COMERCIANTII

COMRCIANTII PERSOANE FIZICE SOCIETATILE COMERCIALE

regimul juridic intern si europeansuport de curs

CECCAR-AlbaSept., 2008

1

TITLUL I

CAPITOLUL I

NOŢIUNI INTRODUCTIVE DE DREPT COMERCIAL ŞI AL AFACERILOR

Precizări.Dreptul privat este acea parte a dreptului ce reglementează raporturile juridice statornicite între particulari.Dreptul privat cuprinde, prin excelenţă, dreptul civil şi dreptul comercial. În concepţia tradiţională dreptul civil constituie dreptul comun aplicabil, în principiu, tuturor raporturilor de drept privat. Dreptul comercial ar fi o ramură specială care înlocuieşte dreptul civil pentru a reglementa faptele de comerţ şi statutul comercianţilor. Am avea de a face cu un sistem de drept derogatoriu. În prezent se insistă pe ideea că dreptul comercial este o ramură de drept autonom. Dreptul comercial şi-a extins indiscutabil influenţa: au apărut şi apar reglementări noi pentru domeniul relaţiilor ce se bucură de trăsătura comercialităţii; observăm că dreptul comercial se aplică, uneori şi necomercianţilor şi operaţiunilor necomerciale. În aceste condiţii, în prezent, se consideră că dreptul comercial nu mai este o ramură derogatorie, subordonată dreptului civil, ci un sistem de drept autonom. Aceasta, chiar dacă prin lege se stabileşte că dreptul civil este dreptul comun şi pentru raporturile juridice comerciale.

Sensul noţiunii de comerţ.Noţiunea are un înţeles economic şi unul juridic. Economic, vizează o activitate al cărei scop este schimbul şi circulaţia mărfurilor de la producător la consumator.Sensul juridic este mai cuprinzător. Vor fi subsumate raporturilor juridice comerciale atât activităţile de interpunere între producţie şi consum, cât şi activităţile de producere a mărfurilor (activităţile industriale, întreprinderile de manufactură, întreprinderile de fabrici, etc.). Deci, sunt socotite operaţiuni comerciale atât întreprinderile industriale cât şi activităţile de interpunere (întreprinderile industriale au acelaşi regim juridic ca şi magazinele “en detail”).Se poate spune că noţiunea de comerţ în sens juridic cuprinde întreaga activitate economică, cu excepţia unor activităţi agricole, artizanale şi a celor realizate în cadrul profesiunilor liberale. Definirea dreptului comercial.Definirea dreptului comercial trebuie să se întemeieze pe normele oferite de codul comercial şi pe realitatea fenomenelor economice pe care aceste norme le reglementează. Economia, economicul, fenomenele economice sunt realităţi sociale care se exprimă prin raporturi economice. Ele se concretizează în producţia şi circulaţia (implicit şi consumul) bunurilor materiale, a mărfurilor. Aceste raporturi economice se nasc, evoluează şi se finalizează urmând, în principiu, legi naturale. Ele influenţează viaţa indivizilor şi ale comunităţilor şi din acest motiv omul încearcă prin orice mijloace să le controleze.Derularea raporturilor economice, presupune o anumită conduită a subiecţilor participanţi. Dreptul, în general şi dreptul comercial, în special, oferă instrumente prin care subiecţii raportului economic înfăptuiesc politica economică (atitudinea activă a indivizilor, a comunităţilor faţă de fenomenele economice.

2

Dreptul comercial cuprinde, ca orice ramură de drept, un ansamblu de norme ce reglementează un segment delimitat al raporturilor economice. Fenomenele economice, chiar în condiţiile liberei iniţiative şi a libertăţii comerţului nu se derulează haotic, ci într-un cadru strict reglementat. Normele dreptului comercial au menirea de a fixa acest cadru şi de a face ca raporturile sociale şi economice să se desfăşoare într-o ordine prestabilită, legală, care se încadrează într-o ordine juridică existentă în societate. Trebuie deci, să definim dreptul comercial în raport de relaţiile sociale pe care înţelege să le reglementeze (în raport de obiectul său de reglementare). Într-o formulă generală putem spune că dreptul comercial cuprinde normele ce reglementează raporturile comerciale (adică acele raporturi socio-economice ce se bucură de trăsătura comercialităţii). Ce specific au aceste relaţii comerciale?Delimitarea lor nu se poate face decât urmărind prevederile legii comerciale, ale codului comercial. În teoria dreptului se cunosc două concepţii diferite, opuse: - concepţia subiectivă, potrivit căreia comercialitatea provine de la persoana comerciantului. Este o calitate ce coboară de la persoană la raportul juridic la care participă acea persoană. Vor fi comerciale acele raporturi juridice la care participă cel puţin un comerciant.Dreptul comercial se prezintă astfel ca un drept profesional, al comercianţilor.- concepţia obiectivă, potrivit căreia sunt comerciale numai actele care prin natura lor sau prin forma lor se analizează ca atare. Ideea de comercialitate parcurge un drum invers faţă de cel preconizat de concepţia subiectivă, în sensul că ea urcă de la act spre persoană. Un raport juridic oarecare poate fi socotit comercial numai în măsura în care actul juridic s-au faptul juridic pe care-l personifică este prin natura sau prin forma sa comercial. Codul comercial român adoptă în principiu sistemul obiectiv, enumerând actele obiective de comerţ. Lor li se va aplica legea comercială indiferent de calitatea persoanei care le săvârşeşte. Totuşi, codul comercial enunţă şi principiul că actele săvârşite de comercianţi vor fi comerciale, (se enumeră, apoi, excepţiile). Deci, dreptul comercial cuprinde normele juridice referitoare la actele comerciale şi comercianţi.Vom defini dreptul comercial ca un ansamblu de norme juridice de drept privat care reglementează raporturile juridice izvorâte din săvârşirea actelor juridice, faptelor şi operaţiunilor considerate de lege ca fapte de comerţ, precum şi raporturile juridice la care participă persoanele ce au calitatea de comerciant. (1)

Dreptul economic şi dreptul comercial.În literatura noastră juridică a existat o adevărată polemică în legătură cu oportunitatea recunoaşterii existenţei unei ramuri de drept autonome, dreptul economic. (2) La acea dată se discuta dacă raporturile juridice speciale dintre organizaţiile socialiste sunt sau nu supuse dreptului civil sau unor norme speciale ce ar justifica desprinderea unei ramuri de drept autonom. Normele speciale ar reglementa intervenţia statului în relaţiile juridice dintre subiecţii raporturilor economico-juridice. S-a susţinut că dreptul economic ar fi fost o realitate şi o necesitate dată fiind dirijarea masivă a economiei socialiste. Astăzi, această problemă teoretică se analizează într-un cadru economic şi social diferit. Reţinem că acest concept de drept economic există atât în literatura românească cât şi cea străină şi trebuie delimitat. Nu susţinem că dreptul economic este o ramură de drept autonomă. Însă, sintagma desemnează un ansamblu de reguli ce privesc intervenţia statului într-o economie liberă şi suspusă legilor naturale ale cererii şi ofertei. Observăm, deci, că noţiunea desemnează o parte a dreptului public. Or, dreptul comercial este, în principiu, aparţinător dreptului privat. Legătura lor se fundamentează pe faptul că fiecare ramură vizează reglementarea unor fenomene economice. Între normele de drept comercial şi cele de drept economic există o deosebire, de esenţă. Primele, se fundamentează pe principiul libertăţii actelor juridice. Ultimele, exprimă principii de subordonare, de autoritate. Nu putem fi de acord cu tratarea unor raporturi patrimoniale, de drept privat sub denumirea de drept economic, chiar dacă şi dreptul privat are ca obiect raporturi economice.

Dreptul comercial şi contabilitatea.Amândouă disciplinele sunt legate nemijlocit de fenomenele economice:

3

Contabilitatea este o ştiinţă a evidenţei. Ea cuantifică prin mijloace proprii, specifice şi convenţionale fenomenele economice. Transpunerea în practică a principiilor contabilităţii, este posibilă prin ţinerea unor evidenţe contabile (consemnarea într-o ordine şi pe baza unor principii dinainte stabilite a fenomenelor şi proceselor din natură care se desfăşoară într-un anumit timp şi loc în scopul de a servi unor interese practice. (3)Evidenţa se realizează prin înregistrări în registre contabile. Orice înregistrare se face numai pe bază de documente justificative. Din acest motiv considerăm contabilitatea ca o disciplină, prin excelenţă formală (trăsătură cu consecinţe practice). Lipsa documentului (forma scrisă), justifică neînregistrarea, neeviidenţierea. Deci, există fenomene economice neevidenţiate pentru că nu îndeplinesc condiţiile de formă, convenţional stabilite. Dreptul comercial se prezintă ca o disciplină ce oferă un instrument de politică economică. Amândouă disciplinele presupun un ansamblu de norme. Noţiunile, însă nu se suprapun, chiar dacă sferele lor se intersectează, tocmai datorită funcţiilor ce le îndeplinesc în ansamblul realităţilor economice. Modul diferit de recunoaştere a efectelor proceselor economice creează paralelisme ce trebuiesc cunoscute. Principiul probei libere specific dreptului comercial permite subiecţilor să perceapă şi să supună reglementării şi reglării, în mod complet, realitatea economică. Formalismul contabil (de altfel necesar, motiv pentru care nu se renunţă la el) poate duce la receptarea, cuantificarea şi interpretarea eronată a fenomenelor economice. Din perspectiva celor reţinute mai sus, putem susţine că cele două discipline sunt complementare. Completarea este necesară şi posibilă cu condiţia să li se cunoască şi recunoască principiile şi funcţiunile.

Dreptul afacerilor şi dreptul comercial.Dreptul afacerilor exprimă mai mult decât dreptul comercial. Noţiunea desemnează o manieră specială de abordare a raporturilor juridice comerciale. Dreptul afacerilor se analizează, de obicei, ca o ramură de drept interdisciplinară. Dreptul afacerilor este o disciplină ce corelează dreptul comercial cu nevoile activităţii economice, indicând forme legale şi eficiente de politică economică.Nu putem spune că dreptul afacerilor este o nouă ramură de drept, autonomă. Mai degrabă, reţinem că este o disciplină de studiu, un drept comercial aplicat pe segmente economice delimitate.

Autonomia dreptului comercial.Există o dispută veche în legătură cu utilitatea existenţei şi menţinerii a două sisteme de drept diferite pentru reglementarea raporturilor juridice dintre particulari. (4) Pe de o parte se susţine că este suficient un sistem de drept privat unitar. Astfel: - unitatea reglementării asigură protecţia necomercianţilor. - cunoaşterea caracterului autonom al dreptului comercial nedreptăţeşte pe necomercianţi pentru că sunt supuşi, după caz, unor reglementări diferite. - divizarea dă naştere la greutăţi de interpretare;- întrucât indicarea faptelor de comerţ este exemplificativă există riscul supunerii legii comerciale a unor fapte fără caracter comercial.- dreptul comercial nu beneficiază de principii generale proprii, motiv pentru care se apelează la dreptul comun, realitate considerată anormală;- recunoscându-se uzanţelor calitatea de izvor de drept pentru dreptul comercial, se ajunge la o delegare a atribuţiilor legislative către comercianţi.Pe de altă parte se apreciază că recunoaşterea autonomiei şi necesităţii dreptului comercial, este oportună. - autonomia dreptului comercial este impusă de cerinţele specifice ale activităţii comerciale. Frecvenţa şi celeritatea tranzacţiilor reclamă reguli simple şi o mare libertate în încheierea actelor juridice. Interesele comercianţilor implică o mai mare punctualitate în executarea obligaţiilor asumate. Comercianţii au nevoie de mijloace specifice care se impună respectarea riguroasă a obligaţiilor comerciale. Protecţia creditului pe care se fundamentează activitatea comercială nu este posibilă fără mijloace adecvate.- recunoaşterea dualităţii sistemelor de drept nu defavorizează pe necomercianţi şi nu creează dificultăţi reale subiecţilor participanţi la raporturile comerciale. Observăm că dreptul comercial a apărut într-un timp îndelungat şi se justifică pe raţiuni practice.

4

Realităţile ce au impus dreptul comercial există şi azi şi, deci, se justifică recunoaşterea autonomiei acestei ramuri. Dimpotrivă se impune perfecţionarea sistemului normelor de drept comercial.

Izvoarele dreptului comercial.Art.1 Cod comercial precizează că în comerţ se aplică legea comercială şi că, acolo unde nu există normă specială se aplică codul civil. Deci, principalele izvoare ale dreptului comercial vor fi codul comercial şi codul civil. În doctrină (5) s-a arătat că izvoarele dreptului comercial se împart în două categorii:- izvoare normative,- izvoare interpretative.a) izvoare normative. Din această categorie fac parte: Constituţia-1991, codul comercial, legile comerciale speciale. În subsidiar se aplică codul civil şi legile civile speciale. - Constituţia-1991 emite câteva principii ce fundamentează activitatea economică: România are o economie de piaţă; statul asigură libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie. De asemenea, se enunţă că statul ocroteşte proprietatea. - Codul comercial, cuprinde norme juridice ce reglementează instituţii fundamentale: faptele de comerţ, comercianţii, obligaţiile comerciale, etc.Normele cuprinse în codul comercial sunt supletive, în principiu. Părţile pot conveni alte reguli de derulare a relaţiilor lor. - legile comerciale speciale. Avem în vedere legile propriu-zise, decretele-legi, hotărârile şi ordonanţele guvernului, precum şi actele normative emise de diferite organe ale statului. Ele sunt destul numeroase. Pentru a determina caracterul comercial al unei legi speciale trebuie să raportăm norma specială la codul comercial. Astfel, se va delimita obiectul reglementării comerciale şi obiectul reglementării normei speciale.- codul civil şi legile civile speciale. Ele se aplică numai în absenţa unor norme prevăzute în codul comercial sau în legile comerciale speciale. b) izvoare interpretative. Rolul lor este de a ajuta la interpretarea voinţei manifestate în raporturile comerciale. - uzanţele comerciale sunt alcătuite din reguli de conduită născute din practica economică. Folosite timp îndelungat sunt respectate ca normă juridică obligatorie. Dreptul românesc nu recunoaşte, în principiu, uzanţelor calitatea de izvoare normative. Doctrina (6) şi practica (7), recunosc însă uzanţele interpretative, convenţionale. - doctrina nu este recunoscută ca izvor de drept. Totuşi, ea este un instrument important de interpretare a legii şi de aplicare a acesteia. - practica judiciară. Nu este recunoscută ca izvor de drept pentru că instanţele aplică legea, nu o fac. Soluţiile date de instanţe, chiar dacă nu au valoarea de normă, contribuie la interpretarea legilor. Prin lege se recunoaşte valoarea de precedent judiciar a deciziilor Curţii Supreme de Justiţie date în judecare recursurilor în interesul legii.Tendinţe în dreptul comercial modern.1. În prezent, în întreaga lume există tendinţa extinderii întreprinderilor, ca forme de organizare a activităţilor economice, socotite acte obiective de comerţ.2. Sub influenţa ideilor economistului englez Keynes care a teoretizat necesitatea asigurării echilibrului economic se promovează şi se justifică intervenţia statului în economie, prin măsuri de dirijism economic (planificare, prognoză, folosirea stimulentelor economice, tehnici concertate). Fenomenele de dirijism au afectat pe comercianţi deoarece se instituie controale, directe sau indirecte asupra exerciţiului profesiunii. Se extind raporturile întreprinzătorilor cu statul şi instituţiile publice. Activităţi ale sectorului privat au fost preluate de sectorul public creându-se servicii publice industriale şi comerciale.Deseori, normele supletive sunt înlocuite cu norme imperative, fenomen ce afectează libertatea contractuală.3. Comerţul s-a dezvoltat în întreaga lume, economia căpătând un caracter global. “Fărâmiţarea” naţională a reglementărilor comerciale creează greutăţi în activitatea comercială. Din acest motiv pe plan internaţional există tendinţa uniformizării reglementărilor comerciale. Spre exemplu:

5

- convenţiile de la Geneva privind legile uniforme referitoare la cambie, biletul la ordin şi la cec. (1930-1931)- Convenţia privind transportul pe mare (Hamburg 1978)- Convenţia asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri (Viena 1980), etc.

Bibliografie

1. St.D.Cărpenaru, Drept comercial român, Buc.1998, p.32. M. Witzman, Spre un drept economic socialist, Buc.1972; A.Pop, Gh.Beleiu, Drept civil. Buc.1975, p.393. D. Matiş. Bazele contabilităţii agenţilor economici din România, Deva, 1998, p.174. I.L.Georgescu, Drept comercial român, vol.I, Buc.1946, pp.73-905. St.D.Cărpenaru, op.cit. p.136. R.Petrescu, Subiecţii de drept comercial, Buc.1993, pp.11-127. A se vedea practica citată de St.D.Cărpenaru, op.cit.p.17

6

CAPITOLUL II

FAPTELE DE COMERŢ

Precizări.Sunt acte comerciale toate actele juridice supuse legii comerciale. Vor fi, deci, acte comerciale şi nu civile actele juridice ce se bucură de trăsătura comercialităţii. Comercialitatea rezultă din indicaţia legii. Astfel:- sunt enumerate actele juridice considerate a fi întotdeauna comerciale (art.3 Cod com.)- se indică în ce măsură calitatea de comerciant influenţează regimul juridic al actelor pe care acesta le face (art.4 Cod com.);- se precizează când anume necomercianţii şi pentru care acte sunt supuşi legii comerciale (art.56 Cod com.).Legea nu vorbeşte despre “acte juridice comerciale”, ci despre fapte de comerţ, chiar dacă sub această denumire sunt cuprinse şi acte juridice. Prin tradiţie şi doctrina, analizează faptele de comerţ şi nu actele juridice comerciale. Conţinutul expresiei cuprinde actele juridice şi faptele juridice supuse reglementării comerciale. Ne conformăm şi noi tradiţiei şi vom analiza:- faptele de comerţ obiective;- faptele de comerţ subiective;- faptele de comerţ unilaterale (mixte)

Faptele de comerţ obiective.Art.3 Cod.com. enumeră actele comerciale obiective. 1.”Cumpărările de produse sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ.2. Vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere. 3. Contractele de report asupra obligaţiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerţ.4. Cumpărările sau vânzările de părţi sau acţiuni ale societăţilor comerciale. 5. Orice intreprinderi de furnituri.6. Intreprinderile de spectacole publice.7. Intrepriderile de comisioane, agenţii şi oficiuri de afaceri.8. Intreprinderile de construcţiuni.9. Intreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie.10. Intreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă, când altul decât autorul sau artistul vinde. 11. Operaţiunile de bancă şi schimb.12. Operaţiunile de mijlocire (sămsărie) în afaceri comerciale.13. Intreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri, pe apă sau pe uscat. 14. Cambiile şi ordinele de producte sau mărfuri.15. Construcţiunea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase pentru navigaţiunea interioară şi exterioară şi tot ce priveşte echiparea, armarea şi aprovizionarea unui vas.16. Expediţiunile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul pe mare şi la navigaţie. 17. Asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii. 18. Asigurările chiar mutuale contra riscurilor navigaţiunii. 19. Depozitele pentru cauză de comerţ.20. Depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi toate operaţiunile asupra recipiselor de depozit (warante), şi asupra scrisorilor de gaj, eliberate de ele” Enumerări asemănătoare întâlnim în H.G. 201/1990 dată în aplicarea D.L. 54/1990 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice pe baza liberei iniţiative şi în art.3 din legea 1/1971 (vânzarea,

7

cumpărarea sau schimbul de mărfuri, prestările de servicii, transporturile şi expediţiile, proiectarea şi executarea de lucrări, asistenţa sau colaborarea tehnică, vânzarea sau cumpărarea de licenţe pentru folosirea brevetelor de invenţii sau a procedeelor tehnologice, consignaţia sau depozitul, reprezentarea şi comisionul, operaţiile financiar valutare, asigurările, turismul şi în general, orice acte sau fapte de comerţ, precum şi, prospectările, ofertele, demersurile, tratativele şi înţelegerile privind asemenea operaţiuni). Actele juridice enumerate sunt întotdeauna comerciale, indiferent cine este persoana ce le săvârşeşte. Se pune problema dacă enumerarea legii este limitativă sau exemplificativă.Doctrina recentă arată că enumerarea are un caracter enunţiativ, exemplificativ şi că, în codul comercial au fost consacrate ca fapte de comerţ cele mai frecvente acte juridice şi operaţiuni care constituiau, la data adoptării codului, baza activităţii comerciale. (1)Adoptându-se acest punct de vedere se naşte o nouă problemă: Care sunt criteriile de determinare a caracterului comercial a unui act juridic sau operaţiuni ?S-au formulat mai multe propuneri cunoscute sub denumirea de teorii. Astfel, reţinem;- teoria speculaţiei, vede în actul de comerţ un act de speculaţie, având ca finalitate realizarea unui profit; - teoria circulaţiei, priveşte faptul de comerţ ca un act de circulaţie şi propune drept criteriu de definire a acestuia, obiectul lui (al actului sau faptului de comerţ). Un asemenea act se analizează ca un act de interpunere în circulaţie a mărfurilor între producătorul direct şi consumatorul nemijlocit. Vor fi comerciale actele intermediare între producţie şi consumaţie. - teoria întreprinderii, adoptă drept criteriu pentru definirea actului sau faptului de comerţ, modul de organizare a activităţii comerciale. Va fi comercial acel act care se îndeplineşte printr-o intreprindere. Actul nu trebuie privit izolat, ci ca o activitate metodic organizată. (2)Observăm că fiecare dintre criteriile cuprinse în cele trei teorii, indică elemente specifice actelor comerciale. Însă, actul comercial nu poate fi determinat luându-se în considerare numai un singur criteriu. Mai degrabă, determinarea comercialităţii unui act sau a unei operaţiuni, trebuie să se facă luând în seamă fiecare dintre cele trei criterii indicate, adică:- interpunerea în schimb;- activitatea economică organizată sub formă de intreprindere;- scopul obţinerii unui câştig (caracterul speculativ al actului).Trebuie doar clarificat felul cum trebuie privite criteriile menţionate, anume ca independente unul faţă de altul sau ca fiind cumulative, toate trei. S-a observat că (3), un act sau un fapt de comerţ nu este o operaţie izolată şi că ea se integrează în ceea ce generic se numeşte activitate comercială. Actul s-au faptul comercial este o componentă a unei activităţi comerciale, un element de concretizare a ei ca realitate economică şi juridică. Plecând de la aceste premise reţinem că criteriile nu trebuiesc îndeplinite cumulativ cu precizarea că actul analizat trebuie să fie într-o conexiune economică cu oricare din criteriile de calificare menţionate. Categorii ale faptelor de comerţ.Doctrina (4) distinge între faptele de comerţ enumerate:- operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţie (operaţiuni ce corespund noţiunii economice de comerţ, activităţi prin care marfa ajunge de la producător la consumator);- operaţiunile de organizare şi desfăşurare a activităţii de producţie (intreprinderile);- actele şi operaţiunile conexe (sunt catalogate ca fiind comerciale datorită legăturii ce le au cu faptele de comerţ).

Operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţie.a) vânzarea-cumpărarea comercială. Trăsătura caracteristică a acestei operaţiuni este intenţia de revânzare sau închiriere cu privire la bunul procurat sau la bunul obţinut prin prelucrare. Nu sunt socotite cumpărări comerciale, cumpărările de producte sau mărfuri ce se fac pentru uzul şi consumul cumpărătorului ori al familiei sale. De asemenea, nu sunt comerciale actele de vânzare ale productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le realizează pe pământul său ori cultivat de el. b) operaţiunile de bancă şi schimb. Prin această operaţiune banca se interpune în circulaţia banilor şi a creditului. Banca procură numerarul de la cei care îl au şi-l plasează celor care au nevoie de el. - sunt socotite operaţiuni bancare: operaţiunile asupra numerarului, a creditelor şi titluri negociabile; operaţiunile de depozit (la vedere, la termen, în cont, cu numerar şi cu titluri); operaţiunile de creditare (pe termen scurt, pe termen mediu, pe termen lung); operaţiuni accesorii şi conexe;

8

- sunt considerate operaţiuni de schimb, operaţiunile valutare.(5)

Intreprinderile1. Intreprinderea este definită ca fiind un organism economic şi social ce presupune o organizare autonomă a unei activităţi cu ajutorul factorilor de producţie de către întreprinzător, pe riscul său în scopul producerii de bunuri şi servicii, destinate schimbului, în vederea obţinerii unui profit. (6)Definiţia dată are în vedere întreprinderea astfel cum este văzută de codul comercial. Intreprinderea trebuie să aibă ca obiect operaţiuni comerciale. Noţiunea de întreprindere în sensul codului comercial, nu are nimic comun cu noţiunea de intreprindere consacrată prin legea 5/1978. 2. Întreprinderile de construcţii au ca obiect construirea de edificii noi, transformarea, adăugirea, amenajarea altora. Construcţiile se referă la bunuri imobile. Toate actele şi faptele juridice săvârşite pentru realizarea lucrărilor de construcţii au caracter comercial.3. Întreprinderile de fabrici şi manufactură. Fabrica este socotită o intreprindere în care rolul esenţial revine maşinii; manufactura presupune o activitate în care factorul esenţial îl constituie calitatea lucrătorului, munca manuală a acestuia. Distincţia nu mai prezintă importanţă juridică astăzi.4. Întreprinderile de furnituri constau în activităţi sistematic organizate prin care intreprinzătorul, în schimbul unui preţ stabilit anticipat, asigură prestarea unor servicii sau predarea unor produse la termene succesive. Când furnizarea serviciilor sau produselor are un caracter accesoriu unei alte activităţi, operaţiunea nu are caracter de furnitură.5. Întreprinderile de spectacole publice presupun organizarea unor factori specifici în scopul punerii la dispoziţia publicului a unei producţii culturale sau sportive în vederea obţinerii unui profit.Toate actele şi faptele săvârşite pentru organizarea spectacolului sub formă de întreprindere au un caracter comercial. Organizarea unui spectacol în afara unui cadru organizatoric de tip întreprindere, nu are caracter comercial. Nu au acest caracter nici spectacolele de binefacere. 6. Întreprinderile de comision, agenţii şi oficii de afaceri.- întreprinderile de comision au ca obiect operaţiunile de intermediere care se realizează printr-un contract de comision.- agenţiile sau oficiile de afaceri sunt întreprinderi ce realizează operaţiuni de intermediere, mijlocire (obţinerea de informaţii, procurarea de clienţi). 7. Întreprinderile de editură, de imprimerie, de librărie, de vânzare a obiectelor de artă. - editura presupune organizarea factorilor specifici în vederea reproducerii şi difuzării operei. Ea se întemeiază pe contractul de editură: autorul cedează editorului, în schimbul unei remuneraţii dreptul de a-i reproduce sau difuza opera. Când autorul este propriul său editor el nu face acte de comerţ. - imprimeria, presupune organizarea factorilor specifici pentru a multiplica, mecanic sau manual, opere ştiinţifice, literare sau artistice. - librăria, presupune difuzarea în public a operei materializate în cărţi, albume, texte. - vânzarea operelor de artă priveşte tablourile, sculpturile, gravurile, etc. În acest ultim caz se cere ca întreprinzătorul să fie altă persoană decât autorul. 8. Întreprinderile de transport, presupun organizarea activităţii de transport (deplasarea materială a unei persoane sau a unui lucru dintr-un loc în altul prin mijloace diferite, terestru, pe apă, prin aer). În această categorie intră toate operaţiunile ce duc la realizarea activităţii de transport (transportul propriu-zis, expediţiile, procurarea mijloacelor şi materialelor necesare efectuării transportului). 9. Întreprinderile de asigurare sunt concretizate, în prezent, în societăţi de asigurări şi reasigurări. Asigurările se realizează prin contractul de asigurare care are caracter comercial, dacă constituie o parte a unei activităţi sistematice în acest domeniu. Orice operaţiune care nu se realizează în condiţiile unei întreprinderi este un act civil. 10. Depozitele în docuri şi antrepozite. Comercialitatea priveşte atât activitatea de depozitare cât şi operaţiunile cu recipise de depozit şi scrisori de gaj.

9

Faptele de comerţ conexe.- contractul de report asupra titlurilor de credit este un act comercial, independent de calitatea părţilor, indiferent de titlurile de credit ce fac obiectul său. Tot comerciale şi accesorii sunt operaţiunile de bursă, dacă se respectă condiţiile stabilite în regulamentul bursei. (7)- cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale. Unii autori consideră că şi gajul asupra acţiunilor şi părţilor sociale este comercial. (8).- operaţiunile de mijlocire în afaceri, - cambia sau ordinele în producte sau în mărfuri,- operaţiunile privitoare la navigaţie- depozitele pentru cauză de comerţ,- contul curent şi cecul sunt comerciale dacă au o cauză comercială.- contractele de mandat, comision şi consignaţie sunt comerciale când au ca obiect tratarea unor afaceri comerciale.- contractele de gaj şi fidejusiune sunt comerciale dacă obligaţia garantată este comercială.

Faptele de comerţ subiective.1. Art.4 Cod com. precizează că “se socotesc ... ca fapte de comerţ celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”. Deci, comercialitatea actului rezultă din calitatea persoanei ce-l face. 2. Legea instituie o prezumţie de comercialitate pentru toate obligaţiile comerciale (atât celor ce izvorăsc din contracte cât şi cele ce derivă din fapte licite sau ilicite). Prezumţia nu poate fi înlăturată decât dovedind excepţiile indicate de lege (trebuie să se facă dovada că operaţiunea este străină comerciantului datorită naturii ei sau a scopului pe care-l urmăreşte).Din acest motiv este socotită o prezumţie mixtă (şi nu o prezumţie juris tantum). 3. Există o categorie de obligaţii care prin natura lor nu pot fi comerciale. Actele juridice de dreptul familiei, actele juridice ce privesc moştenirea, actele juridice privind imobilele, contractele de concesiune, actele privind raporturile fiscale, etc.4. Prezumţia de comercialitate este înlăturată când necomercialitatea rezultă din chiar actul săvârşit de comerciant.Prin propria sa voinţă comerciantul poate să imprime actului un caracter necomercial. Alteori, din actul făcut reiese destinaţia necomercială a bunurilor cumpărate ori a sumei de bani împrumutate.Intenţia de a înlătura prezumţia de necomercialitate trebuie să existe la momentul încheierii actului. Ea poate să rezulte nu numai dintr-o declaraţie explicită, ci şi din anumite împrejurări în care s-a făcut actul. Instanţa trebuie să stabilească ce intenţie au avut părţile la data încheierii actului, admiţând orice mijloc de probă.

Faptele de comerţ unilaterale (mixte).1. Sunt considerate fapte de comerţ unilateriale, acele acte juridice şi operaţiuni care sunt comerciale numai pentru unele din părţi. Din acest motiv, se pune problema căror reglementări sunt supuse aceste fapte (legii civile pentru că nu toţi subiecţii sunt comercianţi sau legii comerciale, pentru că unele părţi au calitatea de comercianţi).2. Art.56 Cod com. prevede că “dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, în ce priveşte acest act, legii comerciale.Deci, faptele de comerţ unilaterale sunt guvernate de legea comercială, chiar dacă pentru o parte actul are caracter civil.3. Art.56 Cod com. indică două excepţii :a) necomercianţii nu sunt supuşi dispoziţiilor referitoare la chiar persoana comerciantului. Adică, chiar dacă necomercianţii sunt supuşi legii comerciale, ei nu au obligaţiile profesionale ale comercianţilor: nu trebuie să se înmatriculeze, nu trebuie să ţină evidenţe comerciale, nu vor putea fi suspuşi procedurii reorganizării judiciare şi falimentului, etc.Necomercianţii suportă regimul legii comerciale în raportul juridic mixt dar nu trebuie să se comporte ca nişte adevăraţi comercianţi în acest raport sau în altele.

10

b) necomercianţii sunt supuşi legii comerciale, “afară ... de cazurile în care legea ar dispune altfel”, prevede art.56 Cod com.Deci, legea admite că în anumite cazuri, necomercianţilor, într-un report mixt nu li se aplică legea comercială. Un exemplu în acest sens îl întâlnim în dispoziţiile art.42 Cod com. care precizează că regulile solidarităţii comerciale nu se aplică la necomercianţii ce stau într-un raport juridic unilateral comercial.

Calificarea juridică a operaţiunilor din domeniul agriculturii.1. Codul comercial consideră că operaţiile agricole nu intră sub incidenţa legii comerciale. Art.5 Cod com. prevede că’ nu se poate considera ca faptă de comerţ... vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are de pe pământul său, sau cel cultivat de dânsul”. Deci, nu sunt comerciale:- vânzarea produselor agricole în starea lor naturală, obţinute de cultivatori;- vânzarea produselor agricole derivate: făină, mălai, brânză, unt, vin, etc. - vânzările de produse obţinute în sectoarele horticulturii, silviculturii, zootehniei, etc;- vânzările de animale crescute de către vânzători;- cumpărările de animale tinere pentru creştere, îngrăşare şi valorificare.2. S-a discutat în literatură dacă întreprinderea agricolă are sau nu caracter comercial (9);Părerile au fost împărţite: -pe de o parte s-a susţinut că întreprinderea agricolă nu este menţionată între faptele de comerţ (art. 3 Cod com.) şi nu este un fapt comercial obiectiv. - pe de altă parte s-a spus că întreprinderea agricolă nu este decât o formă specială de întreprindere, de manufactură (deci este un fapt comercial);Practica a consacrat ideea că întreprinderea agricolă, chiar dacă foloseşte mijloace tehnice avansate şi are un grad înalt de organizare a muncii, are un caracter civil. 3. Legea 36/1991, privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură (10), oferă agricultorilor posibilitatea legală să exploateze pământul prin asociaţii simple, societăţi civile, societăţi agricole şi societăţi comerciale constituite în condiţiile legii 31/1990. Asociaţiile simple şi societatea civilă nu au caracter comercial. Nu are caracter comercial nici societatea agricolă pentru că aşa prevede expres legea (art.5 al.2 L.36/1991).Societăţile comerciale de exploatare a terenurilor, constituite în temeiul legii 31/1990 au caracter comercial cu toate consecinţele ce rezultă din această calificare. Literatura a observat că legea 36/1991 consacră un tip de societate (societatea agricolă), fără caracter comercial; că exploatarea terenurilor agricole de către o colectivitate de persoane poate avea caracter comercial sau necomercial în funcţie de forma juridică a societăţii; astfel că se poate afirma că legea 36/1991 consacră o derogare de la principiul general după care caracterul comercial al societăţii este dat de obiectul ei (societatea poate fi comercială datorită formei sale comerciale, chiar dacă obiectul ei este civil). (11)

Bibliografie.

1. St.D.Cărpenaru, Drept comercial român, Buc.1998, p.262. M.N.Costin, S.Deleanu, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală, Buc.1994, pp.38-423. M.N.Costin, S.Deleanu, op.cit. p.434. St.D.Cărpenaru, op.cit. p.325. Regulamentul Băncii Naţionale a României, nr. 3/1997, M.O. 395/31.12.1997.6. St.D.Cărpenaru, op.cit. p. 387. I.L.Georgescu, Drept comercial român, vol.I, Buc.1946, pp.301-303.8. I.N.Finţescu, Curs de drept comercial, vol.I, Buc.1926, p.609. I.L.Georgescu, op.cit. pp.366-38810. M.O. 97/1991.11. St.D.Cărpenaru, op.cit. p.60

11

12

TITLUL I

COMERCIANŢII

CAPITOLUL I

CALITATEA DE COMERCIANT

Precizări.Legea indică cine sunt comercianţii chiar dacă nu dă o definiţie acestei noţiuni. “Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca profesiune obişnuită şi societăţile comerciale” (art.7 Cod com.).Deci există comercianţi persoane fizice şi comercianţi persoane juridice (societăţile a căror scop este de a derula o activitate comercială). Putem defini astfel noţiunea: comerciantul este persoana fizică sau juridică ce desfăşoară o activitate comercială săvârşind fapte de comerţ într-un mod profesional. (1)Disciplinele economice folosesc noţiunea de comerciant pentru a numi pe cei care realizează distribuţia mărfurilor. Din punct de vedere juridic activitatea comercială cuprinde atât activitatea productivă cât şi distribuţia mărfurilor şi serviciilor. Deci sensul juridic este mai cuprinzător, făcând referire la un anumit statut socio-profesional: exercitarea în chip profesional de fapte de comerţ. Mai mult, calitatea de comerciant în dreptul privat nu coincide întotdeauna cu noţiunea de comerciant din dreptul fiscal (in acest domeniu se folosesc şi noţiunile de agenţi economici, operatori economici, întreprinzători). Persoana care plăteşte impozit pe profitul industrial sau comercial, nu are întotdeauna aceeaşi calitate cu comerciantul, astfel cum este definit de dreptul comercial. Persoana care se autointitulează comerciant nu are obligatoriu această calitate în raporturile sale juridice. (2)

Importanţa definirii noţiunii de comerciant.Legea creează pentru comercianţi un statut juridic comercial care produce consecinţe juridice cu privire la raporturile în care participă acest subiect. (3) Astfel:1. Legea stabileşte reguli speciale pentru conduita comercianţilor în raporturile juridice în care participă, reguli ce delimitează precis obligaţiile lor profesionale.2. Legea instituie o prezumţie de comercialitate cu privire la toate actele săvârşite de un comerciant, supunându-le regimului juridic al normelor comerciale (art.4 Cod com.).3. Actele săvârşite de comercianţi sunt supune unor reguli derogatorii de la normele de drept comun. 4. Numai comercianţii sunt supuşi procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului5. Numai comercianţii plătesc impozit pe profitul realizat din activitatea lor profesională. 6. Numai comercianţii pot participa la constituirea camerelor de comerţ şi industrie, organizaţii profesionale destinate promovării intereselor acestora.

Clasificarea comercianţilor.Potrivit codului comercial, comercianţii sunt de două feluri:

– comercianţi persoane fizice– societăţi comerciale.

Întrucât legea 26/1990 face referire la regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste, putem să reţinem că există comercianţi persoane fizice şi comercianţi persoane juridice. Deşi legea (art.34 Cod com) face referire indirectă la noţiunea de mic meseriaş, (colportori, comercianţi ce fac mic trafic ambulant, cărăuşi, persoane a căror comerţ nu iese din limitele unei profesiuni manuale), codul comercial nu distinge comercianţii după volumul de operaţiuni. Deci, noţiunea de mic comerciant nu are semnificaţie juridică.Comercianţii persoane fizice au un regim juridic unitar. Nu acelaşi lucru se poate spune şi despre comercianţii persoane juridice, chiar dacă şi aceştia din urmă se supun principiilor generale ce guvernează statutul juridic al comercianţilor.

13

Există societăţi comerciale care iau naştere prin acordul de voinţă al părţilor, dar există şi societăţi comerciale care au luat naştere în condiţiile legii 15/1990, societăţi ce au rezultat din transformarea vechilor intreprinderi de stat. Regiile autonome s-au înfiinţat în domeniile strategice ale economiei naţionale şi funcţionează după unele reguli speciale. Ele sunt proprietare ale patrimoniului şi au autonomie financiară şi gestiune economică. Formarea voinţei lor juridice, formele de finanţare urmează reguli derogatorii de la regimul instituit prin legea 31/1990. Organizaţiile cooperatiste îşi desfăşoară activitatea în domeniul civil al producţiei, desfacerii mărfurilor şi prestării serviciilor. Îşi desfăşoară activitatea potrivit legilor lor organice pe baza principiilor gestiunii economice, beneficiind de personalitate juridică.

Dobândirea calităţii de comerciant.Comercianţii persoane fizice.1. Legea prevede împlinirea a două condiţii pentru ca o persoană să dobândească această calitate:

– persoana să săvârşească acte de comerţ– faptele să fie săvârşite cu titlu de profesiune obişnuită. (4)

Când spunem că persoana trebuie să săvârşească acte obiective de comerţ înţelegem că trebuie să săvârşească acte de felul celor înscrise în art. 3 Cod com. Ele trebuie să fie de natură ca prin exercitarea lor să ofere posibilitatea îndeplinirii unei profesiuni. Săvârşirea de acte obiective conexe, chiar repetate şi cu regularitate, nu atribuie calitate de comerciant. Cel care, fără să exercite o activitate comercială, trage în mod obişnuit cambii pentru realizarea intereselor sale, nu devine comerciant, deoarece tragerea de cambii nu constituie o profesiune. (5) Actele de comerţ trebuie să fie săvârşite efectiv, personal sau prin intermediar, nefiind suficientă intenţia de a deveni comerciant. Săvârşirea efectivă de acte juridice, presupune că persoana îşi asumă răspunderea pentru urmările faptelor sale. Este necesar ca aceste acte să fie licite. Operaţiunile contrare legii, ordinii publice şi bunelor moravuri, sunt nule şi nu produc efecte juridice. Exerciţiul faptelor de comerţ trebuie să aibă caracter de profesiune. Vor avea caracter profesional când vor constitui o ocupaţie, o îndeletnicire permanentă. (6) Adică, vor duce la realizarea unui profit şi vor asigura persoanei resurse necesare existenţei. Profesiunea este privită astfel “ ca starea unei persoane care face din repetarea unor acte o ocupaţiune a vieţii sale şi de la care ea cere resursele existenţei sale sociale. (7)Nu este necesar ca profesiunea să fie notorie, nici principală. Cel care alături de profesiunea sa civilă principală se ocupă clandestin de comerţ, pentru a obţine mijloace necesare traiului, devine comerciant. Este posibil deci, ca o persoană să exercite mai multe profesiuni. Se discută dacă sunt necesare şi alte condiţii decât cele prevăzute de lege. (8) S-a observat că este necesară şi o a treia condiţie: actele de comerţ să fie săvârşite în nume propriu, condiţie impusă din necesitatea de a distinge între comercianţi şi auxiliari lor. (9)Din principiile fundamentale de echitate şi de interes general (precum cel al creditului public), rezultă că trebuie să fie socotit comerciant numai acela care desfăşoară o activitate juridică comercială, angajând numele său faţă de terţi. Cel care nu-şi asumă personal riscul răspunderii nu poate fi comerciant. Reţinem totuşi că o atare condiţie, nu este necesară pentru definirea statutului comerciantului, deoarece asemenea reguli (valabile de altfel) rezultă din principiile generale de drept. Este subiect de drept în orice raport juridic numai acela care dobândeşte drepturi şi asumă obligaţii. Principiul ar fi valabil, deci, şi în raporturile de drept comercial, chiar dacă intensitatea vieţii comerciale, impune un plus de claritate în formulări. (10). Deci, nu vor fi comercianţi:

– reprezentanţii comerciantului, (ei lucrează în numele şi pe seama comerciantului);– administratorii societăţilor comerciale, (ei lucrează în numele şi pe seama societăţii);– comişii călători pentru negoţ (art.404 Cod com.);– comişii pentru negoţ, prepuşii, agenţii de asigurări, administratorii fondului de comerţ, agenţii

comerciali, asociaţii societăţii în nume colectiv. (11)Vor fi însă comercianţi:

– comisionarii şi brokerii, deoarece curtajul şi activitatea de comisionar, prin ele însele sunt activităţi de comerţ.

14

– persoanele interpuse în săvârşirea actelor de comerţ (prin convenţii de prete nom). (12)Se susţine (13), că înmatricularea la registrul comerţului şi obţinerea prealabilă a autorizaţiei administrative sunt noi condiţii pe care le impune legea în vederea dobândirii calităţii de comerciant. Nu împărtăşim acest punct de vedere, deoarece aceste înregistrări produc, în principiu, efecte de opozabilitate. Pe bună dreptate s-a observat că dobândirea calităţii de comerciant este o stare de fapt care rezultă din calitatea actelor săvârşite nu din atitudinea pe care o au terţii sau autoritatea faţă de aceste acte. 2. Capacitatea de a deveni comerciant. Sunt incapabili să desfăşoare activitate comercială minorii şi cei puşi sub interdicţie. Când un incapabil începe comerţul, el nu devine comerciant deoarece actele sale sunt nule. Este de menţionat că incapabilul poate continua comerţul început de altul, prin reprezentant, însă reprezentarea trebuie înscrisă în registrul comerţului. Lipsa menţiunii face inopozabilă terţilor această situaţie juridică. 3. Autorizarea administrativă.Am arătat că noţiunile de comerciant din dreptul privat şi din dreptul fiscal nu se suprapun. Autorizarea administrativă este legată de dreptul administrativ, de dreptul fiscal. Autorizarea, este o condiţie pentru exerciţiul activităţii comerciale şi nu de dobândire a calităţii de comerciant. 4. Distincţii. Există profesiuni asemănătoare cu cea de comerciant (meseriaşii, profesiunile liberale, agricultorii). Este necesară o delimitare între aceste profesiuni pentru a se stabili care sunt limitele comercialităţii.

Meseriaşii.Legea nu defineşte meseria. În accepţiunea sa generală, termenul desemnează activitatea unei persoane calificate asupra materiei sau prestarea de servicii. Legea 26/1990, exclude pe meseriaşi de la obligaţia înmatriculării. Însă, această împrejurare nu înlătură discuţiile cu privire la comercialitatea muncii lor. Este evident că meseriaşul ce execută în mod singular şi simplu comenzile clienţilor săi nu este comerciant. Discuţiile se poartă în legătură cu meseriaşii care angajează lucrări mari şi care cumpără materiale pentru a le prelucra în vederea revânzării. În prezent se acceptă în practică şi doctrină că meseriaşul ce efectuează cu titlu de profesiune, acte comerciale, devine comerciant, chiar dacă este scutit de lege, de faptul înmatriculării şi de ţinerea de registre comerciale (13). Concluzia se impune dacă aplicăm regulile ce definesc statutul comerciantului asupra activităţii concrete a fiecărui meseriaş.

Profesiunile liberale.Activitatea ce rezultă din exerciţiul profesiunilor liberale nu este considerată a fi comercială. Munca medicilor, avocaţilor, notarilor publici, arhitecţilor se supune unor reglementări speciale, care le indică statutul şi nu presupune efectuarea de acte obiective de comerţ. Dacă aceşti profesionişti doresc să se asocieze pentru desfăşurarea muncii în comun, asocierile de acest fel sunt supuse legii comune, obţinându-se societăţi civile. (14)În cazul în care o astfel de persoană cumpără şi foloseşte unele materiale, recuperându-şi contravaloarea lor, această operaţiune nu se bucură de trăsătura comercialităţii. Actele săvârşite astfel sunt considerate accesorii.

Agricultorii ce-şi lucrează pământul valorificând produsele nu sunt consideraţi comercianţi. Ei dobândesc această calitate dacă săvârşesc acte obiective de comerţ cu titlu de profesiune.

Comercianţii persoane juridice.1. Societăţile comerciale: primesc calitatea de comerciant în momentul în care s-au înfiinţat conform dispoziţiilor legii. Din ansamblul prevederilor legii 31/1990, deducem că o societate dobândeşte calitatea de comerciant în momentul înmatriculării. 2. Regiile autonome sunt considerate comercianţi, deoarece îşi desfăşoară activitatea sub forma unor întreprinderi, în sensul de acte obiective de comerţ. Mai mult, art.1 al.2 din legea 26/1990, înscrie regiile autonome în categoria comercianţilor. Ele dobândesc calitatea în momentul înfiinţării lor, prin actul de înfiinţare. (15)

15

3. Organizaţiile cooperatiste sunt menţionate de legea 26/1990 în rândul comercianţilor ce au obligaţia să se înmatriculeze. Ele primesc calitatea la data înmatriculării înfiinţării.(16)4. Statul şi unităţile administrativ teritoriale. Art.8 din codul comercial prevede că aceste entităţi nu pot fi comercianţi. Totuşi, statul a avut şi are o poziţie semnificativă în raporturile patrimoniale. El se manifestă, în prezent, ca orice agent economic, săvârşind acte cu caracter privat (17), intrând în raporturi juridice supuse legii comerciale. Săvârşirea acestor acte priveşte numai serviciile publice de gestiune privată, servicii publice industriale şi comerciale. (18)5. Asociaţiile şi fundaţiile. Ele nu sunt înfiinţate în scopul obţinerii unui profit şi nu sunt considerate comercianţi. Ele pot săvârşi, însă, fapte de comerţ (19).

Dovada calităţii de comerciant.Principiul este că sarcina probei provine celui ce afirmă. Mijloacele de probă sunt, însă, cele admise de legea comercială (art.46 cod com).În cazul persoanei fizice, când calitatea de comerciant se dobândeşte prin săvârşirea de fapte de comerţ obiective, cu caracter personal, această calitate se dovedeşte prin orice mijloc de probă. Se tinde să se dovedească o stare de fapt, actele de comerţ obiective săvârşite. Autorizarea administrativă, înmatricularea, menţiunile de pe înscrisuri, plata de impozite, nu fac dovadă deplină în acest sens, ci creează simple prezumţii. Hotărârea instanţei ce reţine calitatea de comerciant al unei persoane are un caracter probator relativ, neputând fi invocată în altă cauză (20).În cazul societăţilor comerciale se dovedeşte realitatea constituirii acesteia în condiţii legale. Proba se face prin copia certificată de pe înmatricularea din registrul comerţului. În acelaşi mod se dovedeşte calitatea de comerciant a regiilor autonome şi a organizaţiilor cooperatiste.

Încetarea calităţii de comerciant.a. Persoana fizică încetează să mai fie comerciant în momentul în care nu mai săvârşeşte fapte de comerţ cu titlu de profesiune. (21)Încetarea săvârşirii de acte de comerţ trebuie să fie obiectivă şi cu intenţia de a renunţa la calitatea de comerciant.b. În cazul persoanelor juridice calitatea de comerciant încetează odată cu pierderea personalităţii juridice, adică odată cu ultimul act de lichidare.

Bibliografie.

1. St. D.Cărpenaru, Drept comercial român, Buc.1998,p.622. A. Jauffret, Manuel de droit commercial, Paris 1982, p.393. I.L.Georgescu, Drept comercial român, Buc.1946, vol.I, p.4064. I.Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol.I, Buc.1997, pp.204-2055. I.L.Georgescu, op.cit. pp.407-4086. St.D.Cărpenaru, op. cit.p.677. Decizia 1826/1926, Cas.V, Pandectele române 1927, p.108. St.D.Cărpenaru, op.cit.p.659. St.D.Cărpenaru, op.cit.p.6810. I.L.Georgescu, op.cit. pp.413-41411. I.L Georgescu, op.cit. p.41512. Pentru detalii, St.D.Cărpenaru, op. cit.p.7013. Decizia 2656/1943, Cas.III, Practică judiciară în materie comercială, I, 1992, p.130; St.D.Cărpenaru, op.cit. p.70; I.L.Georgescu, op.cit. p.441.14. În practică până la intervenţia legiuitorului în vederea reglementării statutului acestora s-au constituit societăţi comerciale ce încadrau activitatea lor. Această realitate juridică nu infirmă însă concepţia unanimă a juriştilor în legătură cu necomercialitatea activităţilor efectuate de cei ce practică activităţi liberale.15. S.David, Contractul de concesiune, Dreptul 9/1991, pp.40-4116. St.D.Cărpenaru, op.cit.p.74

16

17 R.Petrescu, Criterii de distingere între actele administrative de autoritate şi actele de gestiune ale statului. Implicaţii pe planul contenciosului administrativ, Dreptul 10/1992, p.3918. St.D.Cărpenaru, op.cit.p.7319. Art.40 din legea 21/1924, prevede că fundaţiile şi asociaţiile pot să facă întreprinderi economice întrucât acestea sunt în legătură cu scopul principal al asociaţiunii. 20. St.D.Cărpenaru, op.cit.p.7621. P.Poruţiu, Tratat de drept comercial, vol.I, Cluj 1946, pp.105-186; Decizia 1597/1938, Cas.III, Practică judiciară în materie penală, I, 1992, p.131.

