CUPRINS TITLUL I. CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND REGLEMENTAREA RELAŢIILOR DE FAMILIE ÎN NOUL COD CIVIL ................... 15 CAPITOLUL 1 Preliminarii ................................................................ 15

CAPITOLUL 2 Dispoziţiile generale privind familia ......................... 17 Secţiunea 1 - Fundamentele familiei .................................................... 17 Secţiunea 2 - Principiile căsătoriei ....................................................... 18 Secţiunea 3 - Egalitatea în drepturi a copiilor ...................................... 20 Secţiunea 4 - Îndatoririle părinţilor.

Raporturile dintre părinţi şi copii .................................... 20 Secţiunea 5 - Relaţiile dintre părinţi şi copii ........................................ 21 Secţiunea 6 - Principiul interesului superior al copilului ..................... 21 Secţiunea 7 - Ascultarea copilului ........................................................ 22 Secţiunea 8 - Instanţa de tutelă ............................................................. 23 TITLUL II. LOGODNA ......................................................................................... 24 CAPITOLUL 1 Noutatea reglementării. Natură juridică .............................................. 24

CAPITOLUL 2 Încheierea logodnei. Efecte .................................................................. 27

CAPITOLUL 3 Ruperea logodnei ................................................................................. 28 Secţiunea 1 - Condiţii ........................................................................... 28 Secţiunea 2 - Efecte. Restituirea darurilor.

Răspundere. Prescripţie .................................................. 28 2.1. Restituirea darurilor 2.2. Răspunderea pentru ruperea logodnei

2

TITLUL III. ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI .......................................................... 31 CAPITOLUL 1 Condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei ................................... 31 Secţiunea 1 - Raţiunea reglementării. Clasificare ................................ 31 Secţiunea 2 - Condiţii de fond pozitive ................................................ 32

2.1. Tabel comparativ privind condiţiile de fond pozitive ale căsătoriei

2.2. Analiza condiţiilor de fond pozitive 2.2.1. Diferenţa de sex 2.2.2. Vârsta (capacitatea) matrimonială 2.2.3. Comunicarea reciprocă a stării sănătăţii 2.2.4. Consimţământul la căsătorie Secţiunea 3 - Condiţii de fond negative

(impedimentele la căsătorie) .......................................... 46 3.1. Noţiune 3.2. Clasificare 3.3. Tabel comparativ privind condiţiile de fond negative ale

căsătoriei 3.4. Analiza impedimentelor la căsătorie

3.4.1. Bigamia 3.4.2. Rudenia 3.4.3. Tutela 3.4.4. Alienaţia, debilitatea mintală şi lipsa vremelnică a

facultăţilor mintale CAPITOLUL 2 Formalităţi pentru încheierea căsătoriei ............................................. 54 Secţiunea 1 - Raţiunea reglementării. Clasificare ................................ 54 Secţiunea 2 - Formalităţi premergătoare celebrării căsătoriei .............. 55

2.1. Declaraţiile pentru încheierea căsătoriei 2.1.1. Declaraţia privind comunicarea reciprocă a stării de

sănătate 2.1.2. Declaraţia de căsătorie 2.1.3. Declaraţia cu privire la nume 2.1.4. Declaraţia pentru încuviinţarea căsătoriei minorului

3

2.2. Publicitatea declaraţiei de căsătorie 2.3. Opoziţia la căsătorie

Secţiunea 3 - Formalităţi privind celebrarea căsătoriei ........................ 65 3.1. Celebrarea căsătoriei 3.2. Momentul încheierii căsătoriei

Secţiunea 4 - Formalităţi ulterioare încheierii căsătoriei ...................... 70 4.1. Întocmirea actului de căsătorie 4.2. Dovada căsătoriei

Secţiunea 5 - Formalităţi privind regimul matrimonial ........................ 72 TITLUL IV. NULITATEA CĂSĂTORIEI ............................................................ 74 CAPITOLUL 1 Cazuri de nulitate. Regim juridic ......................................................... 74 Secţiunea 1 - Reglementare. Clasificare ............................................... 74 Secţiunea 2 - Nulităţi absolute ale căsătoriei. Regim juridic ............... 75

2.1. Cazuri de nulitate absolută 2.2. Regim juridic

Secţiunea 3 - Nulităţi relative ale căsătoriei. Regim juridic ................. 87 3.1. Cazuri de nulitate relativă 3.2. Regim juridic

CAPITOLUL 2 Efectele nulităţii.................................................................................... 94 Secţiunea 1 - Precizări prealabile ......................................................... 94 Secţiunea 2 - Efectul retroactiv al nulităţii căsătoriei ........................... 94 Secţiunea 3 - Situaţia copiilor .............................................................. 96 Secţiunea 4 - Căsătoria putativă ........................................................... 97

4.1. Consideraţii generale 4.2. Condiţiile şi dovada bunei credinţe 4.3. Efectele căsătoriei putative

Secţiunea 5 - Opozabilitatea hotărârii judecătoreşti ........................... 102 TITLUL V. DREPTURILE ŞI ÎNDATORIRILE PERSONALE ALE SOŢILOR ................................................................................. 105

4

CAPITOLUL 1 Autonomia reglementării raporturilor personale .............................. 105 CAPITOLUL 2 Luarea deciziilor de către soţi ............................................................ 107 CAPITOLUL 3 Îndatoririle soţilor .............................................................................. 108 3.1. Îndatorirea de sprijin moral reciproc

3.2. Îndatorirea de a locui împreună (obligaţia de coabitare) 3.3. Îndatoririle conjugale (debitum conjugale) 3.4. Obligaţia de fidelitate 3.5. Obligaţia de a purta numele comun

CAPITOLUL 4 Independenţa personală a soţilor ....................................................... 112 CAPITOLUL 5 Efectele căsătoriei cu privire la capacitatea de exerciţiu .................. 114 TITLUL VI. REGIMUL MATRIMONIAL ......................................................... 115 CAPITOLUL 1 Consideraţii introductive .................................................................... 115 Secţiunea 1 - Noţiunea de regim matrimonial.

Caracterizare generală ................................................... 115 Secţiunea 2 - Fundamentul regimului matrimonial ............................ 117 Secţiunea 3 - Natura juridică a regimului matrimonial ...................... 118 Secţiunea 4 - Principiile regimurilor matrimoniale ............................ 120

4.1. Principiul egalităţii în drepturi dintre soţi 4.2. Principiul libertăţii alegerii şi modificării

regimului matrimonial 4.2.1. Libertatea alegerii regimului matrimonial 4.2.2. Libertatea modificării regimului matrimonial

4.3. Principiul subordonării regimului matrimonial scopului căsătoriei

5

Secţiunea 5 - Clasificarea regimurilor matrimoniale ......................... 124 CAPITOLUL 2 Convenţia matrimonială ..................................................................... 126 Secţiunea 1 - Noţiune ......................................................................... 126 Secţiunea 2 - Originea convenţiei matrimoniale ................................ 127 Secţiunea 3 - Natura juridică .............................................................. 128 Secţiunea 4 - Delimitarea convenţiei matrimoniale de alte

instituţii ........................................................................ 128 Secţiunea 5 - Formarea convenţiei matrimoniale ............................... 130

5.1. Condiţii de validitate (de fond şi de formă) 5.1.1. Capacitatea 5.1.2. Consimţământul 5.1.3. Obiectul 5.1.4. Cauza 5.1.5. Data încheierii convenţiei matrimoniale 5.1.6. Condiţii de formă 5.1.7. Sancţiuni

5.2. Condiţii de opozabilitate. Publicitatea convenţiei matrimoniale 5.2.1. Formalităţi generale

5.2.1.1. Consideraţii generale 5.2.1.2. Publicitatea convenţiilor matrimoniale

potrivit noului Cod civil 5.2.2. Formalităţi speciale 5.2.3. Sancţiunea neîndeplinirii formalităţilor de

publicitate Secţiunea 6 - Efectele convenţiilor matrimoniale .............................. 150 CAPITOLUL 3 Regimul primar imperativ .................................................................. 152 Secţiunea 1 - Consideraţii generale privind regimul primar

imperativ ...................................................................... 152 1.1. Noţiune 1.2. Trăsăturile regimului primar imperativ

Secţiunea 2 - Regimul primar imperativ în situaţia normală .............. 154

6

2.1. Interdependenţa vieţii familiale (coeziunea patrimonială a cuplului)

2.1.1. Locuinţa familiei 2.1.1.1. Noţiunea de locuinţă a familiei 2.1.1.2. Drepturile soţilor asupra locuinţei comune 2.1.1.3. Regimul juridic al locuinţei familiei 2.1.1.4. Bunurile mobile care servesc locuinţei

familiei 2.1.1.5. Efectele divorţului asupra locuinţei comune

2.1.2. Cheltuielile căsătoriei 2.1.2.1. Noţiune

2.2. Independenţa economică şi socială reciprocă a soţilor 2.2.1. Independenţa profesională 2.2.1.1. Libertatea fiecărui soţ de a exercita o profesie

2.2.1.2. Participarea unuia dintre soţi la exercitarea profesiei de către celălalt soţ

2.2.2. Independenţa patrimonială a soţilor. Dreptul la informare

2.2.2.1. Încheierea de acte juridice 2.2.2.2. Depozitele bancare. Independenţa fiecăruia

dintre soţi 2.2.2.3. Dreptul la informare

Secţiunea 3 - Adaptarea regimului matrimonial în situaţia de criză .............................................................................. 182

3.1. Extinderea judiciară a puterilor unuia dintre soţi 3.1.1. Noţiune 3.1.2. Natura juridică 3.1.3. Cauzele 3.1.4. Câmpul de aplicare a reprezentării judiciare

3.1.4.1. Puterile exercitate de soţul reprezentant 3.1.4.2. Întinderea reprezentării

3.1.5. Efectele reprezentării 3.1.6. Încetarea mandatului judiciar

3.2. Limitarea judiciară a puterilor unuia dintre soţi 3.2.1. Noţiune 3.2.2. Natura măsurii 3.2.3. Condiţiile măsurii 3.2.4. Caracterele măsurii 3.2.5. Sancţiunea

7

CAPITOLUL 4 Regimul comunităţii legale ................................................................. 192 Secţiunea 1 - Consideraţii prealabile .................................................. 192 Secţiunea 2 - Caracterizare generală .................................................. 192

2.1. Principiile regimului matrimonial al comunităţii legale 2.2. Trăsăturile regimului comunităţii legale

2.2.1. Regim de comunitate parţială 2.2.2. Regim legal, unic, obligatoriu şi imutabil

Secţiunea 3 - Structura (compoziţia) patrimoniului fiecărui soţ ........ 195 3.1. Precizări prealabile 3.2. Bunurile comune ale soţilor

3.2.1. Calificare. Criteriile generale de determinare a bunurilor comune

3.3. Dovada bunurilor comune 3.4. Bunurile proprii ale soţilor

3.4.1. Precizări privind categoriile de bunuri proprii 3.4.2. Categoriile de bunuri proprii prevăzute

de Codul familiei 3.4.3. Bunurile proprii ale soţilor potrivit noului

Cod civil 3.4.4. Natura juridică a salariului 3.4.5. Dovada bunurilor proprii

3.4.5.1. Importanţă. Reglementare 3.5. Pasivul matrimonial

3.5.1. Datoriile soţilor 3.5.1.1. Conţinut

3.5.1.2. Calificarea datoriilor soţiilor 3.5.1.3. Categoriile de datorii comune potrivit

Codului familiei 3.5.1.4. Datoriile comune ale soţilor potrivit

noului Cod civil 3.5.2. Regimul juridic al datoriilor soţilor

3.5.2.1. Reguli specifice 3.5.2.2. Regimul juridic al datoriilor personale 3.5.2.3. Regimul juridic al datoriilor comune

Secţiunea 4 - Funcţionarea regimului comunităţii de bunuri ............. 213

8

4.1. Consideraţii generale privind gestiunea bunurilor comune 4.1.1. Noţiune 4.1.2. Gestiunea comună (cogestiunea) 4.1.3. Gestiunea paralelă (concurentă) 4.1.4. Corecţii 4.1.5. Gestiunea exclusivă 4.1.6. Gestiunea separată

4.2. Gestiunea bunurilor comune potrivit Codul familiei 4.2.1. Reglementare. Calificare 4.2.2. Conţinutul principiului gestiunii comune 4.2.3. Prezumţia de mandat tacit reciproc între soţi

4.2.3.1. Raţiunea reglementării 4.2.3.2. Înţelesul prezumţiei de mandat tacit

reciproc între soţi 4.2.3.3. Forţa prezumţiei de mandat tacit reciproc

4.2.4. Limitele mandatului tacit reciproc 4.2.4.1. Clasificarea limitelor mandatului

tacit reciproc 4.2.4.2. Limite de fapt 4.2.4.3. Limite convenţionale 4.2.4.4. Limite legale 4.2.4.5. Sancţiunea nerespectării limitelor

mandatului tacit reciproc 4.3. Gestiunea bunurilor proprii (drepturile soţilor

asupra bunurilor proprii) potrivit Codului familiei 4.4. Gestiunea bunurilor comune potrivit noului Cod civil

4.4.1. Aspecte generale 4.4.2. Sistemul gestiunii paralele

4.4.2.1. Domeniul de aplicare 4.4.2.2. Răspunderea pentru actele

care prejudiciază comunitatea 4.4.3. Sistemul gestiunii comune (cogestiunii)

- excepţie de la sistemul gestiunii paralele 4.4.3.1. Domeniul de aplicare 4.4.3.2. Modalităţile de exprimare a

consimţământului 4.4.3.3. Sancţiunea

4.5. Gestiunea exclusivă potrivit noului Cod civil

9

4.6. Gestiunea bunurilor proprii potrivit noului Cod civil Secţiunea 5 - Împărţeala (partajul) bunurilor comune în timpul

căsătoriei ....................................................................... 234 5.1. Împărţeala bunurilor comune în timpul căsătoriei

potrivit Codului familiei 5.2. Partajul bunurilor comune în timpul căsătoriei

potrivit noului Cod civil Secţiunea 6 - Dispoziţii speciale din noul Cod civil privind

drepturile soţilor în lumina legislaţiei societăţilor comerciale .................................................................... 237

Secţiunea 7 - Încetarea şi lichidarea comunităţii ................................ 240 7.1. Încetarea şi lichidarea comunităţii legale potrivit

Codului familiei 7.1.1. Cauzele încetării regimului comunităţii legale 7.1.2. Data încetării comunităţii de bunuri la divorţ 7.1.3. Partajul bunurilor comune 7.1.3.1. Modalităţile de partaj

7.1.3.2. Împărţirea bunurilor comune prin bună învoială

7.1.3.3. Împărţirea bunurilor comune prin hotărâre judecătorească

7.1.3.4. Efectele partajului 7.2. Încetarea şi lichidarea comunităţii potrivit noului Cod civil

7.2.1. Cazurile de încetare a regimului matrimonial 7.2.2. Data încetării regimului comunităţii legale 7.2.3. Lichidarea comunităţii de bunuri 7.2.3.1. Modalităţile de lichidare 7.2.3.2. Lichidarea comunităţii. Efectele partajului

CAPITOLUL 5 Regimuri matrimoniale convenţionale .............................................. 254 Secţiunea 1 - Regimul comunităţii convenţionale .............................. 254

1.1. Preliminarii 1.2. Clauze referitoare la compoziţia comunităţii

1.2.1. Comunitatea extinsă 1.2.2. Comunitatea restrânsă

1.3. Clauze de modificare a gestiunii bunurilor 1.4. Clauze privind lichidarea şi partajul comunităţii

10

1.4.1. Preliminarii 1.4.2. Clauza de preciput 1.4.3. Modalităţi privind lichidarea comunităţii

convenţionale Secţiunea 2 - Regimul separaţiei de bunuri ........................................ 265

2.1. Succintă caracterizare 2.2. Separaţia de bunuri potrivit noului Cod civil

2.2.1. Temeiul juridic al separaţiei de bunuri 2.2.2. Separaţia patrimoniilor 2.2.2.1. Separaţia activului 2.2.2.2. Separaţia pasivului 2.2.2.3. Dovada bunurilor 2.2.3. Gestiunea bunurilor 2.2.4. Lichidarea regimului

CAPITOLUL 6 Modificarea regimului matrimonial ................................................... 276 Secţiunea 1 - Consideraţii generale .................................................... 276 Secţiunea 2 - Modificarea regimului matrimonial potrivit

noului Cod civil ............................................................ 276 2.1. Delimitări conceptuale 2.2. Modificarea convenţională a regimului matrimonial

2.2.1. Reglementare 2.2.2. Condiţii de fond

2.2.2.1. Condiţii generale 2.2.2.2. Condiţie specială 2.2.2.3. Limitele modificării regimului matrimonial

2.2.3. Condiţii de formă 2.2.3.1. Condiţii ad validitatem 2.2.3.2. Condiţii de opozabilitate faţă de terţi

2.2.4. Efectele modificării convenţionale a regimului matrimonial

2.3. Modificarea judiciară a regimului comunităţii de bunuri 2.3.1. Condiţii

2.3.2. Efectele modificării judiciare a comunităţii de bunuri 2.3.2.1. Efectele între soţi 2.3.2.2. Efectele faţă de terţi

11

TITLUL VII. DESFACEREA CĂSĂTORIEI ....................................................... 287 CAPITOLUL 1 Consideraţii generale. Noţiunea de „desfacere a căsătoriei”. Reglementare ..................................................................................... 287 CAPITOLUL 2 Cazurile de divorţ ............................................................................... 290 Secţiunea 1 - Divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară .............. 292 Secţiunea 2 - Divorţul prin acordul soţilor pe care administrativă

sau prin procedură notarială .......................................... 293 Secţiunea 3 - Divorţul din culpă ......................................................... 296 Secţiunea 4 - Divorţul după o separare în fapt ................................... 301 Secţiunea 5 - Divorţul din cauza stării sănătăţii unui soţ ................... 301 CAPITOLUL 3 Efectele divorţului .............................................................................. 304 Secţiunea 1 - Data desfacerii căsătoriei .............................................. 304 Secţiunea 2 - Efectele divorţului cu privire la raporturile

nepatrimoniale dintre soţi ............................................ 304 Secţiunea 3 - Efectele divorţului asupra relaţiilor patrimoniale

dintre foştii soţi ............................................................ 306 3.1. Efecte cu privire la regimul matrimonial 3.2. Dreptul la despăgubiri 3.3. Obligaţia de întreţinere între foştii soţi 3.4. Prestaţia compensatorie

