prevederilor constituţionale, administraţia

public ă trebuie să pună în aplicare prevederile tratatelor internaţionale, care au o valoare superioară celor naţionale, în domeniul drepturilor omului, cele la care au aderat statele şi cele care derivând din dreptul comunitar; interpretarea tratatelor este de competenţa Parlamentului şi a Curţii Constituţionale; în plus, pentru tratatele europene, organele judiciare trebuie să solicite interpretarea Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene.În privinţa dreptului derivat (rezultând din actele organelor instituite prin tratate) situaţia nu este tranşată, ci mai complicată, dată fiind divizarea lor în regulamente (Parlamentul European), directive (C.E.) şi deciziile individuale (C.E.); Regulamentele au întotdeauna o valoare şi o forţă juridică superioară actelor administrative individuale, indiferent de autoritatea emitentă a acestora; dar, regulamentele au o valoare inferioară legii pe care se întemeiază;- Legalitatea europeană, în raport cu izvoarele dreptului şi principiile acestuia, constituie un

factor perturbator în raport cu izvoarele de drept tradiţionale; trebuie respinsă teza absolutistă, cea

46

care acordă valoare absolută şi primat exclusiv dreptului comunitar; dar vom releva caracteristicile sale:

- principala caracteristică a dreptului comunitar este autonomia sa, întrucât are menirea de a permite structurarea ansamblului raporturilor sale cu sistemele de drept naţionale, precum şi integrarea şi coordonarea acestora în scopul uşurarea aplicabilităţii dreptului comunitar în ordinea internă a statelor, dar şi pentru stabilirea locului şi autorităţii sale în contextul naţional;

- a doua caracteristică a dreptului comunitar o constituie aplicabilitatea directă, relevând o altă latură a raporturilor acestuia cu dreptul intern al statelor membre; ea a fost decisă de Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, astfel: “regulile dreptului comunitar, stabilite de tratatul însuşi sau în baza procedurilor pe care le-a instituit, se aplică pe deplin în acelaşi moment şi cu efecte identice pe întreaga întindere a teritoriului comunităţii”.

- a treia caracteristică, este efectul direct al normelor sale; el numai că se integrează automat în dreptul intern, ci are şi aptitudinea generală de a completa în mod direct patrimoniul juridic al particularilor cu drepturi subiective obligatorii în relaţiile cu statele şi cu alţi particulari;

- a patra caracteristică, constă în prioritatea dreptului comunitar, întrucât i se conferă o eficacitate specială, prin soluţionarea tranşantă a situaţiei de concurs eventual cu normele interne.- Cutuma: este o problemă mult discutată şi netranşată definitiv; astăzi orice cutumă, atunci

când este admisă, trebuie să rezulte din acte şi alte documente scrise;- Principiile generale ale dreptului: ele reprezintă norme de maximă generalizare a

normelor de drept; - Deciziile Curţii Constituţionale: Curtea Constituţională are dreptul şi competenţa de a

interpreta orice problemă de drept, de a se pronunţa în acestea, de a emite decizii cu valabilitate şi obligaţia de conformare din partea instituţiilor, organelor de stat, autorităţilor publice centrale şi locale şi a cetăţenilor;

2. Definirea şi scopurile controlului legalităţii activităţii administraţiei publice

- Administraţia publică este activitatea indispensabilă în procesul realizării valorilor politice, având menirea de a realiza anumite valori politice pentru satisfacerea necesităţilor societăţii, fiind din această cauză o activitate subordonată acestor valori.

- Prin însăşi natura sa, administraţia publică necesită supunere faţă de multiplele forme de control, în vederea asigurării înfăptuirii acestor valori politice.

- Garanţia juridică a îndeplinirii acestui obiectiv o constituie controlul asupra modului în care aceste autorităţi şi-au exercitat atribuţiile conferite de lege, de către înseşi autorităţile administrative sau de autorităţi care înfăptuiesc celelalte puteri ale statului, legislativă sau judecătorească.

- Cuvântul control derivă din „contre – rolle”, document de verificare a rolului, astfel că, o lingă perioadă de timp, termenul a fost utilizat pentru a desemna „verificarea contabilă” pentru ca apoi să fie folosit în sensul de verificare a rezultatelor. Din acest punct de vedere, controlul apare ca o condiţie sine qua non a activităţii autorităţilor administraţiei publice, numai prin intermediul acestuia putându-se verifica viabilitatea deciziilor autorităţilor publice, se pot descoperi păreri, se pot gândi şi elabora soluţii superioare în practica cotidiană.

- Administraţia publică este definită ca fiind acea activitate care constă în principal în organizarea şi asigurarea executării, dar şi în executarea nemijlocită a prevederilor Constituţiei, a tuturor actelor normative şi a celorlalte acte juridice emise de autorităţile statului de drept, activitate realizată de către autorităţile administrative publice, fapt ce relevă necesitatea controlului asupra administraţiei publice.

47

- Necesitatea instituirii controlului asupra sistemului global al administraţiei publice rezidă, în principal, din însăşi raţiunea organizării şi funcţionării acesteia în cadrul statului, şi anume din misiunea de realizare în concret a valorilor politice exprimate de lege.

- Efectele controlului sunt ambii - valente, fiind menite să asigure că administraţia funcţionează bine, în respectul principiilor dreptului şi ale democraţiei, chiar dacă această din urmă exigenţă poate constitui adesea frânele unei acţiuni rapide şi eficace a administraţiei, generând o tensiune ce pare a fi acceptabilă într-un stat de drept.

- În marea majoritate a cazurilor, controlul se cantonează, preponderent, în zona legalităţii administraţiei publice, vizându-se prin excelenta latură materială a acesteia – activitatea administrativă, fără a se neglija, însă, latura formal – organizatorică a administraţiei publice.

- Abordarea problemei controlului se limitează, în special, la problematica controlului actului administrativ, respectiv la controlul legalităţii în administraţia publică şi, într-o mică măsură, la controlul oportunităţii.

- Ideea obligativităţii controlului de a însuma cele două laturi foarte importante considerate clasice – legalitate şi oportunitate - dar totodată şi necesitatea acestuia de a se integra omogen în activitatea de conducere este astăzi unanim acceptată.

- Cerinţa intervenţiei controlului asupra structurii de administraţie publică este cu atât mai pregnantă în raport de imperativul asigurării unităţii şi coerenţei acestuia, activitatea de control incluzând, în mod firesc, şi îndrumarea, orientarea şi corectarea acţiunii organelor administraţiei statului, în vederea realizării politicii statului.

- Controlul are menirea de a măsura rezultatele acţiunii administrative în aplicarea deciziilor politice şi de a reprograma activităţile, făcând condiţiile necesare, determinând o intensificare a realizării acţiunilor administrative de natură a asigura îndeplinirea funcţiilor administraţiei publice.

- Problematica controlului asupra administraţiei publice izvorăşte din necesitatea asigurării îndeplinirii sarcinilor şi misiunilor fundamentale care au fost conferite ansamblului de autorităţi şi organe administrative, în procesul realizării valorilor politice statuate prin lege, în interdependenţă cu nevoia satisfacerii intereselor generale ale societăţii.

3. Principalele forme ale controlului activităţii administraţiei publice

- Având în vedere complexitatea deosebită a activităţii pe care o desfăşoară autorităţile administraţiei publice, formele de control folosite sunt foarte diverse. După natura juridică a autorităţii care exercită controlul administraţiei publice, putem distinge:

controlul exercitat de autoritatea legislativă; controlul exercitat de autorităţile judecătoreşti şi de organele cu activitate

jurisdicţională; controlul exercitat de Guvern prin autorităţile administraţiei publice, precum şi de

către structurile din sistemul acestora.

3.1. Controlul parlamentar- Acest control corespunde unei necesităţi fundamentale şi aparţine reprezentanţilor naţiunii

de a verifica constant că administraţia nu se abate de la liniile directoare care i-au fost fixate. Acest tip de control este exercitat de organul investit direct sau indirect cu suveranitate, el vizând cu prioritate asigurarea faptului că administraţia respectă finalităţile stabilite de puterea politică în cadrul mijloacelor juridice, umane şi materiale, care îi sunt puse la dispoziţie.

- Controlul parlamentar se manifestă, de regulă, prin interpelările şi întrebările parlamentarilor adresate miniştrilor, cu privire la modul în care funcţionează „maşinăria administrativă” raportată la doleanţele şi trebuinţele electoratului.

48

- Esenţa controlului parlamentar constă în rolul deosebit pe care îl joacă comisiile parlamentare, prin verificarea modului de gestionare a treburilor publice de către ministere sau departamente ministeriale, precum şi de către alte structuri administrative integrate acestora.

- Controlul parlamentar asupra administraţiei publice urmăreşte funcţionarea serviciilor publice, aplicarea legii de către autorităţile administraţiei publice centrale, evitarea abuzului de putere al funcţionarilor publici, respectarea drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti.

- Exercitarea acestui control poate cunoaşte forme particulare de manifestare în cazul existenţei unor instituţii specializate, abilitate în privinţa controlului utilizării banilor publici, al execuţiei bugetare şi al respectării legii finanţelor (Curtea de Conturi) ori în cel al funcţionării instanţei Ombudsman-ului.

- Câmpul acţiunii de control parlamentar asupra administraţiei publice este cu atât mai larg cu cât acesta vizează şi sistemul administraţiei publice locale, în pofida absenţei unei reglementări exprese în constituţii ori în legi consacrate comunităţilor locale şi realizării autonomiei locale.

- Sub forma anchetelor parlamentare, exercitarea controlului parlamentar asupra autorităţilor administraţiei publice locale autonome poate furniza Parlamentului informaţii, date şi soluţii privitoare la soluţionarea unor probleme ce apar în viaţa colectivităţilor locale şi care nu pot fi soluţionate de către autorităţile administraţiei publice.

3.2. Controlul jurisdicţional- Controlul puterii judecătoreşti asupra administraţiei publice constă în încredinţarea unui

organ independent de puterea politică şi de administraţia publică a puterii de a tranşa definitiv diferenţele (litigiile) intervenite în funcţionarea maşinii administrative.

- Instanţele judecătoreşti au, în acest caz, rolul de a stabili arbitrarul administrativ, limitând acţiunea administraţiei la respectarea legii, contribuind totodată la apărarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor, pe calea contenciosului administrativ.

- Controlul jurisdicţional conferă organelor care pot statua cu autoritatea lucrului judecat, puterea de a pronunţa asupra litigiilor administrative ce sunt deduse judecăţii.

- Controlul jurisdicţional se distinge de controlul administrativ printr-o serie de caracteristici, astfel: în timp ce controlul administrativ este exercitat de autorităţi administrative, controlul jurisdicţional este încredinţat judecătorilor; judecătorul nu se poate pronunţa asupra unui litigiu, decât ca urmare a unui recurs, pe când o autoritate administrativă se poate sesiza din oficiu; judecătorul este ţinut să se pronunţe şi să statueze doar în drept, în timp ce autoritatea administrativă poate să procedeze şi la o apreciere a oportunităţii deciziilor administrative; controlul jurisdicţional se finalizează prin pronunţarea unei hotărâri investite cu autoritate de lucru judecat, care nu-i mai ermite a reveni asupra hotărârii pronunţate, spre deosebire de actele administrative care sunt , de principiu, revocabile sau supuse modificării.

3.3. Controlul executivului- Controlul puterii executive joacă un rol deosebit de important, atât din perspectiva

relaţiilor cu administraţia publică pe care şi-o subordonează direct, cât şi în ceea ce priveşte consistenţa mijloacelor de intervenţie a autorităţii publice executive, corelativ atributului acesteia de conducător şi, implicit, de regulator al administraţiei publice.

- Guvernul îşi subsumează activităţile de control administrativ, în esenţă aceasta fiind forma cea mai pregnantă a controlului administrativ care se realizează în sânul administraţiei publice.

- Controlul administrativ se realizează prin intermediul controlului ierarhic, care conferă superiorului ierarhic puterea de anulare sau de reformare a actelor juridice îndeplinite de către subordonaţii săi imediaţi.

- Guvernul exercită, deopotrivă, şi un control de tutelă administrativă asupra administraţiei publice locale..

49

- Controlului de tip ierarhic i se va adăuga controlul de tutelă administrativă asupra colectivităţilor locale, manifestate pe un întreg plan, anume cel al controlului asupra legalităţii actelor administrative, al controlului asupra autorităţilor locale alese şi , respectiv, al controlului asupra exercitării atribuţiilor delegate de stat.

3.4. Controlul autorităţilor independente- S-a pus problema identificării altor mijloace suplimentare de control, respectiv prin

înfiinţarea unor autorităţi administrative abilitate în acest sens. Sunt relevante, astfel, acestei noi categorii de autorităţi, cum sunt instituţiile de tip ombudsman sau mediator, care au proliferat în ultima perioadă.

- În esenţă, misiunea Ombudsman-iilor constă în apărarea drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti în interacţiunea acestora cu administraţia publică prin consacrarea juridică a unei forme suplimentare de recurs administrativ, la care pot apela cetăţenii, se conturează, indirect, şi o modalitate suplimentară de control asupra sistemului administraţiei publice.

- În sistemul de drept românesc, această instituţie a Ombudsman-ului a fost asimilată sub forma Avocatului Poporului.

- Din aceeaşi categorie a autorităţilor administrative independente mai fac parte şi instituţiile de tipul organelor de consiliu, care examinează sistematic toate proiectele de lege şi cea mai mare parte a actelor regulamentare ale Guvernului, înainte de adoptarea lor.

- În pofida caracterului său consultativ, avizul Consiliului este foarte important, întrucât acestuia îi revine misiunea de a veghea la regularitatea juridică, la coerenţa sistemului legislativ, precum şi la buna colaborare a actelor pe care le pregăteşte administraţia.

- În România, un asemenea rol, dar numai în parte, este îndeplinit de către Consiliul Legislativ, care, potrivit art. 79 din Constituţie, este organul consultativ de specialitate al Parlamentului, abilitat să avizeze proiectele de acte normative în vederea sistematizării, unificării şi coordonării întregii legislaţii.

4. Principiul subordonării administraţiei regulilor dreptului

- Supunerea activităţii administraţiei regulilor dreptului este considerată un miracol; ce ar putea constrânge administraţia să o facă, din moment ce ea deţine puterea publică din moment ce această putere permite supunerea particularilor autorităţii legii

- Statul de drept, în raporturile cu cetăţenii, se supune exclusiv unui regim de drept: în centrul raporturilor sale de drept administrativ cu cetăţenii stă principiul potrivit căruia diferitele organe ale Statului nu pot acţiona decât în virtutea unei abilitări speciale prevăzută în normele juridice de drept administrativ.

- Această regulă, în statul de drept, presupune două caracteristici ( trăsături) esenţiale:- jurisdicţia raporturilor dintre administraţie şi administraţi: presupune

necondiţionat ca administraţii (cetăţenii) să aibă posibilităţile şi mijloacele fixate prin lege de a forţa administraţia să respecte legea, normele dreptului; astfel, în afara recursului graţios, cetăţenii trebuie să aibă posibilitatea de a se adresa unui judecător independent, în toate cazurile de abuz din partea administraţiei;

- extraneitatea normelor aplicabile administraţiei publice: normele aplicabile administraţiei publice nu trebuie să aibă ca sursă exclusivă puterea publică; ele trebuie să emane de la autorităţi exterioare administraţiei: Parlamentul tratatele internaţionale, practica judiciară internă şi internaţională;

5. Conţinutul principiului legalităţii

- Sunt de reţinut trei exigenţe esenţiale, corespunzătoare unor coordonate fundamentale ale acţiunii administrative, şi anume:

50

- Legalitatea indică şi precizează limita acţiunii administrative: aceasta înseamnă că actul juridic administrativ nu trebuie să contravină cu nimic prevederilor regulilor de drept, generale sau individuale, care îi sunt aplicabile;

- Legalitatea constituie fundamentul acţiunii administrative: semnifică faptul că administraţia nu poate acţiona numai prin emiterea repetată de acte juridice, decât atunci când este abilitată printr-o regulă de drept să o facă;

- Abilitarea priveşte competenţa autorităţii de a emite acel act; o autoritate administrativă nu poate acţiona decât dacă este competentă să o facă iar acest lucru derivă din conţinutul actelor normative cu putere de lege;

- Legalitatea presupune obligaţia administraţiei de a acţiona în sensul efectiv al respectării legii: administraţia nu este doar ţinută să nu depăşească limitele competenţei, ci este obligată să acţioneze pentru executarea legii şi chiar pentru restabilirea legalităţi, atunci când şi acolo unde ea este încălcată.

6. Obligaţiile ce revin administraţiei publice

- Obligaţia administraţiei de a face cunoscută legalitatea, de a aduce la cunoştinţa tuturor regulile de drept, prin publicarea acestora ori prin orice formă modernă de comunicare;

- Administraţia, atunci când ea însăşi a adus o atingere legalităţii, trebuie să pună capăt deîndată situaţiei ilegale pe care a creat-o, fie prin abrogarea actului administrativ nelegal, fie prin retragerea acestuia; în caz contrar, justiţia are dreptul de a sancţiona refuzul administraţiei sau de a o condamna la daune interese;

- Administraţia trebuie să vegheze ca administraţii să nu intre în contradicţie cu starea de legalitate; aceasta presupune că administraţia, dacă are competenţa să o facă, trebuie să procedeze la efectuarea de controale care să permită să se verifice dacă administraţii respectă normele de drept, să constate şi să sancţioneze eventualele sancţiuni;

- Administraţia trebuie să ia măsurile necesare pentru asigurarea aplicării normelor dreptului; vorbim despre situaţia în care aplicarea normelor dreptului nu este posibilă fără intervenţia administraţiei, respectiv prin organizarea executării sau a finanţării unor operaţiuni, fără de care regula nu poate în mod efectiv să fie aplicată;

7. Consecinţele şi limitele principiului legalităţii

- Obligaţia respectării legilor comportă, pentru administraţie, o dublă exigenţă: una negativă, care constă în aceea de a nu lua nici o decizie care ar putea contraveni legilor, cealaltă pozitivă, care constă în aplicarea legilor, adică în luarea tuturor măsurilor reglementare sau individuale care sunt necesare pentru aplicarea lor;

a) Consecinţa negativă a principiului legalităţii priveşte obligaţia administraţiei de a se abţine de la dispunerea unor măsuri administrative, fie pe cale normativă, fie de natură individuală, care să contravină normelor legale.

b) Consecinţa pozitivă a principiului legalităţii constă în obligaţia administraţiei de a avea o conduită pozitivă, conformă dreptului, de asigurare a aplicării efective, eficace şi eficiente a legii, în primul rând faţă de situaţiile de încălcare a ei; trebuie evitate situaţiile de inerţie din partea administraţiei iar situaţiile de încălcare a legi trebuie constatate şi sancţionate;

c) Limitele principiului legalităţii privesc limitarea puterilor discreţionare ale administraţiei, fără a se aduce atingere supleţei sale ori spiritului său de iniţiativă; ea are nevoie de o anumită iniţiativă, de o anumită libertate de acţiune, deoarece oportunitatea unor acţiuni poate fi apreciată nemijlocit şi în raport cu realitatea faptului administrativ, nu pe cale generală;

51

- Vorbim despre puterea discreţionară a administraţiei, care poate fi mai întinsă sau mai restrânsă, funcţie de domeniile de reglementare, îndeosebi în ceea ce priveşte situaţiile excepţionale sau circumstanţele extraordinare şi activităţile de tip special; În acest sens, s-au dezvoltat trei teorii distincte: teoria puterii discreţionare, teoria circumstanţelor excepţionale şi teoria actelor de guvernare; fiecare comportă propria natură juridică şi propriul său regim juridic.

8. Aplicarea principiului legalităţii în activitatea administraţiei publice în România

- Dreptul administrativ românesc nu face notă discordantă comparativ cu cel continental; el este dominat de respectarea principiului legalităţii, al tuturor acţiunilor autorităţilor administrative;

- Prin ataşarea sintagmei stat de drept, organele statului trebuie să-şi îngrădească acţiunile, care trebuie să fie conforme cu regulile de drept; Constituţia, prin art. 16, alin. 2, corelează direct exigenţele subordonării autorităţilor de stat faţă de lege, utilizând sintagma: „Nimeni nu este mai presus de lege”; el priveşte deopotrivă pe toate subiectele de drept: cetăţeni, persoane juridice, puteri în stat;

- Principiul nu este statuat direct în textul constituţional, dar este dedus şi sugerat indubitabil prin explicitarea conceptului statului de drept.

- Supremaţia Constituţiei poate fi explicată utilizând mai multe elemente:- Constituţia este direct aplicabilă, fiind actul normativ primordial şi esenţial al

consacrării statutului legal al cetăţeanului, cu toate drepturile şi libertăţile sale fundamentale;- Constituţia stabileşte cu claritate principalele autorităţi publice, raporturile

dintre organele principale ale statului, competenţele, conţinutul şi limitele activităţilor acestora;

- toate normele de drept, consacrate prin legi şi prin alte acte normative, trebuie să derive din şi să fie conforme cu prevederile Constituţiei;

- Constituţia se află în vârful piramidei sistemului juridic, sugerând ceea ce autorii denumesc supra-legalitatea constituţională; orice lege exprimă voinţa generală numai dacă respectă spiritul şi principiile Constituţiei;

- legalitatea, ca şi supremaţia Constituţiei, exprimă esenţa statului de drept, adică preeminenţa dreptului în reglementarea relaţiilor sociale.- Principiile supremaţiei Constituţiei şi legalităţii fixează cadrul activităţii autorităţilor

statului, asigură stabilitatea juridică şi procedurală, cunoaşterea şi respectarea drepturilor şi libertăţilor cetăţeanului, având drept consecinţă subordonarea activităţii tuturor autorităţilor statale voinţei supreme a naţiunii.

- Ca garanţie a principiului supremaţiei Constituţiei şi a legii, putem distinge alte două principii derivate, instrumente de ordin constituţional menite să asigure echilibrul puterilor statului şi întronarea legalităţii la nivelul tuturor autorităţilor statului şi anume:

- principiul controlului constituţionalităţii legilor, exercitat de Curtea Constituţională;

- principiul controlului jurisdicţional al acţiunii administraţiei publice.- Restrângerea unor drepturi şi libertăţi se poate face doar prin lege şi numai dacă se impune

cu necesitate, după caz pentru: apărarea ţării, a siguranţei naţionale, a ordinii publice, a drepturilor şi libertăţilor fundamentale, desfăşurarea instrucţiei penale, , prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru;

- În sistemul constituţional românesc operează termenul de legalitate, ca raport de supunere faţă de ansamblul de norme juridice, depăşindu-se caracterul formal ce asociază principiul legalităţii cu legea ( ca act juridic al Parlamentului ), fiind consacrată o piramidă a surselor de drept, care are în vârful său Constituţia, urmată de legile Parlamentului şi Ordonanţele Guvernului, continuând cu actele normative şi actele individuale necesare punerii în aplicare a acestora la nivelul administraţiei centrale şi locale;

52

- Principiul legalităţii activităţii administrative a statului derivă din normele constituţionale, fiind un principiu general aplicabil, opozabil administraţiei publice, fără necesitatea menţionării exprese în cadrul normelor legale.

- Excepţia o constituie Legea nr. 215/2001 cu modificările ulterioare, în care principiul legalităţii este menţionat separat, alături de autonomia locală şi descentralizarea serviciilor publice, al eligibilităţii şi al consultării cetăţenilor în probleme de interes deosebit, toate considerate drept principii de bază ale organizării şi funcţionării administraţiei publice din România;

- Ca mijloace de apărarea drepturilor şi libertăţilor, în raporturile cu autorităţile administraţiei publice, cetăţenii beneficiază de două garanţii, care stau la baza recursurilor administrative, respectiv la baza recursurilor jurisdicţionale, care fundamentează contenciosul administrativ din România:

- un drept de petiţionare;- un drept al persoanei vătămate de o autoritate publică.

- Sub aspectul controlului jurisdicţional asupra activităţii administrative, sistemul românesc a consacrat o formă a contenciosului administrativ de plină jurisdicţie, considerat mai puţin eficient, mai sărac în consistenţa sa juridică; astfel, o serie de concepte juridice, cum ar fi abuzul, reaua-credinţă sau deturnarea puterii administraţiei rămân nedefinite;

- Promulgarea Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 a adus o schimbare esenţială în sistemul de drept românesc, propunând o instituţie esenţială într-un stat de drept.

9. Generalităţi cu privire la controlul asupra legalităţii şi oportunităţii activităţii administraţiei publice

- Administraţia publică se prezintă ca un ansamblu sistematizat de organe structurate după competenţa lor materială şi teritorială. În raport cu Guvernul distingem:

a) organe subordonate direct sau indirect acestuia; b) autorităţi administrative centrale autonome, subordonate acestuia, în condiţiile art. 102 alin. 1 din Constituţie, dacă nu există un control parlamentar; c) autorităţi administrative locale autonome, controlate prin intermediul tutelei administrative exercitate de prefect.

- În sens larg, controlul este un element important al actului de conducere socială care urmează, în mod firesc, celui de aplicare a deciziei, indiferent de natura acesteia - politică, economică, administrativă etc.

- Controlul este „barometrul” care indică modul în care acţionează cel chemat să aplice decizia, precum şi gradul în care decizia corespunde scopului pentru care a fost emisă. Controlul constă în permanenta confruntare a administraţiei, aşa cum este, cum a fost sau cum va fi, cu ceea ce trebuie sau ar trebuie să fie.

- Rolul controlului este de a preveni erorile în aplicarea deciziilor, de a le înlătura când acestea există, şi/sau de a asigura îmbunătăţirea permanentă a activităţii, pentru ca aceasta să corespundă cât mai bine nevoilor sociale într-o etapă dată.

- Obiectul controlului îl constituie acţiunile şi inacţiunile (conduita) autorităţii administraţiei publice sau a funcţionarilor săi, felul în care acestea si-au exercitat atribuţiile cu care au fost învestiţi; în doctrină sunt precizate trei elemente principale ale acestuia, şi anume: baza de referinţă a controlului, obiectul controlului şi operaţiunile de control propriu-zise.

- În doctrina administrativă au fost identificate mai multe criterii de clasificare a controlului asupra administraţiei.

- după natura autorităţii publice care îl exercită se distinge: controlul exercitat de Parlament, controlul exercitat de autorităţi ale administraţiei publice, controlul exercitat de autorităţi judecătoreşti.

53

- după regimul procedural aplicabil se distinge un control contencios (exercitat de instanţele judecătoreşti şi de Curtea Constituţională, pentru ordonanţele Guvernului) si un control necontencios (exercitat de Parlament, de autorităţile supraordonate ierarhic şi de Avocatul Poporului).

- după efectele pe care le determină, se distinge un control ce atrage atenţionări şi sancţionări ale autorităţilor administraţiei publice şi funcţionarilor acestora, însoţite de anularea actelor şi un control ce atrage numai atenţionări şi sancţionări. - Controlul înfăptuit de cetăţeni asupra organelor administraţiei publice, este un control

cu caracter individual, în virtutea dreptului de petiţionare, drept fundamental, consacrat constituţional

- Vom distinge astfel, având în vedere primul criteriu de clasificare:- un control parlamentar asupra administraţiei publice;- un control administrativ asupra administraţiei publice;- un control judecătoresc asupra administraţiei publice.

- În ceea ce priveşte prima formă de control evocată, vom constata că regimul constituţional românesc actual consacră atât un control parlamentar tradiţional, cât şi un control parlamentar modern, exercitat prin intermediul unor autorităţi publice distincte de Parlament, dar supuse obligaţiei de a prezenta anual rapoarte acestuia, cum ar fi Avocatul Poporului

- Controlul parlamentar tradiţional se concretizează în obligaţia Guvernului şi a celorlalte organe ale administraţiei publice de a prezenta informaţii şi documente acestuia potrivit art. 111 din Constituţie, etc.

- Controlul parlamentar modern este realizat de autorităţi publice la care ne-am referit în prelegerea consacrată relaţiei guvernare-administraţie publică, rolului executivului în dreptul public contemporan, autorităţi precum Avocatul Poporului sau Curtea de Conturi, deja analizate.

- Garantarea legalităţii actelor administrative prin intermediul controlului presupune şi existenţa unor forme de control în cadrul autorităţilor administraţiei publice înseşi. În logica sistemului constituţional există ca principiu un drept de control al Guvernului asupra celorlalte autorităţi ale administraţiei publice. Generic, controlul înfăptuit de administraţia publică asupra ei însăşi poartă denumirea de control administrativ.

- Prin urmare, controlul administrativ poate fi caracterizat ca reprezentând controlul înfăptuit de administraţia publică, în conformitate cu legea, asupra propriei activităţi.

- Controlul administrativ are ca obiective: - respectarea legii în activitatea autorităţilor administraţiei publice;- verificarea mijloacelor folosite pentru realizarea scopului legii;- constatarea rezultatelor pozitive şi a abaterilor de la normele prescrise precum; - stabilirea măsurilor pentru înlăturarea deficienţelor constatate.

- Controlul administrativ poate fi un control intern, atunci când este realizat de persoane, compartimente etc. din interiorul organului administrativ controlat sau un control extern, atunci când este exercitat de organe sau funcţionari din afara autorităţilor controlate.

- Controlul intern presupune existenţa a două subiecte: cel care controlează (subiectul activ) şi cel controlat (subiectul pasiv). El se poate exercita fie din oficiu, fie la cererea sau sesizarea unei persoane fizice sau juridice. Obiectul controlului intern general îl reprezintă verificarea legalităţii, inclusiv pe considerente de oportunitate, a întregii activităţi desfăşurate, a modului de utilizare a mijloacelor materiale şi financiare de care dispune organul respectiv etc.

- Procedura de realizare a controlului intern general cunoaşte în practică o varietate foarte mare, în absenţa unei reglementări exprese ce va trebui realizată prin viitorul Cod de procedură administrativă. La rândul său, controlul extern poate fi un control ierarhic, un control de supra-veghere generală, un control de tutelă administrativă sau un control specializat.

54

- Controlul ierarhic se exercită de autorităţile ierarhic superioare asupra celor inferioare, în baza raportului de subordonare dintre ele, ori de câte ori este nevoie, fără a fi necesar să fie prevăzut în vreun text de lege.

- În cazul autorităţilor administraţiei publice locale nu poate fi vorba de un astfel de control, acestea fiind organizare şi funcţionând potrivit Constituţiei şi legislaţiei în materie pe baza autonomiei locale, efect al descentralizării administrative.

- Obiectul controlului ierarhic, care poate fi anterior, concomitent sau posterior, cuprinde întreaga activitate a organelor subordonate, atât actele juridice cât şi faptele materiale, reprezentând un control asupra tuturor aspectelor de legalitate, inclusiv al oportunităţii.

- Controlul ierarhic poate fi efectuat din oficiu, acest gen de control reprezentând un element component al activităţii de conducere exercitată de superior asupra inferiorului sau la cererea unei persoane fizice sau juridice, situaţie in care controlul se numeşte recurs ierarhic.

- Astfel, între controlul administrativ ierarhic şi recursul ierarhic există un raport de la gen la specie. Orice recurs ierarhic este şi o formă de realizare a controlului administrativ ierarhic, dar nu orice formă de exercitare a controlului administrativ ierarhic este şi un recurs ierarhic..

- În raport cu autoritatea administrativă căreia i se adresează recursul administrativ, vom distinge între:

- un recurs graţios, introdus la autoritatea de la care emană actul administrative. - un recurs ierarhic, ce poate fi introdus la autoritatea ierarhic superioară, în cazul existenţei unei asemenea autorităţi.

- Recursul graţios, cel mai important, este calificat în doctrină ca reprezentând plângerea adresată de un particular, persoană fizică sau juridică, autorităţii administrative de la care emană actul administrativ prin care se solicită revocarea, modificarea sau revenirea asupra acestuia.

- Recursul graţios are ca temei dreptul autorităţilor administraţiei publice de a reveni şi de a retracta actele administrative, dacă acestea au fost săvârşite fără respectarea dispoziţiilor legale sau dacă nu mai corespund intereselor sociale

- Recursul ierarhic reprezintă plângerea adresată de un particular autorităţii administrative ierarhic superioare, prin care solicită anularea actului emis de o autoritate inferioară subordonată care îi vatămă drepturile sau interesele, în scopul de a o determina pe aceasta să-şi modifice actul sau să îndeplinească o anumită prestaţie.

- Dreptul particularului de a utiliza calea recursului ierarhic este de esenţa organizării administrative a statului de drept. De aceea, se apreciază în doctrină, nu este necesar ca el să fie reglementat prin dispoziţii legislative speciale, deoarece el coincide cu dreptul de petiţionare, considerat ca expresia unei libertăţi publice şi individuale, pe care Constituţia din 1991 îl consacră în art. 51.