17

CAPITOLUL II

STATUTUL COMERCIANŢILOR

Accesul la profesiunea de comerciant.1. Libertatea comerţului. Prin Constituţie se stabileşte că economia României urmează regulile pieţei; se fundamentează pe proprietatea privată şi respectă legile naturale ale cererii şi ofertei. Separat de asta, se statuează că alegerea profesiei este liberă (art.48) şi se pot impune restricţii numai pentru “apărarea siguranţei naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor” (art.44).Deci, orice persoană are libertatea să exercite profesiunea comercială. Acest principiu nu exclude, totuşi, unele limite care au în vedere restricţii recunoscute în Constituţie: există activităţi economice care vor fi interzise particularilor - monopolul de stat; sunt impuse condiţionări legate de o anumită pregătire profesională, pe diferite domenii; se stabilesc condiţii speciale privind capacitatea persoanei fizice de a desfăşura activităţi comerciale; sunt stabilite incompatibilităţi, decăderi, interdicţii din dreptul de a face comerţ, autorizaţii administrative pentru exerciţiul activităţii comerciale. 2. Persoane pentru care accesul la profesiunea comercială este interzisă sau restrânsă.a) Incompatibilităţi. Legea interzice unor persoane ca să desfăşoare activitate comercială pentru protecţia interesului general: magistratului îi este interzisă ocuparea oricărei alte funcţii publice sau private (art.123, 131, 142 din Constituţie); funcţionarul public, diplomaţii, ofiţerii, avocaţii, notarii publici, medicii, nu pot fi comercianţi. (1) Sancţionarea încălcării acestor interdicţii este de natură profesională, disciplinară. Actele de comerţ săvârşite astfel sunt valabile, persoana dobândind calitatea de comerciant. b) Decăderi: comercianţii trebuie să respecte unele norme de ordine publică şi bune moravuri. Dacă aceste norme sunt încălcate, instanţa poate dispune interzicerea exercitării profesiunii de comerciant ca pedeapsă complimentară, în condiţiile legii penale. Chiar dacă art.21 din legea 26/1990 prevede că la registrul comerţului se înregistrează orice condamnare a comerciantului, ce-l face nedemn pentru a exercita această profesie, faptul înregistrării condamnării nu este egală cu o decădere, cu o nedemnitate. Înregistrarea face, doar, publică această condamnare. c) Interdicţii. Prin H.C.201/1990 dată în aplicarea D.L.54/1990, au fost stabilite activităţile ce sunt sustrase liberei iniţiative. De asemenea, prin legea 31/1996, (2) s-au precizat condiţiile administrării şi exploatării monopolurilor de stat. În prezent sunt scoase din circuitul activităţilor private: prospectarea şi extracţia cărbunelui, a minereurilor feroase şi nemetalifere, a sării, a minereurilor din metale rare, extracţia şi prelucrarea ţiţeiului şi a gazelor naturale, prelucrarea tutunului, fabricarea spirtului, fabricarea şi comercializarea de echipament militar, arme şi muniţii, fabricarea şi comercializarea de narcotice şi droguri, etc.Încălcarea dispoziţiilor legale privind interdicţiile duc la nulitatea contractului de societate. d) Autorizaţii. Desfăşurarea activităţii de către persoane fizice este condiţionată de eliberarea unei autorizaţii administrative. (3) Autorizarea are semnificaţia unei verificări de către organele administrative a condiţiilor cerute de lege pentru exercitarea activităţii comerciale şi este dată de primar. (4)Nerespectarea prevederilor autorizaţiei justifică măsuri administrative de suspendare a activităţii ori retragerea autorizării. Exerciţiul comerţului fără autorizare este contravenţie. Însă persoana ce exercită activităţi neautorizate poate fi socotit comerciant şi este supus legii comerciale. Activitatea societăţilor comerciale nu trebuie autorizată. Însă unele tipuri de activitate pot fi efectuate numai cu avizul organelor administrative de specialitate. (5) Nerespectarea acestei reguli duce la nulitatea contractului de societate. e) Legea instituie şi alte restricţii speciale pentru exercitarea activităţii comerciale de către persoanele ce săvârşesc acte de comerţ pentru altul sau au calitatea de asociat într-o societate comercială. (6)Spre exemplu, prepusul nu poate, fără învoirea patronului său să facă comerţ pe cont propriu în aceeaşi ramură de comerţ în care îşi îndeplineşte însărcinarea (art.397 Cod com.); de asemenea, avem în vedere restricţiile impuse de art.82 din legea 31/1990, în societăţile în comandită simplă şi societăţile în nume colectiv. 3. Capacitatea de a fi comerciant.Se face distincţie între capacitatea de a face acte de comerţ şi capacitatea de a fi comerciant.

18

În primul caz, se cer îndeplinite condiţiile generale de drept comun pentru încheierea actelor juridice. În al doilea caz, din dispoziţiile codului comercial şi ale D.31/1054, rezultă că o persoană fizică are capacitatea de a fi comerciant dacă are capacitate deplină de exerciţiu. Din această ultimă regulă deducem incapacităţile:a) minorul nu poate începe o activitate de comerciant, deoarece nu are putinţa să-şi exercite drepturile şi să-şi asume obligaţiile personal şi singur. Această incapacitate priveşte numai începerea comerţului, nu şi continuarea acestuia (art.13 Cod com.). Continuarea comerţului în numele minorului se face cu autorizarea instanţei, autorizare care se publică în monitorul oficial şi se înregistrează. Calitatea de comerciant, în acest caz, o va dobândi minorul şi nu reprezentantul. Eventualele consecinţe penale pentru infracţiuni săvârşite cu ocazia exerciţiului comerţului de către minor, le va suporta persoana care a săvârşit infracţiunea. (7) Deci, minorul de 16 ani care poate încheia un contract de muncă nu poate fi comerciant, după cum nu primeşte această calitate nici femeia căsătorită înainte de împlinirea vârstei de 18 ani.b) Persoana pusă sub interdicţie nu poate fi comerciant şi nici nu poate continua comerţul, deoarece nu are discernământ (art.14 Cod com.). Pe cale de consecinţă, dacă interzisul dobândeşte prin moştenire un fond de comerţ, activitatea nu poate fi continuată prin reprezentant, fiind necesară lichidarea. (8)c) Persoana pusă sub curatelă poate desfăşura activităţi comerciale prin curator, căruia i se aplică regulile mandatului. Concluzia o deducem din interpretarea art. 153 din Codul fam. Aceasta, chiar dacă exerciţiul practic al comerţului în asemenea condiţii devine aproape imposibilă.

Obligaţiile comercianţilorPublicitatea prin Registrul Comerţului1. Caracterizare generală. Publicitatea activităţii comerciale prin Registrul Comerţului este

reglementată prin Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului (1). Din dorinţa de a simplifica procedura începerii unei activităţi comerciale, a fost adoptată Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.76/2001 care reglementează noua procedură de înregistrare şi autorizare a funcţionării comercianţilor (2).

Potrivit prevederilor legale, comercianţii au obligaţie să se înregistreze în registrul comerţului şi să înregistreze menţiuni, referitoare la unele acte şi fapte prevăzute de lege.

Prin înregistrările efectuate în registrul comerţului se asigură o evidenţă strict profesională privind existenţa şi activitatea comercianţilor, menită să ocrotească atât interesele comercianţilor cât şi ale terţilor care intră în contract cu aceştia (3).

Înregistrarea şi înscrierea menţiunilor prevăzute de lege în registrul comerţului, asigură opozabilitatea acestora faţă de terţi, registrul comerţului fiind considerat instrumentul publicităţii legale a activităţii comerciale (4). De asemenea, prin înregistrările efectuate în registrul comerţului, se asigură protecţia firmei comerciale, a emblemei şi a altor drepturi ale comercianţilor (5).

2. Organizarea publicităţii prin registrul comerţuluiOrganizarea publicităţii prin registrul comerţului, organele competente să realizeze publicitatea şi

documentele care asigură publicitatea comercianţilor, sunt reglementate prin Legea 26/1990.În fiecare judeţ şi în municipiul Bucureşti, pe lângă camerele de comerţ şi industrie funcţionează

Oficiul Registrului Comerţului, organismul care ţine registrul comerţului.La nivel naţional, registrul central al comerţului se ţine de către Oficiul Naţional al Registrului

Comerţului care funcţionează pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.Înregistrările în registrul comerţului se operează de către oficiile teritoriale ale registrului, controlul

legalităţii acestor operaţiuni fiind asigurat prin intermediul unui judecător delegat de tribunal la oficiul registrului comerţului.

Toate înregistrările efectuate în registrul comerţului se comunică în termen de 15 zile Oficiului Naţional al Registrului Comerţului.

Prin adoptarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr.76/2001 (6) a fost înfiinţat, în cadrul camerelor de comerţ şi industrie, biroul unic pentru obţinerea înregistrărilor şi autorizării funcţionării comercianţilor, menit să simplifice procedura de înregistrare şi autorizare, prin prezenţa, în cadrul acestui birou, a reprezentanţilor instituţiilor care eliberează avizele, autorizaţiile şi acordurile necesare.

19

Registrul comerţului se ţine în sistem computerizat, separat, pentru persoane fizice şi persoane juridice. Totodată, se ţin şi dosare pentru fiecare comerciant, cu actele depuse cu ocazia înregistrărilor efectuate.

Potrivit legii, registrul comerţului este public, orice persoană interesată având acces la înregistrările efectuate, prin solicitarea copiei certificate de pe înregistrări şi/sau de pe actele doveditoare prezentate la efectuarea înregistrărilor.

Oficiul Registrului Comerţului este obligat să elibereze certificate care să ateste că un anumit act sau fapt este sau nu, înregistrat. Caracterul public al Registrului Comerţului asigură o protecţie sporită pentru toţi cei care au anumite interese legate de activitatea comercială.

3. Efectuarea înregistrărilor în registrul comerţuluiArt.1 din Legea 26/1990 stabileşte în sarcina comercianţilor obligaţia ca, înainte de a începe

comerţul, să ceară înmatricularea în registrul comerţului, iar în cursul exercitării şi/sau la încetarea comerţului să ceară înregistrarea menţiunilor privind actele şi faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege. Aceeaşi obligaţie o au şi alte persoane fizice sau juridice prevăzute în mod expres de lege.

Potrivit Legii 26/1990, comercianţii, sunt persoane fizice şi asociaţii familiare care efectuează în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste.

Aşadar, înregistrarea comercianţilor în registrul comerţului se prezintă sub forma unei duble obligaţii: pe de o parte obligaţia de a se înregistra în registrul comerţului înainte de începerea activităţii şi pe de altă parte obligaţia de a înscrie, în cursul activităţii sale, menţiuni cu privire la actele şi faptele prevăzute de lege.

Prin adoptarea O.U.G. nr.76/2001, care reglementează atât înregistrarea cât şi autorizarea funcţionării comercianţilor s-a înregistrat un progres semnificativ faţă de Legea nr.26/1990 care avea în vedere numai înregistrarea comerciantului.

Astfel, înregistrarea şi autorizarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor se realizează în baza unei cereri tip – formular unic – adresat Biroului unic din cadrul camerei de comerţ şi industrie, în temeiul căruia se obţin şi avizele, autorizaţiile şi/sau acordurile de la instituţiile competente.

În cazul societăţilor comerciale, la cerere se anexează:- dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului Constituţiei;- acte care fac dovada dreptului de proprietate asupra aporturilor în natură la capitolul social precum

şi certificatul constatator al sarcinilor existente asupra bunurilor imobile – obiect al aporturilor;- acte constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi în condiţiile

legii. Potrivit art. 17 din Legea nr.26/1990, cererea de înregistrare şi autorizare, trebuie făcută în termen

de 15 zile de la :a) data autorizării, pentru persoane fizice şi asociaţii familiale;b) data încheierii actului constitutiv, pentru societăţile comerciale;c) data actului de înfiinţare, pentru regiile autonome şi organizaţiilor cooperatiste.În termen de 20 zile de la data înregistrării cererii şi pe baza încheierii judecătorului delegat şi a

avizelor, autorizaţiilor/acordurilor acordate de instituţiile competente, camera de comerţ şi industrie teritorială va elibera certificatul de înregistrare a comerciantului care cuprinde şi codul unic de înregistrare. Certificatul de înregistrare este însoţit de o anexă care cuprinde avizele, autorizaţiile şi/sau acordurile necesare funcţionării.

Numai după eliberarea comerţului pot intervenii unele acte sau fapte care modifică elementele înregistrate în registrul comerţului referitoare la comerciant şi de aceea legea instituie obligaţia comerciantului de a cere înscrierea în registrul comerţului a unor menţiuni referitoare la aceste acte sau fapte (art.21 din Legea nr.26/1990).

La încetarea activităţii sale, comerciantul are obligaţia de a cere radierea înregistrării din registrul comerţului. În cazul societăţilor comerciale, radierea poate interveni numai după încheierea operaţiunilor de lichidare a societăţii ( art. 254 din Legea nr.31/1990).

20

Înregistrarea în registrul comerţului a menţiunilor referitoare la actele şi faptele prevăzute de lege, trebuie făcută în termen de 15 zile de la data producerii acestora iar în cazul actelor şi faptelor prevăzute la art.21 lit. e), f) şi g), înregistrarea menţiunilor se face oficial, în termen de 15 zile de la data primirii copiei legalizate a hotărârii irevocabile.

Înregistrarea menţiunilor se poate face şi la cererea persoanelor interesate, în cel mult 30 zile de la data la care aceste persoane au cunoscut actul sau faptul supus înregistrării însă prin aceasta comerciantul nu este scutit de obligaţia de a cere efectuarea menţiunilor.

Procedura care trebuie urmată pentru efectuarea înregistrărilor în registrul comerţului este prevăzută de Legea 26/1990. Art. 6 din lege instituie ca regulă generală, faptul că înregistrările se fac pe baza unei înscrieri a judecătorului delegat sau pe baza unei hotărâri judecătoreşti irevocabile, în afară de cazurile în care legea prevede altfel.

Înregistrările, la cerea comerciantului, se fac în baza încheierii judecătorului delegat care, după verificarea actelor depuse în acest sens, se pronunţă prin încheiere executorie de drept, supusă numai recursului, putând să admită sau să respingă cererea de înregistrare sau înscriere de menţiuni.

De asemenea, instanţele judecătoreşti au obligaţia să trimită oficiului registrului comerţului, în termen de 15 zile de la data la care au rămas irevocabile, copii legalizate de pe hotărârile ce se referă la acte, fapte şi menţiuni a căror înregistrare în registrul comerţului, o dispun, conform legii.

Înregistrarea în registrul comerţului se operează în termen de 24 ore de la data încheierii judecătorului delegat, iar în cazul înmatriculării comerciantului, în termen de 24 ore de la data pronunţării încheierii judecătorului delegat, de autorizare a înmatriculării (art.26 alin. (2) din Legea 26/1990).

Camera de Comerţ şi Industrie va elibera comerciantului ca dovadă a înregistrării efectuate, certificatul de înregistrare sau certificatul de înscriere a menţiunii.

4. Efectele înregistrărilor în registrul comerţului Înregistrarea şi înscrierea menţiunilor în registrul comerţului au un rol de publicitate având ca efect

opozabilitatea faţă de terţi.Înregistrarea persoanelor fizice nu produce efecte constitutive pentru comerciant, însă în ce priveşte

societăţile comerciale, înregistrarea are ca efect dobândirea personalităţii juridice (art.40 Legea 31/1990).Având rol de publicitate, înregistrările făcute în registrul comerţului, cu respectarea legii, se prezumă

a fi cunoscute de terţi, fiindu-le opozabile.Actele şi faptele neînregistrate nu pot fi opuse terţilor, decât în mod excepţional, dacă se face dovada

că acestea le erau cunoscute.Înregistrarea şi menţiunile sunt opozabile terţilor de la data efectuării lor în registrul comerţului (art.5

din Legea 26/1990).După înregistrarea în registrul comerţului, comercianţii sunt obligaţi să menţioneze pe toate

documentele folosite în activitatea comercială (facturi, oferte, comenzi, prospecte,...) numele/denumirea, sediul social, codul unic de înregistrare şi dacă este cazul codul numeric personal (art.29 din Legea 26/1990).

Înregistrările în registrul comerţului pot fi atacate de orice persoană interesată, care a suferit un prejudiciul prin înregistrarea respectivă sau prin menţiunea înscrisă (art.25). Pe această cale poate fi cerută radierea înregistrării păgubitoare în totalitate sau numai cu privire la anumite elemente ale acestuia.

Cererea de radiere se depune şi se menţionează în registrul comerţului în care s-a făcut înregistrarea atacată iar în termen de 3 zile, Oficiul Comerţului va înainta cererea Tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul comerciantului. Hotărârea judecătorească de soluţionarea cererii poate fi atacată numai cu recurs, în termen de 15 zile de la pronunţare, pentru părţile prezente, sau de la comunicare, pentru părţile lipsă.

Hotărârea judecătorească irevocabilă va fi menţionată în registrul comerţului şi va fi totodată publicată în Monitorul Oficial al României, partea a-IV-a.

Nerespectarea obligaţiilor de înregistrare în registrul comerţului poate atrage sancţiuni civile sau penale, în funcţie de obligaţia încălcată. (6).

21

Comerciantul care nu respectă dispoziţiile legii şi termenul prevăzut pentru înregistrare sau înscrierea unor menţiuni se sancţionează cu amendă civilă cuprinsă între 500.000 lei şi 5.000.000 lei pentru persoane fizice şi între 5.000.000 lei şi 20.000.000 lei pentru persoane juridice.

Nerespectarea prevederilor art.29 din lege atrage o sancţiune cu amendă cuprinsă între 5.000.000 şi 10.000.000 lei.

Amenzile civile se supun regimului de drept comun prevăzut de Codul de procedură civilă şi se execută de instanţa judecătorească în a cărei rază teritorială s-a săvârşit fapta.

Este infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă, fapta persoanei care cu rea credinţă a făcut declaraţii inexacte, în baza cărora s-a operat o înregistrare sau s-a înscris o menţiune în registrul comerţului.

Instanţa ce pronunţă condamnarea va dispune şi rectificarea sau radierea înregistrării sau menţiunii inexacte.

Note bibliografice(1) Legea nr.26/1990 a fost modificată şi completată prin Legea 12/1998 (M.OF. P.I,

nr.15/19.01.1998), prin Legea 348/2001 şi prin Legea 161/2003 (M.Of. P.I., nr.279/ 21.04.2003).(2) O.U.G. nr.76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi

autorizarea funcţionării comercianţilor (M.OF. P.I, nr.283/31.05.2001).(3) D. Călăşescu – Pyk, Registrul Comerţului, Studiu critic legislativ, Bucureşti, 1931(4) I. L. Georgescu, op.cit, vol.I, p.479(5) Referitor la funcţiile registrului comerţului, vezi T. Prescure, Registrul comerţului, Editura All

Beck, Bucureşti, 2001, p.129 şi următoarele.(6) T. Prescure, Registrul comerţului, op.cit., p.445 şi următoarele.

Obligaţiile comercianţilor.Legea instituie anumite obligaţii în sarcina comercianţilor. Ele sunt strâns legate de exercitarea profesiunii şi sunt numite obligaţii profesionale ale comercianţilor. Regulile ce impun obligaţiile profesionale urmăresc apărarea intereselor publice, în special, creditul comercial, precum şi protejarea intereselor terţilor. a) Obligaţia publicităţii activităţii comerciale. Publicitatea este realizată prin registrul comerţului (reglementată prin legea 26/1990).Comercianţii sunt obligaţi să se înmatriculeze în registrul comerţului şi să ceară înscrierea în registru a unor menţiuni privind actele şi faptele prevăzute de lege. Înregistrările asigură o evidenţă a existenţei şi activităţii comercianţilor, situaţie de fapt făcută publică, (adusă la cunoştinţa publicului).Înregistrările fac opozabile terţilor situaţiile de fapt şi de drept consemnate în registru. Terţii, nu pot considera inexistente cele înregistrate. Din acest motiv, comercianţii ce doresc să facă opozabile anumite situaţii juridice, pot cere înregistrarea şi a unor acte pentru care legea nu impune obligativitatea înregistrării. În acest mod, registrul comerţului reprezintă instrumentul publicităţii legale a activităţii comerciale. (9)Înregistrarea se face la cererea celui interesat pe baza unei încheieri a judecătorului delegat. Ea se face şi din oficiu în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive. Judecătorul poate dispune prin încheiere înmatricularea sau poate respinge cererea .Încheierile sunt supuse recursului. Nerespectarea obligaţiilor de înregistrare în registrul comerţului poate atrage sancţiuni civile sau penale, în funcţie de obligaţia încălcată. Comerciantul care nu respectă dispoziţiile legii şi termenul prevăzut pentru înmatriculare sau pentru înregistrarea unei menţiuni în registrul comerţului se amendează cu amendă civilă cuprinsă între 50.000 şi 500.000 lei. Amenzile civile se supun regimului prevăzut de codul de procedură civilă şi se execută de instanţa judecătorească pe a cărei rază teritorială s-a săvârşit fapta. Este infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă de la 1.000.000 lei la 5.000.000 lei, fapta persoanei care, cu rea-credinţă a făcut declaraţii inexacte în baza cărora s-a operat o

22

înmatriculare s-au s-a făcut o menţiune în registrul comerţului. Instanţa ce pronunţă condamnarea, va dispune şi rectificarea ori radierea înmatriculării sau a menţiunii inexacte.b) Obligaţia de a organiza şi de a ţine evidenţa activităţii comerciale. Această evidenţă se realizează prin organizarea şi ţinerea contabilităţii activităţii comerciale. Fiecare comerciant trebuie să ţină registre de contabilitate, în care să consemneze operaţiunile patrimoniale efectuate în cursul exercitării comerţului şi să facă recapitularea lor periodică prin inventar şi bilanţ. Registrele contabile sunt reglementate prin legea 82/1991. (10)Ţin contabilitate proprie regiile autonome, societăţile comerciale, unităţile cooperatiste, instituţiile publice, asociaţiile şi celelalte persoane juridice, precum şi persoanele fizice ce au calitatea de comerciant. Art.34 din codul comercial prevede că nu au obligaţia de a ţine registre comerciale colportorii, comercianţii ce fac trafic ambulant, cărăuşii şi cei al căror comerţ nu iese din sfera unei profesiuni manuale. Legea 82/1991 stabileşte obligaţia de a ţine contabilitate proprie pentru toate persoanele fizice ce au calitatea de comerciant, fără excepţie. Însă, legea autoriză Ministerul Finanţelor să scutească pe unii comercianţi, persoane fizice de folosirea unor din registrele de contabilitate. Regulile de organizare şi ţinere a contabilităţii patrimoniului de către comercianţi sunt stabilite prin lege şi prin norme ale Ministerului Finanţelor. c) Obligaţia de a exercita comerţul în limitele concurenţei licite. În principiu, concurenţa este liberă şi comercianţii pot să-şi atragă clientela prin mijloace publicitare potrivite şi prin practici adecvate. Totuşi, ei trebuie să respecte anumite reguli stabilite pentru a menţine un climat economic sănătos.Constituţia 1991, prevede că statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale şi crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie (art.134). Mai precis, concurenţa trebuie să fie licită, adică conformă cu normele impuse de stat. Practicile comerciale trebuie să fie loiale, adică să nu fie utilizate mijloace interzise de lege. Concurenţa neconformă normelor imperative, va fi ilicită, iar practicile abuzive vor fi neloiale. Concurenţa este protejată prin lege sub dublu aspect.legea reprimă înţelegerile şi practicile anticoncurenţiale, monopoliste ce periclitează existenţa concurenţei. Această protecţie se face prin legea 21/1996 asupra concurenţei. (12)legea are în vedere sancţionarea folosirii unor mijloace nelicite de atragere a clientelei (practici abuzive, concurenţă neloială). Această protecţie este reglementată prin legea 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale. (13)1. Procedee comerciale prohibite.Este interzis prin lege să se facă de către comercianţi înţelegeri anticoncurenţiale. De asemenea, este interzis ca un comerciant să facă abuz de poziţie dominantă. (14)Legea are în vedere înţelegerile referitoare la:- fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a preţului de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor, rabaturilor, adaosurilor, precum şi a oricăror alte condiţii comerciale inechitabile. - limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, dezvoltării tehnologice sau investiţiilor.- împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţiei sau pe alte criterii.- aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia concurenţială. - condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea, de către parteneri, a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.- participarea, în mod concertat, cu oferte trucate, la licitaţii, sau la orice alte forme de concurs de oferte. - eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi, limitarea sau împiedicarea accesului pe piaţă şi a libertăţii exercitării concurenţei de către alţi agenţi economici. - înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumiţi agenţi economici fără o justificare prealabilă. Sunt socotite practici abuzive:- impunerea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau cumpărare, a tarifelor sau a altor clauze contractuale şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari.

23

- limitarea producţiei, distribuţiei sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul utilizatorilor sau consumatorilor. - aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente provocând în acest fel, unora dintre ei un dezavantaj în poziţia concurenţială. - realizarea de importuri fără competiţie de ofertă şi tratative tehnico-comerciale uzuale, în cazul produselor şi serviciilor ce determină nivelul general al preţurilor şi tarifelor în economie. - practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri de ruinare sub costuri, în scopul înlăturarea concurenţilor sau vânzarea la export sub costul de producţie, cu acoperirea diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor interni. - exploatarea stării de dependenţă economică în care se găseşte un client sau un furnizor faţă de un asemenea agent sau agenţi economici şi care nu dispune de o altă soluţie alternativă în condiţii echivalente.- ruperea relaţiilor contractuale pentru simplul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiţii comerciale nejustificate. (15)2. Limitarea concentrării economice.Legea 21/1996 permite, în principiu, concentrarea economică, adică gruparea comercianţilor în vederea cooperării şi specializării în activitatea economică, în vederea creşterii eficienţei. Concentrarea economică se realizează prin orice act juridic, care, fie operează transferul proprietăţii sau la folosinţei asupra totalităţii sau a unei părţi a bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor unui comerciant, fie are ca obiect sau ca efect să permită unui comerciant sau unei grupări de comercianţi de a exercita, direct sau indirect, o influenţă determinantă asupra unui alt comerciant sau mai multor comercianţi. De asemenea, legea 15/1990 permite asocierea regiilor autonome şi a societăţilor comerciale cu capital de stat, între ele, sau cu terţe persoane, române sau străine în scopul creării de noi societăţi comerciale. Este permisă şi asocierea pe bază de contract fără să se nască o nouă persoană juridică.Această operaţiune de concentrare nu trebuie să blocheze concurenţa şi nu trebuie să creeze sau să consolideze poziţia dominantă a unui comerciant sau a unei grupări de comercianţi ce poate conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa naţională sau pe o parte a acesteia. 3. Publicitatea comercială.Este un mijloc licit de realizare a concurenţei prin care comercianţii aduc la cunoştinţa publicului comerţul lor (produsele, serviciile), ca să-şi asigure vânzarea. Publicitatea se realizează prin diferite mijloace. În ultimul timp, publicitatea s-a dezvoltat considerabil. Ea este liberă, în principiu.Există produse şi servicii pentru care publicitatea este interzisă (de exemplu: publicitatea la vânzarea de ţigări). Există forme de publicitate nepermise (cele care promovează concurenţa neloială sau lezează drepturile intelectuale ale unui comerciant). 4. Protecţia împotriva practicilor comerciale nepermise şi împotriva concurenţei neloiale.- actele juridice cu caracter monopolist sunt sancţionate cu nulitatea absolută;- dacă s-a produs o pagubă, persoana vinovată răspunde pentru repararea acesteia;- unele abateri de la dispoziţiile legii sunt socotite contravenţii şi se sancţionează cu amendă (faptele înscrise în art. 55 şi 56 din legea 21/1996);- este infracţiune participarea frauduloasă în mod determinant a unei persoane fizice la conceperea, organizarea sau realizarea practicilor monopoliste ce au ca scop încheierea de înţelegeri anticoncurenţiale sau abuzul de poziţie dominantă (art.63 din legea 21/1996). - săvârşirea de către un comerciant în scopul de atragere de clientelă a unor acte şi fapte ce contravin legii şi bunelor moravuri în activitatea comercială şi loialităţii profesionale este socotită concurenţă ilicită, neloială; (orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea comercială sau industrială-art.2 din legea 11/1991). În cazul săvârşirii unui act de concurenţă neloială cel vinovat poate fi obligat să înceteze sau să înlăture actul respectiv şi să acopere pagubele suferite. Faptele socotite contravenţie, (art.4 lit.a-j din legea 11/1991) se sancţionează cu amendă administrativă. Faptele consemnate în art.5 lit. a-b din legea 11/1991, sunt socotite infracţiuni şi se pedepsesc cu închisoare de la 1 lună la 2 ani sau cu amendă.

Reguli speciale pentru soţii comercianţi.

24

Se constată existenţa unor probleme controversate în literatură cu privire la regimul juridic la bunurilor aduse de către soţi ca aport social în societăţile comerciale, precum şi cu privire la poziţia juridică a soţiei comerciante. Prin codul familiei relaţiile de familie au fost scoase de sub incidenţa regulilor de drept comun. Bunurile dobândite de soţi în timpul căsătoriei au devenit bunuri comune. Normele ce reglementează regimul comunităţii bunurilor sunt imperative, soţii, neputând deroga prin acord de la ele. Pornind de la această premiză s-a pus problema dacă soţii pot să participe împreună la aceeaşi societate comercială. În vechea legislaţie, prohibiţia participării soţilor ca asociaţi în aceeaşi societate, se întemeia pe incapacitatea femeii căsătorite şi pe poziţia de cap al familiei a bărbatului, calităţi incompatibile cu egalitatea dintre membrii oricărei societăţi comerciale. Legea 31/1990 şi codul familiei nu interzic ca soţii să poată face parte din aceeaşi societate comercială, cu condiţia ca regimul comunităţii de bunuri să nu fie afectat. Se pune problema dacă intrarea unui soţ într-o societate comercială afectează, direct sau indirect, comunitatea de bunuri. Literatura de specialitate susţine, pe de o parte, ideea că bunurile comune nu pot forma obiect de aport la capitalul social nici chiar dacă ambii soţi ar participa la aceeaşi societate comercială, deoarece în concepţia legii 31/1990, contribuţia fiecărui asociat trebuie să fie pe deplin individualizată valoric, încă de la data subscrierii (16).Acordul unui soţ dat celuilalt de a subscrie cu titlu de contribuţie la capitalul social bunuri comune, se analizează ca o convenţie ilicită lovită de nulitate în temeiul art. 30 al.2 din C.fam. Pentru ca o astfel de subscriere să fie valabilă trebuie mai întâi ca soţii să procedeze la împărţirea în totalitate sau în parte a bunurilor comune, operaţie permisă conform art.36 al.2 din C.fam.Jurisprudenţa a îmbrăţişat alt punct de vedere. (17) Nu este necesară separarea de patrimoniu în cazul în care unul din soţi a dobândit calitatea de asociat într-o societate comercială, indiferent care ar fi forma ei. Chiar dacă bunurile dobândite în timpul căsătoriei sunt bunuri comune şi sunt interzise sub sancţiunea nulităţii, convenţiile ce încalcă regimul comunităţii, normele codului familiei au un caracter de protecţie a fiecăruia dintre soţi împotriva celuilalt. Sancţiunea nulităţii aportării ar interveni numai atunci când s-ar produce micşorarea comunităţii de bunuri prin fapta unuia dintre soţi în dezavantajul proprietăţii personale a celuilalt soţ. În acest caz, frauda trebuie dovedită. Punctul de vedere al jurisprudenţei este reţinută şi argumentată şi de o parte a doctrinei. (18) Soţii răspund cu bunurile comune pentru obligaţiile contractate de fiecare din ei în vederea îndeplinirii nevoilor obişnuite ale căsniciei. Participarea unui soţ la o societate comercială, nu încalcă obligatoriu acest principiu. De regulă, participarea unui soţ la o societate comercială are drept scop obţinerea de beneficii necesare nevoilor căsătoriei. Ţinând seama de principiile ce guvernează raporturile juridice dintre soţi conchidem următoarele:1. Calitatea de soţ nu împiedică nici o persoană să exercite activităţi comerciale. Deci, oricare din soţi va fi un succesor în drepturi a soţului decedat şi poate, în principiu să continue comerţul defunctului. În societăţile ce se întemeiază pe contracte intuitu persoane, continuarea comerţului de către soţul supravieţuitor este supusă regulilor cu privire la aceste societăţi.2. Femeia este egală în drepturi cu bărbatul şi poate să exercite comerţul fără restricţii şi fără autorizarea soţului. Deci: - poate să aibă nume comercial propriu şi domiciliu comercial propriu;- poate să fie asociat la înfiinţarea unei societăţi comerciale şi să aducă aport orice bun comun respectând regulile înscrise în C. fam. Actul său de aportare este socotit un act de dispoziţie şi este valabil în măsura în care nu încalcă normele imperative ce guvernează regimul matrimonial.3. Este utilă, totuşi, înregistrarea căsătoriei în registrul comerţului pentru a fi protejate interesele soţului neasociat faţă de terţi. Dată fiind natura juridică a acestor înregistrări, socotim că o căsătorie neînregistrată nu poate fi opusă terţilor. 4. Pentru un plus de claritate în raporturile comerciale, este recomandabil să se facă o separare a bunurilor soţilor, delimitându-se ceea ce va fi adus ca aport social de către unul din soţi. Neefectuarea separaţiei nu afectează valabilitatea subscrierii în societate, conflictele de interese urmând a fi reglate după următoarele reguli:

25

- patrimoniul societăţii (partea de interes, partea socială, acţiunea), este bun comun dacă aportul este bun comun.- fructele civile ale aportului comun sunt bunuri comune. - dacă nu există menţiuni despre căsătorie în registrul comerţului, terţilor nu li se poate opune căsătoria comerciantului. Adică, dacă un creditor urmăreşte beneficiile sau activul net la lichidarea societăţii, celuilalt soţ nu i se poate admite contestaţia la executare, pe motiv că este coproprietar pe valoarea urmărită. 5. În asociaţiile familiale pot fi consideraţi comercianţi ambii soţi. Va fi responsabil cel care a subscris actul juridic sau cel care avea atribuţiunea să facă actul şi nu l-a îndeplinit. Individualizarea răspunderii este o chestiune de fapt, stare ce va fi dovedită prin orice mijloc de probă.

Bibliografie

1. M.O. 205/19912. M.O. 96/13.05.19963. Art.28 din D.L.54/19904. Art.44 din L.69/1991, republicată în M.O. 79/18.04.1996. Este controversată obligaţia obţinerii unei autorizări de către asociaţiile cu scop patrimonial fără personalitate juridică reglementate de D.L.54/1990. Pentru amănunte a se vedea St.D.Cărpenaru, Drept comercial român, Buc.1998, p.845. Spre exemplu, activitatea de farmacie.6. St.D.Cărpenaru, op.cit. p.857. I.L.Georgescu, Drept comercial român, vol.I, Buc.1946, p.4678. St.D.Cărpenaru, op.cit. p.799. I.L.Georgescu, op.cit. p.47910. M.O. 265/27.12.1991.11. O.Căpăţână, Noţiunea concurenţei comerciale, Rev. de drept com. nr.1/1992, p.3112. M.O. 80/30.04.199613. M.O. 24/199114. Pentru amănunte St.D.Cărpenaru, op.cit. p.10015. St.D.Cărpenaru, op.cit. pp.100-10116. O.Căpăţână, Societăţi comerciale, Buc.1996, p.14017. Dec. 178/192 C.S.J., în Probleme de drept din deciziile C.S.J., Buc.1993, p.48418. I.Mustaţă, M.K.Gruiu, Dacă bunurile comune ale soţilor pot constitui aport la capitalul social, Dreptul nr.6/1992, p.28

26

TITLUL II

SOCIETĂŢILE COMERCIALE

CAPITOLUL I

DEFINIREA SOCIETĂŢII COMERCIALE

SECŢIUNEA I NOŢIUNEA DE SOCIETATE COMERCIALĂ

Precizări.O activitate economică de amploare presupune colaborarea mai multor persoane cu punerea în comun

a unor resurse şi obţinerea unor câştiguri însemnate. Colaborarea a îmbrăcat diferite forme de-a lungul timpului. Epoca modernă a adus în circuitul

economic societăţile comerciale, concepute ca organisme autonome, cărora legea le-a conferit personalitate juridică. Adică, societatea, apare din punct de vedere juridic ca un subiect de drept distinct de persoanele care colaborează la îndeplinirea obiectivului propus.

Legea nu defineşte societatea comercială. Definiţia a oferit-o doctrina.

Noţiune. Natură juridică.Societatea comercială poate fi definită ca o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de

societate şi beneficiind de personalitate juridică, în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii profitului1 (beneficiului) rezultat2.

Societatea comercială poate fi analizată sub dublă ipostază:a) ca şi contract,b) ca persoană juridică.Societatea comercială este o formă evoluată a societăţilor reglementate de codul civil. Din punctul de vedere al dreptului comun, societatea este văzută ca o colaborare între două sau mai

multe persoane, care se înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru a desfăşura împreună o anumită activitate, în vederea realizării şi împărţirii beneficiilor ce se vor realiza3.

Deci, societatea din punctul de vedere al dreptului civil se analizează numai ca un contract, contract plurilateral, cu titlu oneros, comutativ şi consensual. Dreptul civil nu recunoaşte societăţii ce o reglementează calitatea de persoană juridică.

Separat de asta, societăţile comerciale sunt înfiinţate în vederea obţinerii unui câştig prin efectuarea de acte comerciale. Societăţile civile nu se constituie în scopul efectuării de acte de comerţ în chip profesional, ci pentru a înfăptui obiectivele ce şi le-au propus asociaţii, obiective neprofesionale.

Societatea comercială are o structură organizatorică complexă. Numai în acest mod colectivitatea asociaţilor poate să-şi exprime voinţa şi să se prezinte în raporturile juridice cu o voinţă unică, voinţa unui subiect de drept distinct.

Totuşi, între cele două forme societare există asemănări: au aceeaşi esenţă. Fiecare reprezintă o grupare de persoane şi de bunuri în scop economic şi lucrativ, asociaţii urmărind obţinerea unor câştiguri şi împărţirea lor.

1 Pentru societăţile comerciale, Legea nr. 161/ 2003 a înlocuit noţiunea „beneficiu” cu noţiunea „profit”2 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,

p.1563 Fr. Deak, Tratat de drept civil, Bucureşti, 1997, p. 356

27

În literatura juridică s-au exprimat concepţii diferite în legătură cu natura juridică a societăţii comerciale:

Teoria contractuală. Societatea comercială este văzută ca un contract, pentru că la baza existenţei se află un contract ce statorniceşte raporturile dintre asociaţi, pe de o parte şi raporturile societăţii cu terţii, pe de altă parte.

Teoria actului colectiv. S-a susţinut că societatea comercială nu se constituie printr-un contract, ci printr-un act complex (colectiv), ce nu este reglementat de lege. Nu este contract pentru că întotdeauna contractul presupune o opoziţie între voinţele părţilor contractante care urmăresc scopuri divergente.

Or, în cazul societăţii comerciale, părţile îşi exprimă voinţa în mod convergent. Toţi asociaţii urmăresc acelaşi scop: obţinerea şi împărţirea profitului.

Teoria instituţiei. Alţi autori au arătat că ideea de contract nu epuizează efectele juridice ce rezultă la constituirea societăţii. Contractul nu reglementează numai raporturile asociaţilor, ci dă naştere unei persoane juridice.

În concluzie, se spune că societatea se naşte dintr-un act juridic voluntar şi este discutabil dacă acesta este un contract. Societatea, este mai mult decât o convenţie, fiind o uniune de persoane organizate stabil, pe baza unor interese comune: avem o subordonare a drepturilor asociaţilor faţă de scopul social.

Societatea devine o instituţie (asemănătoare cu căsătoria). Părţile sunt îndreptăţite să accepte sau să respingă un ansamblu de reguli fără să le poată modifica însă1.

În literatura românească s-a arătat 2 că voinţa asociaţilor joacă, totuşi un rol important; că asociaţii convin cu privire la bunurile ce le pun în comun, asupra activităţii ce o vor face şi în legătură cu soarta profitului; că stabilesc modul în care va fi organizată şi va funcţiona societatea.

Chiar dacă se naşte un subiect de drept nou, nu poate fi neglijată voinţa părţilor la înfiinţarea societăţii. Deci, nu se poate neglija şi nici subestima importanţa contractului în înfiinţarea unei societăţi. Naşterea unei persoane juridice nu influenţează cu nimic natura contractuală a societăţii comerciale.

Deci, doctrina românească actuală revine la teoria clasică asupra naturii juridice a societăţii comerciale.

Au apărut3 şi alte preocupări pentru redefinirea societăţii comerciale. Societatea comercială îmbină o componentă contractuală cu o componentă instituţională (personalitatea juridică). Latura instituţională este precumpănitoare pentru că actul constitutiv nu mai este menit să realizeze o grupare de persoane , ci să asigure un capital în vederea organizării societăţii. Chiar o singură persoană are aptitudinea juridică de a asigura capitalul social unei societăţi.

Instrumentul optim al organizării unei activităţi este întreprinderea. Societatea ni se prezintă ca un mod de organizare juridică a intreprinderii. În consecinţă, societatea comercială poate fi definită ca o întreprindere pe care una sau mai multe persoane o organizează prin actul constitutiv în vederea realizării de beneficii ca subiect de drept distinct.

S-a observat că activitatea societăţii comerciale este organizată ca intreprindere în sensul dreptului comercial. Dar, acest element nu este esenţial, deoarece el există şi în cazul activităţii întreprinzătorului individual. Definiţia formulată omite elemente definitorii pentru societate: pluralitatea asociaţilor, fondul social şi activitatea comună a asociaţilor (societatea cu asociat unic este o excepţie şi această derogare nu poate fi socotită criteriu esenţial de definire a societăţii). Din acest motiv, se conchide că definiţia clasică a societăţilor comerciale îşi păstrează valoarea şi în condiţiile actuale şi că încercările de redefinire a acesteia nu reprezintă un progres în doctrina dreptului4.

1 Pentru amănunte a se vedea St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 158; G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, Tome I.16 edition, Librairie generale de droit et de jurisprudence, Paris, 1996, p. 518

2 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 158

3 O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Bucureşti, 1996, p. 60-624 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,

p. 15828

SECŢIUNEA IISOCIETATEA COMERCIALĂ CA UN CONTRACT

Precizări.Societatea se constituie prin contract. Prin încheierea contractului, asociaţii realizează o triplă

înţelegere:- să pună ceva în comun - aportul (miza), - să desfăşoare o activitate în comun,- să obţină profitul, pe care să-l împartă.Aceste elemente esenţiale deosebesc contractul de societate comercială de alte contracte. În lipsa lor,

contractul nu va fi nul, dar nu va fi un contract de societate.

Aportul asociaţilor.Prin aport se înţelege obligaţia ce şi-o asumă fiecare de a aduce în societate un bun cu valoare

patrimonială. Efect al aportării, asociatul devine debitorul societăţii. Poate fi adus în societate:

- aport în numerar, ce are ca obiect o sumă de bani (este obligatoriu la constituirea oricărei forme de societate – art. 16 (1) din Legea 31/1990);

- aport în natură, (bunuri mobile, imobile, bunuri incorporale, creanţe, un fond de comerţ). Art. 16 (2) din Legea 31/1991, dispune că „aporturile în natură trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic. Ele sunt admise la toate formele de societate şi sunt vărsate prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare”.

- aport în industrie (prestaţii în muncă sau servicii, permise numai asociaţilor din societatea în nume colectiv şi a asociaţilor comanditaţi – art. 16(5) din LSC. Prestaţiile în muncă sau servicii nu pot constitui aport la formarea ori majorarea capitalului social. In schimbul acestui aport, asociaţii au dreptul să participe, potrivit actului constitutiv, la împărţirea beneficiilor şi a activului social, rămânând totodată obligaţi să participe la pierderi. Aportul în natură constând într-o industrie trebuie evaluat şi precizat în actul constitutiv.

Evaluarea o fac părţile. Dacă părţile nu se înţeleg, sau dacă legea prevede o limită de capital social, evaluarea o face judecătorul, numind un expert.

Operaţiunea de aportare are efect translativ de drepturi. Dreptul adus ca aport social, trece de la asociat la societate.

Legea nu cere ca aporturile asociaţilor să fie egale ca valoare, ca ele să aibă acelaşi obiect şi nici ca aportul unui asociat să aibă un obiect unitar.

Asumarea obligaţiei de aport, se numeşte subscriere la capitalul societăţii. Obligaţia ia naştere prin semnarea contractului de societate sau prin participare la subscripţia publică.

Depunerea aportului este numită vărsarea aportului. Asociatul ce întârzie să depună aportul social, răspunde pentru pagubele pricinuite:- dacă aportul constă într-o sumă de bani şi vărsământul se face cu întârziere, asociatul este obligat la

plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul. Societatea creditoare nu trebuie să facă dovada existenţei prejudiciului. Dacă se face dovada că prin nerespectarea obligaţiei au fost cauzate prejudcii, asociatul va plăti şi despăgubiri. Deci, răspunderea asociatului aportator este mai severă decât răspunderea debitorului obişnuit (dobânzile se cumulează cu despăgubirile).

- dacă obiectul aportului este o creanţă şi societatea nu a putut-o încasa, asociatul va fi obligat la dobânda legală din ziua scadenţei creanţei şi la despăgubiri.

În anumite situaţii nerespectarea obligaţiei de aportare poate duce la excluderea asociatului din societate. Cazurile sunt prevăzute în art. 222 din LSC

Capitalul social.Expresia valorică a tuturor aporturilor este capitalul social. Capitalul social are semnificaţie contabilă

reprezentând o sumă convenită de asociaţi evidenţiată în bilanţul societăţii la pasiv: la dizolvarea societăţii el trebuie restituit, deci se constituie ca o obligaţie.

Capitalul social are o semnificaţie juridică: el constituie gajul general al creditorilor societăţii.

29

Capitalul social este fix pe toată durata societăţii. El poate fi majorat sau micşorat de către asociaţi, în condiţiile legii prin modificarea actului constitutiv.

Diminuarea capitalului social, sub o anumită limită stabilită prin lege – art. 10(2) pentru societăţile pe acţiuni sau societăţile în comandită simplă, art.11 pentru societăţile cu răspundere limitată - prin folosire, poate duce la dizolvarea societăţii.

El este intangibil, în sensul că nu poate fi folosit pentru plata dividentelor pentru asociaţi. Capitalul social trebuie să fie real, adică să fi intrat efectiv în patrimoniul societăţii, valorile cu care au

subscris asociaţii. Capitalul subscris reprezintă valoarea totală a aporturilor subscrise. Capitalul subscris este egal cu

capitalul social. Capitalul vărsat este valoarea aporturilor depuse, care au intrat efectiv în patrimoniul societăţii. Capitalul social este divizat în fracţiuni, denumite după forma juridică a societăţii: - părţi de interes în societăţile de persoane (societatea în nume colectiv, societatea în comandită

simplă);- părţi sociale în societăţile cu răspundere limitată;- acţiuni în societăţile de capitaluri (societatea pe acţiuni sau în comandită pe actiuni).În schimbul aportului subscris şi vărsat asociaţii primesc părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni,

după caz. Patrimoniul societăţii.Patrimoniul societăţii se constituie din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică

aparţinând societăţii. Patrimoniul social are un activ şi un pasiv care se evidenţiază în registrele societăţii, respecându-se

normele legale contabile. Activul social (fondul social) cuprinde valorile aduse ca aport şi cele dobândite în cursul activităţii

societăţii.Pasivul social cuprinde toate obligaţiile societăţii. În patrimoniul societăţii, pe toată durata existenţei, trebuie să existe bunuri a căror valoare să fie cel

puţin la nivelul capitalului social, pentru protejarea creditorilor societăţii, în acest sens, art. 3 din Legea 31/2990 dispune: obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social.

Intenţia asociaţilor de a colabora în desfăşurarea activităţii comerciale.Unul din elementele esenţiale ale contractului de societate îl reprezintă elementul psihologic, intenţia

asociaţilor de a colabora în desfăşurarea activităţii comerciale (affectio societatis). În teoria clasică, s-a considerat că affectio societatis constă în colaborarea voluntară interesată, activă

şi egalitară a asociaţilor. S-a spus că în societate nu există o colaborare egalitară între asociaţi (votul reprezintă numărul de părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni deţinute de asociat şi nu persoana asociatului. Deci asociaţii nu sunt egali între ei).

În dreptul modern, affectio societatis este văzut ca o convergenţă de interese, ca o voinţă de unitate. S-a obiectat că interesle asociaţilor nu sunt obligatoriu convergente. S-a reţinut şi ideea că affectio societatis este o noţiune multiformă; că ea exprimă intenţia asociaţilor de a colabora în derularea activităţii comerciale ce face obiectul societăţii1.

Analizând acest element al contractului de societate reţinem că:- participarea la activitatea societăţii este, în principiu, activă şi interesată. Totuşi, ea este diferită în

funcţie de forma juridică a societăţii şi se realizează prin exercitarea dreptului de vot în adunarea asociaţilor.

- asociaţii au interese convergente, interese înţelese în mod abstract: fiecare asociat doreşte obţinerea şi împărţirea profitului. Acţiunile asociaţilor pot avea o motivaţie foarte diferită, dar motivele care determină o anumită conduită nu prezintă importanţă din punct de vedere juridic cu privire la comuniunea de interese generală (obţinerea unui câştig prin împărţirea profitului).

- colaborarea asociaţilor presupune o egalitate juridică şi excluderea raporturilor de subordonare. Egalitatea juridică constă în aceea că o subdiviziune egală a capitalului social, dă dreptul la un vot.

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 158

30

Din punct de vedere practic, affectio societatis este un criteriu de a distinge între societatea comercială şi grupurile de interes economic, sau contractele propriu-zise1. Literatura juridică relevă situaţii multiple de colaborare în relaţiile juridice: coproprietatea, participarea salariaţilor la beneficii, închirierea unui fond de comerţ prin participarea la câştig, etc.

Pluralitatea de subiecţi, colaborarea lor nu transformă situaţiile juridice amintite în societăţi comerciale, deoarece lipseşte affectio societatis, intenţia părţilor de a colabora la desfăşurarea unor activităţi comerciale.

Profitul (beneficiul)Profitul (beneficiul) este excedentul veniturilor faţă de cheltuielile societăţii. Cauza contractului de

societate comercială constă în obţinerea unui beneficiu care să se împartă între asociaţi. Legea nr. 31/1990, în art. 67 (1), prevede: „Cota parte din profit ce se plăteşte fiecăruia dintre asociaţi

constituie dividend. Scopul urmărit constituie criteriul de distincţie între societatea comercială şi asociaţie: societatea

comercială urmăreşte obţinerea şi împărţirea profitului; asociaţia are un scop ideal, moral, cultural, etc. Pentru a fi împărţit, profitul trebuie să fie real, adică să se fi înregistrat un excedent de venituri faţă

de cheltuieli. Profiul trebuie să fie util, adică să reprezinte câştigul rămas după întregirea capitalului social dacă

acesta s-a micşorat în cursul exerciţiului financiar. Conform art. 69 din Legea nr. 31/1990, dacă se constată o pierdere a activului net, capitalul social subscris va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit.

Beneficiile se împart conform voinţei părţilor. Voinţa asociaţilor rezultă din actul constitutiv în care trebuie să se prevadă, potrivit art. 7 (f), partea fiecărui asociat la beneficii şi la pierderi, pentru societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată şi potrivit art. 8 (k), modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor, pentru societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni. Dacă actul nu cuprinde clauze de împărţire a beneficiilor, acestea se împart proporţional cu aportul social adus de fiecare în societate, art. 67 (2) din Legea nr. 31/1990.