Secţiunea 4 - Efectele divorţului cu privire la raporturile dintre părinţi şi copiii lor minori .................................. 316

4.1. Efectele desfacerii căsătoriei asupra relaţiilor personale dintre părinţi şi copii

4.1.1. Încredinţarea copiilor 4.2. Efectele desfacerii căsătoriei cu privire la relaţiile

patrimoniale dintre părinţi şi copii 4.2.1. Contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere,

educare, învăţătură şi pregătire profesională a copilului 4.2.2. Alocaţia de stat pentru copii

12

TITLUL VIII. FILIAŢIA .......................................................................................... 325 CAPITOLUL 1 Consideraţii introductive. Noţiune ..................................................... 325 CAPITOLUL 2 Filiaţia ................................................................................................ 327 Secţiunea 1 - Filiaţia faţă de mamă .................................................... 327 Secţiunea 2 - Stabilirea filiaţiei faţă de tată. Prezumţia de

paternitate ...................................................................... 330 2.1. Acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei 2.2. Acţiunea în tăgada paternităţii 2.3. Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie

CAPITOLUL 3 Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator ..................... 339 Secţiunea 1 - Contestarea filiaţiei în situaţia reproducerii asistate

medical ........................................................................ 340 Secţiunea 2 - Confidenţialitatea informaţiilor .................................... 341 CAPITOLUL 4 Situaţia legală a copilului .................................................................. 342 TITLUL IX. ADOPŢIA ......................................................................................... 344 CAPITOLUL 1 Noţiune. Reglementare ....................................................................... 344 Secţiunea 1 - Principiile adopţiei ........................................................ 347

1.1. Principiul interesului superior al copilului Secţiunea 2 - Principiul creşterii şi educării copilului într-un mediu

familial ......................................................................... 348 Secţiunea 3 - Principiul continuităţii în educarea copilului, ţinându-se

seama de originea sa etnică, culturală şi lingvistică .... 349

13

CAPITOLUL 2 Condiţii de fond ale adopţiei .............................................................. 350

2.1. Cerinţe de fond privitoare la persoana adoptatului 2.2. Cerinţe de fond privitoare la persoana sau familia adoptatoare 2.3. Cerinţe legate de consimţământul altor persoane implicate în

adopţie 2.4. Impedimente la adopţie

CAPITOLUL 3 Efectele adopţiei ................................................................................. 361

3.1. Relaţiile de filiaţie şi de rudenie ale adoptatului 3.2. Raporturile dintre adoptat şi adoptator

3.2.1. Ocrotirea părintească a copilului adoptat 3.2.2. Obligaţia legală de întreţinere 3.2.3. Vocaţia succesorală legală 3.2.4. Cetăţenia adoptatului

3.2.5. Numele şi prenumele adoptatului 3.2.6. Dreptul la informare CAPITOLUL 4 Încetarea adopţiei ............................................................................... 368

4.1. Desfacerea adopţiei 4.2. Nulitatea adopţiei 4.3. Regimul juridic al nulităţii adopţiei 4.4. Efectele încetării adopţiei

TITLUL X. AUTORITATEA PĂRINTEASCĂ ................................................ 372 CAPITOLUL 1 Noţiune ............................................................................................... 372

CAPITOLUL 2 Drepturile şi îndatoririle părinţilor ................................................... 373

CAPITOLUL 3 Exercitarea autorităţii părinteşti ........................................................ 378

14

CAPITOLUL 4 Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti ................................. 379 TITLUL XI. OBLIGAŢIA LEGALĂ DE ÎNTREŢINERE ............................... 380 CAPITOLUL 1 Noţiunea şi fundamentul obligaţiei legale de întreţinere ................... 380 Secţiunea 1 - Caracterele juridice ale obligaţiei legale de

întreţinere ………………………………...………….. 380 CAPITOLUL 2 Persoanele între care există obligaţia legală de întreţinere şi ordinea în care se datorează ……………………………….……. 387 CAPITOLUL 3 Condiţiile obligaţiei de întreţinere …………………...……..……… 393 CAPITOLUL 4 Stabilirea şi executarea obligaţiei de întreţinere ............................... 399

4.1. Cuantumul obligaţiei de întreţinere 4.2. Stingerea obligaţiei de întreţinere 4.3. Plata pensiei de întreţinere

15

TITLUL I

CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND REGLEMENTAREA FAMILIEI

ÎN NOUL COD CIVIL

CAPITOLUL 1 Preliminarii

Noul Cod civil (Legea 287/17 iulie 2009, publicată în

M.Of. nr. 511 din 24 iulie 2009) reglementează relaţiile de familie în Cartea a II-a, intitulată „Despre familie” (art. 258-534)1, marcând revenirea, din punctul de vedere al tehnicii legislative, la tradiţia încorporării reglementării relaţiilor de familie în Codul civil, soluţie pe care, iniţial, o consacra şi Codul civil de la 1864. Pe cale de consecinţă, prin legea pentru punerea în aplicare a noului Cod civil (în continuare N.C.civ.) se va realiza abrogarea Codului familiei.

Noua reglementare a relaţiilor de familie valorifică

soluţiile şi propunerile „de lege ferenda” conturate în doctrină şi jurisprudenţă, având ca surse principale de inspiraţie Codul civil francez, Codul civil din Quebec, Codul civil elveţian. De asemenea, noul Cod civil integrează principii şi reglementări care se regăsesc în prezent la nivelul unor reglementări speciale, precum cele din materia protecţiei drepturilor copilului.

Cele mai spectaculoase modificări au fost aduse în

materia regimurilor matrimoniale, prin reglementarea

1 Art. 2664 din N.C.civ. prevede că acesta va intra în vigoare la data care va fi stabilită prin legea de punere în aplicare a acestuia. În termen de 12 luni de la data publicării Codului civil, Guvernul va supune Parlamentului spre adoptare proiectul de lege pentru punerea în aplicare a Codului civil. Prin legea de punere în aplicare, Codul familiei va fi abrogat.

16

convenţiilor matrimoniale, a divorţului (prin posibilitatea conferită soţilor de a divorţa prin acordul lor pe cale administrativă sau notarială), a filiaţiei (prin modificarea regimului juridic al acţiunilor în filiaţie), a protecţiei copilului (printr-o nouă reglementare a autorităţii părinteşti).

17

CAPITOLUL 2 Dispoziţiile generale privind familia

Titlul I din Cartea a II-a cuprinde dispoziţiile generale privind familia, care exprimă principiile generale care stau la baza reglementării relaţiilor de familie. În esenţă, aceste dispoziţii generale au deja corespondent în reglementările existente, fie la nivel constituţional, fie la nivelul Codului familiei ori al unor legi speciale, fie în cuprinsul unor convenţii internaţionale la care România este parte. Scopul urmărit de legiuitor a fost acela de a concentra în câteva texte principiile fundamentale aplicabile în materia reglementării relaţiilor de familie, care, în prezent se regăsesc dispersate şi de a ridica astfel structura de rezistenţă a întregii reglementări a familiei. Secţiunea 1. Fundamentele familiei

Astfel, potrivit art. 258, „(1) Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora, precum şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea şi educarea copiilor lor. (2) Familia are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a statului. (3) Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice şi sociale, încheierea căsătoriei, precum şi dezvoltarea şi consolidarea familiei. (4) În sensul prezentului Cod civil, prin soţi se înţelege bărbatul şi femeia uniţi prin căsătorie.” Alin. (1) al acestui text preia practic principiul consacrat prin art. 48 alin. (1) din Constituţie şi reflectă fundamentul relaţiilor de familie care se întemeiază, în principal, pe căsătorie.

18

Alin. (2) exprimă, în concordanţă cu documentele internaţionale la care România este parte2, expres rolul familiei ca instituţie socială fundamentală a societăţii, precum şi protecţia specială de care beneficiază din partea statului. S-ar putea considera că textul are corespondent în prevederile art. 1 alin. (1) din C.fam., potrivit cărora “statul ocroteşte căsătoria şi familia; el sprijină, prin măsuri economice şi sociale, dezvoltarea şi consolidarea familiei”. Textul din noul Cod civil conţine însă o nuanţă: consacră dreptul familiei la ocrotire din partea societăţii sau a statului. În mod corespunzător, alin. (3) dezvoltă obligaţia statului de a sprijini familia. În sfârşit, alin. (4) defineşte noţiunea de soţi, aşezând la baza căsătoriei, ca şi condiţie esenţială, diferenţa de sex. Secţiunea 2. Principiile căsătoriei Art. 259 sintetizează principiile instituţiei căsătoriei, având corespondent în dispoziţiile art. 48 alin. (2) din Constituţie. Este de remarcat faptul că alin. (1) cuprinde o definiţie legală a căsătoriei ca fiind uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii. În esenţă, aceasta nu diferă faţă de definiţiile date în literatura juridică, în condiţiile în care Codul familiei nu conţinea o asemenea definiţie.

2 Declaraţia universală a drepturilor omului, adoptată şi proclamată de Adunarea Generală a O.N.U., prin Rezoluţia nr. 217A (III) din 10 decembrie 1948 (art.16), Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, adoptat de Adunarea Generală a O.N.U., prin Rezoluţia 2.200 A (XXI) din 16 decembrie 1966 (art.23) şi Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale (art.10), ratificate de România prin Decretul nr. 212/1974, Carta socială europeană revizuită, adoptată la Strasbourg, la 3 mai 1996, ratificată de România prin Legea nr. 74/1999 - (art.16) proclamă că familia este “elementul fundamental al societăţii” sau “celula fundamentală” a societăţii şi are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a statului.

19

Se remarcă din nou intenţia legiuitorului de a insista asupra faptului că este vorba doar de o uniune între bărbat şi femeie. Alin. (2) al art. 259 consacră faptul că „Bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie”. Textul are corespondent în prevederile art. 12 din Convenţia europeană a drepturilor omului (CEDO), potrivit căruia începând cu vârsta stabilită de lege, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie conform legislaţiei naţionale ce reglementează exercitarea acestui drept. Există însă şi de această dată o deosebire între cele două texte. Astfel, art. 12 din CEDO consacră nu un singur drept, ci două, respectiv dreptul la căsătorie şi dreptul de a întemeia o familie; chiar dacă cele două drepturi sunt strâns legate, totuşi nu sunt condiţionate unul de celălalt.

Astfel, este posibil ca „familia” să fie întemeiată pe baza unor legături de fapt, în lipsa încheierii unei căsătorii, dar aducând pe lume copii în cadrul acestei convieţuiri în fapt. De asemenea, întemeierea unei familii se poate realiza şi prin adoptarea unui copil de către o persoană necăsătorită.

Prin urmare, dreptul de a întemeia o familie nu este condiţionat de dreptul la căsătorie, ci – mai curând – de dreptul de a avea copii, deci de a procrea, precum şi de dreptul de a adopta copii.

Reciproca este însă valabilă: întrucât prin căsătorie se întemeiază întotdeauna o familie, chiar dacă soţii nu procreează sau nu adoptă un copil, rezultă că dreptul la căsătorie implică întotdeauna dreptul de a întemeia o familie. În schimb, alin. (2) al art. 259 consacră doar dreptul fundamental de a încheia o căsătorie „în scopul” întemeierii unei familiei. Aşadar, întemeierea unei familii constituie cauza determinantă a căsătoriei. Alin. (3) prevede caracterul laic al căsătoriei şi are corespondent în dispoziţiile art. 48 alin. (2) teza a II-a din

20

Constituţie, în sensul că „Celebrarea religioasă a căsătoriei poate fi făcută numai după încheierea căsătoriei civile.” Alin. (4)-(6) fac distincţie între desfiinţarea căsătoriei, atunci când este afectată de o cauză de nulitate, încetarea (prin decesul sau declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi) şi desfacerea căsătoriei prin divorţ. Secţiunea 3. Egalitatea în drepturi a copiilor Potrivit art. 260, „Copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie, precum şi cu cei adoptaţi.” Textul are corespondent în prevederile art. 48 alin. (3) din Constituţie, potrivit cărora „copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie.” Tot astfel, Codul familiei a consacrat principiul conform căruia „Copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească are, faţă de părinte şi rudele acestuia, aceeaşi situaţie ca şi situaţia legală a unui copil din căsătorie”. De asemenea, România este parte la Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, adoptată la Strasbourg la 15 octombrie 1975 şi ratificată prin Legea nr. 101/1992. Art. 260 din N.C.civ. aduce, însă, un element suplimentar faţă de aceste reglementări anterioare, pentru că se referă expres şi la copiii adoptaţi pe care îi asimilează copiilor fireşti din punctul de vedere al statutului lor legal. Secţiunea 4. Îndatoririle părinţilor.

Raporturile dintre părinţi şi copii Potrivit art. 261, „Părinţii sunt cei care au, în primul rând, îndatorirea de creştere şi educare a copiilor lor minori.” Textul are corespondent în prevederile Convenţiei ONU cu privire la drepturile copilului, ratificată de România prin Legea nr. 18/1990, care instituie primordialitatea responsabilităţii

21

părinteşti şi se regăseşte deopotrivă în art. 5 alin. (2) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, potrivit căruia „Răspunderea pentru creşterea şi asigurarea dezvoltării copilului revine în primul rând părinţilor, aceştia având obligaţia de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini obligaţiile faţă de copil ţinând seama cu prioritate de interesul superior al acestuia.” Secţiunea 5. Relaţiile dintre părinţi şi copii În continuarea art. 261, conform art. 262, „(1) Copilul nu poate fi separat de părinţii săi fără încuviinţarea acestora, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege. (2) Copilul care nu locuieşte la părinţii săi sau, după caz, la unul dintre ei are dreptul de a avea legături personale cu aceştia. Exerciţiul acestui drept nu poate fi limitat decât în condiţiile prevăzute de lege, pentru motive temeinice, luând în considerare interesul superior al copilului.” Şi acest text îşi are practic izvorul în prevederile Convenţiei ONU cu privire la drepturile copiilor şi în dispoziţiile corespunzătoare ale art. 16 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului. Secţiunea 6. Principiul interesului superior al copilului Art. 263 enunţă principiul fundamental care stă la baza tuturor măsurilor privitoare la copii, respectiv respectarea interesului superior al copilului. Astfel, potrivit art. 263 „(1) Orice măsură privitoare la copil, indiferent de autorul ei, trebuie să fie luată cu respectarea interesului superior al copilului. (2) Pentru rezolvarea cererilor care se referă la copii, autorităţile competente sunt datoare să dea toate îndrumările necesare pentru ca părţile să recurgă la metodele de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă.

22

(3) Procedurile referitoare la relaţiile dintre părinţi şi copii trebuie să garanteze că dorinţele şi interesele părinţilor referitoare la copii pot fi aduse la cunoştinţa autorităţilor şi că acestea ţin cont de ele în hotărârile pe care le iau. (4) Procedurile privitoare la copii trebuie să se desfăşoare într-un timp rezonabil, astfel încât interesul superior al copilului şi relaţiile de familie să nu fie afectate. (5) În sensul prevederilor legale privind protecţia copilului, prin copil se înţelege persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi nici nu a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu, potrivit legii.” Principiul ocrotirii intereselor copilului a fost consacrat şi de art. 48 alin. (3) şi art. 49 din Constituţie, el existând şi în art. 1 alin. (2) C.fam. Şi acest text are corespondent în reglementarea anterioară noului Cod civil, respectiv în prevederile art. 24 ale Legii nr. 272/2004, care au transpus principiile cuprinse în Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului. Definiţia noţiunii de copil cuprinsă în alin. (5) al art. 263 este identică definiţiei cuprinse în art. 4 lit. a) din Legea nr. 272/2004. Secţiunea 7. Ascultarea copilului Art. 264 din N.C.civ. ridică la rangul de principiu ascultarea minorului în procedurile administrative şi judiciare. Astfel, textul stabileşte că: „(1) În procedurile administrative sau judiciare care îl privesc, ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Cu toate acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei. (2) Dreptul de a fi ascultat presupune posibilitatea copilului de a cere şi a primi orice informaţie, potrivit cu vârsta sa, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra consecinţelor pe

23

care le poate avea aceasta, dacă este respectată, precum şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte. (3) Orice copil poate cere să fie ascultat, potrivit prevederilor alin. (1) şi (2). Respingerea cererii de către autoritatea competentă trebuie motivată. (4) Opiniile copilului ascultat vor fi luate în considerare în raport cu vârsta şi cu gradul său de maturitate. (5) Dispoziţiile legale speciale privind consimţământul sau prezenţa copilului, în procedurile care îl privesc, precum şi prevederile referitoare la desemnarea de către instanţă a unui reprezentant în caz de conflict de interese rămân aplicabile.” Textul are corespondent în dispoziţiile art. 24 din Legea nr. 272/2004. Secţiunea 8. Instanţa de tutelă Art. 265 instituie instanţa de tutelă ca şi instanţă specializată în materia cauzelor de familie. Astfel, toate măsurile date prin Cartea a II-a – „Familia” în competenţa instanţei judecătoreşti, precum şi toate litigiile privind aplicarea dispoziţiilor prezentei cărţi sunt de competenţa instanţei de tutelă prevăzute la art. 107. Potrivit art. 107, procedurile din cod privind ocrotirea persoanei prin tutelă şi curatelă sunt de competenţa instanţei de tutelă şi familie stabilite potrivit legii, denumită în continuare instanţa de tutelă. Aşadar, în tot ceea ce priveşte ocrotirea persoanei fizice, precum şi relaţiile de familie, fie nepatrimoniale, fie patrimoniale, competenţa va aparţine instanţei de tutelă şi de familie, denumită generic instanţa de tutelă. În aplicarea noului Cod civil, prin legea pentru organizarea judecătorească se vor stabili regulile privind alcătuirea şi funcţionarea instanţei de tutelă, ca şi instanţă specializată.