- La rândul său, în funcţie de natura juridică şi subordonarea organelor de control, controlul specializat poate fi exercitat de:

a) inspecţii de stat din cadrul ministerelor, altor organe centrale de specialitate sau autorităţilor locale autonome; b) autorităţi administrative cu caracter jurisdicţional, în condiţiile prevăzute de lege; c) autorităţi special constituite cu atribuţii de control, ca de exemplu, Curtea de Conturi, Garda Financiară etc.

- Controlul specializat este exercitat de anumite persoane sau compartimente faţă de care cel controlat nu se află în raport de subordonare ierarhică. Controlul specializat se realizează numai în cazurile expres prevăzute de lege, în condiţiile stabilite de aceasta şi se limitează la aspectele care se încadrează în specificul activităţii organului de control.

- Sunt trecute astfel în revistă în doctrina recentă, sub aspectul organizării şi funcţionării lor, următoarele autorităţi publice cu atribuţii de control: Curtea de Conturi, Garda Financiară, Garda Naţională de Mediu si Autoritatea Naţională de Control

55

- Pentru a avea eficienţă, au fost identificate o serie de condiţii care privesc toate fazele controlului, de la conceperea, pregătirea şi efectuarea acestuia şi până la stabilirea măsurilor şi valorificarea concluzii lor.

- Controlul trebuie să fie efectuat de persoane competente, cu experienţă în domeniile controlate, persoane care trebuie să dea dovadă de probitate profesională, de corectitudine şi cinste, de tact şi să fie receptive la toate explicaţiile date de cel controlat.

- Eficienţa controlului depinde în mare măsură de formele şi de metodele de control folosite. Concluziile trebuie să fie bine fundamentate şi argumentate, să se desprindă ca sinteză a unor practici, nu ca acţiuni izolate, singulare, punându-se un accent deosebit pe identificarea cauzelor şi condiţiilor care au determinat neajunsurile constatate.

- Concluziile trebuie aduse la cunoştinţa organului controlat, propunându-se în scris măsuri de lichidare a problemelor existente, urmând apoi ca organul de control să urmărească modul în care cel controlat acţionează pentru lichidarea deficienţelor constatate.

- O menţiune specială necesită evocarea controlului exercitat de Ministerul Public asupra administraţiei publice, în raport cu noua concepţie asupra rolului procurorului. Astfel, potrivit art. 131 din Constituţie, „în activitatea judiciară, Ministerul Public reprezintă interesele generale ale societăţii şi apără ordinea de drept, precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor”.

- În ce priveşte controlul judecătoresc asupra administraţiei publice, este vorba despre forma cea mai importantă de control şi care, sintetic, se exprimă tradiţional sub denumirea de contencios administrativ constituind însăşi finalitatea dreptului administrativ.

- Fundamentul constituţional al instituţiei contenciosului administrativ se regăseşte în principal în art. 52 din Constituţia republicată, privitor la dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică. Alături de acesta, analiza instituţiei contenciosului administrativ presupune în mod obişnuit evocarea altor dispoziţii constituţionale precum art. 21 privitor la accesul liber la justiţie; art. 73 alin. (3) litera k), privitor la caracterul de lege organică al legii contenciosului administrativ; art. 123 alin. (5) referitor la atribuţia prefectului de a atac, în faţa instanţei de contencios administrativ, actele autorităţilor administraţiei publice locale.

- O problemă apărută în doctrină după adoptarea Constituţiei din 1991 a privit însă chiar răspunsul la întrebarea dacă se mai putea vorbi de jurisdicţii administrative, atât timp cât potrivit art. 125 din Constituţie (în forma iniţială) justiţia se realizează prin Curtea Supremă de Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege, iar în capitolul referitor la Guvern şi în cel consacrat Administraţiei publice nu se află dispoziţii privind activitatea unor autorităţi administrativ-jurisdicţionale. De aici concluzia conform căreia dispoziţiile art. 4 din Legea contenciosului administrativ nu mai erau aplicabile.

- Prin Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1/1994 privind liberul acces la justiţie al persoanelor în apărarea drepturilor, libertăţilor şi intereselor lor legitime, jurisdicţia constituţională s-a pronunţat asupra conformităţii cu dispoziţiile constituţionale (originare) a existenţei procedurilor administrative jurisdicţionale şi, prin urmare, a jurisdicţiilor administrative .

- Revizuirea Constituţiei din 2003 a adus importante schimbări şi sub acest aspect.Pe de-o parte, a prevăzut caracterul facultativ şi gratuit al jurisdicţiilor speciale administrative, iar pe de altă parte a înlăturat atribuţiile jurisdicţionale ale Curţii de Conturi, urmând ca litigiile rezultate din activitatea acesteia să fie soluţionate de instanţele judecătoreşti specializate.

- Rolul jurisdicţiilor administrative a fost privit în primul comentariu consacrat revizuirii Constituţiei, ca o modalitate de a decongestiona instanţele judecătoreşti, astfel încât intervenţia lor să poată fi justificată numai dacă litigiul ar putea fi soluţionat incontestabil pe această cale, dreptul invocat fiind evident, fără a putea constitui o modalitate de prelungire a cauzei, ceea ce ar fi contrar judecării pricinii într-un termen rezonabil.

- Jurisdicţia administrativă este definită, potrivit doctrinei actuale, ca reprezentând activitatea de soluţionare a unui litigiu administrativ după norme procedurale specifice procedurii judiciare, în urma căreia rezultă un act administrativ cu caracter jurisdicţional.

56

- Legat de gratuitatea jurisdicţiilor speciale administrative, se apreciază că aceasta ar trebui să fie generală, deci să includă nu numai scutirea de taxe de timbru, ci toate cheltuielile de procedură, modalitate care ar determina părţile să utilizeze cu prioritate procedurile administrative jurisdicţionale, deşi ele sunt facultative, iar numai în ultimă instanţă să se adreseze justiţiei.

- Activitatea autorităţilor administraţiei publice învestite cu atribuţii administrativ-jurisdicţionale se finalizează cu emiterea unor acte administrativ-jurisdicţionale, care reprezintă în esenţă soluţiile date în cazul unei acţiuni contencioase (conflictuale) apărute între o autoritate a administraţiei publice, de-o parte şi o altă persoană fizică sau juridică de drept public sau de drept privat, de cealaltă parte.

- Spre deosebire de contenciosul administrativ în sens restrâns, în cazul căruia conflictul dintre cele două părţi urmează a fi soluţionat la nivelul puterii judecătoreşti, activitatea administrativ-jurisdicţională se caracterizează prin soluţionarea unui conflict la nivelul administraţiei active, de către structuri specializate în acest scop, acestea dispunând de atribuţii administrativ-jurisdicţionale.

- Noua lege a contenciosului administrativ defineşte expres, în art. 2 alin. 1 lit. D., actul administrativ-jurisdicţional ca reprezentând actul juridic emis de o autoritate administrativă cu atribuţii jurisdicţionale în soluţionarea unui conflict, după o procedură bazată pe contradictorialitate şi cu asigurarea dreptului la apărare.

- Suntem deci în prezenţa unui act administrativ-jurisdicţional şi implicit a unei jurisdicţii speciale administrative dacă sunt întrunire următoarele condiţii:

- actul este emis de către o autoritate administrativă;- autoritatea administrativă emitentă are atribuţii de a soluţiona un conflict, deci este o autoritate administrativ-jurisdicţională; - conflictul trebuie soluţionat cu citarea părţilor şi în baza principiului contradictorialităţii, iar

părţilor trebuie să le fie recunoscut dreptul de a fi reprezentate sau asistate de un avocat.- În prezent, într-un amplu studiu consacrat jurisdicţiilor administrative, potrivit Constituţiei

revizuite, au fost identificate numeroase exemple de jurisdicţii administrative, cum ar fi:- comisiile de disciplină - jurisdicţii administrative disciplinare pentru funcţionarii

publici, prevăzute de Statutul funcţionarilor publici ;- comisiile de disciplină şi consiliile superioare de disciplină - jurisdicţii administrativ-

disciplinare pentru poliţişti, prevăzute de Statutul poliţistului;- comisiile de soluţionare a întâmpinărilor - jurisdicţii administrative în materia

exproprierii, prevăzute de Legea privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică;

- birourile electorale - jurisdicţii administrative electorale, prevăzute de legile electorale;

- organele administrative fiscale - în procedura administrativ jurisdicţională fiscală, prevăzute de Codul de procedură fiscală etc.

- În sfârşit, în ce priveşte configuraţia în noua lege a contenciosului administrative (Legea nr. 554/2004) a posibilităţii de atac împotriva unui act administrativ-jurisdicţional, este o problemă asupra căreia vom reveni cu ocazia prezentării unor aspecte procedurale privind instituţia contenciosului administrativ.

57

CAPITOLUL IX

ROLUL CONTROLULUI ADMINISTRATIV ÎN ASIGURAREALEGALITĂŢII ADMINISTRAŢIEI PUBLICE

1. Noţiunea controlului administrativ

- Controlul înfăptuit de către administraţia publică asupra ei însăşi, desemnează un tip aparte al controlului, purtând denumirea de control administrativ.

- Funcţionarea administraţiei publice, în spiritul exigenţelor principiului legalităţii, reclamă existenţa unor factori cu caracter autoreglator, atât la nivelul structurii administrative interne, cât şi a celei externe.

- Din acest punct de vedere, controlul administrativ constituie forma cea mia complexă a controlului asupra activităţii organelor administraţiei publice, desemnând, totodată, componenta esenţială a activităţii de conducere generală a administraţiei publice de către Guvern.

- Controlul este întotdeauna necesar confruntării şi asigurării conformităţii, comportând obligatoriu doi termeni şi un raport între aceştia. Acest raport, denumit conformitate, nu presupune, însă, constatarea unei identităţi, astfel că, în anumite cazuri, controlul se traduce prin investigarea existenţei unei corespondenţe depline între baza de referinţă şi chestiunea supusă examinării, în alte cazuri, acceptându-se marja de apreciere, între anumite limite.

- Rolul formelor de control administrativ este de a asigura o deplină conformitate a activităţii organelor şi autorităţilor administrative cu cerinţele şi obiectivele sociale exprimate în legi, a căror executare se realizează în cadrul administraţiei publice.

- Noţiunea controlului administrativ este definită ca fiind acea activitate ce se desfăşoară regulat, în cadrul structurii generale a administraţiei publice, ca o componentă fundamentală a mecanismului administrativ, al cărei scop îl constituie asigurarea conformităţii conduitei administrative cu comandamentele statale, prevăzute de lege, realizându-se unitatea de scop şi acţiune în administraţia publică.

- Indiferent de forma controlului şi autorul acestuia se pot distinge trei elemente ale controlului administrativ: obiectul, obiectivele şi operaţiunile de control.

- obiectivul controlului îl poate constitui, în mod individual sau în ansamblul lor, mijloacele umane, materiale, financiare, precum şi mijloacele şi procedeele folosite de organele administraţiei publice. Într-o altă opinie, obiectul controlului îl constituie acţiunile şi inacţiunile, sau altfel spus, conduita organului administraţiei publice sau a funcţionarului acestuia, modul concret în care aceştia şi-au exercitat atribuţiile cu care au fost investiţi.

- baza de referinţă include toate acele elemente care trebuie urmărite în cadrul controlului, respectiv obiectivele ce trebuie realizate de către organele administrative controlate, mijloacele folosite pentru atingerea obiectivelor propuse, procedeele întrebuinţate în acest scop, caracterul prohibitiv sau imperativ la care sunt supuse activităţile administraţiei publice şi care trebuie respectat.

58

- operaţiunile de control au caracterul unor operaţiuni administrative realizate de către autorii controlului care urmăresc să stabilească conformitatea obiectului controlat cu elementele cuprinse în baza de referinţă. Operaţiunile de control pot fi mai simple sau mai complexe după cum elementele din baza de referinţă comportă un grad mai mic sau mai mare de apreciere şi de tehnicitate din partea autorului controlului.- Indiferent de caracterul intern sau extern al controlului administrativ, o asemenea activitate

presupune întotdeauna existenţa a două subiecte: subiectul activ (cel care controlează) şi subiectul pasiv (cel controlat). Acţiunea primului asupra celui de-al doilea are ca obiect general, în cadrul controlului, verificarea legalităţii, inclusiv pe considerente de oportunitate, a întregii activităţi desfăşurate de către cel controlat, prin procedee şi metode specifice, utilizând mijloace tehnice variate, ansamblul acestora constituind conţinutul controlului administrativ.

2. Tipologia controlului administrativ

- Controlul administrativ reprezintă, în esenţă, mijlocul prin care se asigură funcţionarea adecvată a „maşinii administrative”, prin îndeplinirea corectă de către organele administrative a sarcinilor ce le revin. În raport de poziţia organului de control faţă de organul controlat, distingem între controlul administrativ intern şi controlul administrativ extern.

- Activitatea de control desfăşurată de către autorităţile administrative abilitate are menirea de autoreglare a acţiunilor realizate de organele competente ale sistemului, cât şi structurile interioare ale acestor organe.

- Activitatea de autoreglare se realizează prin controlul intern, exercitat în cadrul fiecărui organ al administraţiei publice, prin controlul extern, exercitat de autorităţile administrative ierarhic superioare deferitelor organe ale administraţiei publice, prin controlul de tutelă administrativă, exercitat de diferite organe autonome care funcţionează în cadrul structurii administraţiei publice şi prin controlul jurisdicţiilor administrative.

- Controlul administrativ intern se exercită de către funcţionarii public cu funcţii de conducere, din interiorul organului, asupra celor din subordinea lor, pe când controlul administrativ extern se exercită de către organe din afara organului administraţiei publice controlat şi care nu se situează, neapărat, în acelaşi sistem.

- Forma de control cea mai extinsă în cadrul administraţiei publice este controlul intern. Acesta este realizat ca o competenţă a activităţii de conducere a organelor administraţiei publice de către organele colegiale sau unipersonale care au competenţa conducerii în cadrul fiecărui organ al administraţiei publice.

- El constă în verificarea subdiviziunilor administrative şi a funcţionarilor unei instituţii administrative de către funcţionarii superiori sau cu drept special de control în cadrul aceleaşi instituţii administrative şi luarea măsurilor juridice necesare pentru înlăturarea deficienţelor şi prevenirea lor.

- O primă modalitate de exercitare a controlului intern o reprezintă autocontrolul - atunci când fiecare funcţionar, serviciu sau birou îşi controlează activitatea proprie

- Cea de a doua modalitate, considerată drept clasică şi uzuală, o reprezintă acţiunea de control intern exercitată de conducătorii tuturor birourilor, serviciilor, secţiilor, sectoarelor, oficiilor, în general ai compartimentelor de specialitate, care vizează executarea deciziilor administrative ce-i privesc.

- O pondere însemnată şi un rol deosebit în funcţionalitatea sistemului, îl reprezintă controlul administrativ extern. Acest control comportă două forme, unul al cărui obiect are un caracter general, celălalt cu un obiect particular sau specializat, vizând protejarea unui aspect determinat al legalităţii administrative sau care se aplică numai anumitor categorii de servicii:

59

- Controlul general are la originea sa, dar şi ca fundament elementar, o necesitate de natură disciplinară, el vizând asigurarea la niveluri diferite ale administraţiei, a ordinii juridice, percepută ca un factor de unitate şi coerenţă.

- Controlul specializat vizează prin excelenţă, funcţionarea unor servicii publice, care se disting prin particularităţile lor şi care sunt organizate în cele mai importante domenii ale activităţii statelor sau ale colectivităţilor teritoriale.

- În cadrul controlului administrativ extern distingem următoarele forme de control:a) Controlul ierarhic. Controlul ierarhic reprezintă un element important al

conducerii, constituind o garanţie atât în ceea ce priveşte respectarea legalităţii în administraţia de stat, cât şi a realizării sarcinilor, drepturi de decurg din elementele de conţinut ale subordonării administrative.

- Acest tip de control se exercită, de regulă, din oficiu, dar şi la cererea celor interesaţi de către organele administrative ierarhic superioare, fie pe linie orizontală, fie pe linie verticală, în virtutea raporturilor de subordonare ierarhică între organele administraţiei publice.

- O asemenea formă a controlului administrativ extern cuprinde întreaga activitate a organelor subordonate, atât actele juridice, cât şi faptele materiale, fiind un control asupra tuturor aspectelor de legalitate, inclusiv cele de oportunitate.

b) Controlul de supraveghere general. Acest tip de control al administraţiei publice incumbă Guvernului, ca autoritate publică executivă, în virtutea prerogativei constituţionale de „exercitare a conducerii generale a administraţiei publice”. Acest drept de control al guvernului poate fi exercitat direct de către autoritatea publică executivă sau indirect prin structurile sale proprii, constituite în cadrul aparatului guvernamental sau ca organ de specialitate direct subordonate.

- Dreptul de control al Guvernului decurge, în mod firesc, din natura funcţiunii executive pe care o exercită ceea ce presupune că în planul organizării, executării şi realizării în concret şi în mod unitar a legii, Guvernul trebuie să dispună de acele pârghii şi instrumente juridice care să-i permită să constate disfuncţionalităţile, să dispună şi să aplice corecţii necesare.

- Cu privire la controlul general, am în vedere rolul şi atribuţiile Autorităţii naţionale de Control, ale Corpului de Control al Guvernului, ale Ministerului Administraţiei şi Internelor, precum şi ale prefectului, ca reprezentant al Guvernului în judeţe şi în municipiul Bucureşti.

c) Controlul specializat. Controlul specializat se exercită, în numele Guvernului, de către organele de specialitate organizate în subordinea directă a acestuia, atât la nivel central cât şi teritorial, în cele mai diverse domenii şi sectoare de activitate: financiar, sanitar, protecţia muncii, comerţ ş.a.

- În structura unor ministere sau a altor organe centrale de specialitate ale administraţiei de stat sunt organizate şi funcţionează organe care exercită un control administrativ specializat: Inspectoratul de Stat în Construcţii din cadrul Ministerului Transporturilor, Construcţiilor şi Turismului; Inspecţia Muncii din structura Ministerului Muncii şi Familiei; Garda Financiară, respectiv Autoritatea Naţională a Vămilor, din structura Ministerului Finanţelor Publice; Inspecţia de Stat a Apelor din cadrul Ministerului Mediului şi Gospodăririi Apelor.

- În cadrul celorlalte ministere şi organe centrale de specialitate ale administraţiei de stat sunt organizate, de regulă, structuri specializate (direcţii generale, direcţii şi alte compartimente) care exercită controlul administrativ în domeniul respectiv.

- Controlul administrativ de specialitate exercitat prin intermediul inspectoratelor şi respectiv inspecţiile de stat, este un control de legalitate, sub toate aspectele actelor administrative, inclusiv al oportunităţii,

60

- Controlul financiar este cel mai important dintre controalele administraţiei, acesta reprezentând mijlocul prin intermediul căruia se asigură conducerea de către stat a executării bugetului său, sub forma legii finanţelor publice.

- Controlul administrativ specializat mai poate îmbrăca forma controlului exercitat de organele administrative cu caracter jurisdicţional, cu prilejul exercitării căilor administrative de atac, în condiţiile legii, dar şi forma controlului exercitat de organe special constituite pentru control (Curtea de Conturi).

d) Controlul de tutelă administrativă. Acest tip al controlului administrativ este instituţionalizat în măsura în care diferite părţi componente ale structurii sistemice a administraţiei publice sunt organizate şi funcţionează în mod autonom.

- Tutela administrativă se exercită de către Guvern, în contextul amplu al supravegherii autorităţii publice executive asupra întregii structuri a administraţiei publice, inclusiv asupra administraţiei publice locale. În sistemul românesc de drept, mult mai pregnant este rolul prefectului ca autoritate de tutelă administrativă, care îndeplineşte în numele Guvernului, pe care îl reprezintă la nivel teritorial, toate drepturile şi obligaţiile specifice, în condiţiile legii.

- prefectul, ca instituţie a administraţiei teritoriale a statului, este principala autoritate care exercită tutela administrativă (control de legalitate) în numele Guvernului, care în anumite situaţii, prevăzute de lege, controlul prefectului trebuie corelat cu rolul şi competenţele atât ale unor structuri guvernamentale (Corpul de Control al Guvernului) şi Ministerului Administraţiei şi Internelor, cât şi altor organe şi autorităţi ale administraţiei publice.

3. Controlul administrativ al acţiunii colectivităţilor locale

- Instituirea controlului general al statului, în genere a controlului de tutelă administrativă, asupra organizării şi funcţionării administraţiei publice locale, îşi regăseşte raţiunea în necesitatea existenţei unei legături organice între autonomia locală şi lege, respectiv, între interesele locale, comunale, orăşeneşti şi judeţene şi interesele naţionale, exprimate prin lege.

- Prin eliminarea raporturilor de subordonare între autorităţile administraţiei publice locale şi alte organe nu înseamnă, însă, lipsa oricăror relaţii, acestea menţinându-se prin intermediul controlului administrativ, atât cu privire la actele juridice cât şi a activităţii funcţionarilor publici.

- Un astfel de control asupra actelor nu poate fi conceput decât ca un control de legalitate al cărui obiect îl constituie exclusiv verificarea conformităţii acestor acte administrative cu conţinutul legii şi al altor acte normative, implicând, deci, doar dreptul autorităţilor de control de a aprecia legalitatea şi nu oportunitatea.

- Problema tutelei administrative se pune nu numai între acele autorităţi administrative între care nu există subordonare ierarhică. Astfel, autorităţile administraţiei de stat exercită un control de tutelă administrativă asupra autorităţilor administrative proprii ale comunităţilor locale, care urmăreşte asigurarea respectării legilor şi intereselor statale de către autorităţile supuse controlului, constituindu-se într-o formă a controlului administrativ special.

- Această formă a controlului administrativ, deşi operează în sistemul administraţiei publice româneşti, legislaţia actuală nu-l mai reglementează în mod expres sub aspect terminologic, nici şi sub aspectul „conţinutului” tutelei administrative.

- Aşadar, deşi nu este prevăzut în mod expres nici de Constituţie şi nici de alte legi organice, regimul tutelei administrative este prezent şi în sistemul administraţiei publice româneşti, incluzând anumite forme ale controlului administrativ exercitat asupra autorităţilor administrative ce reprezintă colectivităţile locale.

- Controlul de tutelă administrativă, ca parte componentă a regimului de supraveghere generală a statului asupra administraţiei colectivităţilor locale, se constituie într-o formă a controlului administrativ corelată şi adaptată principiului descentralizării administrative,

61

apropiindu-se tot mai mult de acea formă modernă a controlului administrativ corespunzător sistemului de administraţie publică fundamentat pe principiul autonomiei locale.

- Raporturile dintre autorităţile centrale şi teritoriale, caracterizate prin grade diferite de dependenţă faţă de centru, pe baza principiilor care domină organizarea administraţiei publice, impun cu stringenţă exercitarea unor forme a controlului administrativ adecvate, menite a asigura funcţionalitatea administraţiei publice în limitele legii.

- Faţă de aceasta, considerăm că, în raport de modul concret de organizare a administraţiei publice, fiecărui principiu trebuie să i se asocieze o anumită formă a controlului administrativ, astfel încât să se asigure o concordanţă firească între trăsăturile regimului administrativ şi tipul controlului exercitat.

- Abandonarea concepţiei clasice a tutelei administrative şi înlocuirea ei cu cea de control administrativ asupra acţiunii colectivităţilor locale, este prevăzută şi în Carta Europeană a autonomiei locale, care statuează această nouă formă a controlului şi care trebuie reglementată în cadrul legislaţiilor naţionale numai prin lege sau prin Constituţie.

- Fiind cu precădere un control de legalitate, controlul administrativ al colectivităţilor locale trebuie să aibă în vedere respectarea proporţionalităţii intervenţiei autorităţii de control în raport cu importanţa intereselor pe care aceasta înţelege să le ocrotească.

- Se conturează, astfel, o formă nouă a controlului administrativ, care reflectă, în esenţă, restrângerea prerogativelor autorităţilor de tutelă ale statului, până la limitele lor „minime”, în contextul regimului de supraveghere a autorităţilor colectivităţilor locale şi care constă în exercitarea controlului de legalitate, deopotrivă, atât de organele puterii executive cât şi de organele puterii judecătoreşti.

- Considerăm că generarea unei asemenea forme a controlului administrativ, care îmbină caracteristicile controlului de tutelă administrativă cu cele ale controlului judecătoresc, este consecinţa aplicării principiului autonomiei locale, principiul democratic care stă la baza organizării şi funcţionării administraţiei publice locale moderne.

4. Controlul administrativ exercitat de către autorităţile independente de tip ombudsman în statele Uniunii Europene

4.1. Apariţia şi dezvoltarea instituţiei Ombudsman - ului- Proliferarea instituţiilor de tip Ombudsman sau Mediator în cea de-a doua jumătate a

secolului XX a fost generată de un complex de factori de natură politico-administrativă, pe fondul dezvoltării statului de drept, a cărui principală coordonată a constituit-o întărirea protecţiei legale a drepturilor cetăţenilor.

- Creşterea semnificativă a sarcinilor administraţiei publice, pe măsura complexităţii din ce în ce mai accentuate a vieţii economice şi sociale a îngreunat derularea raporturilor dintre cetăţeni şi administraţie, conlucrarea dintre cele două părţi nefiind deloc facilă.

- Consecinţa unei astfel de stări de lucruri a reprezentat-o neîncrederea, reticenţa şi resemnarea cetăţenilor, care au început să manifeste rezerve faţă de structurile administrative excesiv de birocratice, fiind puşi adesea în faţa unor proceduri anevoioase, extrem de formalizate.

Prin urmare, numeroase state au ajuns la concluzia că instituţiile tradiţionale de protecţie juridică a cetăţenilor şi de control a autorităţilor administraţiei publice nu mai erau în măsură să rezolve aceste conflicte, fiind, aşadar, necesară conceperea şi instituţionalizarea unor instrumente juridice noi şi eficace, care să se alăture celor deja existente.

- Instituţia suedeză Ombudsman va servi drept model tuturor ombudsman-iilor din întreaga lume, caracteristicile acestuia rămânând valabile şi în zilele noastre, cu mici modificări, deşi acesta a rămas în limitele frontierelor scandinave pe toată durata secolului al XIX-lea.

62

- În ultimul deceniu, instituţia Ombudsman-ului a depăşit graniţa statală, fiind împrumutată chiar de către diverse organizaţii internaţionale (Uniunea Europeană – mediatorul european), ori recomandată statelor membre în vederea preluării ei (Consiliul Europei).

- Neavând putere de constrângere, Ombudsman-ul, nu de puţine ori a făcut obiectul unor critici puternice, fiind considerat ca o instituţie pur decorativă, al cărui bilanţ nu se ridică întotdeauna la nivelul aşteptărilor şi speranţelor celor care au dorit introducerea sa în Franţa ce a atras apariţia unui curent al scepticilor.

4.2. Definiţia Ombudsman-ului- Plecând de la etimologia cuvântului ombudsman, de origine suedeză, ce se traduce prin

„cel care pledează pentru altul”, ea reprezintă acea instituţie recunoscută de Constituţie sau printr-un act juridic al autorităţii legiuitoare, condusă de o persoană independentă responsabilă, de regulă, doar în faţa Parlamentului, abilitată să primească plângerile cetăţenilor sau care acţionează din proprie iniţiativă pentru apărarea legalităţii actelor juridice sau administrative, face recomandări ori sugestii şi care face publice informări anuale.

- Ombudsman-ul este o instituţie cu caracteristici speciale, deoarece el nu dispune de putere de decizie, astfel că activitatea pe care o desfăşoară are la bază doar autoritatea sa morală, întemeindu-se în principal pe prestigiul său.

- În materie de acţiune administrativă el are menirea ca separat de acţiunea politică, să garanteze legalitatea actelor administraţiei publice, urmărind ca finalitate ca cetăţenii să dispună de o altă cale instituţională pentru apărarea drepturilor şi intereselor lor.

- Prin urmare, mijloacele uzitate de ombudsman în derularea acţiunii sale constau în persuasiune şi influenţare, în valoarea unei magistraturi de opinie, în superioritate bazată pe cunoaştere imparţială a faptelor sau situaţiilor, în folosirea ştiinţei juridice pentru demonstrarea legalităţii sau ilegalităţii, în prudenţa diplomatică privitoare la concilierea părţilor în litigiu şi, respectiv, într-un simţ al echilibrului şi al echităţii privitor la identificarea actelor incoerente ale administraţiei.

- Departe de a se constitui într-un tribunal suprem sau o instanţă superioară de judecată, ombudsman-ul dispune, totuşi, de suficiente posibilităţi pentru a pune în valoare şi de a apăra drepturile cetăţenilor încălcate de administraţie, derulând o activitate constantă de supraveghere a legalităţii acţiunii administrative. Însă funcţia principală a ombudsman-ului rezidă în constatarea formală a corectitudinii activităţii administraţiei publice.

4.3. Caracteristicile Ombudsman-ului- Această instituţie, care acţionează independent, este creată printr-un act al puterilor

statului, al cărui conducător, numit fie de către Parlament, fie de către Guvern şi a cărei misiune generală constă în supravegherea activităţii administraţiei publice, are menirea de a inspecta, dea demasca erorile, abuzurile sau ilegalităţile administraţiei, recomandând măsuri concrete de înlăturare a acestora, dând publicităţii rezultatele cercetării sale.

- Cele trei caracteristici principale ale instituţiei Ombudsman-ului, care se regăsesc în majoritatea sistemelor europene de drept, sunt următoarele:

a) în primul rând, ombudsman-ul primeşte plângerile particularilor contra administraţiei, cărora încearcă să le găsească o soluţie atunci când constată că sunt întemeiate;

b) în al doilea rând, ombudsman-ul nu este abilitat să dea instrucţiuni sau să anuleze o decizie, întrucât el nu posedă o putere directă asupra administraţiei;

c) în al treilea rând, un aspect fundamental care distinge ombudsman-ul de o instanţă administrativă este independenţa sa faţă de puterea executivă.

- Din această perspectivă, ombudsman-ul îndeplineşte următoarele funcţiuni: funcţia de supraveghere a respectării drepturilor fundamentale şi a legalităţii activităţii administraţiei; funcţia de cercetare şi de control a administraţiei publice; funcţia de mediere sau de recomandare a unor noi

63

măsuri legale; funcţia de sancţionare sau de penalizare a actelor autorităţii care îi îngreunează activitatea.

- Trebuie precizat şi ceea ce nu este ombudsman-ul, şi nume: nu este legiuitor – nu poate dispune măsuri cu forţă de lege; nu este organism de guvernare – capabil să ia decizii în politica statului; nu este judecător – apt să tranşeze definitiv litigiilor de natură contencioasă; după cum nu este avocat – cu competenţa de a apăra cetăţenii în faţa instanţelor sau pentru probleme personale.

- Existenţa sa în organizarea instituţională a unui stat, reprezintă, în esenţă, un semn distinctiv al regimului democratic, ombudsman-ul nefiind prezent în regimurile autoritare, dat fiind scopul fundamental al acţiunii sale, respectiv apărarea cetăţenilor de abuzurile autorităţilor administraţiei publice

64

CAPITOLUL X

TEORIA CONTROLULUI ASUPRA ACTIVITĂŢII AUTORITĂŢILOR ADMINISTRAŢIEI PUBLICE

1. Consideraţii introductive privind locul, rolul şi importanţa controlului

- Oricât de perfectă ar fi structurarea organizaţiei, planificarea şi organizarea activităţii, calitatea factorului uman, inclusiv suficienţa mijloacelor materiale şi financiare, un rol important îl joacă factorii interni şi externi, stimulii sociali şi politici . Funcţionarii pot fi influenţaţi, pot face greşeli sau pot să nu fie motivaţi să obţină rezultate, care să menţină organizaţia pe coordonatele cursului dorit şi planificat.

- Pierderea controlului asupra derulării activităţilor într-o societate modernă sau în curs de reformare, poate avea ca efect nu numai nerealizarea obiectivelor sau realizarea de profituri, ci se poate solda şi cu mari daune. Orice neconformare cu prevederile legii, cu obiectivele şi scopurile urmărite prin efectuarea actelor administrative ori în ducerea acţiunilor publice poate cauza perturbări serioase realizării interesului public sau al celui individual.

- De aceea, controlul este necesar pentru: a anticipa problemele, a ajusta planurile, a iniţia acţiuni corective oportune. Între plan şi control există o strânsă interdependenţă. Controlul fără un obiectiv de realizat (un plan) este lipsit de sens. Planul fără control este lipsit de unul din principalele mijloace de realizare.