Legea interzice clauza leonină, adică înţelegerea care favorizează pe unii asociaţi în paguba altora. Clauzele de acest fel, sunt socotite nule.

Plata dividendelor După întocmirea situaţiei financiare anuale, adunarea asociaţilor va repartiza profitul realizat de

societate pe destinaţii legale. In maxim 5 luni de la încheierea exerciţiului finciar, discută şi aprobă situaţia financiară anuală; fixează dividendul şi stabileşte termenul de plată a acestuia.

Articolul 67(2) din Legea nr. 31/1990 prevede că „... acestea se plătesc în termenul stabilit de adunarea generală a asociaţilor, sau după caz, stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea comercială va plăti daune-interese pentru perioada de întârziere, la nivelul dobânzii legale, dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor care a aprobat situaţia financiară aferentă exerciţiului financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare”

Dreptul la acţiunea de restituire a dividendelor plătite contrar legii se prescrie în termen de 3 ani, Termenul începe să curgă de la data scadenţei.

SECŢIUNEA III

SOCIETATEA COMERCIALĂ CA PERSOANĂJURIDICĂ.

Legea precizează că societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române (art.1 alin. 2 din Legea 31/1990).

Societatea comercială este persoană juridică deoarece ea are toate elementele prevăzute de lege pentru a primi această calitate: organizare de sine stătătoare, patrimoniu propriu şi un scop determinat.

1 V. Pătulea, Diferenţierea între asocierea în vederea constituirii de societăţi comerciale şi asocierea în vederea desfăşurării unor activităţi comerciale comune, în Revista Dreptul , nr. 8/1992, p. 11-13

31

Fiind persoană juridică, societatea comercială este titulară de drepturi şi obligaţii şi devine subiect de drept:

- are un statut care stabileşte structura organizatorică şi indică elementele ce definesc subiectul de drept- firma, sediul şi naţionalitatea;

- are o voinţă proprie diferită, în parte de voinţele individuale ale asociaţilor, precum şi o capacitate ce-i permite să dobândească drepturi şi să asume obligaţii.

- participă în nume propriu la raporturile juridice şi răspunde pentru obligaţiile asumate.

Atributele de identificare ale societăţii.Societatea se identifică prin trei elemente: firma, sediul şi naţionalitatea.a) firma societăţii (denumirea, numele comercial). Art.30 din Legea 26/1990, prevede că firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un

comerciant exercită comerţul şi sub care semnează. Firma trebuie trecută obligatoriu în contractul de societate. Legea prevede expres cum se formează denumirea fiecărei forme de societate comercială. Firma trebuie să se deosebească de toate celelalte firme existente. Verificarea indeplinirii condiţiilor

se face de către oficiul registrului comerţului. Când se constată că firma propusă nu are suficiente elemente de individualizare, oficiul registrului comerţului trebuie să ceară solicitantului să adauge elemente de individualizare firmei propuse. Dacă nu se îndeplineşte această condiţie, cererea de înscriere a firmei este refuzată.

Legea reglementează şi emblema ca element de identificare facultativ1. b) sediul societăţii situează societatea în spaţiu. Sediul societăţii mai este denumit şi sediu social. Asociaţii sunt obligaţi să numească sediul social în actul constitutiv. Asociaţii sunt liberi să-şi

stabilească sediul societăţii. Fiind un atribut important, sediul social poate fi schimbat numai prin modificarea actelor constitutive

ale societăţii, în condiţiile prevăzute de Legea nr. 31/1990 art. 204.În raport de sediu se stabileşte naţionalitatea societăţii şi se aplică normele procedurale. d) naţionalitatea societăţii este un atribut asemănător cetăţeniei pentru persoana fizică. Ea desemnează

legea aplicabilă constituirii, funcţionării, dizolvării şi lichidării societăţii. Legea 31/1990, a instituit principiul că sediul societăţii determină naţionalitatea societăţii comerciale. Orice societate comercială care şi-a stabilit sediul în România, are naţionalitate română şi este supusă

regimului Legii nr. 31/1990. Articolul 286 instituie aceeaşi regulă pentru societăţile comerciale cu participare străină, în asociere cu persoane fizice române, sau cu capital integral străin. Potrivit art. III din OUG nr. 32/1997, aprobată cu modificări prin Legea nr. 195/1997, societăţile comerciale reglementate prin legi speciale rămân supuse şi dispoziţiilor acelor legi.

Voinţa societăţii comerciale.Societatea comercială are o voinţă de sine stătătoare care nu se confundă cu voinţele asociaţilor.

Întrucât persona juridică nu are o existenţă organică, nu poate avea nici o voinţă naturală. Voinţa societăţii comerciale se formează din voinţa persoanelor fizice care o compun, dar numai în

măsura în care acestea acţionează pentru realizarea scopului persoanei juridice. Formarea voinţei sociale depinde de forma juridică a societăţii comerciale. La baza formării voinţei sociale stă principiul majorităţii. Deciziile cu caracter general se iau de

adunarea generală a asociaţilor. Hotărârea luată cu majoritate de voturi este obligatorie şi pentru cei care au votat împotrivă, art. 132 (1).

Legea 31/1990 indică regulile după care se realizează votul în organele colective ale societăţilor comerciale şi care diferă la fiecare formă juridică de societate.

Voinţa socială se manifestă în raporturile juridice cu terţii prin anumite persoane care au puterea de a reprezenta societatea. Prin reprezentanţii săi societatea încheie acte juridice, dobândeşte drepturi şi asumă obligaţii.

Capacitatea juridică a societăţii.

1 Vasile Luha, Drept comercial. Bunurile, Alba Iulia, 1998, p. 23-2432

Societatea comercială are capacitate de folosinţă (aptitudinea generală şi abstractă de a avea drepturi şi de a asuma obligaţii).

Capacitatea de folosinţă se dobândeşte din ziua înmatriculării în registrul comerţului – art. 41 din Legea 31/1990.. Ea are o capacitate de folosinţă restrânsă din momentul autentificării actului constitutiv şi până la înmatriculare (poate dobândi drepturile şi poate lua măsurile necesare pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil).

Trăsătura specifică1 a capacităţii de folosinţă a societăţii comerciale o reprezintă aptitudinea de a dobândi drepturi şi a-şi asuma obligaţii prin săvârşirea faptelor de comert.

Capacitatea de folosinţă este guvernată de principiul specializării: art. 34 din Decretul nr. 31/1954 prevede că persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei stabilit prin lege sau actul constitutiv.

Societatea are capacitate de exerciţiu (aptitudinea de a exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii săvârşind acte juridice).

Persoana juridică exercită drepturile şi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale. Actele juridice făcute de organele societăţii, în limita puterilor conferite, sunt actele societăţii însăşi.

Societatea are organe de deliberare şi decizie, (adunarea asociaţilor), organe de administrare (administratorii) şi organe de control (cenzorii).

Dreptul de reprezentare este un drept special şi este distinct de dreptul de administrare. Acest drept îl au numai administratorii cărora li s-a conferit atributul reprezentării.

Societatea dobândeşte capacitatea de exerciţiu la data constituirii sale, cu condiţia desemnării administratorului care reprezintă societatea.. În limitele capacităţii de folosinţă restrânsă, administratorul desemnat prin actele constitutive va putea încheia actele cerute pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil.

Patrimoniul societăţii.Patrimoniul societăţii mai este numit şi patrimoniu social. El asigură autonomia societăţii faţă de

asociaţi şi faţă de terţi. Din această constatare rezultă următoarele consecinţe:- bunurile aduse ca aport de asociaţi ies din patrimoniul lor şi intră în patrimoniul societăţii;- bunurile aduse ca aport social de către asociaţi formează gajul general al creditorilor chirografari;- obligaţiile societăţii faţă de terţi nu se pot compensa cu obligaţiile terţilor faţă de asociaţi. Adică,

creditorii sociali nu pot urmări, în principiu creanţele personale ale asociaţilor. Ei pot să urmărească bunurile asociaţilor în măsura în care aceştia au asumat o răspundere nelimitată cu ocazia subscrierii la actul constitutiv.

De asemenea, creditorii personali ai asociaţilor nu pot să urmărească bunurile aflate în patrimoniul societăţii. Ei, pot să sechestreze şi să vândă acţiunile debitorilor lor, pentru că aceste titluri fac parte din patrimoniul personal al debitorilor.

- aplicarea procedurii insolvenţei2 faţă de societate priveşte numai patrimoniul societăţii. Procedura insolvenţei are ca obiect exclusiv patrimoniul societăţii care a încetat plăţile pentru datoriile sale, fără a se putea extinde asupra patrimoniilor asociaţilor – art. 29 din Legea nr. 85/2006.

Consecinţe juridice ale calităţii de persoană juridică a societăţii comerciale.a) calitatea de persoană juridică dă dreptul societăţii comerciale să participe în nume propriu la

raporturile juridice. Sfera şi felul raporturilor juridice sunt determinate de specialitatea capacităţii de folosinţă şi de necesitatea realizării obiectului societăţii. Legea nr. 31/1990, art. 70 prevede: „administratorii pot face toate operaţiile cerute pentru aducereala îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv”.

Societatea, ca subiect de drept, dobândeşte drepturi şi asumă obligaţii săvârşind actele juridice prin organele sale.

b) societatea comercială răspunde pentru obligaţiile sale. Patrimoniul propriu constituie gajul general al creditorilor chirografari.

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 213

2 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 215

33

Societatea răspunde numai de obligaţiile asumate în numele său de persoanele ce o reprezintă. Societatea nu-şi împarte răspunderea cu asociaţii. Când asociatul asumă o răspundere nelimitată,

răspunderea sa nu are semnificaţia unei răspunderi pentru altul. Asociatul garantează obligaţiile sociale. Deci, asociatul răspunde în subsidiar pentru obligaţiile sociale, în măsura în care răspunderea societăţii nu poate fi realizată1.

c) societatea are dreptul să stea în justiţie, ca reclamantă sau pârâtă, în nume propriu. De aici rezultă consecinţe practice:

- în formularea unei acţiuni, se indică denumirea societăţii şi numele şi prenumele reprezentantului legal al societăţii fără să fie necesar să se menţioneze toţi asociaţii.

- în calitate de pârâtă va fi citată societatea prin reprezentanţi şi nu asociaţii.

SECŢIUNEA IVFORMELE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Precizări.Legea 31/1990 art. 2, prevede că o societate comercială trebuie să îmbrace una din următoarele forme

juridice:- societatea în nume colectiv,- societatea în comandită simplă,- societatea cu răspundere limitată,- societatea pe acţiuni,- societatea în comandită pe acţiuni. Formele juridice ale societăţii comerciale indicate de lege au un caracter limitativ. Deci, nimeni nu

poate constitui altă formă de societate comercială cu personalitate juridică, decât cele indicate de lege. Persoanele sunt libere să aleagă orice formă de societate. Legiuitorul însă este liber să constituie forme speciale de societate. Codul comercial reglementează societatea în participaţie, iar Legea nr. 300 din 2004 reglementează

asociaţia familială. Acestea sunt societăţi comerciale fără personalitate juridică.Totodată, pentru ocrotirea unor interese, forma de societate este impusă de lege. Din moment ce a fost aleasă forma societăţii, asociaţii sunt obligaţi să respecte regulile ce

reglementează acea formă societară. Asociaţii au libertatea să modifice sau să adauge unele elemente pentru a adapta contractul intereselor

lor. Forma societăţii trebuie prevăzută în actul constitutiv - art. 7 şi art 8 din Legea nr. 31/1990. Dacă forma societăţii nu este cuprinsă în actul constitutiv, practica şi doctrina au stabilit că avem de a

face cu o societate nume în nume colectiv2. Această formă societară ocroteşte cel mai bine interesele terţilor.

Clasificarea societăţilor.Societăţile comerciale se pot clasifica după mai multe criterii:a) după natura societăţii (după prevalenţa elementului personal ori a celui material), societăţile sunt

clasificate în societăţi de persoane şi societăţi de capitaluri.- societăţile de persoane, presupun un număr mic de persoane ce se cunosc şi au încredere una în alta.

Ele se fundamentează pe contracte intuitu personae. Din această categorie fac parte: societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă.

- societăţile de capitaluri se constituie dintr-un număr mare de asociaţi care contribuie cu capitalul lor la formarea capitalului social. Nu contează calităţile personale ale asociaţilor. În această categorie intră societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni.

Societatea cu răspundere limitată nu se încadrează în nici una din cele două categorii. Ea împrumută caractere de la fiecare din cele două tipuri societare.

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 216

2 I.L Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Bucureşti, 1946, p. 32, 34; O Căpăţână, Societăţile comerciale, Bucureşti, 1996, p. 67; Decizia 22/1938 Tribunalul Ilfov, Com. II, Jurisprudenţa generală, p. 760

34

b) după întinderea răspunderii asociaţilor pentru obligaţiile sociale, distingem între: societăţi în care asociaţii au răspundere nelimitată şi societăţi în care asociaţii au răspundere limitată.

În societăţile în nume colectiv şi societăţile în comandită, în ce-i priveşte pe comanditaţi, asociaţii răspund nelimitat, subsidiar şi solidar pentru obligaţiile societăţii.

În societăţile pe acţiuni, cu răspundere limitată, în comandită pe acţiuni şi în comandită simplă, în ce-i priveşte pe comanditari, asociaţii răspund în limita aportului lor.

c) după structura capitalului social reţinem: - societăţi în care capitalul social se divide în părţi de interes- societăţi în care capitalul social se împarte în acţiuni. Capitalul se divide în părţi de interes în societăţile de persoane şi societatea cu răspundere limitată

(pentru acest ultim tip de societate, se foloseşte noţiunea de părţi sociale). În societăţile de capitaluri, capitalul social se împarte în acţiuni. Trebuie precizat că între părţile de interes, respectiv părţile sociale şi acţiuni există multe asemănări1:

acestea se cuvin asociaţilor, în proporţiile stabilite de actul de constituire în schimbul aportului lor la formarea capitalului social, deasemenea, conferă asociaţilor dreptul: de a participa la luarea hotărârilor în organele societăţii; de a primi dividende; la contravaloarea aportului lor în cazul retragerii, excluderii precum şi în cazul dizolvării şi lichidării societăţii. Deosebirea este dată de modul de transmitere . Părţile de interes nu sunt transmisibile, iar părţile sociale se pot transmite, în mod excepţional, în condiţiile prevăzute de art. 202 din Legea nr. 31/1990.

d) În raport cu existenţa sau inexistenţa posibilităţii de a emite titluri de valoare, distingem: - societăţi ce pot emite titluri de valoare ,- societăţi ce nu pot emite titluri de valoare. Pot emite titluri de valoare societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni. Titlurile emise

sunt numite acţiuni. Titlurile de valoare materializează dreptul asociaţilor asupra unei fracţiuni din capitalul social şi fac parte din categoria titlurilor de valoare negociabile (titluri de credit)2.

Nu pot emite titluri de valoare societăţile de persoane şi societatea cu răspundere limitată.

Bibliografie

1. O. Căpăţână, O., Societăţile comerciale, Bucureşti, 19962. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 20073 Deak, Fr. Tratat de drept civil, Bucureşti, 1997

4. Georgescu, I.L., Drept comercial român, vol. II, Bucureşti, 1946 5. Luha, Vasile, Drept comercial. Bunurile, Alba Iulia, 1998 6. Pătulea, V., Diferenţierea între asocierea în vederea constituirii de societăţi comerciale şi

asocierea în vederea desfăşurării unor activităţi comerciale comune, în Revista Dreptul , nr. 8/1992 7. Ripert, G., Roblot, R., Traite de droit commercial, Tome I.16 edition, Librairie generale de droit

et de jurisprudence, Paris, 1996

1 I.L.Georgescu, Drept comercial român, vol.II, Bucureşti, 1946, p. 25-26,2 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,

p. 176

35

CAPITOLUL II

CONSTITUIREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Reglementare.Regulile de constituire a societăţilor comerciale sunt prevăzute în Titlul II din L.31/1990 astfel cum a

fost modificată1. Societatea se constituie prin voinţa asociaţilor. Ea este, însă, mai mult decât un contract pentru că

devine persoană juridică. Pentru a obţine această calitate legea prevede o anumită procedură ce presupune parcurgerea unor etape.

Actele constitutive ale societăţii comerciale.Voinţa părţilor trebuie să se exprime în condiţiile prevăzute de lege. Societatea nume colectiv şi în

comandită simplă se constituie prin contract de societate, potrivit art. 5 din Legea nr. 31/1990, iar societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni sau societatea cu răspundere limitată presupun un contract şi un statut. În aceasă ultimă ipoteză, contractul de societate şi statutul se pot redacta şi sub forma unui înscris unic, numit act constitutiv.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, dacă există un singur asociat se întocmeşte numai statutul. Prin act constitutiv literatura juridică înţelege, deci, documentele pe care le cere legea pentru

înfiinţarea societăţii, atât contractul cât şi statutul2.

Contractul de societate.Contractul de societate ca stă la baza constituirii societăţii comerciale este un act de comerţ şi face

parte din categoria faptelor de comerţ obiective conexe3.Ca orice contract şi contractul de societate trebuie să îndeplinească anumite condiţii generale pe care

le prevede legea: condiţii de fond şi condiţii de formă. LSC4 înscrie reguli speciale privind elementele esenţiale ale contractului de societate. Elementele care-l particularizează sunt: aporturile asociaţilor, affectio societatis şi împărţirea profitului. În măsura în care această lege nu prevede se aplică regulile de drept comun.

Condiţii de fond.Consimţământul. Formarea voinţei juridice în sensul constituirii unei societăţi presupune acordul de

voinţă al părţilor, acord exprimat (pentru societăţile cu un singur asociat (4) avem o manifestare de voinţă unilaterală). În principiu, o societate comercială trebuie să aibă cel puţin doi asociaţi, în afară de cazul când legea prevede altfel – art. 4 din Legea nr. 30/1990. Legea prevede expres SRL-ul cu un singur asociat (art. 5 alin. 2 şi impune pentru societăţile pe acţiuni existenţa a cel pu ţin doi asociaţi.

Părţile contractante, care subscriu contractul, sunt numite fondatori. (Persoanele care încheie contractul de societate poartă denumirea de asociaţi; în cazul societăţilor pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, acestea au şi denumirea specifică de acţionari). Pot fi fondatori atât persoanele fizice cât şi persoanele juridice, de cetăţenie română sau străină5. O persoană fizică poate cumula calitatea de asociat cu aceea de salariat, întrucât cele două calităţi au temeiuri diferite6

1 Legea modificată, republicată în Monitorul Oficial nr. 1066/17.XI.2004, a fost modificată de Legea nr. 302/2005, Legea nr. 85/2006, Legea nr. 164/2006, Legea nr. 441/2006, Legea nr. 516/2006, OUG nr. 82/2007 şi OUG nr. 52/2008.

2 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 177

3 M.Costin, Natura juridică a contractului de societate prin care se constituie o societate comercială, în Revista de drept comercial, nr. 3/1999, p. 69, I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Bucureşti, 1946, p. 68, St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 178

4 LSC desemnează Legea Societăţilor comerciale, adică Legea nr. 31/1990, republicată în Monitorul Oficial al României nr. 1066/2004

5 M.N. Costin, Probleme teoretice şi practice privind constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale, în Revista de drept comercial, nr. 2/1999, p. 50-53

6 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 179

36

Nu pot fi fondatori persoanele incapabile sau care au fost condamnate pentru infracţiunile expres prevăzute în art. 6 alin. 2 din Legea nr. 30/1990 – „...sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, cu modificările şi completările ulterioare, pentru infracţiunile prevăzute de art. 143 – 145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sau pentru cele prevăzute de prezenta lege, cu modificările şi completările ulterioare”.

Soţii pot face împreună o societate. Unul dintre soţi poate să fie fondator într-o societate comercială. S-a discutat în literatură în ce condiţii este posibil acest lucru, dacă avem în vedere, regimul juridic al

bunurilor soţilor1. S-a exprimat punctul de vedere potrivit căruia soţul fondator trebuie să-şi separe patrimoniul de celălalt soţ pentru a intra într-o societate. Practica nu a împărtăşit acest punct de vedere 2.

S-a arătat că aportarea într-o societate comercială este un act de dispoziţie şi conform art.35 C.fam. actul juridic făcut de un soţ prezumă consimţământul celuilalt soţ. Deci, unul dintre soţi poate aduce ca aport în societate un bun comun fără a avea nevoie de consimţământul celuilalt (excepţie fac bunurile imobile). Dacă bunul adus ca aport social este comun şi dividentele sunt bunuri comune 3.

Observăm totuşi, că această reglementare este neechitabilă. Este necesar, în opinia noastră, să se reglementeze expres această situaţie juridică.

Persoanele juridice pot participa la formarea unor societăţi comerciale respectând principiul capacităţii de folosinţă.

De asemenea, legea impune unele restricţii subiecţilor doritori să facă un contract de societate: asociaţii din SNC nu pot fi asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente ori cu acelaşi obiect de activitate, decât cu consimţământul celorlalţi asociaţi.

Consimţământul nu trebuie să fie viciat. Vicierea are ca efect, în dreptul comun, nulitatea relativă (în principiu). Sunt necesare unele precizări pentru contractul de societate comercială:

- eroarea nu produce nulitatea când cade asupra persoanei cu care s-a contractat (face excepţie situaţia când persoana este cauza determinantă a facerii contractului). Eroarea asupra obiectului contractului produce nulitate numai dacă poartă asupra substanţei obiectului contractului. Eroarea asupra valorii aportului, sau asupra şanselor de beneficii nu duce la nulitate4.

- dolul duce la anularea contractului când manoperele emană de la cealaltă parte contractantă. În contractul de societate dolul viciază consimţământul unui asociat numai dacă emană de la toţi ceilalţi şi prezintă o anumită gravitate. Când dolul provine numai de la un asociat, contractul îşi menţine valabilitatea. Cel ce are consimţământul viciat are acţiune în daune contra autorului dolului, dar rămâne în raporturi juridice cu ceilalţi asociaţi. Dolul unui asociat nu poate fi opus creditorilor şi nici celorlalţi asociaţi.

Capacitatea părţilor.O persoană fizică poate fi parte în contractul de societate dacă are capacitatea de a încheia actul

juridic respectiv. Deci, persoana fizică trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu, pentru că aportarea este un act de dispoziţie. Minorul poate subscrie un contract de societate prin reprezentantul său, sau personal cu aprobarea reprezentantului şi autorizarea autorităţii tutelare.

Comerciantul aflat în procedură de faliment, nefind incapabil poate încheia un contract de societate. Însă, el poate pierde dreptul de a administra şi de a dispune de bunurile sale. În această ipoteză, nu mai poate face acte de dispoziţie. In cazul aplicării procedurii insolvenţei, comerciantul pierde dreptul de a administra şi dispune de bunurile sale, ca urmare, nu mai are posibilitatea de a efectua un aport în societate – Legea nr. 85/2006, art. 47.

Obiectul contractului.

1 O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Bucureşti, 1996, p. 1412 D.C. 1253/1995, Tribunalul Judeţean Alba, nepublicată3 I.P. Filipescu, Regimul juridic al bunurilor şi datoriilor soţilor în lumina legii societăţilor comerciale, în Dreptul, nr.

11/1992, p. 39-41; St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 180

4 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 180

37

În sensul LSC prin obiect al contractului înţelegem activitatea societăţii, faptele de comerţ ce le va face societatea. Obiectul societăţii trebuie să fie comercial; să fie convenit de asociaţi şi să fie precizat în contractul de societate.

Asociaţi trebuie să prevadă obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi al activităţii principale – art. 7, art. 8 din Legea 31/1990. Obiectul de activitate trebuie stabilit cu respectarea Nomenclatorului de clasificare a activităţilor ndin economia naţională – CAEN.

Obiectul societăţii trebuie să fie determinat, licit şi moral.Activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale sunt stabilite în conform art. 287 din

Legea 30/1990, prin H.G. 1323/1990.

Cauza contractului.În materia de societăţi comerciale cauza se constituie în participarea asociaţiilor la rezultatele

activităţii comerciale, adică la împărţirea beneficiului. Dacă se prevede că toate beneficiile aparţin unui singur (mai mulţi), asociat se consideră că acel contract este lipsit de cauză. Clauza leonină duce la nulitatea absolută a contractului, nulitate întemeiată pe ideea de cauză.

Efectele nerespectării condiţiilor de fond.Contractul de societate este plurilateral. Într-un astfel de act juridic se întâlnesc voinţele şi interesele

mai multor subiecţi, deci fiecare dintre asociaţi doreşte să obţină câştigul pentru care participă în societate. El nu are interes ca societatea să se desfiinţeze pentru viciile voinţei celorlalţi.

Deci, legea reglementează regimul nulităţilor în materie de societăţi în mod diferit de dreptul comun: se încearcă să se limiteze efectele nulităţii la raportul juridic viciat şi nu să ;e raporteze la întregul contract. Deci, se poate constata nulitatea contractului în raportul juridic afectat cu menţinerea contractului pentru ceilalţi.

De aceea, se acceptă ideea înlocuirii acţiunii în anulare cu acţiune în daune pentru dol1. Se admite nulitatea societăţii numai dacă toţi fondatorii au fost incapabili. Pentru nevalabilitatea obiectului şi cauzei, se poate cere nulitatea întregului contract.

Condiţii de formă.Legea 30/1990, prevede ca actul constitutiv al societăţii comerciale se încheie în formă autentică.Prin modificările aduse legii de OUG nr.76/2001 şi Legea nr. 161/2003 s-a simplificat procedura de

constituire a societăţilor comerciale; art.5 alin (6) din LSC prevede, în acest sens, că:„Actul constitutiv se încheie sub formă privată, se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie

publică, de fondatori. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când:a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren;b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţia publică.”

Aşadar, indiferent de forma în care se încheie, actul constitutiv trebuie semnat de toţi asociaţii/fondatorii. Actul constitutiv sub semnătură privată, poate căpăta dată certă şi prin depunere la Oficiul Registrului Comerţului.

Nerespectarea formei cerute de lege atrage sancţiuni diferite. Dacă actul constitutiv poate fi încheiat sub forma înscrisului sub semnătură privată, nerespectarea acestei condiţii cerute ad probationem atrage inopozabilitatea faţă de terţi.

În cazurile în care legea impune forma autentică a actului constitutiv, formă cerută ad validitatem, nerespectarea acesteia atrage nulitatea societăţii, în condiţiile art.56 (a) din LSC.

Conţinutul contractului de societate.Ca act constitutiv, contractul de societate trebuie să conţină un minim de clauze care concretizează

voinţa asociaţilor şi asigură funcţionalitatea viitoarei persoane juridice. Aceste clauze minimale sunt prevăzute în mod diferenţiat, de art.7 pentru societăţile în nume colective, societăţile în comandită simplă şi cu răspundere limitată şi de art.8 pentru societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni.

1 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol II, Bucureşti, 1946, p. 72, O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Bucureşti, 1996, p. 1781-80

38

Majoritatea clauzelor (cele referitoare la identificarea părţilor; identificarea noii societăţi; caracteristicile societăţii; conducerea şi gestiunea; drepturile şi obligaţiile asociaţilor; sediile secundare; dizolvarea şi lichidarea) sunt comune tuturor formelor juridice de societate comercială.

Clauzele expres prevăzute de lege trebuie cuprinse în mod obligatoriu în contractul de societate. In cazul încălcării acestei obligaţii, societatea nu va putea fi înmatriculată. Părţile nu pot deroga de la dispoziţiile legale ce reglementează cuprinsul contractului de societate, decât în cazurile expres prevăzute de lege.

Astfel, contractul trebuie să cuprindă, cel puţin următoarele:- clauze de identificare a părţilor: nume, prenume, cod numeric personal, locul şi data naşterii,

domiciliul şi cetăţenia pentru asociaţii persoane fizice şi denumirea, sediul, naţionalitatea, nr. de înregistrare în registrul comerţului sau codul unic de înregistrare pentru asociaţii persoane juridice, iar pentru societăţile în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni, se vor indica asociaţii comanditari şi comanditaţi precum şi reprezentantul fiscal, dacă este cazul;

- clauze privind identificarea noii societăţi: denumirea sau firma, forma juridică, sediul social, emblema;

- clauze privind caracteristicile societăţii: obiectul de activitate, durata societăţii, capitalul social – subscris, vărsat, aportul fiecărui asociat, subdiviziunile sale, valoarea nominală a acestora;

- clauze privind conducerea şi gestiunea societăţii: administratorii, reprezentanţii societăţii, puterile acestora, modul de lucru, cenzorii – în cazul S.A. şi S.C.A. (societăţi în comandită pe acţiuni).

- clauze privind drepturile şi obligaţiile asociaţilor (art. 7 (f) din Legea nr. 31/1990, cere, ca în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi a societăţii cu răspundere limitată, să se stabilească „partea fiecărui asociat la profit şi pierderi; potrivit art. 8 (k) din Legea nr. 31/1990, în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, în contract trebuie prevăzut „modul de distribuire a profitului şi de suportare a pierderilor”.

- clauze privind sediile secundare ale societăţii (denumite, în concepţia legii, sucursale, agenţii, reprezentanţe. Acestea sunt unităţi fără personalitate juridică);

- clauze privind lichidarea şi dizolvarea societăţii.

Statutul societăţii.Legea nr. 30/1990 art. 5 alin. 1, prevede obligativitatea statutului în cazul societăţii pe acţiuni, în

comandită pe acţiuni sau a societăţii cu răspundere limitată, pe lângă contractul de societate. Dacă statutul este redactat împreună cu contractul de societate într-un singur act constitutiv, cel dintâi este perceput ca un document care dezvoltă şi detaliază conţinutul contractului.

Clauzele statutului trebuie să fie coordonate cu ale contractului, în caz contrar există posibilitatea refuzului înmatriculării.

Statutul se încheie în aceleaşi condiţii de formă cu contractul de societate, art.5, alin.6 din Legea nr. 31/1990, făcând referire la actul constitutiv.

Statutul are o natură contractuală (excepţie face statutul SRL cu un singur asociat), reprezentând înţelegerea părţilor cu privire la organizarea şi funcţionarea viitoarei societăţi.

Procedura de constituire a societăţii comerciale.Această procedură presupune două etape:- întocmirea actelor constitutive- înmatricularea societăţii.

Întocmirea actelor constitutive şi autentificarea înscrisurilor actelor constitutivePărţile care vor forma viitoarea societate se înţeleg asupra clauzelor actelor constitutive. Aceste acte,

fiind acte sub semnătură privată, pot fi redactate de către asociaţi, însă de cele mai multe ori se apelează la un specialist (notar, avocat, consilier juridic).

În cazurile particulare prevăzute de L.S.C. când actele constitutive trebuie să îmbrace formă autentică, înscrisurile vor fi prezentate notarului, pentru autentificare, conform art.58-67 din L. 36/1995( a notarilor publici şi a activităţii notariale).

39

Pentru autentificarea înscrisului, Legea nr. 31/1990 art. 5 alin. 6, impune prezenţa, personal sau prin mandatar cu procura specială în formă autentică, a tuturor asociaţilor. In caz de subscripţie publică, actele constitutive sunt semnate numai de către membri fondatori, deci numai aceştia se vor prezenta la notarul public. Articolul 28 din Legea nr. 31/1990 prevede că adunarea constitutivă desemnează membri care se vor prezenta pentru autentificarea actelor şi îndeplinirea celorlalte formalităţi, în cazul constituirii societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni prin subscripţie publică .

La autentificarea actelor constitutive se va prezenta dovada privind disponibilitatea firmei, eliberată de oficiul registrului comerţului (verificarea disponibilităţii firmei se face înainte de întocmirea actelor constitutive – art. 39 alin. 2 din Legea 26/1990 - pentru a se evita riscul respingerii cererii de înregistrare).

Autentificarea are ca efect dobândirea de către viitoarea societate a unei capacităţi de folosinţă restrânsă şi a unei capacităţi de exerciţiu corespunzătoare.

În cazul actelor constitutive sub semnătură privată, capacitatea de folosinţă restrânsă este dobândită din momentul redactării actului. Actele constitutive dobândesc dată certă şi prin depunerea la oficiul registrului comerţului.

Persoana juridică în formare are capacitate în ce priveşte drepturile constitutive în favoarea ei, precum şi îndeplinirea oricăror măsuri necesare pentru ca ea să ia fiinţă în mod valabil (art.33 al.3 din D.31/1954). Exerciţiul drepturilor necesare constituirii valabile va fi înfăptuit de către persoanele desemnate prin actul constitutiv, sau în lipsă de precizări, de oricare dintre asociaţi.

Actele juridice încheiate în această perioadă sunt socotite acte în contul societăţii.

Înregistrarea (înmatricularea) şi autorizarea funcţionării societăţii comercialeInmatricularea societăţii comerciale în registrul comerţului şi autorizării se face în condiţiile Legii nr.

359/2004Prin înregistrarea în registrul comerţului se aduce la cunoştinţa celorlalţi faptul înfiinţării societăţii.Înregistrarea se face la oficiul registrului comerţului în a cărui rază teritorială îşi are sediul societatea ,

în termen de 15 zile de la autentificarea actului constitutiv, atunci când legea prevede sau de la data întocmirii actului constitutiv.

Înregistrarea se cere de către persoanele desemnate prin actul constitutiv, de către fondatori, administratori ori de împuterniciţi ai acestora, prin întocmirea cererii de înregistrare al cărei model şi conţinut este stabilit prin ordinul ministrului justiţiei nr. 455/C/2006. Cererea se soluţionează de către judecătorul delegat al oficiului registrului comerţului.

Cererea de declanşarea a procedurii de înregistrare trebuie să fie însoţită de:- actul constitutiv al societăţii;- dovada efectuării vărsămintelor;- dovada sediului şi a disponibilităţii firmei;- actele privind proprietatea asupra aportului în natură, iar în cazul imobilelor şi a certificatului

constatator al sarcinilor de care sunt gravate;- actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi;- declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a primilor administratori, după caz, a primilor

membri ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere, şi dacă este cazul, a primilor cenzori că îndeplinesc condiţiile prevăzute de L.S.C.

- alte acte sau avize prevăzute de legi speciale în vederea constituirii.Termenul de depunere, la oficiul registrului comerţului, a cererii de înmatriculare a societăţii este de

15 zile de la data încheierii actului constitutiv în forma cerută de lege.Judecătorul delegat soluţionează cererea în prezenţa solicitantului, ori în lipsa acestuia, conform art.

242 Cod procedură civilă, în baza actelor depuse. Controlul de legalitate are ca obiect, respectarea normelor imperative privind constituirea societăţilor comerciale: ( condiţiile de fond şi de formă prevăzute de lege, la întocmirea actului/ actelor constitutive; cerinţele legale privind cuprinsul actului constitutiv; existenţa sediului social; existenţa şi valabilitatea actelor anexate la cerere). Potrivit art. 37 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, „Judecătorul delegat va putea dispune, prin încheiere motivată, efectuarea unei expertize, în contul părţilor, precum şi administrarea altor dovezi”.

Avizele şi autorozaţiile date de autorităţi, în cazul în care legea le cere, sunt solicitate de către oficiul registrului comerţului, în termen de 5 zile de la depunerea cererii. Autorităţile sunt obligate să le emită în 15 zile de la data solicitării.

40

În termen de 5 zile, judecătorul se pronunţă asupra cererii prin încheiere executorie de drept, supusă numai recursului în termen de 15 zile. Încheierea de înmatriculare va conţine menţiunile prevăzute de art.7 şi 8 din L.S.C.

Înmatricularea se face în termen de 24 ore de la data rămânerii irevocabile a încheierii judecătorului delegat, şi are efect constitutiv. În acest moment, reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să-şi depună semnăturile la oficiul registrului comerţului.

Procedura de înmatriculare a societăţilor are un caracter necontencios.

Certificatul de înregistrare, autorizarea şi publicitateaCerificatul de înregistrare este documentul care atestă că persoana juridică a fost luată în evidenţa

registrului comerţului de pe lângă tribunal şi în evidenţa organului fiscal.Certificatul de înregistrare (model şi conţinut aprobat prin ordinul ministrului justiţiei la propunerea

Oficiului Naţional al Registrului Comerţului), se eliberează de către oficiul registrului comerţului, în temeiul încheierii judecătorului delegat prin care se autorizează constituirea societăţii şi se dispune înregistrarea ei.

Certificatul de înregistrare cuprinde:- menţiuni privind firma;- sediul social;- activitatea principală;- numărul de ordine în registrul comerţului;- codul unic de înregistrare ( trebuie folosit, obligatoriu în toate sistemele informatice privind

comerciaţii, precum şi în relaţiile cu terţii, cu autorităţile şi instituţiile publice) este atribuit de Ministerul Finanţelor Publice, pe baza datelor transmise potrivit art. 11 alin. 1 din Legea 359/2004, în termen de 24 de ore.

Autorizarea funcţionării societăţii . Procedura autorizării funcţionării societăţii comerciale se realizează prin intermediul biroului unic din cadrul oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale din raza căruia solicitantul are stabilit sediul social principal sau secundar, în condiţiile Legii nr. 359/2004 cu modificările ulterioare.

Autorizarea funcţionării societăţii presupune asumarea de către solicitant a respectării legislaţiei specifice în domeniul prevenirii şi stingerii incendiilor, sanitar, sanitar-veterinar, protecţia mediului, protecţia muncii1. Autorizaţiile care sunt obligatoriu de solicitat sunt menţionate în art. 15 alin 1 din lege.

Publicitatea constituirii societăţiiPotrivit prevederilor legale în vigoare, extrasul (care trebuie să cuprindă numărul şi data încheierii,

denumirea, sediul social şi forma juridică, numele şi adresa fondatorilor, administratorilor şi, când este cazul a cenzorilor, domeniul şi activitatea principlă, capitalul social şi durata de funcţionare, codul unic de înregistrare şi numărul de ordine în registrul comerţului) încheierii judecătorului delegat, se comunică din oficiu Regiei Autonome a Monitorului Oficial spre publicare. La cererea şi pe cheltuiala solicitantului, încheierea judecătorului delegat se publică integral în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a.

Sancţiunea aplicabilă în cazul neîndeplinirii cerinţelor legale referitoare la publicitatea constituirii societăţii comerciale este inopozabilitatea faţă de terţi a înregistrării societăţii.

Cereri de natură contencioasă.Unii asociaţi sau creditori ai acestora pot avea interesul să ceară anularea contractului de societate.

Acţiunile lor urmează regimul de drept comun. Până la soluţionarea definitivă pe cale judecătorească a acţiunilor pentru anularea contractului de

societate cererea pentru înmatricularea societăţii comerciale va fi suspendată.Acţiunea în anulare se întemeiază pe vicii de consimţământ sau pe incapacitate şi poate fi invocată de

asociaţi. Acţiunea în nulitate aparţine creditorilor şi se întemeiază pe încălcarea unor norme de ordine publică.

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 197

41

Nu este exclusă nici formularea unei acţiuni revocatorii (pauliană). Participarea la înfiinţarea unei societăţi comerciale presupune că asociatul subscrie şi varsă aportul social. Actul său diminuează dreptul de gaj general al creditorilor proprii.

Aceştia, dacă sunt lezaţi în interesele lor de către asociat, care i-a fraudat, pot formula o acţiune revocatorie în condiţiile art.975 C.civ.

Acţiunea creditorilor interesează nemijlocit societatea comercială dobânditoare a aportului pretins fraudulos.

În această acţiune calitatea de reclamant o au creditorii personali ai asociatului. Pârâţi vor fi asociatul debitor şi societatea dobânditoare.

Hotărârea de admitere a acţiunii pauliene vizează numai raporturile dintre creditorul reclamant şi debitorul pârât. Bunul înstrăinat fraudulos, sub formă de aport în societate, revine în patrimoniul debitorului, refăcând gajul general al creditorului vătămat. Societatea poate ulterior să pretindă asociatului să-şi îndeplinească obligaţia asumată şi să verse capitalul subscris iniţial, pe care l-a pierdut prin acţiunea pauliană1.

Actele juridice încheiate în cursul constituirii societăţii comerciale.Actele făcute cât timp societatea nu a fost înmatriculată sunt socotite acte juridice în contul societăţii

comerciale. Titular al drepturilor şi obligaţiilor ce rezultă din actele juridice efectuate în această etapă este fondatorul care le-a încheiat.

Legea prevede (art.53 LSC) că, cei care au lucrat în numele unei societăţi în curs de constituire răspund solidar şi nelimitat faţă de terţi pentru actele juridice încheiate în contul societăţii, în afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică le-a preluat asupra sa. Actele preluate sunt considerate a fi fost ale societăţii de la încheierea lor2.

Actele ce nu au fost preluate rămân în răspunderea fondatorilor. Această reglementare nu este altceva decât o aplicare particulară a dispoziţiilor art.33 din D.31/1954,

care recunoaşte societăţii în curs de constituire o capacitate de folosinţă restrânsă la nevoile dobândirii personalităţii juridice. În această siutaţie, fondatorii sau reprezentanţii societăţii încheie actele juridice în nume propriu, dar în contul societăţii.

Societăţile comerciale constituite fără respectarea cerinţelor legale.Actuala reglementare distinge între neregularităţile societăţii până la înmatriculare şi, neregularităţile

constatate după înmatriculare. a) Neregularităţi până la înmatriculare:Discuţia are în vedere actele juridice făcute şi natura juridică a societăţii între momentul autentificării

actului constitutiv şi înmatriculare.În asemenea situaţie societatea poate fi regularizată cerându-se înmatricularea ei şi corectarea

deficienţelor actului constitutiv.Oricare asociat are dreptul să pună în întârziere pe fondator sau pe reprezentanţii desemnaţi ai

societăţii să îndeplinească formalităţile de înmatriculare. Dacă ei nu se conformează în opt zile de la somare, orice asociat poate cere efectuarea înmatriculării. Odată cu înmatricularea societatea intră în normalitate.

Dacă au trecut trei luni de la autentificare şi nu s-a cerut înmatricularea, asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile ce rezultă din subscrierea contractului de societate.

Cererea de înmatriculare făcută de oricare din asociaţi în acest timp face ca eliberarea de obligaţiile ce rezultă din contractul de societate să nu opereze.

Dacă neregularităţile sunt constatate de judecătorul delegat, acesta, din oficiu sau la cererea oricărei persoane care formulează o cerere de intervenţie, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare în afară de cazul în care asociaţii înlătură aceste neregularităţi, fapt care va fi consemnat în încheierea judecătorului delegat.

1 O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Bucureşti, 1996, p. 238-2392 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,

p. 198-199

42

Dacă s-au formulat cereri de intervenţie, judecătorul delegat se va pronunţa asupra lor, după citarea intervenienţilor (art. 46 LSC).

Pentru pagubele cauzate prin neregularităţi la constituire, răspund membrii organelor de conducere, administrare şi control ai societăţii. Răspunderea lor este nelimitată şi solidară.

b) Neregularităţi constatate după înmatriculare.În această ipoteză legea acordă celor interesaţi o acţiune specială: acţiunea în regularizare. Administratorii şi cenzorii societăţii sunt obligaţi în termen de opt zile de la constatarea

neregularităţilor să ceară în instanţă corectarea lor. Dacă organele societăţii nu duc la îndeplinire această obligaţie în termen, orice persoană interesată

poate cere instanţei să le oblige să ieie măsurile necesare intrării în legalitate. Fiind vorba de o obligaţie de a face, partea interesată poate cere instanţei să dispună şi mijloace de executare silită, în natură a acestei sarcini (spre exemplu, daune cominatorii).

Acţiunea poate fi folosită pentru corectarea oricărei neregularităţi şi este de competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul societăţii.

Acţiunea în regularizare este prescriptibilă în termen de 1 an de la data înmatriculării societăţii. Pentru pagubele cauzate prin neregularităţile constatate răspund nelimitat şi solidar fondatorii,

reprezentanţii societăţii şi primii membri ai organelor de conducere, administrare şi control ale societăţii1. Anumite neregularităţi nu pot fi corectate, ducând la nulitatea contractului de societate. Cazurile de nulitate sunt expres prevăzute de lege (art.56 LSC):a. lipseşte actul constitutiv sau nu a fost încheiat în formă autentică, în situaţiile prevăzute

de art.5 alin (6) LSC;b. toţi fondatorii au fost incapabili la data constituirii societăţii; c. obiectul de activitate este ilicit sau contrar ordinii publice;d. lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare;e. lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii; f. actul constitutiv nu prevede denumirea, sediul societăţii, obiectul său de activitate, aporturile

asociaţilor şi capitalul social subscris şi vărsat;g. s-au încălcat regulile privind capitalul social minim, subscris şi vărsat; h. nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzuţi de lege.Nulitatea poate fi înlăturată dacă deficienţa a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond.

Deci, o formă specială de confirmare într-o nulitate absolută. Acţiunea este imprescriptibilă. Nulitatea produce efecte numai pentru viitor. Actele încheiate în numele societăţii îşi păstrează

valabilitatea. Terţilor de bună-credinţă nu li se pot opune cazurile de nulitate. Nulitatea produce efecte, în practică, precum dizolvarea societăţii. Lichidarea după declararea nulităţii

se realizează în condiţiile obişnuite de lichidare a societăţii, numai că lichidatorii sunt numiţi de instanţă. Hotărârea judecătorească a tribunalului prin care se declară nulitatea societăţii se va comunica oficiului registrului comerţului, care, după ce va opera menţiunea o va trimite spre publicare Monitorului Oficial al României, partea a IV-a.

Pentru obligaţiile societăţii care a încetat, efect al nulităţii, răspund asociaţii în condiţiile art.3 LSC. Asociaţii răspund pentru prejudiciile cauzate de neregularităţile ce au dus la declararea nulităţii

societăţii. Această răspundere este guvernată de prevederile art.49 LSC. În caz de concurs între acţiunea de regularizare şi cea de anulare a societăţii se dă prioritate

regularizării pentru că este în interesul circuitului economic ca societatea să existe, nu să dispară. Dacă nu se face publicitatea de constituire a societăţii, ea nu va fi opozabilă terţilor (totuşi,

constituirea le este opozabilă dacă se dovedeşte că ei cunoşteau înmatricularea în registrul comerţului).Terţii pot, însă invoca în favoarea lor actele sau faptele cu privire la care nu s-a făcut publicitatea.

Înfiinţarea filialelor şi sucursalelor societăţii comerciale.

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 203, C. Stătescu, C, Bârsan, , Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 1994, p. 294-295

43

Legea admite posibilitatea ca societatea să-şi înfiinţeze filiale şi sucursale care să desfăşoare aceeaşi activitate. Prin aceste entităţi se oferă societăţii posibilitatea de a-şi dezvolta activitatea în alte localităţi sau chiar în localitatea unde îşi are sediul.

Înfiinţarea filialelor şi sucursalelor poate fi hotărâtă la constituirea societăţii. În acest caz, transpunerea în practică a hotărârii iniţiale este simplă.

Dacă înfiinţarea lor se hotărăşte ulterior înmatriculării, acest fapt presupune o modificare a actelor constitutive ce se poate realiza numai în condiţiile art.204 din LSC.

Filiala. Este o societate distinctă, cu personalitate juridică. Constituirea ei are semnificaţie economică pentru

că societatea mamă deţine majoritatea capitalului său, având control deplin asupra ei. Filiala participă la raporturile juridice în nume propriu. Societatea mamă răspunde pentru actele

săvârşite de filială în raport de forma juridică în care s-a constituit filiala. Practic, societatea mamă are poziţia juridică a unui asociat în societatea-filială.

Filiala se constituie în oricare din formele societare admise de lege. Sucursala.Este subunitate a societăţii comerciale şi nu are personalitate juridică. Ei i se recunoaşte o anumită

autonomie economică, definită de societatea mamă. Ea nu participă în nume propriu în raporturile juridice. Actele juridice se fac de către prepuşii

desemnaţi de societatea mamă, în numele şi pe seama acesteia din urmă. Pe cale de consecinţă, societatea mamă este răspunzătoare de obligaţiile asumate prin sucursală.

Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar pe care societatea mamă îl înfiinţează, indiferent de denumire (agenţie, reprezentanţă)1.

Condiţii de înfiinţare.Legea nu prevede reguli pentru înfiinţarea filialei, pentru că filiala este socotită a fi o nouă societate

comercială. În ce priveşte sucursalele, legea pretinde ca actul constitutiv să prevadă sediile secundare când se

înfiinţează odată cu societatea sau condiţiile pentru înfiinţare, dacă se are în vedere o înfiinţare ulterioară2. Sucursala este supusă înmatriculării. Dacă se înfiinţează în acelaşi judeţ, ea se înmatriculează în

poziţie independentă în registru. Reprezentantul sucursalei îşi depune semnătura la registrul comerţului.Celelalte sedii secundare, considerate altfel decât sucursalele (agenţii, reprezentanţe, alte sedii

secundare), se înregistrează la aceeaşi poziţie cu societatea mamă.

Bibliografie

1. Căpăţână, O., Societăţile comerciale, Bucureşti, 19962. Cărpenaru, St. D, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 20073. Costin. M., Natura juridică a contractului de societate prin care se constituie o societate

comercială, în Revista de drept comercial, nr. 3/19994. Costin. M.N., Probleme teoretice şi practice privind constituirea şi funcţionarea societăţilor

comerciale, în Revista de drept comercial, nr. 2/19995. D.C. 1253/1995, Tribunalul Judeţean Alba, nepublicată6. Filipescu, I.P., Regimul juridic al bunurilor şi datoriilor soţilor în lumina legii societăţilor

comerciale, în Dreptul, nr. 11/19927. Georgescu, I.L., Drept comercial român, vol II, Bucureşti, 19468. Legea modificată, republicată în Monitorul Oficial nr. 1066/17.XI.2004, a fost modificată de

Legea nr. 302/2005, Legea nr. 85/2006, Legea nr. 164/2006, Legea nr. 441/2006, Legea nr. 516/2006, OUG nr. 82/2007 şi OUG nr. 52/2008.

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 206-207

2 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 207

44

9. C. Stătescu, C, Bârsan, , Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 1994

45

CAPITOLUL III

FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Precizări.Societatea comercială este o persoană juridică, un subiect de drept, dar care nu are o voinţă naturală,

neavând o existenţă organică. Voinţa sa se exprimă prin organele sale:- adunarea generală, organ colectiv, alcătuit din toţi asociaţii, cu funcţiuni deliberative;- administratorul (administratorii) organ cu funcţiuni executive şi de gestiune;- organe de control al gestiunii: cenzori sau asociaţi desemnaţi în acest scop. Structurarea pe organisme diferă în funcţie de tipul de societate. În societăţile de persoane,

delimitarea organelor este mai puţin precisă, pe când în societăţile de capitaluri, funcţiunile organelor şi specializarea lor, este bine conturată.

Legea indică pentru fiecare tip de societate în parte care sunt organele de conducere, cum se formează ele şi care le sunt puterile.

Adunarea generală.Este organul suprem cu competenţă generală de deliberare şi decizie. Este format din totalitatea

asociaţilor1. Legea reglementează expres adunarea generală numai în ce priveşte societăţile pe acţiuni şi cele cu

răspundere limitată. Totuşi, în celelalte categorii de societăţi, chiar dacă nu există o reglementare expresă, deciziile în problemele esenţiale ale acticităţii sunt luate de către toţi asociaţii, constituiţi într-un organ colectiv.