24

TITLUL II

LOGODNA

CAPITOLUL 1 Noutatea reglementării. Natură juridică

Logodna nu reprezintă altceva decât o promisiune reciprocă de căsătorie, făcută – de regulă – într-un cadru festiv. Logodna nu poate fi calificată ca un antecontract, pentru că nu este de conceput existenţa unei obligaţii de a încheia o căsătorie. Altfel spus, libertatea de a se căsători, prin componenta ei - dreptul de a nu se căsători – face imposibilă o asemenea obligaţie juridică.

Vechile noastre legiuiri, Codurile Calimach, Caragea şi Donici au reglementat logodna ca un contract (antecontract) care obliga la încheierea căsătoriei. Ulterior, Codul civil (după modelul Codului civil francez) şi apoi Codul familiei n-au mai reglementat logodna, din dorinţa de a da libertăţii matrimoniale deplină consistenţă. Noul Cod civil consacră Capitolul I al Titlului II „Căsătoria” din Cartea a II-a logodnei, pe care o reglementează ca o situaţie juridică premergătoare căsătoriei.

Este de remarcat faptul că logodna este expres prevăzută în unele legislaţii, precum Codul civil german3 şi Codul civil elveţian.4

3 Codul civil german din 1900 (art. 1297-1302) dispune că, în baza logodnei, nu se poate formula o acţiune pentru a obliga la încheierea căsătoriei, însă dezicerea nejustificată de logodnă dă dreptul fiecărui logodnic la restituirea cadourilor ce şi le-au făcut în temeiul logodnei şi la repararea prejudiciilor cauzate prin dezicere. 4 Codul civil elveţian (art. 90-93) prevede expres că logodna nu obligă la încheierea căsătoriei, dar în caz de rupere a logodnei, foştii logodnici au dreptul la restituirea cadourilor, în natură sau în echivalent potrivit regulilor prevăzute pentru îmbogăţirea fără justă cauză. De asemenea, logodnicul care a făcut, cu bună-credinţă, cheltuieli în vederea încheierii căsătoriei sau riscă să sufere o

25

Într-adevăr, din punct de vedere sociologic, logodna reprezintă o perioadă preparatorie, în vederea viitoarei căsătorii. În practică, promisiunile de căsătorie sunt adeseori dublate de convieţuirea viitorilor soţi, un fel de „pre-mariaj” sau „căsătorie de probă”. Deşi, din punct de vedere juridic, simplele promisiuni de căsătorie sunt suficiente pentru a ridica probleme de calificare juridică şi responsabilitate, nu există un contencios relevant în această materie, astfel încât, de regulă, eventualele litigii se plasează mai ales pe planul raporturilor patrimoniale dintre concubini şi al stabilirii paternităţii din afara căsătoriei, în cazul în care au rezultat copii.

Natura juridică a logodnei este controversată în doctrină.

Astfel, s-a considerat că logodna nu este un contract, ci un simplu fapt juridic care poate să producă cel mult efecte extrinseci căsătoriei, în special în cazul ruperii unilaterale şi abuzive. Aceasta este teza cea mai răspândită. Există însă şi opinii care împărtăşesc teza contractualistă a logodnei, considerându-se că este contrar realităţii psihologice şi sociale să se nege aspectul său contractual. Dar acest contract nu are conţinutul unui antecontract de căsătorie, astfel încât părţile nu s-ar obliga să încheie căsătoria (obligaţie de rezultat), ci s-ar obliga doar să încerce în mod loial să stabilească o asemenea relaţie de natură să conducă la încheierea căsătoriei (obligaţie de mijloace). Libertatea matrimonială nu ar fi atinsă, deoarece oricare dintre părţi poate denunţa unilateral „contractul” oricând, răspunderea sa neputând fi antrenată decât în caz de denunţare abuzivă. Astfel înţeles, „contractul” de logodnă conduce la aceleaşi consecinţe practice ca şi calificarea logodnei ca un simplu fapt juridic. Deşi noul Cod civil nu califică expres logodna ca fiind un contract, din ansamblul reglementării s-ar putea desprinde această concluzie. Astfel, art. 266 defineşte expres logodna ca pierdere prin ruperea logodnei, are dreptul la despăgubiri, în mod echitabil, potrivit circumstanţelor.

26

fiind „promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria”. Textul se referă expres la „încheierea logodnei”, respectiv la condiţiile de fond şi formalităţile logodnei.

27

CAPITOLUL 2 Încheierea logodnei. Efecte

Potrivit art. 266 din noul Cod civil: „(1) Logodna este promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria. (2) Dispoziţiile privind condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt aplicabile în mod corespunzător, cu excepţia avizului medical şi a autorizării organului administrativ competent. (3) Încheierea logodnei nu este supusă niciunei formalităţi şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă. (4) Încheierea căsătoriei nu este condiţionată de încheierea logodnei. (5) Logodna se poate încheia doar între bărbat şi femeie.” Din cuprinsul acestui text rezultă că, în ceea ce priveşte încheierea logodnei, condiţiile de fond sunt următoarele :

a) diferenţa de sex (ca şi în cazul căsătoriei); b) îndeplinirea celorlalte condiţii de fond cerute la

încheierea căsătoriei. În cazul minorilor nu se cere însă avizul medical şi încuviinţarea instanţei tutelare;5

c) nu se impun formalităţi speciale pentru celebrarea logodnei. Dovada se poate face cu orice mijloc de probă.

În ceea ce priveşte efectele logodnei, potrivit alin. (3) al art. 266, căsătoria nu este condiţionată de încheierea logodnei, a cărei încheiere constituie, aşadar, doar o facultate pentru viitorii soţi.

De asemenea, potrivit art. 267 alin. (1) logodna nu obligă la încheierea căsătoriei, în sensul că logodnicul care rupe logodna nu poate fi constrâns să încheie căsătoria. Se conservă astfel libertatea oricăruia dintre viitorii soţi de a se căsători sau nu. 5 Dintr-o eroare, textul se referă la autorizarea organului administrativ competent.

28

CAPITOLUL 3 Ruperea logodnei

Secţiunea 1. Condiţii Oricare dintre logodnici poate rupe logodna, ceea ce echivalează cu o denunţare unilaterală a logodnei. Potrivit alin. (3) al art. 267, ruperea logodnei nu este supusă niciunei formalităţi şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă. De asemenea, ca şi o garanţie a libertăţii matrimoniale, potrivit alin. (2) al art. 267, clauza penală stipulată pentru ruperea logodnei este considerată nescrisă. Secţiunea 2. Efecte. Restituirea darurilor.

Răspundere. Prescripţie

Faptul că logodna poate fi oricând denunţată (ruptă) în mod unilateral nu înseamnă că nu se pot produce şi anumite consecinţe juridice. Art. 268 şi art. 269 reglementează două asemenea efecte.

2.1. Restituirea darurilor

Potrivit art. 268, “(1) În cazul ruperii logodnei, sunt supuse restituirii darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei, cu excepţia darurilor obişnuite.

(2) Darurile se restituie în natură sau, dacă aceasta nu mai este cu putinţă, în măsura îmbogăţirii.

(3) Obligaţia de restituire nu există dacă logodna a încetat prin moartea unuia dintre logodnici.”

29

Soluţiile sunt fireşti. Darurile manuale, făcute pentru a respecta un obicei social şi care au o valoare modică în raport cu nivelul de trai al donatorului nu se restituie.

Cadourile cu valoare mare, făcute în considerarea căsătoriei proiectate sunt supuse restituirii. Cu toate acestea, dacă ruperea logodnei a fost abuzivă, ele pot fi păstrate cu titlu compensatoriu, în contul despăgubirilor care s-ar cuveni părţii obligate la restituire.

În doctrina franceză, în ceea ce priveşte bijuteriile de familie, s-a considerat că acestea au un regim special: ele nu au fost remise cu titlul de donaţie (daruri manuale), ci cu titlul de împrumut de folosinţă şi deci trebuie restituite pentru a fi menţinute în familia respectivă.

2.2. Răspunderea pentru ruperea logodnei

De lege lata, chiar şi în lipsa unei reglementări exprese, în

jurisprudenţa veche, anterioară anului 1948, sub imperiul Codului civil de la 1864, s-a considerat că temeiul îl constituie regulile dreptului comun în materia răspunderii civile delictuale – art. 998-999 C.Civ.

Soluţia ar fi aceeaşi şi dacă se împărtăşeşte teoria contractualistă asupra logodnei, răspunderea nefiind contractuală, ci tot delictuală, dacă se constată că denunţarea - ca manifestare unilaterală de voinţă - a fost abuzivă. Temeiul răspunderii nu este deci actul logodnei, ci ruperea abuzivă, nejustificată a logodnei.

În general, ceea ce se sancţionează este modalitatea în care s-a produs ruperea unilaterală a logodnei (intempestivă, brutală, incorectă, injurioasă).

Noul Cod civil reglementează expres răspunderea

pentru ruperea logodnei în art. 269, astfel: “(1) Partea care rupe logodna în mod abuziv poate fi

obligată la despăgubiri pentru cheltuielile făcute sau contractate

30

în vederea căsătoriei, în măsura în care au fost potrivite cu împrejurările, precum şi pentru orice alte prejudicii cauzate.

(2) Partea care, în mod culpabil, l-a determinat pe celălalt să rupă logodna poate fi obligată la despăgubiri în condiţiile alin. (1).”

Reclamantul trebuie să dovedească, aşadar, caracterul

abuziv al ruperii logodnei, culpa logodnicului pârât, precum şi prejudiciul cauzat.

Referitor la prejudiciu, întrucât textul nu distinge, poate fi reparat sub forma despăgubirilor atât prejudiciul material, cât şi cel moral.

În sfârşit, potrivit art. 270 din N.C.civ., dreptul la acţiune, atât pentru restituirea darurilor, cât şi în cazul răspunderii pentru ruperea logodnei se prescrie în termen de un an de la ruperea logodnei.

31

TITLUL III

ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI

CAPITOLUL 1 Condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei

Secţiunea 1. Raţiunea reglementării. Clasificare

Condiţiile de fond, astfel cum sunt reglementate de Codul

familiei, sunt menite să asigure că încheierea căsătoriei se face în scopul întemeierii unei familii trainice şi sănătoase, de către persoanele care au aptitudinea fizică sau morală de a întemeia o familie; aceste condiţii au, de asemenea, menirea de a asigura exprimarea unui consimţământ liber şi conştient al viitorilor soţi. Condiţiile de fond se clasifică în: condiţii de fond pozitive şi condiţii de fond negative sau impedimente la căsătorie.

Condiţiile de fond pozitive trebuie să existe pentru a se

încheia căsătoria. Condiţiile de fond negative (impedimentele la căsătorie)

sunt împrejurări de fapt sau de drept care împiedică încheierea căsătoriei. Ele se invocă de terţele persoane împotriva celor care doresc să se căsătorească, pe calea opoziţiei la căsătorie, sau de către ofiţerul de stare civilă, prin întocmirea unui proces-verbal care constată existenţa impedimentului.

32

Secţiunea 2. Condiţii de fond pozitive

2.1. Tabel comparativ privind condiţiile de fond pozitive ale căsătoriei

Condiţii de fond

pozitive Reglementarea

din C.fam Reglementarea

din N.C.civ. Constatări

Diferenţa de sex Nu există

Art. 259 alin. (1) şi (2); Art. 271; Art. 277

Noul Cod civil prevede expres această condiţie de fond

Vârsta matrimonială

Art. 4 alin.(1), astfel cum a

fost modificat prin Legea nr.

288/2007.

Art. 272 coroborat cu

art. 398

În esenţă, reglementarea este asemănătoare

Comunicarea reciprocă a stării sănătăţii

Art. 10 Art. 278

Noul Cod civil nu mai prevede comunicarea reciprocă a stării sănătăţii printre condiţiile de fond, ci printre formalităţile pentru încheierea căsătoriei.

Consimţământul Art. 1 alin. (3);

Art. 16 Art. 21

Art. 271; Art. 298

În esenţă, reglementarea este asemănătoare.

2.2. Analiza condiţiilor de fond pozitive 2.2.1. Diferenţa de sex Sub imperiul Codului familiei, această condiţie era atât de evidentă, încât legea nu a mai prevăzut-o expres. Ea se deducea din ansamblul reglementării căsătoriei, ca şi din unele texte din C.fam. (art. 1 alin. (4): „În relaţiile dintre soţi, precum şi în exerciţiul drepturilor faţă de copii, bărbatul şi femeia au drepturi

33

egale.”; art. 25: „Bărbatul şi femeia au drepturi şi obligaţii egale în căsătorie.” – subl. ns.). În concepţia noului Cod civil, căsătoria poate fi încheiată numai între un bărbat şi o femeie [art. 259 alin. (1) şi (2)], precum şi art. 271 fac expres referire la bărbat şi femeie. Mai mult, art. 277 prevede expres interzicerea sau echivalarea unor forme de convieţuire cu căsătoria6, după cum urmează: „(1) Este interzisă căsătoria dintre persoane de acelaşi sex. (2) Căsătoriile dintre persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România. (3) Parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România. (4) Dispoziţiile legale privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European rămân aplicabile.7”

Sexul, respectiv diferenţa de sex a viitorilor soţi, se dovedeşte cu certificatul de naştere eliberat pe baza actului de naştere.

6 Pentru dezvoltări privind uniunile dintre persoane de acelaşi sex, a se vedea M.Avram, C.Nicolescu, Regimuri matrimoniale, Hamangiu, 2010, p. 4-8. 7 Potrivit OUG 30/2006, pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 102/2005 privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European, aprobată prin Legea nr. 500/2006, „persoanele aflate în întreţinere, precum şi partenerul beneficiază de drepturile membrilor de familie ai cetăţeanului Uniunii Europene privind intrarea şi rezidenţa pe teritoriul României, în condiţiile stabilite de această ordonanţă de urgenţă” (art. 3). De asemenea, potrivit art. 2, prin „partener” se înţelege „persoana care convieţuieşte cu cetăţeanul Uniunii Europene, dacă parteneriatul este înregistrat conform legii din statul membru de origine ori de provenienţă sau, în cazul în care parteneriatul nu este înregistrat, relaţia de convieţuire poate fi dovedită”.

34

Practic, această condiţie de fond interesează în cazul unor malformaţii genitale grave care constituie o lipsă de diferenţiere sexuală8, precum şi în cazul transsexualismului.

În cazul transsexualismului şi al schimbării sexului prin intervenţie medicală, sunt aplicabile dispoziţiile art. 44 din Legea nr. 119/1996, care prevede că în actele de naştere şi, atunci când este cazul, în cele de căsătorie sau de deces se înscriu menţiuni cu privire la modificările intervenite în starea civilă a persoanei, inclusiv în situaţia schimbării sexului, după rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti. În aceste condiţii, persoana care şi-a schimbat sexul prin intervenţie medicală se poate căsători cu o persoană care are sexul său de origine, neexistând nici o interdicţie în acest sens. Ar trebui să se reţină însă obligaţia de comunicare a acestei împrejurări viitorului soţ, în lipsă, căsătoria fiind anulabilă pentru dol9.

8 În practica judecătorească s-a decis că hermafroditismul constituie o asemenea anomalie genitală care atrage nulitatea absolută a căsătoriei. 9 Cu privire la constituţionalitatea art. 44 lit. j) din Legea nr. 119/1996, a se vedea Decizia Curţii Constituţionale nr. 530/2008 din 13/05/2008, referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 44 lit. i) din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă şi ale art. 4 alin. (2) lit. l) din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, publicată în M.Of. nr. 526 din 11/07/2008). De asemenea, cu privire la jurisprudenţa CEDO în materia căsătoriei transsexualilor care au suferit intervenţii de schimbare a sexului, a se vedea CEDH, 11 iulie 2002, Christine Goodwin c/Royaume–Uni, în V.Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, IRDO, 2005, p. 441-444. În speţă, Christine Goodwin este o transsexuală operată, care a trecut de la sexul masculin la cel feminin. Înainte de a se supune unor tratamente hormonale şi chirurgicale, ea se căsătoreşte cu o femeie, împreună cu care are 4 copii. Ea divorţează ulterior. În petiţia sa din 15 iunie 1995, adresată Comisiei, se plânge de nerecunoaşterea juridică a noii sale identităţi sexuale, ca şi de statutul juridic al transsexualilor în Regatul Unit. Ea denunţă în mod special maniera în care este tratată în domeniul angajării, al securităţii sociale şi al pensiilor, precum şi imposibilitatea pentru ea de a se căsători. Ea a invocat art. 8, 12, 13 şi 14 ale Convenţiei. Curtea a reţinut că au fost încălcate art. 8 (dreptul la viaţă privată ) şi art. 12 (dreptul la căsătorie).

35

2.2.2. Vârsta (capacitatea) matrimonială Art. 4 din C.fam., în redactarea dată prin Legea nr.

288/200710, are următorul conţinut : „Vârsta minimă de căsătorie este de optsprezece ani. Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de

şaisprezece ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi ori, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei rază teritorială îşi are domiciliul.

Dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă. Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti.”

Potrivit art. 272 din N.C.civ.: „(1) Căsătoria se poate încheia dacă viitorii soţi au

împlinit vârsta de 18 ani. (2) Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit

vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul. În cazul în care unul dintre părinţi refuză să

10 M. Of. nr. 749 din 5 noiembrie 2007. Potrivit art. 4 alin. (1) C.fam., în redactarea anterioară Legii nr. 288/2007, bărbatul se putea căsători numai dacă a împlinit vârsta de 18 ani, iar femeia numai dacă a împlinit vârsta de 16 ani. Cu toate acestea, pentru motive temeinice (spre exemplu, dacă viitoarea soţie este însărcinată), se poate încuviinţa căsătoria femeii care a împlinit vârsta de cincisprezece ani. Încuviinţarea se poate da de către preşedintele consiliului judeţean în cuprinsul căruia femeia îşi are domiciliul sau, după caz, de către primarul general al municipiului Bucureşti, şi numai în temeiul unui aviz dat de un medic oficial (art. 4 alin. (2) C.fam. şi art. 28 alin. (2) din Legea nr. 119/1996).