- Controlul poate fi definit ca fiind procesul de asigurare a îndeplinirii eficiente a obiectivelor întreprinderii. Controlul este funcţia managerială de verificare, monitorizare, evaluare şi comparare a performantelor activităţii subordonaţilor, pentru ca planurile şi obiectivele organizaţiei să fie realizate.

- Funcţia de control, ca funcţie a managementului, este enumerată ultima nu pentru că ar fi cea mai puţin importantă, ci pentru că tot ce intră în conţinutul celorlalte funcţii trebuie să preceadă, în timp, controlul.

- Relaţia dintre planificare şi control trebuie privită, pe de o parte, în dinamică, ca un ciclu ce se reia mereu în timp, deci ca proces, iar pe de altă parte, ca o construcţie ierarhizată, determinată de structura obiectivelor şi sub-obiectivelor pe diferite niveluri ierarhice. Această imagine sugerează în acelaşi timp existenţa unor metode şi tehnici de control diferite în funcţie de nivelurile respective.

- Astfel, obiectivele strategice şi planurile stabilite la nivelul de vârf al managementului sunt formulate în lumina ţelului şi misiunii organizaţiei. De la acest nivel, planurile sunt defalcate pe obiective şi sub-obiective coordonate spre baza ierarhiei. Pe măsură ce aceste planuri sunt elaborate, trebuie stabilite şi mijloacele de control pentru a putea supraveghea procesul de realizare a obiectivelor cuprinse în planuri.

65

- Bucla de reacţie a procesului de control are menirea de a asigura pentru management informaţii despre progresul realizat la diferite niveluri ale planului, obiectivelor, strategiilor şi tacticilor precum şi la nivelul performanţelor individuale. Bucla de reacţie (feedback-ul) indică procesul realizat în îndeplinirea planurilor, dar poate indica şi necesitatea ajustării planurilor.

- Se poate considera, în esenţă, că procesul de control constă din trei etape principale:- stabilirea standardelor folosite în măsurarea progresului sau lipsei de progres în realizarea obiectivelor;- măsurarea performanţelor, înregistrând abaterile faţă de standarde;- întreprinderea de acţiuni de corectare şi eliminare a abaterilor.

- Să revenim la dilema controlului: managementul constată sau i se semnalează o abatere de la standard sau normă ? Trebuie determinate cauza sau cauzele.

- Determinarea acţiunii concrete de întreprins depinde de trei lucruri: - de standard; - de precizia măsurării prin care s-a determinat abaterea; - de interpretarea dată cauzelor abaterii de persoane sau de dispozitivul de investigare.- Acţiunile corective, în caz de abateri de la standarde, pot fi prescrise în avans prin intermediul

politicilor, procedurilor şi practicilor. Atunci când acestea există, ele ajută la scurtarea timpului de reacţie la apariţia problemelor. Chiar şi procedurile, ca reguli precise de urmat pentru situaţii tipice, trebuie privite cu o anumită flexibilitate pentru că nici o regulă de comportare stabilită în avans nu poate fi un substitut absolut pentru o judecată adecvată unei situaţii concrete.

În final, trebuie să acordăm mare atenţie celui mai important aspect al procesului de introducere a acţiunilor corective: determinarea cauzelor pentru abaterile apărute.

2. Tipuri de control

- Munca desfăşurată intr-o firmă are anumite puncte de intrare unde sunt recepţionate materiile prime si materialele documentaţiile sau informaţiile telefonice si telegrafice. Trecerea succesiva prin aceste etape este un ciclu (de producţie), care se reia pentru fiecare produs sau lot de produse.

- In fiecare din aceste puncte au fost dezvoltate anumite tipuri de control, respectiv control de recepţie, control interfazic sau inter-operaţional si control final. Când eliminarea materialelor neconforme cu cerinţele sau standardele previne pierderile cauzate de producerea unor piese necorespunzătoare, vorbim de control preventiv.

- Controlul final este preponderent sau tipic post-operativ, iar controlul inter-operaţional este atât preventiv, cat si post-operaţional, dar este o concretizare practica a cerinţei de detectare cat mai devreme posibil a apariţiei abaterilor sau erorilor. Aşa putem vorbi de trei categorii de control:

- control preventiv;- control direct (on-line);- control post-operativ sau final.

- Controlul preventiv. Este mai uşor să previi, decât să tratezi, spune o veche zicătoare, care trebuie completată cu un (relativ mai nou) Murphy-ism: "Dacă ceva se poate strica, atunci se va strica", pentru a avea o bază "ideologică" modernă în filozofia managerială.

- Având în vedere amintita „lege" a lui Murphy, multe din întreprinderile japoneze şi-au făcut o deviză din a-l da afară pe Murphy din compania lor sau, cu alte cuvinte, au dezvoltat o filozofie managerială bazată pe elaborarea şi folosirea unui sistem de reguli şi dispozitive de prevenire a posibilităţilor de apariţie a erorilor şi defectelor.

66

- Controlul preventiv se concentrează asupra condiţiilor in care este dificil sau imposibil sa apară deviaţii de la norme. Există o mulţime de alte asemenea exemple, de reguli si norme de prevenire in cadrul unei firme cum ar fi, de exemplu, fisa postului.

- Ca mijloc de control, fisa postului serveşte la prevenirea situaţiei in care o persoana total necalificata poate sa primească postul respectiv, prin aceasta economisindu-se bani şi timp şi evitându-se „performanţele” necorespunzătoare. - Controlul direct. Controlul direct este destinat sa detecteze si sa anticipeze deviaţiile de

la standarde în diferite puncte ale desfăşurării procesului. El mai poate fi asimilat ca un proces de reglare (ajustare), deoarece permite să se acţioneze in timpul desfăşurării procesului sau activităţii respective.

- Exista două categorii de control direct (de reglaj): control de diagnostic si control terapeutic (reglare).

- Controlul de diagnostic încearcă sa determine ce abatere, deviere a avut loc. El ne spune ce este rău, dar nu si de ce.

- Controlul terapeutic „simte” atât ce, dar şi de ce s-a întâmplat ceva, apoi hotărăşte acţiunea corectivă..- Controlul post-operativ (final). Controlul final se concentrează asupra rezultatelor

finale ale procesului. Informaţiile obţinute nu mai pot fi folosite, de regula, pentru a remedia produsul (doar pentru a-i întocmi, eventual, certificatul de „deces”), dar pot si trebuie folosite pentru următorul proiect, produs sau lot de produse. Scopul lui este evitarea repetării greşelilor la produse, lucrări sau servicii similare.

- Sistemul informaţional managerial este mecanismul destinat sa colecteze, combine, compare, analizeze si sa disemineze date sub forma unor informaţii utilizabile. Prin urmare, SIM serveşte unui control eficace.

- Un management sănătos cere examinarea financiara a întreprinderii in mod regulat de către o firma de contabilitate independenta.

- Bugetele sunt planuri ce reflecta viitoarea alocare si folosire a diferitelor resurse, pentru diferite activităţi ale firmei, pe o perioada data de timp si sunt monetare, de munca, de materii prime, spatii, ore maşina etc.

- Bugetele exercita controlul prin:- alocarea resurselor pe compartimente;- specificarea modului in care vor fi utilizate;- standarde pentru compararea performantelor.

- Bugetele ajuta la apărarea (păstrarea) resurselor întreprinderii, la promovarea folosirii lor eficiente si asista atingerea obiectivelor întreprinderii.

3. Eficienta controlului

- Pentru ca un sistem de control sa fie adecvat menirii sale, el trebuie sa răspundă următoarelor cerinţe:

- să fie oportun şi necostisitor. Beneficiile obţinute din control trebuie sa fie mai mari decât cheltuielile ocazionate de acesta. Este o legitate generala de la care nu face excepţie nici controlul.

- să fie acceptabil pentru cei cărora li se aplică. Sistemele de control sunt afectate de ineficienta, daca cei cărora li se aplica le resimt ca nedrepte sau inacceptabile. Un control real şi eficient este posibil numai dacă oamenii care sunt sub incidenţa acestuia îl consideră necesar şi sprijină aplicarea lui.

- să fie adecvat obiectivelor, poziţiei şi personalităţii celor controlaţi. Metodele si obiectivele controlului trebuie sa fie corelate cu natura obiectivelor, poziţia ierarhica si personalitatea celor ale căror realizări sunt controlate.

67

- să fie strategic. Controlul trebuie sa se concentreze asupra unui număr relativ restrâns de activităţi strategice (de cea mai mare importanta). Deci controlul trebuie sa se concentreze asupra excepţiilor pozitive si negative ale factorilor critici (de mare importanta) in realizarea obiectivelor cuprinse in planuri. Ceea ce se numeşte ,,Conducerea prin excepţii" presupune un control concentrat pe excepţiile (abaterile) semnificative de la performantele planificate.

- să se bazeze pe informaţii corecte, folositoare, asigurate la timp şi pentru persoanele care au nevoie de ele şi le pot utiliza cu maximum de randament.

- Să fie cat mai simplu posibil (fără a fi simplist). Cu cat va fi mai simplu sistemul de control, cu atât el va fi mai uşor de interes si de aplicat.

- Să fie bazat pe ,,definiţii operaţionale" sau pe convenţii , care să conducă la aceleaşi concluzii, indiferent de persoana care face evaluarea.- Controlul este eficient atunci când reuşeşte sa facă ceea ce trebuie sa facă: sa prevină

abaterile, sa diagnosticheze abaterile si sa asigure informaţii necesare acţiunilor corective si viitoarelor planuri, la un cost mai mic decât efectele pozitive pe care le generează.

- Controlul, ca proces, cunoaşte schimbări revoluţionare datorita impactului computerelor îndeosebi in domeniul producţiei.

- Sistemele computerizate de programare, lansare si urmărire, care permit stabilirea operativa a consumurilor, stocurilor, livrărilor etc., conectate cu sistemul financiar al firmei sunt capabile sa ofere un nivel de precizie si de detaliere a controlului, imposibil de realizat cu nu prea mulţi

4. Semnificaţia activităţii de control asupra Administraţiei Publice din România

- Administraţia Publică, ca structură intermediară între puterea politică şi societatea civilă pe care o deserveşte, este activitatea indispensabilă în procesul realizării valorilor politice, având menirea de a realiza anumite valori politice pentru satisfacerea necesităţilor societăţii, fiind din această cauză o activitate subordonată acestor valori.

- Administraţia Publică necesită supunere faţă de multiplele forme de control, în vederea asigurării înfăptuirii acestor valori. Realizarea efectivă a misiunilor ce revin Administraţiei Publice, presupune desfăşurarea unui amplu proces administrativ, în deplină concordanţă cu cerinţele şi treburile societăţii, în cadrul căreia este organizată, având ca principale activităţi organizarea executării şi executarea în concret a legii.

- Pentru a asigura conformitatea activităţii organelor Administraţiei Publice cu exigenţele stabilite de forurile politice, este nevoie de instituirea unui vast şi complex control asupra acestei activităţi.

- Necesitatea instituirii controlului asupra sistemului global al Administraţiei Publice rezidă, în principal, din însăşi raţiunea organizării şi funcţionării acesteia în cadrul statului, şi anume din misiunea de realizare în concret a valorilor politice exprimate de lege.

- Controlul este un element important al actului de conducere socială, care urmează firesc celui de aplicare a deciziei, indiferent de natura acesteia: politică, economică, administrativă, etc. - El intervine pentru că statul şi fiecare dintre puterile şi structurile sale prin care se realizează aceste puteri este direct interesat să afle dacă decizia se aplică în mod corect, dacă are eficienţa scontată, dacă ea corespunde cerinţelor reale şi concrete, dacă se constituie într-un element dinamic al relaţiilor sociale sau, dimpotrivă, într-o frână a acestora.

- Putem defini deci controlul ca fiind acea formă a verificării de stat înfăptuită de autorităţile publice executive în conformitate cu prevederile legale, atât asupra activităţilor specifice propriului sistem de organe, cât şi în afara acestuia, în vederea stabilirii existenţei sau inexistenţei conformităţii dintre acţiunea înfăptuită şi normele care o reglementează precum şi. după caz,

68

restabilirea la nevoie a legalităţii încălcate cu toate consecinţele decurgând din aceasta pentru acţiunea verificată şi autorii controlaţi.

5. Trăsăturile şi funcţiile controlului

- În literatura de specialitate s-au identificat următoarele trăsături ale controlului:- Controlul este o activitate derivată din activitatea principală pe care o verifică şi cu

care formează aşa numita administraţie activă.- Controlul este o activitate secundară în raport cu activitatea supusă verificării,

indiferent de momentul în care intervine faţă de realizarea activităţii verificate. Pentru acest motiv, trebuie spus că activitatea de control nu trebuie să stânjenească în nici un fel desfăşurarea acelei activităţi.

- Controlul este un atribut al conducerii administrative indiferent de persoana care îl exercită şi care poate fi un şef direct sau nu.- În ceea ce priveşte funcţiile controlului, acestea pot fi următoarele:

a) Funcţia de constatare - indică gradul, modul de realizare şi eficienţa activităţii verificate.

b) Funcţia preventivă - constă în asigurarea evitării abaterilor de la lege.c) Funcţia corectivă - vizează îmbunătăţirea activităţii verificate, prin înlăturarea

cauzelor ce generează sau a condiţiilor care favorizează abaterile de la lege.d) Funcţia sancţionatoare - constă în posibilitatea de a antrena răspunderea juridică a

autorilor vinovaţi de încălcările săvârşite şi descoperite în activitatea verificată.

6. Formele controlului asupra administraţiei publice

- În literatura de specialitate se apreciază că activitatea pe care o desfăşoară autorităţile Administraţiei Publice este deosebit de complexă, ceea ce face ca şi formele de control folosite să fie diverse.

- Ele pot fi grupate după diverse criterii astfel:- după natura autorităţii care îl exercită, controlul poate fi: control exercitat de

autoritatea legislativă şi de structuri care ţin de aceasta; control exercitat de autorităţile judecătoreşti şi de organe cu activitate jurisdicţională; control exercitat de autorităţile Administraţiei Publice şi de structurile din sistemul acestora.

- după poziţia organului de control faţă de cel controlat, distingem: control administrativ intern - exercitat de funcţionari publici cu funcţii de conducere, din interiorul organului asupra celor din subordinea lor, sau de anumite compartimente ale acestui organ; control administrativ extern - care se exercită de autorităţi din afara Administraţiei Publice; acest control poate fi exercitat fie de organe din sistemul autorităţii legislative, fie ale celei executive, fie ale autorităţii judecătoreşti.

- după regimul juridic al controlului, acesta poate fi: control jurisdicţional, exercitat de instanţele judecătoreşti şi de autorităţi administrative jurisdicţionale; control nejurisdicţional - exercitat de toate celelalte autorităţi de control;

- după sfera de cuprindere: control specializat sau tematic - constând în control efectuat pe o anumită problemă, temă, domeniu de activitate; control complet sau general care priveşte mai multe sectoare de activitate, ori toate atribuţiile celui controlat.

7. Prezentarea codului controlului intern cuprinzând standardele de management/control intern la entităţile publice

7.1. O nouă abordare a controlului intern

69

- Acquis-ul comunitar în domeniul controlului intern este alcătuit, în mare măsură, din principii generale de bună practică, acceptate pe plan internaţional şi în Uniunea Europeană.

- Modalitatea în care aceste principii se transpun în sistemele de management/control intern este specifică fiecărei ţări, ţinând cont de condiţiile constituţionale, administrative, legislative, culturale etc.

- În contextul principiilor generale de bună practică care compun acquis-ul comunitar, controlului i se asociază o accepţiune mult mai largă, acesta fiind privit ca o funcţie managerială, şi nu ca o operaţiune de verificare.

- Prin funcţia de control, managementul constată abaterile rezultatelor de la obiective, analizează cauzele care le-au determinat si dispune masurile corective sau preventive ce se impun.

- Natura obiectivelor. Obiectivele entităţii publice pot fi grupate în trei categorii:- eficacitatea si eficienţa funcţionării. Această categorie cuprinde obiectivele legate

de scopurile entităţii publice si de utilizarea eficientă a resurselor. De asemenea, tot aici sunt incluse şi obiectivele privind protejarea resurselor entităţii publice de utilizare inadecvată sau de pierderi, ca şi identificarea si gestionarea pasivelor.

- fiabilitatea informaţiilor interne si extern. Această categorie include obiectivele legate de ţinerea unei contabilităţi adecvate, ca şi de fiabilitatea informaţiilor utilizate în entitatea publică sau difuzate către terţi. De asemenea, în această categorie sunt incluse şi obiectivele privind protejarea documentelor împotriva a două categorii de fraude: disimularea fraudei şi distorsionarea rezultatelor.

- conformitatea cu legile, regulamentele si politicile interne. Această categorie cuprinde obiective legate de asigurarea că activităţile entităţii publice se desfăşoară în conformitate cu obligaţiile impuse de lege şi de regulamente, precum şi cu respectarea politicilor interne.- Descompunerea şi formularea obiectivelor. În entitatea publică, obiectivele generale se

descompun în obiective derivate, care, la rândul lor, se descompun în obiective specifice (individuale), formând un ansamblu coerent. Formularea obiectivelor poate fi calitativă sau cantitativ, însă, în orice caz, trebuie definiţi indicatori de rezultate, pe cât posibilcomensurabili.

- Planificarea. Pentru a se realiza obiectivele, se desfăşoară activităţi adecvate, cărora este necesar sa li se aloce resurse. Expresia valorică a resurselor se reflectă în buget, care reprezintă planul financiar. Obiectivele, activităţile eşalonate în timp şi resursele aferente constituie planul de management. Planificarea constituie un element fundamental al sistemului de control managerial, deoarece, prin plan, se stabileşte baza de referinţă în raport cu care această se exercită.

- Organizarea. Activităţile prin care se realizează obiectivele (individuale, derivate şi generale) sunt transpuse în sarcini (componenta elementară), atribuţiuni şi funcţiuni (componente agregate) şi sunt atribuite, spre efectuare, componentelor structurale ale entităţii publice (posturi şi compartimente). Această conduce la definirea unei structuri organizatorice adecvate îndeplinirii obiectivelor. Controlul managerial nu poate opera în afara unui plan şi a unei structuri organizatorice adecvate.

- Riscurile. Evenimentele care pot afecta realizarea obiectivelor constituie riscuri care trebuie identificate. Managementul are obligaţia de a identifica riscurile şi de a întreprinde acele acţiuni care plasează si menţin riscurile în limite acceptabile. Trebuie menţinut un echilibru între nivelul acceptabil al riscurilor şi costurile pe care le implică aceste acţiuni.

- Procedurile. Pentru realizarea obiectivelor trebuie sa se asigure un echilibru între sarcini, competenţă (autoritate decizională conferită prin delegare) şi responsabilităţi (obligaţia de a realiza obiectivele) şi să se definească proceduri. Procedurile reprezintă paşii ce trebuie urmaţi (algoritmul) în realizarea sarcinilor, exercitarea competenţelor şi angajarea responsabilităţilor.

- Activităţile de control. Controlul este prezent pe toate palierele entităţii publice si se manifestă sub forma autocontrolului, controlului în lanţ (pe faze ale procesului) şi a controlului

70

ierarhic. Din punct de vedere al momentului în care se exercită, controlul este concomitent (operativ), ex-ante (feed-forward) si ex-post (feedback).

- Definirea. Pentru o înţelegere adecvată a conceptului de control intern, privit prin prisma principiilor generale de bună practică acceptate pe plan internaţional şi în Uniunea Europeană, se redă mai jos definiţia adoptată de Comisia Europeană. Controlul intern reprezintă ansamblul politicilor şi procedurilor concepute şi implementate de către managementul şi personalul entităţii publice, în vederea furnizării unei asigurări rezonabile pentru: atingerea obiectivelor entităţii publice într-un mod economic, eficient si eficace; respectarea regulilor externe şi a politicilor şi regulilor managementului; protejarea bunurilor şi a informaţiilor; prevenirea şi depistarea fraudelor şi greşelilor; calitatea documentelor de contabilitate si producerea în timp util de informaţii de încredere, referitoare la segmentul financiar şi de management.

7.2. Scopul şi definirea standardelor de control intern- Standardele de control intern definesc un minimum de reguli de management, pe care toate

entităţile publice trebuie să le urmeze. Obiectivul standardelor este de a crea un model de control managerial uniform si coerent. De asemenea, standardele constituie un sistem de referinţă, în raport cu care se evaluează sistemele de control intern, se identifică zonele şi direcţiile de schimbare.

- Stabilirea sistemelor de control intră în responsabilitatea managementului fiecărei entităţi publice şi trebuie să aibă la bază standardele, elaborate de Ministerul Finanţelor Publice. Formularea cât mai generală a standardelor a fost necesară pentru a da posibilitatea managerilor să le aplice, în pofida deosebirilor semnificative între diferitele entităţi publice.

- Sistemele de control managerial trebuie dezvoltate ţinând cont de specificul legal, organizaţional, de personal, de finanţare etc., al fiecărei entităţi publice în parte.

- La elaborarea standardelor interne s-a ţinut cont de experienţa în domeniu a Comisiei Europene, INTOSAI, Comitetului Entităţilor publice de Sponsorizare a Comisiei Treadway, Institutului Canadian al Contabililor Autorizaţi.

- Standardele sunt grupate în cadrul a câtorva elemente-cheie ale controlului managerial:- Mediul de control. Acesta grupează problemele legate de organizare,

managementul resurselor umane, etica, deontologie şi integritate.- Performanţa şi managementul riscurilor. Acest element subsumează

problematica managementului legată de fixarea obiectivelor, planificare (planificarea multianuală), programare (planul de management) şi performanţa (monitorizarea performanţei).

- Informarea şi comunicarea. În această secţiune sunt grupate problemele ce ţin de crearea unui sistem informaţional adecvat şi a unui sistem de rapoarte privind execuţia planului de management, a bugetului, a utilizării resurselor, semnalarea abaterilor. De asemenea, conservarea şi arhivarea documentelor trebuie avută în vedere.

- Activităţi de control. Standardele subsumate acestui element-cheie al controlului managerial se focalizează asupra: documentării procedurilor; continuităţii operaţiunilor; înregistrării excepţiilor (abaterilor de proceduri); separării atribuţiilor; supravegherii (monitorizării) etc.

- Auditarea şi evaluarea. Problematica vizată de această grupă de standarde priveşte dezvoltarea capacităţii de evaluare a controlului managerial, în scopul asigurării continuităţii procesului de perfecţionare a acestuia.Fiecare standard este structurat pe 3 componente:

- Descrierea standardului prezintă trăsăturile definitorii ale domeniului de management la care se referă standardul, domeniu fixat prin titlul acestuia;

- Cerinţe generale anunţă direcţiile determinante în care trebuie acţionat, în vederea respectării standardului;

71

- Referinţe principale listează actele normative reprezentative, care cuprind prevederi aplicabile standardului.- Pe ansamblu, standardele si referinţele principale asociate constituie pachetul reprezentativ

al normelor de reglementare - Codul controlului intern -, care guvernează obiectivele, organizarea şi funcţionarea sistemelor de management financiar şi control (control intern) la entităţile publice.

Standard 1. Etica, integritatea1.1. Descrierea standardului: Entitatea publică asigură condiţiile necesare cunoaşterii, de

către angajaţi, a reglementărilor care guvernează comportamentul acestora, prevenirea şi raportarea fraudelor si neregulilor.

1.2. Cerinţe generale- Managerul şi salariaţii trebuie să aibă un nivel corespunzător de integritate profesională si

personală şi să fie conştienţi de importanţa activităţii pe care o desfăşoară;- Managerul, prin deciziile sale şi exemplul personal, sprijină şi promovează valorile etice şi

integritatea profesională şi personală a salariaţilor.- Deciziile şi exemplul personal trebuie să reflecte: valorificarea transparenţei si probităţii în

activitate; valorificarea competenţei profesionale; iniţiativa prin exemplu; conformitatea cu legile, regulamentele, regulile si politicile specifice; respectarea confidenţialităţii informaţiilor; tratamentul echitabil şi respectarea indivizilor; relaţiile loiale cu colaboratorii; caracterul complet şi exact al operaţiilor si documentaţiilor modul profesional de abordare a informaţiilor financiare;

- Salariaţii manifestă acel comportament şi dezvoltă acele acţiuni percepute ca etice în entitatea publică;

- Managerul şi salariaţii au o abordare pozitivă faţă de controlul financiar, a cărui funcţionare o sprijină.

1.3. Referinţe principale: Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, republicată, cu modificările ulterioare; Legea nr. 7/2004 privind Codul de conduită a funcţionarilor publici; Legea nr. 251/2004 privind unele măsuri referitoare la bunurile primite cu titlu gratuit cu prilejul unor acţiuni de protocol în exercitarea mandatului sau a funcţiei; Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare; Legea nr. 115/1996 privind declararea şi controlul averii demnitarilor, magistraţilor, funcţionarilor publici şi unor persoane cu funcţii de conducere, cu modificările şi completările ulterioare; Legea nr. 477/2004 privind Codul de conduită a personalului contractual din autorităţile si entităţile publice; Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea si sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările si completările ulterioare; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 56/2003 privind crearea statutului special al funcţionarului public denumit manager public, cu modificările şi completările ulterioare; Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1.190/2004 pentru aprobarea Codului etic al profesiei de controlor delegat; Ordinul nr. 252/2004 al ministrului finanţelor publice, pentru aprobarea Codului privind conduita etică a auditorului intern.

Standard 2. Atribuţii, funcţii, sarcini2.1. Descrierea standardului: Entitatea publică transmite angajaţilor şi actualizează

permanent: documentul privind misiunea entităţii publice; regulamentele interne; fişa postului (funcţiei).

2.2. Cerinţe generale: Atribuţiile entităţii publice pot fi realizate numai dacă sunt cunoscute de salariaţi .şi aceştia acţionează concertat; Fiecare salariat are un rol bine definit în entitatea publică, stabilit prin fişa postului; Sarcinile sunt încredinţate şi rezultatele sunt comunicate numai în raportul manager - salariat - manager (şef - subaltern - şef); Managerii trebuie să identifice sarcinile în realizarea cărora salariaţii pot fi expuşi unor situaţii dificile şi care influenţează în mod negativ managementul entităţii; Managerul trebuie sa susţină salariatul în îndeplinirea sarcinilor sale.

72

2.3. Referinţe principale: Legea nr. 90/2001 privind organizarea si funcţionarea Guvernului României si a ministerelor, modificată şi completată prin Legea nr. 23/2004; Ordonanţa de urgenţa a Guvernului nr. 64/2003 privind stabilirea unor măsuri privind înfiinţarea, organizarea, reorganizarea sau funcţionarea unor structuri din cadrul aparatului de lucru al Guvernului; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 11/2004 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administraţiei publice centrale; Hotărârea Guvernului nr. 1.209/2003 privind organizarea şi dezvoltarea carierei funcţionarilor publici; Actul normativ de organizare şi funcţionare a entităţii publice; Hotărârea Guvernului nr. 2.288/2004 pentru aprobarea repartizării principalelor funcţii de sprijin pe care le asigura ministerele, celelalte organe centrale si organizaţii neguvernamentale privind prevenirea şi gestionarea situaţiilor de urgenţă.Standard 3. Competenţa, performanţa

3.1. Descrierea standardului: Managerul asigură ocuparea posturilor de către persoane competente, cărora le încredinţează sarcini potrivit competenţelor şi asigură condiţii pentru dezvoltarea capacităţii profesionale a salariatului.

3.2. Cerinţe generale: Managerul şi salariaţii au acele cunoştinţe, abilităţi şi experienţa care fac posibilă îndeplinirea eficientă şi efectivă a sarcinilor; Competenţa angajaţilor şi sarcinile încredinţate trebuie să se afle în echilibru permanent, stabil. Acţiuni pentru asigurarea acestuia: definirea cunoştinţelor şi deprinderilor necesare pentru fiecare loc de muncă; conducerea interviurilor de recrutare, pe baza unui document de evaluare definit; identificarea planului de pregătire de baza a noului angajat, încă din timpul procesului de recrutare; revederea necesitaţilor de pregătire, în contextul evaluării anuale a angajaţilor şi urmărirea evoluţiei carierei; asigurarea faptului că necesităţile de pregătire identificate sunt satisfăcute; dezvoltarea capacităţii interne de pregătire, complementară formelor de pregătire externe entităţii publice; definirea politicii de pregătire/mobilitate;

- Performanţele angajaţilor se evaluează cel puţin o dată pe an şi sunt discutate cu aceştia de către realizatorul raportului;

- Competenţa şi performanţa trebuiesc susţinute de instrumente adecvate, care includ tehnica de calcul, software-urile, brevetele, metodele de lucru etc.;

Nivelul de competenţă necesar este cel care constituie premisa performanţei.3.3. Referinţe principale: Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, cu modificările şi

completările ulterioare; Hotărârea Guvernului nr. 1.209/2003 privind organizarea şi dezvoltarea carierei funcţionarilor publici; Hotărârea Guvernului nr. 432/2004 privind dosarul profesional al funcţionarilor publici; Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale; Hotărârea Guvernului nr. 1.021/2004 pentru aprobarea modelului comun european de curriculum vitae; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 92/2004 privind reglementarea drepturilor salariale şi a altor drepturi ale funcţionarilor publici pentru anul 2005; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2004 privind unele măsuri în domeniul funcţiei publice; Legea nr. 154/1998 privind sistemul de stabilire a salariilor de baza în sectorul bugetar şi a indemnizaţiilor pentru persoane care ocupa funcţii de demnitate publică; Legea nr. 40/1991 cu privire la salarizarea Preşedintelui şi Guvernului României şi a personalului Preşedinţiei, republicată; Hotărârile Guvernului pentru aprobarea planului de ocupare a funcţiilor publice; Ordonanţa Guvernului nr. 129/2000 privind formarea profesională a adulţilor; Hotărârea Guvernului nr. 522/2003 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 129/2000 privind formarea profesională a adulţilor; Ordinul nr. 206/2005 al Preşedintelui Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici pentru aprobarea metodologiei de evaluare a posturilor şi a criteriilor de evaluare a posturilor; Ordonanţa de urgenţa a Guvernului nr. 15/2005 privind unele măsuri pentru ocuparea prin concurs a funcţiilor publice vacanţe din cadrul autorităţilor şi entităţilor publice implicate în implementarea angajamentelor asumate prin negocierile pentru aderarea României la Uniunea Europeana; Actele normative prin care au fost aprobate statutele specifice ale personalului din entităţile sistemului de apărare si ordine publică, precum şi statutele corpurilor profesionale; Legea nr. 490/2004 privind stimularea

73

financiară a personalului care gestionează fonduri comunitare; Hotărârea Guvernului nr. 170/2005 pentru aplicarea Legii nr. 490/2004 privind stimularea financiară a personalului care gestionează fonduri comunitare.

Standard 4. Funcţii sensibile4.1. Descrierea standardului: Entitatea publică identifică funcţiile considerate ca fiind

sensibile şi stabileşte o politică adecvată de rotaţie a salariaţilor care ocupă astfel de funcţii.4.2. Cerinţe generale: În entitatea publică se întocmesc: inventarul funcţiilor sensibile; lista

cu salariaţii care ocupă funcţii sensibile; planul pentru asigurarea rotaţiei salariaţilor din funcţii sensibile, astfel încât un salariat să nu activeze într-o astfel de funcţie, de regulă, mai mult de 5 ani; În inventarul funcţiilor sensibile sunt reflectate, de regulă, acele funcţii care prezintă risc semnificativ în raport cu obiectivele; Rotaţia personalului se face cu efect minim asupra activităţii entităţii publice şi a salariaţilor.

4.3. Referinţe principale - Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, cu modificările si completările ulterioare; Legea nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, republicată, cu modificările ulterioare; - Alte reglementări în domeniul muncii.

Standard 5. Delegarea5.1. Descrierea standardului: Managerul stabileşte, în scris, limitele competenţelor şi

responsabilităţilor pe care le delegă.5.2. Cerinţe generale: Delegarea de competenţă se face ţinând cont de imparţialitatea

deciziilor ce urmează a fi luate de persoanele delegate şi de riscurile asociate acestor decizii; Salariatul delegat trebuie să aibă cunoştinţa, experienţa şi capacitatea necesară efectuării actului de autoritate încredinţat; Asumarea responsabilităţii, de către salariatul delegat, se confirmă prin semnătură; Sub-delegarea este posibilă cu acordul managerului; Delegarea de competenţă nu exonerează pe manager de responsabilitate.

5.3. Referinţe principale: Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările ulterioare, ; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 45/2003 privind finanţele publice locale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 108/2004; Regulamentul de organizare şi funcţionare a entităţii publice;Fişa postului; Manualul de control financiar preventiv, elaborat de Ministerul Finanţelor Publice, Direcţia generală de control financiar preventiv, publicat pe adresa de Internet a ministerului (pag. 14, pct. 2.1.2. “Delegarea de competenţă”).