Felurile adunării generale.Legea 31/1990 instituie două feluri de adunări: adunarea generală ordinară şi adunarea generală

extraordinară. Separat de asta au fost instituţionalizate şi adunări speciale la care participă numai anumite categorii de asociaţi2.

a) Adunarea ordinară: este privită ca un organism chemat să decidă asupra unor probleme obişnuite; se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar. Competenţele adunării generale ordinare sunt:

- să discute, să aprobe, să modifice situaţiile financiare anuale, pe baza rapoartelor prezentate de consiliul de administraţie, de directorat şi consiliul de supraveghere, de cenzori, de auditorul financiar şi să fixeze dividentul;

- să aleagă şi să revoce membrii consiliului de administraţie, ai consiliului de supraveghere şi cenzorii;

- în cazul societăţilor ale căror situaţii financiare sunt auditate, să numească sau să demită auditorul financiar şi să fixeze durata minimă a contractului de audit financiar;

- să fixeze remuneraţia consiliului de administraţie, membrilor consiliului de supraveghere şi cenzorilor, pentru exerciţiul în curs, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv;

- să se pronunţe asupra gestiunii consiliului de dministraţie, a directoratului;- să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activitate pentru exerciţiul

financiar următor;- să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau a mai multor unităţi ale societăţii.Pentru valabilitatea deliberărilor trebuie să fie prezenţi acţionarii care să deţină cel puţin o pătrime din

numărul total de drepturi de vot. Hotărârile adunării ordinare se iau cu majoritatea voturilor exprimate. Actul constitutiv poate prevedea şi alte criterii.

Dacă adunarea generală nu este statutară, ea se va întruni într-o nouă convocare (art. 118 alin 2: „a doua adunare generală nu se poate întruni în ziua fixată pentru prima adunare” – nerespectarea acestei

1 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol II, Bucureşti, 1946, p. 361; O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Bucureşti, 1996, p. 309310; P. Demetrescu, Adunarea generală a acţionarilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1930

2 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 223

46

cerinţe atrage nulitatea hotărârii adunării generale), când poate delibera ori care ar fi partea de capital reprezentată de acţionarii prezenţi. În acest caz, hotărârile se iau cu majoritatea celor prezenţi. Pentru adunarea generală întrunită la a doua convocare, actul constitutiv nu poate prevedea un cvorum minim sau o majoritate mai ridicată – art. 112, alin. 2 Din Legea nr. 31/1990.

În SRL-uri hotărârile se iau prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel.

În societăţile de persoane hotărârile se iau prin votul asociaţilor ce reprezintă majoritatea absolută a capitalului social1

b) Adunarea extraordinară. Se întruneşte ori de câte ori este nevoie, pentru a decide cu privire la modificarea actului constitutiv sub diferite aspecte:

- schimbarea formei juridice a societăţii;- mutarea sediului;- schimbarea obiectului de activitate;- înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare, sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte unităţi fără

personalitate juridică, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel;- prelungirea duratei societăţii;- majorarea, reducerea sau reîntregirea capitalului social prin emisiuni de noi acţiuni;- fuziunea sau divizarea societăţii;- dizolvarea anticipată a societăţii;- conversia acţiunilor nominative în acţiuni la purtător sa a acţiunilor la purtător în acţiuni nominative;- conversia acţiunilor dintr-o categorie în alta;- conversia obligaţiunilor dintr-o categorie în alta sau în acţiuni;- emisiunea de obligaţiuni.- oricare altă modificare a actului constitutiv sau oricare altă hotărâre pentru care este cerută

aprobarea adunării generale extraordinare.În societăţile pe acţiuni deliberările se fac în prezenţa acţionarilor ce reprezintă cel puţin o pătrime din

numărul total de drepturi de vot, la prima convocare, iar la convocările următoare, prezenţa acţionarilor reprezentând cel puţin o cincime din numărul total de drepturi de vot (art 115 alin. 1 din Legea nr. 31/1990.

Hotărârile sunt luate cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi. Decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societăţii, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare sau de dizolvare a societăţii se ia cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.

Adunarea generală extraordinară poate delega, prin actul constitutiv sau prin hotătârea adunării generale extraordinare, consiliului de administraţie sau directoratului exercitarea atribuţiilor sale privind mutarea sediului, schimbarea obiectului de activitate (cu excepţia domeniului şi a activităţii principale), majorarea capitalului, reducerea acestuia, ori întregirea lui prin emisiunea de acţiuni şi conversia acestora.

În SRL-uri, hotărârea prin care se modifică contractul de societate trebuie luată cu votul tuturor asociaţilor (prin actul constitutiv se poate dispune şi altfel).

În societăţile de persoane, doctrina a arătat2 că modificarea actului constitutiv se face prin unanimitatea asociaţilor.

c) Adunări speciale. Art.96 LSC prevede adunarea specială a titularilor de acţiuni preferenţiale cu divident prioritar, fără

drept de vot; art.116 LSC prevede adunarea deţinătorilor de acţiuni de o anumită categorie. Aceste adunări hotărăsc modificarea drepturilor şi obligaţiilor lor.

Convocarea adunării generale.Principiul este că adunarea generală se convocă de consiliul de administraţie, respectiv de directorat

(în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni) şi de administratori (în cazul societăţii cu răspundere limitată), asociaţii, au dreptul să facă o convocare în caz de pasivitate a administratorilor.

1 O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Bucureşti, 1996, p. 3032 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,

p. 223

47

În societăţile pe acţiuni, administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea la cererea acţionarilor ce reprezintă individual sau împreună cel puţin 5 % din capitalul social, sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel şi dacă cererea cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării. Dacă administratorul refuză ori întârzie peste o lună de la data cererii, asociaţii se pot adresa instanţei care poate dispune convocarea şi numirea unui preşedinte al acesteia.

În SRL-uri asociatul (asociaţii) ce reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social au dreptul să facă o convocare.

În societăţi de persoane asociaţii pot cere instanţei să facă convocarea, dacă administratorii nu-şi îndeplinesc obligaţia.

Convocarea trebuie să indice locul şi data adunării precum şi ordinea de zi. În societăţile pe acţiuni înştiinţarea se face prin publicarea convocării în monitorul oficial şi în unul

din ziarele ce apar în locul în care se află sediul societăţii. Dacă toate acţiunii societăţii sunt nominative, convocarea poate fi facută şi numai prin scrisoare recomandată sau, dacă actul constitutiv permite, prin scrisoare transmisă pe cale electronică, având încorporată, ataşată sau asociată semnătura electronică extinsă, expediată cu cel puţin 30 de zile înainte de data ţinerii adunării, la adresa acţionarului, înscrisă în registrul acţionarilor – art. 117 alin. 4 din Legea nr. 31/1990.

În SRL-uri convocarea adunării se face în conformitate cu menţiunile din actul constitutiv, în lipsa acestei menţiuni se face scrisoare recomandată. În societăţile de persoane dovada convocării se face prin orice mijloc de probă.

Şedinţa adunării generale.Fiecare asociat are dreptul şi obligaţia să participe la şedinţele adunării generale. Este posibilă

participarea prin reprezentant. Acţionarii nu pot fi reprezentaţi decât de alţi acţionari prin procură specială (se poate deroga de la această regulă prin actul constitutiv). Cei fără capacitate participă prin reprezentanţii legali.

Administratorii şi funcţionarii societăţii nu pot reprezenta acţionari. Şedinţa se va ţine la data şi ora fixată. Ea este deschisă de preşedintele consiliului de administraţie sau

de o persoană desemnată, ori, în cazul societăţilor de persoane, de un asociat. Dreptul la vot este legat de participarea la capitalul social: o acţiune reprezintă un vot. Prin voinţa

părţilor se poate limita numărul voturilor aparţinând acţionarilor ce au mai mult de o acţiune1. Nu au drept de vot acţionarii ce posedă acţiuni preferenţiale cu divident prioritar. Au dreptul de vot suspendat cei care nu au achitat vărsămintele scadente.

În celelalte categorii de societăţi o parte socială reprezintă un vot. Dreptul de vot nu poate fi cedat. Convenţiile de exercitare a dreptului de vot sunt nule. Administratorii, membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere nu pot vota descărcarea de

propria lor gestiune sau orice decizie privind gestiunea lor. Hotărârile se iau prin vot deschis. Alegerea şi revocarea membrilor consiliului de administraţie,

membrilor consiliului de supraveghere, a auditorilor financiari şi a cenzorilor, răspunderea membrilor organelor de administrare, de conducere şi de control a societăţii se stabilesc prin vot secret.

În SRL-uri votul se poate da şi prin corespondenţă dacă părţile au convenit astfel.Lucrările şedinţei se consemnează într-un proces verbal căruia i se vor anexa dovezile de convocare şi

listele de prezenţă. Procesul verbal se trece în registrul adunărilor generale. Hotărârile adunării generale.Aceste acte au caracter obligatoriu chiar dacă sunt luate pe bază de majoritate. Pentru opozabilitate aceste hotărâri trebuie publicate.În societăţile pe acţiuni hotărârile adunării generale vor fi depuse în termen de 15 zile la oficiul

registrului comerţului, spre a fi menţionate în registru şi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Neîndeplinirea acestor formalităţi face ca hotărârea să nu producă efecte juridice.

Nu există obligaţie de publicitate pentru hotărârile adunărilor celorlalte forme de societate. În cazul societăţii cu răspundere limitată, dacă hotărârile adunării generale privesc modificarea actului constitutiv, actele şi faptele stabilite de Legea nr. 26/1990 art. 21 (hotărâri privind donaţia, vânzarea-cumpărarea, locaţiunea sau garanţia reală asupra fondului de comerţ)2.

1 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Bucureşti, 1946, p. 419-420; D. Gălăşescu, Acţiunile privilegiate în societăţile anonime, Editura Curierul judiciar, Bucureşti, 1930

48

Dacă regulile de adoptare a hotărârilor nu se respectă, cei interesaţi pot cere anularea lor în instanţă. Acţiunea poate fi promovată de oricare din asociaţi (votanţi ori nevotanţi), în termen de 15 zile de la publicare în monitorul oficial. Odată cu acţiunea se poate cere suspendarea executării hotărârii. Ordonanţa de suspendare poate fi atacată cu recurs în 15 zile de la pronunţare. Judecătorul poate cere reclamantului o cauţiune dacă suspendă executarea. Judecarea se face în camera de consiliu. Hotărârea de anulare se menţionează în registrul comerţului şi publicată în monitorul oficial. Numai prin publicitate anularea devine opozabilă terţilor.

Administrarea societăţii.Legea prevede reguli diferite, în funcţie de tipul de societate, în legătură cu administrarea şi

administratorii. Totuşi se poate reţine că orice societate comercială este administrată de unul sau mai mulţi

administratori. Diferenţele apar în legătură cu felul în care este organizată activitatea când sunt numiţi mai mulţi administratori.

Principii generale privind administrarea şi administratorii.a) Cine este administrator? De obicei administrator este o persoană fizică. Legea prevede că şi o

persoană juridică poate fi administrator, dar numai în cazul societăţii pe acţiuni1. Articolul 153 13 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, prevede: „O persoană juridică poate fi numită administrator sau membru al consiliului de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni. Odată cu această numire, persoana juridică este obligată să îşi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică. Acesta este supus aceloraşi condiţii şi obligaţii şi are aceeaşi răspundere civilă şi penală ca şi un administrator sau membru al consiliului de supraveghere, persoană fizică, ce acţionează în nume propriu, fără ca prin aceasta persoana juridică pe care o reprezintă să fie exonerată de răspundere sau să i se micşoreze răspunderea solidară. Când persoana juridică îşi revocă reprezentantul, ea are obligaţia să numească în acelaşi timp un înlocuitor”.

b) Condiţii pentru numire:- să aibă capacitate de exerciţiu deplină,- să fie o persoană onorabilă (să nu fi fost condamnat, definitiv şi irevocabil, pentru infracţiuni

prevăzute de art. 6 alin 2 din Legea nr. 31/1990 – „.... gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, cu modificările şi completările ulterioare, pentru infracţiunile prevăzute de art. 143 - 145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sau pentru cele prevăzute de prezenta lege, cu modificările şi completările ulterioare”

- în principiu, să fie cetăţean român. Străinii pot fi administratori dacă legea ori actul constitutiv nu interzice. În societăţile pe acţiuni unicul administrator sau preşedintele consiliului de administraţie, ori cel puţin jumătate din numărul administratorilor trebuie să fie cetăţeni români, dacă prin actul constitutiv nu s-a dispus altfel.

Nu există reguli care să impună că administrator nu poate fi decât un asociat. În societăţile în comandită, însă, administratori nu pot fi decât comanditaţii.

LSC prevede reguli în legătură cu posibilitatea cumulului de funcţii de administrare.a. Interdicţia cumulului- art. 1371 alin.3 din Legea nr. 31/1990 dispune: „Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu

pot încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului”.

Dispoziţia legii cu caracter imperativ, se referă la orice administrator indiferent de forma juridică a societăţii.

Intre calitatea de administrator şi cea de salariat al aceeaşi societăţii comerciale există incompatibilitate.

b. Limitarea cumulului

2 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 228; O. Căpăţână, Societăţiel comerciale, Bucureşti, 1996, p. 320

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 230.

49

- art. 153 16 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 dispune: ”O persoană fizică poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de administrator şi/sau de membru al consiliului de supraveghere în societăţi pe acţiuni al căror sediu se află pe teritoriul României. Această prevedere se aplică în aceeaşi măsură persoanei fizice administrator sau membru al consiliului de supraveghere, cât şi persoanei fizice reprezentant permanent al unei persoane juridice administrator ori membru al consiliului de supraveghere”.

Din dispoziţiile legale actuale rezultă că este limitat cumulul de mandate de administrator ale unei persoane fizice, precum şi de reprezentant permanent al administratorului persoană juridică.

Excepţia de la această regulă este prevăzută în alin. 2 al aceluiaşi articol, care dispune că limitarea cumulului de mandate nu operează dacă persoana aleasă în consiliul de administraţie sau în consiliul de supraveghere este proprietar a cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor societăţii sau este membru în consiliul de administraţie ori în consiliul de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni ce deţine pătrimea arătată.

Dacă sunt încălcate dispoziţiile art. 153 16 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 31/1990, persoana în cauză este obligată să demisioneze din funcţiile de membru al consiliului de administraţie sau al consiliului de supraveghere care depăşesc numărul de mandate, în termen de maximum o lună de la apariţia situaţiei de incompatibilitate, în caz contrar, va pierde mandatul obţinut prin depăşirea numărului legal de mandate, în ordinea cronologică a numirii lor şi va fi obligat la restituirea remuneraţiei şi a altor beneficii primite către societatea în care a exercitat acest mandat. Deliberările şi deciziile la care a luat parte în exercitarea mandatului respectiv, rămân valabile.

În cazul SRL-urilor, administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, sub sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune1.

c) Numirea administratorilor.Administratorii sunt stabiliţi la constituirea societăţii, în actul constitutiv, fie ulterior, de către

adunarea generală.In actul constitutiv trebuie stabilit:- în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi societate cu răspundere limitată,

conform prevederilor art. 7 alin. e din Legea nr. 31/1990 „asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, datele lor de identificare, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat”;

- în cazul societăţilor pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, conform art. 8 alin. g şi g1 din Legea nr. 31/1990: datele de identificare a primilor membri ai consiliului de administraţie, respectiv a primilor membri ai consiliului de supraveghere; puterile conferite administratorilor, şi după caz, directorilor, şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat.

În cel de-al doilea caz, numirea administratorilor se face în condiţii diferite:- în societăţile în nume colectiv şi societăţile în comandită simplă alegerea se realizează prin votul

asociaţilor ce reprezintă majoritatea absolută a capitalului social;- în societăţile pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni alegerea presupune, în adunarea generală

ordinară, qvorum-ul şi majoritatea înscrise în art.111 LSC. - în SRL-uri şi societatea în nume colectiv, alegerea se face cu votul majorităţii absolute a asociaţilor

şi a părţilor sociale. Membrii consiliului de administraţie sau acţionarii vor nominaliza persoanele pentru posturile de

administrator, acestea sunt obligate să informeze adunarea generală cu privire la orice aspecte relevante din perspectiva prevederilor art. 15315 şi art. 15316 din Legea nr. 31/1990.

Pentru ca numirea unui administrator, respectiv a unui membtu al directoratului sau al consiliului de administraţie, să fie valabilă din punct de vedere juridic, persoana în cauză trebuie să o accepte în mod expres. Scopul acestei măsuri este de a proteja persoana în cauză şi interesele societăţii. Persoana numită în funcţia de administrator trebuie să fie asigurată pentru răspundere profesională

Articolul 1372 din Legea 31/1990 cuprinde precizări referitoare la modul în care trebuie să se procedeze în caz de vacanţă a unuia sau a mai multor posturi:

- conform prevederilor din actul contitutiv;

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 233

50

- în caz contrar, consiliul de administraţie procedează la numirea unor administratori provizorii până la întrunirea adunării generale ordinare a acţionarilor;

- dacă vacanţa determină scăderea numărului administratorilor sub numărul minim legal, administratorii rămaşi trebuie să convoace de îndată adunarea generală a acţionarilor, pentru a completa numărul de membri ai consiliului de administraţie. În cazul în care administratorii nu-şi îndeplinesc obligaţia de a convoca adunarea generală, orice parte interesată se poate adresa instanţei pentru a desemna persoana însărcinată cu convocarea adunării generale ordinare a acţionarilor, care să facă numirile necesare.

- în cazul administratorului unic, dacă acesta renunţă la mandat, va trebui să convoace adunarea generală ordinară;

- în caz de deces sau de imposibilitate fizică de exercitare a funcţiei de administrator unic, numirea provizorie se va face de către cenzori, însă adunarea generală va fi convocată de urgenţă pentru numirea definitivă a administratorului.

Administratorul-persoană juridică, poate fi stabilit prin actul constitutiv ori prin adunarea asociaţilor. După desemnare se va încheia un contract de administrare cu societatea administrată.

În societăţile unde statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar majoritar, conducerea se realizează de către o persoană fizică în baza unui contract de performanţă1( în care se stabilesc obligaţiile care asigură îndeplinirea obiectivelor şi criteriilor de performanţă, aprobate prin bugetul de venituri şi cheltuieli), anexă la contractul de muncă.

d) Durata funcţiei de administrator.- în societăţile de persoane legea nu indică o durată. Asociaţii vor stabili durata mandatului

administratorului. Acelaşi lucru este valabil şi pentru SRL-uri. - în societăţile de capitaluri, primii administratori sunt numiţi prin actul constitutiv, dar durata funcţiei

lor nu poate depăşi 2 ani. Dacă actul constitutiv nu indică durata mandatului, se prezumă că ea este de 4 ani.

După expirarea duratei mandatului administratorii pot fi realeşi dacă actul constitutiv nu dispune altfel.

Pentru societăţile de capitaluri legea prevede că administratorii trebuie să depună o garanţie bănească. Întinderea garanţiei este stabilită prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale. Se precizează prin lege că valoarea acesteia nu poate fi mai mică decât valoarea nominală a 10 acţiuni sau dublul remuneraţiei lunare.

Garanţia încetează şi se restituie după expirarea funcţiei, după ce în prealabil adunarea generală a aprobat bilanţul contabil al ultimului exerciţiu financiar în care administratorul a funcţionat şi i s-a dat descărcare.

e) Publicitatea numirii administratorului. Legea 26/1990, privind registrul comerţului prevede că cererea de înmatriculare a unei societăţi trebuie să indice administratorii şi puterile lor (art.14).

După înmatriculare, cei ce reprezintă societatea trebuie să depună la registrul comerţului semnăturile lor (art.45 din LSC).

Depunerea semnăturilor presupune că administratorul, reprezentant al societăţii, va semna în registrul comerţului în prezenţa judecătorului delegat (sau a conducătorului oficiului ori a înlocuitorului lui), care va certifica semnătura. Semnătura poate fi prezentată notarului public şi legalizată de acesta.

Societatea nu poate invoca terţilor faptul nepublicării numirii reprezentantului societăţii. De asemenea, nici terţii nu pot invoca neregularităţile de numire ale reprezentantului, dacă această

numire a fost făcută publică în condiţiile legii. Conform prevederilor art. 15319 din Legea nr. 31/1990: „Consiliul de administraţie va solicita oficiului registrului comerţului înregistrarea numirii directorilor, precum şi a oricărei schimbări în persoana administratorilor sau directorilor şi publicarea acestor date în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Aceeaşi obligaţie revine directoratului cu privire la înregistrarea primilor membri ai directoratului şi a oricărei schimbări în persoana membrilor directoratului sau a membrilor consiliului de supraveghere”.

f) Remunerarea administratorului. Remunerarea administratorului este hotărâtă de adunarea asociaţilor. Legea face referire expresă la această remunerare în ce priveşte societăţile de capitaluri 15318

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 234

51

din Legea nr. 31/1990. Pentru celelalte societăţi, se face referire la “o eventuală remunerare” (art.77 şi 197 alin. 3 din Legea nr. 31/1990).

g) Natura juridică a raporturilor dintre administrator şi societate. Art.72 din LSC prevede că” obligaţiile şi răspunderile administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele special prevăzute de această lege “.

Temeiul mandatului poate fi diferit:- uneori, în special în societăţile de persoane, mandatul rezultă din calitatea de asociat a

administratorului;- alteori, mandatul se întemeiază pe un contract de muncă între administrator şi societate.Oricum, raporturile juridice statornicite între părţi sunt, în primul rând, de natură contractuală. Administratorul are obligaţiile ce rezultă din împuternicirile date de asociaţi. Aceste împuterniciri

izvorăsc din actul constitutiv sau din hotărâri ale adunării generale. Se observă însă, în literatură1, că acest raport juridic are şi un caracter legal: uneori, obligaţiile

administratorului rezultă din LSC. Din acest motiv s-a spus că raportul dintre administrator şi societate are o dublă natură, contractuală şi legală2.

h) Obligaţiile administratorului.Principalele obligaţii ale administratorului rezultă din lege (LSC). Astfel:- obligaţia de a îndeplini formalităţile necesare constituirii societăţii;- obligaţia de a depune semnăturile în registrul comerţului, în cazul în care a fost desemnat

reprezentant al societăţii;- obligaţia de a prelua şi păstra documentele privind constituirea societăţii;- obligaţia de a administra societatea;- obligaţia de a urmări efectuarea vărsămintelor datorate de asociaţi;- obligaţia de a ţine registrele cerute de lege;- obligaţia de a întocmi bilanţul societăţii şi contul de beneficiul şi pierderi, precum şi de a asigura

respectarea legii la repartizarea profitului şi plata devidentelor;- obligaţia de a lua parte la adunările societăţii: la consiliile de administraţie şi organele de conducere

similare acestora;- obligaţia de a duce la îndeplinire hotărârile adunării generale, de a îndeplini îndatoririle prevăzute de

actul constitutiv şi lege3.i) Puterile administratorilor. Sunt stabilite prin actele constitutive în hotărârile adunărilor asociaţilor

şi în lege. În toate cazurile, puterea de reprezentare a administratorului trebuie exprimată expres.Administratorul îndeplineşte toate operaţiunile de gestiune şi reprezentare ce sunt necesare pentru

realizarea scopului ce şi l-a propus societatea. El încheie actele de conservare, de administrare şi de dispoziţie pe care le presupune gestiunea

societăţii. Pentru actele de dispoziţie, de o anumită gravitate există restricţii: potrivit art. 441 alin. 1 din Legea nr.

31/1990, „Dobândirea de către societate, într-un interval de cel mult doi ani de la constituire sau de la autorizarea începerii activităţii societăţii, a unui bun de la un fondator ori acţionar, contra unei sume sau a altor contravalori reprezentând cel puţin o zecime din valoarea capitalului social subscris, va fi supusă aprobării prealabile a adunării generale a acţionarilor, precum şi prevederilor art. 38 şi art. 39, va fi menţionată în registrul comerţului şi va fi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi într-un ziar cu largă răspândire”.

Nerespectarea acestor cerinţe atrage după sine nulitatea actelor juridice.Acestei prevederi nu sunt supuse operaţiunile de dobândire efectuate în cadrul activităţii curente a

societăţii, cele făcute din dispoziţia unei autorităţi administrative sau a unei instanţe judecătoreşti, nici cele făcute în cadrul operaţiunilor de bursă – aliniatul 2 al aceluiaşi articol.

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 236; I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Bucureşti, 1946, p. 484-493

2 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 238

3 Gh. Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorului societăţilor comerciale, Editura All Beck, Bucureşti, 1998, p. 57-69

52

Actele juridice înceiate între administrator şi societate trebuie să respecte dispoziţiile art. 150 din Legea nr. 31/1990: „dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel şi sub rezerva dispoziţiilor art. 441 sub sancţiunea nulităţii, administratorul va putea, în nume propriu, să înstrăineze, respectiv să dobândească, bunuri către sau de la societate, având valoare de peste 10% din valoarea activelor nete ale societăţii, numai după obţinerea aprobării adunării generale extraordinare, în condiţiile prevăzute la art. 115.”

Contractele de închiriere şi leasing se încheie cu respectarea dispoziţiilor art. 441 din Legea nr. 31/1990, dar numai dacă actul constitutiv nu prevede altfel.

Există reguli speciale şi în ce priveşte reprezentarea societăţii. Puterea de reprezentare1 trebuie să rezulte expres din actul constitutiv sau din hotărârea adunării generale de numire. Altfel, se prezumă că administratorul nu are decât puteri de a gestiona. In mod excepţional2, în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator, afară de stipulaţia contrară în actul constitutiv.

Actele juridice făcute de administrator ce are calitate de reprezentant sunt socotite a fi acte ale societăţii. Societatea răspunde faţă de terţi pentru actele încheiate de reprezentanţii săi chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate, în afară de cazul în care societatea dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depăşirea acestuia. Publicarea actului constitutiv nu face singură dovada cunoaşterii.

Actul constitutiv al societăţii şi hotărârile adunării generale ce limitează puterile administratorului, a reprezentantului, nu pot fi opuse terţilor, chiar dacă au fost publicate (art.55 al.2 LSC). Această prevedere este o măsură specială a legii de a proteja pe terţi.

Administratorul nu-şi poate transmite puterile altuia decât cu acordul expres al celui ce l-a numit. Nerespectarea interdicţiei atrage răspunderea persoanei substituite care este obligată să restituie beneficiile rezultate din operaţia realizată. Administratorul răspunde solidar cu cel ce l-a substituit pentru pagubele cauzate societăţii.

j) Încetarea funcţiei de administrator. Funcţia de administrator încetează prin revocare, renunţarea administratorului, moartea ori incapacitatea administratorului.

- revocarea administratorilor, în cazul societăţilor de persoane şi a societăţilor cu răspundere limitată, se face cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social numai când administratorii au fost aleşi de adunarea asociaţilorşi cu votul unanimităţii asociaţilor, dacă au fost desemnaţi prin actul constitutiv; în cazul societăţilor de capitaluri, indiferent dacă administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv sau de adunarea generală a acţionarilor, revocarea se face de adunarea generală ordinară a acţionarilor în condiţii de cvorum şi majoritate prevăzute pentru luarea hotărârilor.

Membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, nu pot ataca hotărârea adunării generale de revocare din funcţie- art. 132 alin. (4) din Legea nr. 31/1990.

Administratorul se poate adresa instanţei cu o acţiune în daune. Legea consacră expres în art. 1371

alin 4: „Admnistratorii pot fi revocaţi oricând de către adunarea generală ordinară a acţionarilor. În cazul în care survine fără justă cauză, administratorul este îndreptăţit la plata unor daune-interese”.

- renunţarea sau demisiaFuncţia de administrator încetează ca urmare a renunţării sau demisiei. Pentru toate cazurile de

încetare a funcţiei de administrator, trebuie îndeplinite formalităţile de publicitate, altfel societatea nu poate invoca faţă de terţi încetarea funcţiei.

Pluralitatea administratorilor. Într-o societate, indiferent care este forma juridică a acesteia, pot fi numiţi mai mulţi administratori.

În societăţile de persoane şi societăţile cu răspundere limitată, legea nu prevede forme organizate de gestiune a societăţii în mod colectiv. Această ultimă formulă a fost instituită numai în societăţile de capitaluri.

a) Administratorii ce nu se află în organe colective de administrare.Problema este de a şti cum vor lucra aceşti administratori pentru îndeplinirea sarcinilor lor.

1 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol II., Bucureşti, 1946, p.1092 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,

p. 240

53

Dacă regulile instituite prin actul constitutiv prevăd că ei vor lucra împreună, deciziile se iau în unanimitate. În caz de divergenţă, vor hotărî asociaţii ce reprezintă majoritatea capitalului social. Pentru acte urgente, decizia poate fi luată de un singur administrator.

Dacă nu s-au prevăzut reguli cu privire la modul de exercitare a atribuţiunilor de către administratori se aplică dispoziţiile legii, lege ce face referire doar la actele ce depăşesc limitele operaţiilor obişnuite. Art.78 LSC prevede că dacă un administrator ia iniţiativa unei operaţii ce depăşeşte limitele operaţiilor obişnuite a comerţului ce-l face societatea, trebuie să înştiinţeze în prealabil pe ceilalţi administratori de operaţie. Dacă unul dintre administratori se opune vor decide asociaţii ce reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Operaţia încheiată chiar cu opoziţie este valabilă faţă de terţi, dacă nu li s-a comunicat opunerea. Dacă, administratorul nu înştiinţează pe ceilalţi, deşi avea obligaţia, suportă paguba ce rezultă pentru societate.

Dacă, operaţia este în limita comerţului obişnuit se aplică regulile mandatului: adică, dacă există mai mulţi mandatari şi nu se arată că trebuie să lucreze împreună, fiecare lucrează în lipsa celuilalt1.

b) Organe colegiale de administratori.Aceste organe sunt prevăzute expres în cazul societăţilor pe acţiuni. Evident, că numirea mai multor

administratori este o facultate. Dacă există mai mulţi administratori, ei se constituie într-un consiliu de administraţie (art.137 alin. (1)

din Legea nr. 31/1990), organ colegial, condus de un preşedinte ales (care poate fi director general al societăţii).

Deciziile se iau în prezenţa a cel puţin jumătate din numărul administratorilor. Consiliul numeşte funcţionarii societăţii şi decide în toate problemele de gestiune cu excepţia celor ce

sunt interzise de lege, actul constitutiv sau hotărârile adunării generale. Consiliul se întruneşte cel puţin o dată pe lună. Convocarea se face în scris, precizându-se data, locul

şedinţei şi ordinea de zi. Dezbaterile se consemnează într-un proces verbal care se înregistrează. Deciziile nelegale pot fi anulate de adunarea generală. Consiliul poate delega o parte din puteri către comitetul de direcţie format din membri aleşi de

administratori. Atribuţiile comitetului se stabilesc de consiliu. Deliberările şi deciziile acestuia se consemnează într-un proces verbal înregistrat.

Deciziile pot fi atacate în consiliul de administraţie şi adunarea generală. Răspunderea administratorilor.Cum obligaţiile administratorului rezultă dintr-un contract de mandat şi din lege şi răspunderea

acestora are un temei contractual sau delictual, după caz. Dacă ei răspund pentru nerespectarea unor obligaţii ce izvorăsc din contractul de mandat, vorbim

despre o răspundere contractuală; dacă răspunderea izvorăşte din nesocotirea unei obligaţii prevăzută de lege, suntem în prezenţa unei răspunderi delictuale (sau chiar penale dacă fapta este infracţiune).

1. Răspunderea civilă. Administratorii răspund pentru faptele proprii-nerespectarea obligaţiilor ce rezultă din actul

constitutiv, hotărârile adunării generale sau din lege. În caz de pluralitate, răspunderea este solidară.Administratorii răspund şi pentru faptele prejudiciabile ale altor persoane:- pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei

ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor (art.144 al.2 LSC).- pentru prejudiciile cauzate de directori ori personalul salariat în cazul în care faptele au putut fi

săvârşite datorită neîndeplinirii de către administratori a obligaţiei de supraveghere.Răspunderea prevăzută de art.144 al.2 LSC este o răspundere individuală, iar răspunderea indirectă a

administratorilor este conjunctă şi subsidiară. - pentru pagubele cauzate de predecesorii lor imediaţi, dacă, având cunoştinţă de neregularităţile

săvârşite de aceştia, nu le denunţă cenzorilor sau după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar. Este o răspundere solidară.

Răspunderea civilă pentru pagubele cauzate se angajează în condiţiile dreptului comun (fie pentru răspunderea contractuală, fie pentru răspunderea delictuală, în funcţie de temeiul acesteia). Este o răspundere bazată pe culpă. Conduita administratorului se apreciază in abstracto.

LSC prevede dispoziţii specifice în cazul pluralităţii de administratori, ce fac parte din consiliul de administraţie:

1 O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Bucureşti, 1996, p. 331-33254

- răspunderea pentru actele săvârşite sau pentru omisiuni, nu priveşte pe administratorii care au făcut să se constate, în registrul de decizii, împotrivirea lor şi au înştiinţat despre aceasta pe cenzori.

- răspunderea nu se angajează pentru administratorul ce a absentat de la şedinţa consiliului care a luat decizia păgubitoare, cu condiţia să-şi fi manifestat opoziţia în scris şi să fi înştiinţat pe cenzor despre poziţia sa.

- cele două reguli sunt valabile şi pentru administratorii comitetului de direcţie care iau decizii păgubitoare1.

Acţiunea pentru recuperarea pagubelor aparţine societăţii care exercită prin adunarea generală. Decizia de pornire a acţiunii contra administratorului are ca efect revocarea mandatului acestuia.

2. Răspunderea penală.LSC prevede în art.271-275 infracţiunile săvârşite şi şancţiunile corespunzătoare2. Acţiunea penală

aparţine procurorului. Acţiunea civilă poate fi alăturată acţiunii penale.

Cenzorii societăţii.Cenzorii sunt persoane investite de către asociaţi pentru a exercita controlul de gestiune al societăţii.

LSC instituie reguli privind cenzorii numai pentru societăţile de capital şi societăţile cu răspundere limitată. Pentru societăţile de persoane controlul de gestiune se face de către asociaţii desemnaţi. Cenzorii, în societăţile de capitaluri sunt stabiliţi prin actele constitutive sau de către adunarea

generală ordinară. În SRL-uri sunt desemnaţi de adunarea asociaţilor. Durata mandatului de cenzor este de trei ani, putându-se face realegerea. În mod obligatoriu, unul din

cenzori trebuie să fie contabil autorizat sau expert contabil.Calitatea de cenzor o pot avea persoanele fizice sau persoanele juridice. Majoritatea cenzorilor trebuie

să aibă cetăţenie română. Cenzorul trebuie să depună o garanţie egală cu a treia parte din garanţia cerută administratorului. El

este remunerat cu o îndemnizaţie fixă. Revocarea cenzorilor o face adunarea generală cu vot cerut la adunarea extraordinară. Calitatea de cenzor încetează prin moarte, renunţare la mandat, împiedicare fizică sau legală (nu pot fi cenzori rudele sau afinii până la gradul patru inclusiv sau soţii administratorilor, persoanele care primesc un salariu de la administrator sau societate, persoanele cărora le este interzică funcţia de administrator).

Drepturile cenzorilor.- să participe la adunările administratorilor (fără drept de vot),- să obţină în fiecare lună de la administrator o situaţie despre mersul operaţiunilor.Obligaţiile cenzorilor.- să supravegheze gestiunea societăţii,- să verifice dacă bilanţul şi contul de profit şi pierderi sunt legal întocmite şi în concordanţă cu

registrul,- să verifice dacă registrele sunt regulat ţinute şi dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut potrivit

regulilor,- să facă lunar şi inopinat inspecţii casei,- să verifice existenţa titlurilor şi valorilor aparţinând societăţii,- să convoace adunarea asociaţilor când aceasta nu a fost convocată de administratori,- să vegheze respectarea dispoziţiilor legii şi ale actului constitutiv,- să aducă la cunoştinţa administratorilor şi a adunării generale neregularităţile din activitatea

societăţii.În legătură cu constatările lor, cenzorii vor prezenta un raport adunării generale. Modul de lucru al cenzorilor.Cenzorii vor face împreună raportul privind bilanţul şi contul de profit şi pierderi, destinat adunării

generale. De asemenea, vor delibera asupra propunerilor bilanţului şi repartizării profitului. Dacă nu se înţeleg, fiecare îşi întocmeşte propriul raport pe care-l va prezenta adunării generale.

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 244-246

2 A. Ungureanu, Noua reglementare a infracţiunilor înscrise în Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, modificată şi completată prin OUG nr. 32/1990, aprobată prin Legea nr. 195/1991, în Revista de drept comercial, nr. 3/1998, p. 62-67

55

Pentru celelalte obligaţii se poate lucra separat. Deliberările lor se consemnează obligatoriu într-un registru special.Răspunderea cenzorilor.Regulile răspunderii cenzorilor sunt asemănătoare celor privind răspunderea administratorilor

(răspunderea poate fi civilă şi penală)1:- răspunderea lor este guvernată de regulile mandatului şi de LSC,- răspunderea este atrasă de nerespectarea obligaţiilor ce rezultă din contractul de mandat şi din lege,- este o răspundere bazată pe culpă şi solidară.

Auditorul financiar este persoana fizică sau persoana juridică care dobândeşte această calitate prin atribuire de către Camera Auditorilor Financiar din România, în condiţiile ordonanţei. Activitatea de audit financiar şi statutul auditorului financiar sunt reglementate de OUG nr. 75/1999, modificată, completată şi republicată în Monitorul Oficial nr. 598/22.07.2003. Acesta îşi desfăşoară activitatea independent, nu poate avea raporturi de muncă sau civile cu societatea comercială auditată şi nici un fel de alte interese materiale directe sau indirecte în raport cu societatea, cu excepţia onorariului ce-i revine pentru munca prestată în calitate de auditor2.

Auditorul financiar este desemnat prin actul constitutiv, sau în cazul constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, de către adunarea constitutivă.

Adunarea generală ordinară numeşte şi revocă pe auditorul financiar şi fixează durata minimă a contractului de audit financiar. Numirea auditorului financiar şi a auditorului intern, precum şi schimbarea acestora se înregistrează la registrul comerţului.

Situaţia financiară trebuie să fie însoţită de raportul auditorului financiar pentru a fi discutată şi aprobată de adunarea generală.

Auditorii interni sunt obligaţi: să supravegheze gestiunea societăţii, să verifice dacă situaţiile financiare anuale sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele. „..... vor aduce la cunoştinţa membrilor consiliului de administraţie nneregulile în administraţie şi încălcările dispoziţiilor legale şi ale prevederilor actului constitutiv pe care le constată, iar cazurile mai importante le vor aduce la cunoştinţa adunării generale – art. 163 alin. 5 din Legea nr. 31/1990

Bibliografie

1. Căpăţână, O., Societăţile comerciale, Bucureşti, 19962. Cărpenaru, St. D. Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 20073. Gălăşescu, D., Acţiunile privilegiate în societăţile anonime, Editura Curierul judiciar, Bucureşti,

19304. Georgescu, I.L., Drept comercial român, vol. II, Bucureşti, 19465. Pătulea, V., Conţinutul noţiunii de „răspundere juridică” a cenzorilor, în „Dreptul”, nr. 4/19966. Piperea, Gh., Obligaţiile şi răspunderea administratorului societăţilor comerciale, Editura All

Beck, Bucureşti, 19987. Ungureanu, A., Noua reglementare a infracţiunilor înscrise în Legea nr. 31/1990 privind

societăţile comerciale, modificată şi completată prin OUG nr. 32/1990, aprobată prin Legea nr. 195/1991, în Revista de drept comercial, nr. 3/1998

1 V. Pătulea, Conţinutul noţiunii de „răspundere juridică” a cenzorilor, în „Dreptul”, nr. 4/19962 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,

p. 252

56

CAPITOLUL IV

MODIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE.

Precizări.Prin modificarea societăţilor comerciale înţelegem orice modificare a elementelor esenţiale ce

definesc societatea. Cum societatea comercială este definită de conţinutul actului constitutiv, modificarea societăţii presupune obligatoriu modificarea actului constitutiv (prelungirea duratei societăţii, reducerea sau mărirea capitalului social, schimbarea obiectului de activitate, schimbarea formei, mutarea sediului, fuziunea, transmiterea părţilor sociale către un terţ, excluderea ori retragerea unui asociat, etc.).

Condiţii ale modificării societăţilor comerciale.Principiul este că actul constitutiv poate fi modificat de asociaţi cu respectarea condiţiilor de fond şi

de formă prevăzute pentru încheierea lui.Actul constitutiv se modifică, potrivit art. 204 alin 1 din Legea nr. 31/1990, prin:

- hotărârea adunării generale In cadrul adunării generale, asociaţii pot hotărî - în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe

acţiuni în condiţii de cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară şi în mod excepţional, modificarea obiectului principal de activitate al asocietăţii, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare şi dizolvare a societăţii în condiţii de cvorum prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară, cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi - modificarea actului consttitutiv.

Hotărârea de modificare a actului constitutiv, în cazul SRL-urilor, a societăţilor în nume colectiv şi a societăţii în comandită simplă, se ia prin votul tuturor asociaţilor.

- decizia consiliului de administraţie, respectiv a directoratuluiEste o măsură excepţională de modificare a actului constitutiv, a societăţii pe acţiuni şi în comandită

pe acţiuni şi se referă numai la situaţiile în care are loc mutarea sediului societăţii, schimbarea obiectului de activitate al societăţii.

- hotărâre judecătorească.Dacă un asociat este exclus sau se retrage din societate în temeiul unei hotărâri judecătoreşti,

instanţa trebuie să dispună şi cu privire la structura participării la capitalul social al celorlalţi asociaţi.Pentru modificarea actului constitutiv legea impune înregistrarea în registrul comerţului şi publicarea.

Judecătorul delegat la oficiul registrului exercită controlul de legalitate şi dispune, dacă sunt îndeplinite condiţiile legii, prin încheiere înregistrarea în registrul comerţului a actului modificator şi a actului constitutiv actualizat. Actul modificator înregistrat şi notificarea privind depunerea la registrul comertului a textului actualizat se înaintează, din oficiu, pentru a fi publicat în Monitorul Oficial. Dacă actul constitutiv s-a modificat prin hotărârea instanţei judecătoreşti, temeiul înregistrării este hotărârea judecătorească irevocabilă de excludere sau retragere1.

Creditorii societăţii şi orice alte persoane prejudiciate prin hotărârea asociaţilor de modificare a actului constitutiv pot formula o cerere de opoziţie, în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale sau a actului adiţional la Monitorul Oficial, prin care să solicite instanţei să oblige societatea ori asociaţii la repararea prejudiciului cauzat.

Dacă sunt afectate interesele asociaţilor, aceşti au dreptul de a se retrage din societate, potrivit art. 134 alin. 1 din Legea nr. 30/1990: „Acţionarii care nu au votat în favoarea unei hotărâri a adunării generale au dreptul de a se retrage din societate şi de a solicita cumpărarea acţiunilor lor de către societate numai dacă respectiva hotărâre a adunării generale are ca obiect: schimbarea obiectului principal de activitate, mutarea sediului societăţii în străinătate, schimbarea formei societăţii, fuziunea sau divizarea societăţii”, în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial, respectiv în termen de 30 de zile de la data adoptării hotărârii adunării generale în cazul fuziunii sau divizării societăţii.

Actul modificator adoptat de asociaţi trebuie să îmbrace forma autentică, în mod obligatoriu, când are ca obiect:

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 255

57

a) majorarea capitalului social prin subscrierea ca aport de natură a unui teren;b) modificarea formei juridice a societăţii într-o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;c) majorarea capitalului social prin subscrierea publică.În cazurile special prevăzute actul autentificat este socotit un act adiţional al actului constitutiv. Dacă

se aduc mai multe modificări actului constitutiv el trebuie actualizat cu modificările la zi.

Cazuri de modificare a societăţii comerciale.Mărirea capitalului social.Se face în scopul procurării de noi mijloace financiare. Se realizează prin aducerea de noi aporturi, după cum urmează:- în societăţile de capitaluri prin emisiunea de acţiuni de noi ori prin majorarea valorii nominale a

acţiunilor existente în schimbul unor noi aporturi. Nu se pot emite noi acţiuni cât timp cele din emisiunea precedentă nu au fost plătite.

Acţiunile emise vor fi oferite cu preferinţă celorlalţi acţionari, proporţional cu numărul acţiunilor deţinute. Dreptul de preferinţă, se poat exercita atât în cazul aportului în numerar, cât şi în cazul aportului în natură, în termenul stabilit, de la data publicării în monitorul oficial a hotărârii adunării generale, respectiv a deciziei consiliului de administraţie sau a directoratului privind mărirea capitalului social. Nemanifestarea preferinţei justifică vânzarea acţiunilor către public.

Adunarea generală poate să limiteze sau să ridice acţionarilor dreptul de subscriere la noile acţiuni. De asemenea, dreptul de preferinţă încetează dacă noile acţiuni reprezintă aporturi în natură.

Dacă acţiunile se vând publicului, administratorii vor întocmi prospectul de emisiune Potrivit art. 212 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 „În caz de subscripţie publică, prospectul de emiseiune purtând semnăturile autentice a 2 dintre membrii consiliului de administraţie, respectiv dintre membrii directoratului, va fi depus la regisztrul comeţului pentru îndeplinirea formalităţiloe prevăzute la acrt. 18 şi va cuprinde: data şi numărul înmatriculării societăţii în registrul comerţului; denumirea şi sediuil societăţii; capitalul social subscris şi vărsat; numele şi prenumele administratorilor, respectiv ale membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, cenzorilor sau, după caz, auditorului financiar şi domiciliul lor; ultima situaţie financiară aprobată, rapoprtul cenzorilor sau raportul auditorilor financiari; dividendele plătite în ultimii 5 ani de la constituire, dacă de la această dată, au trecut mai puţin de 5 ani; obligaţiile emise de societate; hotărârea adunării generale privitoare la noua emisiune de acţiuni, valoarea totală a acestora, numărul şi valoarea lor nominală, felul lor, relaţiile privitoare la aporturi, altele decât în numear, şi avantajele acordate acestora, precum şi data la care se vor plăti dividendele”.

Dacă majorarea capitalului se face prin ofertă publică de valori mobiliare trebuie respectate condiţiile şi formalităţile prevăzute de Legea nr. 297/20041.

- mărirea capitalului social în cazul capitalului autorizatArt. 2201 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 dispune: „Prin actul constitutiv, consiliul de administraţie,

respectiv directoratul, poate fi autorizat ca, într-o anumită perioadă, ce nu poate depăşi 5 ani de la data înmatriculării societăţii, să majoreze capitalul social subscris până la o valoare nominală determinată (capital autorizat), prin emiterea de noi acţiuni în schimbul aporturilor”.

Capitalul autorizat reprezintă valoarea nominală, stabilită prin actul constitutiv sau hotărârea adunării generale, până la care poate fi majorat capitalul social, prin decizia consiliului de administraţie, respectiv a directoratului2.

Autorizarea poate fi acordată şi de adunarea generală a acţionarilor prin modificarea actului constitutiv, pentru o perioadă, ce nu poate depăşi 5 ani de la data înregistrării modificării. Actul constitutiv poate majora cerinţele de cvorum pentru o astfel de modificare.

Valoarea nominală a capitalului autorizat nu poate depăşi jumătate din capitalul social subscris existent în momentul autorizării - art. 2201 alin. 3.

- mărirea capitalului social se poate face prin incorporarea rezervelor, procedeu numit autofinanţare. Practic, o astfel de mărire se realizează printr-o operaţiune contabilă între conturi.

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 260

2 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 261

58

Acţiunile vor fi distribuite numai acţionarilor proporţional cu numărul acţiunilor vechi deţinute. - mărirea capitalului social prin incorporarea profitului care se înfăptuieşte tot printr-o operaţiune

contabilă. - mărirea capitalului social prin incorporarea primelor de emisiune. Prima de emisiune este diferenţa

dintre valoarea de emisiune şi valoarea nominală a acţiunilor pe care trebuie să o suporte noii acţionari. Prima trebuie să acopere cheltuielile emisiunii precum şi diminuarea valorii acţiunilor vechi. Şi în acest caz se operează contabil între conturile de pasiv.

- mărirea capitalului social prin compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia. Sumele cuvenite creditorilor servesc la achitarea acţiunilor noi. Creditorii vor fi plătiţi cu acţiuni ale societăţii1.

Reducerea capitalului social.Legea prevede procedee diferite, după caz2: Dacă reducerea este determinată de pierderi operaţiunea se realizează prin:- micşorarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale. Se vor micşora numărul acţiunilor sau părţilor

sociale păstrându-se valoare lor nominală. - reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale, corespunzător procentului de reducere

a capitalului social.- dobândirea propriilor acţiuni urmate de anularea lor (art.104 lit.a LSC).Dacă reducerea nu este determinată de pierderi, operaţiunea se înfăptuieşte prin:- scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate. - restituirea către asociaţi a unei cote părţi din aporturi, proporţională cu reducerea capitalului social şi

calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială. Hotărârea de reducere se adoptă de adunarea asociaţilor, se înregistrează şi se publică. Ea devine

operaţională numai după două luni de la publicare. Creditorii sociali a căror creanţă a fost constatată printr-un titlu anterior publicării hotărârii, pot face opoziţie în condiţiile art.62 LSC.

Creditorii chirografari pot obţine pe calea opoziţiei, exigibilitatea anticipată a creanţelor constatate prin titluri anterioare publicării hotărârii, la sfârşitul perioadei de 2 luni, dacă societatea nu a oferit garanţii reale sau personale acceptate de creditori.

Prelungirea duratei societăţii.Asociaţii pot hotărî o nouă durată a societăţii sau o durată nedeterminată (înainte de expirarea duratei

prevăzute în actul constitutiv). Hotărârea lor autentificată se înregistrează şi se publică. Creditorii personali din societăţile de persoane şi din SRL-uri pot face opoziţie împotriva hotărârii,

deoarece sunt îndepărtaţi de posibilitatea de satisfacere a creanţelor lor din activul net rămas la lichidare. Acest drept nu este recunoscut creditorilor personali ai acţionarilor din societatea pe acţiuni sau în

comandită pe acţiuni, deoarece ei pot sechestra acţiunile debitorilor lor şi să le vândă. In condiţiile art. 62 LSC, creditorii particulari ai asociaţilor din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată pot să exercite dreptul de opoziţie.

Dacă opoziţia este admisă, asociaţii trebuie să hotărască soarta actului adiţional:- ei pot renunţa la actul adiţional dând o hotărâre de renunţare în aceleaşi condiţii ca hotărârea de

prelungire. - ei pot păstra actul adiţional, dar în acest caz trebuie să excludă din societate pe debitorul creditorului

oponent. Fuziunea şi divizarea societăţilorIn art. 238 din Legea nr. 31/1990 sunt definite fuziunea, divizarea societăţii comerciale:Fuziunea este operaţiunea prin care: una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare

şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi în schimbul repartizării către acţionarii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni la societatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării către acţionarii lor de acţiuni la societatea nou-constituită şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.

1 Fl. Ţuca, Creanţe contra acţiunii sau utopia unui proiect, în Revista de drept comercial, nr. 9/1999, p. 71-732 I. Băcanu, Modificarea capitalului social al societăţilor comerciale, Bucureşti, 1996, p. 145-148

59

Divizarea este operaţiunea prin care: o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai multor societăţi totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă totalitatea patrimoniului său mai multor societăţi nou-constituite, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile nou-constituite şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.

Divizarea poate avea loc şi prin transferul simultan al patrimoniului societăţii divizate către una sau mai multe societăţi existente şi una sau mai multe societăţi nou-constituite. Prevederile art. 238 alin. (2) se aplică în mod corespunzător. Fuziunea sau divizarea se poate face şi între societăţi de forme diferite.

Fuziunea sau divizarea poate fi efectuată chiar dacă societăţile dizolvate sunt în lichidare, cu condiţia ca acestea să nu fi început încă distribuirea între asociaţi a activelor ce li s-ar cuveni în urma lichidării.