36

încuviinţeze căsătoria, instanţa de tutelă hotărăşte şi asupra acestei divergenţe, având în vedere interesul superior al copilului. (3) Dacă unul dintre părinţi este decedat sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este suficientă. (4) De asemenea, în condiţiile art. 398, este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească. (5) Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti.” De asemenea, potrivit art. 398 alin. (2) din N.C.civ., în caz de divorţ, părintele care nu exercită autoritatea părintească „păstrează dreptul de a consimţi la adopţia şi la căsătoria copilului.” Din analiza comparativă a acestor dispoziţii legale, rezultă următoarele:

Asemănări

a) se instituie numai o vârstă minimă pentru încheierea căsătoriei, din raţiuni de ordin eugenic, psihic şi moral, precum şi pentru a asigura un consimţământ conştient şi liber. Nu este prevăzută o vârstă maximă, deci căsătoria se poate încheia şi “în pragul morţii” (in extremis vitae); b) nu este necesar să existe o anumită diferenţă de vârstă între soţi; totuşi, diferenţa de vârstă foarte mare poate fi un indiciu, dacă se coroborează şi cu alte probe, că s-a dorit încheierea unei căsătorii fictive, urmărindu-se alte scopuri decât întemeierea unei familii;

c) se instituie aceeaşi vârstă matrimonială minimă, atât pentru bărbat, cât şi pentru femeie, şi anume - ca regulă – 18

37

ani şi – ca excepţie, pentru motive temeinice – 16 ani. Vârsta matrimonială coincide, astfel, ca regulă, cu majoratul civil (18 ani), instituindu-se totodată o capacitate matrimonială specială, restrânsă, pentru minorul care a împlinit vârsta de 16 ani. Se conferă astfel eficienţă deplină principiului egalităţii sexelor, înlăturându-se o posibilă discriminare ce ar fi putut fi invocată în această materie; d) condiţiile speciale pentru căsătoria minorului care a împlinit vârsta de 16 ani sunt: existenţa unor motive temeinice11; avizul medical12; încuviinţarea părinţilor13 sau, după caz, a tutorelui ori a persoanei care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti; autorizarea organului competent.

Deosebiri. Avantajele noii reglementări

N.C.civ. consacră expres unele soluţii, faţă de reglementarea dată art. 4 din C.fam., prin Legea nr. 288/2007, care, în esenţă, nu au în sine caracter de noutate, în sensul că ele se puteau deduce pe cale de interpretare.

11 În literatura juridică şi în practică au fost considerate ca fiind motive temeinice pentru acordarea dispensei de vârstă femeii care a împlinit vârsta de cincisprezece ani, următoarele împrejurări: starea de graviditate a femeii sau naşterea unui copil de către aceasta, boala gravă a unuia dintre viitorii soţi, starea anterioară de concubinaj. 12 Avizul medical trebuie să ateste starea de sănătate a celui în cauză, gradul de maturizare fiziologică, psihică şi intelectuală, care să îi permită asumarea îndatoririlor specifice unei căsătorii şi a tuturor consecinţelor acesteia (inclusiv aducerea pe lume a copiilor), precum şi exprimarea unui consimţământ liber la căsătorie. De asemenea, avizul ar trebui să certifice şi existenţa motivelor temeinice, atunci când este cazul (cum ar fi starea de graviditate a viitoarei soţii). 13 Prin această soluţie normativă se revine la tradiţia reglementării anterioare Codului familiei, ceea ce înseamnă că, practic, minorul nu se poate căsători singur, ci are nevoie de încuviinţare prealabilă, căsătoria fiind astfel supusă unor condiţionări exterioare voinţei viitorilor soţi.

38

a) Autorizarea pentru căsătoria minorului care a împlinit vârsta de 16 ani se va da de instanţa de tutelă, iar nu de Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului; b) În cazul în care există divergenţă între părinţi, N.C.civ. a prevăzut că va decide instanţa de tutelă, nefiind împărtăşită soluţia propusă în doctrină şi inspirată din dreptul francez, în sensul că este suficientă încuviinţarea unuia dintre părinţi14; c) În cazul în care este scindată autoritatea părintească, în sensul că aceasta se exercită numai de unul dintre părinţi (de exemplu, la divorţ), este suficient consimţământul părintelui care exercită autoritatea părintească; d) În ceea ce priveşte forma în care se dă încuviinţarea de către părinţi sau alte persoane, art. 4 C.fam., în redactarea dată prin Legea nr. 288/2007, nu prevede nimic cu privire la formele în care trebuie exprimat consimţământul de către persoanele chemate

14 Pentru rezolvarea, de lege lata, a unei astfel de probleme, ea poate fi asimilată unei neînţelegeri între părinţi cu privire la exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti, caz în care, conform art. 31 alin. (3) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, instanţa judecătorească, după ascultarea ambilor părinţi, este chemată să hotărască potrivit interesului superior al copilului. Această soluţie este singura posibilă deocamdată, având în vedere faptul că temeiul încuviinţării căsătoriei îl constituie însăşi ocrotirea părintească şi, prin urmare, chiar dacă actul căsătoriei prezintă incontestabile particularităţi care îl delimitează de sfera celorlalte acte juridice care pot fi încheiate de minor cu încuviinţarea părinţilor, în esenţă este vorba de aceeaşi instituţie juridică, şi anume exercitarea drepturilor părinteşti, care presupune şi asistarea minorului la încheierea actelor juridice. Întrucât prevederile art. 31 alin. (3) din Legea nr. 272/2004 au o vocaţie generală, urmează să se aplice şi în ipoteza în care există o neînţelegere între părinţi cu privire la încuviinţarea căsătoriei copilului lor minor. Cu toate acestea, soluţia este în mod evident neadecvată: având în vedere specificul situaţiei, există riscul ca, până la parcurgerea tuturor gradelor de jurisdicţie şi pronunţarea unei hotărâri irevocabile, viitori soţi să devină majori, iar cererea adresată instanţei să rămână lipsită de obiect.

39

să încuviinţeze căsătoria minorului, în ce moment trebuie să intervină ori în faţa cărei autorităţi se exprimă. În tăcerea textului de lege, sunt posibile mai multe soluţii, cum ar fi: - încuviinţarea poate fi dată de către părinţi verbal în timpul oficierii căsătoriei, evident dacă persoanele respective sunt prezente; - în cazul în care persoanele nu pot fi prezente la încheierea căsătoriei, minorul ar putea face dovada obţinerii consimţământului cerut de lege printr-un act autentic; - încuviinţarea poate fi dată printr-o declaraţie făcută de persoana în cauză la serviciul de stare civilă în a cărei rază administrativ-teritorială are domiciliul sau reşedinţa, care să o transmită, într-un anumit termen, la serviciul de stare civilă unde urmează a se încheia căsătoria. N.C.civ. soluţionează această problemă, în sensul că, potrivit art. 280 alin. (3), părinţii sau, după caz, tutorele, „vor face personal o declaraţie la serviciul de stare civilă, prin care încuviinţează încheierea căsătoriei.”; e) Potrivit art. 40 din N.C.civ., „Pentru motive temeinice, instanţa de tutelă poate recunoaşte minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitatea deplină de exerciţiu. În acest scop, vor fi ascultaţi şi părinţii sau tutorele minorului, luându-se, când este cazul, şi avizul consiliului de familie.” Este aşa-numita instituţie „a emancipării minorului”, care dobândeşte o capacitate de exerciţiu anticipată. În acest caz, dobândind capacitate de exerciţiu deplină şi ieşind de sub autoritatea părintească, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători singur, fără încuviinţarea părinţilor sau tutorelui şi fără autorizarea instanţei de tutelă. Textul se coroborează cu prevederile art. 263 alin. (5) din N.C.civ., potrivit cărora „În sensul prevederilor legale privind protecţia copilului, prin copil se înţelege persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi nici nu a dobândit capacitatea deplină

40

de exerciţiu, potrivit legii”. Cum fundamentul încuviinţării căsătoriei de către părinţi sau tutore îl constituie autoritatea părintească, această încuviinţare fiind concepută ca o măsură pentru protecţia copilului, înseamnă că, din moment ce a dobândit capacitate deplină de exerciţiu anticipată, în temeiul art. 40 din N.C.civ. poate încheia şi singur căsătoria.

Insuficienţe ale noii reglementări cu privire la încuviinţarea părinţilor

a) Art. 398 alin. (2), potrivit căruia, în caz de divorţ, părintele care nu exercită autoritatea părintească „păstrează dreptul de a consimţi la adopţia şi la căsătoria copilului”, intră în contradicţie cu art. 272 alin. (4), care prevede că, în acest caz, este suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească15;

b) Se poate discuta dacă refuzul părinţilor este sau nu

discreţionar, respectiv dacă poate fi atacat în instanţă de către cel interesat. Apreciem că soluţia ar trebui să fie în sensul posibilităţii de a ataca la instanţă refuzul nejustificat al părinţilor de a încuviinţa căsătoria copilului lor.

Aceasta înseamnă că părinţii nu pot refuza în mod discreţionar să încuviinţeze căsătoria, ci se pot opune în măsura în care aceasta ar fi contrară interesului superior al copilului. O altă interpretare ar transforma practic încuviinţarea părinţilor dintr-un act permisiv, de asistare a minorului, într-un veritabil „consimţământ la căsătorie”, iar refuzul părinţilor de a încuviinţa căsătoria s-ar transforma într-un impediment dirimant şi arbitrar, de natură să aducă atingere substanţei însăşi a dreptului fundamental de a se căsători;

15 Această contradicţie urmează să fie îndepărtată prin legea pentru punerea în aplicare a noului Cod civil.

41

c) Se pune, de asemenea, problema de a determina forţa juridică a încuviinţării părinţilor, respectiv, dacă actul încuviinţării este sau nu revocabil16.

Este neîndoielnic faptul că, după încheierea căsătoriei, încuviinţarea nu mai poate fi revocată, ceea ce înseamnă că problema s-ar putea pune numai pentru perioada cuprinsă între data încuviinţării şi cea a celebrării căsătoriei.

Chiar dacă, în principiu, actele unilaterale sunt irevocabile, în materia autorizărilor (încuviinţărilor), trebuie să se facă distincţie între situaţia în care mecanismul autorizării este instituit chiar în interesul titularului autorizării (când autorizarea este irevocabilă încă de la emitere) şi situaţia în care mecanismul autorizării este instituit ca măsură de ocrotire a persoanei (când autorizarea, prin natura ei, poate fi revocată până cel mai târziu la încheierea actului proiectat, având în vedere că nici beneficiarul autorizării, nici terţii nu au dobândit vreun drept, pe de o parte, iar, pe de altă parte, oricum beneficiarul autorizării nu poate pretinde altceva decât ca autorizarea să se realizeze în scopul ocrotirii sale).

În concluzie, apreciem că părinţii pot revoca încuviinţarea

până cel mai târziu la data celebrării căsătoriei, cu precizarea că revocarea abuzivă, ca şi refuzul abuziv de a da încuviinţarea, pot fi cenzurate de instanţa de judecată, după cum am arătat mai sus.

16 Ambele probleme discutate în acest context pot fi plasate într-un cadru mai larg, fiind valabile pentru toate situaţiile în care legea impune încuviinţarea de către părinţi a actelor ce se încheie de către minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, iar soluţiile propuse nu reprezintă decât aplicaţii speciale, în materia căsătoriei, în condiţiile în care modificările aduse art. 4 din C.fam. fac să se presupună intenţia legiuitorului de a se apropia de soluţiile din dreptul comun.

42

2.2.3. Comunicarea reciprocă a stării sănătăţii Sub imperiul C.fam., potrivit art. 10: „Căsătoria nu se va încheia dacă viitorii soţi nu declară că

şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor. În cazul în care, prin lege specială, este oprită căsătoria celor suferinzi de anumite boli, se vor aplica dispoziţiile acelei legi.”

De asemenea, art. 28 alin. 2 din Legea nr.119/1996

prevede că ofiţerul de stare civilă, care primeşte declaraţia de căsătorie, solicită viitorilor soţi să prezinte, printre alte acte, şi certificatele medicale privind starea sănătăţii acestora.

Potrivit art. 278 din N.C.civ.: „Căsătoria nu se încheie dacă viitorii soţi nu declară că şi-

au comunicat reciproc starea sănătăţii lor. Dispoziţiile legale prin care este oprită căsătoria celor care suferă de anumite boli rămân aplicabile.”

Rezultă că, pe fond, reglementarea este aceeaşi, cu

deosebirea că, potrivit Noului Cod civil, condiţia nu este prevăzută în rândul condiţiilor de fond pentru încheierea căsătoriei, ci în categoria formalităţilor pentru încheierea căsătoriei. Explicaţia constă în aceea că, din punct de vedere formal, îndeplinirea acestei condiţii se constată prin „declaraţia” soţilor în acest sens odată cu declaraţia de căsătorie.

Trebuie precizat şi faptul că, potrivit art. 9 C.fam., respectiv art. 276 din N.C.civ., nu se pot căsători alienatul mintal şi debilul mintal.

Prin urmare, starea de boală, cu excepţia alienaţiei şi debilităţii mintale, nu constituie o piedică legală la încheierea căsătoriei, dar este obligatoriu ca viitorii soţi să se informeze reciproc asupra stării sănătăţii, pentru ca hotărârea de a încheia căsătoria să poată fi luată în cunoştinţă de cauză.

43

Nerespectarea acestei condiţii de fond poate conduce la anularea căsătoriei pentru dol prin reticenţă.

2.2.4. Consimţământul la căsătorie

Căsătoria nu se poate încheia decât prin consimţământul

liber şi deplin al viitorilor soţi, acesta fiind totodată şi un principiu de ordin constituţional (art. 48 alin. 1 din Constituţie).

Sub imperiul Codului familiei, potrivit art. 1 alin. (3), „Familia are la bază căsătoria liber consimţită între soţi.”, iar conform art. 16 alin. (1) teza I, „Căsătoria se încheie prin consimţământul viitorilor soţi.” Potrivit art. 271 din N.C.civ., „Căsătoria se încheie între bărbat şi femeie prin consimţământul personal şi liber al acestora.” Practic, noul Cod civil nu aduce modificări în această materie.

Consimţământul este de esenţa căsătoriei şi trebuie să îndeplinească următoarele condiţii de validitate:

a) Consimţământul trebuie să existe. Datorită

reglementării stricte a procedurii încheierii căsătoriei, în condiţiile în care căsătoria se încheie în faţa ofiţerului de stare civilă, cazurile de lipsă a consimţământului nu pot fi decât foarte rare. b) Consimţământul să fie liber. Căsătoria are la bază libertatea viitorilor soţi de a încheia o căsătorie. Principiul libertăţii încheierii căsătoriei este prevăzut de o serie de acte internaţionale (art. 16 pct. 1 din Declaraţia universală a drepturilor omului; art. 23 alin. (2) din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice; CEDO consacră, în art.12, dreptul fundamental al bărbatului şi al femeii de a se căsători, în condiţiile legii). În dreptul intern, principiul este de ordine publică şi are o valoare constituţională: potrivit art. 48 alin.( 1)

44

din Constituţie, familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, iar potrivit alin. (2), condiţiile de încheiere a căsătoriei se stabilesc prin lege.

Libertatea matrimonială presupune: dreptul persoanei de a se căsători, dreptul de a-şi alege în mod liber viitorul soţ, precum şi dreptul persoanei de a nu se căsători.

c) Consimţământul să emane de la o persoană cu

discernământ. Potrivit art. 9 teza a II-a C.fam., este oprit să se căsătorească acela care este vremelnic lipsit de facultăţile sale mintale, textul având în vedere numai lipsa accidentală a discernământului la încheierea căsătoriei. Noul Cod civil reglementează lipsa discernământului în art. 299, distinct de alienaţia şi debilitatea mintală. d) Consimţământul să nu fie viciat. Viciile de consimţământ la încheierea căsătoriei sunt, potrivit art. 21 C.fam., eroarea asupra identităţii fizice a viitorului soţ, dolul şi violenţa. Această reglementare are corespondent în prevederile art. 298 din N.C.civ.

După cum am evocat deja, eroarea nu constituie viciu de

consimţământ la căsătorie decât dacă poartă asupra identităţii fizice a celuilalt soţ (art. 21 alin. (1) C.fam., respectiv art. 298 alin. (2) din N.C.civ.), împrejurare aproape imposibil de întâlnit în practică, datorită condiţiilor de formă extrem de riguroase prevăzute de lege pentru încheierea căsătoriei.

Cu privire la dol, jurisprudenţa a identificat o serie de împrejurări de fapt constitutive de dol (inclusiv prin reticenţă) la încheierea căsătoriei, cel mai frecvent fiind ascunderea stării de boală cronică, gravă, cu excepţia alienaţiei sau debilităţii mintale care atrage nulitatea absolută a căsătoriei. Nu atrage anularea căsătoriei ascunderea unor afecţiuni minore şi vindecabile, precum nevroză astenică sau afecţiuni ginecologice. În schimb, imposibilitatea de a procrea constituie o afecţiune gravă care poate

45

conduce la anularea căsătoriei. Elementul asupra căruia poartă dolul trebuie să fie, desigur, determinant pentru luarea deciziei privind căsătoria, în sensul că acela al cărui consimţământ a fost viciat nu ar fi încheiat-o dacă ar fi cunoscut realitatea ascunsă prin manoperele dolosive, fie ele comisive ori omisive (nu este cauză de nulitate ascunderea vârstei, a stării civile de copil din afara căsătoriei sau a situaţiei materiale).