Standard 6. Structura organizatorică6.1. Descrierea standardului: Entitatea publică defineşte propria structură organizatorică,

competenţele, responsabilităţile, sarcinile şi obligaţia de a raporta pentru fiecare componenţă structurală, şi informează în scris salariaţii.

6.2. Cerinţe generale: Competenţa, responsabilitatea, sarcina şi obligaţia de a raporta sunt atribute asociate postului; acestea trebuie să fie clare, coerente şi să reflecte elementele avute în vedere pentru realizarea obiectivelor entităţii publice; Competenţa constituie capacitatea de a lua decizii, în limite definite, pentru realizarea activităţilor specifice postului; Responsabilitatea reprezintă obligaţia de a îndeplini sarcinile şi se înscrie în limitele ariei de competenţa; Raportarea reprezintă obligaţia de a informa asupra îndeplinirii sarcinilor.

6.3. Referinţe principale: Hotărârea Guvernului nr. 1.209/2003 privind organizarea şi dezvoltarea carierei funcţionarilor publici;

Actul normativ de organizare şi funcţionare a entităţii publice.

Standard 7. Obiective7.1. Descrierea standardului: Entitatea publică trebuie să definească obiectivele

determinante, legate de scopurile entităţii, precum şi cele complementare, legate de fiabilitatea

74

informaţiilor, conformitatea cu legile, regulamentele şi politicile interne şi să comunice obiectivele definite tuturor salariaţilor şi terţilor interesaţi.

7.2. Cerinţe generale: Obiectivele generale sunt concordante cu misiunea entităţii publice; Entitatea publică transpune obiectivele generale în obiective specifice şi în rezultate aşteptate pentru fiecare activitate şi le comunică personalului; Obiectivele trebuie astfel definite încât sa răspundă pachetului de cerinţe ,,S.M.A.R.T.” ; Fixarea obiectivelor reprezintă atributul managementului, iar responsabilitatea realizării acestora revine atât managementului, cât şi salariaţilor; Multitudinea şi complexitatea obiectivelor impune utilizarea unor criterii diverse de grupare, cu scopul de a facilita concretizarea responsabilităţilor, răspunderilor, de a asigura operativitate în cunoaşterea rezultatelor etc.

7.3. Referinţe principale: Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările ulterioare, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 45/2003 privind finanţele publice locale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 108/2004; Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1.159/2004 pentru aprobarea instrucţiunilor privind conţinutul, forma de prezentare şi structura programelor elaborate de ordonatorii principali de credite în scopul finanţării unor acţiuni sau ansamblu de acţiuni; Legile bugetare anuale.

Standard 8. Planificarea8.1. Descrierea standardului:: Entitatea publică întocmeşte planuri prin care se pun în

concordanţă activităţile necesare pentru atingerea obiectivelor cu resursele maxim posibil de alocat, astfel încât riscurile de a nu realiza obiectivele să fie minime.

8.2. Cerinţe generale: Planificarea este una din funcţiile esenţiale ale managementului; Planificarea se referă la repartizarea resurselor, pornind de la stabilirea nevoilor pentru realizarea obiectivelor. Având în vedere caracterul limitat al resurselor, repartizarea acestora necesită decizii cu privire la cel mai bun mod de alocare; Planificarea este un proces continuu, ceea ce imprima planului un caracter dinamic. Schimbarea obiectivelor, resurselor sau altor elemente ale procesului de fundamentare impune actualizarea planului; Gradul de structurare a procesului de planificare, de detaliere a planurilor, variază în funcţie de diverşi factori, precum: mărimea entităţii publice, structura decizionala a acesteia, necesitatea aprobării formale a unor activităţi etc. După orizontul de timp la care se referă, în general, se elaborează: planuri anuale; planuri multianuale; Specific planificării multianuale este stabilirea unei succesiuni de măsuri ce trebuiesc luate pentru atingerea obiectivelor.

8.3. Referinţe principale: Legile bugetare anuale;Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările ulterioare; Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1.159/2004 pentru aprobarea Instrucţiunilor privind conţinutul, forma de prezentare şi structura programelor elaborate de ordonatorii principali de credite în scopul finanţării unor acţiuni sau ansamblu de acţiuni; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 45/2003 privind finanţele publice locale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 108/2004; Hotărârea Guvernului nr. 866/1996 pentru actualizarea normativelor privind spaţiile cu destinaţia de birou sau pentru activităţi colective ori de deservire ce pot fi utilizate de ministere; Ordonanţa Guvernului nr. 80/2001 privind stabilirea unor normative de cheltuieli pentru autorităţile administraţiei publice şi entităţile publice, cu modificările ulterioare; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 63/1999 cu privire la gestionarea fondurilor nerambursabile alocate României de către Comunitatea Europeană, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare.

Standard 9. Coordonarea9.1. Descrierea standardului; Pentru atingerea obiectivelor, deciziile şi acţiunile

componentelor structurale ale entităţii publice trebuiesc coordonate, în scopul asigurării convergenţei şi coerenţei acestora.

75

9.2. Cerinţe generale: Managementul asigură coordonarea deciziilor şi acţiunilor compartimentelor structurale ale entităţii publice; Atunci când necesităţile o impun, se pot organiza structuri specializate, care să sprijine managementul în activitatea de coordonare; Coordonarea influenţează decisiv rezultatele interacţiunii dintre salariaţi în cadrul raporturilor profesionale; Salariaţii trebuie să ţină cont de consecinţele deciziilor lor şi ale acţiunilor lor asupra întregii entităţi publice; Coordonarea eficientă presupune consultări prealabile, atât în cadrul structurilor unei entităţi publice, cât şi între structurile respective.

9.3. Referinţe principale; Legea nr. 82/1991 a contabilităţii, republicată; Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice,

cu modificările ulterioare: Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern si controlul financiar preventiv, republicată; Ordonanţa de urgenţa a Guvernului nr. 45/2003 privind finanţele publice locale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 108/2004; Hotărârea Guvernului nr. 461/2001 pentru aprobarea normelor de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 60/2001 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare.

Standard 10. Monitorizarea performanţelor 10.1. Descrierea standardului: Entitatea publică asigură, pentru fiecare politică şi

activitate, monitorizarea performanţelor, utilizând indicatori cantitativi si calitativi relevanţi, inclusiv cu privire la economicitate, eficientă şi eficacitate.

10.2. Cerinţe generale: Managementul trebuie să primească sistematic raportări asupra desfăşurării activităţii entităţii publice; Managementul evaluează performanţele, constatând eventualele abateri de la obiective, în scopul luării măsurilor corective ce se impun; Sistemul de monitorizare a performanţei este influenţat de mărimea şi natura entităţii publice, de modificarea/schimbarea obiectivelor sau/şi a indicatorilor, de modul de acces al salariaţilor la informaţii.

10.3. Referinţe principale: Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările ulterioare: Ordonanţa de urgenţa a Guvernului nr. 45/2003 privind finanţele publice, aprobată cu modificări si completări prin Legea nr. 108/2004; Hotărârea Guvernului nr. 925/2003 privind reorganizarea Consiliului Guvernamental pentru Monitorizarea Reformei Administraţiei Publice; Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1.159/2004 pentru aprobarea instrucţiunilor privind conţinutul, forma de prezentare şi structura programelor elaborate de ordonatorii principali de credite în scopul finanţării unor acţiuni sau ansamblu de acţiuni.

Standard 11. Managementul riscului11. 1. Descrierea standardului: Entitatea publică analizează sistematic, cel puţin o data pe

an, riscurile legate de desfăşurarea activităţilor sale, elaborează planuri corespunzătoare, în direcţia limitării posibilelor consecinţe ale acestor riscuri, şi numeşte salariaţii responsabili în aplicarea planurilor respective.

11. 2. Cerinţe generale: Orice acţiune sau inacţiune prezintă un risc de nerealizare a obiectivelor; Riscurile sunt acceptabile, dacă măsurile care vizează evitarea acestora nu se justifică în plan financiar; Riscurile semnificative apar şi se dezvoltă în special ca urmare a: managementului inadecvat al raporturilor dintre entitatea publică şi mediile în care aceasta acţionează; unor sisteme de conducere centralizate excesiv; Un sistem de control intern eficient presupune implementarea în entitatea publică a managementului riscurilor; Managerul are obligaţia creării şi menţinerii unui sistem de control intern sănătos, în principal, prin: identificarea riscurilor majore care pot afecta eficacitatea şi eficienţa operaţiunilor, respectarea regulilor şi regulamentelor, încrederea în informaţiile financiare şi de management intern şi extern, protejarea bunurilor, prevenirea şi descoperirea fraudelor; definirea nivelului acceptabil de expunere la aceste riscuri; evaluarea probabilităţii ca riscul să se materializeze şi a mărimii impactului acestuia; monitorizarea şi

76

evaluarea riscurilor şi a gradului de adecvare a controalelor interne la gestionarea riscurilor; verificarea raportării execuţiei bugetului, inclusiv a celui pe programe.

11.3. Referinţe principale: Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările ulterioare: Hotărârea Guvernului nr. 2.288/2004 pentru aprobarea repartizării funcţiilor pe care le asigură ministerele si organizaţiile neguvernamentale privind prevenirea situaţiilor de urgenţă; Ordonanţa de urgenţa a Guvernului nr. 45/2003 privind finanţele publice locale, aprobată cu modificări si completări prin Legea nr. 108/2004; Manualul de control financiar preventiv, elaborat de Ministerul Finanţelor Publice, Direcţia generală de control financiar preventiv, publicat pe adresa de Internet a Ministerului Finanţelor.

Standard 12. Informarea12.1. Descrierea standardului: Entitatea publică stabileşte tipurile de informaţii,

conţinutul, calitatea, frecvenţa, sursele şi destinatarii acestora, astfel încât managerii şi salariaţii, prin primirea şi transmiterea informaţiilor, să-şi poată îndeplini sarcinile.

12.2. Cerinţe generale: Informaţia este indispensabilă unui management sănătos, unei monitorizări eficace, identificării situaţiilor de risc în faze anterioare ale manifestării acestora; Cultura entităţii publice are o incidenţă majoră asupra cantităţii, naturii şi fiabilităţii informaţiilor, ca şi în ceea ce priveşte lărgirea gamei acestora în domeniul valorilor etice, politicii, puterii, responsabilităţilor şi obligaţiilor de raportare, obiectivelor entităţii publice, planurilor etc.; Informaţia trebuie să fie corectă, credibilă, clară, completă, oportună, utilă, uşor de înţeles şi receptat; Managerul şi salariaţii trebuie să primească şi să transmită informaţiile necesare pentru îndeplinirea sarcinilor; Informaţia trebuie să beneficieze de o circulaţie rapidă, în toate sensurile, inclusiv în şi din exterior.

12.3. Referinţe principale: Legea nr. 52/2003 privind transparenţa decizionala în administraţia publică; Legea nr. 143/1999 privind ajutorul de stat, cu modificările şi completările ulterioare; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 27/2003 privind procedura aprobării tacite, aprobată prin Legea nr. 486/2003; Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţii de interes public; Hotărârea Guvernului nr. 123/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţii de interes public; Legile bugetare anuale; Bugetul aprobat al fiecărei instituţii publice; Analize periodice asupra execuţiei bugetare; Analize periodice asupra documentelor a căror viza a fost refuzată de controlul financiar preventiv, precum şi asupra operaţiunilor efectuate pe propria răspundere a ordonatorului de credite; Ordine/decizii ale conducătorului entităţii publice.

Standard 13. Comunicarea13.1. Descrierea standardului: Entitatea publică trebuie să dezvolte un sistem eficient de

comunicare interna şi externă, care să asigure o difuzare rapidă, fluentă şi precisă a informaţiilor, astfel încât acestea să ajungă complete şi la timp la utilizatori.

13.2. Cerinţe generale: Managerul asigură funcţionarea unui sistem eficient de comunicare; Prin componentele sale, sistemul de comunicare serveşte scopurilor utilizatorilor; Sistemul de comunicare trebuie să fie flexibil si rapid, atât în interiorul entităţii publice, cât şi între aceasta şi mediul extern; Procesul de comunicare trebuie să fie adaptat la capacitatea utilizatorilor, în ceea ce priveşte prelucrarea informaţiilor şi achitarea de responsabilităţi în materie de comunicare.

13.3. Referinţe principale: Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public; Hotărârea Guvernului nr. 123/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 544/2001; Adresa pe Internet a entităţii publice; Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern si controlul financiar preventiv, republicată; Legea nr. 82/1991 a contabilităţii, republicată; Hotărârea Guvernului nr. 26/2003 privind transparenţa relaţiilor

77

financiare dintre autorităţile publice şi întreprinderile publice, precum şi transparenţa financiară în cadrul anumitor întreprinderi; Hotărârea Guvernului nr. 1.085/2003 pentru aplicarea unor proceduri ale Legii nr. 161/2003 referitoare la implementarea Sistemului Electronic Naţional; Hotărârea Guvernului nr. 1.723/2004 privind aprobarea Programului de măsuri pentru combaterea birocraţiei în activitatea de relaţii cu publicul.

Standard 14. Corespondenţa şi arhivarea14.1. Descrierea standardului: Fiecare entitate publică organizează primirea/expedierea,

înregistrarea şi arhivarea corespondenţei, astfel încât sistemul să fie accesibil managerului, angajaţilor şi terţilor interesaţi cu abilitare în domeniu.

14. 2. Cerinţe generale: Corespondenţa trebuie să fie purtătoarea unor informaţii utile în interiorul şi în exteriorul entităţii publice;: Corespondenţa utilizează purtători diferiţi ai informaţiei (hârtie, benzi magnetice, floppy, CD etc.) şi se realizează prin mijloace diferite (curierul, poşta, poşta electronica, fax etc.); Ponderea în care entitatea publică utilizează unul sau altul dintre purtători şi apelează la unul sau altul dintre mijloacele de realizare a corespondenţei este determinată de o serie de factori, cum ar fi: gradul de dotare interna si/sau al terţilor, nivelul de pregătire al salariaţilor, urgenţa, distanţa, costul, siguranţa, restricţiile din reglementări etc.; În funcţie de tipul de purtător şi mijlocul de realizare utilizat cu privire la corespondenţă, operaţiunile de intrare, ieşire, înregistrare şi stocare trebuiesc adaptate corespunzător, pe baza unor planuri elaborate în acest sens, astfel încât, pentru fiecare caz, să poată fi reflectate cerinţele majore privind: asigurarea primirii, respectiv expedierii corespondenţei; confirmarea primirii, respectiv expedierii corespondenţei; stocarea (arhivarea) corespondenţei; accesul la corespondenţa realizată.

14. 3. Referinţe principale: Hotărârea Guvernului nr. 1.007/2001 pentru aprobarea Strategiei Guvernului privind informatizarea administraţiei publice; Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică; Hotărârea Guvernului nr. 1.259/2001 privind aprobarea Normelor tehnice şi metodologice pentru aplicarea Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică; Legea Arhivelor Naţionale nr. 16/1996, cu modificările si completările ulterioare; Hotărârea Guvernului nr. 51/2003 privind procedura de predare-primire a documentelor creatorilor şi/sau deţinătorilor de documente, persoane juridice, care s-au desfiinţat; Ordonanţa Guvernului nr. 27/2002 privind reglementarea activităţii de soluţionare a petiţiilor; Hotărârea Guvernului nr. 1.349/2002 privind colectarea, transportul, distribuirea şi protecţia, pe teritoriul României, a corespondenţei clasificate.

Standard 15. Ipoteze, reevaluări15.1. Descrierea standardului: Fixarea obiectivelor ia în considerare ipoteze acceptate

conştient, prin consens. Modificarea ipotezelor, ca urmare a transformării mediului, impune reevaluarea obiectivelor.

15.2. Cerinţe generale: Ipotezele se formulează în legătură cu obiectivele ce urmează a fi realizate şi stau la baza fixării acestora; Salariaţii implicaţi în realizarea unui obiectiv trebuie să fie conştienţi de ipotezele formulate şi acceptate în legătură cu obiectivul în cauză; Ipotezele de care salariaţii nu sunt conştienţi reprezintă un obstacol în capacitatea de adaptare; Reevaluări ale nevoilor de informare - concretizate în schimbări în ceea ce priveşte informaţiile necesar a fi colectate, în modul de colectare, în conţinutul rapoartelor sau sistemelor de informaţii conexe – trebuiesc efectuate dacă se modifică ipotezele ce au stat la baza obiectivelor.

15.3. Referinţe principale: Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările ulterioare; Ordonanţa de urgenţa a Guvernului nr. 45/2003 privind finanţele publice locale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 108/2004; Actul normativ de organizare şi funcţionare a entităţii publice.

Standard 16. Semnalarea neregularităţilor

78

16.1. Descrierea standardului: Salariaţii, deosebit de comunicările pe care le realizează în legătură cu atingerea obiectivelor fată de care sunt responsabili, au şi posibilitatea ca, pe baza unor proceduri distincte, să semnaleze neregularităţi, fără ca astfel de semnalări să atragă un tratament inechitabil sau discriminatoriu faţă de salariatul care se conformează unor astfel de proceduri.

16.2. Cerinţe generale: Managerii trebuie să stabilească şi să comunice salariaţilor procedurile corespunzătoare, aplicabile în cazul semnalării unor neregularităţi; Managerii au obligaţia să întreprindă cercetările adecvate, în scopul elucidării celor semnalate şi, dacă este cazul, să ia măsurile ce se impun; Salariaţii care semnalează, conform procedurilor, neregularităţi, de care, direct sau indirect, au cunoştinţă, vor fi protejaţi împotriva oricăror discriminări; Semnalarea neregularităţilor trebuie să aibă un caracter transparent pentru eliminarea suspiciunii de delaţiune; Managerul trebuie să promoveze respectul faţă de lege şi spiritul de încredere.

16. 3. Referinţe generale: Legea nr. 571/2004 privind protecţia personalului din autorităţile publice, entităţile publice şi din alte unităţi care semnalează încălcări ale legii; Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie; Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern si controlul financiar preventiv, republicată; Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern, cu modificările şi completările ulterioare.

Standard 17. Proceduri 17.1. Descrierea standardului: Pentru activităţile din cadrul entităţii publice şi, în special,

pentru operaţiunile economice, aceasta elaborează proceduri scrise, care se comunică tuturor salariaţilor implicaţi.

17. 2. Cerinţe generale: Entitatea publică trebuie să se asigure că, pentru orice acţiune şi/sau eveniment semnificativ, există o documentaţie adecvată şi că operaţiunile sunt consemnate în documente; Documentaţia trebuie să fie completă, precisă şi să corespundă structurilor şi politicilor entităţii publice; Documentaţia cuprinde politici administrative, manuale, instrucţiuni operaţionale, check-lists-uri sau alte forme de prezentare a procedurilor; Documentaţia trebuie să fie actualizată, utilă, precisă, uşor de examinat, disponibilă şi accesibilă managerului, salariaţilor, precum şi terţilor, dacă este cazul; Documentaţia asigură continuitatea activităţii, în pofida fluctuaţiei de personal; Lipsa documentaţiei, caracterul incomplet sau/şi neactualizarea acesteia constituie riscuri în realizarea obiectivelor; Întocmirea şi urmărirea executării graficului de circulaţie a documentelor la fiecare nivel de responsabilitate din entitatea publică.

17.3. Referinţe principale: Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările ulterioare; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 45/2003 privind finanţele publice locale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 108/2004; Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător; Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern si controlul financiar preventiv, republicată: Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 912/2004 pentru modificarea şi completarea Normelor metodologice generale referitoare la exercitarea controlului financiar preventiv, aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 522/2003, cu modificările ulterioare; Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1.792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor entităţilor publice, precum si organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale; Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 136/2003 pentru punerea în aplicare a instrucţiunilor privind vânzările de terenuri şi/sau clădiri de către autorităţile publice.

Standard 18. Separarea atribuţiilor18.1. Descrierea standardului: Elementele operaţionale şi financiare ale fiecărei acţiuni

sunt efectuate de persoane independente una faţă de cealaltă, respectiv funcţiile de iniţiere şi verificare trebuie să fie separate.

79

18.2. Cerinţe generale: Separarea atribuţiilor şi responsabilităţilor este una dintre modalităţile prin care se reduce riscul de eroare, frauda, încălcare a legislaţiei, precum şi riscul de a nu putea detecta aceste probleme; Prin separarea atribuţiilor se creează condiţiile ca nici o persoană sau compartiment să nu poată controla toate etapele importante ale unei operaţiuni sau ale unui eveniment; Separarea atribuţiilor şi responsabilităţilor între mai multe persoane creează premisele unui echilibru eficace al puterilor; Managerii entităţilor publice în care, datorita numărului mic de salariaţi, se limitează posibilitatea de aplicare a separării atribuţiilor şi responsabilităţilor, trebuie să fie conştienţi de riscuri şi să compenseze această limitare prin alte măsuri.

18.3. Referinţe principale: Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările ulterioare: Manualul de control financiar preventiv, elaborat de Ministerul Finanţelor Publice, Direcţia generală de control financiar preventiv, publicat pe adresa de Internet a Ministerului Finanţelor; Ordonanţa de urgenţa a Guvernului nr. 45/2003 privind finanţele publice locale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 108/2004.

Standard 19. Supravegherea 19.1. Descrierea standardului: Entitatea publică asigură măsuri de supraveghere adecvate

a operaţiunilor, pe baza unor proceduri prestabilite, inclusiv prin control expost, în scopul realizării în mod eficace a acestora.

19.2. Cerinţe generale: Managerul trebuie sa monitorizeze efectuarea controalelor de supraveghere, pentru a se asigura ca procedurile sunt respectate de către salariaţi în mod efectiv şi continuu; Controalele de supraveghere implică revizuiri în ceea ce priveşte munca depusă de salariaţi, rapoarte despre excepţii, testări prin sondaje sau orice alte modalităţi care confirmă respectarea procedurilor; Managerul verifică şi aprobă munca salariaţilor, dă instrucţiunile necesare pentru a minimiza erorile, a elimina frauda, a respecta legislaţia şi pentru a veghea asupra înţelegerii şi aplicării instrucţiunilor; Supravegherea activităţilor este adecvată în măsura în care: fiecărui salariat i se comunică atribuţiile, responsabilităţile şi limitele de competenţă atribuite; se evaluează sistematic munca fiecărui salariat; se aprobă rezultatele muncii obţinute în diverse etape ale realizării operaţiunii.

19.3. Referinţe principale: Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern si controlul financiar preventiv, republicată; Actul normativ de organizare şi funcţionare a entităţii publice; Regulamentul de organizare şi funcţionare a entităţii publice.

Standard 20. Gestionarea abaterilor20.1. Descrierea standardului: Entitatea publică se asigură că, pentru toate situaţiile în

care, datorită unor circumstanţe deosebite, apar abateri faţă de politicile sau procedurile stabilite, se întocmesc documente adecvate, aprobate la un nivel corespunzător, înainte de efectuarea operaţiunilor.

20.2. Cerinţe generale: În derularea acţiunilor pot apărea circumstanţe deosebite, care nu au putut fi anticipate şi care induc abateri ce nu permit derularea tranzacţiilor prin procedurile existente; Abaterile de la procedurile existente trebuie să fie documentate şi justificate, în vederea prezentării spre aprobare; Este necesară analiza periodică a circumstanţelor şi a modului cum au fost gestionate acţiunile, în vederea desprinderii unor concluzii de bună practică pentru viitor, ce urmează a fi formalizate.

20.3. Referinţe principale: Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv, republicată.

Standard 21. Continuitatea activităţii21.1. Descrierea standardului: Entitatea publică asigură măsurile corespunzătoare pentru

ca activitatea acesteia să poată continua în orice moment, în toate împrejurările şi în toate planurile, cu deosebire în cel economico - financiar.

80

21.2. Cerinţe generale: Entitatea publică este o organizaţie a cărei activitate trebuie să se deruleze continuu, prin structurile componente. Eventuala întrerupere a activităţii acesteia afectează atingerea obiectivelor propuse; Situaţii diferite, care afectează continuitatea activităţii: mobilitatea salariaţilor; defecţiuni ale echipamentelor din dotare; disfuncţionalităţi produse de unii prestatori de servicii; schimbări de proceduri etc.; Pentru fiecare din situaţiile care apar, entitatea publică trebuie să acţioneze în vederea asigurării continuităţii, prin diverse măsuri, de exemplu: angajarea de personal în locul celor pensionaţi sau plecaţi din entitatea publică din alte considerente; delegarea, în cazul absenţei temporare (concedii, plecări în misiune etc.); contracte de service pentru întreţinerea echipamentelor din dotare; contracte de achiziţii pentru înlocuirea unor echipamente din dotare;

21.3. Referinţe principale: Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, cu modificările ulterioare; Hotărârea Guvernului nr. 1.209/2003 privind organizarea şi dezvoltarea carierei funcţionarilor publici; Hotărârea Guvernului nr. 432/2004 privind dosarul profesional al funcţionarilor publici; Hotărârea Guvernului nr. 1.021/2004 pentru aprobarea modelului comun european de curriculum vitae; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2004 privind unele măsuri în domeniul funcţiei publice; Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, cu modificările şi completările ulterioare; Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, republicată, cu modificările ulterioare.

Standard 22. Strategii de control22.1. Descrierea standardului: Entitatea publică construieşte politici adecvate strategiilor

de control şi programelor concepute pentru atingerea obiectivelor şi menţinerea în echilibru a acestor strategii.

22.2. Cerinţe generale: Există un raport de interdependenţă între strategiile, politicile şi programele elaborate pentru atingerea obiectivelor şi strategiile de control. Fără o strategie de control adecvată, creşte riscul de manifestare a abaterilor de la strategia, politică şi programele entităţii publice şi, deci, al nerealizării obiectivelor la nivelul exigenţelor preconizate; Strategiile de control sunt cu atât mai complexe şi mai laborioase cu cât fundamentarea şi realizarea obiectivelor entităţii publice sunt mai complexe şi mai dificile; Strategiile de control se supun conceptului de strategie, în general, acestea necesitând studii, în vederea stabilirii obiectivelor de control, a resurselor necesare, a pregătirii personalului de control, a îmbunătăţirii metodelor şi procedurilor de control, a modului de evaluare a controalelor etc.; Strategiile de control se referă şi la tipurile de control aplicabile situaţiei. În paleta largă a modalităţilor de control şi a criteriilor de clasificare a acestora, regăsim:

• activităţi de control: observaţia; compararea; aprobarea; comunicarea rapoartelor; coordonarea; verificarea; analiza; autorizarea; supervizarea; examinarea; monitorizarea etc.;

• clasificarea controlului în funcţie de modul de cuprindere a obiectivelor: control total; control selectiv (prin sondaj);

• clasificarea controlului în funcţie de scopul urmărit: control de conformitate; control de perfecţionare; control de adaptare etc.;

• clasificarea controlului în funcţie de apartenenţa organelor de control: control propriu; control exterior;

• clasificarea controlului în funcţie de executanţi: autocontrol; control mutual; control ierarhic; control de specialitate;

• clasificarea controlului în funcţie de modul de execuţie: control direct; control indirect; control încrucişat;

• clasificarea controlului în funcţie de baza normativa: control normativ; control practic; control teoretic;

• clasificarea controlului în funcţie de înţelesul entităţii: control pentru sine; control pentru alţii;

81

• clasificarea controlului în funcţie de orientarea sa: control tematic; control nedirijat;• clasificarea controlului în funcţie de momentul efectuării acestuia: control ex-ante; control

concomitent; control ex-post;22.3. Referinţe principale: Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern şi

controlul financiar preventiv, republicată; Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern, cu modificările şi completările ulterioare; Strategia dezvoltării controlului financiar public intern în România; Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 522/2003 pentru aprobarea Normelor metodologice generale referitoare la exercitarea controlului financiar preventiv, cu modificările şi completările ulterioare.

Standard 23. Accesul la resurse23.1. Descrierea standardului: Managerul stabileşte, prin emiterea de documente de

autorizare, persoanele care au acces la resursele materiale, financiare şi informaţionale ale entităţii publice şi numeşte persoanele responsabile pentru protejarea şi folosirea corectă a acestor resurse.

23.2. Cerinţe generale: Restrângerea accesului la resurse reduce riscul utilizării inadecvate a acestora; Severitatea restricţiei depinde de vulnerabilitatea tipului de resursă şi de riscul pierderilor potenţiale, care trebuie apreciate periodic. La determinarea vulnerabilităţii bunurilor şi valorilor se au în vedere costul, riscul potenţial de pierdere sau utilizare inadecvată; Între resurse şi sumele înregistrate în evidenţe se fac comparaţii periodice (inventare). Vulnerabilitatea bunurilor şi valorilor determină frecvenţa acestor verificări;

23.3. Referinţe principale: Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările ulterioare; Legea nr. 82/1991 a contabilităţii, republicata; Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 618/2002 pentru aprobarea precizărilor privind inventarierea bunurilor din domeniul public al statului; Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1.753/2004 pentru aprobarea Normelor privind organizarea şi efectuarea inventarierii elementelor de activ şi de pasiv; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 146/2002 privind formarea şi utilizarea resurselor derulate prin trezoreria statului, aprobată cu modificări prin Legea nr. 201/2003, cu modificările ulterioare; Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia; Legea nr. 143/1999 privind ajutorul de stat, cu modificările şi completările ulterioare; Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1.661 bis/2003 pentru aprobarea Normelor metodologice privind modul de încasare şi utilizare a fondurilor băneşti primite sub forma donaţiilor şi sponsorizărilor de către entităţile publice; Legile bugetare anuale; Legea nr. 15/1994 privind amortizarea capitalului imobilizat în active corporale şi necorporale, republicată; Hotărârea Guvernului nr. 841/1995 privind procedurile de transmitere fără plată şi de valorificare a bunurilor aparţinând entităţilor publice, cu modificările şi completările ulterioare; Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii şi răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor, cu modificările şi completările ulterioare; Decretul nr. 209/1976 pentru aprobarea Regulamentului operaţiilor de casă; Legea nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate; Hotărârea Guvernului nr. 781/2002 privind protecţia informaţiilor secrete de serviciu; Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1.235/2003 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 146/2002 privind formarea şi utilizarea resurselor derulate prin trezoreria statului, cu modificările şi completările ulterioare.

Standard 24. Verificarea şi evaluarea controlului24.1. Descrierea standardului: Entitatea publică instituie o funcţie de evaluare a

controlului intern şi elaborează politici, planuri şi programe de derulare a acestor acţiuni.24.2. Cerinţe generale: Managerul trebuie să asigure verificarea şi evaluarea în mod

continuu a funcţionarii sistemului de control intern şi a elementelor sale. Disfuncţionalităţile sau alte probleme identificate trebuiesc rezolvate operativ, prin măsuri corective; Verificarea operaţiunilor garantează contribuţia controalelor interne la realizarea obiectivelor; Evaluarea

82

eficacităţii controlului se poate referi, în funcţie de cerinţe specifice şi/sau conjuncturale, fie la ansamblul obiectivelor entităţii publice, fie la unele dintre acestea, opţiune care revine managerului; Managerul stabileşte modul de realizare a evaluării eficacităţii controlului.

24.3. Referinţe principale: Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern, cu modificările şi completările ulterioare; Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern si controlul financiar preventiv, republicată; Actul normativ de organizare şi funcţionare a entităţii publice; Regulamentul de organizare şi funcţionare a entităţii publice.

Standard 25. Auditul intern25.1. Descrierea standardului: Entitatea publică înfiinţează sau are acces la o capacitate de

audit, care are în structura sa auditori competenţi, a căror activitate se desfăşoară, de regulă, conform unor programe bazate pe evaluarea riscului.

25.2. Cerinţe generale: Auditul intern asigură evaluarea independenţa şi obiectivă a sistemului de control intern al entităţii publice; Auditorul intern finalizează acţiunile sale prin rapoarte de audit, în care enunţă punctele slabe identificate în sistem şi formulează recomandări pentru eliminarea acestora Managerul dispune măsurile necesare, având în vedere recomandările din rapoartele de audit intern, în scopul eliminării punctelor slabe constatate de misiunile de auditare.

25.3. Referinţe principale: Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern, cu modificările şi completările ulterioare; Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 38/2003 pentru aprobarea Normelor generale privind exercitarea activităţii de audit public intern, cu modificările ulterioare; Actul intern de aprobare a Normelor metodologice de organizare şi exercitare a auditului public intern în cadrul entităţilor publice.

83

CAPITOLUL XI

INTRODUCERE ÎN MATERIA CONTENCIOSULUI ADMINISTRATIV

1. Noţiunea contenciosului administrativ

- Instituţia contenciosului administrativ reprezintă forma constituţională de reparare a incidentelor săvârşite de administraţie şi de limitare a puterilor discreţionare ale autorităţilor publice

- Noţiunea de contencios administrativ este o noţiune consacrată a dreptului administrativ, utilizată pentru a delimita căile de atac jurisdicţionale împotriva actelor şi operaţiunilor administrative de recursurile administrative obişnuite.