Desprinderea constă în separarea unei părţi din patrimoniul unei societăţi şi transmiterea ei ca întreg uneia sau mai multor societăţi existente ori unei societăţi care sunt astfel constituite, în schimbul alocării de acţiuni sau părţi sociale ale societăţilor beneficiare către: acţionarii sau asociaţii societăţii care transferă activele (desprindere în interesul acţionarilo sau asociaţilor); societatea care transferă activele (desprindere în interesul societăţii)1.

Realizarea fuziunii şi divizării presupune mai multe operaţiuni2:1. întocmirea proiectului de fuziune ori divizare. Administratorii societăţilor care urmează să participe la fuziune sau la divizare vor întocmi un proiect

de fuziune sau divizare, care va cuprinde elementele prevăzute în art. 241 lit. a-j din Legea nr. 31/1990. În cazul divizării, proiectul trebuie să conţină descrierea şi repartizarea exactă a activelor şi pasivelor care urmează a fi transferate fiecăreia dintre societăţile beneficiare; repartizarea către acţionarii sau asociaţii societăţii divizate de acţiuni, respectiv părţi sociale, la societăţile beneficiare şi criteriul pe baza căruia se face repartizarea.

2. publicarea proiectului şi avizarea lui. Proiectul se depune la oficiul registrului unde este înmatriculată fiecare societate implicată, însoţit de o declaraţie a societăţii ce-şi încetează existenţa cu privire la modul de stingere a pasivului său. Proiectul vizat de judecătorul delegat se va publica în Monitorul Oficial, pe cheltuiala părţilor, integral sau în extras, cu cel puţin 30 zile înainte de data la care se întrunesc adunările extraordinare pentru a hotărî, în temeiul art. 113 lit. h asupra fuziunii/divizării3.

Pentru societăţile de capitaluri şi SRL-uri, judecătorul delegat va numi experţi care îşi dau avizul de specialitate asupra operaţiunii.

3. opoziţia asupra proiectului. O pot face oricare dintre creditorii societăţii în termen de 30 zile de la data publicării proiectului. Opoziţia suspendă executarea operaţiunii până la data când hotărârea judecătorească devine irevocabilă.

4. informarea asociaţilor asupra fuziunii sau divizăriiÎn vederea informării asupra condiţiilor şi consecinţelor operaţiunii, administratorii/ membrii

directoratului şi experţii sunt obligaţi să întocmească rapoarte pe care să le pună la dispoziţia asociaţilor.- raportul scris al administratorilor/ membrilor directoratului trebuie să explice proiectul de fuziune

sau divizare şi să precizeze fundamentul său juridic şi economic, în special cu privire la rata de schimb a acţiunilor;

- raportul experţilor (desemnaţi de către judecătorul delegat pentru a examina proiectul de fuziune sau divizare) în care va fi precizat dacă rata de schimb a acţiunilor sau părţilor sociale este corectă şi rezonabilă; dacă metoda sau metodele folosite pentru determinarea ratei de schimb propuse sunt adecvate pentru cazul respectiv; va indica valorile obţinute prin aplicarea fiecăreia dintre aceste metode; va conţine opinia experţilor privind ponderea atribuită metodelor în cauză pentru obţinerea valorii reţinute în final, precum şi descrierea dificultăţilor deosebite în realizarea evaluării (art. 2433 din Legea nr. 31/1990)

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 268; I. Bălan, Aportul parţial de activ, supus regimului juridic al divizării societăţii comerciale în reglementarea Legii nr. 31/1990, republicată, în Revista de drept comercial nr. 11/2000, p. 133-135;

2 I. Bălan, Restructurarea societăţilor comerciale prin fuziune, divizare sau aport parţial de activ în reglementarea Legii nr. 31/1990, în „Dreptul”, nr. 7/2000, p. 58-65

3 M. Scheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, comentată şi adnotată, ed. II, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002, p. 113-114

60

- documentele care trebuie puse la dispoziţia asociaţilor , cu cel puţin o lună înainte de data adunărilor extraordinare, sunt prevăzute în art. 244 din Legea nr. 31/1990: „...proiectul de fuziune sau de divizare; raportul întocmit de către organele de conducere; situaţiile financiare anuale şi rapoartele de gestiune pentru ultimele 3 exerciţii financiare ale societăţilor care iau parte la fuziune sau la divizare; situaţiile financiare, întocmite nu mai devreme de prima zi a celei de-a treia luni anterioare datei proiectului de fuziune sau de divizare, dacă ultimele situaţii financiare anuale au fost întocmite pentru un exerciţiu financiar încheiat cu mai mult de 6 luni înainte de această dată; raportul cenzorilor sau, după caz, raportul auditorului financiar; dacă este cazul, raportul întocmit potrivit prevederilor legale; evidenţa contractelor cu valori depăşind 10.000 lei fiecare şi aflate în curs de executare, precum şi repartizarea lor în caz de divizare a societăţii.

În cazul fuziunii prin absorţie, administratorii societăţii absorbite şi experţii care au întocmit raportul vor răspunde civil în faţa asociaţilor/acţionarilor pentru pagubele cauzate datorită erorilor comise în cadrul operaţiunii de fuziune.

5. hotărârea adunării generale a asociaţilor. Fiecare societate implicată se pronunţă asupra proiectului în termen de cel mult două luni de la expirarea termenului stabilit de lege pentru exercitarea opoziţiei sau după caz, de la data la care hotărârea a devenit irevocabilă.

Dacă prin operaţiune iau naştere societăţi, adunarea generală aprobă actele constitutive ale acestora, pe baza cărora ele se înregistrează.

Fuziunea sau divizarea are ca efect dizolvarea (fără lichidare a societăţii ce-şi încetează existenţa şi transmiterea universală a patrimoniului societăţii către societăţile succesoare).

Pentru patrimoniul primit succesorii vor atribui acţiuni sau părţi sociale asociaţilor societăţii care-şi încetează existenţa şi, dacă este cazul o sultă (ce nu poate depăşi 10 % din valoarea acţiunilor sau părţilor sociale atribuite).

Efectele fuziunii sau divizării se produc:- de la data înmatriculării în registrul comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele (în cazul

constituirii uneia sau mai multor societăţi);- de la data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale, dacă prin acordul părţilor nu s-a stabilit o

altă dată (în alte cazuri).Nulitatea fuziunii sau divizăriiPotrivit art. 251 din Legea nr. 31/1990 nulitatea fuziunii sau divizării poate fi declarată numai prin

hotărâre judecătorească.De la data realizării sale, fuziunea sau divizarea poate fi declarată numai dacă nu a fost supusă unui

control judiciar sau dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul fuziunii sau al divizării este nulă sau anulabilă.

Procedura de anulare şi de declarare a nulităţii fuziunii sau divizării nu poate fi iniţiată după expirarea unui termen de 6 luni de la data la care fuziunea sau divizarea a devenit efectivă, în temeiul art. 249 din Legea nr. 31/1990, sau dacă situaţia a fost rectificată.

În LSC este prevăzută posibilitatea remedierii neregularităţii care conduce la declararea nulităţii unei fuziuni sau divizări . Instanţa competentă va acorda societăţilor implicate un termen de rectificare.

Hotărârea definitivă de declarare a nulităţii fuziunii sau divizării va fi înaintată, din oficiu, de instanţă, oficiilor registrului comerţului de la sediile societăţilor implicate în fuziunea sau divizarea în cauză – art. 251 alin. 5

In cazul declarării nulităţii unei fuziuni – societăţile participante la fuziunea respectivă răspund solidar pentru obligaţiile societăţii absorbante, născute după ce fuziunea a devenit efectivă, dar înainte ca hotărârea de declarare a nulităţii să fie publicată;

În cazul declarării nulităţii unei divizări, fiecare dintre societăţile beneficiare răspunde pentru propriile obligaţii născute după ce divizarea a devenit efectivă, dar înainte ca hotărârea de declarare a nulităţii să fie publicată.

Transformarea societăţii comerciale.Este procedeul juridic şi tehnic de schimbare a formei juridice a unei societăţi comerciale.

Transformarea se realizează prin modificarea actului constitutiv în condiţiile art. 204 din Legea nr.

61

31/1990. Pentru a fi posibliă transformarea trebuie îndeplinite şi condiţiile prevăzute de lege pentru forma de societate în care se va transforma societatea existentă.

Societatea comercială transformată îşi păstrează calitatea de persoană juridică şi îşi continuă activitatea într-un cadru juridic nou1

Bibliografie.

1. Băcanu, I., Modificarea capitalului social al societăţilor comerciale, Bucureşti, 19962. Bălan, I., Restructurarea societăţilor comerciale prin fuziune, divizare sau aport parţial de activ în

reglementarea Legii nr. 31/1990, în „Dreptul”, nr. 7/20003. Bălan, I., Aportul parţial de activ, supus regimului juridic al divizării societăţii comerciale în

reglementarea Legii nr. 31/1990, republicată, în Revista de drept comercial nr. 11/20004. Cărpenaru, St. D., Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 20075. Scheaua, M., Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, comentată şi adnotată, ed. II, Editura

Rosetti, Bucureşti, 20026. Ţuca, Fl., Creanţe contra acţiunii sau utopia unui proiect, în Revista de drept comercial, nr.

9/1999

1 St. D. Cărpenaru, Drept comecial român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 268; O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Bucureşti, 1996, p. 352-357

62

CAPITOLUL V

DIZOLVAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE.

Precizări.Dizolvarea este procesul de încetare a existenţei unei societăţi comerciale. Ea presupune efectuarea

mai multor operaţiuni care se referă la hotărârea de dizolvare luată de asociaţi şi aducerea ei la cunoştinţa celor interesaţi.

Dizolvarea priveşte începerea unei proceduri de încetare a societăţii şi nu încetarea efectivă a existenţei societăţii şi a actului constitutiv însăşi.

Instituţia dizolvării este prevăzută în art. 227-229 şi 237 din LSC. Aceste prevederi indică împrejurările care duc la dizolvare.

Cauze generale de dizolvare.Sunt socotite cauze generale de dizolvare acele cauze care duc la dizolvarea societăţii indiferent de

forma de organizare a acesteia, sunt prevăzute în art 227 alin. a-f. 1.Trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii. Societatea comercială se înfiinţează pe o durată de

timp numită. La expirarea acestui termen dizolvarea operează în temeiul legii fără să fie necesară o formalitate în temeiul voinţei părţilor consemnate în actul constitutiv. Efectul dizolvării în acest caz poate fi înlăturat prin prelungirea duratei societăţii, în condiţiile prevăzute de art. 204 din Legea nr. 31/1990. Cu cel puţin 3 luni înainte de expirarea societăţii, asociaţii trebuie consultaţi cu privire la eventuala prelungire. În lipsă, oricare asociat poate cere tribunalului efectuarea consultării.

2. Imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea acestuia. Orice societate se înfiinţează având o cauză, adică împlinirea obiectivelor stabilite în contract. Odată realizate aceste obiective sau neputinţa împlinirii lor nu justifică menţinerea societăţii ca subiect de drept distinct.

Imposibilitatea realizării obiectului sau realizarea lui, sunt chestiuni de fapt şi se dovedesc prin orice mijloc de probă.

3. Declararea nulităţii contractului de societate.Nerespectarea cerinţelor legale prev. de art. 56 LSC atrage nulitatea societăţii încât aceasta este

necesar să intre în lichidare. În practică, declararea nulităţii a fost echivalată cu o situaţie de dizolvare1. 4. Hotărârea adunării asociaţilor. Întrucât formarea unei societăţi se bazează pe voinţa asociaţilor, tot

ei sunt aceia care pot hotărî desfiinţarea. Un caz de dizolvare a societăţii comerciale de către adunarea asociaţilor, care este reglementat de lege, priveşte dizolvarea societăţii înainte de expirarea termenului fixat pentru durata societăţii este prevăzut în art. 234 din Legea nr. 31/1990: „Dizolvarea societăţii înainte de expirarea termenului fixat pentru durata sa are efect faţă de terţi numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a”.

5. Hotărârea instanţei. Această ipoteză o întâlnim când dizolvarea nu se poate hotărî prin adunarea asociaţilor. Legea stabileşte că tribunalul dispune în acest sens pentru motive temeinice (ex: împiedicarea funcţionării societăţii datorită neînţelegerilor grave dintre asociaţi).

6. Falimentul societăţii. Societatea comercială se dizolvă când este supusă procedurii falimentului în cadrul procedurii insolvenţei. În conformitate cu prevederile Legii nr. 85/2006, societatea comercială aflată în insolvenţă este supusă, după caz procedurii reorganizării judiciare au procedurii falimentului. Dacă societatea face obiectul procedurii falimentului, patrimoniul societăţii este lichidat, în vederea satisfacerii creanţelor creditorilor, şi în consecinţă societatea se dizolvă. Dizolvarea societăţii se pronunţă de către judecătorul-sindic prin încheiere prin care se decide intrarea în faliment (art. 107 alin. 2 din Legea nr. 85/2006).

7. Situaţii speciale prevăzute de lege sau în actul constitutiv. Prevederile legii menţionează în acest sens următoarele ipoteze:

Art. 227 lit. g din Legea nr. 31/1990: „alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii”.

Cazurile de dizolvare-sancţiune sunt reglementate de art. 237 alin. 1 lit. a-e din Legea nr. 31/1990:

1 Dec. Civ. din 29.XI.1928 Trib. Ilfov, S. Com., Pandectele române, 1930, II, p. 181, practică citată de St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 278

63

„La cererea oricărei persoane interesate, precum şi a oficiului Naţional al Registrului Comerţului, tribunalul va putea pronunţa dizolvarea societăţii în cazurile în care:

- societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni. - societatea nu a depus în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale bilanţul contabil sau alte

documente care se depun la oficiul registrului comerţului. - societatea şi-a încetat activitatea, nu are un sediu social cunoscut ori asociaţii au dispărut sau nu au

domiciliu sau reşedinţa cunoscută, ori sediul social nu îndeplineşte condiţiile necesare.- societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii1.

Căile de dizolvare ale societăţii comerciale.1. Dizolvarea de drept. Există un singur caz de dizolvare de drept a societăţii: expirarea termenului

pentru durata societăţii. În acest caz nu este necesară nici o manifestare de voinţă a asociaţilor şi nici publicitate. Dizolvarea operează de îndată ce termenul fixat în contract s-a împlinit. În caz de litigiu, cel interesat poate cere constatarea dizolvării societăţii.

Potrivit art. 1 din Legea nr. 314/2001, societăţile comerciale care în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a legii, nu-şi vor fi majorat capitalul social la nivelul minim prevăzut de Legea nr. 31/1990 sunt de drept dizolvate şi intră în lichidare pe această dată. Constatarea dizolvării de drept se face prin încheierea judecătorului delegat, la sesizarea camerei de comerţ şi industrie teritoriale sau a statului, prin Ministerul Finanţelor Publice cu procedura necontencioasă. Lichidarea societăţii trebuie realizată în termen de 6 luni de la intrarea în vigoare a legii şi societatea se radiază din oficiu, din registrul comerţului2.

2. Dizolvarea prin voinţa părţilor. Pentru dizolvare trebuie să se respecte condiţiile legii pentru modificarea actului constitutiv.

Hotărârea asociaţilor, manifestată în cadrul adunării generale3, se autentifică, se depune la oficiul comerţului, după care este trimisă spre publicare în monitorul oficial. Faţă de terţi, efectele dizolvării se produc numai după 30 zile de la publicarea în monitor.

Este permisă revenirea asupra hotărârii de dizolvare în aceleaşi condiţii de qvorum şi majoritate cerute de lege pentru adunarea extraordinară. Revenirea este posibilă cât timp nu s-au făcut repartiţii de active între asociaţi4

3. Dizolvarea pe cale judecătorească.Art. 232 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, dispune că în cazul falimentului, dizolvarea se pronunţă de

tribunalul investit cu procedura falimentului.Oricare asociat poate cere tribunalului, dizolvarea societăţii, pentru motive temeinice (adică,

neînţelegeri grave dintre asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii). Datorită blocajului care face imposibilă desfăşurarea activităţii, soluţia unică este dizolvarea şi lichidarea societăţii 5.

Hotărârea judecătorească privind dizolvarea societăţii trebuie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial, în termen de 15 zile de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă.din Legea nr. 31/1990.

Reguli speciale ce trebuie respectate, în cazurile prevăzute de art 237 din Legea nr. 31/1990, pentru dizolvarea societăţii:

- diziolvarea se poate cere de orice persoană interesată şi de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului;

- hotărârea tribunalului privind dizolvarea se înregistrează la registrul comerţului, se comunică direcţiei judeţene a finanţelor publice, se publică în Monitorul Oficial, pe cheltuiala titularilor cererii de dizolvare. Publicitatea, în cazul mai multor hotărârii de dizolvare a societăţii se va face respectând prevederile art. 237 alin. 4 din Legea nr. 31/1990.

1 I. Băcanu, Reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale, în Revista de drept comercial nr. 7-8/2001, p. 42-492 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.

2803 Ana Savin, R. Leşe, O. Căpăţână, Probleme referitoare la dizolvarea unor societăţi comerciale, în „Revista de drept

comercial”, nr. 3/1998, p. 121-1234 M. Scheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, comentată şi adnotată, ed. II. Editura Rosetti, Bucureşti, 20025 R.N. Admisibilitatea acţiunii în dizolvarea societăţii comerciale pentru neînţelegeri grave între asociaţi, în „Revista de

drept comercial”, nr. 2/1998, p. 61-6564

- în termen de 30 de zile de la efectuarea publicităţii, orice persoană interesată poate face recurs, împotriva hotărârii (o copie a acestuia se va depune şi la oficiul registrului comerţului în care este înregistrată societatea);

- societatea intră în lichidare, pe data rămânerii irevocabile a hotărârii prin care s-a admis dizolvarea.- în condiţiile art. 262 şi art. 264 din Legea nr. 31/1990 se numesc lichidatorii. Dacă aceştia nu sunt

numiţi, în termen de 3 luni de la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, la cererea oricărei persoane interesate, judecătorul delegat numeşte un lichidator de pe lista practicienilor în reorganizare şi lichidare (hotărârea se comunică lichidatorului şi se publică în condiţiile prevăzute în art 237 alin. 71 ).

- dacă judecătorul delegat nu a fost sesizat cu cererea de numire a lichidatorului, în termen de 3 luni de la expirarea termenului prevăzut de lege, societatea comercială va fi radiată, din registrul comerţului, prin încheierea judecătorului delegat , pronunţată la cererea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului; ”Încheierea de radiere se înregistrează în registrul comerţului, se comunică persoanei juridice la sediul social, Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală şi direcţiilor generale ale finanţelor publice judeţene şi a municipiului Bucureşti, pe cale electronică, şi se afişează pe pagina de Internet a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi la sediul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, în raza căruia societatea îşi are înregistrat sediul”, art. 237 alin. 9 din Legea nr. 31/1990.

- bunurile rămase din patrimoniul societăţii radiate din registrul comerţului, în condiţiile art. 237 alin. 8 şi 9, revin asociaţilor societăţii.

Efectele dizolvării.1. Interdicţia unor operaţiuni comerciale noi. Această interdicţie este impusă directorilor, administratorilor, directoratului care nu mai pot angaja

operaţiuni comerciale noi. Din acest moment, societatea nu poate decât să continue realizarea operaţiunilor aflate în curs. Nerespectarea acestei reguli atrage răspunderea personală a administratorului vinovat. Această interdicţie se aplică din ziua expirării termenului fixat pentru durata societăţii, de la data adunării asociaţilor sau de la data pronunţării hotărârii judecătoreşti.

2. Deschiderea procedurii de lichidare. Consiliul de administraţie/ directoratul are obligaţia de a convoca adunarea asociaţilor care urmează

să desemneze lichidatorii.Este posibil totuşi, ca dizolvării să nu-i urmeze operaţiunile de lichidare (în caz de fuziune sau

divizare a societăţii). Avem o situaţie de excepţie care nu înlătură însă principiul general.

Bibliografie

1. Băcanu, I., Reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale, în Revista de drept comercial nr. 7-8/2001

2. Cărpenaru, St. D., Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007

3. Dec.civ. din 29.11.1928 Trib. Ilfov, S.com.,Pandectele române, 1930, II, p.181, practică citată de St.D.Cărpenaru, Drept comercial român,Buc.1998

4. R.N. Admisibilitatea acţiunii în dizolvarea societăţii comerciale pentru neînţelegeri grave între asociaţi, în „Revista de drept comercial”, nr. 2/1998

5. Savin, Ana., Leşe, R.,Căpăţână, O., Probleme referitoare la dizolvarea unor societăţi comerciale, în „Revista de drept comercial”, nr. 3/1998

6. Scheaua, M., Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, comentată şi adnotată, ed. II. Editura Rosetti, Bucureşti, 2002

65

CAPITOLUL VI

LICHIDAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE.

Precizări.Operaţiunile de lichidare a societăţii comerciale sunt reglementate de Legea nr. 31/1990, precum şi de

regulile stabilite în actul constitutiv al societăţii, dacă nu sunt incompatibile cu lichidarea1.Lichidarea societăţilor constă într-un ansamblu de operaţiuni care au ca scop încetarea calităţii de

persoană juridică a acestora. Operaţiunile au ca scop finalizarea actelor juridice aflate în derulare, încasarea creanţelor, transformarea bunurilor în numerar, plata datoriilor şi împărţirea activului net între asociaţi2.

Principiile lichidării societăţilor. 1. Păstrarea personalităţii juridice pe durata lichidării. Societatea continuă să beneficieze de

personalitate juridică dar numai pentru nevoile lichidării. Art. 233 alin. 4 din Legea nr.31/1990, dipune: „Societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia”. Acest principiu a fost impus de necesităţi practice: operaţiunile de lichidare presupun raporturi juridice cu terţii, raporturi care nu pot exista dacă societatea dizolvată nu este socotită subiect de drept distinct.

Din acest principiu rezultă unele consecinţe practice:- societatea îşi păstrează atributele de identificare. Toate actele emanând de la societate trebuie să

arate că aceasta este în lichidare (Legea nr. 31/1990, art. 252 alin. 5);- societatea îşi păstrează patrimoniul distinct de cel al asociaţilor.- organele societăţii nu-şi încetează activitatea, suportând însă unele modificări în atribuţii şi în modul

în care şi le exercită (Pentru desfăşurarea operaţiunilor de lichidare, adunarea asociaţilor stabileşte lichidatorii şi puterile acestora, pînă la intrarea lor în funcţie, administratorii, directorii/ membrii directoratului îşi continuă mandatul, fără a putea efectua operaţiuni comerciale noi, din momentul dizolvării. Cenzorii îşi continuă activitatea de control asupra gestiunii şi exercită control asupra activităţi8i lichidatorilor. Dacă societatea pe acţiuni este administrată potrivit sistemului dualist, lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul sub controlul consiliului de supraveghere)3.

2. Lichidarea se face în interesul asociaţilor. Această regulă cu valoare de principiu face să se deosebească lichidarea obişnuită de lichidarea ce urmează dizolvării prin procedura falimentului. De aici rezultă următoarele:

- lichidarea poate fi cerută numai de asociaţi, nu şi de creditori.- lichidatorii şi puterile lor nu vor putea fi stabiliţi decât de asociaţi.- legea permite asociaţilor să stabilească prin actul constitutiv reguli proprii de lichidare.3. Lichidarea este obligatorie şi nu facultativă. Dizolvarea are ca efect deschiderea procedurii

lichidării. De aici deducem că lichidarea este obligatorie pentru că societatea nu poate rămâne în stadiul existent după dizolvare. Numai prin excepţie se admite derularea altor proceduri decât lichidarea după dizolvare.

Acest principiu protejează indirect pe terţi care trebuie să ştie precis care este situaţia juridică a unui subiect de drept cu care sunt în relaţii de afaceri.

Modificări produse în structura societăţii ca efect al începerii procedurii lichidării.1. Modificarea obiectului şi scopului societăţii. Odată cu dizolvarea, societatea nu mai poate să-şi

desfăşoare activitatea în condiţiile iniţiale. Orice acţiune este subordonată exigenţelor lichidării4.Obiectul societăţii se restrânge: se pot efectua numai acele operaţiuni care duc la finalizarea lichidării.Toate actele ce emană de la o societate aflată în lichidare trebuie să facă menţiuni despre această

situaţie juridică pe ele. Activitatea nu mai urmăreşte realizarea de profit, ci numai lichidarea. 2. Înlocuirea administratorilor cu lichidatorii.

1 I.N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. I, Bucuresti, 1929, p. 301-3022 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec, Bucureşti, Bucureşti, 1948, p.7243 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.

2854 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec, Bucureşti, Bucureşti, 1948,

p.731-73266

Lichidarea nu se gestionează de către administratori ci de către lichidatori , persoane numite în condiţiile legii de către adunarea asociaţilor. Potrivit art. 252 alin 2 din Legea nr. 31/1990, „Numai după îndeplinirea formalităţilor de la alin. 1, lichidatorii vor depune semnătura lor în registrul comerţului şi vor exercita această funcţie”

3. Predarea gestiunii societăţii.Lichidatorii preiau gestiunea de la administratori pe bază de documente de predare-primire. Ei fac împreună un inventar şi încheie un bilanţ, activităţi prin care se constată starea patrimoniului.

În caz de neînţelegeri, fiecare din părţi poate cere instanţei lămurirea situaţiei. În societăţile de capitaluri administratorii trebuie să prezinte lichidatorilor o dare de seama asupra

gestiunii pe perioada dintre data ultimului bilanţ şi data începerii lichidării. Lichidatorii pot fi de acord cu darea de seamă sau pot face contestaţie la instanţă.

Dacă unii administratori sunt numiţi lichidatori, darea de seamă trebuie adusă la cunoştinţa acţionarilor, va fi depusă la registrul comerţului şi se va publica în monitorul oficial împreună cu bilanţul de lichidare.

Acţionarii nemulţumiţi pot face opoziţie la instanţă în 15 zile de la publicarea dării de seamă. Pe baza inventarului şi bilanţului, lichidatorii sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul,

registrele şi actele societăţii. Lichidatorii întocmesc obligatoriu un registru în care se consemnează cronologic operaţiile de

lichidare.

Statutul lichidatorului. Statutul juridic al lichidatorului este reglementat prin OUG nr. 86/2006 privind organizarea activităţii

practicienilor în insolvenţă.Sunt lichidatori persoanele numite să organizeze şi să conducă operaţiunile de lichidare.Pot fi lichidatori orice persoană fizică sau juridică (prin reprezentanţi). Lichidatorii trebuie să fie

autorizaţi în acest sens, în condiţiile legii. Ei sunt numiţi prin hotărârea adunării asociaţilor, adunare întrunită în condiţii statutare. Vor putea fi

numiţi şi de către instanţă, la cererea oricăruia dintre asociaţi şi administratori, dacă nu sunt întrunite condiţiile pentru numirea lor prin voinţa părţilor.

Hotărârea părţilor sau a instanţei de numire a lichidatorilor se înregistrează şi se publică. Lichidatorii vor depune semnături la registrul comerţului.

Potrivit legii, (art.253 alin. 2 din Legea nr. 31/1990) lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii.

Deci, lichidatorii sunt socotiţi mandatari ai societăţii. Mandatul lor are un conţinut legal şi contractual.Lichidatorii îşi îndeplinesc sarcinile sub controlul cenzorilor, ori după caz, al consiliului de

supraveghere ( a asociaţilor, când nu există numiţi cenzori). Lichidatorii au următoarele puteri:- să execute şi să termine operaţiile de comerţ referitoare la lichidare;- să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii;- să vândă prin licitaţie publică bunurile mobile şi imobile aparţinând societăţii;- să contracteze obligaţii cambiale, să facă împrumuturi neipotecare şi să îndeplinească orice alte acte

necesare lichidării;- să stea în judecată şi să fie acţionaţi în interesul lichidării.Lichidatorii poartă aceeaşi răspundere ca şi administratorii/ membrii directoratului. Regulile privind

răspunderea administratorilor se aplică corespunzător şi pentru lichidatori. Lichidatorii răspund pentru nerespectarea obligaţiilor izvorâte din împuternicirile asociaţilor – răspundere civilă contractuală, şi pentru nerespectarea obligaţiilor stabilite prin legea societăţilor comerciale (răspundere civilă delictuală sau răspundere penală.

Derularea lichidării.1. Lichidarea activului presupune transformarea bunurilor societăţii în bani. Lichidatorii pot să vândă

prin licitaţie publică imobilele şi orice avere mobiliară a societăţii. Bunurile imobile ş mobile ale societăţii

67

trebuie transformate în bani pentru a satisface creanţele creditorilor sociali şi împărţirii restului între asociaţi1.

2. Încasarea creanţelor se face la scadenţă conform obligaţiilor asumate. Dacă sumele încasate din vânzarea bunurilor şi din valorificarea creanţelor nu sunt suficiente pentru

plata creditorilor lichidatorii vor cere sumele necesare asociaţilor care răspund nelimitat sau nu au efectuat integral vărsămintele. Lichidatorii vor urmări întâi pe debitorii pentru vărsămintele neefectuate şi apoi pe cei care au o răspundere nelimitată2.

3. Lichidarea pasivului, adică plata datoriilor societăţii. Plata se face din fondurile rezultate prin lichidarea activului sau din sume împrumutate în condiţiile legii, ori din banii personali ai lichidatorilor (ei vor avea dreptul la restituirea sumelor achitate debitorilor).

Plata datoriilor se face la scadenţă şi integral. Creditorii pot să exercite contra lichidatorilor acţiunile ce rezultă din creanţele ajunse la termen, până

la concurenţa bunurilor existente în patrimoniul societăţii. În subsidiar vor avea acţiune contra asociaţilor pentru sumele datorate din valoarea subscrierilor.

Această acţiune este socotită de doctrină ca o măsură excepţională în favoarea creditorilor sociali, o acţiune ce derogă de la regulile de drept comun privind acţiunea oblică3.

Tot în subsidiar, creditorii acţionează pe asociaţii care răspund nelimitat.

Drepturile cuvenite asociaţilor din lichidarea societăţii.Asociaţii sunt îndreptăţiţi să li se restituie valoarea aporturilor efectuate la constituirea societăţii şi să

primească partea ce li se cuvine din eventualele beneficii rămase nerestituite. Plata acestor drepturi este permisă numai după ce au fost achitate toate datoriile sociale şi dacă a mai rămas un sold activ. Lichidatorii vor fi obligaţi la finalizarea operaţiunilor de lichidare să încheie un bilanţ final şi să facă propuneri pentru împărţirea activului net.

Bilanţul final de lichidare şi proiectul de repartizare vor fi aduse la cunoştinţa asociaţilor, în conformitate cu prevederile art. 263 alin. 1 şi alin 11 din Legea nr. 31/1990: „După terminarea lichidării societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată, lichidatorii trebuie să întocmească situaţia financiară şi să propună repartizarea activului între asociaţi. Situaţia financiară semnată de către lichidatori se înaintează spre a fi înregistrată şi publicată pe pagina de internet a oficiului registrului comerţului”. În cazul socităţilor pe acţiuni, potrivit art. 268 alin 2 din lege, situaţia financiară, semnată de lichidatori, se va depune, pentru a fi menţionată, la oficiul registrului comerţului şi se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

Asociaţii nemulţumiţi pot face opoziţie în 15 zile de la notificarea situaţiei financiare de lichidare şi a proiectului de repartizare, respectiv în 30 de zile de la data publicării în Mnitorul Oficial. După expirarea termenului sau după judecarea opoziţiei, pe baza propunerilor de repartizare aprobate, asociaţii vor încasa sumele de bani ce li se cuvin. Dacă sumele nu se încasează în termen de două luni de la publicare, ele se depun la CEC în contul beneficiarilor.

Lichidatorii nu pot plăti asociaţilor nici o sumă în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare înaintea achitării creditorilor (art.256 alin. 1 LSC). Prin excepţie, se prevede că asociaţii pot cere lichidatorilor ca sumele realizate prin operaţiunile de lichidare să fie depuse la CEC ori la administraţia financiară şi să se facă repartizarea asupra acţiunilor sau părţilor sociale chiar în timpul lichidării.

Creditorii societăţii pot face opoziţie la instanţă împotriva deciziei lichidatorilor de a face plăţi anticipate către asociaţi.

În cazuri excepţionale, se admite ca bunurile societăţii să fie împărţite între asociaţi. Această ipoteză este posibilă dacă prin actul constitutiv părţile au convenit ca anumite bunuri să nu se vândă prin licitaţie. Dacă lichidatorii probează că fondurile de care dispun nu acoperă pasivul exigibil al societăţii comerciale, ei trebuie să receară asociaţilor care răspund nelimitat sau, acelora care nu au vărsat integral vărsămintele.

Într-o asemenea ipoteză se aplică regulile privind contractul de societate civilă. Art.1530 C.civ. prevede că la împărţirea averii societăţii între asociaţi se aplică regulile privitoare la împărţirea moştenirii

1 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec, Bucureşti, Bucureşti, 1948, p.7242 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.

2913 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.

292

68

între moştenitori. Deci, în acest caz, se aplică regulile partajului succesoral completate de cele privitoare la repartizarea activului net între asociaţi.

Închiderea lichidării.Procedura lichidării este socotită încheiată după plata creditorilor şi finalizarea operaţiunilor de

repartizare a activului net între asociaţi. Persoana juridică va dispărea ca subiect de drept şi lichidatorii trebuie să îndeplinească procedurile

privind radierea societăţii şi depunerea registrelor pentru păstrare. Radierea se face în 15 zile de la ultimul act de lichidare. Societatea pierde personalitatea juridică

numai la radiere. Registrele societăţilor de persoane şi ale SRL-urilor rămân în păstrare la unul din asociaţi desemnat

prin vot. Registrele societăţilor de capitaluri se depun la registrul comerţului devenind documente publice,

putând fi consultate de orice persoană interesată, cu autorizarea prealabilă a judecătorului delegat. Toate registrele se păstrează cinci ani de la data depunerii lor. După închiderea lichidării asociaţii cu răspundere nelimitată pot fi urmăriţi de către creditorii sociali

pentru creanţe neavute în vedere la operaţiunile de lichidare. Ceilalţi asociaţi nu mai pot fi urmăriţi după închiderea lichidării, chiar dacă creditorul neglijent va

suferi o pagubă prin nerealizarea creanţei sale. După terminarea lichidării persoana juridică a dispărut şi societatea nu mai poate fi urmărită1.

Bibliografie.

1. Cărpenaru, St. D., Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007

2. Finţescu, I.N., Curs de drept comercial, vol. I, Bucuresti, 19293. Georgescu, I.L., Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec,

Bucureşti, Bucureşti, 1948,

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 297-298

69

CAPITOLUL VII

SOCIETATEA ÎN NUME COLECTIV

Noţiunea şi caracterele juridice.Societatea în nume colectiv (SNC) este forma tipică a societăţilor de persoane1.Societatea în nume colectiv este societatea constituită prin asocierea, pe baza deplinei încrederi, a

două sau mai multe persoane ce pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor rezultate şi în care asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale2.

Ea are următoarele caractere juridice:- se bazează pe încrederea deplină a asociaţilor, asocierea are un caracter intuitu personae, care

determină particularităţile funcţionării societăţii;- capitalul social este divizat în părţi de interes ce nu sunt reprezentante prin titluri. Părţile de interes

sunt, în principiu, netransmisibile.- obligaţiile societăţii sunt garantate de patrimoniul social şi prin răspunderea nelimitată şi solidară a

asociaţilor. Asociaţii nu trebuie să fie comercianţi. Ei exercită comerţul pentru societate şi nu în nume propriu.

Deci, prin participarea lor la constituirea unei societăţi în nume colectiv nu dobândesc calitatea de comerciant.

Particularităţi ale constituirii societăţii în nume colectiv.Pentru a înfiinţa o astfel de societate se urmează căile obişnuite de înfiinţare ale unei societăţi. În

continuare vom preciza numai elementele specifice înfiinţării acestui tip de societate.Asociaţii pot fi persoane fizice şi persoane juridice. Se pun probleme în legătură cu calitatea de

asociat în nume colectiv a societăţilor în care asociaţii au o răspundere limitată. Literatura a arătat că nu există o incompatibilitate între răspunderea limitată pentru obligaţiile sociale

a participanţilor la contractul de asociere într-o societate cu răspundere nelimitată şi răspunderea specifică a asociaţilor din această societate3.

Incompatibilitatea este numai aparentă. În realitate, în calitate de asociat într-o societate în nume colectiv, societăţile cu răspundere limitată vor răspunde pentru obligaţiile sociale în condiţiile prevăzute de lege pentru orice asociat în nume colectiv. Adică, societatea-asociat, va răspunde nelimitat cu întregul său patrimoniu. Răspunderea limitată se referă la răspunderea asociaţilor din societatea care va intra apoi ca subiect de drept distinct într-o societate nume colectiv.

Firma societăţii trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia din asociaţi cu menţiunea “societate în nume colectiv”. Dacă numele unei persoane străine de societate figurează cu acordul său în firma societăţii nume colectiv, ea devine răspunzătoare nelimitat şi solidar de obligaţiile sociale.

Legea nu stabileşte plafon pentru capitalul social sau subscris. Părţile, sunt libere să indice mărimea capitalului după nevoile societăţii ce se va înfiinţa. Este necesar însă, să se precizeze data când se varsă capitalul subscris.

Contractul va indica aportul fiecărui asociat precum şi cota din capitalul social ce se cuvine fiecăruia. Potrivit art. 5 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 „Societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se

constituie prin contract de societate.....”.Formalităţile care trebuie îndeplinite sunt: întocmirea contractului de societate; înregistrarea şi

autorizarea funcţionării societăţii. De la data înregistrării în registrul comerţului, societatea în nume colectiv devine persoană juridică şi dobândeşte calitatea de comerciant.

Funcţionarea societăţii.

1 M. Costin, Corina Aura Jeflea, Societăţile comerciale de persoane, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1995, p. 65-672 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.

2993 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.

30070

Legea nu instuţionalizează adunarea generală a asociaţilor. Totuşi, literatura consideră că asociaţii împreună vor decide asupra problemelor esenţiale1.

Deciziile se iau prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, în următoarele cazuri:

- alegerea unuia sau mai multor administratori, stabilirea puterii lor, durata însărcinării, remuneraţia. - revocarea administratorilor, limitarea puterii lor, (excepţie face cazul când administratorii sunt

numiţi prin contractul de societate).- rezolvarea divergenţelor dintre administratori.- introducerea acţiunii în răspunderea administratorilor.- aprobarea bilanţului societăţii.În toate celelalte cazuri, deciziile se iau prin voinţa unanimă a asociaţilor. Votul se exercită proporţional cu participarea la capitalul social, dacă în contract nu se dispune altfel. Asociatul care într-o operaţie determinată are pe cont propriu interese contrare societăţii, nu poate lua

parte la deliberare sau decizie privind această operaţie. Dacă nu se respectă interdicţia, asociatul răspunde pentru pagubele cauzate societăţii.

Hotărârea asociaţilor contrară contractului şi legii poate fi atacată la instanţă2.

Administrarea societăţii se face printr-un administrator sau mai mulţi, asociaţi sau neasociaţi, persoane fizice sau persoane juridice, numiţi prin actul constitutiv sau aleşi de către asociaţi.

Când prin contract sunt numiţi mai mulţi administratori, asociaţii pot stabili ca ei să lucreze individual sau împreună. Dacă lucrează împreună, deciziile se iau în unanimitate. În caz de divergenţă hotărăsc asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

Dacă nu se stabilesc reguli de lucru pentru administratori, fiecare poate lucra individual. Dacă se ia iniţiativa unei operaţii ce depăşeşte limitele operaţiilor obişnuite pe care le face societatea, el trebuie să încunoştinţeze pe ceilalţi administratori. Dacă există opoziţie, hotărăsc asociaţii ce reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

Dacă în contract nu se prevede altfel, societatea este reprezentată de fiecare administrator. Controlul gestiunii societăţii se face de către asociaţii care nu sunt administratori.

Statutul asociaţilor.Drepturile asociaţilor.- dreptul de a participa la deliberări şi luarea deciziilor. Acest drept este interzis celui care are interese

contrare cu cele ale societăţii. - dreptul la dividende- dreptul de a folosi fondurile societăţii. Limita fondurilor ce pot fi folosite se stabilesc prin contract.

Nerespectarea limitei atrage răspunderea celui vinovat. Contractul poate permite asociatului să folosească sume de bani pentru cheltuieli particulare.

- dreptul la restituirea valorii aporturilor la dizolvarea şi lichidarea societăţii. Obligaţiile asociaţilor.- obligaţia de a efectua aportul promis. Nerespectarea obligaţiei atrage răspunderea pentru prejudiciul

cauzat societăţii. În cazul aportului în numerar se vor plăti şi dobânzi. Nesocotirea obligaţiei poate duce la excludere. Dacă aportul constă într-o creanţă şi plata acesteia nu s-a putut obţine prin urmărirea debitului, asociatul răspunde pentru suma datorată cu dobânzi şi va plăti despăgubiri.

- obligaţia de a nu aduce atingere patrimoniului social. Cel ce foloseşte fără drept bunurile şi creditul societăţii, trebuie să repare paguba cauzată: să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat din întrebuinţare şi să plătească despăgubiri. Totodată poate fi exclus din societate.

- obligaţia de a nu face concurenţă societăţii. El nu poate avea calitatea de asociat cu răspundere nelimitată într-o societate concurentă sau având acelaşi obiect, precum şi să efectueze operaţiuni în contul său sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau în unul asemănător. Interdicţia poate fi ridicată prin acordul celorlalţi. Nerespectarea obligaţiei justifică excluderea şi solicitarea de despăgubiri.

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 300

2 O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Bucureşti, 1996, p. 322-323; St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 303

71

Răspunderea asociaţilor pentru nerespectarea obligaţiilor socialeCa orice persoană juridică societatea în nume colectiv asumă obligaţii proprii în raporturile cu terţii şi

răspunderi cu întregul patrimoniu pentru îndeplinirea lor. Legea nr. 31/1990, art. 85 dispune: „Asociaţii sunt obligaţi nelimitat şi solidar pentru operaţiunile

îndeplinite în numele societăţii de persoane care o reprezintă”Pentru aceleaşi obligaţii însă sunt răspunzători şi asociaţii, nelimitat şi solidar. Această răspundere are un caracter subsidiar1. Adică, creditorii societăţii se pot îndrepta contra

asociaţilor numai dacă societatea nu plăteşte creanţa în 15 zile de la punerea în întârziere. Regulile care instituie o astfel de răspundere sunt imperative. Asociaţii nu pot conveni altfel.

Cesiunea părţilor de interes.În schimbul aportului lor, asociaţii dobândesc părţi de interes. Ele incorporează anumite valori

patrimoniale şi pot fi transmise în condiţiile legii.Se discută dacă este posibilă cesiunea acestor valori, deoarece o astfel de cesiune presupune

transmiterea calităţii de asociat într-un raport juridic ce se întemeiază pe un contract intuitu personae. Cesiunea părţii de interes are un caracter restrictiv. Legea prevede că ea este posibilă dacă este

permisă prin contractul de societate. Cesiunea este posibilă şi prin acordul tuturor asociaţilor, acord exprimat uleterior încheierii contractului de societate2.

Cesiunea părţii de interes este o formă specifică de cesiune de creanţă. Ea presupune încheierea unui contract prin care cedentul transmite în schimbul unui preţ partea de interes către cesionar. Contractul este consensual. Însă, datorită faptului că aduce un nou partener în contractul de societate, (ce presupune o modificare a actului constitutiv) ca să se producă efecte depline el trebuie întocmit în formă autentică. De asemenea, este necesar să se facă formalităţile de publicitate: notificarea cesiunii şi înscrierea în registrul comerţului, de la această dată cesiunea părţii de interes va produce efecte faţă de terţi.

Ca efect al cesiunii, cesionarul devine asociat în societatea în nume colectiv. Totuşi, cesiunea nu liberează pe cedent de ceea ce mai datorează societăţii ca aport la capital. De

asemenea, cedentul rămâne răspunzător faţă de terţi pentru operaţiile făcute de societate anterior cesiunii. Dacă la data cesiunii există anumite operaţii în curs de executare, cedentul este ţinut să suporte consecinţele până la finalizarea acestor operaţii.

Retragerea din societate.Retragerea presupune o ieşire voluntară a asociatului din societate. El va avea dreptul la partea sa de

interes şi, prin urmare capitalul social se reduce corespunzător. Asociatul se poate retrage în următoarele situaţii:- când acest lucru este prevăzut în actul constitutiv. - cu acordul celorlalţi asociaţi. - prin hotărârea instanţei. Această ipoteză are în vedere situaţia când nu se realizează acordul unanim

pentru retragere. Instanţa trebuie să aibe în vedere “ motive temeinice pentru a dispune retragerea asociatului “.

Ca urmare a retragerii, asociatul pierde calitatea de asociat. Drepturile sale se stabilesc prin acordul asociaţilor. În caz de neînţelegere, va dispune instanţa.

Dacă societatea este constituită numai din doi asociaţi, retragerea face ca societatea să rămână cu un singur asociat, fapt ce duce la dizolvare. Efectul nu se produce dacă se hotărăşte transformarea într-o societate cu răspundere limitată, cu asociat unic.

Prin retragere societatea suferă o modificare a actului constitutiv iniţial.

Excluderea asociaţilor.Măsura excluderii din societate este văzută ca o sancţiune aplicată asociatului ce nu-şi îndeplineşte

obligaţiile şi un mijloc pentru salvarea existenţei acesteia. Legea indică cazurile de excludere din societate. Literatura consideră că enumerarea este numai exemplificativă3.

1 I.N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. I, Bucuresti, 1929, vol I, p. 2052 I. Turcu, Dreptul afacerilor, Iaşi, 1992, p. 1373 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec, Bucureşti, Bucureşti, 1948, p.219

72

Sunt socotite temeiuri de excludere următoarele fapte:- neefectuarea aportului;- supunerea asociatului procedurii insolvenţei sau incapacitatea asociatului;- imixtiunea în administrarea societăţii, folosirea bunurilor societăţii şi săvârşirea unor acte de

concurenţă. - săvârşirea de către asociatul-administrator a unor fapte păgubitoare pentru societate. - exercitarea de către creditorul personal al asociatului a opoziţiei împotriva hotărârii de prelungire a

duratei societăţii. Excluderea se dispune prin hotărâre judecătorească, la cererea societăţii sau a oricărui asociat. Cererea

societăţii de excludere trebuie să se bazeze pe hotărârea tuturor asociaţilor, mai puţin a celui în cauză. Hotărârea de excludere se înregistrează şi se publică. Prin hotărâre, instanţa va dispune şi asupra structurii participării la capitalul social.

Cel exclus din societate pierde calitatea de asociat1. El va avea dreptul la profit şi va suporta pierderile până în ziua excluderii. Nu va putea însă cere

lichidarea lor până ce acestea nu vor fi repartizate conform prevederilor contractului. Asociatul exclus are dreptul la contravaloarea părţii sale de interes. Totuşi, asociatul nu are dreptul la

o parte proporţională din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia2.

Pentru operaţii în curs de executare cel exclus va suporta consecinţele şi nu va putea retrage partea ce i se cuvine decât după finalizarea acelei operaţii. Asociatul exclus este obligat faţă de terţi pentru toate operaţiile făcute de societate până în ziua rămânerii definitive a hotărârii de excludere3.

Cauze speciale de dizolvare a societăţii.Societatea nume colectiv se dizolvă şi dacă, datorită falimentului, incapacităţii, excluderii, retragerii, decesului unuia din asociaţi, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur, art. 229 alin. 1 din Legea nr. 31/1990. „Societăţile în nume colectiv sau cu răspundere limitată se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.

În aceste cazuri societatea nu se dizolvă dacă există clauze, consemnate în actul constitutiv de continuare cu moştenitorii care consimt la aceasta (art. 230 din lege); sau dacă, asociatul rămas hotărăşte continuarea sub forma unei societăţi cu răspundere limitată (art. 229 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)4. „Se exceptează cazul când în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic”.

Bibliografie

1. Căpăţână, O., Societăţile comerciale, Bucureşti, 19962. Cărpenaru, St. D., Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 20073. Costin, M., Jeflea, Corina Aura., Societăţile comerciale de persoane, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 19954. Finţescu, I.N., Curs de drept comercial, vol. I, Bucuresti, 1929, vol I

1 C.S.Şelaru, Consideraţiuni referitoare la posibilitatea excluderii asociaţilor, Revista de drept comercial, nr. 4/1995, p. 107-109

2 Normele metodologice probate prin Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1078/2003, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 586/15.08.2003

3 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 312

4 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 313

73

5. Georgescu, I.L., Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec, Bucureşti, Bucureşti, 1948

6. Normele metodologice probate prin Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1078/2003, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 586/15.08.2003

7. Şelaru, C.S., Consideraţiuni referitoare la posibilitatea excluderii asociaţilor, Revista de drept comercial, nr. 4/1995

8. Turcu, I., Dreptul afacerilor, Iaşi, 1992

74

CAPITOLUL VIII

SOCIETATEA ÎN COMANDITĂ SIMPLĂ

Noţiune. Caractere juridice.Societatea în comandită simplă este societatea constituită prin asocierea a două sau mai multor

persoane, care pun în comun anumite bunuri pentru a desfăşura o activitate comercială în scopul împărţirii beneficiilor şi în care răspund pentru obligaţiile sociale, după caz, nelimitat şi solidar, asociaţii comanditaţi, sau în limita aportului lor, asociaţii comanditari1.

Această societate are următoarele caracteristici:- asocierea se bazează pe încrederea deplină a asociaţilor. Contractul de societate este intuitu

personae. - capitalul social este divizat în părţi de interes ce nu sunt reprezentate prin titluri. - răspunderea pentru obligaţiile sociale diferă: comanditaţii răspund nelimitat şi solidar; comanditarii

răspund în limita aportului lor. În principiu, societatea în comandită simplă este guvernată de aceleaşi reguli ca şi societatea în nume

colectiv. Există însă câteva reguli speciale pentru această formă societară2.

Constituirea societăţii.Societatea în comandită simplă se constituie urmând regulile înscrise în art .7 din LSC: se încheie un

contract de societate în formă autentică, se înregistrează la registrul comerţului, se publică în monitorul oficial.

Asociaţi pot fi persoane fizice sau persoane juridice. În mod obligatoriu trebuie să existe un comanditat şi un comanditar. Contractul trebuie să precizeze din ce categorie face parte fiecare asociat.

Denumirea societăţii trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre comanditaţi şi menţiunea “societate în comandită”. Comanditarul nu poate figura în denumire.

Calitatea de administrator o vor avea numai comanditaţii.

Funcţionarea societăţii.Nici această societate nu are instituţionalizată o adunare generală a asociaţilor. Probleme esenţiale vor

fi de competenţa adunării asociaţilor, comanditaţi şi comanditari.Deciziile se iau ca în cazul societăţii nume colectiv. Legea indică (art.90 LSC) deciziile ce se iau prin

votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Adică, - alegerea unuia sau mai multor administratori şi revocarea lor;- rezolvarea divergenţelor dintre administratori;- aprobarea bilanţului societăţii;- stabilirea răspunderii administratorilor.Ca şi în societatea nume colectiv, asociaţii trebuie să-şi declare contrarietatea de interese şi să nu ia

parte la deciziile privind operaţiunile contrare intereselor societăţii. Votul se exercită proporţional cu participarea la capitalul social. Instanţa poate anula hotărârea

adunării asociaţilor contrare legii sau contractului. Administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi. Comanditarii sunt excluşi de la administrare. Se consideră că această prevedere este în interesul

terţilor, deoarece comanditarii răspund limitat pentru obligaţiile sociale. Comanditarii au dreptul să participe la numirea şi revocarea administratorilor. De asemenea, au

dreptul să acorde autorizare administratorilor pentru operaţiile ce depăşesc puterile lor. Modul de lucru al administratorilor este identic cu cel în societăţile în nume colectiv. De asemenea,

regulile societăţii nume colectiv sunt valabile şi în legătură cu reprezentarea societăţii în comandită simplă.În anumite condiţii, comanditarii pot face operaţii pe seama societăţii. Astfel, comanditarul poate

încheia operaţii pe baza unei procuri speciale pentru operaţii determinate, dată de reprezentanţii societăţii şi

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 314

2 M. Costin, Corina Aura Jeflea, Societăţile comerciale de persoane, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1995, p. 281-28575

înregistrată în registrul comerţului. Pentru operaţiunile făcute comanditarul răspunde nelimitat şi solidar faţă de terţi.