Violenţa, ca viciu de consimţământ, trebuie să aibă un anumit grad de intensitate ori gravitate, apt să siluiască voinţa celui care consimte la căsătorie. Ca şi în dreptul comun, violenţa poate fi fizică sau morală. Datorită aceloraşi condiţii de formă ale căsătoriei, strict şi riguros reglementate de lege, violenţa fizică este, practic, aproape imposibil de întâlnit în această materie; mai probabilă poate fi existenţa unei cauze de violenţă morală, dar aceasta nu poate să constea în simpla temere reverenţiară faţă de părinţi sau, eventual, alte rude care ar putea exercita presiuni asupra viitorilor soţi pentru încheierea căsătoriei. În orice caz, în aprecierea existenţei şi impactului violenţei – indiferent de natura sa – asupra viitorilor soţi trebuie să fie avută în vedere situaţia concretă a victimei, starea sa psihică, nivelul de educaţie etc.

e) Consimţământul trebuie dat în scopul întemeierii

unei familii. În dreptul comun, consimţământul trebuie dat cu intenţia de a produce efecte juridice, adică autorul său trebuie să aibă intenţia de a se angaja juridiceşte. Această condiţie capătă valenţe specifice în materia încheierii căsătoriei, în cazul căreia intenţia nu poate fi decât aceea a întemeierii unei familii.

De lege lata, chiar dacă această idee nu este consacrată expres în nici un act normativ, ea rezultă indirect din unele texte legale, care prevăd că familia se întemeiază pe căsătorie (art. 48 alin. (1) din Constituţie) ori are la bază căsătoria (art. 1 alin. (3) C.fam.). Lipsa acestei intenţii de a întemeia o familie şi încheierea căsătoriei în alte scopuri califică o astfel de căsătorie ca fiind fictivă (nereglementată de Codul familiei), iar sancţiunea care intervine este nulitatea absolută.

46

Noul Cod civil reglementează expres căsătoria fictivă în art. 295.

f) Consimţământul trebuie să fie exprimat personal17.

Această condiţie presupune ca fiecare soţ să îşi exprime consimţământul personal, în faţa ofiţerului de stare civilă (art. 16 C.fam., respectiv art. 287 din N.C.civ.). În dreptul nostru nu există nici o excepţie de la această regulă, căsătoria nefiind susceptibilă de a fi încheiată prin reprezentare. Secţiunea 3. Condiţii de fond negative

(impedimentele la căsătorie)

3.1. Noţiune Condiţiile de fond negative (impedimentele sau piedicile la

căsătorie) sunt împrejurări de fapt sau de drept care împiedică încheierea căsătoriei.

Ca natură juridică, impedimentele sunt limite legale ale capacităţii matrimoniale sau ale dreptului de a încheia o căsătorie (incapacităţi speciale).

Într-adevăr, dreptul de a încheia o căsătorie este un drept fundamental al persoanei, consacrat de art. 48 alin. (1) din Constituţie şi art. 12 din CEDO, dar exercitarea lui se supune legilor fiecărei ţări, care stabilesc în concret care sunt condiţiile legale pentru încheierea valabilă a căsătoriei.

La baza impedimentelor stau raţiuni de ordin biologic, psihologic, social şi moral. 17 Convenţia O.N.U. privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, adoptată la New York, la 10 decembrie 1962, ratificată de România prin Legea nr. 116/1992, prevede în art. 1 pct. 1 necesitatea ca viitorii soţi să fie prezenţi personal la momentul încheierii căsătoriei, iar la pct. 2 stipulează că o excepţie de la această regulă nu se poate face decât în circumstanţe excepţionale, dovedite în faţa autorităţii competente. România a făcut însă rezervă cu privire la pct. 2 al art. 1.

47

3.2. Clasificare Impedimentele la căsătorie se clasifică după următoarele

criterii: a) din punctul de vedere al sancţiunii încălcării lor,

impedimentele sunt dirimante şi prohibitive. Încălcarea impedimentelor dirimante atrage sancţiunea nulităţii căsătoriei, în timp ce încălcarea celor prohibitive atrage numai sancţiuni administrative pentru ofiţerul de stare civilă care a celebrat căsătoria în dispreţul lor; b) din punctul de vedere al opozabilităţii lor, respectiv al persoanelor între care ele există impedimentele sunt absolute şi relative. Astfel, impedimentele absolute opresc căsătoria unei anumite persoane cu orice alte persoane, iar cele relative opresc căsătoria unei persoane doar cu o altă persoană, determinată.

Nu se confundă această clasificare cu aceea a nulităţilor în absolute şi relative. De exemplu, rudenia este un impediment relativ, deoarece interzice căsătoria între persoanele care sunt rude, dar sancţiunea care se aplică în cazul încălcării acestui impediment este nulitatea absolută.

3.3. Tabel comparativ privind condiţiile de fond negative ale căsătoriei

Condiţii de fond egative

Reglementarea din C.fam

Reglementarea din N.C.civ. Constatări

Bigamia Art.5 Art. 273 Reglementare identică

Rudenia Art.6. Art. 274

Reglementare identică, cu deosebiri doar în ceea ce priveşte competenţa pentru emiterea dispensei de rudenie.

Adopţia Art. 7 -

Nu are corespondent în N.C.civ. De altfel, textul mai poate avea doar o aplicabilitate tranzitorie. 18

18 Potrivit art. 7 C.fam., este oprită căsătoria:

48

Tutela Art.8 Art. 275 Reglementare identică Alienaţia şi debilitatea

mintală Art.9 Art. 276 Reglementare identică

a) între adoptator sau ascendenţii lui, pe de o parte, şi adoptat ori descendenţii acestuia, pe de altă parte; b) între copiii adoptatorului, pe de o parte, şi cel adoptat sau copii acestuia, pe de altă parte; c) între cei adoptaţi de aceeaşi persoană. Pentru motive temeinice, căsătoria între persoanele prevăzute la lit. b) şi c) poate fi încuviinţată în aceleaşi condiţii ca şi căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea. Impedimentul prevăzut de art. 7 este relativ (există între persoanele determinate de textul legal). Din perspectiva sancţiunii care se aplică în cazul încălcării sale, impedimentul prevăzut la art. 7 lit. a) este dirimant (art. 19 C.fam. sancţionează nesocotirea lui cu nulitatea absolută, în timp ce impedimentele prevăzute la art. 7 lit. b) şi c) sunt doar prohibitive). În ceea ce priveşte domeniul de aplicare a acestui impediment, el se referă numai la adopţia cu efecte restrânse (care a fost reglementată în fostele art. 75-78 C.fam.), deoarece, în cazul adopţiei cu efecte depline, se aplică impedimentul izvorât din rudenia firească (potrivit art. 50 alin. (4) din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei), pe considerentul că rudenia din adopţie este asimilată rudeniei fireşti. Dat fiind că, după adoptarea O.U.G. nr. 25/1997 cu privire la regimul juridic al adopţiei, care a abrogat prevederile Codului familiei referitoare la adopţie, a fost reglementată numai adopţia cu efecte depline, asimilată rudeniei fireşti, rezultă că impedimentul constând în adopţie este în prezent aplicabil numai în cazul adopţiilor cu efecte restrânse încheiate sub imperiul Codului familiei anterior O.U.G. nr. 25/1997.

49

3.4. Analiza impedimentelor la căsătorie 3.4.1. Bigamia

Potrivit art. 5 C.fam., este oprit să se căsătorească bărbatul

care este căsătorit sau femeia care este căsătorită. Art. 273 N.C.civ. prevede, de asemenea, că „Este interzisă

încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită.”

Este consacrat, astfel, principiul monogamiei, a cărui încălcare constituie infracţiunea de bigamie, incriminată de art. 303 C.pen. Impedimentul este dirimant (potrivit art. 19 C.fam., încălcarea lui se sancţionează cu nulitatea absolută) şi absolut (persoana căsătorită nu se poate căsători cu nici o altă persoană).

În cazul a două căsătorii succesive, se pot face următoarele

precizări, în raport cu soarta primei căsătorii: - dacă prima căsătorie nu a fost valabil încheiată şi este

lovită de nulitate, iar persoana în cauză încheie o a doua căsătorie, nu există bigamie, chiar dacă prima căsătorie este declarată nulă după încheierea celei de-a doua căsătorii, deoarece nulitatea are, în principiu, efect retroactiv;

- dacă prima căsătorie se desface prin divorţ (art. 37 alin. (2) şi art. 38 C.fam.), nu există bigamie, dar numai dacă cea de a doua căsătorie este încheiată după data rămânerii irevocabile (definitive, potrivit N.C.civ.) a hotărârii de divorţ (art. 39 alin. (1) C.fam., art. 382 alin. (1) din N.C.civ.);

- dacă prima căsătorie încetează prin decesul unuia dintre soţi, nu există bigamie, dacă data încheierii celei de a doua căsătorii se situează după data decesului. În cazul în care soţul din prima căsătorie este declarat mort prin hotărâre judecătorească, ceea ce interesează, este data morţii stabilită prin hotărâre judecătorească şi această dată trebuie să fie anterioară încheierii noii căsătorii de către soţul supravieţuitor.

50

Cea de a doua căsătorie poate fi declarată nulă, chiar dacă între timp ea a încetat prin decesul oricăruia dintre soţi, inclusiv al soţului bigam, sau a fost desfăcută prin divorţ.

De exemplu, nulitatea căsătoriei pentru bigamie poate fi declarată chiar dacă, între timp, soţul bigam a decedat. În acest, caz, soţul din prima căsătorie are tot interesul să ceară desfiinţarea celei de a doua căsătorii pentru bigamie, pentru a înlătura de la moştenire pe soţul supravieţuitor din cea de a doua căsătorie. Dacă, însă, acesta din urmă a fost de bună-credinţă, necunoscând cauza de bigamie, păstrează calitatea de soţ până la desfiinţarea căsătoriei, astfel încât la moştenirea soţului bigam va veni atât soţul supravieţuitor din prima căsătorie, cât şi cel din cea de a doua căsătorie.

Potrivit art. 22 din C. fam (art. 293 alin. (2) din

N.C.civ.), în cazul în care soţul unei persoane declarată moartă s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, căsătoria cea nouă este valabilă, iar prima căsătorie este desfăcută pe data încheierii noii căsătorii. Este un caz de aparentă bigamie soluţionat de legiuitor în favoarea celei de-a doua căsătorii, ţinând seama de faptul că aceasta este cea care produce efecte, prin existenţa în fapt a relaţiilor de familie. Art. 293 alin. (2) din N.C.civ. prevede expres condiţia ca soţul care s-a recăsătorit să fi fost de bună-credinţă, soluţie pe care doctrina a susţinut-o si sub imperiul Codului familiei. În caz contrar, există bigamie.

3.4.2. Rudenia Potrivit art. 6 alin. (1) C.fam. (art. 274 alin. (1) din

N.C.civ.), este oprită căsătoria între rudele în linie dreaptă, la nesfârşit, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv.

Cu toate acestea, alin. (2) al art. 6 din C.fam. prevede că, pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală

51

de gradul al patrulea (veri) poate fi încuviinţată de preşedintele consiliului judeţean în cuprinsul căruia cel care cere această încuviinţare îşi are domiciliul sau, după caz, de către primarul general al municipiului Bucureşti (art. 28 alin. (2) din Legea nr. 119/1996). Motivele temeinice pot să constea, spre exemplu, în starea de graviditate a viitoarei soţii.

Reglementarea se menţine şi sub imperiul Noului Cod civil (alin. (2) al art. 274), cu particularitatea că dispensa de rudenie, adică autorizarea, se acordă de instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea, pe baza unui aviz medical special în acest sens.

Este un impediment dirimant (este sancţionat cu nulitatea absolută) şi relativ (există numai între rudele prevăzute de lege).

Trei precizări sunt necesare: - rudenia constituie impediment indiferent că este din

căsătorie sau din afara căsătoriei; - pentru identitate de raţiune, rudenia din afara căsătoriei

este impediment la căsătorie, chiar dacă nu a fost legal stabilită, atunci când este de notorietate şi se reflectă într-o posesie de stat evidentă;

- potrivit art. 50 alin. (4) din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei „impedimentul la căsătorie izvorât din rudenie există, potrivit legii, atât între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi rudele sale fireşti, pe de altă parte, cât şi între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi persoanele cu care a devenit rudă prin efectul adopţiei, pe de altă parte.” În acelaşi sens, alin. (3) al art. 274 din N.C.civ. prevede că impedimentul din rudenie se aplică şi în cazul rudeniei din adopţie.

Prin urmare, în cazul adopţiei, impedimentul există sub

două aspecte: a) în ceea ce priveşte raporturile adoptatului cu rudele sale

fireşti, deci cu familia de origine, deşi, ca urmare a adopţiei

52

încetează orice raporturi juridice de rudenie firească. Este, aşadar, interzisă căsătoria între adoptat şi rudele sale fireşti, deoarece acest impediment are la bază existenţa unei legături de sânge;

b) în ceea ce priveşte raporturile dintre adoptator şi rudele acestuia şi adoptat este de asemenea interzisă căsătoria, deoarece adopţia, fiind cu efecte depline este asimilată rudeniei fireşti.

3.4.3. Tutela

Potrivit art. 8 C.fam., în timpul tutelei, căsătoria este oprită

între tutore şi persoana minoră ce se află sub tutela sa. Aceeaşi reglementare se regăseşte în art. 275 din N.C.civ. Impedimentul este relativ, prohibitiv sub imperiul C.fam.

(nu atrage nulitatea căsătoriei) şi dirimant sub imperiul N.C.civ., care îl sancţionează cu nulitatea relativă.

3.4.4. Alienaţia, debilitatea mintală şi lipsa

vremelnică a facultăţilor mintale Potrivit art. 9 teza I C.fam., este oprit să se căsătorească alienatul mintal şi debilul mintal. Reglementarea identică se regăseşte în art. 276 din N.C.civ.

Este un impediment dirimant, deoarece încălcarea lui se sancţionează cu nulitatea absolută (art. 19 C.fam.), şi absolut, deoarece persoana care se află într-o asemenea situaţie nu se poate căsători cu nici o altă persoană.

Alienatul sau debilul mintal nu se poate căsători, indiferent dacă este sau nu pus sub interdicţie, deoarece textul nu distinge. Deci nu există identitate de situaţie între starea care generează acest impediment şi lipsa capacităţii de exerciţiu a persoanei;

Alienatul sau debilul mintal nu se poate căsători nici măcar în momentele de luciditate pasageră. Cu alte cuvinte, această situaţie nu se rezumă la o lipsă a discernământului.

53

Alienaţia sau debilitatea mintală constituie impediment la căsătorie, deoarece o asemenea stare este incompatibilă cu finalitatea căsătoriei.

Pot fi încadrate în categoria alienaţiei şi debilităţii mintale bolile psihice grave, precum: schizofrenia, oligofrenia, precum şi alte afecţiuni care alterează grav şi permanent discernământul persoanei, chiar dacă aceasta cunoaşte unele perioade pasagere de luciditate. Spre deosebire de art. 9 C.fam., care în teza a II-a, interzice căsătoria celui lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale, noul Cod civil reglementează distinct această ipoteză în art. 299. Conţinutul normativ este identic, numai că, din punctul de vedere al tehnicii legislative, s-a optat pentru două texte separate, sancţiunea fiind diferită pentru fiecare caz în parte. Astfel, numai alienaţia sau debilitatea mintală este impediment la căsătorie a cărui încălcare se sancţionează cu nulitatea absolută, pe când lipsa vremelnică a discernământului constituie doar o cauză de nulitate relativă. Lipsa vremelnică a discernământului poate fi determinată de diverse cauze (boală gravă, alta decât aceea care poate fi calificată ca alienaţie mintală sau debilitate mintală, beţie, hipnoză etc.).

54

CAPITOLUL 2 Formalităţi pentru încheierea căsătoriei

Secţiunea 1. Raţiunea reglementării. Clasificare

Sub imperiul Codului familiei, condiţiile de formă ale

căsătoriei sunt reglementate de art. 11-18 C.fam., art. 27-32 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă şi art. 38-46 din Metodologia nr. 1/199719 pentru aplicarea unitară a Legii nr. 119/1996 (numită în continuare, brevitatis causa, Metodologie).

Toate aceste dispoziţii legale trebuie avute în vedere astfel cum au fost modificate şi completate prin Legea nr. 23/199920 pentru modificarea şi completarea unor dispoziţii din Codul familiei şi din Legea nr. 119/1996. Această din urmă reglementare a fost adoptată pentru a asigura concordanţa dintre reglementările interne şi prevederile Convenţiei O.N.U. privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, ratificată de România prin Legea nr.116/199221.

Noul Cod civil reglementează formalităţile pentru încheierea căsătoriei în art. 278-292. Dispoziţiile legale din Legea nr. 119/1996 vor fi modificate în mod corespunzător prin legea pentru punerea în aplicare a N.C.civ.

Condiţiile de formă ale căsătoriei sunt prevăzute în

următoarele scopuri: a) pentru a asigura îndeplinirea condiţiilor de fond ale

căsătoriei şi lipsa impedimentelor la căsătorie; b) pentru a asigura recunoaşterea publică a căsătoriei; c) pentru a asigura mijloacele de probă a căsătoriei.

19 Emisă de Departamentul pentru Administraţie Publică Locală şi Ministerul de Interne şi publicată în M.Of. nr. 318 bis din 19 noiembrie 1997. 20 Publicată în M.Of. nr. 35 din 28 ianuarie 1999. 21 Publicată în M.Of. nr. 330 din 24 decembrie 1992.

55

Din punctul de vedere al momentului în care intervin, condiţiile de formă ale căsătoriei pot fi clasificate în:

1) formalităţi premergătoare încheierii căsătoriei; 2) formalităţi privind încheierea/celebrarea căsătoriei (care

determină şi momentul încheierii căsătoriei); 3) formalităţi ulterioare încheierii căsătoriei (în cadrul

cărora se asigură şi dovada căsătoriei). Secţiunea 2. Formalităţi premergătoare celebrării căsătoriei

În cadrul acestor formalităţi se înscriu:

Declaraţiile pentru încheierea căsătoriei, respectiv: declaraţia privind comunicarea reciprocă a stării de sănătate, declaraţia de căsătorie, declaraţia cu privire la nume, declaraţia pentru încuviinţarea căsătoriei minorului; Publicitatea declaraţiei de căsătorie; Opoziţia la căsătorie.