- Conceptul de contencios administrativ are o sferă de cuprindere mai largă, sau mai restrânsă, după cum include totalitatea litigiilor juridice dintre administraţia publică şi cei administraţi, fie numai o parte dintre acestea şi anume cele care se soluţionează de anumite instanţe de judecată şi potrivit anumitor reglementări juridice, pe baza principiilor de drept public.

- Noţiunea contenciosului administrativ are un sens material şi unul formal, organic.În sens material, contenciosul administrativ priveşte litigiile juridice pe care le cuprinde dar şi regimul juridic aplicabil (dreptul comun sau dreptul administrativ), iar sensul formal (organizatoric) se referă la organele de jurisdicţie care sunt competente să soluţioneze respectivele litigii.

- La rândul lor, organele de contencios se împart în două categorii, şi anume: organe de contencios judiciar, competente să soluţioneze toate conflictele juridice ce le-au fost date prin lege şi organe de contencios administrativ, competente să soluţioneze, potrivit legii, conflictele juridice în care cel puţin una dintre părţi este un serviciu public administrativ. Prin urmare şi activităţile desfăşurate de aceste organe vor fi activităţi de contencios judiciar sau activităţi de contencios administrativ, după caz .

2. Evoluţia istorică a instituţiei contenciosului administrativ

- Conţinutul şi sfera contenciosului administrativ, ca fenomen juridic, şi implicit a noţiunii respective, au variat de la o ţară la alta, precum şi în aceeaşi ţară, de la o perioadă la alta, sau de la un autor la altul.

Din punct de vedere formal-organic, în istorie, au fost cunoscute trei mari sisteme de contencios administrativ, şi anume (5):

84

sistemul administratorului judecător; sistemul francez al jurisdicţiei speciale administrative (tribunale administrative şi Consiliul

de Stat); sistemul anglo-saxon al instanţelor de drept comun, competente şi în materia contenciosului

administrativ.- Majoritatea statelor europene au trecut la organizarea organelor statului potrivit cerinţelor

principiului separaţiunii puterilor în stat şi anume în: organe ale puterii legislative, ale puterii executive şi ale puterii judecătoreşti.

- Sistemul francez se bazează pe două principii fundamentale, şi anume: 1. principiul separării activităţilor administrative de activităţile judiciare; 2. Principiul separării administraţiei active de justiţia administrativă, care constituie un ordin de jurisdicţie paralel şi separat de puterea judiciara. Specificul sistemului francez constă tocmai în faptul ca justiţia administrativă are propriul său organ suprem, anume secţia de contencios a Consiliului de Stat, care, în ansamblu, ne apare ca o autoritate a „puterii executive” şi nu a „puterii judiciare”. Aşa se explică de ce jurisdicţiile administrative sunt compuse din consilieri juridici (ai Guvernului şi ai administraţiilor) şi nu din magistraţi.

- Sistemul francez al tribunalelor administrative, ca instanţe de contencios administrativ de fond şi cu tribunale administrative supreme, ca instanţe de fond şi de apel sau recurs, a fost preluat de majoritatea statelor europene, printre care menţionăm: Belgia, Finlanda, Germania, Grecia, Italia, Luxemburg, Olanda, Portugalia, Spania, Suedia, etc.

- Cu totul altfel stă situaţia în sistemul anglo-saxon, unde dreptul de a controla legalitatea actelor adoptate sau emise de organele administraţiei publice se exercită de instanţele de drept comun. Sistemul anglo-saxon este adoptat şi în unele ţări europene, cum sunt Danemarca, Islanda şi Norvegia.

- Reţinându-se în a critica sau a elogia unul sau altul din cele două sisteme, ne raliem opiniei acelor autori care consideră că cea mai bună soluţie pentru realizarea finalităţii acestei instituţii - controlul legalităţii actelor administrative de autoritate emise de organele administraţiei publice - o constituie controlul acestei legalităţi de către organele puterii judecătoreşti şi, în cadrul acestei activităţi, controlul unor organe specializate ale puterii judecătoreşti, aşa cum sunt secţiile de contencios administrativ.

3. Evoluţia doctrinei şi legislaţiei contenciosului administrativ în România

3.1 Scurtă cronologie a evoluţiei reglementărilor de contencios administrativ- În ţara noastră contenciosul administrativ a avut o evoluţie istorică deosebită, determinată

de schimbările care au intervenit în istoria patriei noastre.- Contenciosul administrativ a fost instituit pentru prima dată în ţara noastră prin Legea

pentru înfiinţarea Consiliului de Stat din 11 februarie 1864, fiind deci organizată după modelul francez.

- În toată perioada dintre anii 1864 şi 1866, contenciosul administrativ a fost realizat de Consiliul de Stat, se afla plasat pe lângă puterea executivă „spre a pregăti proiectele de legi” ale Guvernului şi regulamentele administrative şi a exercita „atribuţii contencioase”. Ultima menţiune demonstrează că acest organ al statului avea atribuţii de contencios administrativ.

- În perioada 12 iulie 1866 - l iulie 1905, Consiliul de Stat a fost desfiinţat prin Legea pentru împărţirea diferitelor atribuţiuni ale Consiliului de Stat, iar atribuţiunile de contencios administrativ au fost încredinţate autorităţilor judecătoreşti (curţi de apel şi instanţe judecătoreşti de drept comun), trecându-se, deci, la modelul anglo-saxon.

- În perioada l iulie 1905 - 25 martie 1910, după adoptarea Legii pentru reorganizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Secţiunea a III-a a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a devenit

85

competentă să judece recursurile în contra unor categorii de acte administrative sau chiar de jurisdicţie.

- În perioada 25 martie 1910 - 17 februarie 1912, prin Legea Curţii de Casaţie din 25 martie 1910, sistemul contenciosului administrativ instituit prin Legea din 1905, a fost desfiinţat, iar pricinile de această natură se soluţionau de către tribunalele de judeţ.

- Prin Legea de reorganizare a Curţii de Casaţie şi Justiţie din 17 februarie 1912 cauzele de contencios administrativ au fost atribuite, din nou, Secţiunii a III-a a Curţii de Casaţie, situaţie care a durat până în 1925.

- După adoptarea Constituţiei din 1923, una din cele mai moderne constituţii europene din epocă, prin Legea pentru contenciosul administrativ din 23 decembrie 1925, competenţa de soluţionare a litigiilor de acest gen a fost încredinţată instanţelor judecătoreşti de contencios administrativ, care aveau deplină jurisdicţie, putând chiar să anuleze actele administrative constatate ca fiind ilegale.

- În epoca socialistă şi comunistă a României distingem două perioade distincte de organizare a contenciosului administrativ, astfel:

a) în perioada 9 iulie 1948 - 26 iulie 1967 contenciosul administrativ, pe cale directă, a fost redus doar la câteva categorii de acte administrative, lăsându-se astfel cetăţenii la discreţia organelor administraţiei de stat;

b) în perioada 26 iulie 1967 - 8 decembrie 1990 contenciosul administrativ în ţara noastră a fost înfăptuit de instanţele judecătoreşti, în condiţiile prevederilor Legii nr. 1 din 26 iulie 1967 cu privire la judecarea de către tribunale a cererilor celor vătămaţi în drepturile lor prin acte administrative ilegale.

- Legea contenciosului administrativ nr. 29 din 7 noiembrie 1990 adoptată la scurt timp după evenimentele din decembrie 1989, a creat premisele de a face din contenciosul administrativ un mijloc efectiv de control al legalităţii activităţii organelor administraţiei publice - organe ale puterii executive - de către instanţele judecătoreşti - organe ale puterii judecătoreşti. Deşi cu unele imperfecţiuni, sesizate de diverşi autori, această lege a asigurat, cu succes, vreme de peste un deceniu, protejarea drepturilor legale ale persoanelor faţă de abuzurile administraţiei.

- În baza experienţei acumulate prin aplicarea Legii nr. 29/990 precum şi ca urmare a noilor reglementări cuprinse în Constituţia României revizuită în anul 2003 şi a perspectivei viitoarei aderări la Uniunea Europeană, Parlamentul României a adoptat la 2 decembrie 2004, Legea nr. 554 a contenciosului administrativ, pe care o vom studia în amănunţime în capitolul următor.

3.2. Definiţia contenciosului administrativ în doctrina românească- Legislaţia din ţara noastră a consacrat, iniţial, sistemul francez, apoi pe cel anglo-saxon, cu

anumite particularităţi, într-o perioadă sau alta, dar a menţinut şi sistemul administratorului judecător.

- Pentru a se delimita mai clar între ele cu privire la formele de contencios administrativ (sub aspectul organelor competente a soluţiona litigiile), s-au impus termenii: „contencios administrativ”, respectiv, „contenciosul administrativ-drept comun”.

- În doctrina românească interbelică noţiunea de contencios administrativ era utilizată fie într-un sens larg material, evocând totalitatea litigiilor dintre administraţie şi particulari (indiferent cine soluţiona litigiul, un organ judecătoresc sau un organ administrativ), fie într-un sens strict, evocând litigiile soluţionate numai de instanţele judecătoreşti

- Raportându-se la cadrul juridic instituit în ţara noastră după 1989, respectiv la reglementările cuprinse în Constituţia României din 1991, Legea Contenciosului administrativ nr. 29/1990 precum şi la alte acte normative, prof. Valentin Prisăcaru dă următoarea definiţie: „prin contencios administrativ înţelegem activitatea de soluţionare, cu putere de adevăr legal, de către instanţele de contencios administrativ, competente, potrivit legii, a conflictelor juridice în care cel puţin una din părţi este un serviciu public administrativ, iar conflictul juridic s-a născut din

86

adoptarea sau emiterea unui act administrativ de autoritate ilegal ori din refuzul de a rezolva o cerere referitoare la un drept recunoscut de lege”.

- O altă definiţie, mai nuanţată, o dă prof. Antonie Iorgovan: „Legislaţia în vigoare ne obligă sa privim noţiunea de contencios administrativ într-un sens strict şi într-un sens larg. În sens larg, vom înţelege prin contencios administrativ litigiile de competenţa instanţelor judecătoreşti, dintre un organ al administraţiei publice, respectiv, un funcţionar public sau, după caz, o structură autorizată sa presteze un serviciu public, pe de o parte, şi alt subiect de drept, pe de altă parte, în care organul public sau funcţionarul public apare ca purtător al autorităţii publice. Într-un sens mai restrâns (cel mai frecvent), noţiunea de contencios administrativ evocă totalitatea litigiilor de competenţa secţiilor de contencios administrativ”.

- Prin termenul de contencios administrativ înţelegem, în sens general, totalitatea litigiilor juridice în care este implicată administraţia publică împotriva celor administraţi, indiferent de natura juridică a acestora, de drept comun sau de drept public. În sens restrâns, termenul de contencios administrativ se referă numai la acele litigii în care autorităţile administraţiei publice foloseşte regimul juridic administrativ în baza competenţei pe care le-o conferă legea. Tot în referire la sensul restrâns, se mai susţine că el se referă la natura organelor de jurisdicţie competente să soluţioneze litigiile, şi un sens material care evidenţiază natura litigiilor şi regimul juridic aprobabil pentru soluţionarea lor.

- Noua Lege a contenciosului administrativ, nr. 544/2004, defineşte contenciosul administrativ ca fiind „activitatea de soluţionare, de către instanţele de contencios administrativ competente potrivit legii, a litigiilor în care cel puţin una dintre părţi este o autoritate publică, iar conflictul s-a născut fie din emiterea sau încheierea, după caz, a unui act administrativ, în sensul prezentei legi, fie din nesoluţionarea în termenul legal ori din refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim” (14).

- Regândirea instituţiei contenciosului administrativ, cu ocazia revizuirii Constituţiei din 1991, a condus la conturarea unui nou proiect de lege şi adoptarea unei noi legi (15), Legea nr. 554/2004 – act normativ care se constituie într-un uriaş pas înainte pentru cultura juridică şi practica jurisdicţională din ţara noastră.

87

CAPITOLUL XII

TRĂSĂTURILE CONTENCIOSULUI ADMINISTRATIV REGLEMENTAT DE LEGEA NR. 554/2004

1. Consideraţii preliminarii

- Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 (1) defineşte contenciosul administrativ ca „activitatea de soluţionare, de către instanţele de contencios administrativ competente potrivit legii, a litigiilor în care cel puţin una dintre părţi este o autoritate publică, iar conflictul s-a născut fie din emiterea sau încheierea, după caz, a unui act administrativ, în sensul prezentei legi, fie din nesoluţionarea în termenul legal ori din refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim” .

- Contenciosul administrativ este structurat pe mai multe paliere: este o activitate de soluţionare a unui litigiu dintre o autoritate publică şi alte entităţi

publice sau private; activitatea este realizată de instanţe de contencios administrativ; conflictul juridic soluţionat de instanţele de contencios administrativ se poate naşte

fie din emiterea sau încheierea unui act administrativ, fie din nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, fie, în fine, din refuzul nejustificat de a rezolva cererea.

- Contenciosului administrativ în dreptul român îşi are, fără îndoială, sediul materiei în Constituţie, în Legea generală a contenciosului administrativ, precum şi în legi speciale .

- Art. 52 alin.1, al Constituţiei din 1991 revizuită în 2003, chiar dacă nu foloseşte expres noţiunea de contencios administrativ, descrie esenţa acestei instituţii juridice: „persoana vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, este îndreptăţită să obţină recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, anularea actului şi repararea pagubei”. În al doilea alineat al aceluiaşi text constituţional, se precizează că, prin lege organică vor fi stabilite condiţiile şi limitele exercitării acestui drept. Acestui text, alăturăm şi pe cel al art.123 alin. 5, care consacră faza jurisdicţionalizată a controlului de legalitate exercitat de prefect asupra actelor autorităţilor locale.

88

- Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, prima lege organică a contenciosului administrativ român contemporan, constituie, în prezent, sediul materiei contenciosului administrativ, ca lege generală. Ea nu abrogă legile speciale care conţin soluţii derogatorii, sub aspectul competenţei, termenelor, de la legea generală.

- Distingem între contenciosul administrativ obiectiv şi cel subiectiv, primul fiind un proces contra actului administrativ, raportat la regulile (legi, alte acte normative) care-i guvernează emiterea, pe când al doilea are în centrul său preocuparea faţă de drepturile subiective ale persoanelor fizice sau juridice, fără a se preocupa de legalitatea obiectivă a actului administrativ.

- Deosebim, de asemenea, două tipuri de contencios administrativ: - contenciosul în anulare, prin care instanţa de contencios administrativ este

competentă să analizeze sau să modifice un act administrativ de autoritate adoptat/emis cu nerespectarea legii sau să oblige serviciul public să rezolve o cerere referitoare la un drept recunoscut de lege;

- contenciosul administrativ de plină jurisdicţie, în care instanţa este competentă să anuleze sau să modifice un act administrativ de autoritate adoptat/emis cu nerespectarea legii sau să oblige serviciul public să rezolve o cerere referitoare la un drept recunoscut de lege, şi să acorde daunele cauzate de serviciul public particularului, prin actul administrativ de autoritate adoptat/emis ori prin refuzul de a rezolva o cerere referitoare la un drept recunoscut de lege.

2. Caracteristicile contenciosului administrativ instituit prin Legea nr. 554/2004

- Noua lege a contenciosului administrativ păstrează în bună parte trăsăturile legii anterioare, înscriindu-se, prin esenţa sa, în tradiţia românească din perioada interbelică a contenciosului administrativ şi dezvoltă posibilitatea atacării actelor administrative ilegale la instanţele de contencios administrativ, prin implicarea unor autorităţi publice care urmăresc protejarea intereselor publice, ca de exemplu Ministerul Public, Avocatul Poporului sau Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici. Astfel putem remarca o serie de trăsături ce s-au păstrat relativ nemodificate, şi anume :

a) Controlul de plină jurisdicţie: conform art. 18, potrivit căruia instanţa, soluţionând acţiunea, poate, după caz, să anuleze, în tot sau în parte, actul administrativ, să oblige autoritatea administrativă să emită un act administrativ ori să elibereze un certificat, o adeverinţă sau orice alt înscris, putând hotărî şi asupra daunelor materiale şi morale cauzate, rezultă că prin Legea nr. 544/2004 se păstrează contenciosul de plină jurisdicţie instituit în ţara noastră prin Legea nr. 29/1990.

b) Controlul direct, pe cale de acţiune judiciară, atât faţă de actul administrativ propriu-zis (manifestare de voinţă în scopul de a da naştere, a modifica sau a stinge drepturi şi obligaţii), cât şi fată de actul administrativ asimilat (tăcerea sau tardivitatea organului administraţiei publice);

c) Acţiunea prealabilă (recursul administrativ graţios sau ierarhic): înainte de a introduce acţiunea în instanţă, trebuie oferită posibilitatea autorităţii administrative emitente sau autorităţii ierarhic superioare de a înlătura actul ilegal şi a repara eventuala pagubă;

d) Daunele cominatorii (amenda judiciară) - instanţa poate obliga autoritatea administrativă care nu trimite lucrările cerute în termen sau nu pune în executarea hotărârea la plata unor sume de bani pentru fiecare zi de întârziere nejustificată;

e) Contenciosul administrativ are două grade de jurisdicţie: fondul şi recursul, ambele date în competenţa secţiilor de contencios administrativ şi fiscal;

f) Acţiunea în justiţie poate fi formulată şi personal împotriva funcţionarului, care poate fi obligat la plata daunelor în mod solidar cu autoritatea administrativă (8).

89

- La aceste trăsături se mai adaugă şi următoarele, cu caracter de noutate:a) Se lărgeşte materia reglementată prin lege (practic se cuprinde întreaga sferă a

materiei de contencios administrativ): tutela administrativă exercitată de prefect cu privire la actele emise de autorităţile administraţiei publice locale; excepţia de ilegalitate; contractele administrative; actele administrativ-jurisdicţionale; ordonanţele Guvernului.

b) Avocatul Poporului şi Ministerul Public sunt subiecte de sezină - au capacitatea de a introduce acţiuni la instanţa de contencios administrativ în locul persoanelor vătămate, acestea din urmă căpătând de drept calitatea de reclamant;

c) Autoritatea publică însăşi, care a emis un act administrativ ilegal ce a produs deja efecte juridice, poate solicita constatarea nulităţii acestuia.

d) Dezinvestirea instanţei de contencios administrativ (renunţarea voluntară la acţiune) nu mai este posibilă în anumite cazuri (16), (acţiunile introduse de Avocatul Poporului, Ministerul Public, Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici precum şi cele introduse împotriva actelor administrative normative).

3. Părţile în litigiul de contencios administrativ

3.1. Subiectele de sezină. Legitimarea procesuală activă în contenciosul administrativ- Titular al acţiunii în contenciosul administrativ poate fi orice persoană care se consideră

vătămată atât într-un drept personal cât şi într-un interes legitim personal, sau, după caz, de natură publică şi, legea include în această categorie, ca element de noutate, în mod explicit, şi terţa persoană, vătămată printr-un act administrativ adresat altui subiect de drept.

- Din definiţia legală dată noţiunii de „persoană vătămată”, în art. 2 alin.1, pot fi identificate trei părţi distincte:

a) persoana vătămată este, în primul rând, o persoană fizică sau juridică titulara unui drept (subiectiv), definit ca fiind „orice drept fundamental prevăzut de Constituţie sau de lege, căruia i se aduce atingere printr-un act administrativ”.

b) În al doilea rând, sunt asociate persoanelor vătămate şi grupurile de persoane fizice. Intenţia legiuitorului a fost aceea de a crea un fel de acţiune colectivă, întemeiată pe comunitatea de drepturi şi interese vătămate, exercitată în comun de mai multe persoane fizice

c) Mai observăm că, sunt asimilate persoanei vătămate şi organismele sociale care invocă vătămarea unui interes public prin actul administrativ atacat.- În ceea ce priveşte noţiunea de organisme sociale, ea este definită în art.2 alin.1 lit. r) din

lege: „structuri neguvernamentale, sindicate, asociaţii, fundaţii şi altele asemenea, care au ca obiect de activitate protecţia drepturilor diferitelor categorii de cetăţeni sau, după caz, buna funcţionare a serviciilor publice administrative”.

- Noua lege a contenciosului administrativ prevede expres posibilitatea terţului, faţă de actul administrativ individual, de a contesta actul administrativ, chiar dacă nu i se adresează direct.

- În referire la anumite persoane juridice (22), de drept public, legea le consacră reglementări speciale, detaliind condiţiile şi obiectul acţiunilor de contencios administrativ ce pot fi introduse de :

- Avocatul Poporului, în baza unei sesizări a unei persoane fizice, poate sesiza instanţa competentă de contencios administrativ de la domiciliul petentului, care dobândeşte, de drept, calitatea de reclamant;

- Ministerul Public, atunci când apreciază că, prin acte administrative unilaterale individuale s-au încălcat drepturile, libertăţile şi interesele legitime ale persoanelor, sesizează instanţa de contencios administrativ de la domiciliul persoanei fizice sau de la sediul persoanei juridice vătămate. Petiţionarul dobândeşte, de drept, calitatea de reclamant.

90

De asemenea, când Ministerul Public apreciază că prin emiterea unui act administrativ normativ se vatămă un interes public, va sesiza instanţa de contencios administrativ competentă de la sediul autorităţii publice emitente;

- Autoritatea publică emitentă a unui act administrativ nelegal poate să solicite instanţei constatarea nulităţii acestuia, în situaţia în care actul nu mai poate fi revocat, întrucât a intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice;

- Prefectul şi Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici pot introduce acţiunile reglementate la art. 3 – „tutela administrativă”; orice persoană de drept public, pentru apărarea unui drept propriu încălcat (contencios subiectiv) sau, după caz, când s-a vătămat un interes legitim public (contencios obiectiv).- Suntem în prezenţa unui contencios subiectiv, atunci când sunt vătămate drepturile

persoanelor juridice de drept public, respectiv a unui contencios obiectiv, ce rezultă din formularea impersonală „s-a vătămat un interes legitim” din finalul textului, ce poate fi interpretată în sensul că se referă şi la interesul legitim public.

3.2. Acţiunea prefectului şi Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici. Tutela administrativă

- Legea nr. 554/2004 reglementează un aspect care aparţine Legii administraţiei locale şi Statutului funcţionarilor publici: dreptul prefectului de a ataca, în termenele prevăzute în lege, în faţa instanţei de contencios administrativ, actele emise de autorităţile administraţiei publice locale, dacă le consideră nelegale, precum şi a Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici de a ataca în faţa instanţei de contencios administrativ actele autorităţilor publice centrale şi locale prin care se încalcă legislaţia privind funcţia publică, în condiţiile prezentei legi şi ale Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, republicată. În ambele cazuri, până la soluţionarea cauzei, actul atacat este suspendat de drept.

- Tutela administrativă este o noţiune consacrată a doctrinei dreptului administrativ, desemnând un control exercitat de organe centrale asupra organelor locale descentralizate, autonome. Ea are două forme: prima dă dreptul autorităţii de tutelă (reprezentanta puterii centrale) să anuleze, să aprobe, să autorizeze actul administrativ emis de o autoritate descentralizată, pe când forma moderată conferă autorităţii de tutelă doar dreptul de sesizare a unei jurisdicţii administrative în vederea anulării acelui act administrativ.

- În prezent, există două astfel de autorităţi publice, însărcinate cu tutela administrativă:a) Prefectul. Prefectul este autoritate de tutelă administrativă jurisdicţionalizată

pentru autorităţile administraţiei publice locale, în temeiul căreia poate ataca, în faţa instanţei de contencios administrativ, dispoziţiile primarului, hotărârile consiliului local, dispoziţiile preşedintelui consiliului judeţean şi hotărârile consiliului judeţean. Prefectul exercită acţiunea în contencios administrativ ca reprezentant al statului, în temeiul textelor constituţionale ale art.123 alin.5, din Constituţie (26), ale Legii nr.340/2004 privind instituţia prefectului, ca lege specială, şi ale legii contenciosului administrativ, ca lege generală, prin urmare are legitimare procesuală activă conferită prin aceste reglementări.- Termenul de contestare este diferit, în funcţie de tipul actului administrativ, respectiv: actele administrative individuale pot fi atacate în termenul de 6 luni prevăzut de art.11 alin.1, din Legea contenciosului administrativ, cu posibilitatea de prelungire a termenului la un an, în temeiul art. 11 alin. 2, pentru motive temeinice; actele administrative normative vor putea fi atacate oricând, în baza art.11 alin.4, din Legea contenciosului administrativ.- Obiectul controlului de tutelă administrativă exercitat de prefect este act administrativ, însă şi faptele sau actele, asimilate prin legea contenciosului administrativ actului

91

administrativ unilateral - tăcerea administrativă şi refuzul nejustificat de rezolvare a cererii - pot face acest obiect.- Obiectul cererii de chemare în judecată introdusă de prefect poate fi numai anularea în tot sau în parte a actului ilegal. Prefectul nu poate cere despăgubiri, deoarece această posibilitate este conferită prin Legea nr.554/2004 doar persoanelor fizice sau juridice.- Urmare cererii de chemare în judecată, actul administrativ unilateral este suspendat de drept, din momentul introducerii acţiunii şi până la soluţionarea cauzei, soluţie menită a împiedica producerea unor pagube bugetelor locale sau bunei funcţionări a administraţiei publice locale.- Trebuie să observăm faptul că, în exercitarea atribuţiei cu privire la verificarea legalităţii actelor administrative ale consiliului judeţean, ale preşedintelui consiliului judeţean, ale consiliului local sau ale primarului, prefectul, cu cel puţin 10 zile înaintea introducerii acţiunii în contenciosul administrativ, va solicita autorităţilor care au emis actul, cu motivarea necesară, reanalizarea actului socotit nelegal, în vederea modificării sau, după caz, a revocării acestuia. Solicitarea de reanalizare nu se aplică însă şi refuzului nejustificat sau tăcerii administrative.- Prin utilizarea acestei atenţionări a autorităţii publice emitente, litigiul poate fi evitat, autoritatea publică fiind mai interesată să-şi revoce actul decât să-i fie anulat de către instanţă; pe de altă parte, de multe ori ilegalitatea actului nu este sesizată de emitent (mai ales în localităţile rurale, care duc lipsă de personal competent), iar, prin cererea de reanalizare, acestuia i se oferă posibilitatea de a reveni asupra actului ilegal, dovedind bună credinţă .- Pentru admiterea acţiunii, prefectul va trebui să facă dovada şi a unui interes procesual; astfel, prefectul (de fapt, prin intermediul acestei instituţii, statul român) nu are interes, spre exemplu, în anularea unui act administrativ care şi-a epuizat deja efectele juridice în mod definitiv şi complet - o autorizaţie de demolare, de pildă. Acţiunea prefectului este scutită de taxa de timbru, şi se judecă de urgenţă şi cu precădere, termenele de judecată neputând depăşi 10 zile.

b) Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici este autoritate de tutelă administrativă jurisdicţionalizată pentru toate autorităţile publice, centrale şi locale, însă numai într-un domeniu strict determinat, acela al raporturilor de funcţie publică.

- Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici se poate îndrepta fie împotriva actelor administrative ilegale ce au ca obiect raporturi de funcţie publică, fie împotriva refuzului nejustificat sau tăcerii administrative.

- Agenţia este obligată să cerceteze toate sesizările privind încălcarea legii prin acte sau fapte administrative din domeniul funcţiei publice, nu se poate limita la constatările făcute cu ocazia activităţii de control efectuate din proprie iniţiativă.

- Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici are însă posibilitatea de a efectua procedura prealabilă, deoarece textul nu îi interzice acest lucru; singura diferenţă este că efectuarea recursului administrativ nu prorogă termenul de sesizare a instanţei de contencios administrativ.

- Actul atacat (nu şi refuzul) este suspendat de drept, iar termenele de contestare sunt şi aici diferite, în funcţie de tipul actului contestat: în cazul actelor individuale, 6 luni de la momentul efectivei luări la cunoştinţă a actului ilegal, dar nu mai mult de un an de la data emiterii actului;

- Actele administrative normative vor putea fi atacate oricând, în baza art. 11 alin.4. Este cazul, spre exemplu, al hotărârilor de Guvern adoptate cu încălcarea dispoziţiilor legale din domeniul funcţiei publice, sau al ordinelor ministeriale ce au ca obiect situaţia juridică a funcţionarilor publici dintr-un anumit domeniu de activitate, ilegale.

92

- Consemnăm faptul că, atât în cazul acţiunii prefectului, cât şi a celei exercitate de Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, legalitatea actului administrativ atacat va fi analizată de către instanţa de contencios administrativ în mod obiectiv, întrucât , aici intervine distincţia dintre contenciosul obiectiv şi cel subiectiv.

- Contenciosul obiectiv are la bază noţiunea de drept obiectiv, înţeleasă ca o regulă, un comandament de drept, independent de subiectele raportului juridic concret, care au drepturi.

3.3. Legitimarea procesuală pasivă în contenciosul administrativ- Calitatea de pârât, în litigiile de contencios administrativ, o poate avea, aşa cum rezultă din

prevederile art. 2, orice autoritate publică, înţelegând prin aceasta: „orice organ de stat sau al unităţilor administrativ-teritoriale care acţionează, în regim de putere publică, pentru satisfacerea unui interes public; sunt asimilate autorităţilor publice, în sensul prezentei legi, persoanele juridice de drept privat care, potrivit legii, au obţinut statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public”.

- Legea nr. 554/2004 foloseşte expresia „autoritate publică”, lărgind aşadar câmpul de aplicare al legii. De la autorităţile statului sau ale administraţiei locale, la organismele autorizate să presteze un serviciu public sau recunoscute ca fiind de utilitate publică.

- Acţiunea mai poate fi formulată şi personal împotriva persoanei fizice care a elaborat, emis sau încheiat actul, ori, după caz, se face vinovată de refuzul de a rezolva cererea. Această posibilitate este condiţionată însă de solicitarea de despăgubiri pentru prejudiciul cauzat, ori pentru întârziere.

- Legiuitorul a corelat lărgirea sferei autorităţilor ale căror acte pot fi cenzurate în contenciosul administrativ cu generalizarea concomitentă a categoriilor de persoane ce poartă o răspundere personală. Astfel, perechii tradiţionale „autoritate administrativă - funcţionar”, folosită şi de vechea reglementare, îi corespunde acum perechea „autoritate publică - persoană fizică”.

- Utilizarea noţiunii de „persoană fizică” oferă posibilitatea persoanei vătămate de a solicita despăgubiri de la orice persoană, indiferent de statutul său în cadrul autorităţii;funcţionar obişnuit - contractual, funcţionar public, demnitar ales sau numit, membru al unei asociaţii, fundaţii sau organizaţii, chiar şi o persoană ce acţionează pe bază de voluntariat într-un organism ce prestează un serviciu public

- Persoana fizică la care se referă art. 16 din Legea nr. 544/2004 poate fi chemată în judecată prin aceeaşi acţiune formulată împotriva autorităţii publice în care aceasta funcţionează, sau printr-o acţiune separată. Din moment ce legea nu dispune, considerăm ca pot fi folosite ambele situaţii, deşi finalitatea s-ar realiza mai bine dacă, prin aceeaşi acţiune, ar fi chemaţi în judecată, atât serviciul public, cât şi persoana în cauză. La rândul său, persoana (funcţionarul), acţionată astfel în justiţie, poate chema în garanţie pe superiorul său ierarhic de la care a primit ordin scris să elaboreze sau după caz să nu elibereze actul a cărui legalitate - totală sau parţială - este supusă judecăţii.

- Determinarea calităţii de pârât în aceste litigii prezintă importanţă pentru stabilirea sferei de aplicare a legii contenciosului administrativ şi a competenţei instanţelor de contencios administrativ. Se asigură, astfel, cadrul în interiorul căruia persoanele fizice şi juridice să fie apărate împotriva abuzurilor autorităţilor publice şi a persoanelor juridice de drept privat asimilate, cunoscând faptul că, pentru celelalte litigii se aplică normele de drept material şi procesual de drept comun.

4. Condiţiile acţiunii în contencios administrativ

- Sintetizând reglementările cuprinse în Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, putem afirma că, pentru ca acţiunea să fie admisă, trebuie îndeplinite următoarele condiţii:

a) actul atacat să fie un act administrativ;b) actul să veteme un drept subiectiv sau un interes legitim;

93

c) actul atacat să emane de la o autoritate publică (inclusiv de la o structură neguvernamentală de utilitate publică);

d) procedura administrativă prealabilă;e) introducerea acţiunii într-un anumit termen prevăzut de lege.