Drepturile asociaţilor diferă, în funcţie de calitatea pe care o au:- există drepturi comune tuturor asociaţilor (de a participa la deliberări şi la luarea deciziilor, dreptul

la dividende, dreptul la restituire a valorii aportului la dizolovarea şi lichidare societăţii);- comanditaţii pot folosi fondurile societăţii, pot îndeplini sarcinile de administrator, pot fi salariaţi ai

societăţii (îndelinind anumite funcţii: ex: contabil casier , dar numai dacă nu intră în raporturi juridice cu terţii (administraţia externă)1;

- comanditarii au drept de supraveghere şi control în societate (art. 89 alin. 2 şi 3 LSC). Scopul prevederilor legale este de a sublinia că asociaţii comditaţi nu sunt excluşi de la supravegherea şi controlul gestiunii2.

Toţi asociaţii au obligaţia de a efectua aportul social, încălcarea oligaţiei atrage răspunderea şi chiar excluderea asociatului, art. 65 alin. 2, respectiv, art. 217 lit. a din Legea nr. 31/1990, şi de a nu aduce atingere patrimoniului societăţii.

Comanditaţii au obligaţia de a nu face concurenţă societăţii, obligaţie ce nu cade în sarcina comanditarilor.

Comanditaţii răspund nelimitat, solidar şi subsidiar pentru datoriile societăţii. Deci, comanditaţii au răspundere similară cu cea a asociaţilor din societăţile în nume colectiv. Comanditarii au o răspundere limitată pentru datoriile sociale (în limita aportului social subscris).

Regulile de cesiune a părţilor sociale, de retragere din societate, de excludere, de dizolvare şi lichidare specifice societăţii în nume colectiv sunt aplicabile şi pentru societatea în comandită simplă3.

Regulile de dizolvare şi lichidare a societăţii în comandită simplă sunt prevăzute în art. 227 şi 237 din Legea nr. 31/1990.

Cazurile speciale de dizolvare a societăţii în comandită simplă sunt prevăzute în art. 229 din Legea nr. 31/1990: „(1) Societăţile în nume colectiv sau cu răspundere limitată se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.(2) Se exceptează cazul când în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.(3) Dispoziţiile alineatelor precedente se aplică şi societăţilor în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, dacă acele cauze privesc pe singurul asociat comanditat sau comanditar”.

Potrivit prevederilor art. 230 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, dacă un asociat comanditat decedează şi dacă nu există convenţie contrară, societatea trebuie să plătească partea ce se cuvine moştenitorilor, după ultimul bilanţ contabil aprobat, în termen de 3 luni de la notificarea decesului asociatului, în afară de cazul când moştenitorii săi nu preferă să rămână în societate în această calitate.

Bibliografie

1. Cărpenaru, St. D., Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007

2. Costin, M., Jeflea, Corina Aura., Societăţile comerciale de persoane, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1995

3. Georgescu, I.L., Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec, Bucureşti, Bucureşti, 1948

CAPITOLUL IX

1 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec, Bucureşti, Bucureşti, 1948, p. 2312 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.

3173 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.

318-319

76

SOCIETATEA CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ.

Noţiune. Caractere.Societatea cu răspundere limitată este societatea ce se constituie, pe baza deplinei încrederi, de două

sau mai multe persoane ce pun în comun anumite bunuri pentru a desfăşura activitatea comercială, în vederea împărţirii profitului şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aportului lor1.

Această societate are următoarele caractere:- asocierea se bazează pe încrederea asociaţilor, societatea având un caracter intuitu personae. - capitalul social este divizat în părţi sociale, nereprezentate prin titluri negociabile. - asociaţii răspund pentru obligaţiile sociale în limita aportului lor. Legea reglementează societatea cu răspundere limitată cu asociat unic. O persoană fizică sau juridică,

printr-o manifestare unilaterală de voinţă, poate constitui o societate comercială în care va fi deţinătorul tuturor părţilor sociale2. Art. 13 din Legea nr. 31/1990 dipune: „In cazul în care, într-o societate cu răspundere limitată, părţile sociale sunt ale unei singure persoane, aceasta, în calitate de asociat unic, are drepturile şi obligaţiile ce revin, potrivit prezentei legi, adunării generale. Dacă asociatul unic este administrator, îi revin şi obligaţiile prevăzute de lege pentru această calitate. În societatea care se înfiinţează de către un asociat unic,valoarea aportului în natură va fi stabilit pe baza unei expertize de specialitate”.

Nu este permisă unei persoane să înfiinţeze mai multe societăţi în care este asociat unic. De asemenea, o societate de acest fel, nu poate constitui la rândul său o altă societate cu răspundere limitată cu un asociat unic3. Dacă nu se respectă aceste interdicţii, Ministerul Finanţelor poate cere dizolvarea judecătorească a societăţii înfiinţate nelegal.

Constituirea societăţii.Pentru constituirea societăţii cu răspundere limitată trebuiesc îndeplinite anumite condiţii. - este necesară întocmirea actului constitutiv (contract şi statut, în societăţile pluripersonale; statut în

societăţile unipersonale), în formă autentică.Contractul de societate, precum şi statutul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic trebuie să

cuprindă elementele prevăzute în art. 7 din Legea nr. 31/1990.- asociaţi pot fi orice persoane fizice sau juridice, respectându-se restricţiile impuse pentru societatea

unipersonală. Fiind vorba de o societate intuitu personae, legea limitează la 50 numărul maxim de asociaţi.- firma societăţii se compune dintr-o denumire fantezistă însoţită de menţiunea “societate cu

răspundere limitată” sau “SRL”. - capitalul social nu poate fi mai mic de 200 lei. Potrivit prevederilor art. 91.din lege: „...şi societatea

cu răspundere limitată sunt obligate să verse integral la data constituirii capitalul social subscris”. Pentru protecţia terţilor, legea impune ca înainte de a se începe operaţiunile comerciale, capitalul să fie vărsat integral.

- contractul trebuie să prevadă aportul fiecărui asociat în numerar sau în natură. Nu sunt permise prestaţiile în muncă şi creanţele ca aport social. În prezent nu mai sunt impuse plafoane pentru diferitele feluri de aporturi permise. Valoarea şi modul de evaluare a bunurilor, aduse ca aport în natură, trebuie menţionate în contractul de societate.

- capitalul social se divide în părţi sociale cu o valoare nominală egală ce nu poate fi mai mică de 10 lei. Părţile sociale nu sunt reprezentate prin titluri negociabile. Nerespectarea acestei ultime interdicţii este infracţiune. De asemenea, contractul indică numărul părţilor sociale şi repartizarea lor între asociaţi. Numărul părţilor sociale cuvenite fiecăruia este proporţional cu cota de participare.

- actul constitutiv se înmatriculează şi se publică.

Funcţionarea societăţii.

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 379

2 R. Economu, Societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat, în Revista de drept comercial, nr. 5/1994; Gh. Piperea, Natura juridică a societăţii comerciale unipersonale, în Revista de drept comercial, nr. 4/2000, p. 74 - 77

3 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 380; C.L. Popescu, Posibilitatea de multiplicare în fapt a numărului societăţilor comerciale cu răspundere limitată constituite de o singură persoană, în Revista de Drept de comercial, nr. 11/1997, p. 86-88

77

Adunarea asociaţilor. Legea prevede adunarea asociaţilor ca un organism cu competenţă generală de deliberare şi decizie, ce are puterea să hotărască în toate problemele esenţiale ale societăţii.

Ea se convocă cel puţin o dată pe an şi ori de câte ori este necesar, de către administratori. Convocarea o poate face şi un asociat (un număr de asociaţi), ce reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social, precum şi cenzorii când administratorii nu-şi îndeplinesc obligaţia convocării.

Principalele atribuţii ale adunării generale a asociaţilor sunt precizate în art. 194 alin. 1 din Legea nr. 31/1990: a) să aprobe situaţia financiară anuală şi să stabilească repartizarea profitului net; b) să desemneze administratorii şi cenzorii, să îi revoce/demită şi să le dea descărcare de activitate, precum şi să decidă contractarea auditului financiar, atunci când acesta nu are caracter obligatoriu, potrivit legii; c) să decidă urmărirea administratorilor şi cenzorilor pentru daunele pricinuite societăţii, desemnând şi persoana însărcinată să o exercite; d) să modifice actul constitutiv. Dacă în actul constitutiv se prevede dreptul de retragere a asociatului pentru că nu este de acord cu modificările aduse acestuia, se aplică dispoziţiile art. 224 şi 225 din lege.

În cazul societăţilor cu răspundere limitată cu asociat unic obligaţiile, menţionate mai sus, sunt exercitate de asociatul unic, care trebuie să consemneze în scris orice decizie adoptată.

Pentru luarea hotărârilor legea cere o dublă majoritate: o majoritate în numărul asociaţilor şi o majoritate în numărul părţilor sociale (capital). Neobţinerea dublei majorităţi justifică convocarea unei noi adunări care poate decide oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea de capital reprezentată de asociaţii prezenţi (hotărârea se ia cu votul majorităţii asociaţilor prezenţi în adunare)1.

Modificarea actului constitutiv se face cu votul tuturor asociaţilor (dacă contractul nu prevedea altfel). Fiecare parte socială dă dreptul la un vot. Legea permite ca părţile să decidă dacă votul se poate

exprima sau nu prin corespondenţă. Un asociat nu poate vota în deciziile asociaţilor cu privire la aporturile sale în natură sau cu privire la actele juridice încheiate între el şi societate.

Hotărârile trebuie înregistrate la registrul comerţului, dacă se referă la acte sau fapte a cărorn înregistrare este prevăzută de art. 21 din Legea nr. 26/1990, şi pot fi anulate de către instanţă la cererea celor interesaţi.

Administrarea societăţii. Societatea poate fi administrată de unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi. Desemnarea administratorilor şi stabilirea puterilor lor, se face de către adunarea asociaţilor cu respectarea dublei majorităţi2.

Revocarea administratorilor se face cu votul tuturor asociaţilor dacă administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv sau prin votul dublei majorităţi, dacă ei au fost desemnaţi de adunarea asociaţilor.

Administratorii nu pot să exercite, fără autorizarea adunării asociaţilor, funcţia de administrator în alte societăţi concurente.

Dacă sunt numiţi mai mulţi administratori, asociaţii indică modul de lucru. Dacă s-a stabilit să lucreze împreună, deciziile se iau în unanimitate şi în caz de divergenţă vor hotărî asociaţii.

Dacă nu s-a indicat modul de lucru, fiecare din ei îşi exercită funcţia în mod individual. Când un administrator ia iniţiativa unei operaţii ce depăşeşte limitele operaţiilor obişnuite comerţului pe care-l face societatea, el trebuie să înştiinţeze pe ceilalţi administratori. Dacă există opoziţie, vor decide asociaţii.

Administratorii pot face toate operaţiile care se impun pentru ducerea la îndeplinire a obiectului societăţii, cu excepţia restricţiilor impuse de lege şi actul constitutiv.

Prin art. 198 din lege, administratorul este obligat să ţină un registru al asociaţilor, în care se vor înscrie, după caz, numele şi prenumele, denumirea, domiciliul sau seiul fiecărui asociat, partea acestuia din capitalul social , transferul părţilor sociale sau orice altă modificare privitoare la acestea. Registrul poate fi cercetat de asociaţi şi creditori. Administratorii răspund personal şi solidar pentru orice daună pricinuită prin nerespectarea acestei obligaţii.

1 G. Comăniţă, Discuţii cu privire la posibilitatea existenţei abuzului de drept în hotărârile adunării generale la societăţile cu răspundere limitată, în „Dreptul”, nr. 5, p. 22-25

2 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 386

78

Prin actul constitutiv, sau ulterior prin decizia adunării generale, dreptul de reprezentare aparţine administratorului desemnat în calitate de reprezentant al societăţii. In caz contrar, legea prezumă că acest drept aparţine fiecărui administrator.

În societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic, atribuţiile sunt exercitate de către asociatul unic, dacă are şi calitatea de administrator1.

Controlul gestiunii. Această activitate se poate face prin cenzori sau de către asociaţi. Aceştia din urmă îndeplinesc un asemenea mandat când nu s-au stabilit cenzori.

În principiu, numirea cenzorilor este facultativă. Ea devine obligatorie dacă numărul asociaţilor trece de 15.

Potrivit art. 199 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 societatea cu răspundere limitată poate avea unul sau mai mulţi cenzori. Dacă sunt mai mulţi cenzori, numărul acestora trebuie să fie impar. Cenzorul trebuie să fie expert contabil.

OUG nr. 75/1999 privind auditul financiar reglementează statutul auditorului financiar.Auditorul fianciar este numit şi poate fi revocat de adunarea asociaţilor, cu excepţia primului auditor

financiar, care este desemnat prin actul constitutiv. Durata minimă a contractului de audit este fixată de către adunarea asociaţilor. Articolele 163, 164 şi 1641 din Legea nr. 31/1990 conţine drepturile, obligaţiile şi răspunderea auditorului financiar şi a auditorilor interni.

Potrivit art. 199 alin 5 din Legea nr. 31/1990: „În lipsă de cenzori sau, după caz, de auditor financiar, fiecare dintre asociaţi, care nu este administrator al societăţii, va exercita dreptul de control pe care asociaţii îl au în societăţile în nume colectiv”

Profit şi dividende. Fondul de rezervăIn urma aprobării situaţiilor financiare de către adunarea generală a asociaţilor, administratorii vor

depune la registrul comerţului, în termen de 15 zile de la data adunării generale, copii ale situaţiilor financiare anuale, respectând prevederile Legii contabilităţii nr. 82/1991, republicată, pentru a fi publicate respectând prevederile art. 185 din Legea nr. 31/1990.

Profitul obţinut este destinat împărţirii între asociaţi sub formă de dividende, şi constituirii fondului de rezervă ( cel puţin 5 % anual din profitul societăţii, până va atinge minim o cincime din capitalul social).

În art. 200 din Legea nr. 31/1990 prevede expres interdicţia pentru societatea cu răspundere limitată de a emite titluri de valoare (acţiuni sau obligaţiuni).

Transmiterea părţilor sociale.Legea (LSC) reglementează transmiterea părţilor sociale între asociaţi, către persoane din afara

societăţii şi prin succesiune2.Normele privind transmiterea părţilor sociale, din legea 31/1990 se completează cu regulile de drept

comun privind cesiunea de creanţă şi cele referitoare la succesiuni. Transmiterea părţilor sociale prin cesiune presupune consimţământul tuturor asociaţilor. Numai în

acest mod se poate asigura caracterul intuitu personae al societăţii. Consimţământul asociaţilor este cerut şi pentru continuarea societăţii cu moştenitorii asociatului

decedat. Cesiunea părţilor sociale.a) între asociaţi. Se prevede expres, în art. 202 din Legea nr. 31/1990, că părţile sociale pot fi

transmise între asociaţi. Cesiunea presupune un contract între asociatul cedent şi asciatul cesionar care trebuie să îmbrace forma autentică deoarece, indirect se modifică actul constitutiv. Această cesiune nu are nevoie de consimţământul asociaţilor, deoarece respectă caracterul intuitu personae al societăţii.

Ea trebuie notificată societăţii, fapt ce se îndeplineşte prin cererea de înscrierea a cesiunii în registrul asociaţilor.

Pentru terţi cesiunea devine opozabilă numai din momentul înscrierii în registrul comerţului.Cesiunea nu este posibilă dacă actul constitutiv a interzis-o.

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 387, S. Beligrădeanu, Admisibilitatea încheierii contractelor de muncă sau a unor contracte civile între societăţile comerciale având capital privat şi asociaţii acestora”, în Revista de drept comercial, nr. 6/1993, p. 127-128; I.T. Stefnănescu, Asociatul unic- administrator poate fi concomitent şi salariat al societăţii sale cu răspundere limitată”, în Revista de drept comercial, nr. 4/1998, p. 26.

2 C. Lefter, Societatea cu rspundere limitată în dreptul comparat, Bucureşti, 1993, p. 12379

b) între asociaţi şi persoane din afara societăţii. Este permisă numai dacă a fost aprobată în prealabil de asociaţii ce reprezintă cel puţin trei pătrimi din capitalul social. Deci, în acest caz este necesară o hotărâre a adunării asociaţilor. Decizia se ia în condiţii derogatorii de la regula dublei majorităţi. Cesiunea se face în formă autentică, trebuie notificată societăţii şi înscrisă în registrul registrul de asociaţi ai societăţii, va produce efecte faţă de terţi numai din momentul înscrierii ei în registrul comerţului.

Transmiterea părţilor sociale pe cale succesorală.Legea prevede în (art. 202 alin. 3): „In cazul dobândirii unei părţi sociale prin succesiune, prevederile alin. 2, nu sunt aplicabile dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel; în acest din urmă caz, societatea este obligată la plata părţii sociale către succesori, conform ultimului bilanţ contabil aprobat”.

Moştenitorii asociatului vor dobândi părţile sociale de la data decesului asociatului. În acest caz, avem de a face cu manifestări de voinţă ale asociaţilor cu privire la continuarea societăţii

cu moştenitorii. Deci, dacă nu s-a interzis expres o continuare a societăţii cu succesorii, aceştia din urmă devin titulari

ai părţilor sociale şi deci asociaţi în societatea cu răspunderea limitată. Dacă s-ar depăşi numărul de 50 asociaţi, ei vor fi obligaţi să desemneze un număr de titulari care nu

trebuie să ducă la depăşirea maximului legal. Transmiterea pe cale succesorală trebuie notificată societăţii şi înregistrată la registrul comerţului.Dacă s-a interzis continuarea societăţii cu succesorii, aceştia, ca titulari ai părţilor sociale, au dreptul

la contravaloarea părţilor sociale calculată conform ultimului bilanţ aprobat1.

Situaţii speciale de modificare a actului constitutiv.Retragerea din societate. Regulile ce guvernează retragerea asociatului din societăţile de persoane sunt aplicabile şi societăţii

cu răspundere limitată.Totuşi, în art.194 al.2 din LSC este prevăzut un caz special de retragere: asociatul poate să se retragă

când nu este de acord cu modificările aduse actului constitutiv, dacă acest drept a fost înscris în actul constitutiv.

Asociatul retras, în aceste condiţii are dreptul la profit şi suportă pierderile până în ziua retragerii. De asemenea, are dreptul la o sumă de bani ce reprezintă valoarea cuvenită din patrimoniul social. El este obligat să suporte consecinţele unor operaţiuni aflate în curs de executare şi nu poate să-şi retragă partea ce i se cuvine decât după finalizarea operaţiunilor respective. Asociatul retras este obligat faţă de terţi până în ziua retragerii.

Excluderea asociatului.Este supusă aceloraşi reguli ca şi excluderea asociatului din societăţile de persoane. Hotărârea

judecătorească irevocabilă se va pronunţa şi asupra structurii capitalului social, şi se va publica, la cererea societăţii comerciale în Monitorul Oficial.

Modificarea numărului asociaţilor.Modificarea poate opera fie în sensul transformării unei societăţi cu mai mulţi asociaţi într-o societate

unipersonală, fie în sens invers. a) transformarea într-o societate cu mai mulţi asociaţi într-o societate cu asociat unic. Hotărârea de

transformare trebuie să fie însoţită de cererea de retragere a celorlalţi asociaţi sau de o cesiune a părţilor sociale către asociatul unic.

b) Transformarea societăţii cu un asociat unic într-o societate cu mai mulţi asociaţi. Se realizează prin transmiterea de către asociatul unic de părţi sociale către alte persoane sau prin mărirea capitalului social (când noii asociaţi aduc aporturi în societate).

Actul modificator se face în formă autentică, se va înregistra la registrul comerţului şi se va publica.

Dizolvarea şi lichidarea societăţii.Dizolvarea şi lichidarea acestei societăţi se face potrivit regulilor generale referitoare la dizolvare şi

lichidare ( Legea nr. 31/1990 art. 227 şi 237 prevede cauzele generale de dizolvarea, care sunt aplicabile şi societăţii cu răspundere limitată)

1 Veronica Stoica, Consecinţe ale aplicării Legii nr. 31/1990 a societăţilor comerciale în dreptul succesoral, în Revista de drept comercial, nr. 3/1999, p. 54-57

80

Separat de asta, există situaţii speciale de dizolvare şi întâlnim anumite particularităţi în lichidarea societăţii cu răspundere limitată.

Astfel, dacă administratorul constată diminuarea activului net al societăţii, la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris (pierderile trebuie să fie stabilite prin situaţia financiară anuală aprobată conform legii), va convoca adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie dizolvată

Potrivit art. 15324 alin. 4 din lege: „Dacă adunarea generală extraordinară nu hotărăşte dizolvarea societăţii, atunci societatea este obligată ca, cel târziu până la încheierea exerciţiului financiar ulterior celui în care au fost constatate pierderile şi sub rezerva dispoziţiilor art. 10, să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societăţii nu a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social”

De asemenea, art.229 LSC, prevede că societatea cu răspundere limitată se dizolvă dacă datorită falimentului, incapacităţii, excluderii, retragerii sau decesului unuia din asociaţi, numărul asociaţilor s-a redus la unul sigur. Dacă în actul constitutiv se prevede clauză de continuare cu moştenitorii, sau dacă societatea se transformă într-o societatea unipersonală, dizolvarea nu se produce.

Societatea cu un asociat unic poate fi dizolvată, la cererea Ministerului Finanţelor, în numele statului, dacă nu se respectă interdicţiile prevăzute de lege cu privire la înfiinţarea ei. Dizolvarea se poate cere de camera de comerţ şi industrie teritorială sau de orice persoană interesată.

Bibliografie

1. Beligrădeanu, S., Admisibilitatea încheierii contractelor de muncă sau a unor contracte civile între societăţile comerciale având capital privat şi asociaţii acestora”, în Revista de drept comercial, nr. 6/1993

2. Cărpenaru, St. D., Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007

3. Comăniţă, G., Discuţii cu privire la posibilitatea existenţei abuzului de drept în hotărârile adunării generale la societăţile cu răspundere limitată, în „Dreptul”, nr. 5

4. Economu, R., Societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat, în Revista de drept comercial, nr. 5/1994;

5. Lefter, C., Societatea cu rspundere limitată în dreptul comparat, Bucureşti, 19936. Piperea, Gh., Natura juridică a societăţii comerciale unipersonale, în Revista de drept comercial,

nr. 4/20007. Popescu, C.L., Posibilitatea de multiplicare în fapt a numărului societăţilor comerciale cu

răspundere limitată constituite de o singură persoană, în Revista de Drept de comercial, nr. 11/19978. Stoica, Vernica., Consecinţe ale aplicării Legii nr. 31/1990 a societăţilor comerciale în dreptul

succesoral, în Revista de drept comercial, nr. 3/19999. Ştefănescu, I.T., Asociatul unic- administrator poate fi concomitent şi salariat al societăţii sale cu

răspundere limitată”, în Revista de drept comercial, nr. 4/1998

CAPITOLUL X

SOCIETATEA PE ACŢIUNI

81

Precizări.Necesitatea realizării marilor afaceri a dus la apariţia conceptului de societate pe acţiuni, concepută

astfel, încât să acumuleze contribuţiile băneşti modeste pentru formarea unor capitaluri mari, necesare unor investiţii de anvergură.

Societatea pe acţiuni apare ca fiind forma cea mai evoluată a societăţii comerciale, caracterizată, în principal prin aporturile asociaţilor la formarea capitalului social. În cadrul acestei forme, calitatea asociaţilor contează mai puţin decât aporturile lor, motiv pentru care acest tip societar mai poartă denumirea de societate anonimă1. Aceste aporturi prezintă interes şi pentru terţi deoarece răspunderea asociaţilor se limitează numai contribuţia lor la formarea capitalului social.

Definiţie. Caractere.Legea nu o defineşte, ci-i precizează elementele esenţiale: faptul că obligaţiile sociale sunt garantate

cu patrimoniul social, acţionarii fiind obligaţi numai până la concurenţa capitalului subscris. Acţiunile sunt fracţiunile egale ale capitalului social şi, în acelaşi timp, titluri reprezentative ale

contribuţiilor asociaţilor la formarea capitalului. Astfel, societatea pe acţiuni poate fi definită ca acea societate constituită prin asocierea mai multor

persoane, care contribuie la formarea capitalului social prin anumite cote de participare reprezentate prin titluri, numite acţiuni, pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale în scopul împărţirii profitului şi care răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aporturilor lor2.

Societatea pe acţiuni are următoarele caractere:- se constituie printr-un număr minim de asociaţi numiţi acţionari.- capitalul social este divizat în acţiuni, titluri de valoare negociabile şi transmisibile.- răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile sociale este limitată până la concurenţa capitalului social

subscris.

Constituirea societăţii pe acţiuni.Se realizează prin voinţa asociaţilor materializată în actul constitutiv. Capitalul social se constituie în

două modalităţi:- prin aporturile asociaţilor (constituirea obişnuită);- prin subscripţie publică.Actele constitutive sunt contractul de societate şi statutul. Ele se pot încheia separat sau într-un singur

act. a) contractul de societate se face în formă autentică. Asociaţii poartă denumirea de acţionari. Ei pot fi

persoane fizice sau juridice. Numărul lor nu poate fi mai mic de doi.Firma societăţii se compune dintr-o denumire fantezistă şi menţiunea “societate pe acţiuni” (sau

menţiunea S.A.)Capitalul social nu poate fi mai mic de 90000 lei. Societatea pe acţiuni se constituie prin subscriere

integrală şi simultană a capitalului social de către semnatarii actului constitutiv sau prin subscripţie publică. Potrivit Legii nr. 31/1990 art. 10, „Capitalul social al societăţii pe acţiuni sau al societăţii în

comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90.000 lei. Guvernul va putea modifica, cel mult o dată la 2 ani, valoarea minimă a capitalului social, ţinând seama de rata de schimb, astfel încât acest cuantum să reprezinte echivalentul în lei al sumei de 25.000 euro”. În cazul unei subscrieri integrale şi simultane a capitalului social de către toţi semnatarii actului constitutiv, capitalul social vărsat la constituire nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris. Diferenţa de capital social subscris va fi vărsată: în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii, pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar şi în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării, pentru acţiunile emise pentru un aport în natură (art. 9 alin. 2).

Aporturile asociaţilor trebuiesc individualizate prin contract pentru fiecare asociat. Ele pot consta în numerar, creanţe sau bunuri (în acest ultim caz trebuie prevăzută valoarea bunului, modul de evaluare şi numărul de acţiuni acordat). Nu este permis aportul în muncă.

1 C. Corondan, Societatea simplificată pe acţiuni, în Revista de drept comercial, nr. 3/2000, p. 119-1202 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.

32082

Acţiunile conferite asociaţilor pot fi nominative sau la purtător. Contractul trebuie să indice pentru fiecare categorie de acţiuni numărul, valoarea nominală (ce nu poate fi mai mică de 0,1 lei) şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni.

Contractul mai cuprinde menţiuni privitoare:- administrarea şi conducerea, precizând sistemul de administrare (unitar sau dualist). Sistemul unitar

(consiliul de administraţie va fi compus din administratori executivi, care vor avea drept de reprezenta societatea şi din administratori neexecutivi care vor face parte din comitete interne, fără drept de reprezentare). Sistemul dualist (conducerea societăţii va fi compusă din directorat – ai căror membri vor avea dreptul de a reprezenta societatea – şi consiliul de supraveghere – cu rol de supraveghere şi control.

- date de identificare a primilor membri ai consiliului de administraţie, a primilor membri ai consiliului de supraveghere, numărul membrilor consiliului de administraţie sau modul de stabilire a acestui număr;

- garanţia depusă;- puterile lor şi drepturile speciale de administrare şi reprezentare. De asemenea, face precizări cu privire la datele de identificare a primilor cenzori sau a primului

auditor financiar.Vor fi cuprinse clauze privind conducerea, administrarea, controlul gestiunii şi funcţionarea societăţii,

avantajele conferite fondatorilor, operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii, cuantumul total sau estimativ al cheltuielilor pentru constituirea societăţii.

b) statutul societăţii se încheie în formă autentică, cuprinde aceleaşi elemente, dezvoltând pe cele privitoare la organizarea şi funcţionarea societăţii.

Modalităţi de constituire.Legea prevede două forme de constituire. - prin constituire simultană- prin constituire continuată (subscripţie publică).Asociaţii aleg modalitatea de constituire ce corespunde intereselor lor1. a) constituirea simultană sau concomitentă se realizează când formarea capitalului social are loc în

acelaşi timp cu încheierea actelor constitutive. Când există cel puţin doi asociaţi care acoperă prin aporturile lor (subscriu) întregul capital social şi când fiecare efectuează vărsăminte de minimum 30 % din capitalul social subscris, aceştia vor putea trece la constituirea societăţii pe acţiuni prin întocmirea actelor constitutive şi parcurgerea formalităţilor prevăzute de lege.

b) constituirea continuată sau succesivă. În acest caz capitalul social se obţine prin parcurgerea unor etape premergătoare, făcându-se apel la public pentru subscriere. Procedura parcurge următoarele etape:

- întocmirea şi lansarea prospectului de emisiune a acţiunilor;- subscrierea acţiunilor;- validarea subscripţiei şi aprobarea actelor constitutive ale societăţii de către adunarea constitutivă a

subscriitorilor. Operaţiunile enunţate sunt realizate de fondatorii societăţii, ei fiind cei semnează actele constitutive. 1. Prospectul de emisiune. Este definit ca fiind înscrisul ce cuprinde o ofertă adresată publicului de a subscrie acţiunile societăţii

ce se constituie. El are valoarea juridică a unei oferte de contract făcută unor persoane nedeterminate2. Actul este întocmit de fondatorii societăţii care se constituie. El trebuie să cuprindă elementele

prevăzute în art 8 din Legea nr. 31/1990, demne de interes în subscrierea acţiunilor, elementele actului constitutiv, participările la beneficiile societăţii, data închiderii subscripţiei. Excepţie fac menţiunile cu privire la administratori, directori, membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, cenzori, auditorul finnciar), participările la beneficiile societăţii, data închiderii subscripţiei.

Prospectul trebuie să îmbrace forma autentică. Nerespectarea acestei condiţii precum şi necuprinderea în prospect a tuturor menţiunilor prevăzute de lege atrage nulitatea absolută. Nulitatea poate fi acoperită dacă subscriitorul a luat parte la adunarea constitutivă sau dacă şi-a exercitat drepturile şi îndatoririle ce revin acţionarilor.

1 I. N. Finţescu, Curs de drept comercial, Bucureşti, 1929, vol. I, p. 2302 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.

32583

Prospectul semnat de fondatori, autentificat va fi depus la registrul comerţului din judeţul în care se va stabili sediul societăţii. Judecătorul delegat verifică legalitatea prospectului de emisiune şi, dacă sunt îndeplinite cerinţele legale, autorizează publicarea lui.

Publicarea se face prin presă1 2. Subscrierea acţiunilor. Prin subscriere înţelegem manifestarea de voinţă a unei persoane prin care se obligă să devină

acţionar al societăţii prin vărsarea unui aport la capitalul social al acesteia în schimbul căruia va primi acţiuni de valoare nominală egală. Subscriitorul aderă la condiţiile prospectului şi acceptă să dobândească una sau mai multe acţiuni2.

Subscrierea acţiunilor este considerată o faptă de comerţ obiectivă, conexă (accesorie)3. Subscrierea se realizează pe unul sau mai multe exemplare ale prospectului de emisiune care trebuie

să poarte viza judecătorului delegat. Subscrierea va cuprinde, conform art. 19 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, „... numele şi prenumele sau denumirea, domiciuliul ori sediul subscriitorului; numărul în litere, al acţiunilor subscrise; data subscrierii şi declaraţia expresă că subscriitorul cunoaşte şi acceptă prospectul de emisiune” , şi semnătura autografă.

Societatea se constituie numai dacă întregul capital social prevăzut în prospect a fost subscris. Pentru ca societatea să poată fi constituită în mod legal este necesar ca fiecare subscriitor să fi vărsat

în numerar jumătate din valoarea acţiunilor subscrise la CEC ori la o societate bancară sau la una dintre unităţile acestora, diferenţa urmând a fi vărsată în 12 luni de la înmatriculare.

În cazul aporturilor în natură, acţiunile acordate subscriitorului trebuie acoperite integral cu valoarea bunului ce constituie obiectul aportului, nu sunt admise vărsăminte ulterioare ale aportării.

Nu este permisă subscrierea publică prin creanţe.Dacă subscrierea depăşeşte sau nu acoperă capitalul social consemnat în prospect, fondatorii sunt

obligaţi să supună aprobării adunării constitutive majorarea sau reducerea capitalului la nivelul subscripţiei. 3. Validarea subscripţiei. În termen de 2 luni de la data închiderii subscrierii membrii fondatori vor convoca adunarea

constitutivă printr-o înştiinţare publicată în monitorul oficial şi în două ziare cu largă răspândire. Înştiinţarea va fi publicată cu 15 zile înainte de data fixată pentru adunare şi va cuprinde locul şi data adunării, şi indicarea amanunţită problemelor ce vor fi discutate.

Fondatorii trebuie să întocmească lista subscriitorilor (care va cuprinde numele şi prenumele sau denumirea subscriitorilor, numărul acţiunilor fiecăruia), pe care o vor afişa la locul unde se va ţine adunarea cu cel puţin 5 zile înainte de data adunării.

Adunarea constitutivă verifică cerinţele legale privind capitalul social (subscrierea întregului capital, raportul dintre capitalul subscris şi cel vărsat, existenţa vărsămintelor); va decide asupra măririi sau micşorării capitalului (dacă este cazul); avantajele fondatorilor, operaţiunile acestora; discută şi aprobă operaţiunile încheiate de fondatori în contul societăţii; aprobă avantajele rezervate fondatorilor; discută şi aprobă contractul şi statutul; desemnează persoanele care se vor prezenta la notar pentru autentificarea actelor constitutive; numeşte primii membrii ai consiliului de administratie/ ai consiliului de supraveghere şi primii cenzori sau primul auditor financiar..

Adunarea este constituită legal dacă sunt prezenţi jumătate plus unu din numărul subscriitorilor şi ia hotărâri cu votul majorităţii simple a celor prezenţi.

Votarea este supusă următoarelor reguli. - fiecare subscriitor are dreptul la un vot indiferent de numărul de acţiuni subscrise. - orice subscriitor poate fi reprezentat prin procură specială, însă nimeni nu poate reprezenta mai mult

de cinci acceptanţi.- acceptanţii ce au făcut aportul în natură n-au drept de vot în deliberările privitoare aporturile lor,

chiar dacă ei au efectuat şi aporturile în numerar ori reprezintă alţi acceptanţi. Fondatorii au următoarele drepturi:- să fie remuneraţi pentru activitatea depusă la constituirea societăţii;

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 326

2 D.D. Gerota, Curs de societăţi comerciale, Bucureşti, 1928, p. 124 3 E. Cârcei, Despre prospectul de emisiune şi subscrierea acţiunilor, în „Dreptul”, nr. 10-11/1995, p. 45

84

- să beneficieze de o cotă de până la 6 % din profitul net pe o perioadă de cel mult cinci ani, de la data constituirii societăţii (acest drept aparţine numai persoanelor fizice cărora li s-a recunoscut calitatea de fondator prin actul constitutiv);

- să ceară despăgubiri societăţii dacă se dizolvă cu intenţia fraudării fondatorilor. Acţiunea se prescrie în 6 luni, termen ce curge de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale a acţionarilor care a decis dizolvarea anticipată a societăţii.

Fondatorii au următoarele obligaţii:- să îndeplinească obligaţiile prevăzute de lege în scopul constituirii societăţii prin subscripţie publică

(întocmirea şi lansarea prospectului de emisiune, organizarea subscrierii acţiunilor, convocarea adunării constitutive, îndeplinirea formalităţilor de constituire, etc.);

- să predea consiliului de administraţie/ directoratului documentele şi corespondenţa referitoare la constituirea societăţii;

- să răspundă pentru consecinţele actelor făcute în contul societăţii şi pentru cheltuielile ocazionate de constituire;

Fondatorii răspund în solidar cu primii membri ai consiliului de administraţie/ ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere faţă de societate şi terţi pentru subscrierea integrală a capitalului social, efectuarea vărsămintelor, existenţa aporturilor în natură, pentru veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii.

De asemenea, răspund solidar pentru valabilitatea operaţiunilor efectuate în contul societăţii înainte de constituire şi luate de societate asupra sa.

Acţiunea contra fondatorilor pentru recuperarea prejudiciului cauzat prin neregularităţi la constituire se prescrie în termen de cinci ani de la data constituirii societăţii.

Fondatorii răspund penal pentru infracţiunile înscrise în art. 271- 273 din Legea nr. 31/1990.Formalităţi necesare pentru constituirea societăţii.Formalităţile necesare constituirii societăţii sunt: - întocmirea actelor constitutive- înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii.Formalităţile sunt îndeplinite de asociaţi (constituirea simultană) sau de persoanele desemnate de

adunarea constitutivă (constituirea continuată)1.

Funcţionarea societăţii pe acţiuni.Funcţionarea acestui tip de societate se bazează pe o structură organizatorică în care deciziile se iau pe

bază de vot. Votul este strâns legat de subdiviziunile capitalului social şi, mai ales, de titlurile reprezentative ale acestor subdiviziuni. Întotdeauna unei acţiuni îi corespunde un vot.

Acţiunile emise de societate.1. Noţiune.Acţiunea2 este un titlu reprezentativ al contribuţiei asociatului, constituind o fracţiune a capitalului

social care conferă posesorilor calitatea de acţionar. Potrivit noilor dispoziţii, acţiunile trebuie să poarte semnătura a doi membri ai consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, sau după caz, semnătura administratorului unic, respectiv a directorului general unic.

2. Caractere. - acţiunile sunt fracţiuni ale capitalului social care au o anumită valoare nominală. Valoarea minimă a

unei acţiuni este 0,1 lei. - acţiunile sunt fracţiuni egale ale capitalului social, conferind deţinătorilor drepturi egale. Este posibil

să se emită, totuşi, în anumite condiţii, acţiuni ce conferă titularilor drepturi diferite , Legea nr. 31/1990 art. 94 alin. 2: „Se pot emite totuşi în condiţiile actului constitutiv categorii de acţiuni care conferă titularilor drepturi diferite, potrivit dispoziţiilor art. 95 şi 96”, respectiv, acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot.

- acţiunile sunt indivizibile, în sensul că nu pot fi fracţionate. Când acţiunea este proprietatea mai multor titulari, se aplică regulile coproprietăţii.

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 330

2 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec, Bucureşti, Bucureşti, 1948, p. 606-607

85

- sunt titluri negociabile, incorporând valori patrimoniale. Ele intră în categoria valorilor mobiliare şi pot fi transmise în condiţiile legii.

3. Natura juridică a acţiunilor. Se admite, în general, că sunt titluri de credit1. Se formulează totuşi rezerve, pentru că nu întrunesc

toate trăsăturile acestei categorii juridice. Deşi sunt titluri ce incorporează anumite drepturi, ele nu consemnează drepturi autonome şi nu

îndeplinesc condiţiile liberalităţii, pentru că:- în caz de transmisiune titularul devine posesorul unui drept derivat şi nu autonom. - întinderea drepturilor este incomplet determinată prin titlu, motiv pentru care trebuie cercetate actele

constitutive. Din acest motiv, se consideră2 că acţiunile sunt titluri de credit corporative, societare sau de

participaţiune, adică o categorie specială a titlurilor de credit (au o parte din trăsăturile titlurilor de credit, dar le lipsesc unele din ele).

4. Felurile acţiunilor.a) după drepturile conferite sunt: - ordinare, care conferă titularilor drepturi egale;- preferenţiale: cele ce presupun dividente prioritare asupra beneficiului distribuibil, alături de

drepturile recunoscute acţionarilor cu acţiuni ordinare. Art. 95 alin. 1 şi 2 din lege, dispune: „Se pot emite acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără

drept de vot, ce conferă titularului: dreptul la un dividend prioritar prelevat asupra beneficiului distribuibil al exerciţiului financiar, înaintea oricărei alte prelevări; drepturile recunoscute acţionarilor cu acţiuni ordinare, inclusiv dreptul de a participa la adunarea generală, cu excepţia dreptului de vot. Acţiunile cu dividend prioritar, fără drept de vot, nu pot depăşi o pătrime din capitalul social şi vor avea aceeaşi valoare nominală ca şi acţiunile ordinare”.

Ele nu conferă însă drept de participare şi de vot în adunările generale ale acţionarilor3.b) acţiunile ordinare se împart în acţiuni nominative şi la purtător.Cele nominative cuprind elemente de identificare ale titularului acţiunii. Drepturile aferente acţiunii

aparţin şi pot fi exercitate numai de către titularul acţiunii. Ele pot fi emise în formă materială, adică pe suport de hârtie şi în formă dematerializată, prin înscriere în cont. Dacă nu se eliberează acţiuni în formă materială, societatea va emite un certificat de acţionar care va cuprinde elementele acţiunii în formă materială, numărul, categoria şi valoarea nominală a acţiunii, numărul de ordine al acestuia şi poziţia la care acţionarul este trecut în registrul acţionarilor.

Cele la purtător se caracterizează prin aceea că elementele de identificare a acţionarului nu se menţionează în titlu. Titularul acţiunii (cel ce exercită drepturile şi obligaţiile) va fi posesorul titlului.

5. Stabilirea felului acţiunilor:Se va face prin actul constitutiv care prevede numărul acţiunilor, în totalitate şi pe categorii, valoarea

lor nominală şi specificarea (nominative sau la purtător). În lipsa unor menţiuni exprese acţiunile sunt considerate la purtător. Acţiunile neplătite în întregime

sunt însă nominative. Acţiunile preferenţiale vor avea aceeaşi valoare ca şi cele ordinare. Ele nu pot depăşi un sfert din

capitalul social, iar titularii lor nu pot fi administratori, directori/ membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, cenzorii societăţii.

Legea permite convertirea acţiunilor din nominative la purtător şi a celor preferenţiale în ordinare şi, invers. Convertirea poate fi hotărâtă de adunarea generală extraordinară.

Conform prevederilor art. 95, alin. 4 din lege, în caz de întârziere a plăţii dividendelor, acţiunile preferenţiale vor dobândi drept de vot, începând de la data scadenţei obligaţiei de plată a dividendelor ce

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 331

2 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec, Bucureşti, Bucureşti, 1948, p. 606-607; I. Turcu, Dreptul afacerilor, Iasi, 1992, p. 189; M.N. Costin, Titlul societar ca varietate a titlului de valoare, cu sprecială privire la acţiuni, în Revista de drept comercial, nr. 3/1998, p. 40-43

3 R Ţicleanu, Regimul juridic al acţiunilor preferenţiale (prezent, perspectivă şi drept comparat), în Revista de drept comercial, nr. 3/2000, p. 72-73

86

urmează a fi distribuite în cursul anului următor sau, dacă în anul următor adunarea generală hotărăşte că nu vor fi distribuite dividende, începând de la data publicării respectivei hotărâri a adunării generale, până la plata efectivă a dividendelor restante.

6. Conţinutul acţiunii.Acţiunea va cuprinde următoarele date:- denumirea societăţii- data actului constitutiv, numărul din registrul comerţului sub care se află înmatriculată societatea,

codul unic de înregsitrare şi numărul monitorului oficial în care s-a făcut publicarea.- capitalul social.- numărul acţiunilor şi numărul lor de ordine, valoarea nominală şi vărsămintele efectuate.- avantajele acordate fondatorilor.- la acţiunile nominative, date de identificare ale titularului (numele, prenumele, codul numeric

personal şi domiciului acţionarului, sau denumirea, sediul, numărul de înmatriculare şi codul unic de înregsitrare).

- semnătura (a doi membri ai consiliului de administraţie, directoratului, sau semnătura administratorului unic, a directorului general unic).

7. Condiţii pentru emiterea de acţiuni.Legea 31/1990 stabileşte următoarele condiţii pentru emiterea acţiunilor:- acţiunile pot fi emise numai după înmatricularea societăţii în registrul comerţului;- acţiunile nu vor putea fi emise pentru o sumă mai mică decât valoarea nominală;- emiterea de noi acţiuni, la majorarea capitalului social este interzisă până nu vor fi complet achitate

cele din emisiunea precedentă.8. Drepturile acţionarilor, acestea trebuie exercitate cu bună credinţă, cu respectarea drepturilor şi

intereselor legitime ale societăţii şi ale celorlalţi acţionari.:a) drepturi nepatrimoniale:- dreptul de a participa la adunarea generală a acţionarilor. Nu au acest drept titularii acţiunilor

preferenţiale cu divident prioritar fără drept de vot. Este permisă participarea prin reprezentare. - dreptul la vot. Orice acţiune dă dreptul la un vot în adunarea generală a acţionarilor. Deducem că

acţionarii exercită dreptul lor de vot proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă. Prin actul constitutiv, se poate limita numărul voturilor aparţinând acţionarilor ce posedă mai mult de o acţiune. Acest drept poate fi suspendat pentru acţionarii ce nu au vărsat aportul subscris, când datoria este exigibilă.

Nu au drept de vot titularii acţiunilor preferenţiale. - dreptul la informare. Acţionarii au dreptul să fie informaţi cu privire la activitatea societăţii.

Administratorii sunt obligaţi să le pună la dispoziţie registrele societăţii, bilanţul contabil şi rapoartele cenzorilor.

b) drepturi patrimoniale.- dreptul la dividente. Dividentele se plătesc asociaţilor în proporţie cu cota de participare la capitalul

social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. Câtimea dividendului se stabileşte de A.G.A. - dreptul asupra părţii cuvenite din lichidarea societăţii. Partea ce se cuvine fiecărei acţiuni din

repartizarea activului net al societăţii se stabileşte de lichidatori prin bilanţul final de lichidare.9. Obligaţiile acţionarilor.Principala obligaţie a acţionarilor este de a efectua plata vărsămintelor datorate. Situaţia acţiunilor trebuie să fie cuprinsă în anexa la bilanţul contabil anual. În caz de neachitare la scadenţă a vărsămintelor datorate din valoarea acţiunilor subscrise se utilizează

procedura specială prev. de art. 100 LSC:- societatea va emite o somaţie colectivă prin care se cere acţionarilor să-şi îndeplinească obligaţiile.

Somaţia se publică de două ori (la 15 zile interval) în monitorul oficial şi într-un ziar de largă răspândire.- dacă debitorii acţionari nu fac vărsămintele, consiliul de administraţie are două posibilităţi:a) să urmărească acţionarii pe calea dreptului comun pentru vărsămintele restante;b) să anuleze acţiunile nominative. Decizia de anulare se publică în monitorul oficial şi trebuie să

cuprindă numărul de ordine al acţiunilor anulate. În locul acestora societatea va emite acţiuni noi purtând aceleaşi numere, ce vor fi vândute. Sumele obţinute din încasare vor fi folosite pentru acoperirea cheltuielilor de publicaţie şi vânzare, a dobânzilor de întârziere şi a vărsămintelor neefectuate.

87

Dacă sumele obţinute sunt excedentare, diferenţa se predă acţionarilor ale căror acţiuni au fost anulate.

Dacă sumele sunt neîndestulătoare societatea se poate îndrepta contra subscriitorilor şi cesionarilor în condiţiile art.98 LSC.

Dacă, folosindu-se aceste căi nu s-au putut obţine sumele datorate societăţii, trebuie să se procedeze la reducerea capitalului social la nivelul capitalului existent.

10. Transmiterea acţiunilor.Această operaţiune se realizează după cum acţiunile sunt nominative sau la purtător.a) transmiterea acţiunilor nominative în formă materială. Dreptul de proprietate se transmite printr-o

declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi cesionar şi prin menţiunile făcute pe titlu. Dacă acţiunea nominativă este emisă în formă dematerializată, dreptul de proprietate se transmite prin declaraţia făcută în regsitrul acţionarilor, semnată de cedent şi cesionar sau de mandatarii lor.

Dacă acţiunea se transmite mai multor persoane, primitorii trebuie să desemneze un reprezentant unic, să exercite drepturile. În caz contrar societatea nu este obligată să înscrie transmisia în registrul acţionarilor.

Când acţiunile transmise nu sunt complet liberate, cedentul şi cesionarii ulteriori sunt răspunzători pentru plata integrală a acţiunilor timp de trei ani de la data când s-a făcut menţiunea de transmitere în registrul acţionarilor.

În cazul acţiunilor emise într-o formă nematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă organizată, transmiterea dreptului de proprietate se face în condiţiile prevăzute de legislaţia privind piaţa de capital.

b) transmiterea acţiunilor la purtător se realizează prin simpla tradiţiune a acestora. c) vânzarea acţiunilor de către acţionari prin ofertă publică se poate face numai după ce se va întocmi

un prospect de ofertă în conformitate cu prevederile Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital.d) restricţii privind transmiterea acţiunilor.Conform art.103 LSC, societatea nu poate dobândi propriile sale acţiuni decât în cazurile şi

condiţiile prevăzute de lege. Actul constitutiv poate cuprinde restricţii de transmiterea acţiunilor. Astfel avem:- clauza de agrement: transmiterea acţiunilor este condiţionată de avizul favorabil al consiliului de

administraţie sau al A.G.A., în ce priveşte persoana dobânditorului.- clauza de preemţiune: dreptul acţionarilor de a dobândi cu preferinţă acţiunile cedentului.11. Dobândirea de către societate a propriilor acţiuni.Principiul înscris în art. 103 din Legea nr. 31/1990, potrivit căruia o societate nu poate dobândi

propriile acţiuni cunoaşte excepţii, anume cele prevăzute de lege: Condiţiile dobândirii de către societate a propriilor acţiuni, direct sau prin intermediul unei persoane

care acţionează în nume propriu, dar pe seama societăţii în cauză, sunt prevăzute în art. 1031 din LSC: a) autorizarea dobândirii propriilor acţiuni este acordată de către adunarea generală extraordinară a acţionarilor, care va stabili condiţiile acestei dobândiri, în special numărul maxim de acţiuni ce urmează a fi dobândite, durata pentru care este acordată autorizaţia şi care nu poate depăşi 18 luni de la data publicării hotărârii în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi, în cazul unei dobândiri cu titlu oneros, contravaloarea lor minimă şi maximă; b) valoarea nominală a acţiunilor proprii dobândite de societate, inclusiv a celor aflate deja în portofoliul său, nu poate depăşi 10% din capitalul social subscris; c) tranzacţia poate avea ca obiect doar acţiuni integral liberate; d) plata acţiunilor astfel dobândite se va face numai din profitul distribuibil sau din rezervele disponibile ale societăţii, înscrise în ultima situaţie financiară anuală aprobată, cu excepţia rezervelor legale. Dacă acţiunile proprii sunt dobândite pentru a fi distribuite angajaţilor societăţii, acţiunile astfel dobândite trebuie distribuite în termen de 12 luni de la data dobândirii.

Articolul 104 din Legea nr. 31/1990 dispune că restricţiile arătate mai sus nu se aplică la dobândirea: a) acţiunilor dobândite în conformitate cu art. 207 alin. (1) lit. c), ca urmare a unei decizii a adunării generale de reducere a capitalului social; b) acţiunilor dobândite ca urmare a unui transfer cu titlu universal; c) acţiunilor integral liberate, dobândite prin efectul unei hotărâri judecătoreşti, într-o procedură de executare silită împotriva unui acţionar, debitor al societăţii; d) acţiunilor integral liberate, dobândite cu titlu gratuit.