2.1. Declaraţiile pentru încheierea căsătoriei

2.1.1. Declaraţia privind comunicarea reciprocă a stării de sănătate

Potrivit art. 278 din N.C.civ., „Căsătoria nu se încheie

dacă viitorii soţi nu declară că şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor. Dispoziţiile legale prin care este oprită căsătoria celor care suferă de anumite boli rămân aplicabile.”

Nu rezultă expres dacă declaraţia privind comunicarea reciprocă a stării de sănătate este, ca „instrumentum”, cuprinsă sau nu în chiar declaraţia de căsătorie.

În prezent, declaraţia de căsătorie cuprinde şi declaraţia în sensul că viitorii soţi şi-au comunicat reciproc starea de sănătate.

56

Această soluţie ar trebui menţinută şi sub imperiul Codului familiei, prin reglementarea detaliată emisă pe baza Legea nr. 119/1996 (art. 41 din Metodologie).

2.1.2. Declaraţia de căsătorie

Declaraţia de căsătorie este actul prin care viitorii soţi îşi

exprimă voinţa în vederea încheierii căsătoriei. Potrivit art. 12 şi art. 13 din C.fam.: „Art. 12. - Cei care vor să se căsătorească vor face, personal, declaraţia de căsătorie le serviciul de stare civilă la care urmează a se încheia căsătoria. Dacă unul dintre viitorii soţi nu se află în localitatea unde urmează a se încheia căsătoria, el va putea face declaraţia de căsătorie în localitatea unde se află, la serviciul de stare civilă, care o va transmite, din oficiu şi fără întârziere, serviciului de stare civilă competent pentru încheierea căsătoriei.

Art. 13. - În declaraţia de căsătorie, viitorii soţi vor arăta că nu există nici o piedică legală la căsătorie. Odată cu declaraţia de căsătorie, ei vor prezenta dovezile cerute de lege.”

Potrivit art. 280 N.C.civ.: „(1) Cei care vor să se căsătorească vor face personal

declaraţia de căsătorie, potrivit legii, la primăria unde urmează a se încheia căsătoria.

(2) În cazurile prevăzute de lege, declaraţia de căsătorie se poate face şi în afara sediului primăriei.

(3) Atunci când viitorul soţ este minor, părinţii sau, după caz, tutorele vor face personal o declaraţie prin care încuviinţează încheierea căsătoriei. Dispoziţiile art. 272 alin. (5) rămân aplicabile.

(4) Dacă unul dintre viitorii soţi, părinţii sau tutorele nu se află în localitatea unde urmează a se încheia căsătoria, ei pot face declaraţia la primăria în a cărei rază teritorială îşi au

57

domiciliul sau reşedinţa, care o transmite, în termen de 48 de ore, la primăria unde urmează a se încheia căsătoria.”

De asemenea, art. 281 din N.C.civ. prevede că „ (1) În

declaraţia de căsătorie, viitorii soţi vor arăta că nu există niciun impediment legal la căsătorie şi vor menţiona numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei, precum şi regimul matrimonial ales.

(2) Odată cu declaraţia de căsătorie ei vor prezenta dovezile cerute de lege pentru încheierea căsătoriei.”

Din analiza comparativă a celor două reglementări

rezultă o reglementare identică:

Conţinutul declaraţiei de căsătorie Declaraţia de căsătorie trebuie să cuprindă: voinţa

neîndoielnică a viitorilor soţi de a se căsători, faptul că îndeplinesc condiţiile legale pentru căsătorie, respectiv că nu există impedimente la căsătorie, precum şi numele pe care îl vor purta în timpul căsătoriei.

O noutate faţă de actuala reglementare o constituie faptul că declaraţia de căsătorie trebuie să facă referire şi la regimul matrimonial ales.

Formalităţi privind înregistrarea declaraţiei de

căsătorie

Declaraţia de căsătorie se face personal de către fiecare dintre viitorii soţi, în scris şi se semnează de către declarant în faţa ofiţerului de stare civilă.

Viitorii soţi trebuie să prezinte actele de identitate, certificatele de naştere, certificatele medicale privind starea sănătăţii şi, când este cazul, dovezi privind desfacerea sau încetarea căsătoriei anterioare ori dispensa de vârstă sau de

58

rudenie, în condiţiile art. 4 şi 6 C.fam., şi confruntă datele înscrise în declaraţie cu actele prezentate.

De lege lata, declaraţia de căsătorie se face la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, la primăria competentă unde urmează a se încheia căsătoria (art. 28 alin. 1 din Legea nr. 119/1996) 22. Dacă unul dintre viitorii soţi nu se află în unitatea administrativ-teritorială unde urmează a se încheia căsătoria, el poate face declaraţia de căsătorie la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, la primăria unităţii administrativ-teritoriale unde se află temporar, care o transmite în termen de 48 de ore serviciului public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, primăriei unde urmează a se încheia căsătoria (art. 28 alin. 3 din Legea nr. 119/1996).

Aceeaşi reglementare se menţine în noul Cod civil prin alin. (4) al art. 280.

2.1.3. Declaraţia cu privire la nume

Declaraţia de căsătorie cuprinde şi declaraţia cu privire la

numele pe care viitorii soţi urmează să-l poarte în timpul căsătoriei.

În prezent, declaraţia cu privire la nume se poate face însă şi ulterior înregistrării declaraţiei de căsătorie, până la încheierea căsătoriei, în scris, şi se anexează la declaraţia de căsătorie (art. 41 alin. (2) din Metodologie). Dacă viitorii soţi nu au declarat nimic cu privire la nume, până la momentul încheierii căsătoriei, se consideră că au înţeles să-şi păstreze fiecare numele. Aceste soluţii se vor menţine şi sub imperiul noului Cod civil. 22 Serviciile publice comunitare de evidenţă a persoanelor au fost înfiinţate prin OG. nr 84/2001, cu modificările şi completările ulterioare, prin reorganizarea compartimentelor de stare civilă din aparatul propriu al consiliilor locale şi al formaţiunilor locale de evidenţă a populaţiei din structura Ministerului Administraţiei şi Internelor. N.C.civ. se referă generic la primăria unde urmează a se încheia căsătoria (art. 280 alin. 1). Noul Cod civil se referă la primărie şi la ofiţerul de stare civilă.

59

Sub imperiul Codului familiei, potrivit art. 27 alin. (2) C.fam., soţii pot să-şi păstreze numele lor dinaintea căsătoriei, să ia numele unuia dintre ei sau numele lor reunite. Nu sunt permise alte combinaţii de nume. Soţul supravieţuitor sau soţul divorţat care a rămas cu numele comun dobândit la încheierea căsătoriei care a încetat prin deces sau care şi-a păstrat numele comun, în condiţiile art. 40 alin. (2) C.fam., după ce căsătoria s-a desfăcut prin divorţ, dacă se recăsătoreşte, poate purta acest nume ca nume comun cu noul soţ. Potrivit art. 282 din N.C.civ., „Viitorii soţi pot conveni să îşi păstreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De asemenea, un soţ poate să îşi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite.”

Comparând cele două reglementări, rezultă că: Art. 27 alin. (2) C.fam. conferă viitorilor soţi o triplă

variantă de alegere: - să-şi păstreze fiecare numele dinaintea căsătoriei, când,

prin căsătorie, nu se produce nici un efect asupra numelui (A,B); - să aleagă ca nume comun pe acela al unuia dintre viitorii

soţi, când, prin căsătorie, se schimbă numele unuia dintre ei (A sau B);

- să aleagă ca nume comun un nume compus din numele

lor reunite, când, prin căsătorie, se schimbă numele ambilor soţi (AB).

Limitarea prin lege a posibilităţilor de alegere a numelui

are o raţiune practică evidentă: o libertate neîngrădită a viitorilor soţi de a-şi schimba numele prin efectul căsătoriei ar putea conduce la complicaţii tehnice ulterioare (în cazul unor căsătorii succesive; în cazul divorţului; în stabilirea numelui copiilor din

60

căsătorie), după cum ar putea exista riscul ca viitorii soţi să creeze combinaţii artificiale, fără o justificare temeinică.

Art. 282 din N.C.civ. adaugă la aceste variante şi

posibilitatea ca un soţ să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite (A, AB sau AB, B).

Prin aceasta, legiuitorul a dat curs propunerilor din doctrină, ţinând seama de jurisprudenţa CEDO în materie23.

2.1.4. Declaraţia pentru încuviinţarea căsătoriei

minorului

Spre deosebire de actuala reglementare, care nu reglementează forma în care părinţii sau tutorele încuviinţează căsătoria minorului, art. 280 alin. (3) prevede expres că aceştia

23 A se vedea V.Berger, Jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului, IRDO, 2005, p. 426-429. Astfel, Curtea europeană, prin Hotărârea din 22 februarie 1994, în cazul Burghartz contra Elveţiei a reţinut că, deşi art. 8 din Convenţie nu conţine dispoziţii explicite în materie de nume, în calitate de mijloc de identificare personală şi de apartenenţă la o familie, numele unei persoane priveşte şi viaţa privată şi de familie a acesteia. Faptul că statul şi societatea au interes să îi reglementeze utilizarea nu înseamnă un obstacol, căci aceste aspecte de drept public sunt compatibile cu viaţa privată, concepută ca încorporând, într-o anumită măsură, dreptul pentru individ de a face şi dezvolta relaţii cu semenii săi, inclusiv în domeniul profesional sau comercial. În aceste condiţii, conservarea de către petiţionar a numelui de familie sub care, după spusele lui, este cunoscut în mediile academice, poate influenţa cariera sa într-un fel care nu trebuie neglijat. Art. 8 este deci aplicabil. Prin urmare, ar trebui să se recunoască şi posibilitatea oricăruia dintre viitorii soţi de a purta în timpul căsătoriei numele celuilalt soţ, ca nume comun, reunit cu propriul său nume. S-a discutat în doctrină în sensul că excluderea acestei variante este de natură să nesocotească dispoziţiile art. 8 din Convenţia europeană, respectiv ale art. 26 din Constituţie, referitoare la dreptul fundamental al persoanei la respectarea vieţii private şi de familie. A se vedea M.Avram, Numele soţilor în dreptul român şi în lumina Convenţiei europene pentru apărarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, în “Curierul judiciar” nr. 10/2002, p.7-16; Iulius Cezar Dumitrescu, Un aspect privind reglementarea alegerii numelui de familie de către soţi, Dreptul nr. 10/2004 , p. 132-136.

61

vor face personal o declaraţie la primăria unde urmează să se încheie căsătoria. Aceeaşi soluţie se aplică şi în cazul altor persoane sau autorităţi abilitate să exercite drepturile părinteşti.

2.2. Publicitatea declaraţiei de căsătorie Sub imperiul Codului familiei, după înregistrarea declaraţiilor de căsătorie, se va face publicitatea intenţiei de căsătorie a viitorilor soţi. Astfel, potrivit art. 131 din C.fam. şi art. 281 din Legea nr. 119/1996, introduse prin Legea nr. 23/1999, declaraţia de căsătorie se publică, în extras, într-un loc anume stabilit la sediul primăriei unde se va încheia căsătoria, prin grija ofiţerului de stare civilă. Extrasul trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu, data afişării, datele de stare civilă ale viitorilor soţi, precum şi înştiinţarea că orice persoană poate face opoziţie la căsătorie, în termen de 10 zile de la data afişării (art. 131 alin. 2 din C.fam.). Noul Cod civil în art. 238 conţine o reglementare aproape identică, astfel: „(1) În aceeaşi zi cu primirea declaraţiei de căsătorie, ofiţerul de stare civilă dispune publicarea acesteia, prin afişarea în extras, într-un loc special amenajat la sediul primăriei şi pe pagina de internet a acesteia unde urmează să se încheie căsătoria şi, după caz, la sediul primăriei unde celălalt soţ îşi are domiciliul sau reşedinţa. (2) Extrasul din declaraţia de căsătorie cuprinde, în mod obligatoriu: data afişării, datele de stare civilă ale viitorilor soţi şi, după caz, încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, precum şi înştiinţarea că orice persoană poate face opoziţie la căsătorie, în termen de 10 zile de la data afişării. (3) Căsătoria se încheie după 10 zile de la afişarea declaraţiei de căsătorie, termen în care se cuprind atât data afişării, cât şi data încheierii căsătoriei.

62

(4) Primarul municipiului, al sectorului municipiului Bucureşti, al oraşului sau al comunei unde urmează a se încheia căsătoria poate să încuviinţeze, pentru motive temeinice, încheierea căsătoriei înainte de împlinirea termenului prevăzut la alin. (3).” Ca şi elemente de noutate, art. 238 N.C.civ. prevede şi afişarea încuviinţării părinţilor sau a tutorelui, după caz. De asemenea, termenul de 10 zile pentru celebrarea căsătoriei se calculează de la data afişării declaraţiei de căsătorie, în timp ce, potrivit actualei reglementări termenul se calculează de la data declaraţiei de căsătorie. Impactul practic al reglementării este însă minim, dat fiind că, în principiu, declaraţia trebuie să fie afişată în ziua primirii.24

În sfârşit, ca şi un element de noutate, noul Cod civil prevede, în art. 284, reînnoirea declaraţiei de căsătorie, în cazul în care aceasta nu s-a încheiat în termen de 30 de zile de la data afişării declaraţiei de căsătorie. De asemenea, dacă viitorii soţi

24 Potrivit art. 29 alin. (1) din Legea nr.119/1996, căsătoria se încheie în termen de 10 zile, în care se cuprind atât ziua când s-a făcut declaraţia de căsătorie, cât şi ziua încheierii căsătoriei, iar dacă unul dintre soţi a făcut declaraţia de căsătorie la un alt serviciu public comunitar local de evidenţă a persoanelor decât acela unde se va încheia căsătoria, termenul se calculează de la data primirii ambelor declaraţii de căsătorie la acest din urmă serviciu. Potrivit art. 29 alin. (2) din Legea nr.119/1996, căsătoria se poate încheia şi înainte de expirarea acestui termen, cu aprobarea primarului municipiului, al sectorului municipiului Bucureşti, al oraşului sau al comunei unde urmează să se încheie căsătoria; aprobarea se dă pentru motive temeinice (de exemplu, viitoarea soţie este însărcinată şi naşterea ar urma să aibă loc înăuntrul termenului de 10 zile etc.). De asemenea, potrivit art. 8 alin. (4) din Legea nr. 119/1996, comandantul navei poate încheia căsătorii numai între persoane de cetăţenie română. El poate aproba, pentru motive temeinice, reducerea termenului prevăzut la art. 29 alin. (2). Instituirea termenului de 10 zile are un dublu scop: pe de o parte, este un termen de gândire pentru viitorii soţi (în care aceştia pot să revină asupra hotărârii de a se căsători) şi – pe de alta – dă posibilitatea terţelor persoane să facă opoziţie la căsătorie.

63

doresc să modifice declaraţia iniţială, ei trebuie să facă o nouă declaraţie şi să se dispună publicarea acesteia.

Sub imperiul actualei reglementări, după expirarea termenului de 10 zile, căsătoria se poate încheia numai până la expirarea termenului de valabilitate a certificatelor medicale; în cazul expirării termenului de valabilitate a acestor certificate (14 zile de la data emiterii, potrivit art. 31 lit. C din Metodologie), viitorii soţi sunt obligaţi să depună noi certificate medicale referitoare la starea sănătăţii lor (art. 42 alin. 3 din Metodologie).

2.3. Opoziţia la căsătorie Potrivit art. 14 C.fam., „Orice persoană poate face opunere la căsătorie, dacă există o piedică legală ori dacă alte cerinţe ale legii nu sunt îndeplinite. Opunerea la căsătorie se va face numai în scris, cu arătarea dovezilor pe care ea se întemeiază.” Opoziţia la căsătorie este actul juridic unilateral prin care o persoană aduce la cunoştinţa ofiţerului de stare civilă existenţa unui impediment la căsătorie sau neîndeplinirea altei cerinţe legale pentru încheierea acesteia. De asemenea, art. 285 din N.C.civ. prevede că: „(1) Orice persoană poate face opoziţie la căsătorie, dacă există un impediment legal sau dacă alte cerinţe ale legii nu sunt îndeplinite. (2) Opoziţia la căsătorie se face numai în scris, cu arătarea dovezilor pe care se întemeiază.” Reglementarea este, aşadar, identică. Opoziţia la căsătorie prezintă următoarele caracteristici: a) poate fi făcută de orice persoană şi chiar din oficiu de către ofiţerul de stare civilă, când acesta constată personal că nu

64

sunt îndeplinite condiţiile legale pentru încheierea căsătoriei; ea poate fi făcută şi de procuror;

b) opoziţia se face în termenul de 10 zile dintre data

înregistrării şi afişării declaraţiei de căsătorie şi data încheierii căsătoriei;

c) opoziţia se face numai în scris şi trebuie să arate

dovezile pe care se întemeiază. Opoziţiile care nu îndeplinesc condiţiile legale nu sunt

obligatorii pentru ofiţerul de stare civilă; ele constituie doar acte oficioase, de informare. Însă, în temeiul art. 15 C.fam., ofiţerul de stare civilă este obligat să verifice aceste informaţii.

Primind opoziţia, ofiţerul de stare civilă va proceda după

cum urmează: a) dacă opoziţia este neîntemeiată, nu va ţine seama de

aceasta şi va instrumenta încheierea căsătoriei; b) dacă opoziţia necesită timp pentru verificare, va putea

amâna data încheierii căsătoriei, după care va hotărî dacă va instrumenta sau nu încheierea căsătoriei;

c) dacă opoziţia este întemeiată, va refuza încheierea căsătoriei, întocmind un proces-verbal în acest sens (art. 30 din Legea nr. 119/1996 şi art. 45 alin. (2) din Metodologie). Tot astfel, potrivit art. 286 din N.C.civ., „Ofiţerul de stare civilă refuză să celebreze căsătoria dacă, pe baza verificărilor pe care este obligat să le efectueze, a opoziţiilor primite sau a informaţiilor pe care le deţine, în măsura în care acestea din urmă sunt notorii, constată că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege.”