4.1 Condiţia ca actul atacat să fie un act administrativ- Actul administrativ tipic este „actul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis

de o autoritate publică în vederea executării ori a organizării executării legii, dând naştere, modificând sau stingând raporturi juridice” , iar actele administrative atipice constau din „refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim ori, după caz, faptul de a nu răspunde solicitantului în termenul legal” .

- Legea asimilează, sub aspectul naturii juridice a litigiului, actelor administrative şi anumite contracte încheiate de administraţie, expres nominalizate: „sunt asimilate actelor administrative şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect:

 - punerea în valoare a bunurilor proprietate publică;  - executarea lucrărilor de interes public; - prestarea serviciilor publice;  - achiziţiile publice” .- Legislaţia actuală, asemănătoare celei anterioare, prevede, în mod expres, că: „instanţa este

competentă să se pronunţe şi asupra legalităţii actelor sau operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecăţii”. Este problema „actelor preparatorii”, faţă de care, încă din perioada interbelică, s-a admis că „puteau fi atacate odată cu actul sau decizia definitivă dată pe baza lor”.

- Considerăm că teza potrivit căreia actele pregătitoare nu pot fi atacate decât odată cu actul administrativ propriu-zis nu are valoare de principiu absolut. Este la latitudinea judecătorului de a stabili în ce măsură un astfel de act premergător vatămă un drept sau interes legitim al reclamantului şi, astfel, să asigure protecţie drepturilor acestuia încă din primele momente în care se face simţit un abuz şi nu abia după ce, printr-o procedură administrativă care de obicei este de durată, se ajunge la emiterea actului administrativ final.

4.2 Condiţia vătămării unui drept subiectiv sau unui interes legitim- Legea nr. 554/2004, condiţionează introducerea acţiunii de contencios administrativ

rezervată acelei persoane „care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim”, public sau privat.

- Cu privire la noţiunea de „interes legitim”, spre deosebire de vechea reglementare, prin acţiunea de contencios administrativ se protejează nu numai drepturile subiective, recunoscute de lege, dar şi interesele legitime ale persoanei fizice sau juridice, preluând astfel modificarea adusă art. 52 (fost art. 48) din Constituţia României.

- Prin formularea art. 21 alin. 1, din Constituţie, preluat fără modificări în actuala formă, interesul legitim apare ca o alternativă la dreptul subiectiv, ca temei al unei acţiuni în justiţie de sine stătătoare şi nu ca temei al acţiunii care are ca obiect dreptul subiectiv însuşi, respectiv: „orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime”.

- Conform definiţiei oferite de Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, prin interes legitim se înţelege posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat.

- Interesul legitim poate fi atât personal, cât şi public, fundamentul constituţional al interesului public reprezentându-l dispoziţiile Constituţiei cu privire la îndatoririle fundamentale ale cetăţeanului român.

94

- Reglementarea contenciosului administrativ cunoaşte un important pas înainte, lărgind posibilităţile persoanelor de a pretinde administraţiei recunoaşterea şi protecţia nu numai a drepturilor subiective dar şi ale intereselor legitime ale acestora.

4.3 Condiţia ca actul să emane de la o autoritate publică- Condiţia necesară pentru ca un act să poată fi atacat la instanţa de contencios administrativ

este ca acel act să provină de la o autoritate publică. - Este de esenţa actului administrativ ca acesta să emane de la o autoritate publică, şi că nu

pot forma obiectul unei acţiuni în contencios administrativ acele acte care sunt emise, adoptate sau încheiate de alte entităţi juridice decât autorităţile publice (53).

- Entităţile ce pot fi încadrate în categoria autorităţilor publice, derivă din Legea contenciosului administrativ care stipulează: autoritatea publică este „orice organ de stat sau al unităţilor administrativ-teritoriale care acţionează, în regim de putere publică, pentru satisfacerea unui interes public; sunt asimilate autorităţilor publice, în sensul prezentei legi, persoanele juridice de drept privat care, potrivit legii, au obţinut statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public” .

- Rezultă că instanţele de contencios administrativ au dreptul instituit legal de a cenzura actele administrative, tipice sau atipice (refuzul nejustificat) ale autorităţilor, organelor, instituţiilor, societăţilor, etc., ce pot fi grupate în următoarele categorii:

a) organe ale administraţiei de stat (Parlament, Preşedintele României, Guvern, Curtea de Conturi, ministere, agenţii, prefecturi, etc.) şi structuri subordonate acestora;

b) organe ale administraţiei publice locale (Consiliul judeţean, Consiliul local, primar) şi structuri subordonate acestora;

c) organisme neguvernamentale (barouri, asociaţii, societăţi, institute, academii, universităţi, fundaţii, etc.), care au obţinut statut de utilitate publică sau sunt autorizate prin lege sau de un organ guvernamental, în baza legii, să presteze servicii publice, în regim de putere publică (stabilimente de utilitate publică).- Trebuie făcută o distincţie categorică între actele de autoritate prin care acestea îşi

realizează competenţa şi actele de autoritate prin care se realizează o activitate de natură administrativă.

4.4. Procedura administrativă prealabilă în contencios administrativ- Reclamantul (persoana vătămată) are obligaţia ca mai înainte de a promova acţiunea să

îndeplinească procedura administrativă prealabilă, adică să formuleze recurs graţios .- Procedura prealabilă introducerii acţiunii la instanţa de contencios administrativ este

reglementată în cuprinsul art. 7 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. - Procedura prealabilă constă într-o cerere pe care persoana care se consideră vătămată într-

un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ, individual sau normativ, trebuie sau, după caz, este îndreptăţită să o adreseze autorităţii emitente; cerere prin care să solicite revocarea, în tot sau în parte, a actului respectiv.

- Cererea poate fi adresată autorităţii emitente (recurs administrativ graţios) şi/sau, la alegere, organului ierarhic superior, dacă acesta există (recursul administrativ ierarhic).

- Termenul de depunere al cererii este de 30 de zile de la data comunicării actului. Acest termen este unul de recomandare, cel interesat având posibilitatea să o depună şi peste termenul de 30 de zile, dar nu mai târziu de 6 luni de la data emiterii actului, dar cu condiţia existenţei unor motive temeinice care să fi împiedicat depunerea în termenul prescris.

- În cazul actelor administrative cu caracter individual adresate altor subiecte de drept, plângerea prealabilă se poate introduce într-un termen de 6 luni, care curge din momentul când partea ce se consideră vătămată a luat cunoştinţă, pe orice cale, de existenţa acestuia. Despre termenul de 6 luni legea prevede, în mod expres, că este un termen de prescripţie.

95

- Procedura prealabilă este obligatorie doar în cazul actelor administrative individuale sau normative comunicate persoanei care se consideră vătămată în drepturile sau interesele sale legitime.

- Procedura prealabilă nu este obligatorie în celelalte situaţii, unele prevăzute în mod expres de lege, altele rezultând din coroborarea şi interpretarea unitară a prevederilor legale, şi anume:

- în cazul acţiunilor introduse de prefect, Avocatul Poporului, Ministerul Public, Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici;

- în cazul acţiunilor care privesc cererile celor vătămaţi prin ordonanţe sau dispoziţii din ordonanţe; - în cazul soluţionării excepţiilor de nelegalitate;

- în cazul actelor administrative cu caracter individual adresate altor subiecte de drept se foloseşte formularea „este îndreptăţită să introducă plângere prealabilă” deci o dispoziţie permisivă nu una imperativă (58);

- în cazul nesoluţionării în termen a cererii sau a refuzului nejustificat de rezolvare a acesteia (art. 8 alin. 1, teza a doua).- În cazul contractelor administrative, plângerea prealabilă are semnificaţia concilierii în

cazul litigiilor comerciale, dispoziţiile din Codul de procedură civilă fiind aplicabile în mod corespunzător..

- Prin noua lege a contenciosului administrativ, a fost limitat caracterul obligatoriu al procedurii prealabile, lăsând mai multă libertate persoanei fizice sau juridice de a opta sau nu pentru această acţiune administrativă.

- În ce priveşte caracterul obligatoriu al acestei proceduri, în mod consecvent instanţele de contencios administrativ au respins ca inadmisibile acţiunile promovate, fără a se face dovada că reclamantul s-a adresat mai întâi organului emitent, pentru apărarea dreptului său.

4.5. Introducerea acţiunii în termenul legal prevăzut de lege- Stabilirea prin lege a termenului pentru introducerea acţiunii de contencios administrativ a

fost determinată de necesitatea de a nu lăsa actele şi operaţiunile administrative într-o stare nedefinită, de nesiguranţă şi la discreţia particularilor, fapt ce ar avea consecinţe vătămătoare pentru ordinea socială şi publică.

- În privinţa termenelor de sesizare a instanţei, Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ face paşi lăudabili de a relaxa constrângerile procedurale asupra persoanelor vătămate prin acte administrative, în ideea unui acces la justiţie mai facil pentru cetăţean. În acest sens, termenul de introducere a acţiunii este mărit considerabil, de la 30 de zile, conform art. 5 din Legea nr. 29/1990, la 6 luni, conform art. 11 alin. 1, din actuala lege.

- În ceea ce priveşte actele administrative cu caracter normativ, s-a susţinut faptul că acestea pot fi atacate oricând, la fel şi ordonanţele sau dispoziţiile din ordonanţe considerate neconstituţionale. În acest din urmă caz, dacă Curtea Constituţională s-a pronunţat deja asupra neconstituţionalităţii ca urmare a unei excepţii invocate într-o altă cauză, credem că operează termenul de 6 luni sau respectiv cel de un an, socotit din momentul publicării deciziei Curţii Constituţionale în Monitorul Oficial.

- Prin recurs administrativ vom înţelege plângerea prealabilă reglementată de art.7 din Legea nr.554/2004, iar prin refuz nejustificat vom înţelege atât refuzul explicit, cât şi cel implicit de nesoluţionare, fie a petiţiei, fie a recursului administrativ.

- În acest sens, trebuie să avem în vedere că art. 11 din Legea contenciosului administrativ instituie două termene, unul de 6 luni şi altul de un an, aplicabile după cum urmează:

a) actul administrativ „tipic”: este vorba de emiterea unui act administrativ ilegal (în urma unei petiţii sau din oficiu), urmat de recursul administrativ, iar autoritatea publică refuză nejustificat soluţionarea lui, prin răspuns nesatisfăcător, refuz propriu-zis de soluţionare, respectiv tăcere, adică expirarea termenului de rezolvare a recursului. Legea

96

prevede că: „Termenul de 6 luni de sesizare a instanţei va curge din momentul primirii răspunsului nesatisfăcător, a refuzului, respectiv din momentul când expiră cele 30 de zile (plus 15, dacă s-a decis) pentru răspuns la recursul administrativ. Termenul de 1 an curge din momentul emiterii actului administrativ vătămător”.

b) actul administrativ asimilat sau „atipic”: în cazul în care petiţia primeşte un răspuns nemulţumitor pentru petiţionar, un refuz nejustificat explicit de soluţionare sau nu primeşte nici un răspuns în termenul legal, termenul de 6 luni şi cel de 1 an vor curge din aceste momente ale răspunsului, refuzului, respectiv expirării termenului.

c) contractul administrativ: termenul de 6 luni curge din momentul comunicării către părţi a procesului verbal de încheiere a concilierii, indiferent de rezultatul acesteia, iar termenul de 1 an nu este aplicabil.

d) acţiunile autorităţilor publice cu legitimare specială. Legea precizează că termenul de 6 luni şi cel de un an se aplică şi acţiunilor introduse de prefect, Avocatul Poporului, Ministerul Public sau Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, fiind socotite de la efectiva luare la cunoştinţă a actului administrativ, respectiv de la emiterea actului administrativ

e) actul administrativ normativ şi ordonanţele guvernamentale: acţiunile vizând aceste acte sunt imprescriptibile.

f) sesizarea instanţei înainte ca termenul să-şi înceapă cursul determină respingerea acţiunii ca prematură, pe când introducerea cererii cu depăşirea termenului atrage respingerea acţiunii ca prescrisă.

g) termenul de 6 luni este termen procesual, deoarece se raportează la sesizarea instanţei, la exercitarea dreptului la acţiune

h) termene prevăzute în legi speciale. În România există legi speciale anterioare Legii nr.554/2004 care sunt în vigoare, deoarece abrogarea lor nu putea fi realizată decât expres, prin identificarea lor completă (aşa cum cere Legea nr.24/2000). Trebuie să înţelegem că termenul de 6 luni se aplică atunci când nu este prevăzut un alt termen prin reglementări speciale. Acest lucru rezultă din caracterul de reglementare de drept comun în cadrul dreptului public, pe care o are Legea contenciosului administrativ. Termenul de un an, totuşi, este aplicabil şi în cazurile prevăzute prin legi speciale, dacă există motive temeinice de depăşire a termenului special.- Practica legislativă românească a statuat că, prin legi speciale, pot fi stabilite termene

diferite: de 15 zile prin Ordonanţa Guvernului nr.2/2001, de 3 luni, potrivit art.16 din Legea nr. 16/1995 privind protecţia topografiei circuitelor integrate. Legea nr.215/2001 a administraţiei publice locale stabileşte termene speciale pentru contestarea în contencios administrativ a ordinului prefectului de constatare a dizolvării de drept a Consiliului local (10 zile de la comunicare sau de la luarea la cunoştinţă de către consilierii interesaţi), sau de constatare a încetării de drept a mandatului primarului (10 zile de la comunicare), a hotărârii de validare sau invalidare a mandatului de consilier (5 zile de la adoptare sau comunicare), a hotărârii Guvernului de dizolvare a Consiliului local (10 zile de la publicarea în Monitorul oficial), etc.

- Principala consecinţă a instituirii unor termene foarte scurte este aceea că se exclude în mod implicit procedura prealabilă - legea specială prevede socotirea termenului de la comunicarea actului, fiind clară dorinţa legiuitorului de a duce actul administrativ direct în faţa instanţei de contencios administrativ cât mai rapid.

5. Actele administrative exceptate de la controlul de legalitate pe calea contenciosului administrativ

- Constituţia României adoptată în anul 2003, precizează, la art. 126 alin. 6, teza I-a, expresis verbis, care sunt categoriile de acte administrative ce nu pot fi atacate în justiţie:

97

„Controlul judecătoresc al actelor administrative ale autorităţilor publice, pe calea contenciosului administrativ, este garantat, cu excepţia celor care privesc raporturile cu Parlamentul, precum şi a actelor de comandament cu caracter militar”, iar alin. 2 al art. 52 precizează: „Condiţiile şi limitele exercitării acestui drept se stabilesc prin lege organică”.

- Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, circumscriindu-se acestui cadru constituţional a prevăzut în art. 5 excepţiile şi limitele controlului, astfel:  „Art. 5 (1) - Nu pot fi atacate în contenciosul administrativ: a) actele administrative ale autorităţilor publice care privesc raporturile acestora cu Parlamentul; b) actele de comandament cu caracter militar”.

Art. 5 (2) - Nu pot fi atacate pe calea contenciosului administrativ actele administrative pentru modificarea sau desfiinţarea cărora se prevede, prin lege organică, o altă procedură judiciară.

Art. 5 (3) - Actele administrative emise pentru aplicarea regimului stării de război, al stării de asediu sau al celei de urgenţă, cele care privesc apărarea şi securitatea naţională ori cele emise pentru restabilirea ordinii publice, precum şi pentru înlăturarea consecinţelor calamităţilor naturale, epidemiilor şi epizootiilor pot fi atacate numai pentru exces de putere.

Art. 5 (4) - În litigiile prevăzute la alin. 3 nu sunt aplicabile prevederile art. 14 şi 21.”- Din economia textului de lege observăm distincţia pe care legiuitorul o face între excepţiile

cu caracter absolut (prevăzute la alin. 1, lit. a şi lit. b) şi excepţiile relative, prevăzute generic la alineatul al doilea. Totodată, observăm că alin. 3 instituie regimul limitelor controlului jurisdicţional asupra unor acte administrative exceptate.

5.1. Actele administrative ale autorităţilor publice care privesc raporturile acestora cu Parlamentul

- Nu întâmplător legiuitorul constituant a fixat ca reper central Parlamentul, „organul reprezentativ suprem al poporului român şi unica autoritate legiuitoare a ţării” (72). În raport cu acest pilon central, sunt configurate celelalte autorităţi ale statului, respectiv Preşedintele, Guvernul şi Administraţia, Autoritatea judecătorească.

- Raporturile ce apar între aceste autorităţi nu pot fi decât de sorginte constituţională şi exprimă o voinţă eminamente politică, ceea ce explică şi regimul special atribuit acestora, excluderea lor de la controlul judecătoresc.

- În categoria unor astfel de raporturi intră, de exemplu: hotărârea adoptată de Parlament prin care se atestă depunerea jurământului de către Preşedinte, numirea Guvernului pe baza votului de încredere al Parlamentului, dizolvarea Parlamentului de către Preşedinte, delegarea legislativă a Guvernului de către Parlament, numirea membrilor Curţii de Conturi sau ai Curţii Constituţionale, şi altele similare.

- Pentru a vedea care sunt actele administrative exceptate de la controlul instanţelor de contencios administrativ, ar trebui să stabilim, mai întâi, care sunt acele autorităţi publice ce pot avea raporturi cu Parlamentul, raporturi manifestate prin acte administrative. În Titlul III intitulat „Autorităţile publice” sunt enumerate pe rând Parlamentul, Preşedintele, Guvernul, Administraţia publică şi Autoritatea judecătorească, care corespund celor trei puteri: legislativă, executivă şi judecătorească. Textul constituţional cuprinde, însă, şi alte autorităţi, reglementate în alte titluri, (Avocatul Poporului - în Titlul II, Curtea de Conturi - în Titlul IV, Curtea Constituţională - în Titlul V).

- Într-o interpretare restrictivă, ad litteram, a textului de lege, nu pot fi atacate în contencios administrativ acele acte administrative care privesc raporturile Preşedintelui României, Guvernului şi Administraţiei, Autorităţii judecătoreşti, Avocatului Poporului, Curţii de Conturi, etc., pe de o parte, cu Parlamentul, pe de altă parte.

5.2. Actele de comandament cu caracter militar. Noţiunea de „comandament cu caracter militar”

98

- Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 păstrează aceeaşi formulare din Legea nr. 29/1990 şi din Legea contenciosului administrativ din 1925, a noţiuni de „act de comandament cu caracter militar”. - Războiul, care este în realitate o suspendare a regimului obişnuit şi normal de drept, are regulile şi legile lui care contrazic, aproape întotdeauna, orice concepţie de drept. Având ca ţintă imediată necesitatea de a învinge cu orice preţ şi, din nenorocire, prin orice mijloc, ar fi existat o vădită incompatibilitate între starea de război, de o parte, şi putinţa de a face ca unele din măsurile luate sa fie cenzurate de justiţie, de altă parte.

- S-a conturat, în timp, ideea de bază, potrivit căreia, pentru a fi în prezenţa unui act din această categorie, trebuie să fie vorba de un act ce provine de la o autoritate militară. Asemenea acte nu pot fi emise de autorităţile civile, precum şi cele militare care, din cauza naturii sau a menirii lor, nu sunt comandamente. De aici, s-a ivit problema definirii conceptului de comandament.

- Ideea de comandament, fundamentată pe ideea de organizare, de coordonare şi de comandă a trupei, şi nu pe ideea de manifestare de voinţă a unui organ cu caracter militar, rezultă şi din modul în care este redactată Legea contenciosului administrativ din 1925 .

- Majoritatea autorilor care s-au ocupat de această noţiune, au făcut distincţia între actele de comandament cu caracter militar, care intervin în raporturile dintre autorităţile militare şi populaţia civilă şi actele de comandament cu caracter militar care intervin în interiorul ierarhiei militare. Cele din prima categorie erau supuse controlului judecătoresc pe calea contenciosului administrativ, cu excepţia cazurilor în care erau săvârşite din necesităţile luptei chiar pe teatrul operaţiunilor militare în timp de război.

- Drept urmare, prin eliminare, în sfera noţiunii de act de comandament cu caracter militar au fost reţinute numai actele care răspundeau principalei sarcini a unui asemenea comandament militar, aceea de a comanda, de a ordona ceva din punct de vedere militar.

- În acest sens, Constituţia României precizează: „Armata este subordonată exclusiv voinţei poporului pentru garantarea suveranităţii, a independenţei şi a unităţii statului, a integrităţii teritoriale a ţării şi a democraţiei constituţionale. În condiţiile legii şi ale tratatelor internaţionale la care România este parte, armata contribuie la apărarea colectivă în sistemele de alianţă militară şi participă la acţiuni privind menţinerea sau restabilirea păcii.”.

- În acest sens, sunt considerate acte de comandament cu caracter militar în timp de război: modificarea şi micşorarea trupelor, concentrarea lor pe linia de atac sau de apărare, atacul, înaintarea sau retragerea etc., iar în timp de pace: înfiinţarea de unităţi militare, reorganizarea şi desfiinţarea unităţilor militare, transferarea unităţilor militare dintr-o garnizoană în alta, delimitarea zonelor de recrutare, concentrările de trupe pentru exerciţii, manevre etc.

- Încadrarea unui act administrativ concret în sfera actelor de comandament cu caracter militar este o chestiune de apreciere a instanţei, o apreciere prin prisma ştiinţei dreptului public, a constantelor acestei teorii, evocate mai sus, între care şi distincţia dintre actele autorităţilor militare cu caracter pur administrativ şi actele acestora care vizează comanda trupei, fie în timp de pace, fie în timp de război.

5.3. Acte exceptate de la controlul de legalitate al contenciosului administrativ - Instituind în art. 1 din Legea nr. 554/2004 competenţa instanţelor de contencios

administrativ, legiuitorul a sustras acestui control unele categorii de acte administrative. Astfel, conform art. 5, alin. 2 din lege, „Nu pot fi atacate pe calea contenciosului administrativ actele administrative pentru modificarea sau desfiinţarea cărora se prevede, prin lege organică, o altă procedură judiciară.”

- Aceste categorii de acte nu sunt excluse cu totul de la controlul judecătoresc, ci doar de la cel al instanţelor de contencios administrativ, fiind date, prin lege organică, în competenţa altor instanţe.

99

- Expresia „o altă procedură judiciară” din legea actuală nu vizează variantele de a ataca un act tot în faţa instanţelor de contencios administrativ. Acestea sunt cele stabilite prin alte legi decât cea a contenciosului administrativ, chiar dacă aceste proceduri conţin unele derogări de la regulile statornicite de legea-cadru mai sus amintită.

- Din categoria actelor administrative pentru care, prin lege organică, sunt instituite alte proceduri judiciare, exemplificăm următoarele:

- plângerile împotriva hotărârilor comisiilor de fond funciar sunt, potrivit Legii nr. 18/1991 a fondului funciar republicată, de competenţa judecătoriilor, cu recurs la tribunal;

- plângerile împotriva soluţiilor date de comisiile organizate potrivit Legii nr. 112/1995 pentru reglementarea situaţiei juridice a unor imobile cu destinaţia de locuinţe, trecute în proprietatea statului, sunt de competenţa instanţelor de drept comun.

5.4. Regimul excesului de putere- O serie de acte administrative, adoptate sau emise în situaţii speciale, care în mod

tradiţional erau exceptate de la controlul jurisdicţional, sunt trecute de actuala reglementare a contenciosului administrativ sub un control, ce e drept limitat, al instanţelor de contencios, singurul temei pentru care acţiunile pot fi primite reprezentându-l excesul de putere.

- Noţiunea de exces de putere este definită de lege, astfel: „exercitarea dreptului de apreciere, aparţinând autorităţilor administraţiei publice, prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor, prevăzute de Constituţie sau de lege”. Apare problema de a şti când se sfârşeşte dreptul de apreciere al administraţiei şi când începe dreptul fundamental al cetăţeanului?

- O lămurire în acest sens ne dă alin. 2 al art. 53 din Constituţie, care stipulează: „Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii”.

- În lipsa unor dispoziţii exprese ale legii organice, credem că revine instanţelor rolul de a determina această limită, pornind de la cadrul general enunţat în Constituţie, stabilind în ce măsură actul administrativ atacat a fost necesar pentru aplicarea regimurilor sau, după caz, pentru înlăturarea efectelor în situaţiile prevăzute de art. 5 alin. 3, din Legea contenciosului administrativ

- Este important să precizăm faptul că punerea în lucrare a acestei categorii de acte administrative nu poate fi suspendată de către instanţa de contencios administrativ sesizată. Credem că este o prevedere logică şi în acord cu scopul urmărit de actele administrative respective, de a preveni, înlătura sau diminua efectele unui eveniment iminent şi cu urmări grave.

6. Actele administrativ-jurisdicţionale

6.1. Noţiunea de act administrativ-jurisdicţional- Teoria a clasificat actele administrative în trei categorii: acte administrative de autoritate,

acte administrative de gestiune şi acte administrative cu caracter jurisdicţional. Actele administrative cu caracter jurisdicţional au anumite caracteristici, şi anume:

- sunt acte administrative întrucât emană de la un organ de jurisdicţie ce funcţionează în cadrul administraţiei publice;

- sunt acte de jurisdicţie întrucât prin ele se soluţionează, după o anumită procedură, prevăzută de lege, un conflict juridic ivit între un serviciu public şi un particular.- Observăm definiţia dată noţiunii de către Legea contenciosului administrativ: „act

administrativ-jurisdicţional, actul juridic emis de o autoritate administrativă cu atribuţii jurisdicţionale în soluţionarea unui conflict, după o procedură bazată pe contradictorialitate şi cu asigurarea dreptului la apărare”.

100

6.2. Controlul instanţelor de contencios administrativ asupra actelor administrativ - jurisdicţionale

- Revoluţionând vechea filozofie a contenciosului administrativ - aceea a administraţiei active, sau a administratorului-judecător - Constituţia României din 2003 marchează un moment de cotitură în această privinţă, stabilind că: „Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite”.

- Art. 6 din lege instituie obligaţia părţii vătămate care, nemulţumită fiind de un act administrativ cu caracter jurisdicţional, intenţionează să-l atace în contencios, să notifice organului jurisdicţional administrativ faptul că nu optează pentru calea de atac administrativ-jurisdicţională, sau, dacă a exercitat o asemenea cale de atac, să notifice intenţia de a renunţa la ea.

- În aceste situaţii partea are la dispoziţie un termen de 15 zile pentru introducerea acţiunii în contencios administrativ, care curge fie de la notificare, fie de la comunicarea deciziei organului administrativ jurisdicţional sesizat, ce atestă renunţarea la jurisdicţia specială administrativă.

- Ipoteza care ar putea ridica unele probleme de interpretare este aceea în care partea, ce se consideră vătămată, optând pentru o procedură jurisdicţional-administrativă, renunţă, înainte de a se emite o decizie (actul administrativ jurisdicţional) la aceasta, şi se adresează instanţei de contencios administrativ cu o plângere împotriva actului administrativ propriu-zis.

101

CAPITOLUL XIII

PROCEDURA PREALABILĂ PRIVIND SESIZAREA INSTANŢEI DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV. RECURSUL ADMINISTRATIV

1. Preliminarii

- Întotdeauna recursul administrativ semnifică o posibilitate a subiectului vătămat de a se adresa administraţiei care i-a produs vătămarea sau celei superioare ei, prin care să solicite revizuirea atitudinii, indiferent de forma acesteia: anularea, modificarea, înlocuirea unui act administrativ, iar într-o accepţiune foarte largă, chiar să adopte o anumită atitudine, să săvârşească o prestaţie sau să se abţină de la o acţiune sau o operaţiune materială.

- Procedura administrativă prealabilă constituie modalitatea cea mai rapidă şi mai variată de rezolvare a plângerii celui vătămat în dreptul său prin actul administrativ atacat, fără formalităţi şi termene şi mult mai puţin costisitoare pentru apărarea unui drept recunoscut de lege.

- Organul administraţiei de stat emitent al actului, sau organul ierarhic superior al acestuia, pot verifica şi dispune asupra actului atacat atât în ceea ce priveşte legalitatea, cât şi oportunitatea acestuia, în timp ce instanţele judecătoreşti nu se pot pronunţa decât asupra legalităţii actului atacat în justiţie

- Legea contenciosului administrativ stipulează, prin excepţie, că procedura prealabilă nu se aplică acţiunilor în contenciosul administrativ introduse de prefect, în urma exercitării dreptului său de control al legalităţii actelor administrative adoptate sau emise de Consiliile locale, primari şi Consiliile judeţene.

- Recursurile administrative sunt de două categorii : recursul graţios, cel adresat autorităţii care a emis actul vătămător de drepturi, şi recursul ierarhic, cel adresat autorităţii ierarhic superioare celei care a emis actul.

- Recursul graţios declanşează controlul administrativ intern, iar în cazul recursului ierarhic se declanşează controlul administrativ extern ierarhic.

- În situaţiile în care autoritatea emitentă se bucură de autonomie, neavând superior ierarhic, recursul administrativ poate lua forma ,,recursului tutelă”, fiind adresat organului care exercită tutela administrativă asupra acelei autorităţi autonome.

2. Recursul graţios

102

- Legea nr. 554/2004 cere ca, înainte de a sesiza instanţa de contencios competentă, reclamantul va trebui, mai întâi, să se adreseze, în termen de 30 de zile de la data la care i s-a comunicat actul administrativ prin care se consideră vătămat, autorităţii administrative emitente care este obligată să rezolve reclamaţia în termen de 30 de zile de la aceasta. Aceeaşi condiţie se cere şi în cazurile în care autorităţile administrative au refuzat să rezolve o cerere referitoare la un drept recunoscut de lege şi urmare faptului de a nu răspunde petiţionarului în termen de 30 de zile de la înregistrarea cererii respective, dacă prin lege nu se prevede un alt termen, mai mic sau mai mare.

- Ne aflăm în prezenţa unui recurs prealabil obligatoriu, prevăzut de lege, care condiţionează admisibilitatea acţiunii în contencios administrativ, iar neîndeplinirea procedurii prealabile prevăzute de art. 7 din Legea nr. 554 / 2004 atrage respingerea acţiunii ca inadmisibilă.

- Curgerea termenului de recurs graţios este determinată de existenţa a trei ipostaze diferite, şi anume : emiterea şi comunicarea actului administrativ, comunicarea refuzului nejustificat şi tăcerea administrativă.

- Prima - emiterea şi comunicarea actului administrativ - are în vedere faptul că pentru declanşarea procedurii prealabile nu este suficient ca actul administrativ să fie doar emis, ci este necesar ca acesta să fie şi comunicat celui interesat.

- Cea de-a doua ipoteză - comunicarea refuzului nejustificat - care determină derularea termenului de recurs graţios, constă în refuzul nejustificat al autorităţii administrative de a emite un act administrativ sau de a rezolva o cerere referitoare la un drept recunoscut de lege.

- Ultima stare de fapt, care determină curgerea termenului de recurs graţios este tăcerea administrativă. Astfel, potrivit legii-cadru, se consideră refuz nejustificat de rezolvare a cererii referitoare la un drept recunoscut de lege şi faptul de a nu se răspunde petiţionarului în termen de 30 de zile de la înregistrarea cererii respective, dacă prin lege nu se prevede un alt termen.

- Momentul la care recursul graţios se consideră introdus este cel al expedierii prin poştă, al primirii mesajului de poştă electronică (e-mail), al înregistrării direct la sediul autorităţii publice, respectiv al consemnării în scris a reclamaţiei verbale.

- Sub aspectul conţinutului său, în conformitate cu O.G. nr. 27/2002, vedem că, recursul administrativ trebuie să precizeze datele de identificare ale petentului şi să fie semnat de acesta, petiţiile anonime atrăgând clasarea.

- Recursul prealabil poate avea ca obiect atât chestiuni de legalitate, cât şi probleme de oportunitate a actului administrativ. De asemenea, că el se poate întemeia nu numai pe vătămarea unui drept subiectiv, ci si pe vătămarea unui interes legitim.

- Autoritatea competentă să soluţioneze recursul prealabil obligatoriu este, în general, cea care a emis actul atacat. Totuşi, în unele cazuri, nu este exclus ca rezolvarea să revină altui organ decât cel emitent, atunci când o normă specială prevede o astfel de posibilitate ori în cazul în care organul emitent a fost între timp desfiinţat iar atribuţiile sale au fost repartizate unui alt organ administrativ.

- Termenul de soluţionare a recursului administrativ prealabil este cel de 30 de zile prevăzut de Legea nr. 554/2004 în art. 7 alin. 1. Însă, prin O.G. nr. 27/2002 s-a stabilit că acest termen poate fi prelungit de conducătorul autorităţii sau instituţiei cu 15 zile, dacă este necesară o cercetare amănunţită.