88

Restricţiile prevăzute la art. 1031, cu excepţia celei prevăzute la art. 1031 alin. (1) lit. d), nu se aplică acţiunilor dobândite în conformitate cu art. 134. Acţiunile astfel dobândite nu dau dreptul la dividende pe perioada deţinerii lor de către societate; pe perioada deţinerii, dreptul de vot conferit de acţiuni va fi suspendat. Dacă acţiunile sunt incluse în activul bilanţului, în pasivul bilanţului se prevede o rezervă de valoare egală, care nu poate fi distribuită.

Acţiunile dobândite cu nerespectarea condiţiilor enunţate trebuie înstrăinate în termen de 1 an sau de 3 ani de la data dobândirii, în caz contrar acestea trebuie anulate, iar societatea este obligată să reducă în mod corespunzător capitalul social subscris.

12. Gajarea acţiunilor. Acţiunile pot fi obiectul unei garanţii reale mobliare.Articolul 991 din Legea nr. 31/1990 reglementează: „Constituirea de garanţii reale mobiliare asupra acţiunilor se face prin înscris sub semnătură privată,

în care se vor arăta cuantumul datoriei, valoarea şi categoria acţiunilor cu care se garantează, iar în cazul acţiunilor la purtător şi nominative emise în formă materială, şi prin menţionarea garanţiei pe titlu, semnată de creditor şi debitorul acţionar sau de mandatarii acestora1.

Garanţia se înregistrează în registrul acţionarilor ţinut de consiliul de administraţie, respectiv de directorat, sau, după caz, de societatea independentă care ţine registrul acţionarilor. Creditorului în favoarea căruia s-a constituit garanţia reală mobiliară asupra acţiunilor i se eliberează o dovadă a înregistrării acesteia.

Garanţia devine opozabilă terţilor şi dobândeşte rangul în ordinea de preferinţă a creditorilor de la data înregistrării în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare”.

13. Acte juridice interzise societăţii.Legea interzice societăţii să acorde avansuri sau împrumuturi ori să constituie garanţii în vederea

subscrierii sau dobândirii propriilor sale acţiuni de către un terţ (art.106). Această interdicţie nu se aplică operaţiunilor curente ale societăţilor bancare şi de credit, precum şi celor efectuate în vederea dobândirii de către salariaţii societăţii a acţiunilor acesteia.

Adunarea generală a acţionarilor (AGA). Este organul general de deliberare şi decizie al societăţii, hotărând asupra tuturor problemelor date de

lege în competenţa sa. Adunarea generală se ţine în principiu la sediul societăţii. Felurile adunării generale.1. Adunarea generală ordinară. Se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar. Adunarea generală ordinară, în afară de dezbaterea altor probleme înscrise în ordinea de zi, are

următoarele atribuţii, prevăzute în art. 111 alin. 2 din Legea nr. 31/1990:„ a) să discute, să aprobe sau să modifice situaţiile financiare anuale, pe baza rapoartelor prezentate de

consiliul de administraţie, respectiv de directorat şi de consiliul de supraveghere, de cenzori sau, după caz, de auditorul financiar, şi să fixeze dividendul; b) să aleagă şi să revoce membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, şi cenzorii; c) în cazul societăţilor ale căror situaţii financiare sunt auditate, să numească sau să demită auditorul financiar şi să fixeze durata minimă a contractului de audit financiar; d) să fixeze remuneraţia cuvenită pentru exerciţiul în curs membrilor consiliului de administraţie, respectiv membrilor consiliului de supraveghere, şi cenzorilor, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv; e) să se pronunţe asupra gestiunii consiliului de administraţie, respectiv a directoratului; f) să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activitate, pe exerciţiul financiar următor; g) să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau a mai multor unităţi ale societăţii”.

Pentru valabilitatea deliberărilor este necesară prezenţa acţionarilor care să deţină cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot. Hotărârile trebuie luate de acţionarii cu majoritatea voturilor exprimate, în actul constitutiv pot fi prevăzute condiţii mai ridicate de cvorum şi majoritate.

Dacă adunarea generală ordinară nu poate lucra din cauza neîndeplinirii condiţiilor menţionate mai sus, adunarea care se va întruni la o a doua convocare poate să delibereze asupra punctelor de pe ordinea de

1 C. Gheorghe, Garanţiireale purtând asupra părţilor sociale şi a acţiunilor societăţilor comerciale, în Revista de drept comercial, nr. 5/2004, p. 53-56

89

zi a celei dintâi adunări, indiferent de cvorumul întrunit, luând hotărâri cu majoritatea voturilor exprimate. În acest caz actul constitutiv nu poate prevedea un cvorum minim sau o majoritate mai ridicată (art. 112 alin. 2).

2. Adunarea generală extraordinară. Se întruneşte în mod excepţional, de obicei în situaţii ce reclamă modificarea actului constitutiv.

Hotărăşte în următoarele probleme, enumerate în art. 113 din Legea nr. 31/1990:a) schimbarea formei juridice a societăţii;b) mutarea sediului societăţii;c) schimbarea obiectului de activitate al societăţii;d) înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare: sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea

unităţi fără personalitate juridică, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel;e) prelungirea duratei societăţii;f) majorarea capitalului social;g) reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de noi acţiuni;h) fuziunea cu alte societăţi sau divizarea societăţii;i) dizolvarea anticipată a societăţii;j) conversia acţiunilor nominative în acţiuni la purtător sau a acţiunilor la purtător în acţiuni

nominative;k) conversia acţiunilor dintr-o categorie în cealaltă;l) conversia unei categorii de obligaţiuni în altă categorie sau în acţiuni;m) emisiunea de obligaţiuni;n) oricare altă modificare a actului constitutiv sau oricare altă hotărâre pentru care este cerută

aprobarea adunării generale extraordinare.Pentru valabilitatea deliberărilor, la prima convocare este necesară prezenţa acţionarilor deţinând cel

puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot, hotărârile se iau cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.

La a doua convocare, este necesară prezenţa acţionarilor reprezentând cel puţin o cincime din numărul total de drepturi de vot, hotărârile se iau cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi. Decizia de modificare a obiectului principal de activitatea al societăţii, de reducere sau de majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare sau de dizolvare a societăţii se ia cu majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi. Indiferent de obiectul votului în adunarea generală extraordinară, în actul constitutiv se pot stipula cerinţe de cvorum şi de majoritate mai mari.

Legea permite adunării generale extraordinare, sau prin actul constitutiv, să delege consiliului de administraţie sau directoratului exerciţiul atribuţiilor sale privind:

- mutarea sediului societăţii,- schimbarea obiectului de activitate, cu excepţia domeniului şi a activităţii principale;In aceste 2 cazuri de delegare, deciziile consiliului de administraţie/directoratului trebuie depuse la

oficiul registrului comerţului, pentru a fi menţionate şi publicate în Monitorul Oficial.- majorarea capitalului social (decizia consiliului de administraţie/ directoratului sunt supuse

dispoziţiilor referitoare la capitalul autorizat;3. Adunarea specială. Este formată din titularii unei anumite categorii de acţiuni. Convocarea şi desfăşurarea adunărilor speciale, precum şi condiţiile de qvorum şi majoritate pentru

luarea hotărârilor sunt guvernate de dispoziţiile prevăzute de lege pentru adunările generale ale acţionarilor. Între hotărârile adunărilor generale şi cele adoptate de adunările speciale, există o strânsă

interdependenţă în sensul că:- hotărârile adunării generale de modificare a drepturilor şi obligaţiilor ce revin unei anumite categorii

de acţiuni nu produc efecte decât în urma aprobării acestei hotărâri de către adunarea specială. - hotărârile iniţiate de adunările speciale vor fi supuse aprobării adunărilor generale corespunzătoare.

Convocarea adunării generale.1. Conform art. 117 şi art. 119 din Legea nr. 31/1990, iniţiativa convocării adunării generale revine

consiliului de administraţie/ directoratului sau acţionarilor.

90

Consiliul de administraţie/ directoratul convocă adunarea generală ori de câte ori este nevoie, în conformitate cu prevederile actului constitutiv. Ei sunt obligaţi să convoace imediat adunarea generală:

- la cererea acţionarilor care reprezintă individual sau împreună cel puţin 5 % din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel şi dacă cererea curpinde dispoziţii ce intră în atibuţiile adunării.

Adunarea generală va fi convocată în termen de cel mult 30 de zile şi se va întruni în termen de cel mult 60 de zile de la data primirii cererii.

Dacă adunarea nu este convocată, la cererea acţionarilor, instanţa de la sediul societăţii, cu citarea consiliului de administraţie/ directoratului, poate autoriza convocarea adunării generale. Pe aceeaşi încheiere instanţa aprobă ordinea de zi, data de referinţă, data ţinerii adunării şi persoana care o va prezida.

2. Convocarea trebuie să cuprindă:- data şi locul ţinerii adunării,- ordinea de zi, cu precizarea problemelor ce vor fi dezbătute.3. Înştiinţarea acţionarilor se face prin publicarea convocării în monitorul oficial precum şi în unul din

ziarele răspândite în localitatea în care se află sediul societăţii. Dacă toate acţiunile sunt nominative, convocarea poate fi făcută prin scrisoare recomandată, sau dacă

actul constitutiv o va permite, înscris în formă electronică, având încorporată, ataşată sau asociată semnătura electronică extinsă, expediată cu cel puţin 30 de zile înainte de data ţinerii adunării, la adresa acţionarului, înscrisă în registrul acţionarilor.( art. 117 alin. 4)

Potrivit art. 1171 din Legea nr. 31/1990, unul sau mai mulţi acţionari, reprezentând individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social, au dreptul să ceară introducerea de noi puncte pe ordinea de zi. Cererile vor fi depuse la consiliul de administraţie/ directorat, în cel mult 15 zile de la publicarea convocării, pentru a putea fi aduse la cunoştinţa celorlalţi acţionari. Ordinea de zi completată,, trebuie publicată cu cel puţin 10 zile înainte de adunarea generală, la data menţionată în convocatorul iniţial.

Şedinţa adunării generale. 1. Condiţii de participare. La adunarea generală au dreptul să participe toţi acţionarii, personal sau

prin reprezentant, în baza unei procuri speciale care va fi depusă, în original, cu 48 de ore înainte de adunare sau în termenul prevăzut în actul constitutiv. Membrii consiliului de administraţie, directorii, membrii directoratului/ consiliului de supraveghere şi funcţionarii societăţii nu îi pot reprezenta pe acţionari.

2. Desfăşurarea şedinţei. Şedinţa se va ţine la data, ora şi locul arătate în convocare. Ea va fi deschisă de preşedintele consiliului de administraţie/ directoratului sau de către cel care-i ţine locul.Adunarea generală va numi unul până la trei secretari care vor verifica lista de prezenţă a acţionarilor şi formalităţile cerute de lege şi de actul constitutiv (aceste operaţiuni pot fi supravegheate sau îndeplinite de către un notar public, pe cheltuiala societăţii).

3. Dreptul de vot. În principiu orice acţiune plătită dă dreptul la un vot, cu excepţia cazului când prin actul constitutiv s-a limitat numărul voturilor aparţinând acţionarilor care au mai mult de o acţiune.Potrivit art. 123 alin. 1 din lege: „La adunările generale, acţionarii care posedă acţiuni la purtător au drept de vot numai dacă le-au depus la locurile arătate prin actul constitutiv sau prin înştiinţarea de convocare, cu cel puţin 5 zile înainte de adunare”. Secretarul tehnic desemnat, va constata, printr-un proces-verbal, depunerea la timp a acţiunilor. Acţiunile vor rămâne depuse până după adunarea generală, dar nu vor putea fi reţinute mai mult de 5 zile de la data acesteia.

Acţionarii îndreptăţiţi să încaseze dividente sau să exercitae orice alte drepturi sunt cei înscrişi în evidenţele societăţii sau în cele furnizate de registrul independent privat al acţionarilor, corespunzătoare datei de referinţă (data la care trebuie deţinute acţiunile pentru a putea participa la vot şi a avea dreptul la dividende)1.

Exerciţiul dreptului de vot este suspendat pentru acţionarii care nu au achitat vărsămintele exigibile2; şi restricţionat în ce priveşte votul administratorilor, în caz de conflict de interese, acţionar-societate şi în

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 344, M. Scheaua, Legea societăţilor comerciale, p. 122; F. Gârbaci, Aspecte teoretice şi practice privind semnificaţia datei de referinţă prevăzută de art. 122 din Legea societăţilor comerciale, în Juridica, nr. 7-8/2001, p. 304-307; M.N. Costin, C.M. Costin, Semnificaţia juridică a sintagmei „data de referinţă”...., în Revista de drept comercial, nr. 4/2001, p. 23-25

2 Simona Dumitrache, Consideraţii despre momentul când se naşte dreptul de vot în cazul acţiunilor subscrise şi neeligibile integral, în Revista de drept comercial, nr. 10/2001, p. 65

91

caz de cesiune a dreptului de vot şi votul acţionarilor care au calitatea de membrii ci consiliului de administraţie/ directoratului sau consiliului de supraveghere..

4. Adoptarea hotărârilor. Se înfăptuieşte prin vot deschis. Votul este obligatoriu secret pentru alegerea membrilor consiliului de administraţie, membrilor consiliului de supraveghere şi a cenzorilor/ auditorilor financiari şi pentru revocarea lor; pentru luarea hotărârilor privitoare la răspunderea organelor de conducere, administrare şi control.

5. Procesul verbal de şedinţă consemnează lucrările adunărilor generale. El este semnat de preşedinte şi de secretar. El va cuprinde menţiuni privitoare la:

- îndeplinirea formalităţilor de convocare;- data şi locul convocării;- acţionarii prezenţi şi numărul acţiunilor;- dezbaterile în rezumat, declaraţiile făcute de acţionari;- hotărârile luate.Procesul verbal se trece în registrul adunării generale.6. Hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru toţi acţionarii, dacă au fost luate cu respectarea

legii şi a actului constitutiv. Ele devin opozabile terţilor după publicarea în monitorul oficial. În acest sens hotărârile se depun în 15 zile la oficiul registruluicomerţului pentru a fi menţionate în registru şi publicate. Legea interzice executarea hotărârilor înainte de publicarea lor.

Hotărârile pot fi anulate pe cale judecătorească. Acţiunea de anulare se face în 15 zile de la publicarea hotărârii adoptată cu încălcarea legii sau a actului constitutiv. Poate fi promovată de orice acţionar care nu a participat la adunarea generală sau a votat împotrivă şi va fi introdusă la tribunalul în a cărui rază teritorială îşi are sediul societatea.

Acţiunea se soluţionează în camera de consiliu. Hotărârea irevocabilă de anulare trebuie menţionată în registrul comerţului şi publicată în monitor. De la data publicării hotărârea devine opozabilă tuturor acţionarilor.

Dacă nu sunt de acord cu hotărârile adunării generale privitoare la schimbarea obiectului principal de activitate, mutarea sediului sau forma societăţii, fuziunea sau divizarea societăţii, acţionarii au dreptul să se retragă din societate. În acest sens, ei vor trebuie să depună acţiunile ce le posedă sau certificatul de acţionar, urmând să primească contravaloarea lor, stabilită în condiţiile art. 134 LSC.

Administrarea societăţii.Noua concepţie referitoare la administrarea şi conducerea societăţii pe acţiuni a fost consacrată prin

Legea nr. 441/2006 (care modifică şi completează Legea nr. 31/1990), materializează principiile guvernării corporative1. Intervenţiile legislative au avut ca scop armonizarea legislaţiei în domeniu cu reglementările comunitare şi totodată, preluarea recomandărilor formulate de forurile europene. Întervenţiile legislative au avut în vedere preluarea aquis-ului în materia societăţilor comerciale. Modalitatea de preluare a constat în introducerea textelor comunitare în legea română, prin adaptarea acestora, în special prin sintetizarea normelor conţinute de directive2.

Societatea pe acţiuni poate fi administrată de un administrator unic sau mai mulţi administratori ce constituie consiliul de administraţie. În acest ultim caz, conducerea poate fi delegată unuia sau mai multor directori, unul dintre ei fiind numit director general. În actul constitutiv poate fi prevăzut ca societatea pe acţiuni să fie administrată de un directorat şi un consiliu de supraveghere. Ca urmare, prin Legea nr. 441/2006 sunt introduse două sisteme de administrare:

- sistemul unitar (conducerea se realizează prin consiliul de administraţie şi directorii societăţii);- sistemul dualist ( conducerea este asigurată de directorat şi consiliu de supraveghere).În art. 8 din Legea nr. 31/1990 este prevăzut că în actul constitutiv trebuie precizate datele de

identificare a primilor membri ai consiliului de administraţie/ a primilor membri ai consiliului de supraveghere, puterile de reprezentare conferite administratorilor/ directorilor, respectiv membrilor directoratului şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat. De asemenea, trebuie precizat numărul membrilor consiliului de administraţie sau modul de stabilire a acestui număr.

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 346; C. Gheorghe, Societăţi comerciale. Voinţa societăţilor şi voinţa socială, p. 133-136

2 Ion Băcanu, Modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, în Revista de drept comercial, nr. 9/1997, p. 10-14

92

Prin modificarea actului constitutiv al societăţii, de către adunarea generală extraordinară a acţionarilor, sistemul de administrare şi conducere a societăţii adoptat iniţial poate fi înlocuit cu celălalt sistem.

a. Sistemul unitarArt. 137 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, dispune: „Societatea pe acţiuni este administrată de unul sau

mai mulţi administratori, numărul acestora fiind întotdeauna impar. Când sunt mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de administraţie”

Societatea pe acţiuni este administrată de:- administratorul unic;- consiliul de administraţie (organ colegial de administrare a societăţii).

A. Consiliul de administraţie1. Structura consiliului de administraţie este format dintr-un număr impar (stabilit în actul

constitutiv sau în condiţiile prevăzute în actul constitutiv) de administratori desemnaţi în condiţiile legii.Administratorii nu pot încheia cu soietatea un contract de muncă; dacă aceştia sunt desemnaţi dintre

salariaţi, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatuluiCondiţii speciale pentru membri consiliului de administraţie:- majoritatea membrilor consiliului de administraţie va fi formată din administratori neexecutivi (nu

au fost numiţi directori ai societăţii), dacă atribuţiile de conducere au fost delegate directorilor societăţii;- să fie independenţi (administratorul este independent dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute în art.

1382 din Legea nr. 31/1990).Preşedintele consiliului de administraţie, este ales de consiliu dintre membri pentru un mandat care

nu poate depăşi durata mandatului său de administrator, care coordonează activitatea consiliului de administraţie, raportează referitor la aceasta adunării generale a acţionarilor şi veghează la buna funcţionare a organelor societăţii.

Dacă este în imposibilitate temporară de a-şi executa atribuţiile, un alt administrator este delegat, de către consiliul de administraţie să îndeplinească funcţia de preşedinte în perioada cât durează starea respectivă.

Preşedintele poate fi revocat oricând de organul care l-a numit.2. Atribuţiile consiliului de administraţie- atribuţii generale: art. 142 alin. 1 dispune: „Consiliul de administraţie este însărcinat cu

îndeplinirea tuturor actelor necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor rezervate de lege pentru adunarea generală a acţionarilor”.

- atribuţiile exclusive ale consiliului de administraţie sunt prevăzute în art. 142 alin. 2 şi alin. 3 Consiliul de administraţie are următoarele competenţe de bază, care nu pot fi delegate directorilor: - stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale societăţii; - stabilirea politicilor contabile şi a sistemului de control financiar, precum şi aprobarea planificării financiare; - numirea şi revocarea directorilor şi stabilirea remuneraţiei lor; - supravegherea activităţii directorilor; - pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acţionarilor şi implementarea hotărârilor acesteia; - introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii, potrivit Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei. - nu pot fi delegate directorilor atribuţiile primite de către consiliul de administraţie din partea adunării generale a acţionarilor, în conformitate cu art. 114.

Membrii consiliului de administraţie sunt obligaţi să-şi exercite mandatul cu prudenţa şi diligenţa unui bun administrator. Obligaţia este respectată dacă în momentul luării deciziei de afaceri (adică orice decizie de a lua sau nu anumite măsuri cu privire la administrarea societăţii), administratorul este în mod rezonabil îndreptăţit să considere că acţionează în interesul societăţii şi pe baza unor informaţii adecvate1.

De asemenea, sunt obligaţi să-şi execite mandatul cu loialitate în interesul societăţii. Membrii consiliului de administraţie nu au voie să divulge informaţiile confidenţiale şi secretele de afaceri la care au

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 349

93

acces, atât pe durata mandatului, cât şi după încetarea acestuia. Clauza de confiedenţialitate trebuie prevăzută în contractul de administraţie.

3. Puterea de reprezentare a consiliului de administraţie este prevăzută în art. 1432 din Legea nr. 31/1990: „Consiliul de administraţie reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie. În lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, consiliul de administraţie reprezintă societatea prin preşedintele său”.

Dacă atribuţiile de conducere a societăţii sunt delegate de către consiliul de administraţie directorilor, puterea de reprezentare aparţine directorului general.

Numele persoanelor împuternicite să repezinte societatea, şi menţiunea dacă ele acţionează împreună ori separat, trebuie înregistrate la registrul comerţului de către consiliul de administraţie.

4. Funcţionarea consiliului de administraţieConsiliul de administraţie se întruneşte obligatoriu, cel puţin o dată la trei luni sau ori de câte ori

este nevoie. Convocarea este făcută de către preşedinte, sau la cererea motivată a cel puţin doi dintre membrii săi sau a directorului general. Ordinea de zi este stabilită de către preşedinte, căruia îi revine obligaţia să o aducă la cunoştinţa membrilor consiliului de administraţie.

Convocarea trebuie să conţină data, ora şi locul unde se va ţine şedinţa şi ordinea de zi.La întrunirile consiliului de administraţie participă:- directorii;- cenzorii sau după caz, auditorii interni (sunt obligaţi să participe, dar nu au drept de vot).Potrivit art. 15320 alin. 1 din lege: „Pentru validitatea deciziilor consiliului de administraţie, ale

directoratului sau ale consiliului de supraveghere este necesară prezenţa a cel puţin jumătate din numărul membrilor fiecăruia dintre aceste organe, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare”.

Deciziile consiliului de administraţie se iau cu votul majorităţii membrilor prezenţi (excepţie decizia de numire sau revocare a preşedintelui consiliului de administraţie care se ia cu votul majorităţii membrilor consiliului).

Articolul 1443 din Legea nr. 31/1990 reglementează luarea deciziilor în anumite situaţii speciale:Aliniatul 1 şi 2 prevede: „Administratorul care are într-o anumită operaţiune, direct sau indirect,

interese contrare intereselor societăţii trebuie să îi înştiinţeze despre aceasta pe ceilalţi administratori şi pe cenzori sau auditori interni şi să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la această operaţiune”. Aceeaşi obligaţie revine şi în situaţia în care administratorul ştie că într-o anumită operaţiune sunt interesate soţul sau soţia sa, rudele ori afinii săi până la gradul IV inclusiv. Încălcarea acestei obligaţii atrage răspunderea pentru prejudiciul cauzat societăţii.

Interdicţiile stabilite prin alin. 1 şi 2 ale art. 1443 din lege, referitoare la participarea la deliberarea şi la votul administratorilor, nu sunt aplicabile , dacă prevederile actului constitutiv nu dispun altfel, în cazul în care obiectul votului îl constituie:

- oferirea spre subscriere, către un administrator sau către persoanele menţionate la alin. 2 al art. 1443, de acţiuni sau obligaţiuni ale societăţii;

- acordarea de către administrator sau persoanele menţionate la alin. 2 art. 1443, a unui împrumut ori constituirea unei garanţii în favoarea societăţii.

În actul constitutiv al societăţii poate fi prevăzut că participarea la întrunirile consiliului de administraţie să aibă loc şi prin intermediul mijloacelor de comunicare la distanţă (dacă acestea asigură condiţii necesare de identificare a participanţilor, participarea efectivă la şedinţa consiliului de administraţie şi retransmiterea deliberărilor în mod continuu), cu precizarea mijloacelor respective, de asemenea, prin actul constitutiv se poate limita felul deciziilor care pot fi luate în aceste condiţii, precum şi un drept de opoziţia la această procedură.

Potrivit prevederilor art. 141 alin 5 din Legea nr. 31/1990, „La fiecare şedinţă se va întocmi un proces-verbal, care va cuprinde numele participanţilor, ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite şi opiniile separate. Procesul verbal este semnat de către preşedintele de şedinţă şi de către cel puţin un alt administrator”.

În situaţii excepţionale, justificate prin urgenţa situaţiei şi prin interesul societăţii, dacă actul constitutiv dispune, deciziile consiliului de administraţie sau ale directoratului pot fi luate prin votul unanim exprimat în scris al membrilor, fără a fi necesară o întrunire. La această procedură nu se poate recurge dacă deciziile se referă la situaţiile financiare anuale ori la capitalul autorizat.

Deciziile nelegale pot fi anulate prin hotărârea adunării generale a acţionarilor, care este obligată, potrivit art. 111 lit. d din Legea nr. 31/1990, să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor

94

Se poate ataca în instanţă hotărârea A.G.A. prin care s-a pronunţat asupra valabilităţii unei decizii a consiliului de administraţie. A.G.A. poate să dispună şi suspendarea deciziilor consiliului de administraţie1.

Comitetele consultativeConform dispoziţiilor art. 1402 din lege, „Consiliul de administraţie poate crea comitete consultative

formate din cel puţin 2 membri ai consiliului şi însărcinate cu desfăşurarea de investigaţii şi cu elaborarea de recomandări pentru consiliu, în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor şi personalului sau nominalizarea de candidaţi pentru diferitele posturi de conducere. Comitetele vor înainta consiliului, în mod regulat, rapoarte asupra activităţii lor” Cel puţin unu dintre membri fiecărui comitet trebuie să fie administrator neexecutiv independent, iar în cazul comitetului de audit, cel puţin un membru trebuie să aibă experienţă în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar.

Comitetele consultative trebuie să înainteze rapoarte asupra activităţii lor, consiliului de administraţie.

B. Directorii societăţiiDirectorul societăţii pe acţiuni este acea persoană căreia i-au fost delegate atribuţii de conducere a

societăţii.Consiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind

pe unul dintre ei director general. (art. 143 alin. 1 din Legea nr. 31/1990).Dacă prin actul constitutiv sau printr-o hotărâre a AGA se prevede, preşedintele consiliului de

administraţie al societăţii poate fi numit şi director general.Societăţile pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare

financiară, delegarea conducerii societăţii este obligatorie.Natura juridică a funcţiei de director al societăţii pe acţiuni, ţinând seama că este prin natura ei creată

de a putea prelua din atribuţiile consiliului de administraţie, este similară cu cea a administratorilor. 1. Condiţii care trebuie îndeplinite pentru a fi numit director:Persoana nominalizată trebuie să aducă la cunoştinţa consiliului de administraţie dacă se află într-o

situaţie care reclamă autorizarea consiliului.- persoana fizică trebuie să îndeplinească condiţiile de capacitate şi onorabilitate prevăzute pentru

calitatea de fondator;- persoana să nu fie incapabilă ori condamnată pentru faptele prevăzute în art. 6 alin. 2 din Legea nr.

31/1990.Durata mandatului directorului e stabileşte prin actul constitutiv sau prin decizia consiliului de

administraţie.Remuneraţia directorilor, obţinută în temeiul contractului de mandat este asimilată din punct de

vedere fiscal veniturilor din salarii şi se impozitează potrivit legislaţiei în materie. (art. 152 alin. 2). Acest mandat prevede o serie de reguli specifice caracteristice situaţiei directorilor din cadrul societăţii. Legea prevede un regim fiscal derogatoriu faţă de remuneraţia obişnuită a mandatarului. Remuneraţia directorului fiind asimilată fiscal cu veniturile salariale. Articolul 152 alin. 2 şi alin. 3 prevede:(2) „Remuneraţia directorilor, obţinută în temeiul contractului de mandat, este asimilată din punct de vedere fiscal veniturilor din salarii şi se impozitează potrivit legislaţiei în materie. (3) Prin derogare de la art. 5 din Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, cu modificările şi completările ulterioare, remuneraţia directorilor obţinută în temeiul contractului de mandat este asimilată salariului, din punctul de vedere al obligaţiilor decurgând pentru director şi societatea comercială din legislaţia privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, inclusiv dreptul de asigurare pentru accidente de muncă şi boli profesionale, legislaţia privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, precum şi din legislaţia privind asigurările de sănătate”

Trebuie menţionat că remuneraţia directorului este stabilită de către consiliul de administraţie.Actul constitutiv sau AGA poate stabili limitele acestor remuneraţii.

Atribuţiile directorilor, sunt prevăzute în art. 1431din Legea nr. 31/1990: - conducerea societăţii ( art 1431 alin. 1: „Directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie şi adunării generale a acţionarilor”.

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 351

95

- reprezentarea societăţii ( dacă în actul constitutiv nu sunt prevăzute alte condiţii pentru repezentarea societăţii);

Directorul/ directorii trebuie să-şi exercite mandatul cu prudenţa şi diligenţa unui bun administrator, cu loialitate în interesul societăţii1. Modul de organizare a activităţii directorilor poate fi stabilit prin actul constitutiv sau prin decizie a consiliului de administraţie. Orice administrator poate solicita directorilor informaţii cu privire la conducerea operativă a societăţii. Directorii vor informa consiliul de administraţie, în mod regulat şi cuprinzător, asupra operaţiunilor întreprinse şi asupra celor avute în vedere.

Obligaţii care revin directorului/ directorilor:- de a participa la adunarea generală a acţionarilor;- să înştiinţeze consiliul de administraţie asupra neregulillor constatate cu ocazia îndeplinirii

atribuţiilor.Potrivit art. art 1431 alin. 4: „Directorii pot fi revocaţi oricând de către consiliul de administraţie. În

cazul în care revocarea survine fără justă cauză, directorul este în drept la plata unor daune-interese” Directorii, sunt răspunzători pentru neîndeplinirea pentru îndatoririlor ce le revin.Referitor la răspunderea civilă, directorii pot face obiectul unei acţiuni în răspundere, declanşată

conform art. 155 şi următoarele. Acţiunea în răspundere contra directorilor pentru daunele cauzate societăţii de aceştia prin încălcarea îndatoririlor ce le revin, aparţine adunării generale a acţionarilor. Dacă AGA hotărâşte să declanşeze acţiunea în răspundere, desemnează persoana împuternicită să exercite acţiunea în justiţie. Hotărârea privind declanşarea acţiunii în răspundere nu conduce la încetarea mandatului acestora, ci la suspendarea din funcţie până la soluţionarea acţiunii în răspundere prin hotărârea judecătorească irevocabilă.

În ce priveşte răspunderea penală, pe lângă ifracţiunile generale prevăzute de Codul penal, Legea nr. 31/1990 prevede o serie de infracţiuni specifice în care făptuitori pot fi directorii societăţii.

b. Sistemul dualistSistemul dualist de administare a societăţii pe acţiuni a fost introdus prin Legea nr. 441/2006.Conducerea societăţii este compusă din:- directorat ( membri directoratului au dreptul de a repreznta societatea);- consiliul de supraveghere ( cu rol de supraveghere şi control).A. DirectoratulPotrivit art. 1531 din Legea nr. 31/1990: „Conducerea societăţii pe acţiuni revine în exclusivitate

directoratului care îndeplineşte actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor rezervate de lege în sarcina consiliului de supraveghere şi a adunării generale a acţionarilor”

Directoratul este format din unul sau mai mulţi membri, numărul acestora fiind întotdeauna impar.În situaţia în care există un singur membru, acesta poartă denumirea de director general unic. În cazul

societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare, directoratul este format din cel puţin 3 membri. (art. 1531 alin. 5)

Pentru a fi membru al directoratului, trebuie îndeplinite condiţiile prevăzute de lege:- să fie persoană fizică;- să nu fie incapabil sau condamnat pentru faptele prevăzute în art. 6 alin. 2 din Legea nr. 31/1990;- să nu fie membru al consiliului de supraveghere;- să nu aibă încheiat cu societatea un contract de muncă, pe durata mandatului;Conform prevederilor art. art. 15315 din lege: „....membrii directoratului, în sistemul dualist, nu vor

putea fi, fără autorizarea consiliului de administraţie, respectiv a consiliului de supraveghere, directori, administratori, membri ai directoratului ori ai consiliului de supraveghere, cenzori sau, după caz, auditori interni ori asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici nu pot exercita acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocării şi răspunderii pentru daune”.

Consiliul de supraveghere desemnează membrii directoratului şi atribuie unuia dintre ei funcţia de preşedinte. Înainte de numire că membru al directoratului, persoana nominalizată este obligată să

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 353

96

înştiinţeze consiliul de supraveghere că îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 153 15 şi art. 15316 din lege. Membrii directoratului trebuie să fie asiguraţi pentru răspundere profesională1. „Directoratul înregistrează la registrul comerţului numele membrilor săi, menţionând dacă ei acţionează împreună sau separat. Aceştia vor depune la registrul comerţului specimene de semnătură”. (art. 1533 alin. (5) din Legea nr. 31/1990)

In caz de vacanţă a unui pot de membru al directoratului, consiliul de supraveghere va proceda fără întârziere la desemnarea unui nou membru, pe durata rămasă până la expirarea mandatului directoratului.

Pentru a fi valabilă din punct de vedere juridic, numirea trebuie acceptată în mod expres.Durata mandatului este prevăzută în actul constitutiv al societăţii şi nu poate depăşi 4 ani. Membrii

directoratului sunt reeligibil, dacă actul constitutiv nu dispune altfel.Atribuţiile directoratului:Directoratul îşi exercită atribuţiile sub controlul consiliului de supraveghere.- reprezintă societatea în raporturile cu terţii şi în justiţie. Membrii directoratului reprezintă societatea

doar acţionând împreună, afară de cazul unei stipulaţii contrare în actul constitutiv. In situaţia în care membrii directoratului reprezintă societatea doar acţionând împreună, prin acordul lor unanim, aceştia pot împuternici pe unul dintre ei să încheie anumite operaţiuni sau tipuri de operaţiuni.

- înstrăinează, respectiv dobândesc bunuri, către sau de la societate, numai în baza hotărârii adunării generale extraordinare a acţionarilor;

- încheie acte juridice în numele şi în contul societăţii, prin care să dobândească bunuri pentru aceasta sau să înstrăineze, să închirieze, să schimbe ori să constituie în garanţie bunuri aflate în patrimoniul societăţii, a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii actului juridic, numai cu probarea AGA, dată în condiţiile art. 115. ( art. 15321 din Legea nr. 31/1990).

Obligaţiile directoratului:Mandatul trebuie executat cu loialitate, în interesul societăţii.- să participe la dunările generale ale acţionarilor;- să prezinte, cel puţin o dată la 3 luni, un raport scris consiliului de supraveghere, cu privire la

conducerea, activitatea şi evoluţia societăţii;- să comunice orice informaţie referitoare la evenimente care influenţează societatea;- să înainteze, consiliului de supraveghere, situaţia financiară anuală şi raportul anual;- să înainteze, consiliului de supraveghere, propunerea în legătură cu distribuirea profitului realizat

care va fi prezentată adunării generale.Funcţionarea directoratuluiPrin hotărârea consiliului de supraveghere se stabileşte modul de lucru al membrilor directoratului.Pentru validitatea deciziilor directoratului este necesară prezenţa a cel puţin jumătate din numărul

membrilor, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare.Membrii directoratului pot fi reprezentaţi la întruniri, dar numai de către un alt membru al directoratului. Prin actul constitutiv se poate dispune că participarea la reuniunile directoratului poate avea loc şi prin intermediul mijloacelor de comunicare la distanţă, precizând felul acestora. Totodată, actul constitutiv poate limita felul deciziilor care pot fi luate în aceste condiţii şi poate prevedea un drept de a se opune la o astfel de procedură în favoarea unui număr determinat de membri ai organului respectiv. Mijloacele de comunicare la distanţă trebuie să întrunească condiţiile tehnice necesare pentru identificarea participanţilor, participarea efectivă a acestora la şedinţa consiliului şi retransmiterea deliberărilor în mod continuu. (art. 15320 alin. 4 şi 5 din lege)..

În situaţii excepţionale, justificate, deciziile directoratului pot fi luate prin votul unanim exprimat în scris, fără a mai fi necesară întrunirea directoratului, dacă este prevăzut în actul constitutiv. Procedura nu este permisă pentru deciziile care privesc situaţiile financiare anuale sau capitalul autorizat.

Revocarea directoratuluiPotrivit prevederilor art. 1532 alin. 4 din Legea nr. 31/1990: „Membrii directoratului pot fi revocaţi

oricând de către consiliul de supraveghere. Actul constitutiv poate prevedea că ei pot fi revocaţi şi de către adunarea generală ordinară a acţionarilor. Dacă revocarea lor survine fără justă cauză, membrii directoratului sunt îndreptăţiţi la plata unor daune-interese”

Răspunderea membrilor directoratului

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 355

97

Membrii directoratului răspund pentru prejudiciile cauzate societăţii prin nerespectarea obligaţiilor stabilite de către consiliul de supraveghere sau de lege.

- răspund solidar faţă de societate pentru realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi; existenţa reală a dividendelor plătite.

- sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi, dacă având cunoştinţă de neregulile săvârşite de aceştia, nu le comunică cenzorilor sau auditorilor interni şi auditorului fianciar.

B. Consiliul de supraveghereMembrii consiliului de supraveghere sunt numiţi de către adunarea generală a acţionarilor, cu

excepţia primilor membri, care sunt numiţi prin actul constitutiv. Numărul membrilor consiliului de supraveghere, nu poate fi mai mic de 3, nici mai mare de 11 şi este stabilit prin actul constitutiv.

Pentru a avea calitatea de membru al consiliului de supraveghere, trebuie îndeplinite condiţiile stabilite de lege.

- poate fi membru persoana fizică sau persoana juridică ( cu obligaţia de a-şi desemna un reprezentant permanent persoană fizică);

- nu poate fi membru, o persoană incapabilă sau care a fost condamnată pentru faptele prevzute de art. 6 alin. 2 din lege;

- nu pot cumula funcţia de membru al consiliului de supraveghere cu cea de salarit al societăţii;- prin actul constitutiv sau hotărârea generală a acţionarilor, pot fi stabilite condiţii specifice de

profesionalism şi independenţăPersoana fizică membru al consiliului de supraveghere şi persoana fizică reprezentant permanent al

persoanei juridice, poate exercita concomitent 5 mandate în societăţi pe acţiuni având sediul pe teritoriul României.

Membrii consiliului de supraveghere sunt numiţi de adunarea generală a acţionarilor. Nominalizarea se face de către acţionari sau membrii existenţi ai consiliului, iar persoanele nominalizate sunt obligat să informeze organele care fac numirea, că îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 15315 şi art. 15316 din lege.

In cazul vacanţei unui post de membru în consiliul de supraveghere, consiliul va numi un membru provizoriu, până la întrunirea AGA. În cazul scăderii numărului de membrii sub minimul legal, directoratul trebuie să convoace de îndată, adunarea generală a acţionarilor pentru completarea locurilor vacante.

Persoana numită membru al consiliului de supraveghere trebuie asigurată pentru răspundere profesională.

Durata mandatului membrilor consiliului de supraveghere este stabilită prin actul constitutiv, dar nu mai mare de 4 ani, cu posibilitatea de a fi realeşi, dacă actul constitutiv nu prevede altfel. Pentru primii membrii ai consiliului de supraveghere durata mandatului nu poate fi mai mare de 2 ani.

Prin actul constitutiv sau prin hotărârea AGA este stabilită remuneraţia membrilor consiliului de supraveghere.

Atribuţiile consiliului de supraveghereLegea nr. 31/1990, stabileşte principalele atribuţi, astfel în art 1539 sunt prevăzute următoarele:- exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii de către directorat;- numeşte şi revocă membrii directoratului;- verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv şi cu hotărârile adunării generale a operaţiunilor

de conducere a societăţii;- raportează cel puţin o dată pe an adunării generale a acţionarilor cu privire la activitatea de

supraveghere desfăşurată.În cazuri excepţionale, când interesul societăţii o cere, consiliul de supraveghere poate convoca

adunarea generală a acţionarilor.Consiliului de supraveghere nu îi pot fi transferate atribuţii de conducere a societăţii. Cu toate acestea,

în actul constitutiv se poate prevedea că anumite tipuri de operaţiuni nu pot fi efectuate decât cu acordul consiliului. În cazul în care consiliul nu îşi dă acordul pentru o astfel de operaţiune, directoratul poate cere acordul adunării generale ordinare. Hotărârea adunării generale cu privire la un asemenea acord este dată cu o majoritate de 3 pătrimi din numărul voturilor acţionarilor prezenţi. Actul constitutiv nu poate stabili o altă majoritate şi nici stipula alte condiţii.

Obligaţiile membrilor consiliului de supraveghere:- să exercite atribuţiile cu loialitate, în interesul societăţii;

98

- să participe la adunările generale a acţionarilor;- să nu ia parte la deliberare şi să informeze dacă are într-o anumită operaţiune, direct sau indirect,

interese contrare intereselor societăţii.Funcţionarea consiliului de supraveghereConsiliul de supraveghere se întruneşte cel puţin o dată la 3 luni sau oricând la cererea motivată a cel

puţin 2 dintre membrii consiliului ori la cererea directoratului. Convocarea se face de către preşedintele consiliului, cu 15 zile înainte de data întrunirii.

La întrunirea consiliului de supraveghere pot fi convocaţi şi membrii directoratului, dar aceştia nu au drept de vot.

Deciziile se iau cu votul majorităţii membrilor prezenţi ( cu excepţia numirii şi revocării preşedintelui consiliului, când este nevoie de votul majorităţii membrilor).

În caz de paritate a votului preşedintele are vot decisivMembrii consiliului de supraveghere pot fi reprezentaţi, numai de alţi membrii ai consiliului.

Lucrările şedinţei se consemnează într-un proces verbal, semnat de către preşedintele de şedinţă şi cel puţin un alt membru prezent, şi trebuie să cuprindă: numele participanţilor; ordinea de zi; ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite şi opiniile separate.

Membrii consiliului de supraveghere pot fi revocaţi de către AGA.Membrii consiliului de supraveghere răspund pentru respectarea obligaţiilor ce le revin şi cele

prevăzute de lege, şi răspund solidar faţă de societate pentru: realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi; existenţa reală a dividendelor plătite; existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.

Pentru realizarea de investigaţii şi recomandări pentru consiliul de supraveghere, acesta poate crea comitete consultative (crearea comitetului de audit este obligatorie în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară), formate din cel puţin 2 membrii ai consiliului, dintre care cel puţin unul trebuie să fie independent.

Comitetele consultative trebuie să înainteze consiliului de supraveghere, rapoarte de activitate.

Controlul gestiunii societăţiiArticolul 160 din Legea nr. 31/1990 prevede: „Situaţiile financiare ale societăţilor comerciale supuse

obligaţiei legale de auditare vor fi auditate de către auditori financiari - persoane fizice sau persoane juridice -, în condiţiile prevăzute de lege. Societăţile pe acţiuni care optează, în temeiul art. 153, pentru sistemul dualist de administrare sunt supuse auditului financiar. Societăţile pe acţiuni ale căror situaţii financiare sunt supuse auditului financiar, potrivit legii sau opţiunii, în acest sens, a acţionarilor pot să nu aplice prevederile art. 159 alin. (1), hotărârea în acest sens fiind luată de adunarea generală a acţionarilor. Societăţile comerciale ale căror situaţii financiare anuale sunt supuse auditului financiar, potrivit legii sau hotărârii acţionarilor, vor organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România. La societăţile comerciale ale căror situaţii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generală ordinară a acţionarilor va hotărî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor, după caz”.

Persoanele care îndeplinesc funcţia de auditor financiar, auditor intern sau cenzor, precum şi schimbarea acestora, trebuie să fie înregistrate la registrul comerţului de către consiliul de administraţie sau directorat.

A. Cenzorii societăţii1. Rolul cenzorilor. Exercită controlul asupra actelor şi operaţiunilor administratorilor. Orice societate pe acţiuni trebuie

să aibă trei cenzori principali şi un cenzor supleant (dacă prin contract nu s-au prevăzut mai mulţi). În cazul societăţilor pe acţiuni cu capital majoritar de stat, unul dintre cenzori, este în mod obligatoriu, reprezentant al Ministerului Financţelor Publice (art. 159 alin. 4 din lege)

2. Desemnarea cenzorilor. Ei sunt desemnaţi: - prin actul constitutiv, în cazul constituirii simultane.- prin votul adunării constitutive şi, apoi, a celei ordinare, în cazul constituirii prin subscripţie publicăEi sunt aleşi pe o perioadă de trei ani putând fi realeşi.

99

Ei trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:- cel puţin unul să fie contabil autorizat sau expert contabil.- să fie acţionari cu excepţia cenzorilor contabili,Nu pot fi cenzori ai societăţii, persoanele menţionate în art. 161 alin. 2 din lege:- rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv cu soţii administratorilor;- persoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea de cenzor, un salariu sau o

remuneraţie de la administratori sau de la societate sau ai căror angajatori sunt în raporturi contractuale sau se află în concurenţă cu aceasta;

- persoanele cărora le este interzisă funcţia de membru al consiliului de administraţie, respectiv al consiliului de supraveghere şi directoratului, în temeiul art. 15414

- persoanele, care pe durata exercitării atribuţiilor conferite de această calitate, au atribuţii de control în cadrul Ministerului Finanţelor Publice sau al altor instituţii publice, cu excepţia situaţiilor prevăzute expres de lege.

Dacă persoanele aflate în aceste situaţii au fost alese în calitate de cenzori, decad din mandatul lor.Drepturile cenzorilor, care le permit exercitarea controlului gestiunii:- să participe la şedinţele consiliului de administraţie (fără a avea drept de vot);- să obţină situaţia lunară privind mersul activităţii societăţii. Este interzis să comunice datele

referitoare la operaţiunile societăţii, constatate cu ocazia exercitării mandatului lor, asociaţilor, în particular şi terţilor).

Obligaţiile cenzorilor: - să supravegheze gestiunea societăţii;- să verifice legalitatea situaţiilor financiare;- să verifice dacă registrele societăţii sunt ţinute conform prevederilor legale;- să aducă la cunoştinţa administratorilor şi AGA neregularităţile constatate, încălcările dispoziţiilor

legale şi ale actelor constitutive (art. 163 alin. 5 din lege).Cenzorii vor prezenta un raport amănunţit cu privire la situaţiile financiare anuale şi repartizarea

profitului. Situaţia financiară anuală poate fi aprobată numai dacă este însoţită de raportul cenzorilor1.In conformitate cu art. 1641 alin. 1 şi 2 din lege, dispune: „Orice acţionar are dreptul să reclame

cenzorilor faptele despre care crede că trebuie cenzurate, iar aceştia le vor avea în vedere la întocmirea raportului către adunarea generală. (2) În cazul în care reclamaţia este făcută de acţionari reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă actul constitutiv prevede astfel, cenzorii sunt obligaţi să o verifice. Dacă vor aprecia că reclamaţia este întemeiată şi urgentă, sunt obligaţi să convoace imediat adunarea generală şi să prezinte acesteia observaţiile lor. În caz contrar, ei trebuie să pună în discuţie reclamaţia la prima adunare. Adunarea generală trebuie să ia o hotărâre asupra celor reclamate”.

Pentru îndeplinirea obligaţiilor ce le revin (art. 163 alin. 2 din lege), cenzorii vor delibera împreună. În caz de neînţelegere, pot face rapoarte separate, care vor fi prezentate AGA. Pentru celelalte obligaţii impuse de lege, cenzorii vor putea lucra separat.

În registrul special, cenzorii vor trece deliberările lor, precum şi constatările făcute în exerciţiul mandatului.

Întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului. Revocarea lor se va face numai de către adunarea generală a acţionarilor, cu votul cerut la adunările extraordinare. (art. 166 alin. 1 şi 2).

Răspunderea penală a cenzorilor este reglementată de art. 276 şi art. 277 din Legea nr. 31/1990.B. Auditorul financiarSituaţiile financiare ale societăţii supuse obligaţiei legale de auditare de către auditori financiari,

persoane fizice sau persoane juridice, în condiţiile prevăzute de lege.Auditorul financiar este numit şi revocat de adunarea generală ordinară cu excepţia primului auditor

financiar, care este desemnat prin actul constitutiv sau după caz, de către adunarea constitutivă. Calitatea de

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 363

100

auditor financiar se dobândeşte prin atribuire de către Camera Auditorilor Financiari din România, în condiţiile OUG nr. 75/1999 privind auditul financiar1.

În cazul societăţilor în care au fost desemnaţi auditori interni, potrivit legii, orice acţionar are dreptul să reclame acestora faptele despre care cred că trebuie verificate. Auditorii interni le vor avea în vedere la întocmirea raportului către consiliul de administraţie, respectiv consiliul de supraveghere. În cazul în care reclamaţia este făcută de acţionari reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social ori o cotă mai mică, dacă actul constitutiv prevede astfel, auditorii interni sunt obligaţi să verifice faptele reclamate, iar în cazul în care sunt confirmate, fiind consemnate într-un raport ce va fi comunicat consiliului de administraţie, respectiv consiliului de supraveghere, şi pus la dispoziţie adunării generale; în acest caz, consiliul de administraţie, respectiv consiliul de supraveghere, este obligat să convoace adunarea generală. ( art. 1641 alin. 3 din Legea nr. 31/1990).

Obligaţiunile emise de societăţile pe acţiuni.Precizări.1. Noţiune. Obligaţiunile sunt titluri de credit emise de societăţile pe acţiuni în schimbul sumelor de

bani împrumutate, care incorporează îndatorirea societăţii de a rambursa aceste sume şi de a plăti dobânzile aferente.

Obligaţiunile se emit pentru procurarea unui capital suplimentar2. 2. Natura juridică. Obligaţiunile fac parte din categoria valorilor mobiliare. Ele sunt:- fracţiuni ale unui împrumut unic contractat de societate;- titluri de credit, pentru că incorporează dreptul la suma de bani înscrisă pe document (fac parte din

categoria valorilor mobiliare);- titluri egale şi indivizibile, pentru că au o valoare nominală.Obligaţiunile nu se confundă cu acţiunile3. Obligatarul este un creditor, pe când acţionarul este un

asociat. Obligatarul are dreptul la restituirea sumei împrumutate şi a dobânzilor; acţionarul are dreptul la dividente. Obligatarul nu suportă pierderile societăţii şi nu participă la adunarea generală a societăţii.

3. Felurile obligaţiunilor. a) obligaţiunea nominativă cuprinde date de identificare ale obligatarilor. Dreptul cuprins în titlu

aparţine şi se exercită numai de titular putând fi transmis prin cesiune. b) obligaţiunea la purtător nu cuprinde elemente de identificare a titularului. Dreptul aparţine

posesorului titlului care-l transmite prin tradiţiune. 4. Emiterea obligaţiunilor. Condiţiile de emitere sunt prevăzute în LSC. a) condiţii de fond. Emisiunea este hotărâtă de adunarea generală extraordinară. Împrumutul nu poate

depăşi 3/4 din capitalul vărsat şi existent, conform ultimului bilanţ contabil aprobat. Obligaţiunile din aceeaşi emisie vor avea o valoare nominală egală şi acordă posesorilor lor drepturi

egale. Valoarea nominală a unei obligaţiuni nu poate fi mai mică de 2,50 lei. Valoarea nominală a obligaţiunilor convertibile în acţiuni trebuie să fie egală cu valoarea acţiunilor.

b) condiţiile pentru subscrierea publică a obligaţiunilor. Când obligaţiunile vor fi vândute prin ofertă publică în cauză se vor aplica Legea nr. 31/1990 şi Legea

nr. 297/2004.Prospectul de emisiune. Oferta publică este propunerea făcută de emitent de a vinde sau a cumpăra

valori mobiliare. constând în obligaţiuni, difuzată prin mijloace de difuzare în masă sau comunicată pe alte căi.