Potrivit art. 10 din Legea nr. 119/1996, persoana nemulţumită poate sesiza judecătoria în raza căreia domiciliază, care se va pronunţa asupra refuzului de ofiţerului de stare civilă de a instrumenta încheierea căsătoriei.

65

Secţiunea 3. Formalităţi privind celebrarea căsătoriei 3.1. Celebrarea căsătoriei Căsătoria este un act juridic solemn, care presupune respectarea anumitor condiţii de formă, cerute ad validitatem. Dată fiind complexitatea acestor condiţii, se poate vorbi chiar de procedura încheierii căsătoriei.

Potrivit art. 11 C.fam. şi art. 27 din Legea nr. 119/1996, căsătoria se încheie de către ofiţerul de stare civilă, la sediul serviciului public comunitar de evidenţa persoanelor sau, după caz, al primăriei în a cărei rază de competenţă teritorială îşi are domiciliul sau reşedinţa unul dintre viitorii soţi.

De asemenea, potrivit art. 16 C.fam., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 23/1997:

„(1) Căsătoria se încheie prin consimţământul viitorilor soţi, care sunt obligaţi să fie prezenţi împreună, însoţiţi de doi martori, la sediul serviciului public comunitar de evidenţa persoanelor, pentru a-şi exprima consimţământul personal şi în mod public în faţa ofiţerului de stare civilă.

(2) Cu toate acestea, în cazurile arătate de legea specială, ofiţerul de stare civilă va putea încheia căsătoria şi în afara sediului serviciului de stare civilă, cu respectarea condiţiilor prevăzute în alin. (1).”

Potrivit art. 279 alin. (1) din N.C.civ.: „(1) Căsătoria se celebrează de către ofiţerul de stare civilă, la sediul primăriei. (2) Prin excepţie, căsătoria se poate celebra, cu aprobarea primarului, de către un ofiţer de stare civilă de la o altă primărie decât cea în a cărei rază teritorială domiciliază sau îşi au reşedinţa viitorii soţi, cu obligativitatea înştiinţării primăriei de domiciliu sau de reşedinţă a viitorilor soţi, în vederea publicării.”

66

Tot astfel, potrivit art. 287 din N.C.civ.: „(1) Viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte împreună la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a 2 martori, în faţa ofiţerului de stare civilă. (2) Cu toate acestea, în cazurile prevăzute de lege, ofiţerul de stare civilă poate celebra căsătoria şi în afara sediului serviciului de stare civilă, cu respectarea celorlalte condiţii menţionate la alin. (1). (3) Persoanele care aparţin minorităţilor naţionale pot solicita celebrarea căsătoriei în limba lor maternă, cu condiţia ca ofiţerul de stare civilă sau cel care oficiază căsătoria să cunoască această limbă.”

Art. 288 din N.C.civ., reglementează condiţia martorilor la

încheierea căsătoriei, astfel: „(1) Martorii atestă faptul că soţii şi-au exprimat consimţământul potrivit art. 287. (2) Nu pot fi martori la încheierea căsătoriei incapabilii, precum şi cei care din cauza unei deficienţe psihice sau fizice nu sunt apţi să ateste faptele prevăzute la alin. (1). (3) Martorii pot fi şi rude sau afini, indiferent de grad, cu oricare dintre viitorii soţi.”

Din analiza acestor dispoziţii legale, rezultă că

solemnitatea căsătoriei constă în următoarele: A) Căsătoria se încheie în faţa unei autorităţi, respectiv a

ofiţerului de stare civilă. În ceea ce priveşte competenţa ofiţerului de stare civilă,

pot fi deosebite mai multe aspecte: a) competenţa materială (ratione materiae): cel care

instrumentează încheierea căsătoriei trebuie să aibă calitatea de

67

ofiţer de stare civilă25, altfel căsătoria este lovită de nulitate absolută. Cu toate acestea, potrivit art. 7 din Legea nr. 119/1996, actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea prevederilor legale, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate. Este o aplicaţie a principiului error communis facit ius;

b) competenţa personală (rationae personae): ofiţerul de

stare civilă este competent dacă cel puţin unul dintre viitorii soţi îşi are domiciliul sau reşedinţa în localitatea unde urmează să se încheie căsătoria. Alegerea aparţine viitorilor soţi. Nerespectarea competenţei personale nu este sancţionată cu nulitatea căsătoriei;

c) competenţa teritorială (ratione loci): este determinată

de limitele teritoriului comunei, oraşului, municipiului sau sectorului municipiului Bucureşti unde se află serviciul public comunitar local de evidenţa persoanelor în cadrul căruia funcţionează ofiţerul de stare civilă; nici încălcarea dispoziţiilor legale privind competenţa ratione loci nu se sancţionează cu nulitatea căsătoriei.

Din cele de mai sus, rezultă că – din punctul de vedere al

competenţei ofiţerului de stare civilă –, solemnitatea căsătoriei 25 Potrivit art. 3 din Legea nr. 119/1996, cu modificările şi completările ulterioare, atribuţiile de stare civilă se îndeplinesc de către consiliile judeţene şi de către servicii publice comunitare locale de evidenţă a persoanelor ale municipiilor, sectoarelor municipiului Bucureşti, oraşelor şi comunelor, prin ofiţerii de stare civilă. Sunt ofiţeri de stare civilă: primarii municipiilor, sectoarelor municipiului Bucureşti, oraşelor şi comunelor, şefii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare de carieră ale României, comandanţii de nave şi aeronave. Aceştia pot delega sau retrage, după caz, exercitarea atribuţiilor de stare civilă viceprimarului, secretarului sau altor funcţionari din aparatul propriu al primăriei, respectiv unuia dintre agenţii diplomatici sau unuia dintre funcţionari consulari.

68

este condiţionată doar de respectarea competenţei materiale, deoarece numai această condiţie este cerută ad validitatem.

B) Căsătoria se încheie într-un anumit loc, şi anume la

sediul primăriei. Prin excepţie, căsătoria se poate încheia şi în afara sediului

primăriei, dacă din motive temeinice unul dintre soţi se află în imposibilitatea de a se prezenta. De exemplu, unul dintre viitorii soţi este infirm, grav bolnav sau pe patul de moarte, ori viitoarea soţie are o sarcină înaintată şi nu se poate deplasa.

C) Căsătoria se încheie în prezenţa efectivă şi concomitentă a viitorilor soţi, care trebuie să-şi exprime consimţământul personal, precum şi în prezenţa a doi martori.

Instituţia martorilor la încheierea căsătoriei a fost introdusă prin Legea nr. 23/1999, pentru a asigura concordanţa cu prevederile Convenţiei O.N.U. de la New York, din 10 decembrie 1962, privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, ratificată de România prin Legea nr. 116/1992.

Spre deosebire de actuala reglementare din Codul

familiei, art. 288 din N.C.civ. consacră un text expres martorilor, stabilind rolul acestora, precum şi unele incapacităţi speciale pentru martori, astfel: „(1) Martorii atestă faptul că soţii şi-au exprimat consimţământul potrivit art. 287. (2) Nu pot fi martori la încheierea căsătoriei incapabilii, precum şi cei care din cauza unei deficienţe psihice sau fizice nu sunt apţi să ateste faptele prevăzute la alin. (1). (3) Martorii pot fi şi rude sau afini, indiferent de grad, cu oricare dintre viitorii soţi.”

D) Căsătoria se încheie în mod public, adică în astfel de

condiţii care să permită oricărei persoane să asiste.

69

Aceasta este o publicitate virtuală, spre deosebire de publicitatea efectivă care este asigurată prin prezenţa celor doi martori. Aceasta înseamnă că nu este obligatoriu ca, la încheierea căsătoriei, să asiste şi alte persoane, în afara viitorilor soţi şi a celor doi martori, dar este necesar ca încheierea căsătoriei să se facă în asemenea condiţii încât să permită şi accesul altor persoane.

Din cele de mai sus, putem trage concluzia că

solemnitatea căsătoriei constă într-un ansamblu de condiţii, care trebuie respectate ad validitatem, spre deosebire de dreptul comun unde, de regulă, caracterul solemn al actului juridic este dat fie de forma scrisă, fie de forma autentică necesară ad validitatem.

3.2. Momentul încheierii căsătoriei

Potrivit art. 31 din Legea nr. 119/1996 şi art. 44 alin. (1) din Metodologie, la încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă ia consimţământul viitorilor soţi şi apoi îi declară căsătoriţi.

Din analiza acestor prevederi rezultă că momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă constată existenţa consimţământului viitorilor soţi şi îi declară căsătoriţi. Noul Cod civil consacră expres această soluţie în art. 289, potrivit căruia „Căsătoria este încheiată în momentul în care, după ce ia consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi, ofiţerul de stare civilă îi declară căsătoriţi.”

70

Secţiunea 4. Formalităţi ulterioare încheierii căsătoriei 4.1. Întocmirea actului de căsătorie După încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă este ţinut să îndeplinească anumite formalităţi procedurale, majoritatea menite să asigure dovada căsătoriei. Astfel, potrivit Codului familiei, „După ce ofiţerul de stare civilă a luat consimţământul viitorilor soţi şi i-a declarat căsătoriţi, la citeşte dispoziţiile din Codul familiei referitoare la drepturile şi îndatoririle soţilor şi întocmeşte de îndată actul de căsătorie în registrul actelor de stare civilă, care se semnează de către soţi, de cei doi martori şi de către ofiţerul de stare civilă.” (art. 17 C.fam., art. 31 alin. (1) din Legea nr. 119/1996 şi art. 44 alin. (1) din Metodologie). Tot astfel, art. 290 din N.C.civ. prevede că „După încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă întocmeşte, de îndată, în registrul actelor de stare civilă, actul de căsătorie, care se semnează de către soţi, de cei 2 martori şi de către ofiţerul de stare civilă.” Actul de căsătorie se semnează de către soţi – cu numele de familie pe care s-au învoit să-l poarte în timpul căsătoriei.

Prin urmare, după încheierea căsătoriei, aceasta se înregistrează în registrul de stare civilă, prin întocmirea actului de căsătorie, pe baza căruia se eliberează certificatul de căsătorie.

Din analiza prevederilor legale menţionate mai sus, rezultă

că înregistrarea căsătoriei nu are valoare constitutivă, ci este doar un element de probă, şi anume, în principiu, singurul mijloc de probă. De aceea, căsătoria este valabil încheiată, chiar dacă ofiţerul de stare civilă a omis să întocmească actul de căsătorie; tot astfel, căsătoria este valabilă, chiar dacă, după întocmirea actului de căsătorie, s-a omis semnarea acestuia de către persoanele prevăzute de lege.

71

4.2. Dovada căsătoriei Potrivit art. 18 din C.fam., căsătoria nu poate fi dovedită

decât prin certificatul de căsătorie, eliberat pe baza actului întocmit în registrul de stare civilă.

De asemenea, art. 13 din Legea nr. 119/1996 prevede că starea civilă se dovedeşte cu actele de stare civilă, precum şi cu certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora. Cu alte cuvinte, numai certificatul de căsătorie eliberat pe baza actului de stare civilă are aceeaşi putere doveditoare ca şi înregistrarea în registrul actelor de stare civilă. Noul Cod civil conţine dispoziţii similare în art. 292, potrivit căruia: „ (1) Căsătoria se dovedeşte cu actul de căsătorie şi prin certificatul de căsătorie eliberat pe baza acestuia. (2) Cu toate acestea, în situaţiile prevăzute de lege, căsătoria se poate dovedi cu orice mijloc de probă.”

Dovada căsătoriei se poate face cu orice mijloace de probă, în următoarele situaţii: a) când, potrivit art. 16, 52 şi 53 din Legea nr. 119/1996 se solicită reconstituirea sau, după caz, întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă, respectiv a actului de căsătorie, şi anume: - nu au existat registre de stare civilă (art. 16 lit. a); - registrele de stare civilă au fost distruse sau pierdute în totalitate sau în parte (art. 16 lit. b şi art. 52 lit. a); - nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatelor de stare civilă sau a extraselor după actele de stare civilă, respectiv după actul de căsătorie (art. 16 lit. c şi art. 52 lit. b); - întocmirea actului de căsătorie, a fost omisă, în sensul că – deşi a luat consimţământul soţilor – ofiţerul de stare civilă nu a mai întocmit actul de căsătorie în registru (art. 16 lit. d şi art. 53 lit. b).

72

Cererea de reconstituire sau întocmire ulterioară a actului de căsătorie se soluţionează potrivit procedurii prevăzute de art. 54-55 din Legea nr. 119/1996: cererea, însoţită de actele doveditoare, se depune la serviciul public comunitar local de evidenţa persoanelor competent să întocmească actul sau la cel de la domiciliul solicitantului, în cazul în care actul a fost întocmit în străinătate şi nu poate fi procurat nici certificat, nici extras de pe acesta; cererea se soluţionează în termen de 30 de zile de către primar, prin dispoziţie, care poate fi contestată la instanţa judecătorească în a cărei rază teritorială îşi are sediul autoritatea emitentă. b) când dovada căsătoriei se face de un terţ care urmăreşte un interes patrimonial. De exemplu, în cazul unui contract de întreţinere încheiat între foştii soţi sub condiţia rezolutorie a recăsătoririi fostului soţ creditor, fostul soţ debitor va putea dovedi cu orice mijloc de probă recăsătorirea creditorului. De asemenea, se poate face proba căsătoriei cu orice mijloc de probă în cazul în care se urmăreşte înlăturarea soţului de la a fi ascultat ca martor, potrivit art. 189 alin. (1) pct. 2 C.pr.civ. Secţiunea 5. Formalităţi privind regimul matrimonial Potrivit art. 291 din N.C.civ., „Ofiţerul de stare civilă face menţiune pe actul de căsătorie despre regimul matrimonial ales. El are obligaţia ca, din oficiu şi de îndată, să comunice la registrul prevăzut la art. 334 alin. (1), precum şi, după caz, notarului public care a autentificat convenţia matrimonială o copie de pe actul de căsătorie.” Textul are caracter de noutate şi a fost necesar în condiţiile în care s-a dat o nouă reglementare regimurilor matrimoniale, prin posibilitatea viitorilor soţi de a încheia o convenţie matrimonială şi de a alege un alt regim matrimonial decât al comunităţii legale de bunuri, respectiv regimul separaţiei de bunuri sau regimul comunităţii convenţionale.

73

Acest text se coroborează cu art. 334 alin. (2), potrivit căruia, „După autentificarea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei sau după primirea copiei de pe actul căsătoriei, potrivit art. 330, notarul public expediază, din oficiu, un exemplar al convenţiei la registrul menţionat la alin. (1), precum şi la celelalte registre de publicitate, în condiţiile alin. (4).” Din analiza acestor dispoziţii legale rezultă că:

Actul de căsătorie va cuprinde şi menţiunea privind regimul matrimonial ales;

După întocmirea actului de căsătorie, ofiţerul de stare civilă trimite din oficiu, de îndată o copie a actului de căsătorie la Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, precum şi notarului public care a autentificat convenţia matrimonială;

După primirea copiei de pe actul de căsătorie,

notarul public transmite un exemplar al convenţiei matrimoniale la Registrul naţional, pentru a se îndeplini formalităţile de publicitate a regimului matrimonial. Soluţia este firească, deoarece convenţia matrimonială nu produce efecte decât după şi de la data încheierii căsătoriei, când se pune şi problema îndeplinirii formalităţii de opozabilitate faţă de terţi, prin înregistrarea ei în Registrul naţional al regimurilor matrimoniale.

74

TITLUL IV

NULITATEA CĂSĂTORIEI

CAPITOLUL 1 Cazuri de nulitate. Regim juridic

Secţiunea 1. Reglementare. Clasificare

Nerespectarea condiţiilor cerute de lege pentru valabila

încheiere a căsătoriei, ca act juridic, se sancţionează, ca şi în dreptul comun, cu nulitatea. Cu toate acestea, în materia căsătoriei legea instituie însă unele dispoziţii derogatorii de la dreptul comun, având în vedere importanţa căsătoriei şi gravitatea consecinţelor pe care le implică desfiinţarea ei. Particularităţile nulităţii căsătoriei se regăsesc în cazurile de nulitate a căsătoriei, regimul juridic al nulităţilor şi efectele acestora.

Nulităţile în materia căsătoriei pot fi clasificate după cum urmează:

a) după modul cum sunt reglementate de lege, nulităţile

sunt – de regulă – exprese, dar există şi nulităţi virtuale, care nu sunt expres prevăzute de lege. În literatura juridică şi în jurisprudenţă s-au admis două asemenea cazuri de nulitate, şi anume: căsătoria între persoane al căror sex nu este diferenţiat şi căsătoria fictivă;

b) din punctul de vedere al interesului ocrotit, nulităţile

căsătoriei sunt absolute şi relative.

75

Secţiunea 2. Nulităţi absolute ale căsătoriei. Regim juridic

2.1. Cazuri de nulitate absolută Tablou comparativ al cazurilor de nulitate absolută

Nr Caz de nulitate absolută

C.fam. N.C.civ. Alte acte

normative Cazuri de acoperire Constatări

1 Lipsa diferenţei de sex

-

Art. 293 alin. (1) corobo-rat cu

art. 271

Nu

Sub imperiul C.fam, nulitatea este doar virtuală. N.C.civ. o consacră expres.

2

Lipsa vârstei matrimo-niale

Art. 19

coro-borat cu art.

4

Art. 294

Da

Art. 20 C.fam;

Art. 294 alin. (2) N.C.civ.