3. Recursul ierarhic

- Persoana care se consideră vătămată în dreptul său se poate adresa cu reclamaţie şi autorităţii administrative ierarhic superioare celei care a emis actul. Însă, s-a subliniat că, spre deosebire de recursul graţios obligatoriu, recursul ierarhic este facultativ. De asemenea, sesizarea organului ierarhic superior poate fi exercitată fie înainte de recursul graţios, fie în timpul derulării termenului de răspuns la acesta, fie după expirarea celor 30 de zile pentru răspuns.

103

- Recursul ierarhic a fost definit ca fiind plângerea adresată de un particular autorităţii administrative superioare, prin care se solicită să anuleze acul emis de autoritatea inferioară subordonată care îi vatămă drepturile sau interesele, ori să o determine pe aceasta să-şi modifice actul sau să îndeplinească o anumită prestaţie.

- Din examinarea a cestei definiţii, rezultă că acest recurs are următoarele trăsături:- se exercită la organul ierarhic superior organului care a produs vătămarea;- din punct de vedere al sferei sale de aplicare nu vizează decât actele emise de

organele administrative care au organe superioare ierarhic.- Prin instituirea principiului constituţional şi legal al autonomiei locale şi al descentralizării

serviciilor publice, câmpul de aplicare al acestei forme de recurs s-a restrâns considerabil.- Recursul ierarhic nu se poate exercita nici faţă de actele autorităţilor centrale autonome

care, de asemenea, nu au organe superioare ierarhic cu precizarea că există şi autorităţi centrale care au autorităţi ierarhic superioare (exemplu ministerele şi alte organe centrale de specialitate subordonate Guvernului sau ministerelor) şi ale căror acte pot fi controlate pe calea recursului administrativ ierarhic.

- În ce priveşte pretenţiile recurentului, obiectul său, ce anume poate cere cel care-l exercită de la organul ierarhic superior celui al cărui act i-a produs a anumită vătămare, acesta poate cere anularea actului respectiv (în virtutea raporturilor de subordonare ierarhică), precum şi obligarea autorităţii emitente să emită sau să modifice un anumit act.

- În virtutea dreptului organului ierarhic de a da ordine şi instrucţiuni cu caracter obligatoriu organului său inferior, el poate dispune acestuia să restabilească ordinea de legalitate care apreciază că a fost încălcată şi care a produs o vătămare subiectului de drept, cerându-i să modifice sau să anuleze actul atacat.

- În legătură cu termenul în care poate fi introdus, recursul ierarhic poate fi efectuat ,,comitent, la un termen posterior celui la care a fost introdus recursul graţios, ori după ce s-a primit răspunsul nefavorabil din partea emitentului”

- Pot există trei situaţii de sesizare a superiorului ierarhic, cu efecte juridice asupra termenului de sesizare a instanţei:

a) dacă ambele recursuri - recursul graţios şi recursul ierarhic - se efectuează deodată, termenul de sesizare a instanţei va curge din momentul primirii răspunsului la recursul ierarhic (explicit sau implicit);

b) dacă în termenul de recurs graţios, dar după acesta, este efectuat şi recursul ierarhic, soluţia este aceeaşi;

c) dacă recursul ierarhic este exercitat după primirea răspunsului emitentului actului, termenul de sesizare a instanţei, care a început să curgă anterior, este prorogat până la primirea răspunsului de la superiorul ierarhic. În practică s-a decis că prin soluţionarea în vreun fel a recursului ierarhic, se declanşează curgerea unui nou termen de sesizare a instanţei, tot de 30 de zile- Reclamaţia făcută numai organului ierarhic superior are semnificaţia unei sesizări a

acestuia în vederea declanşării controlului ierarhic. O eventuală rezolvare favorabilă, prin efectuarea controlului ierarhic, stinge litigiul, însă o soluţie defavorabilă nu conferă dreptul de a acţiona în justiţie, deoarece procedura prealabilă nu a fost îndeplinită. Recursul ierarhic efectuat singur nu are semnificaţia exercitării procedurii prealabile.

- În cazul recursului ierarhic, problema refuzului nejustificat de emitere a actului administrativ poate fi rezolvată doar prin îndrumări obligatorii date de organul superior celui inferior, şi anume atunci când organul inferior are competenţa exclusivă de a emite acel act.

- În cazul în care recursul graţios şi cel ierarhic sunt concomitente, sub aspectul cursului de soluţionare, în calculul termenului de sesizare a instanţei intră data ultimului răspuns primit. De regulă, se precizează că acesta va fi cel al superiorului ierarhic, care are nevoie de o perioadă mai îndelungată de timp pentru soluţionare.

104

- Introducerea recursului ierarhic, are drept efect investirea superiorului ierarhic cu soluţionarea lui, iar pentru particular interdicţia sesizării instanţei. Odată ce superiorul ierarhic a fost sesizat, termenul de sesizare a instanţei este întrerupt şi, prin urmare, persoana vătămată nu are drept la acţiune.

4. Fundamentarea juridică a recursului administrativ

- Fundamentele juridice ale recursului administrativ se regăsesc în dreptul de petiţionare al cetăţenilor, drept prevăzut de majoritatea constituţiilor sau legislaţiilor moderne şi în principiul de drept administrativ al revocării actelor administrative.

- Cetăţenii pot adresa autorităţilor publice petiţii, formulate în numele semnatarilor, iar autoritatea publică este obligată să le răspundă în termenele prevăzute de lege. Prin petiţii se poate solicita anularea, revocarea sau modificarea unui act considerat de petiţionar ilegal.

- În principiu, un act administrativ poate fi revocat de către organul emitent sau de către organul ierarhic superior, din oficiu sau la cererea particularilor.

- Recursul administrativ, chiar dacă se întemeiază pe dreptul de petiţionare, nu se confundă cu simplele cereri adresate administraţiei, fundamentate şi ele pe dreptul de petiţionare. În cazul recursului administrativ ne aflăm în prezenţa unui litigiu, în care se contestă o decizie explicită sau implicită a organului administrativ. Dimpotrivă, simplele cereri nu presupun existenţa unui litigiu, însă, provocând administraţia să răspundă, pot sta la baza deciziei explicite sau implicite care va fi atacată cu recurs administrativ.

4.1. Formele recursului administrativ- Recursul administrativ poate fi prevăzut de un text legal sau neprevăzut de vreun text de

lege. Recursurile prevăzute de lege se împart, la rândul lor, în recurs administrativ propriu-zis şi recurs administrativ cu caracter jurisdicţional.

- Recursurile administrative propriu-zise, la fel cu cele neprevăzute de lege, sunt: recursul graţios, recursul ierarhic, recursul ierarhic impropriu şi recursul de tutelă. Recursul neprevăzut de lege este facultativ, în timp ce recursul prevăzut de lege poate fi facultativ sau obligatoriu.

a) Recursul administrativ neprevăzut de un text legal (recursul de drept comun) îşi găseşte, totuşi, temeiul juridic fie în legea fundamentală, fie în legea ordinară, care reglementează dreptul fundamental al cetăţenilor la petiţionare. Existenţa sa este considerată ca implicită, derivând din însăşi organizarea administrativă. Este suficient ca legiuitorul să nu-l interzică expres pentru a putea fi exercitat.

- În ce priveşte recursul de drept comun, acesta poate fi exercitat oricând, şi poate viza atât aspecte de legalitate, cât şi aspecte de oportunitate. El este întotdeauna facultativ, şi în principiu, nu are influenţă asupra termenului de recurs jurisdicţional.

- În ceea ce priveşte susţinerea recursului administrativ, credem că, se pot invoca, atât motive de fapt, cât şi de drept, sau se poate apela pur şi simplu la bunăvoinţa administraţiei. În ceea ce priveşte persoana fizică, sau juridică, care are deschisă calea acestui recurs, orice persoană interesată poate să-l exercite, chiar dacă nu-i este adresat.

b) Recursul administrativ prevăzut de lege poate fi condiţionat de aceasta, într-un fel sau altul, prin termenele de intentare, prin condiţii referitoare la petiţionar, sau poate fi redus în privinţa obiectului său doar la aspecte de legalitate a actului administrativ. În referire la tipurile acestuia, recursul prevăzut de lege poate fi facultativ sau obligatoriu.

- În cazul recursului facultativ, procedura de intentare, soluţionare şi atacare nu este reglementată amănunţit, regulile care-l guvernează fiind de natură jurisprudenţială şi destul de laxe. Reclamantul nu trebuie să dovedească existenţa unui interes şi nu este ţinut să respecte anumite forme de introducere a recursului ori un termen predeterminat.

105

- În cazul recursului obligatoriu însă, mai întâlnite sunt două situaţii: a) legea prevede doar că recursul jurisdicţional să fie precedat de un recurs administrativ, şi b) de regulă, legea reglementează şi o procedură de desfăşurare a acestuia, ce cuprinde: termene de intentare, dezbatere contradictorie, obligativitatea motivării soluţiei. Se ataşează astfel recursului administrativ un caracter quasi – jurisdicţional.

- Formalismul în cazul recursului obligatoriu se explică prin faptul că, spre deosebire de recursul facultativ, care tinde doar să uşureze munca judecătorului, printr-o procedură exclusiv pre-contencioasă, recursul obligatoriu constituie şi o procedură para-contencioasă, care împiedică, în cazul în care nu este efectuată, sesizarea judecătorului.

- În toate situaţiile în care particularul adresează o cerere de revocare organului emitent al actului administrativ, ne aflăm în prezenţa recursului graţios. În multe situaţii recursul graţios este singurul posibil, deoarece autoritatea administrativă constituie „ultima treaptă a ierarhiei administrative” .

- Dacă cererea de revocare sau anulare a actului administrativ este adresată organului ierarhic superior celui care a emis acel act, este vorba de recurs ierarhic. Dacă, dimpotrivă, cererea este adresată unui organ cu atribuţii de control într-un anumit domeniu, dar care nu este, în ierarhia administrativă, superiorul ierarhic al organului controlat, ne aflăm în prezenţa recursului ierarhic impropriu.

- O altă formă de recurs administrativ este recursul de tutelă. Acesta se adresează autorităţii administrative însărcinate cu controlul deciziilor administraţiei publice descentralizate (de regulă prefectul), care însă are dreptul de a hotărî liber declanşarea controlului de tutelă .

- Recursul facultativ poate fi formulat în orice formă, scrisă sau verbală, în acest ultim caz funcţionarul va elibera o copie de pe consemnarea recursului şi o va înmâna recurentului. Cererea nu trebuie motivată, fiind suficient doar să rezulte din cuprinsul ei că petiţionarul este nemulţumit de decizia atacată.

- Recursul obligatoriu, trebuie să conţină, în plus, faţă de exprimarea nemulţumirii, anumite precizări, şi anume: dacă solicită anularea actului sau modificarea lui, şi în ce limite, precum şi motivele pe care se întemeiază recursul.

- Recursul facultativ are un caracter de drept comun, adică poate fi exercitat indiferent de existenţa unui text legal care să-l prevadă. Acest caracter este recunoscut atât recursului graţios, celui ierarhic cât şi recursului de tutelă.

- Recursul administrativ de drept comun poate fi exclus doar printr-un text legal, în mod explicit sau implicit.

- Nerespectarea condiţiilor de exercitare duce la exonerarea de răspundere a administraţiei în cazul lipsei unui răspuns, întrucât legea reglementează mai mult activitatea de soluţionare a recursului de către administraţie şi nu exercitarea acestuia de către reclamant, care este destul de facilă.

4.2. Relaţia recurs administrativ - recurs jurisdicţionalRecursul administrativ are un regim juridic distinct şi nu poate fi confundat cu recursul

jurisdicţional (contencios). Fiind vorba despre sisteme de soluţionare a litigiilor administrative, în principiu separate şi independente, primul se adresează administraţiei active, pe când al doilea este adresat jurisdicţiei administrative independente sau instanţelor judecătoreşti.

- În sistemul nostru de drept, în care particularii nu pot sesiza judecătorul decât dacă au folosit în prealabil calea administrativă de atac, condiţie prevăzută expres de lege pentru exercitarea recursului jurisdicţional.

- Cele două căi de atac pot fi organizate independent una de alta sau pot fi legate printr-un raport de succesiune, în acest ultim caz recursul contencios nefiind deschis decât în contra actelor administrative devenite definitive după epuizarea căilor de atac administrative.

106

- Recursul administrativ este guvernat de reguli mai puţin stricte decât cel contencios. Garanţiile esenţiale oferite administraţilor care folosesc recursul administrativ pre-contencios depind de organizarea sistemului de drept.

4.3 Recursurile administrativ - jurisdicţionale- În abordarea recursului administrativ-jurisdicţional este importantă explicarea termenilor

cheie ai acestuia: actul administrativ-jurisdicţional, recursul administrativ-jurisdicţional şi autoritatea administrativ-jurisdicţională.

- Actul administrativ jurisdicţional a fost definit ca acel act prin care organe făcând parte din sistemul administraţiei de stat soluţionează litigii prin hotărâri investite cu o stabilitate asemănătoare puterii lucrului judecat şi susceptibile de a fi executate prin forţa de constrângere a statului, acte a căror elaborare are la bază principiile independenţei în rezolvare şi al contradictorialităţii.

S-a constatat că „sarcina de a stabili cazurile în care actele administraţiei dobândesc un caracter jurisdicţional şi, prin urmare, o stabilitate mai mare, nu este uşoară”, deoarece procedura de elaborare a actelor administrativ-jurisdicţionale este mai puţin amănunţită decât procedura civilă, iar uneori ea se reduce la câteva dispoziţii de principiu.

- Chiar dacă are elemente asemănătoare cu procedura judiciară, ea este de obicei foarte puţin diferită de procedura administrativă obişnuită, de emitere a actelor administrative propriu-zise sau de soluţionare a recursului ierarhic.

- Actul administrativ-jurisdicţional are un caracter de excepţie, în sensul că intervine doar în cazuri riguros precizate de lege, în anumite materii şi că este susceptibil de a fi atacat în contencios administrativ general după epuizarea căilor administrativ-jurisdicţionale.

- Natura juridică a cererilor adresate de particulari autorităţilor administrative cu caracter jurisdicţional, în temeiul dispoziţiilor exprese ale legii, este aceea de recurs administrativ cu caracter jurisdicţional, specie a recursului administrativ.

- Legea prevede şi posibilitatea de contestarea în justiţie a actelor emise de rezolvarea recursurilor administrativ-jurisdicţionale. Actele administrative - jurisdicţionale, cu excepţia celor prevăzute la art. 5, alin. 1, şi a celor din domeniul contravenţiilor, pot fi atacate cu recurs, după epuizarea căilor administrativ - jurisdicţionale, în termen de 15 zile de la comunicare, la secţia de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

5. Recursuri administrative prealabile prevăzute în legi speciale

- O serie de legi speciale în vigoare prevăd proceduri de recursuri administrative în situaţii de excepţie, dintre care ne vom opri asupra următoarelor:

a) Legea nr. 248/2005 privind regimul paşapoartelor reglementează o procedură prealabilă de contestare a refuzului de eliberare, suspendării sau retragerii dreptului de folosire a paşaportului iar persoana nemulţumită poate face contestaţie la organul ierarhic superior celui care a dispus măsura în termen de 30 de zile de la data comunicării, aceasta se soluţionează în 30 de zile, urmând ca cel nemulţumit să se adreseze instanţei de contencios administrativ competente.

b) În temeiul prevederilor Ordonanţei de urgenţă nr. 34/2002 privind telecomunicaţiile, operatorii publici şi furnizorii de servicii de telecomunicaţii răspund faţă de utilizatori pentru daunele efective cauzate de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a serviciilor de telecomunicaţii iar termenul de introducere a reclamaţiei este de 6 luni, calculat din ziua prestării serviciului, iar termenul de soluţionare de către operator este de cel mult 3 luni de la înregistrarea ei. Chemarea în judecată a operatorilor publici sau furnizorilor este posibilă în termen de 6 luni de la primirea răspunsului la reclamaţie sau la expirarea termenului de soluţionarea a acestuia.

107

c) Conform prevederilor Ordonanţei de Urgenţă nr. 40/2005 privind achiziţiile publice, calea de atac pe cale administrativă a actelor şi deciziilor ilegale în materia achiziţiilor publice poartă denumirea de contestaţie. De lege lata, procedura prealabilă este obligatorie şi condiţionează primirea acţiunii de contencios administrativ, în consecinţă reclamantul decăzut din dreptul de a face contestaţia este decăzut şi din dreptul de a introduce acţiunea.

În ceea ce priveşte termenul de introducere a recursului administrativ, Ordonanţa de Urgenţă nr. 40/2005 distinge între mai multe ipoteze: - 5 zile lucrătoare de la data publicării unui anunţ de participare sau de la data primirii oricărui document scris transmis de către autoritatea contractantă, cu excepţia comunicării privind rezultatul aplicării procedurii;- 7 zile lucrătoare din momentul luării la cunoştinţă în orice mod dovedit, a unui act ori a unei decizii a autorităţii contractante; - 10 zile de la data primirii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.Termenul de răspuns la contestaţie este de 10 zile lucrătoare din momentul înaintării ei. În cazul în care se depun mai multe contestaţii împotriva aceleiaşi decizii, soluţionarea acestora se va face în mod unitar.

d) Potrivit Legii nr. 337/2005 privind protecţia topografiei circuitelor integrate, hotărârea de respingere a cererii de înregistrare a topografiei poate fi contestată pe cale administrativă, în termen de 3 luni de la data comunicării ei. Contestaţia se soluţionează în termen de 2 luni de la data înregistrării, şi poate fi apoi atacată in justiţie.e) Legea nr. 105/2004 privind protejarea patrimoniului cultural naţional mobil prevede : „contestarea expertizei bunurilor culturale mobile care nu au fost propuse la clasare, se face la Comisia Naţională a Muzeelor şi Colecţiilor în termen de 10 zile de la primirea înştiinţării expertului. Soluţionarea contestaţiei se comunică în termen de 20 de zile”.

f) Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, stipulează că refuzul explicit sau tacit al angajatului desemnat al unei autorităţi, ori instituţii publice pentru aplicarea legii, constituie abatere şi atrage răspunderea disciplinară a celui vinovat. Împotriva refuzului se poate depune reclamaţie în termen de 30 de zile de la luarea la cunoştinţă de către persoana lezată. Dacă după cercetarea administrativă reclamaţia se dovedeşte întemeiată, răspunsul se transmite persoanei lezate în termen de 15 zile de la depunerea reclamaţiei şi va conţine atât informaţiile de interes public solicitate iniţial, cât şi menţionarea sancţiunilor disciplinare luate împotriva celui vinovat

g) Legea nr. 225 pe 2004 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, stipulează că reclamaţiile şi contestaţiile privind onorariile se soluţionează de Consiliul Baroului. În toate situaţiile, deciziile Consiliului Baroului pot fi atacate cu plângere la Comisia permanentă, a cărei soluţii este definitivă. În plus, avocatul nemulţumit poate ataca deciziile la Consiliul Baroului iar deciziile date de Consiliu, la Consiliul Uniunii Avocaţilor din România.

6. Aprecieri concluzive privind recursul administrativ de drept comun

- Recursul administrativ de drept comun este o realitate ce nu poate fi negată, deoarece nimic nu împiedică particularii să se adreseze cu recurs graţios sau cu recurs ierarhic autorităţilor competente, în cazul în care se consideră nedreptăţi de vreo măsură a acestora.

- Considerăm, de aceea, că recursul administrativ prezintă câteva trăsături caracteristice:

108

- constituie exerciţiul unui drept al particularilor de a cere administraţiei modificarea, anularea sau înlocuirea unui act administrativ vătămător de drepturi, sau adoptarea unei anumite atitudini;

- presupune existenţa prealabilă a unui act administrativ sau a unui fapt administrativ asimilat actului administrativ;

- lezarea unui drept sau cel puţin a unui interes al reclamantului prin actul administrativ.

- recursul administrativ pune în discuţie atât legalitatea, cât şi oportunitatea actelor si operaţiunilor administrative.

- actul sau decizia emisă de administraţie în urma soluţionării recursului administrativ nu este o decizie jurisdicţională, ci administrativă.

- se intentează independent de existenţa unor forme sau termene.- În altă ordine de idei, semnalăm faptul că, pentru soluţionarea recursurilor administrative

de drept comun în bune condiţii, Ordonanţa Guvernului nr. 27/2002 prevede anumite măsuri:- recursul administrativ, pentru a fi valabil, trebuie să fie semnat de petiţionar şi să

conţină datele de identificare a acestuia, precizare a cărei nerespectare este sancţionată cu clasarea petiţiei;

- soluţionarea recursului administrativ se va face după efectuarea unei cercetări administrative;

- termenul de soluţionare a recursurilor administrative este de 30 de zile, cu posibilitate de prelungire, din dispoziţia conducătorului autorităţii publice, cu cel mult 15 zile, dacă sunt necesare cercetări mai amănunţite; în fiecare situaţie autoritatea publică este obligată de a comunica petiţionarului faptul prelungirii termenului de răspuns;

- recursurile greşit îndreptate trebuie trimise de compartimentul de relaţii cu publicul autorităţii publice competente, pentru care curge un nou termen de soluţionare, fiind necesară informarea petentului despre luarea acestei măsuri;

- petiţiile multiple vizând aceeaşi problemă se conexează, petentul primind un singur răspuns care trebuie să facă referire la toate, iar petiţia sau petiţiile ulterioare, cu acelaşi obiect, se clasează alături de petiţia deja soluţionată făcându-se menţiune că s-a răspuns.- Recursul de drept comun poate fi întâlnit în toate cele trei forme tipice ale sale: recursul

graţios, recursul ierarhic şi recursul de tutelă. Astfel, recursul administrativ poate lua şi forma recursului de tutelă, în situaţiile în care autoritatea emitentă se bucură de autonomie, neavând superior ierarhic.

- Sarcina de a exercita principalul control de tip „tutelă administrativă” în România îi revine, conform Constituţiei, prefectului. Prefectul exercită tutela, în principiu, din oficiu, însă nimic nu împiedică particularii să sesizeze prefectul în legătură cu ilegalitatea unui act administrativ emis de o autoritate locală autonomă. Chiar primarul are obligaţia să sesizeze prefectul atunci când constată că o hotărâre a Consiliului local, pe care el trebuie să o ducă la îndeplinire, este ilegală.

- Prefectul este obligat, în temeiul Ordonanţei Guvernului nr. 27/2002, să ofere un răspuns petiţionarului, în termen de 30 de zile de la primirea reclamaţiei, indiferent de faptul că răspunsul este negativ sau pozitiv. Astfel, recursul de tutelă, deşi posibil, nu are însemnătatea practică pe care o au celelalte două forme de recurs administrativ.

- Recursul administrativ reprezintă o importanţă deosebită în economia reglementărilor referitoare la apărarea drepturilor administraţilor în raporturile lor cu administraţia; el reprezintă o cale facilă de obţinere a reparării dreptului sau interesului legitim vătămat.

109

CAPITOLUL XIV

PROCEDURA ÎN FAŢA INSTANŢEI DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV

1. Instanţa competentă

- Competenţa materială este stabilită după rangul autorităţii emitente (centrală sau locală), în ce priveşte litigiile de contencios administrativ, iar în ce priveşte litigiile de natură fiscală, evaluabile în bani, sunt preluate prevederile Codului de procedură fiscală, care a instituit pragul de 5 miliarde lei: „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale şi accesorii ale acestora, de până la 5 miliarde lei (1), se soluţionează, în fond, de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale şi accesorii ale acestora, mai mari de 5 miliarde lei, se soluţionează, în fond, de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale Curţilor de Apel, dacă prin lege specială nu se prevede altfel”.

- Referitor la cel de-al doilea grad de jurisdicţie - recursul - instanţa competentă este secţia de contencios administrativ a instanţei ierarhic superioare celei care a judecat fondul.

- Competenţa materială de fond este reglementată de lege în funcţie de două criterii:a) poziţionarea autorităţii publice emitente a actului ilegal în sistemul administraţiei

publice (autorităţi centrale/locale); b) valoarea impozitului, taxei, contribuţiei, datoriei vamale care face obiectul

actului administrativ contestat (suma de diferenţiere fiind cea de 500.000 RON).- În funcţie de obiectul actului administrativ, există două tipuri de competenţă, şi anume:

- dacă obiectul actului administrativ nu este un impozit, taxă, contribuţie sau datorie vamală, competenţa se stabileşte după poziţia organului emitent, fiind irelevant cuantumul despăgubirilor solicitate prin acţiune. Regula se aplică şi contractelor administrative;

- dacă obiectul actului administrativ este un impozit, taxă, contribuţie sau datorie vamală, competenţa se stabileşte după valoare, şi nu după poziţionarea organului emitent..- Legea urmăreşte, pentru stabilirea competenţei, suma care face obiectul actului

administrativ, nu suma efectiv contestată prin acţiunea în contencios administrativ..

110

- Sunt de competenţa tribunalului actele emise de Consiliul judeţean şi preşedintele Consiliului judeţean, Consiliul local şi primar, autorităţile sau instituţiile subordonate Consiliului judeţean sau local, organismele deconcentrate în teritoriu (direcţii, inspectorate) şi prefect. Pe de altă parte, sunt de competenţa Curţii de Apel actele emise de Preşedinte, Guvern, ministere, autorităţile centrale autonome, autorităţi centrale subordonate Guvernului sau ministerelor.

- Competenţa teritorială de fond. Din acest punct de vedere, reclamantul are alegere între instanţa de la domiciliul (sau sediul) său sau cea de la sediul pârâtului (autoritatea publică). Este evident că suntem în prezenţa unei „competenţe de favoare”, pusă la îndemâna reclamantului pentru o mai bună ocrotire a intereselor sale În altă ordine de idei, competenţa materială în recurs aparţine instanţei imediat superioare celei care a judecat fondul, respectiv Curţii de Apel sau Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţiile de contencios administrativ şi fiscal, dacă prin lege specială nu se prevede altfel.

- Doctrina şi jurisprudenţa au stabilit că, întotdeauna competenţa de judecare a cererilor persoanelor vătămate prin ordonanţe care încă nu au fost declarate neconstituţionale aparţine, conform art.10 din lege, Curţii de Apel, fiind vorba de acte ale Guvernului, în calitate de autoritate centrală.

- Competenţa de a soluţiona litigii de contencios administrativ în temeiul unor legi speciale. În acest sens, Legea nr.554/2004 permite, prin precizarea din finalul art.10, ca prin legi speciale să fie consacrată altă competenţă materială decât cea din prima parte a textului, prin urmare legile speciale care reglementează în mod derogator competenţa de soluţionare acţiunilor de contencios administrativ rămân valabile, nefiind contrare legii contenciosului administrativ în sensul art. 31.

2. Obiectul acţiunii în contenciosul administrativ

- Din analiza textului legii contenciosului administrativ, deducem că reclamantul are trei posibilităţi de formulare a obiectului acţiunii, şi anume:

- de anulare, în tot sau în parte, a actului; - de anulare a actului şi de obligare la plata unor despăgubiri;- de obligare la plata unor despăgubiri.

- Despăgubirile pot fi cerute atât pentru daunele materiale, cât şi pentru daunele morale. Dacă reclamantul nu a solicitat despăgubiri prin aceeaşi acţiune în care a solicitat anularea actului, el poate introduce cererea pentru despăgubiri la instanţa de contencios administrativ, în termen de un an de la data la care a cunoscut sau ar fi trebuit sa cunoască întinderea pagubei.

- Legea pe numai în cazul în care se solicită despăgubiri, ca expresie a răspunderii solidare, atât a autorităţii, pentru lipsa de vigilenţă, cât şi a funcţionarului culpabil. Ca inovaţie, învederăm şi faptul că, persoana acţionată astfel în justiţie (funcţionarul) îl poate chema în garanţie pe superiorul său ierarhic, de la care a primit ordin scris să elaboreze sau să nu elaboreze actul.

3. Cerinţele procedurale privind actele probatorii

- În sprijinul acţiunii sale, reclamantul are obligaţia de a depune copia actului pe care îl atacă sau, după caz, răspunsul autorităţii pârâte prin care i se comunică refuzul pretenţiei sale juridice.

- Dacă nu a primit nici un, reclamantul va depune la dosar copia cererii, certificată prin numărul şi data înregistrării la autoritatea publică. Este obligatoriu ca reclamantul să depună la dosar înscrisurile ce fac dovada îndeplinirii procedurii prealabile

- În situaţia în care reclamantul nu a primit nici un răspuns la cererea sa, va depune la dosar copia cererii, certificată prin numărul şi data înregistrării la autoritatea publică, precum şi orice înscris care face dovada îndeplinirii procedurii prealabile.

111

- În momentul primirii cererii, instanţa va dispune citarea părţilor şi va putea cere autorităţii al cărei act (sau refuz) este atacat să îi comunice de urgenţă acel act (sau motivaţia refuzului), împreună cu întreaga documentaţie care a stat la baza emiterii lui, precum şi orice alte lucrări necesare pentru soluţionarea cauzei.

- În situaţia în care autoritatea publică nu trimite în termenul stabilit de instanţă lucrările cerute, conducătorul acesteia va fi obligat, prin încheiere interlocutorie, să plătească statului, cu titlu de amendă judiciară, 10% din salariul minim brut pe economie pentru fiecare zi de întârziere nejustificată.

- În continuare, vom analiza situaţiile juridice ce pot să apară ca urmare a aplicării textului legal, astfel:

a) în cazul atacării actului administrativ tipic, reclamantul va depune, odată cu cererea introductivă de instanţă, copia actului administrativ atacat, copia recursului administrativ prealabil înregistrat la autoritatea publică, respectiv răspunsul nefavorabil la recursul administrativ. În cazul în care reclamantul nu prezintă instanţei răspunsul primit la recursul administrativ, autoritatea publică va trebui să facă această dovadă.

b) în cazul contestării refuzului nejustificat explicit de soluţionare a unei cereri, reclamantul va depune, (chiar dacă legea omite să precizeze), copia cererii, pentru a se putea determina caracterul nejustificat al refuzului raportat la cererea iniţială şi refuzul propriu-zis, care poate fi doar un înscris, nu şi un răspuns verbal.

c) în fine, în cazul refuzului nejustificat implicit (tăcerea administrativă), reclamantul depune copia cererii înregistrate la autoritatea publică, în funcţie de data acesteia putând fi determinată împrejurarea expirării termenului de răspuns.

d) legea încearcă să favorizeze nejustificat Ministerul Public şi Avocatul Poporului, subiecte cu legitimare procesuală activă specială, exonerându-le de obligaţia ataşării copiei actului administrativ atacat, deşi, aceste entităţi au cunoştinţă de acest act.

e) amenda judiciară. Legea contenciosului administrativ a căutat o soluţie de înfrângere a rezistenţei autorităţii publice în privinţa comunicării documentaţiei ce a stat la baza emiterii actului administrativ sau a refuzului nejustificat, care a avut acoperire în practică, spre deosebire de procedura din vechea lege, unde sumele erau derizorii.

4. Suspendarea executării actului

- Instituţia suspendării actelor juridice reprezintă operaţiunea juridică de întrerupere vremelnică a efectelor acestora. În acest sens, în privinţa actelor administrative funcţionează principiul executării din oficiu. De aceea, suspendarea ne apare ca o situaţie de excepţie, care poate fi „de drept” - atunci când legea o prevede, sau „judecătorească”, dar în limitele şi condiţiile prevăzute de lege.

- Judecarea cererii de suspendare se face în regim de urgenţă, cu citarea părţilor, instanţa pronunţându-se printr-o încheiere sau sentinţă după caz, executorie de drept. Sentinţa sau încheierea prin care s-a dispus suspendarea poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la pronunţare.

- Legea contenciosului administrativ menţine formularea tradiţională a condiţiilor în care se va putea dispune suspendarea actului administrativ: „în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente”.

4.1. Motivarea suspendării actului administrativ- Actele administrative sunt executorii din oficiu şi prin ele însele, în sensul că nu necesită

intervenţia unui alt organ pentru a le învesti cu formulă executorie. Datorită acestui specific, apare necesară suspendarea lor şi atunci când, sunt contestate din punct de vedere al legalităţii, şi când

112

prin executarea lor, ar putea provoca o pagubă persoanelor fizice sau juridice protejate prin instituţia contenciosului administrativ.

- În diversele sisteme de dreptul administrativ sunt consacrate mai multe sisteme cu privire la suspendarea actelor administrative contestate:

- suspendarea de drept, odată cu introducerea recursului administrativ sau a acţiunii în justiţie;

- suspendarea la cerere, însă tot de drept, în unul din aceste două cazuri; - suspendarea judecătorească, la cerere, înainte de introducerea cererii în anulare,

odată cu aceasta sau după pornirea procesului.- Credem că fiecare sistem are avantaje şi dezavantaje. Sistemul suspendării de drept

încurajează pe acei ce urmăresc ca actul să fie aplicat cu întârziere, fără a se intenţiona cu adevărat declanşarea unui proces cu acest obiect. Suspendarea facultativă, adică lăsată la aprecierea instanţei, are dezavantaje născute tocmai din această putere discreţionară a instanţei, care poate refuza suspendarea, deşi s-ar impune acordarea ei.