Prospectul de emisiune va fi întocmit de administratorul societăţii şi va cuprinde:- denumirea, obiectul de activitate, sediul şi durata societăţii,- capitalul social şi rezervele,- data publicării în monitor a încheierii de înmatriculare şi modificările ce s-au adus actului

constitutiv,- situaţia patrimoniului social după ultimul bilanţ contabil aprobat,

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 364

2 D.D. Gerota, Curs de societăţi comerciale, p. 175; I.N. Finţescu, op.cit. vol. I, p. 2763 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec, Bucureşti, Bucureşti, 1948, p. 650

101

- suma totală a obligaţiunilor, valoarea nominală, modul de rambursare, dobânda lor, dacă sunt convertibile dintr-o categorie în alta, ori în acţiuni ale societăţii.

- data la care a fost publicată hotărârea A.G.A ce a aprobat emiterea de obligaţiuni.Prospectul va fi autorizat de C.N.V.M. şi va fi publicat. Subscrierea obligaţiunilor se face prin intermediul societăţilor de servicii de investiţii financiare, prin

înscrierea numelui, prenumelui, domiciliului, a numărului de obligaţiuni subscrise şi a semnăturii obligatarului pe exemplarele prospectului de emisiune, respectiv, a denumirii şi sediului,

Valoarea obligaţiunilor subscrise trebuie vărsată integral. În baza subscrierilor societatea emite titlurile obligaţiunilor ce trebuie să cuprindă:- elementele prospectului de emisiune,- numărul de ordine şi tabloul plăţilor în capital şi dobânzi,- semnătura a doi membri ai consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, sau, după caz,

semnătura administratorului unic, respectiv a directorului general unic. (art. 93 alin. 4 din Legea nr. 31/1990).

5. Transmiterea obligaţiunilor este supusă Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital.6. Rambursarea obligaţiunilor se realizează la scadenţă sau anticipat. a) la scadenţă. Fiecare titular al obligaţiunii va primi la scadenţă suma de bani corespunzătoare valorii

nominale şi dobânda aferentă. Scadenţa se stabileşte conform datelor înscrise în tabloul plăţilor consemnat în titlul obligaţiunilor.

b) rambursarea anticipată. În acest caz rambursarea se va face la o valoare superioară valorii nominale. Diferenţa reprezintă prima ce are menirea să compenseze dobânzile pe perioada rămasă până la scadenţă. Rambursarea anticipată se face prin tragere la sorţi, valoarea de rambursare fiind stabilită de societate şi anunţată public cu cel puţin 15 zile înainte de tragerea la sorţi.

c) obligaţiunile emise pot fi liberate şi prin convertirea lor în acţiuni ale societăţii emitente, în condiţiile stabilite în prospectul de ofertă publică.

7. Adunarea generală a obligatarilor.Deţinătorii de obligaţiuni (obligatarii) sunt creditori ai societăţii. Pentru o mai bună apărare a

intereselor lor, ei se pot constitui într-o adunare generală.Adunarea se convocă la cererea unui număr de deţinători ce reprezintă 1/4 din titlurile emise şi

nerambursate şi-şi alege reprezentanţii. Ulterior, ea va fi convocată la iniţiativa acestora şi pe cheltuiala emitentului. Formele, condiţiile şi termenele de convocare sunt supuse regulilor prevăzute pentru A.G.A. ordinară.

Adunarea obligatarilor are următoarele atribuţii, prevăzute în art. 172 din lege:- numeşte un reprezentant al obligatarilor şi unul sau mai mulţi supleanţi, ce vor reprezenta obligatarii

în raporturile cu societatea şi în justiţie. - îndeplineşte toate actele de supraveghere şi apărare a intereselor comune ale obligatarilor. - constituie un fond pentru acoperirea cheltuielilor necesare apărării drepturilor obligatarilor.- poate face opoziţie la orice modificare a actelor constitutive ale societăţii sau a condiţiilor

împrumutului, prin care s-ar putea aduce o atingere drepturilor obligatarilor.- se pronunţă asupra emiterii de noi obligaţiuni de către societate.La adunare pot participa toţi obligatarii, personal sau prin mandatar. Deţinătorii de obligaţiuni vor putea fi reprezentaţi prin mandatari, alţii decât administratorii,

directorii, respectiv membrii directoratului, ai consiliului de supraveghere ori cenzorii sau funcţionarii societăţii. (art. 171 alin. 5 din Legea nr. 31/1990).

Societatea emitentă nu poate participa la deliberările adunării generale a obligatarilor, în baza obligaţiunilor pe care le posedă.

Referitor la condiţiile cerute pentru validitatea deliberărilor, articolul 173 din lege, distinge: „Pentru validitatea deliberărilor prevăzute la art. 172 alin. 1 lit. a, b şi c hotărârea se ia cu o majoritate reprezentând cel puţin o treime din titlurile emise şi nerambursate; în celelalte cazuri este necesară prezenţa în adunare a deţinătorilor reprezentând cel puţin două treimi din titlurile nerambursate şi votul favorabil a cel puţin patru cincimi din titlurile reprezentate la adunare”.

Hotărârile vor fi aduse la cunoştinţa societăţii în cel mult trei zile de la adoptarea lor. Ele sunt obligatorii pentru toţi obligatarii şi pot fi atacate în justiţie de cei care au votat împotrivă.

Societatea emitentă poate fi chemată în judecată când încalcă drepturile obligatarilor.

102

Acţiunea poate fi promovată de orice obligatar. Dacă reprezentantul obligatarilor a intentat acţiune, care are acelaşi obiect cu cea a obligatarului, acţiunea acestuia din urmă este inadminisbilă. Tot inadmisibilă este acţiunea obligatarului contrară unei hotărâri generale a obligatarilor.

Registrele societăţiiSocietatea pe acţiuni trebuie să ţină:- registrul acţionarilor. Articolul 177 alin. 1 lit. a, precizează conţinutul acestui registru: „...după caz,

numele şi prenumele, codul numeric personal, denumirea, domiciliul sau sediul acţionarilor cu acţiuni nominative, precum şi vărsămintele făcute în contul acţiunilor. Evidenţa acţiunilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată/sistem alternativ de tranzacţionare se realizează cu respectarea legislaţiei specifice pieţei de capital”;

- registrul şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale;- registrul şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie, respectiv ale directoratului şi

consiliului de supraveghere;- registrul deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori şi, după caz, de auditori interni, în

exercitarea mandatului lor;- registrul obligaţiunilor, care să arate totalul obligaţiunilor emise şi al celor rambursate, precum şi

numele şi prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul titularilor, când ele sunt nominative. Evidenţa obligaţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă reglementată sau printr-un sistem alternativ de tranzacţionare va fi ţinută conform legislaţiei specifice pieţei de capital;

- orice alte registre prevăzute de acte normative speciale. Administratorii/ membrii directoratului, sau după caz, entităţile care ţin evidenţa acţionariatului

conform prevederilor legale au obligaţia să pună la dispoziţia acţionarilor şi a oricăror alţi solicintanţi informaţii privind structura acţionariatului respectivei societăţii şi să le elibereze, la cerere, pe cheltuiala lor, certificate privind acele date.( art. 178, alin. 1 din lege).

Situaţii financiare. Profit şi dividende. Fond de rezervăDocumentul oficial de gestiune a activităţii societăţii, întocmit cu respectarea prevederilor Legii

contabilităţii nr. 82/1991, este situaţia financiară anuală, care se întocmeşte prin grija consiliului de administraţie, respectiv a directoratului şi este supusă verificării sau auditării.

Adunarea generală ordinară a acţionarilor este obligată să discute, să aprobe ori să modifice situaţia financiară anuală, pe baza raporturilor prezentate de consiliul de administraţie, respectiv de directorat şi consiliul de supraveghere, de cenzori sau, după caz, de auditorul financiar şi să fixeze dividendul. (Legea nr. 31/1990, art. 111 alin. 2 lit. a.

După aprobarea situaţiei financiare anuale, în termen de 15 zile de la data adunării generale a acţionarilor, consiliul de administraţie/ directoratul este obligat să depună la oficiul registrului comerţului copii (suport de hârtie şi în formă electronică ori numai în formă electronică, având ataşată semnătura electronică extinsă), ale situaţiilor financiare consolidate1.

Societăţile a căror cifră de afaceri ce depăşeşte 10 mil.lei, anunţul prin care se confirmă depunerea actelor la registrul comerţului va fi publicat în Monitorul Oficial, societăţile a căror cifră de afaceri nu depăşeşte 10 mil.lei, anunţul va fi publicat pe pagina de internet a oficiului registrului comerţului.

Profitul net (excendentul activului faţă de pasiv realizat de societate în cadrul exerciţiului financiar) se împarte între acţionari. Pentru stabilirea acestuia, trebuie deduse din profitul brut toate cheltuielile utile ale societăţii (in care intră şi profitul cuvenit fondatorilor, dacă a fost prevăzut prin actul constitutiv ori a fost aprobat de adunarea generală extraordinară), precum şi cota destinată fondului de rezervă2.

Potrivit prevederilor LSC, nu se pot distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii.Dacă se constată micşorarea activului net, capitalul social trebuie reîntregit sau redus, mai înainte de a

se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit. Repartizarea profitului şi stabilirea dividendului,

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 371

2 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec, Bucureşti, Bucureşti, 1948, p. 688-689; A. Petrea, Precizări în legătură cu modul de detrminare a profitului impozabil în raport cu prelevările la fondul de rezervă, în Dreptul, nr. 8/1993, p. 35-37

103

precum şi stabilirea şi condiţiile participării la profit a fondatorilor se fac de către adunarea generală a acţionarilor .

Au drept la dividend, acţionarii existenţi la data de referinţă (data stabilită pentru determinarea acţionarilor cu drept de vot în adunarea acţionarilor care fixează dividendul) – art. 123 alin. 2 LSC.

Fondul de rezervă (rezerva legală)Din profitul societăţii se va prelua în fiecare an cel puţin 5% pentru formarea fondului de rezervă,

până va atinge minimum a cincea parte din capitalul social (Legea nr. 31/1990 art. 183 ).Dacă fondul de rezervă, după constituire, s-a micşorat din orice cauză, va fi completat, cu respectarea

condiţiilor prevăzute de lege pentru constituirea lui. De asemenea, se include în fondul de rezervă, chiar dacă acesta a atins suma prevăzută, excedentul obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală, dacă acest excedent nu este întrebuinţat la plata cheltuielilor de emisiune sau destinat amortizărilor.

In doctrină1 se consideră că fondul de rezervă este o prelungire a capitalului social, adică, la fel ca şi capitalul social, reprezintă gajul general al creditorilor sociali.

Fondul de rezervă este destinat acoperirii pierderilor din activul patrimoniului, în perioadele în care activitatea este deficitară.

Fonduri de rezervă constituite de către societăţi2:1. fondul de rezervă constituit conform legii ( rezerva legală)2. fondul de rezervă destinat plăţii dividendelor în perioade în care activitatea este deficitară şi nu

realizează profit, este stabilit prin actul constitutiv ( rezerva statutară)3. fond de rezervă cu destinaţie determinată, constituit prin hotărârea adunării generale care aprobă

situaţia financiară anuală ( rezerva facultativă).

Dizolvarea şi lichidarea societăţii pe acţiuni.Cauzele de dizolvare a societăţii pe acţiuni sunt cele prevăzute de lege pentru orice societate

comercială, precum şi cauzele specifice prevăzute de lege pentru această formă de societate3.Cauze comune de dizolvare a societăţilor comerciale:- prevăzute în art. 227 din Legea nr. 31/1990 (trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii;

imposibilitatea realizării obiectului de activitate sau realizarea acestuia; declararea nulităţii; hotărârea adunării generale; hotărârea tribunalului pentru motive temeinice, la cererea oricărui asociat; falimentul societăţii; alte cauze prevăzute de lege sau actul constitutiv);

- prevăzute în art. 237 din Legea nr. 31/1990 (societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni; societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul registrului comerţului; societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediul social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social sau asociaţii au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau reşedinţa cunoscută; societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii)

Cauze specifice de dizolvare a societăţii pe acţiuni. Sunt prevăzute de art. 228 alin. 1 din Legea nr. 31/1990

1. Reducerea capitalului social.a) activul net scade sub ½ din valoarea capitalului social (art. 15324 alin. 1 LSC , prevede: „Dacă

consiliul de administraţie, respectiv directoratul, constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin situaţiile financiare anuale aprobate conform legii, activul net al societăţii, determinat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, va convoca de îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată”.

Consiliul de administraţie/ directoratul sunt obligaţi să prezinte A.G.A. extraordinară un raport referitor la situaţia patrimonială a societăţii, însoţit de observaţiile cenzorilor/ auditorilor interni, cu cel

1 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec, Bucureşti, Bucureşti, 1948, p. 694-695

2 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 373

3 Elena Cârcei, dizolvarea şi lichidarea societăţilor pe acţiuni, în Revista de drept comercial, nr. 12/1996, p. 74-77; St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 373

104

puţin o săptămână înainte de data adunării generale pentru a putea fi consultat de acţionarii interesaţi. pentru a hotărî reconstituirea capitalului, limitarea lui la suma rămasă sau dizolvarea societăţii.

În cadrul adunării generale, acţionarii vor fi informaţi despre orice fapte relevante apărute după redactarea raportului scris.

Potrivit prevederilor art. 15324 alin. 4 şi alin. 5 LSC: „Dacă adunarea generală extraordinară nu hotărăşte dizolvarea societăţii, atunci societatea este obligată ca, cel târziu până la încheierea exerciţiului financiar ulterior celui în care au fost constatate pierderile şi sub rezerva dispoziţiilor art. 10, să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societăţii nu a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social.

În cazul neîntrunirii adunării generale extraordinare în conformitate cu alin. (1) sau dacă adunarea generală extraordinară nu a putut delibera valabil nici în a doua convocare, orice persoană interesată se poate adresa instanţei pentru a cere dizolvarea societăţii. Dizolvarea poate fi cerută şi în cazul în care obligaţia impusă societăţii potrivit alin. (4) nu este respectată. În oricare dintre aceste cazuri, instanţa poate acorda societăţii un termen ce nu poate depăşi 6 luni pentru regularizarea situaţiei. Societatea nu va fi dizolvată dacă reconstituirea activului net până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social are loc până în momentul rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizolvare”.

b) reducerea numărului acţionarilor sub limita prevăzută de lege.Numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic de 2. În cazul în care societatea are

mai puţin de 2 acţionari pe o perioadă mai lungă de 9 luni, orice persoană interesată poate solicita instanţei dizolvarea societăţii.

Societatea nu va fi dizolvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, numărul minim de acţionari prevăzut de lege este reconstituit.

Societatea pe acţiuni se lichidează conform regulilor instituite de LSC şi conform prevederilor actelor constitutive.

Bibliografie.

1. Băcanu. Ion, Modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, în Revista de drept comercial, nr. 9/1997

2. Cărpenaru, St. D., Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007

3. Cârcei, Elena, Despre prospectul de emisiune şi subscrierea acţiunilor, în „Dreptul”, nr. 10-11/1995

4. Cârcei, Elena, Dizolvarea şi lichidarea societăţilor pe acţiuni, în Revista de drept comercial, nr. 12/1996

5. Corondan, C. Societatea simplificată pe acţiuni, în Revista de drept comercial, nr. 3/20006. Costin, M.N., Titlul societar ca varietate a titlului de valoare, cu sprecială privire la acţiuni, în

Revista de drept comercial, nr. 3/19987. Costin, M.N., Costin, C.M., Semnificaţia juridică a sintagmei „data de referinţă”...., în Revista de

drept comercial, nr. 4/20018. Dumitrache, Simona., Consideraţii despre momentul când se naşte dreptul de vot în cazul

acţiunilor subscrise şi neeligibile integral, în Revista de drept comercial, nr. 10/20019. Finţescu, I.N., Curs de drept comercial, Bucureşti, 1929, vol. I10. Gârbaci, F., Aspecte teoretice şi practice privind semnificaţia datei de referinţă prevăzută de art.

122 din Legea societăţilor comerciale, în Juridica, nr. 7-8/2001 11 Georgescu, I.L., Drept comercial român, vol II. Societăţile comerciale, Editura Soccec,

Bucureşti, Bucureşti, 194812. Gerota, D.D., Curs de societăţi comerciale, Bucureşti, 192813. Gheorghe, C., Societăţi comerciale. Voinţa societăţilor şi voinţa socială14. Gheorghe, C., Garanţii reale purtând asupra părţilor sociale şi a acţiunilor societăţilor

comerciale, în Revista de drept comercial, nr. 5/2004

105

15. Petrea, A., Precizări în legătură cu modul de detrminare a profitului impozabil în raport cu prelevările la fondul de rezervă, în Dreptul, nr. 8/1993

16. Scheaua, M., Legea societţilor comerciale nr.31/1990, comentată şi adnotată, ed.II, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002

17. Turcu, I., Dreptul afacerilor, Iasi, 1992 18. Ţicleanu, R., Regimul juridic al acţiunilor preferenţiale (prezent, perspectivă şi drept comparat),

în Revista de drept comercial, nr. 3/2000

106

CAPITOLUL XI

SOCIETATEA ÎN COMANDITĂ PE ACŢIUNI

Precizări. Societatea în comandită pe acţiuni este o societate care împrumută particularităţi de la societăţile în

comandită simplă şi de la societăţile pe acţiuni.Spre deosebire de societatea în comandită simplă, acest tip societar are capitalul social împărţit în

acţiuni. Asociaţii vor răspunde, în principiu, în limita aportului adus în societate. Însă, societatea în comandită pe acţiuni are două categorii de asociaţi:- comanditaţii care au o răspundere nelimitată pentru datoriile sociale şi au regimul juridic al

comanditaţilor din societăţile în comandită simplă;- comanditarii care au regimul juridic al acţionarilor din societăţile pe acţiuni.

Definiţie. Caractere.Societatea în comandită pe acţiuni este acea societate constituită prin asocierea mai multor persoane

ce participă la formarea capitalului social prin anumite contribuţii reprezentate prin acţiuni, în vederea desfăşurării unei activităţi comerciale, pentru realizarea unor beneficii şi împărţirea lor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale nelimitat şi solidar, în cazul asociaţilor comanditaţi, şi numai în limita aportului lor, în cazul asociaţilor comanditari1.

Societatea are următoarele caractere:- cuprinde două categorii de asociaţi: comanditaţii şi comanditarii,- întregul capital social este împărţit în acţiuni;- toţi asociaţii au calitatea de acţionari;- răspunderea pentru obligaţiile sociale este diferită: comanditaţii răspund nelimitat şi solidar;

comanditarii răspund în limita aportului lor. Legea asimilează această societate cu societăţile pe acţiuni. Din această cauză regulile de constituire,

de funcţionare, de dizolvare şi lichidare urmează prevederile legii privind societăţile pe acţiuni; este reglementată de art. 187-190 LSC, cu excepţia normelor referitoare la sistemul dualist de administrare (art. 187 din Legea nr. 31/1990).

Constituirea societăţii în comandită pe acţiuni La baza constituirii societăţii în comandită pe acţiuni este contractul de societate şi statutul societăţii sau actul constitutiv.

Modalităţi de constituire a societăţii în comandită pe acţiuni:- constituirea simultană;- constituirea continuată ( sau prin subscripţie publică).Actul constitutiv al societăţii în comandită pe acţiuni trebuie să cuprindă elementele prevăzute în

art. 8 din Legea nr. 31/1990. Particularităţile, în cazul acestui tip de societate, sunt: - asociaţii (persoane fizice sau juridice): nu pot fi mai puţin de doi, cu condiţia să fie din ambele

categorii (comanditaţi şi comanditari). În actul constitutiv trebuie prevăzut care sunt acţionari comanditaţi şi care asociaţi comanditari.

- firma se compune din denumirea proprie (care o deosebeşte de alte societăţi), şi menţiunea scrisă în întregime „societate în comandită pe acţiuni”.

- administratorii societăţii pot fi numai asociaţii comanditaţi. În contractul de societate trebuie precizaţi asociaţii comanditaţi care administrează şi reprezintă societatea (art. 8 alin. 1 lit a. Din Legea nr. 31/1990).

Administrarea societăţii.

1 St. D. Cărpenaru, Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 375

107

Potrivit art. 187 din Legea nr. 31/1990: „Dispoziţiile prezentului capitol se completează cu normele privind societăţile pe acţiuni, cu excepţia celor referitoare la sistemul dualist de administrare”.

Societatea în comandită pe acţiuni este administrată doar potrivit sistemului unitar.Art. 188 din lege dispune: „Administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mi multor asociaţi

comanditaţi. Asociaţilor comanditaţi li se vor aplica dispoziţiile prevăzute la art. 80-83, iar asociaţilor comanditari cele din art. 89 şi 90”.

Numai comanditaţii pot avea calitatea de administratori.Revocarea administratorilor se face de adunarea generală acţionarilor în condiţiile de qvorum şi

majoritate cerute de lege pentru adunarea generală extraordinară. Alegerea altei persoane în locul administratorului revocat, decedat sau care a încetat exercitarea mandatului său, se face în aceleaşi condiţii

În caz de revocare, deces sau încetare a mandatului administratorului, adunarea generală numeşte un alt administrator însă, numai cu aprobarea celorlalţi administratori. Numirea trebuie aprobată şi de ceilalţi administratori, dacă sunt mai mulţi.

Noul administrator prin efectul numirii, în condiţiile legii, devine asociat comanditar. Asociaţii comanditaţi nu pot lua parte la deliberările adunării generale pentru alegerea cenzorilor, sau,

după caz, a auditorului financiar, chiar dacă sunt posesori de acţiuni ale societăţiiAdministratorul revocat rămâne răspunzător nelimitat faţă de terţi pentru obligaţiile pe care le-a

contactat în timpul administraţiei sale, putând însă exercita acţiune în regres împotriva societăţii ( art. 189 alin. 5 din Legea nr. 31/1990)

Dizolvarea societăţii.Este posibilă, pe lângă cazurile general admise şi în situaţia în care singurul comanditat sau

comanditar este supus procedurii insolvenţei, devine incapabil, este exclus, se retrage ori decedează. Acest efect nu se produce când actul constitutiv prevede clauza de continuare cu moştenitorii sau când

asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii cu răspundere limitată, cu asociat unic.

Bibliografie.

1. Cărpenaru, St. D., Drept civil român, ediţia a VII-a , revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007,

CAPITOLUL XII

GRUPURILE DE INTERES ECONOMIC

Modalitatea de preluare a aquis-ului în materia societăţilor comerciale a constituit-o încorporarea textelor comunitare în legea română, prin adaptarea acestora, în special, prin sintetizarea normelor conţinute de directive1. Legea are drept finalitate atât alinierea legislaţiei societăţilor comerciale la directivele comunitare, cât şi adaptarea legislaţiei la principiile Organizaţiei pentru Cooperare Economică şi Dezvoltare (OECD), în materia guvernării corporatiste. Principiile guvernării corporatiste au fost adoptate în anul 1999, revizuite în anul 2003 şi aprobate de guvernele ţărilor OECD în 2004, şi aduc indicaţii specifice de natură să amelioreze reglementările juridice şi formulează propuneri practice în atenţia autorităţilor bursiere, a investitorilor şi celor care intervin la nivelul conducerii societăţii. Acestea au drept finalitate realizarea unui cadru care asigură:

- protecţia drepturilor acţionarilor;- tratament egal tuturor acţionarilor;

1 Ion Băcanu, Modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, în Revista de drept comercial, nr. 9/1997, p. 10-14

108

- recunoaşterea drepturilor acţionarilor majoritari, care să încurajeze cooperarea activă dintre societăţi şi acţionarii majoritari pentru a crea locuri de muncă;

- orientarea strategică a societăţii, monitorizarea efectivă a managementului de către conducere şi răspunderile acesteia faţă de societate şi faţă de acţionari;

- transparenţa, oportunitatea şi acurateţea tuturor documentelor ce vizează situaţia societăţii, inclusiv situaţiile financiare, performanţele, patrimoniul şi conducerea societăţii.

SECŢIUNEA I

GRUPUL DE INTERES ECONOMIC – GIE

Legea nr. 161/2003 constituie o dovadă a continuării procesului de armonizare a legislaţiei din România cu legislaţia comunitară în materia dreptului comercial. Premiera legislativă din ţara noastră o constituie reglementarea grupurilor de interes economic prin prevederile Titlului V din Legea nr. 161/2003.

Reglementarea grupurilor de interes economic este inspirată din Codul comercial francez, unde au fost create pentru a permite intreprinderilor şi societăţilor comerciale să se adapteze şi să se dezvolte în cadrul unei pieţe în permanentă dezvoltare. Grupul de interes economic este conceput ca o structură juridică între societatea comercială şi asociaţie. În organizarea şi funcţionarea acesteia este prioritară voinţa membrilor care o constituie.

Potrivit doctrinei franceze, grupul de interes economic este conturat ca o entitate care, respectând independenţa juridică şi economică a participanţilor, le permite acestora să pună în comun mijloace de producţie în scopul dezvoltării eficiente a activităţii.

Legiuitorul român, defineşte grupul de interes economic, în art. 118 alin. 1 din Legea nr. 161/2003, ca fiind o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată sau nedeterminată, în scopul înlesnirii sau al dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective.

Trăsăturile caracteristice ale grupului de interes economic- grupul de interes economic este o asociere bazată pe un contract (actul constitutiv al grupului fiind

un contract permite manifestarea de voinţă a membrilor) . Potrivit definiţiei legale, GIE cuprinde două sau mai multe persoane fizice sau juridice, comercianţi sau necomercianţi, fără a depăşi 20 de persoane;

- grupul de interes economic este o persoană juridică, cu toate consecinţele ce decurg din aceasta, respectiv, are calitate de subiect de drept şi participă în nume propriu la raporturile juridice;

- grupul de interes economic are un scop patrimonial; se constituie în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. Activitatea GIE are întotdeauna un caracter accesoriu faţă de activitatea membrilor ei. Astfel, un grup de interes economic nu poate avea drept scop obţinerea de profituri pentru sine, dar dacă din activitatea grupului rezultă profit, acesta va fi distribuit în totalitate, între membrii grupului, cu titlu de dividende, în cotele prevăzute în actul constitutiv, ori în lipsa unei prevederi, în părţi egale.

- grupul de interes economic răspunde pentru obligaţiile sale faţă de terţi. Fiind persoană juridică, grupul răspunde pentru obligaţiile asumate de terţi. În conformitate cu prevederile legii, răspunderea membrilor este nelimitată şi solidară pentru obligaţii grupului, dacă nu există o stipulaţie contrară.

Potrivit art. 119 alin 2 din Legea nr. 161/ 2003, „Prin derogare la prevederile alin.(1) şi în măsura în care actul constitutiv o permite, un membru nou al grupului poate fi exonerat de obligaţiile acestuia, născute anterior aderării sale; hotărârea de exonerare este opozabilă terţilor de la data menţionării în registrul comerţului şi a publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a”.

Răspunderea membrilor are caracter subsidiar, ea operează numai dacă grupul pus în întârziere nu plăteşte în termen de 15 zile.

Natura juridică a grapului de interesGrupul de interes economic poate avea o natură civilă sau comercială, putând dobândi calitatea de

comerciant sau necomerciant. Criteriul îl constituie natura faptelor juridice săvârşite sau a actelor juridice încheiate. Determinarea calităţii de comerciant ori necomerciant a grupului are o deosebită importanţă, atât din punct de vedere procedural – competenţa de soluţionare a litigiilor apărute în care una dintre părţi este un grup de interes economic aparţine instanţei civile sau comercile -, cât şi din punct de vedere material, substanţial (dacă se aplică legea civilă sau comercială).

109

Constiuirea grupurilor de interes economicLa baza constituirii grupului de interes economic stă contractul semnat de toţi membrii (fondatorii) ,

încheiat în formă autentică. Acesta este actul constitutiv care trebuie înmatriculat în registrul comerţuluiSemnatarii actului constitutiv, precum şi persoanele care au un rol determinant în constituirea

grupului sunt consideraţi fondatori. Potrivit art. 120 alin. 3 din Legea nr. 161/2003: „Nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii,

sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, dare de mită, luare de mită, primire de foloase necuvenite, trafic de influenţă, mărturie mincinoasă, fals, uz de fals, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, infracţiunile prevăzute de Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale şi infracţiunile de spălare a banilor prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, cu modificările şi completările ulterioare.

Contractul prin care se constituie grupul de interes economic trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate (respectiv: capacitatea, consimţământul, obeictul, cauza, precum şi condiţia formei autentice cerută de lege ad validitatem), prevăzute de art. 948 Cod civil. Dacă grupul se constituie cu capital, contractul va prezenta ca element specific şi aporturile asociaţilor.

Caracterele juridice ale actului constitutiv al grupului de interes- caracter solemn, pentru că forma autentică este cerută ad validitatem, sub sancţiunea expresă a

nulităţii;- caracter comutativ, deoarece când se constituie cu aport, întinderea şi natura obligaţiei de aport

sunt cunoscute din momentul încheierii contractului;- caracter oneros, întrucât fiecare membru al grupului urmăreşte dezvoltarea propriei activităţi şi

îmbunătăţirea rezultatelor acesteia;- caracter plurilateral, pentru că se încheie între cel puţin 2 membri şi maxim 20;- în funcţie de natura activităţii, are caracter civil sau comercial.Elementele actului constitutiv al grupului de interes economicLegea nr. 161/2003 art. 122 stabileşte elemntele pe care trebuie să le cuprindă actul constitutiv al

grupului de interes economic:a) denumirea, precedată sau urmată de sintagma „grup de interes economic” ori de iniţialele

„G.I.E.”, sediul şi, dacă este cazul, emblema grupului;b) numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia membrilor, persoane fizice;

denumirea, forma juridică, sediul şi naţionalitatea membrilor, persoane juridice;c) codul numeric personal al membrilor, persoane fizice; codul de identificare a membrilor,

persoane juridice, în funcţie de forma juridică a acestora;d) obiectul de activitate al grupului, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale, precum şi a

naturii comerciale sau necomerciale a activităţii;e) capitalul subscris şi cel vărsat, cu menţionarea aportului fiecărui membru şi a modului de vărsare

a acestuia, valoarea aportului în natură şi a modului de evaluare, în cazul în care grupul se constituie cu capital;

f) durata grupului;g) membrii care reprezintă şi administrează grupul sau administratorii nemembri, persoane fizice ori

juridice, puterile ce li s-au conferit acestora şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat, precum şi condiţiile în care aceştia pot fi revocaţi;

h) clauze privind controlul gestiunii grupului de către organele statutare, controlul acesteia de către membri, precum şi documentele la care aceştia vor putea să aibă acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul;

i) sediile secundare — sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică —, atunci când se înfiinţează odată cu grupul, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare;

j) modul de dizolvare şi de lichidare a grupului.Inmatricularea grupului de interes economicGrupul european de interes economic se constituie prin contract semnat de toţi membrii şi încheiat

în forma autentică, denumit act constitutiv.

110

Grupul se înmatriculează în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul, la cererea administratorului sau unui împuternicit al acestuia, în termen de 15 zile de la autentificare.

Grupurile europene de interes economic dobândesc personalitate juridică de la data înmatriculării, care se efectuează în termen de 24 de ore de la data pronunţării încheierii judecătorului-delegat prin care se autorizează înmatricularea grupului. Înmatricularea în registrul comerţului nu prezumă caracterul comercial al grupului european de interes economic, ceea ce înseamnă că orice grup de interes economic este supus înmatriculării, dar calitatea de comerciant o are numai grupul care are ca obiect de activitate săvârşirea unor fapte de comerţ1.

După efectuarea înmatriculării, oficiul registrului comerţului comunică, din oficiu, un extras al încheierii judecătorului-delegat Regiei Autonome Monitorul Oficial spre publicare, pe cheltuiala solicitantului.

Efectele nerespectării cerinţelor legale de constituire a GIEInainte de înmatricularea grupului, neregularităţile constatate pot fi remediate, potrivit art. 133 şi

art. 134 din Legea nr. 161/2003, astfel: „Când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea grupului, judecatorul-delegat, din oficiu sau la cererea oricărui membru ori a altor persoane interesate, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afara de cazul în care membrii sau reprezentanţii grupului înlaătură asemenea neregularităţi. Judecătorul-delegat va lua act în încheiere de regularizările efectuate. In cazul în care fondatorii sau reprezentanţii grupului nu au cerut înmatricularea sa în termen legal, oricare membru poate cere oficiului registrului comerţului efectuarea înmatriculării, după ce, prin notificare sau scrisoare recomandată, i-a pus în întârziere, iar ei nu s-au conformat în cel mult 8 zile de la primire”.

Pentru neregularităţile constatate după înmatricularea grupului, în art. 135-146, Legea nr. 161/2003 reglementează acţiunea în regularizare, şi ca o măsură extremă, acţiunea în nulitatea grupului

- acţiunea în regularizarePentru înlăturarea neregularităţilor constatate după înmatriculare, grupul este obligat să ia măsuri

pentru înlăturarea lor în termen de maxim 8 zile de la data constatării. Dacă grupul nu ia aceste măsuri, orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele societăţii, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii, să le regularizeze.

Dreptul la acţiunea în regularizare se prescrie prin trecerea termenului de 6 luni de la data înmatriculării grupului de interes economic.

Pentru prejudiciul cauzat prin neregularităţile constatate, fondatorii, reprezentanţii grupului, precum şi primii membri şi organelor de conducere, de administrare şi de control ale GIE, răspund nelimitat şi solidar.

- acţiunea în nulitateArticolul 142 din Legea nr. 161/2003, precizează motivele pentru care tribunalul poate declara

nulitatea unui grup de interes economic înmatriculat în registrul comerţului, dacă: lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în forma autentică; toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii grupului; obiectul de activitate al grupului este ilicit sau contrar ordinii publice; lipseşte încheierea judecătorului-delegat de înmatriculare a grupului; lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a grupului, în cazurile în care această autorizare este prevăzută în legile speciale pentru desfăşurarea anumitor activităţi, precum cea bancară sau de asigurari; actul constitutiv nu prevede denumirea, sediul şi obiectul de activitate al grupului.

Nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cauza ei, invocată în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal, cu excepţia situaţiei în care nulitatea este cauzată de caracterul ilicit sau contrar ordinii publice al obiectului grupului. ( art. 143 din lege).

Funcţionarea grupului de interes economicOrganele grupului de interes economic sunt:- adunarea generală a membrilor grupului;- administratorii grupului.

1 St. D Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 399

111

a. Adunarea generală este organul suprem cu competenţă de deliberare şi decizie; format din membrii grupului.

În actul constitutiv al grupului sunt stipulate condiţiile privind adoptarea hotărârilor, acesta poate prevedea:

- condiţii privind cvorumul şi majoritatea necesară (în lipsa acestei stipulaţii, hotărârile se adoptă cu votul unanim al membrilor);

- posibilitatea luării hotărârilor prin consultarea în scris a membrilor (va fi specificată procedura de consultare şi adoptare a hotărârilor);

- numărul de voturi de care dispun anumiţi membri ( în absenţa unei asemenea stipulaţii se consideră că fiecare membru dispune de câte un vot).

Legea prevede că  votul unanim al tuturor membrilor este obligatoriu pentru adoptarea hotărârilor privind: modificarea obiectului grupului; modificarea numărului de voturi repartizat fiecărui membru;modificarea condiţiilor prevăzute pentru adoptarea hotărârilor; prelungirea duratei grupului dincolo de perioada stabilită în actul constitutiv; modificarea aportului membrilor la capitalul grupului; modificarea oricărei alte obligaţii a membrilor, în cazul în care prin actul constitutiv nu se prevede altfel; orice altă modificare a actului constitutiv, în cazul în care prin actul constitutiv nu se prevede altfel.

Pentru aprobarea situaţiei financiare şi pentru deciiziile referitoare la răspunderea administratorilor este necesar votul majotirăţii membrilor.

Convocarea adunării generaleAdministratorii sunt obligaţi să convoace de îndată adunarea generală a membrilor pentru adoptatea

unei hotărâri care intră în atribuţiile adunării, la iniţiativa oricărui administrator sau la solicitarea oricărui membru. În cazul inacţiunii administratorilor, la solicitarea oricărei persoane interesate şi cu audierea părţilor, instanţa de la sediul grupului va putea ordona convocarea şi va desemna persoana care va prezida adunarea generală.

Convocarea ( în care se va menţiona locul, data, ordinea de zi, cu menţionarea explicită a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor), poate fi făcută prin scrisoare recomdată sau prin scrisoare simplă (dacă este stipulat în actul constitutiv), expediată cu cel puţin 10 zile înainte de data ţinerii adunării generale. (art. 155 din Legea nr. 161/2003)

b. Admnistratorii grupului de interes economic – persoane fizice sau persoane juridice - sunt desemnaţi prin actul constitutiv sau sunt aleşi, de către membrii, prin vot unanim.

Administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al grupului, în afara de restricţiile arătate în actul constitutiv. Ei sunt obligaţi să ia parte la toate adunările grupului, la consiliile administratorilor şi la organele de conducere similare acestora. (art. 148 din lege)

Dreptul de a reprezenta grupul în raport cu terţii aparţine fiecărui administrator, în afară de cazul când există stipulaţie contrară în actul constitutiv1. Administratorii care au dreptul de a reprezenta grupul nu îl pot transmite decât dacă această facultate li s-a acordat în mod expres.

Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt cele prevăzute de Titlul V din Legea nr. 161/2003 şi de dispoziţiile referitoare la mandat.   Administratorii sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru: existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv le impun. (art. 151 alin. 1 din lege).

Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor grupului de interes economic se decide prin votul majorităţii membrilor.

Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor aparţine şi creditorilor grupului, însă aceştia o vor putea exercita numai atunci când, prin operaţiunile efectuate pentru realizarea obiectului de activitate al grupului, nu sunt achitate la scadenţă, în mod repetat, obligaţiile grupului sau în caz de deschidere a procedurii insolvenţei reglementată de Legea nr. 85/2006.

Modificarea grupului de interes economicOrice modificarea apărută pe parcursul existenţei GIE se realizează numai prin modificarea actului

constitutiv.

1 St. D Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 400

112

Potrivit art. 174 din Legea nr. 161/2003: “Actul constitutiv poate fi modificat de membri, cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute pentru încheierea lui. Modificările privind mutarea sediului grupului, schimbarea obiectului principal de activitate, fuziunea/divizarea, reducerea/prelungirea duratei grupului, dizolvarea şi lichidarea acestuia se vor menţiona în registrul comerţului în baza încheierii judecătorului-delegat. Celelalte modificări se vor menţiona, cu respectarea dispoziţiilor legale, în baza rezoluţiei directorului oficiului registrului comerţului. Această rezoluţie are, în mod corespunzător, regimul legal al încheierii judecătorului-delegat. Actul adiţional cuprinzând textul integral al prevederilor actului constitutiv, modificate, se depune la oficiul registrului comerţului şi se mentionează în acest registru. Actul modificator se publică integral în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a”.

Încetarea calităţii de membru al GIECalitatea de membru încetează prin: excludere; retragere; cesiune a părţilor de interes, în condiţiile

legii şi ale actului constitutiv; deces, respectiv încetarea personalităţii juridice, în condiţiile legii. Potrivit art. 179 alin 1, dacă actul constitutiv nu prevede altfel, grupul continuă să existe după ce

unui membru i-a încetat această calitate, în condiţiile prevăzute în actul constitutiv sau stabilite cu acordul unanim al membrilor rămaşi.    - excluderea membrului din GIE

Cazurile de excludere sunt precizate în art. 177 alin. 2: poate fi exclus, membrul: care nu a efectuat aportul la care s-a obligat; care se află în stare de faliment sau care a devenit incapabil; care se amestecă fără drept în administraţie, tulbură sau ameninţă cu tulburarea gravă a funcţionării grupului; care comite frauda în dauna grupului sau se serveşte de semnătura grupului ori de capitalul acestuia în folosul său ori al altora.

Excluderea se pronunţă de instanţă, la cererea majorităţii membrilor, dacă actul constitutiv nu prevede altfel. Prin hotărâre se va dispune şi cu privire la structura participării la capitalul grupului a celorlalţi membrii. Hotărârea judecătorească de excludere se menţionează în registrul comerţului, iar dispozitivul hotărârii se va publica, la cererea grupului în Monitorul Oficial.

Membrul exclus răspunde de pierderi şi are dreptul la beneficii până în ziua excluderii sale, însă nu va putea cere lichidarea lor până ce acestea nu sunt repartizate conform prevederilor actului constitutiv. Membrul exclus nu are dreptul la o parte proporţională din patrimoniul grupului, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia la data excluderii sale cu caracter definitiv. (art. 181 din lege)

Potrivit prevederilor art. 182 din Legea nr. 161/2003, membrul exclus rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de grup până în ziua rămânerii definitive a hotărârii de excludere. Dacă, în momentul excluderii sunt operaţiuni în curs de executare, membrul este obligat să suporte consecinţele şi nu îşi va putea retrage partea ce i se cuvine decât după terminarea acelor operaţiuni.

Dreptul la acţiune împotriva membrului exclus, se prescrie în termen de 5 ani, care curge de la data publicării menţiunii vizând excluderea acestuia în Monitorul Oficial.

- retragerea membrului din GIEMembrul grupului de interes economic se poate retrage în cazurile prevăzute în actul constitutiv; cu

acordul tuturor celorlalţi membri; în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează acordul unanim, membrul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotărâri a tribunalului, supusă numai recursului, în termen de 15 zile de la comunicare. (183 alin.1 din lege)    Drepturile membrului retras, cuvenite pentru părţile sale de interes, se stabilesc prin acordul membrilor ori de un expert desemnat de aceştia sau, în caz de neînţelegere, de tribunal, prin încheiere irevocabilă.

Dizolvarea şi lichidarea grupului de interes economicGIE persoană juridică îşi încetează existenţa prin dizolvare şi lichidare – faze distincte care se

realizează succesiv (excepţional, cele două faze se pot realiza şi concomitent, dacă membrii grupului sunt de acord cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului grupului şi când asigură stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii, ei pot hotărî odată cu dizolvarea, şi modul de lichidare a grupului)1.

a. Dizolvarea grupului de interes economic

1 St. D Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 400

113

Potrivit art. nr. 184 alin 1 din Legea nr. 161/2003, cauzele de dizolvare a grupului de interes economic sunt: expirarea timpului stabilit pentru durata grupului; imposibilitatea realizării obiectului de activitate al grupului sau realizarea acestuia; declararea nulităţii grupului; hotărârea adunării membrilor, adoptată cu votul unanim al acestora, cu excepţia cazului în care actul constitutiv dispune altfel; hotărârea tribunalului, la cererea oricărui membru, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre membri, care împiedică funcţionarea grupului, precum şi la cererea oricărei autorităţi publice competente; declararea falimentului grupului; alte cauze prevăzute de lege sau de actul con stitutiv al grupului.

In art. 192 alin. 1 din lege sunt prevăzute cauze de dizolvare – sancţiune, astfel, la cererea oricărei persoane interesate, tribunalul va putea pronunţa dizolvarea grupului în cazurile în care: grupul nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni; grupul nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul registrului comerţului; grupul şi-a încetat activitatea, nu are sediu cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediu sau membrii au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau reşedinţa cunoscută.

Dizolvarea grupului trebuie să fie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, în afara de cazul în care cauza dizolvării este expirarea timpului stabilit pentru durata grupului.

Din momentul dizolvării, administratorii nu mai pot intreprinde noi operaţiuni; în caz contrar, ei sunt personal şi solidar răspunzători pentru operaţiunile pe care le-au intreprins. Interdicţia se aplică din ziua expirării termenului fixat pentru durata grupului ori de la data la care dizolvarea a fost hotărâtă de adunarea generală sau declarată prin sentinţa judecătorească.

Grupul îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia.  Potrivit art. 189 din Legea nr. 161/2003: “Dizolvarea grupului are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a grupului sau în alte cazuri prevăzute de lege”.

Fuziunea se face prin absorbirea unui grup de către un alt grup sau prin contopirea a două ori mai multe grupuri pentru a alcătui un grup nou.

Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unui grup care îşi încetează existenţa între două sau mai multe grupuri existente sau care iau astfel fiinţă.

Fuziunea sau divizarea are ca efect dizolvarea, fără lichidare, a grupului care îşi încetează existenţa şi transmiterea universală sau cu titlu universal a patrimoniului său către grupul ori grupurile rezultate din fuziune/divizare, în starea în care se găseşte la data fuziunii sau a divizării, în schimbul atribuirii de părţi de interes ale acestora către membrii grupului care încetează şi, eventual, a unei sume în bani care nu poate depăşi 10% din valoarea nominală a părţilor de interes atribuite.

In baza hotărârii adunării generale a membrilor fiecăruia dintre grupurile care participă la fuziune sau la divizare, administratorii acestora întocmesc un proiect de fuziune sau de divizare, care va cuprinde elementele prevăzute de art. 196 din lege; va fi semnat de reprezentanţii grupurilor participante şi se depune la registrul comerţului unde este înmatriculat fiecare grup, însoţit de declaraţia fiecăruia despre modul cum s-a hotărât stingerea pasivului său. Proiectul de fuziune sau de divizare, vizat de judecătorul-delegat, se publică în Monitorul Oficial, pe cheltuiala părţilor, integral sau în extras, potrivit dispoziţiei judecătorului-delegat sau cererii părţilor, cu cel puţin 30 de zile înaintea datelor şedinţelor în care adunările generale urmează a hotărî asupra fuziunii/divizării.

b. Lichidarea grupului de interes economicLichidarea patrimoniului grupului de interes economic este supusă regulilor prevăzute de art. 206 –

218 din Legea nr. 161/2003.Pentru lichidarea si repartizarea patrimoniului grupului de interes economic, chiar dacă în actul

constitutiv se prevăd norme în acest scop, sunt obligatorii următoarele reguli: până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii continuă mandatul lor; actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul şi orice act ulterior, care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie depuse, prin grija lichidatorilor, la oficiul registrului comerţului, pentru a fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial.  Numai după îndeplinirea acestor formalităţi, lichidatorii vor depune specimenul lor de semnatură în registrul comerţului şi vor exercita această funcţie.

114

  Lichidatorii pot fi persoane fizice sau persoane juridice. Lichidatorii persoane fizice sau reprezentanţii permanenţi, persoane fizice ale societăţii lichidatoare trebuie să fie lichidatori autorizaţi, în condiţiile legii.

Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii. Ei sunt obligaţi, după preluarea funcţiei, ca împreună cu administratorii grupului să facă un inventar şi să încheie o situaţie financiară care să constate situaţia exactă a activului şi pasivului grupului şi să le semneze; să primească şi să păstreze patrimoniul grupului, registrele şi actele grupului, preluate de la adminsitratori; să ţină un registru cu toate operaţiunile lichidării, în ordinea datei lor.

Potrivit art 209 din lege, în afară de puterile conferite de membri, cu aceeaşi majoritate cerută pentru numirea lor, lichidatorii vor putea: să stea în judecată şi să fie actionaţi în interesul lichidării; să execute şi să termine operaţiunile patrimoniale referitoare la lichidare; să vândă prin licitaţie publică imobilele şi orice avere mobiliară a grupului; să încheie tranzacţii; să lichideze şi să încaseze creanţele grupului, chiar în cazul în care debitorii sunt supuşi procedurii reglementate de Legea 85/2006; să contracteze obligaţii cambiale, să facă împrumuturi neipotecare şi să îndeplinească orice alte acte necesare.

Ei nu pot, în lipsă de dispoziţii speciale în actul constitutiv sau în actul de numire, să constituie ipoteci asupra bunurilor grupului, dacă nu vor fi autorizaţi de instanţă, cu avizul persoanelor care îndeplinesc atribuţia de cenzor.   Lichidatorii care intreprind noi operaţiuni ce nu sunt necesare scopului lichidării sunt răspunzători personal şi solidar de executarea lor.

Lichidatorii nu pot plăti membrilor nici o suma in contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării creditorilor grupului.

După terminarea lichidării grupului, lichidatorii trebuie să întocmească situaţia financiară de lichidare şi să propună repartizarea activului între membri. Membrul nemulţumit poate face opoziţie, în conditiile art. 62 din Legea nr. 31/1990, în termen de 15 zile de la notificarea situaţiei financiare de lichidare şi a proiectului de repartizare.   Lichidarea grupului trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data dizolvării. Pentru motive temeinice tribunalul poate prelungi acest termen cu cel mult 2 ani.   In termen de 15 zile de la terminarea lichidării, lichidatorii vor cere radierea grupului din registrul comerţului, sub sancţiunea unei amenzi civile de 1.000.000 lei pentru fiecare zi de întârziere, care va fi aplicată de judecătorul-delegat, în urma sesizării oricărei părţi interesate. Încheierea judecătorului-delegat va fi definitivă şi executorie. (art. 214 alin. 1 şi alin. 2).

Grupul de interes economic, aflat în stare de insolvenţă va fi supus procedurii insolvenţiei reglemetată de Legea nr. 85/2006, procedura se aplică grupului, atât când are calitatea de comerciant, cât şi în cazul în care are calitatea de necomerciant1.

SECŢIUNEA II

GRUPURILE EUROPENE DE INTERES ECONOMIC - GEIE

Unul dintre scopurile fundamentale ale Uniunii Europene este realizarea unităţii economice, având ca priorităţi: armonizarea dezvoltarii vietii economice, o dezvoltare economică durabilă şi constantă, realizarea stabilităţii economice şi monetare, precum şi realizarea unei politici eficiente în domeniul ocupării forţei de muncă, în acest context realizarea unei structuri economice care să promoveze colaborarea între societăţile comerciale din statele membre nu doar că se impune, ci este o necesitate.

Cele mai importante prevederi ale Ordonanţei de urgenţă nr. 119/2006, care modifică şi completează Legea nr. 161/2003, vizează completarea dispoziţiilor referitoare la grupurile europene de interes economic.

Grupurile europene de interes economic - GEIE, persoane juridice cu scop patrimonial, sunt recunoscute şi pot funcţiona în România, în temeiul Regulamentului Consiliului (CEE) nr. 2.137/85 din 25 iulie1985 privind instituirea grupului european de interes economic (GEIE), publicat in Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 199 din 31 iulie 1985, şi al Legii nr. 161/2003 (art. 232 din lege).

1 St. D Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 403

115

Grupurile europene de interes economic înmatriculate în România nu pot avea mai mult de 20 de membri.

Grupul european de interes economic reprezintă asocierea între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pentru o perioadă determinată sau nedeterminată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective.

GEIE legal constituite sunt recunoscute şi pot funcţiona, în condiţiile legii în România1.Grupul european de interes economic se constituie prin contract semnat de toţi membrii şi încheiat

în formă autentică, denumit act constitutiv. Inmatricularea şi/sau radierea în/din registrul comerţului a unui grup european de interes economic

fac obiectul publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Oficiul registrului comerţului de la sediul grupului va transmite, din oficiu, un comunicat în acest sens Oficiului Publicaţiilor Oficiale ale Comunităţilor Europene, în vederea publicării acestuia în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Aceste grupuri pot înfiinţa în România filiale şi sucursale, reprezentanţe şi alte unităţi fără personalitate juridică. Înfiinţarea filialelor şi a sucursalelor GEIE în România va fi supusă tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru grupurile de interes economic române.

1 St. D Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 404

116

117