- Acest din urmă sistem, de suspendare judecătorească, este cel mai puţin defavorabil dacă avem în vedere ambele părţi - administraţia şi particularii, cu condiţia ca suspendarea să poată fi cerută oricând după emiterea actului vătămător, adică înainte de introducerea acţiunii, odată cu ea sau în cursul procesului. De altfel, şi Legea nr.554/2004 consacră, ca regulă generală, suspendarea judecătorească, la cerere, odată cu introducerea recursului administrativ sau a acţiunii în faţa instanţei de contencios administrativ

4.2. Suspendarea întemeiată pe exercitarea recursului administrativ - Acest tip de suspendare reprezintă o suspendare judecătorească, facultativă, admisibilă

după introducerea recursului administrativ prealabil şi care durează până la soluţionarea cauzei pe fond.

- Considerăm că dispoziţiile art.14 şi 15 se aplică şi în cazul contestării actelor administrativ jurisdicţionale. Aducem ca argument, în acest sens, şi practica instanţei noastre supreme întemeiate pe vechea lege.

- Un rol decisiv îl au instanţele de contencios administrativ, care trebuie să aprecieze cu obiectivitate aparenţa de ilegalitate a actului administrativ şi să hotărască suspendarea sau nu a actului, cu mare atenţie, şi numai în acele cazuri în care ea se impune cu evidenţă. Precizăm faptul că suspendarea durează până la soluţionarea cauzei pe fond, adică în primă instanţă, nu şi pe parcursul soluţionării recursului.

- Hotărârea instanţei se materializează într-o sentinţă, deoarece este vorba de o acţiune de sine stătătoare, nu accesorie uneia în anulare.

4.3. Suspendarea - accesoriu al acţiunii în faţa instanţei de contencios administrativ

- În practica judiciară s-a observat că, odată cu acţiunea în anulare, sau separat, pe parcursul judecării fondului cauzei, reclamantul solicită şi suspendarea actului administrativ.

- Legătura indisolubilă dintre acţiunea principală în anulare şi cea accesorie de suspendare a actului rezultă din formularea art.15 şi confirmă practica anterioară anului 2004, consacrată prin decizii ale instanţei noastre supreme, care a statuat că, în cazul renunţării reclamantului la acţiunea principală, cererea de suspendare rămâne fără obiect şi va fi respinsă pe acest temei.

- Practica judecătorească anterioară este aplicabilă şi în prezent: motivele suspendării trebuind să apară, de la prima vedere, ca fiind temeinice, să creeze de la început o îndoială asupra legalităţii actului contestat, şi să fie cuprinse în considerentele hotărârii.

113

- Cererea de suspendare poate fi formulată separat, pe tot parcursul judecării fondului, însă suspendarea poate fi dispusă de instanţă până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, adică până la expirarea termenului de recurs sau soluţionarea recursului.

- Un act corelativ este recursul în situaţii deosebite, reglementat de art.21 al legii, prilej cu care se poate solicita şi suspendarea actului.

4.4. Calea de atac contra hotărârii de suspendare - În temeiul vechii legi, practica judecătorească a fost inconsecventă în ceea ce

priveşte problema naturii juridice a hotărârii de suspendare: încheiere sau sentinţă.- Noua lege nu a rezolvat cu precizie problema, statuând că suntem în prezenţa fie a unei

încheieri, fie a unei sentinţe, după caz. Explicaţia iniţiatorului este însă aceea că este vorba de sentinţă atunci când cererea de suspendare este introdusă separat, în temeiul art.14, şi de încheiere atunci când cererea este un accesoriu la acţiunea în anulare (art.15).

- Sintetizând, credem că, după efectuarea recursului administrativ se poate solicita şi acorda suspendarea până la soluţionarea fondului, pe când în cazul acţiunii accesorii, se poate solicita şi acorda suspendarea până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei.

- Competenţa de judecare a cererii de suspendare aparţine instanţei competente să judece fondul litigiului, fiind inadmisibilă alegerea unei alte instanţe competente teritorial atunci când acţiunile sunt introduse separat, respectiv prima, cererea de suspendare, şi ulterior, acţiunea în anulare.

- În concluzie, mai facem o precizare foarte importantă, aceea că, dacă prin lege specială se prevede o altă instanţă competentă să judece cererea de anulare a actului administrativ, dispoziţiile ei prevalează, fiind aplicabile şi cererii de suspendare.

4.5. Suspendarea actului administrativ la solicitarea Ministerului Public - Acest tip de suspendare este supus unor anumite condiţii, şi anume:

- poate viza doar acte normative; - este întemeiată doar atunci când prin actul normativ se perturbă grav activitatea

unui serviciu public administrativ de importanţă naţională (inexplicabil, nu şi locală!);

- este întemeiată pe un interes public major, nu pe un drept subiectiv vătămat, fiind, prin urmare, obiectivă; - este independentă de acţiunea în anularea actului administrativ normativ.

- În acest caz, există atât un interes public pentru menţinerea serviciului public, cât şi un drept subiectiv, al acelui serviciu public, de a contesta actul normativ ilegal şi, prin urmare, cele două se suprapun, fiecare în parte justificând acţiunea în anulare şi cea pentru suspendare.

- Din textul legii nu rezultă nicicum „legătura” cererii de suspendare cu acţiunea în anulare, aşa cum susţine iniţiatorul legii.

- În al treilea rând, atunci când Ministerul Public acţionează în numele unei persoane fizice sau juridice vătămate, acţiunea în anulare este una întemeiată pe ilegalitatea subiectivă a actului, pe când cererea de suspendare reglementată de art.14 alin.3, este una pe temei obiectiv, al „interesului public major.

- Drept urmare, considerăm că nu este admisibilă introducerea de către Ministerul Public a cererii de suspendare a actului administrativ normativ ce vatămă drepturi subiective ale unor persoane fizice sau juridice, aşa cum susţine iniţiatorul legii.

4.6. Suspendarea de drept a actului administrativ - Din economia legii-cadru şi a unor legi speciale, deducem că introducerea acţiunii în

contencios administrativ poate avea ca efect suspendarea de drept a actului administrativ atacat. Este cazul contenciosului obiectiv declanşat la iniţiativa Prefectului sau a Agenţiei Naţionale a

114

Funcţionarilor Publici. De asemenea, în temeiul Legii nr. 215/2001, hotărârea de dizolvare a consiliului local sau ordinul de constatare a dizolvării consiliului sunt suspendate, de drept, în momentul intentării acţiunii de către consilierii interesaţi.

- În cazul prefectului nici nu poate fi vorba de adoptarea unei soluţii diferite prin lege, întrucât suspendarea de drept este impusă prin Constituţie, situaţie în aceeaşi măsură criticabilă, deoarece rolul unei legi fundamentale este acela de a stabili doar principii de funcţionare, nu de a intra în detaliu şi a reglementa exhaustiv anumite instituţii de drept.

- În cazul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici, însă, considerăm necesară şi posibilă modificarea legii în sensul în care şi această autoritate să fie obligată să-şi justifice cererea de suspendare adresată instanţei de contencios administrativ.

5. Introducerea în cauză a funcţionarului public vinovat de emiterea/elaborarea actului administrativ

- Articolul 16 al Legii contenciosului administrativ permite chemarea în judecată şi a persoanei fizice care a elaborat, a emis sau a încheiat actul ori, după caz, care se face vinovată de refuzul de a rezolva cererea referitoare la un drept subiectiv sau la un interes legitim, însă numai în cazul în care se solicită plata unor despăgubiri pentru prejudiciul cauzat ori pentru întârzier.

- La rândul ei, persoana acţionată astfel în justiţie îl poate chema în garanţie pe superiorul său ierarhic, de la care a primit ordin scris să elaboreze sau să nu elaboreze actul.

- Legitimarea procesuală specială reglementată de acest text legal priveşte persoanele fizice care au contribuit, într-o măsură mai mare sau mai mică, la emiterea actului administrativ ilegal sau la refuzul nejustificat de rezolvare a unei cereri. Astfel, textul vizează persoanele fizice care au elaborat, emis sau încheiat actul. Prin urmare, legea acoperă atât sfera funcţionarilor publici, cât şi pe cea a demnitarilor, dar şi personalul angajat cu contract de muncă în autorităţile publice sau în serviciile publice.

- Considerăm că, prin utilizarea sintagmei „elaborarea actului”, sunt vizate persoanele care au participat efectiv la redactarea actului administrativ, dar nu au semnat în final acest act - cei care au emis avize, acorduri, respectiv cei care au făcut propunerea în vederea emiterii actului, cei care au participat în comisia de licitaţie, cei care au contrasemnat actul, etc. Răspunderea lor se angajează, de cele mai multe ori, pentru aspectele faptice, de fond, ale actului administrativ.

Prin sintagma „emiterea actului” administrativ sunt vizaţi cei care, în baza competenţei legale, semnează actul administrativ, determinând calitatea de emitent pentru autoritatea publică pe care o reprezintă.

- Sintagma „încheierea actului administrativ” se referă la manifestarea de voinţă prin care autoritatea publică devine parte a unui contract administrativ şi ea poate fi un act administrativ distinct (21). Răspunderea membrilor organului colegial, care, de cele mai multe ori, încheie contractele administrative, va fi angajată pe principiul solidarităţii, cu exceptarea celor care nu au participat la şedinţă sau au votat împotrivă.

- Poate fi acţionată în instanţă persoana fizică care a semnat (în solidar cu cea care a elaborat) refuzul explicit de rezolvare a cererii, şi persoana responsabilă pentru tăcerea administraţiei, respectiv cea care este însărcinată cu răspunsul în termen la petiţii .

- Răspunderea persoanei fizice poate fi angajată numai dacă se solicită plata unor despăgubiri pentru prejudiciul cauzat (daune materiale sau morale) sau pentru întârziere. Deducem, astfel, că este inadmisibilă în acţiunea care are ca obiect exclusiv anularea actului.

- În ceea ce priveşte situaţia funcţionarilor publici, cadrul este deja oferit de Statut, în sensul că autoritatea publică poate, în baza dreptului comun procesual, să ceară intervenţia forţată a funcţionarului în cauză, pentru ca hotărârea să-i fie opozabilă.

- Sintetizând, apreciem că, în condiţiile refuzului reclamantului sau a instanţei de a introduce în cauză funcţionarul vinovat, vor fi aplicabile regulile răspunderii civile a funcţionarului

115

public sau a salariatului, iar în cazul aleşilor locali, Legea statutului aleşilor locali nr.393/2004, care, din păcate, nu prevede forme specifice de răspundere civilă.

- Justificată în mod corect în lege ca fiind întemeiată pe faptul că s-a primit un ordin scris, chemarea în garanţie a superiorului ierarhic este în concordanţă cu soluţia promovată de Statutul funcţionarilor publici, care prevede posibilitatea funcţionarului inferior de a refuza, motivat, îndeplinirea dispoziţiilor date de funcţionarul superior, atunci când le consideră ilegale.

- Chemarea în judecată a funcţionarului public va lua forma cererii accesorii acţiunii în anulare sau în obligarea la rezolvarea cererii. În plus, ea va putea fi cerută pe cale principală şi ulterior judecării cererii de anulare, atunci când despăgubirile nu au putut fi cunoscute la data judecării cererii în anulare sau în faţa instanţei de contencios administrativ, atunci când nu se doreşte anularea actului sau obligarea la rezolvarea cererii.

- Răspunderea persoanei fizice vinovate mai poate fi angajată prin acţiune în regres, potrivit dreptului comun, şi atunci când nu aduce la îndeplinire dispoziţiile hotărârii judecătoreşti de contencios administrativ, iar conducătorul autorităţii publice este obligat de instanţă la plata unei amenzi de întârziere, sau atunci când, pe acelaşi motiv, reclamantul solicită acordarea daunelor pentru întârziere, în condiţiile art.24 alin. 2 din lege.

6. Procedura judecării cererilor

- Litigiile de contencios administrativ au ca obiect fie un act administrativ unilateral, emis în aplicarea sau, după caz, în organizarea aplicării legii, fie un act administrativ bilateral (contract administrativ) prin care, în limitele legii, se prestează activităţi de interes public. Observăm că, litigiul de contencios administrativ, indiferent de categorie, pune în cauză autoritatea publică, interesul public, care sunt în conflict cu un drept subiectiv sau numai cu un interes legitim personal.

- Conflictul care are ca obiect actul administrativ este un conflict care nu vizează numai drepturile şi interesele legitime ale părţilor, ca subiecte de drept privat, ci şi modul de exercitare a competenţei de către autorităţile publice, ca subiecte de drept public.

- Conflictele ce au ca obiect un act administrativ (tipic, atipic sau asimilat) este întotdeauna un conflict şi de ordine publică, ceea ce reclamă, cu necesitate, celeritate în soluţionare.

- Procedura de urgenţă comportă mai multe aspecte. În primul rând, procedura de citare a părţilor este, pentru unele litigii, „accelerată”, termenul fiind prescurtat la 48 de ore, citarea făcându-se printr-un agent procedural sau prin orice mijloc rapid de comunicare a informaţiilor scrise.

- Instanţa trebuie să manifeste o exigenţă sporită în legătură cu exercitarea unor drepturi procesuale, cum ar fi: amânările nejustificate pentru lipsa de apărare, cererile de intervenţie, administrarea probelor.

- Instanţa are la îndemână puterea coercitivă a amenzilor judiciare, al căror cuantum a fost majorat şi reaşezat pe alte baze, aplicabile în cazurile în care autoritatea publică nu trimite în termenul stabilit de instanţă lucrările cerute.

- Celeritatea nu este doar impusă de instanţă părţilor din dosar dar este impusă însăşi instanţei, care are obligaţia redactării şi motivării hotărârilor în acelaşi regim de urgenţă, în cel mult 5 zile de la pronunţare.

7. Soluţii ce pot fi date de instanţa de fond

- Pornind de la constatarea faptului că prin noua lege a contenciosului administrativ sunt asimilate actelor administrative şi contractele administrative, soluţiile pe care instanţa de fond le poate da trebuie analizate după natura actului dedus judecăţii.

- În cazul actelor administrative unilaterale, noua reglementare păstrând linia tradiţională a contenciosului de plină jurisdicţie, o îmbogăţeşte cu o nouă dimensiune, aceea de a dispune şi asupra legalităţii actelor civile care s-au încheiat pe baza actului administrativ anulat.

116

- În cazul admiterii acţiunii, instanţa poate să dea următoarele soluţii: a) anularea în întregime a actului administrativ; b) anularea anumitor părţi ale actului administrativ; c) rezolvarea problemei efectelor juridice de natură civilă; d) obligarea autorităţii pârâte să emită un act administrativ, să elibereze un certificat, o adeverinţă sau orice înscris; e) constatarea ilegalităţii actelor sau operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecaţii; f) obligarea la despăgubiri pentru daunele materiale şi morale produse.- În ce priveşte contractele administrative, soluţiile concrete pe care instanţa le poate da sunt

determinate de situaţia de fapt şi, fireşte, de dreptul aplicabil în speţă.: - dispune anularea acestuia, în tot sau în parte;

- obligă autoritatea publică să încheie contractul la care reclamantul este îndrituit; - impune uneia dintre părţi îndeplinirea unei anumite obligaţii; - suplini consimţământul unei părţi, când interesul public o cere; - obligă la plata unor despăgubiri pentru daunele materiale şi morale”.

- O altă soluţie o constituie obligarea celui căzut în pretenţii la plata cheltuielilor de judecată. Instanţa poate stabili un termen pentru executare, în caz contrar aplicându-se termenul de 30 de zile prevăzut la art.24 alin.1.

- În cazul acţiunilor de contencios administrativ obiectiv (prefectul, Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici) nu se pot solicita despăgubiri, ci doar anularea actului sau obligarea la rezolvarea cererii.

- În cazul acţiunilor intentate de Avocatul Poporului sau de Ministerul Public, reclamantul introdus în proces va aprecia dacă solicită şi despăgubiri, în acest caz completându-şi acţiunea introductivă.

- În cazul contractelor administrative (30), instanţele de contencios administrativ pot dispune:

a) în faza premergătoare încheierii contractului: obligarea autorităţii publice la emiterea unor acte sau efectuarea unor operaţiuni premergătoare atribuirii contractului administrativ sau la anularea unor astfel de acte sau operaţiuni (31), respectiv la încheierea contractului;

b) în faza posterioară încheierii contractului: anularea contractului, obligarea părţilor la îndeplinirea unei obligaţii sau suplinirea voinţei acestora atunci când interesul public o cere sau obligarea la plata unor despăgubiri.- Unele soluţii din dispozitiv pot fi prevăzute „sub sancţiunea unei penalităţi pentru fiecare

zi de întârziere”, fiind vorba despre: obligarea autorităţii administrative la rezolvarea cererii, obligarea autorităţii publice la încheierea contractului administrativ, precum şi impunerea unei părţi a contractului administrativ îndeplinirea unei obligaţii.

8. Recursul

- Ca o constatare de ordin general, ce se degajă din analiza textului vechii şi noii reglementări, este aceea că, în materia recursului, Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ păstrează în mare aceleaşi reglementări din legislaţia anterioară, şi anume:

- termenul de introducere a recursului este de 15 zile de la pronunţare sau de la comunicare, după cum partea recurentă a fost sau nu prezentă;

- recursul este suspensiv de executare;- recursul are caracter devolutiv ca şi orice altă jurisdicţie în două grade;- recursul se judecă în procedură de urgenţă.

117

- Conform art. 20 alin. 3, din lege, în cazul admiterii recursului, instanţa casează cu reţinere rejudecând fondul litigiului, dacă nu sunt motive de casare cu trimitere. Dimpotrivă, în cazul în care prima instanţă era necompetentă material trimite cauza la instanţa competentă iar dacă prima instanţă nu a judecat fondul, cauza se va trimite, o singură dată, la această instanţă.

- Referitor la procedura judecării recursului în situaţii deosebite, în doctrină s-a remarcat că textul legii (33), „reglementează o procedură mai mult ipotetică, aproape imposibil de realizat”,.

9. Acţiunile împotriva ordonanţelor Guvernului

- Constituţia României, la art. 126 alin. 6, teza a II-a, permite exercitarea controlului instanţelor de contencios administrativ şi asupra ordonanţelor Guvernului: „Instanţele de contencios administrativ sunt competente să soluţioneze cererile persoanelor vătămate prin ordonanţe sau, după caz, prin dispoziţii din ordonanţe declarate neconstituţionale”.

- În aplicarea acestei norme constituţionale, legiuitorul a stabilit şi procedura, condiţiile şi regulile de urmat în realizarea acestui drept, care, în esenţă, presupune obligatoriu şi invocarea excepţiei de neconstituţionalitate.

- Legea nr. 554/2004 stabileşte că cel vătămat „introduce acţiune la instanţa de contencios administrativ, însoţită de excepţia de neconstituţionalitate” urmând ca litigiul de contencios administrativ propriu-zis să fie rezolvat numai după ce s-a rezolvat litigiul de contencios constituţional şi numai dacă soluţia este de admitere, în tot sau în parte, a excepţiei de neconstituţionalitate.

- În situaţia în care o ordonanţă sau o dispoziţie a acesteia ar fi declarată neconstituţională de către Curtea Constituţională, ca urmare a unei excepţii ridicate într-o altă cauză, persoana ce se consideră vătămată în drepturile sau interesele sale legitime poate sesiza instanţa de contencios administrativ, fără parcurgerea procedurii prealabile, data de referinţă de la care începe să curgă dreptul la acţiune fiind data publicării în Monitorul Oficial a Deciziei Curţii Constituţionale.

- În asemenea litigii, calitatea de pârât o are Guvernul - ca autoritate publică emitentă a actului ce face obiectul controlului judiciar şi, după caz, constituţional. Nu vedem altfel cum ar putea hotărârea judecătorească să fie opozabilă autorităţii emitente a actului atacat şi cum s-ar realiza dreptul persoanei vătămate la repararea prejudiciului

10. Excepţia de nelegalitate

- Excepţia de nelegalitate (sau de ilegalitate) este o noţiune tradiţională a dreptului administrativ reglementată de Legea nr. 554/2004.

- Excepţia de ilegalitate poate fi ridicată în orice proces de competenţa instanţelor judecătoreşti (atât în cauzele civile, cât şi în cauzele penale) şi de orice parte din proces, precum şi, din oficiu, de instanţa judecătorească

- Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, îndepărtându-se de la teoria şi concepţia tradiţională cu privire la această instituţie juridică, aduce o nouă concepţie, reglementând excepţia de ilegalitate pe „matricea” oferită de Titlul V al Constituţiei României, consacrat Curţii Constituţionale, care reglementează şi regimul juridic al excepţiei de neconstituţionalitate

- Noua viziune asupra excepţiei de nelegalitate nu a întârziat să provoace reacţii critice din partea unor autori care consideră că dezavantajele noii reglementări sunt mai pronunţate decât aspectele pozitive ce s-au avut în vedere de către legiuitor. Vom prezenta în continuare principalele opinii formulate cu privire la modificările instituite de noua lege a contenciosului administrativ cu privire la excepţia de nelegalitate.

- Din formularea textului legal nu rezultă ce anume soluţie va pronunţa instanţa de contencios administrativ, care nu a fost sesizată cu o acţiune directă în anulare a actului administrativ, ţinând seama, desigur, de soluţiile posibile conform art. 18 din lege.

118

- Nu în cele din urmă, se consideră că aplicarea noului regim juridic al excepţiei de nelegalitate, prin care este suprimată o prerogativă esenţială a instanţelor judecătoreşti de drept comun, recunoscută în mod tradiţional de doctrina şi jurisprudenţa română, chiar şi în perioadele de reglementare legislativă a instituţiei contenciosului administrativ, nu va contribui la înregistrarea unor rezultate notabile pe linia unei protecţii juridice eficace a drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor.

- Prin noua reglementare a excepţiei se va ajunge la aceeaşi finalitate, adică la înlăturarea actului administrativ nelegal din soluţionarea cauzei, pe baza unei hotărâri irevocabile pronunţată de instanţa de contencios administrativ, ceea ce implică, indiscutabil, prelungirea nejustificată a procesului, în detrimentul părţii interesate, ale cărei drepturi subiective şi interese legitime ar putea fi satisfăcute mai operativ prin examinarea incidentului de către aceeaşi instanţă de drept comun.

11. Procedura executării hotărârilor

- Vechea lege a contenciosului administrativ nu preciza nimic cu privire la procedura executării hotărârilor. Ţinând cont de faptul că hotărârile judecătoreşti din contenciosul administrativ nu sunt susceptibile de executare silită, nici în cazul anulării, totale sau parţiale, a actului administrativ, şi nici în cazul în care obligaţia autorităţii este de „a face” , se consideră că legea trebuia să prevadă soluţii care să asigure măsuri de constrângere pentru îndeplinirea întocmai şi la timp a acestor obligaţii.

- Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ reglementează expres faptul că hotărârile judecătoreşti, definitive şi irevocabile, soluţionate pozitiv, prin admiterea acţiunilor, constituie titluri executorii.

- Există o singură excepţie de la această regulă şi ea priveşte obligarea conducătorului autorităţii la plata amenzii judiciare în cazul nedepunerii la termen a documentaţiei solicitate de instanţă, faptă care rămâne şi trebuie sancţionată indiferent dacă acţiunea este admisă sau nu.

- Pentru prima dată în România când o lege a contenciosului administrativ merge atât de departe încât să reglementeze efecte erga omnes ale unei hotărâri judecătoreşti, reglementare care, în opinia noastră, este în deplină concordanţă cu caracterul de ordine publică al litigiilor care au ca obiect acte administrative cu caracter normativ.

- Referitor la executarea hotărârilor de contencios administrativ practica administrativă a demonstrat că se pot parcurge mai multe etape, fiecare etapă având propriile mijloace de constrângere, astfel:

- hotărârea judecătorească definitivă şi irevocabilă constituie titlu executor, şi trebuie executată fie în termenul stabilit de instanţă în dispozitiv, fie în 30 de zile de la pronunţare sau de la comunicare, în cazul părţii lipsă (37);

- hotărârile de anulare a actelor administrative normative pot fi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I (actele autorităţilor centrale), respectiv în Monitoarele de judeţ (actele autorităţilor locale sau judeţene), la iniţiativa instanţei sau a reclamantului, fiind scutite de taxe de publicitate.

- Doctrina a salutat această reglementare, aşteptată de toţi de multă vreme, însă consideră criticabile anumite aspecte, cum ar fi:

- publicarea este facultativă, şi nu obligatorie, ori se ştie, din experienţa practică, că tot ce este facultativ în dreptul nostru tinde să nu fie aplicat - considerăm că solicitarea publicării trebuia impusă obligatoriu instanţei pentru a avea siguranţa aplicării acestei dispoziţii;

- reclamantul nu are interes în publicarea hotărârii, odată ce şi-a rezolvat problema; - interesul publicării este unul public, fiind întemeiat pe imperativul că şi alte

persoane, afectate de dispoziţiile actului administrativ, să cunoască faptul că el a fost anulat şi că pot solicita despăgubiri pe calea dreptului comun;

119

- doar o structură publică poate urmări realizarea acestui interes public; - publicarea în Monitoarele de judeţ nu va avea efectul scontat, cunoaşterea

hotărârii de către toţi cei interesaţi, datorită gradului scăzut de acoperire a acestora şi a distribuirii deficitare; două soluţii pot fi identificate aici: fie publicarea hotărârii tot în Monitorul Oficial al României, Partea I sau într-o parte specială, fie publicarea obligatorie a Monitoarelor judeţene în mod unitar, pe un singur site de internet, fie al Ministerului Justiţiei fie al Ministerului Administraţiei şi Internelor, concomitent cu introducerea lor ca parte distinctă în programele de legislaţie aflate pe piaţă (obligaţie care poate fi impusă prin lege). - Referindu-ne la executarea silită, observăm că este necesară, în primul rând, în cazul

hotărârii de obligare a autorităţii publice la rezolvarea cererii, indiferent dacă aceasta dublează hotărârea de anulare sau nu. Sunt vizate: hotărârile de anulare a actului administrativ şi în acelaşi timp de obligare a autorităţii publice la emiterea unui alt act sau la efectuarea unei operaţiuni administrative, precum şi hotărârile date în urma tăcerii administrative sau a refuzului nejustificat explicit.

- În cazul neexecutării, într-o primă fază, persoana obligată, sau în lipsa acesteia, conducătorul autorităţii publice poate fi sancţionat cu amendă pentru întârziere, valoarea ei fiind dublă faţă de cea a unei amenzi aplicate de instanţă pentru necomunicarea actelor necesare judecării dosarului, şi anume 20% din salariul minim brut pe economie, pe zi de întârziere. În această situaţie, reclamantul poate solicita şi acordarea daunelor pentru întârziere, care vor fi plătite din bugetul autorităţii publice, urmând a fi imputate funcţionarului public vinovat de neexecutare, în temeiul art.72 din Statutul funcţionarilor publici. Autoritatea publică poate însă solicita introducerea forţată în cauză a funcţionarului vinovat, astfel încât acesta să fie obligat direct prin hotărâre la plata daunelor cuvenite reclamantului.

- Credem că amenda şi despăgubirile pentru întârziere sunt utile în cazul acţiunii în anulare când s-au acordat despăgubiri, fiind menite a impulsiona plata despăgubirilor de către autoritatea publică şi a înfrânge rezistenţa acesteia. Despăgubirile pentru întârziere se adaugă la despăgubirile pentru daunele cauzate prin actul administrativ, cumulându-se în beneficiul reclamantului.

- Într-o a doua fază a neexecutării, care presupune deja că persoana responsabilă a fost obligată la amendă pentru întârziere, se permite reclamantului sau instanţei din oficiu sesizarea Ministerului Public pentru începerea urmăririi penale, în considerarea infracţiunii prevăzute la art. 24 alin. 3. Hotărârea de obligare la amendă (şi despăgubiri) trebuie să fie definitivă şi irevocabilă pentru a se face plângere penală.

- Referitor la acţiunea în regres, constatăm că, dacă cel obligat la plata amenzii şi a despăgubirilor pentru întârziere este conducătorul autorităţii publice, el se poate îndrepta cu acţiune în regres contra funcţionarului public (art. 72 Statut) sau salariatului ( art. 270 Codul muncii) vinovat de întârzierea în executare.

- Executarea hotărârilor de contencios administrativ este o atribuţie de serviciu a funcţionarului public, care activează în domeniul ce face obiectul actului administrativ anulat sau a cererii care trebuie rezolvată. Neexecutarea hotărârii de contencios administrativ constituie abatere disciplinară şi atrage răspunderea disciplinară a funcţionarului.

- În cazul contractelor administrative, amenda şi despăgubirile pentru întârziere în executare pot fi aplicate (acordate) în cazul obligării autorităţii publice la emiterea unor acte sau efectuarea unor operaţiuni în faza prealabilă încheierii contractului, sau chiar la încheierea contractului, respectiv în cazul obligării uneia din părţile contractului la îndeplinirea unei obligaţii, şi, în fine, atunci când o parte este obligată la plata unor despăgubiri.

120

BIBLIOGRAFIE:

Bibliografie obligatorie:

1. Neagu Niculae, Drept administrativ, Vol. II, Editura Fundaţiei „Andrei Şaguna”, Constanţa, 2011.

2. Neagu Niculae, Drept administrativ, Vol. II, suport de curs, Universitatea „Andrei Şaguna”, Constanţa, 2010.

Bibliografie recomandată:

Cărţi, cursuri manuale:

1. Alexandru Ioan, Drept administrativ, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005.2. Alexandru Ioan, Consideraţii teoretice privind parteneriatul public-privat, în Revista de drept

public, serie nouă, nr. 1/2004.3. Alexandru Ioan (coordonator), Negoiţă Alexandru, Şantai Ioan, Brezoianu Dumitru, Vida

Ioan, Ivan, Stelian Popescu, Slăniceanu, Ion, Drept administrativ, Editura Omnia Uni S.A.S.T., Braşov, 1999.

4. Iorgovan Antonie, Tratat de drept administrativ, vol. I, Ediţia a IV-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2005.

5. Iorgovan Antonie, Tratat de drept administrativ, vol. II, ediţia a IV-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2005.

6. Manda Corneliu, Drept administrativ. Tratat elementar, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007.7. Neagu Niculae, Drept administrativ, vol. I, Editura Bren, Bucureşti, 2007.8. Petrescu Rodica Narcisa, Drept administrativ, Editura Accent, Cluj-Napoca, 2004. 9. Preda Mircea, Drept administrativ. Partea specială, Ediţia a III-a, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 2007.10. Trăilescu Anton, Drept administrativ, Ediţia a II-a, Curs universitar, Editura All Beck,

Bucureşti, 2005.11. Tofan Apostol Dana, Drept administrativ, vol. I şi II, editura C.H. Beck, Bucureşti, 2008.

Acte normative:

121

1. Constituţia României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 767 din 31 octombrie 2003.

2. Legea nr. 215/2001 privind Administraţia publică locală, modificată, republicată în Monitorul Oficial al României, nr. 123 din 20 februarie 2007..

3. Legea nr. 544/2001 privind Liberul acces la informaţii de interes public, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 668 din 23 octombrie 2001.

4. Legea nr.161/2003 (extras), Conflicte de interese şi regimul incompatibilităţii în exercitarea demnităţilor publice şi funcţiile publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 19 aprilie 2003.

5. Legea nr.7/2004 privind Codul de conduită a funcţionarilor publici, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 157 din 23 februarie 2004.

6. Legea nr. 340/2004 privind Instituţia prefectului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 658 din 21 iulie 2004, aprobată prin Legea nr. 340 privind prefectul şi instituţia prefectului, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 225 din 24 martie 2008.

7. Legea nr. 477/2004 privind Codul de conduită a personalului contractual din autorităţile şi instituţiile publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1105 din 26 noiembrie 2004.

8. Legea nr.571/2004 privind Protecţia personalului din autorităţile publice, instituţiile publice şi din alte unităţi care semnalează încălcări ale legii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1214 din 17 decembrie 2004.

9. Legea nr. 15/1990 privind Reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 98 din 8 august 1990

10. H.G. nr. 1210/2003 privind Organizarea şi funcţionarea comisiilor de disciplină şi a comisiilor paritare din cadrul autorităţilor şi instituţiilor publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 29 octombrie 2003.

11. O.U.G. nr. 82/2004 privind unele Măsuri în domeniul funcţiei publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 975 din 22 octombrie 2004.

122