Spre deosebire de C.fam., N.C.civ. distinge între căsătoria încheiată de minorul care nu a împlinit 16 ani, care este nulă, şi căsătoria încheiată de minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, fără încuviinţările prevăzute de lege, când sancţiunea este nulitatea relativă (art. 297).

76

3

Lipsa totală a consim-ţământului la căsătorie

Art. 19

coro-borat cu art.

16

Art. 293 alin. (1) corobo-rat cu

art. 271

Nu Nu sunt deosebiri

4

Lipsa caracte-rului personal al consimţă-mântului personal

Art. 19

coro-borat cu art.

16

Art. 293 alin. (1) corobo-rat cu

art. 271

Nu Nu sunt deosebiri

5 Bigamia

Art. 19

coro-borat

cu art. 5; art. 22

Art. 293 corobo-rat cu

art. 273

Nu.

Art. 293 alin. (2) C.fam, spre deosebire de art. 22 C.fam, stabileşte expres că nu este bigamie, dacă soţul celui declarat mort prin hotărâre judecătorească a fost de bună-credinţă.

6 Rudenia

Art. 19

coro-borat cu art.

6

Art. 293 alin. (1) corobo-rat cu

art. 274

Nu.

Discuţii privind

dispensa de rudenie

Nu sunt deosebiri

7 Adopţia

Art. 19

coro-borat cu art. 7 lit.

a)

- Nu.

Potrivit N.C.civ., adopţia nu mai constituie impediment distinct de rudenie

77

8

Alienaţia si debilitatea mintală/ Lipsa discernă-mântului

Art. 19

coro-borat cu art.

9

Art. 293 alin. (1)

coro-borat cu art. 276

Nu

Potrivit N.C.civ., numai alienaţia sau debilitatea mintală atrage nulitatea absolută, lipsa discernământului fiind sancţionată cu nulitatea relativă, potrivit art. 299.

9

Încălcarea formalităţilor privind celebrarea căsătoriei (la sediul serviciului de stare civilă, în mod public, în prezenţa a doi martori, în faţa ofiţerului de stare civilă)

Art. 19

coro-borat cu art.

16

Art. 293 alin. (1) corobo-rat cu

art. 287 alin. (1)

Nu Nu sunt deosebiri

10

Lipsa publicităţii declaraţiei de căsătorie

Art. 19

coro-borat

cu art. 13¹

- Da (soluţie propusă în doctrină).

N.C.civ. nu a mai menţinut acest caz de nulitate absolută, considerat excesiv.

78

11

Necompetenţa materială a ofiţerului de stare civilă (celebrarea căsătoriei de către persoana care nu are calitatea de ofiţer de stare civilă)

- -

Art. 7 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă

Da. Atunci când persoana a exercitat în mod public atribuţiile respective, creând o aparenţă de legalitate care a determinat o eroare comună şi invincibilă (error communis facit ius).

Se menţine ca nulitate prevăzută de un text special.

12 Căsătoria fictivă - Art. 295 -

Da.

Art. 295 alin. (2 )

N.C.civ. reglementează expres căsătoria fictivă şi nulitatea acesteia. Sub imperiul C.fam., căsătoria fictivă este un caz de nulitate virtuală, nefiind expres reglementat.

Analizând comparativ reglementarea din Codul familiei

şi cea cuprinsă în noul Cod civil, rezultă următoarele caracteristici principale:

Nulităţile virtuale sub imperiul Codului familiei au

devenit nulităţi exprese

79

Sub imperiul Codului familiei, nulităţile absolute exprese sunt prevăzute de art. 19 din C.fam. şi de art. 7 din Legea nr. 119/1996. La acestea se adaugă nulităţile absolute virtuale în cazul căsătoriei persoanelor al căror sex nu este diferenţiat, precum şi în cazul căsătoriei fictive.

Potrivit art. 293 din N.C.civ., este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor prevăzute la art. 271, 273, 274, 276 şi art. 287 alin. (1). De asemenea, noul Cod civil reglementează expres nulitatea absolută a căsătoriei pentru lipsa vârstei matrimoniale în art. 295, precum şi a căsătoriei fictive în art. 295. Nulitatea absolută pentru lipsa diferenţei de sex, respectiv în cazul căsătoriei fictive este expres consacrată.

Nulităţi absolute exprese potrivit Codului familiei

care nu au fost preluate de noul Cod civil

Noul Cod civil nu a mai prevăzut nulitatea absolută a căsătoriei pentru lipsa publicităţii declaraţiei de căsătorie (art. 19 coroborat cu art. 13¹ C.fam), soluţie excesivă impusă de legiuitor. Ar fi fost suficient să se prevadă sancţiuni pentru ofiţerul de stare civilă care nu a afişat declaraţia de căsătorie, aceasta fiind o obligaţie care-i revine lui, potrivit legii. Nu există nici un argument pentru care neîndeplinirea acestei obligaţii trebuie suportată de către soţi prin desfiinţarea căsătoriei, în condiţiile în care nu a existat nici un impediment la încheierea căsătoriei. De aceea, s-a propus în doctrină ca ori de câte ori s-ar constata neîndeplinirea acestei formalităţi, dar s-ar dovedi că soţii au o viaţă de familie firească şi nu există nici un alt impediment la căsătorie, soluţia să fie aceea a acoperirii acestei cauze de nulitate absolută.

80

Reglementarea căsătoriei fictive potrivit noului Cod civil

În prezent, acest caz de nulitate nu este reglementat în

legislaţie, ci este o creaţie a doctrinei şi a jurisprudenţei. Potrivit art. 294 din N.C.civ., căsătoria încheiată în alte

scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută. Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, a intervenit convieţuirea soţilor, soţia a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei.

De asemenea, art. 1294 din N.C.civ. prevede că dispoziţiile referitoare la simulaţie nu se aplică actelor nepatrimoniale.

Aceste texte permit, astfel, clarificarea naturii juridice şi, pe cale de consecinţă, a regimului juridic al căsătoriei fictive.

Căsătoriei fictive nu i se aplică, aşadar, sancţiunea

inopozabilităţii din materia simulaţiei, ci sancţiunea este nulitatea absolută. Din păcate, însă, nici noul Cod civil nu clarifică temeiul acestei nulităţi (lipsa cauzei, lipsa consimţământului sau fraudarea legii).

În practică, de regulă căsătoria fictivă presupune fraudarea legii, căsătoria fiind doar un mijloc licit, pentru a obţine un rezultat ilicit. Căsătoria fictivă se încheie în scopul de a realiza unele efecte secundare, care nu sunt specifice căsătoriei, dar care nu pot fi obţinute în alt mod.

Un caz întâlnit frecvent în practică de fictivitate a căsătoriei era acela al încheierii căsătoriei între autorul infracţiunii de viol şi victimă, cu scopul exclusiv de a fi exonerat de răspundere penală, în condiţiile în care, alin. (5) al art. 197 din C.pen. stabilea o cauză de nepedepsire a făptuitorului în ipoteza căsătoriei cu victima. Prin Legea nr. 197/2000 pentru modificarea şi completarea Codului penal, alin. (5) al art. 197 a fost abrogat,

81

astfel încât, din punct de vedere legal, acest caz de fictivitate a căsătoriei nu mai poate fi întâlnit.

În jurisprudenţa recentă s-a constatat nulitatea căsătoriei fictive când soţii au urmărit prin încheierea căsătoriei dobândirea calităţii legale pentru a beneficia de facilităţile prevăzute de lege tinerilor căsătoriţi la achiziţionarea de locuinţe (Trib. Satu-Mare, secţia civilă, decizia nr. 310/1994), precum şi în cazul în care unul dintre soţi, fiind preot, s-a căsătorit în scopul exclusiv de a dobândi calitatea pentru a fi promovat (Trib. Satu-Mare, secţia civilă, dec. Nr. 38/1994).26

2.2. Regim juridic

Ca şi în dreptul comun, analiza regimului juridic al

nulităţii absolute a căsătoriei presupune determinarea cercului de persoane care pot să o invoce, dacă acţiunea este sau nu prescriptibilă şi dacă nulitatea poate ori nu să fie acoperită. În ce priveşte distincţia dintre nulitatea absolută expresă sau virtuală, aceasta nu are incidenţă asupra regimului juridic al nulităţii absolute a căsătoriei, care este identic, indiferent dacă nulitatea este sau nu prevăzută de lege.

26 A se vedea E.Florian, op. cit., p. 61, care citează cele două decizii. De asemenea, cu privire la încheierea unei căsătorii în scopul de a obţine exclusiv schimbarea numelui de familie şi a beneficia de o nouă identitate şi de un nou paşaport, întrucât, pentru anumite fapte ilicite, săvârşite în Grecia, i s-a menţionat pe paşaportul avut, de către autorităţile elene, interdicţia de şedere pe teritoriul Greciei, a se vedea G.Lupşan, Căsătorie fictivă. Nulitate absolută. Efecte. Notă la sentinţa civilă nr. 60 din 3 februarie 203 a Tribunalului Iaşi, în Dreptul nr. 7/2004, p. 201-210. De asemenea, O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul juridic al străinilor, aprobată prin Legea nr. 357/2003, republicată, cu modificările ulterioare, prevede o formă specială de căsătorie fictivă, şi anume „căsătoria de convenienţă”, definită ca fiind căsătoria încheiată cu singurul scop de a eluda condiţiile de intrare şi de şedere a străinilor în România şi de a obţine dreptul de şedere pe teritoriilor României. Sancţiunea prevăzută expres de OUG nr. 194/2002 este una administrativă, respectiv refuzul prelungirii şederii în România.

82

Titularul acţiunii Sub imperiul Codului familiei, acţiunea în constatarea

nulităţii absolute a căsătoriei poate fi pornită de orice persoană care justifică un interes. Ea poate fi formulată, în condiţiile art. 45 alin. (1) din C.pr.civ., şi de Ministerul Public (adică de către procuror), dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie sau este dispărut27. Judecătorul nu poate invoca din oficiu nulitatea absolută a căsătoriei (de exemplu, în cadrul unui proces de divorţ în care ar sesiza existenţa unei astfel de nulităţi), dar poate pune în discuţia părţilor eventuala cauză de nulitate.

S-a considerat că, în temeiul art. 45 alin. (1) din C.pr.civ., procurorul ar putea introduce acţiunea nu numai în timpul vieţii soţilor, dar şi ulterior, dacă moştenitorii acestora sunt minori, puşi sub interdicţie ori dispăruţi.

Această soluţie este expres consacrată în art. 296 din N.C.civ., potrivit căruia „Orice persoană interesată poate introduce acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei. Cu toate acestea, procurorul nu poate introduce acţiunea după încetarea sau desfacerea căsătoriei, cu excepţia cazului în care ar acţiona pentru apărarea drepturilor minorilor sau a persoanelor puse sub interdicţie.”

Imprescriptibilitatea acţiunii

Fiind o acţiune în constatarea nulităţii absolute, este

imprescriptibilă.

27 Potrivit art. 45 C.pr.civ., „(1) Ministerul Public poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege. (2) În cazul în care procurorul a pornit acţiunea, titularul dreptului la care se referă acţiunea va fi introdus în proces. El se va putea folosi de dispoziţiile prevăzute în art. 246, 247 şi 271-273, iar în cazul în care procurorul şi-ar retrage cererea, va putea cere continuarea judecăţii.”

83

Posibilitatea acoperirii nulităţii absolute a căsătoriei În principiu, în dreptul comun, nulitatea absolută nu poate

fi acoperită nici măcar prin manifestarea de voinţă expresă a părţilor actului juridic lovit de nulitate sau a altor persoane, care o pot invoca.

Situaţia este diferită în dreptul familiei, deoarece menţinerea căsătoriei şi a familiei poate fi impusă de necesitatea ocrotirii interesului superior al copilului şi a vieţii de familie, în general, valori care pot prevala asupra ideii formale de sancţionare a nulităţii cu orice preţ.

De aceea, sunt cazuri în care nulitatea absolută poate fi acoperită, după cum sunt unele în care încălcarea legii este atât de gravă şi raţiunile instituirii regulii încălcate sunt atât de importante, încât acoperirea nulităţii nu poate fi acceptată.

A) Pot fi acoperite următoarele cazuri de nulitate

absolută: a) cele determinate de încălcarea vârstei matrimoniale (în

condiţiile art. 20 C.fam., art. 294 N.C.civ.), în următoarele două ipoteze:

i) până la declararea nulităţii de către instanţă soţul care, la încheierea căsătoriei, nu avea vârsta matrimonială a împlinit-o. Desfiinţarea căsătoriei în acest caz ar fi pur formală, deoarece, imediat după declararea nulităţii căsătoriei pe acest motiv, foştii soţi se pot recăsători;

ii) până la declararea nulităţii, soţia a dat naştere unui copil sau a rămas însărcinată28. Nulitatea căsătoriei se

28 Potrivit prevederilor art. 4 din Codul familiei, femeia se poate căsători numai dacă a împlinit 16 ani. Cu toate acestea, pentru motive temeinice, se poate încuviinţa căsătoria femeii care a împlinit 15 ani. Încuviinţarea se poate da de comitetul executiv al consiliului popular judeţean, în temeiul unui aviz al medicului oficial.

84

acoperă pentru aceste motive nu numai atunci când femeia nu a avut vârsta matrimonială, dar şi atunci când bărbatul este cel care nu a avut împlinită vârsta matrimonială la încheierea căsătoriei, deoarece textul nu face nici o distincţie. În plus, dacă soţului impuber i se aplică prezumţia de paternitate atunci trebuie să se aplice şi prezumţia de pubertate, atunci când soţia a dat naştere unui copil sau a rămas însărcinată. Această cauză de acoperire a nulităţii a fost prevăzută în interesul copilului născut sau care urmează să se nască. Căsătoria se menţine chiar dacă s-a născut un copil mort sau dacă femeia a întrerupt cursul sarcinii, deoarece s-a dovedit astfel că, în pofida vârstei impubere, soţii au fost apţi să aibă relaţii conjugale normale;

În speţă, încuviinţarea cerută de lege nu a fost acordată în prealabil oficierii căsătoriei, deşi era necesară, întrucât femeia nu împlinise încă vârsta legală de 16 ani. Faţă de opunerea soţilor la acţiunea formulată de autoritatea publică locală, instanţa avea obligaţia de a verifica dacă, după încheierea căsătoriei, nu a intervenit un fapt care, potrivit legii, acoperă nulitatea. În susţinerea recursului declarat, soţii au depus certificatul medico-legal nr. 819/P - 388 din 28 noiembrie 1977, emis de Laboratorul de medicină legală Reşiţa în completarea certificatului medico-legal (cu acelaşi număr) din 27 iulie 1977, înscris cu valoare de act nou potrivit C.pr.civ. Din cuprinsul acestui act rezultă că, la data examinării medicale, B.E. prezenta simptome caracteristice unei sarcini. Or, starea de graviditate a femeii în vârstă de peste cincisprezece ani constituia un motiv temeinic, care, dacă preexista căsătoriei, ar fi justificat să i se acorde încuviinţarea cerută de lege pentru încheierea căsătoriei. Cu atât mai mult, dacă această stare a intervenit după căsătorie, îndreptăţeşte concluzia că din punct de vedere bio-fiziologic femeia era aptă de a se căsători. Astfel fiind, se acoperă nulitatea care, potrivit art. 19 din Codul familiei, sancţionează căsătoria încheiată fără respectarea condiţiilor de vârstă înscrise în art. 4 din acelaşi Cod. (Trib. Suprem, s.civ., 362 din 1 martie 1978, în „Lege 4”, Indaco Systems).

85

b) cele impuse de nesocotirea impedimentului la căsătorie rezultând din gradul IV de rudenie, dacă s-a obţinut, chiar după încheierea căsătoriei, dispensa de rudenie prevăzută de art. 28 alin. (2) din Legea nr. 119/1996. Apreciem că soluţia jurisprudenţială trebuie menţinută şi sub imperiul noului Cod civil, care, din păcate, nu cuprinde o soluţie expresă în acest sens;

c) căsătoria fictivă: aceasta se poate „transforma” într-o

adevărată stare de căsătorie atunci când, în ciuda şi dincolo de scopul iniţial urmărit de părţi (altul decât acela al întemeierii unei familii, soţii ajung să întreţină relaţii normale de familie, aduc pe lume copii etc., caz în care – în mod evident – nu se mai impune declararea nulităţii absolute a căsătoriei pentru fictivitate. Art. 294 alin. (2) prevede expres că nulitatea căsătoriei fictive se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, a intervenit convieţuirea soţilor, soţia a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei;

d) nulitatea prevăzută de art. 7 din Legea nr. 119/1996:

după cum am mai arătat, este nulă căsătoria celebrată de o persoană care nu are calitatea de ofiţer de stare civilă, dar nulitatea se acoperă dacă persoana a exercitat în mod public atribuţiile respective, creând o aparenţă de legalitate care a determinat o eroare comună şi invincibilă (error communis facit ius);

B) Nulitatea absolută a căsătoriei nu poate fi acoperită

în următoarele situaţii: a) în cazul căsătoriei între persoane de acelaşi sex sau al

căror sex nu este suficient diferenţiat; b) în cazul bigamiei (art. 19, raportat la art. 5 C.fam.); c) în cazul impedimentului la căsătorie constând în

rudenia în linie directă sau colaterală până la gradul III inclusiv;

86

d) în cazul impedimentului la căsătorie rezultând din adopţia cu efecte restrânse (art. 19, raportat la art. 7 lit. a C.fam.);

e) în cazul impedimentului la căsătorie constând în alienaţia sau debilitatea mintală;

f) în cazul încălcării formalităţilor pentru celebrarea căsătoriei.

87

Secţiunea 3. Nulităţi relative ale căsătoriei. Regim juridic

3.1. Cazuri de nulitate relativă Tablou comparativ al cazurilor de nulitate relativă

Nr. Caz de nulitate relativă C.fam. N.C.

civ. Cazuri de acoperire Constatări

1.

Lipsa încuviinţărilor cerute de lege minorului

Art. 19 coroborat cu art. 4 (nulitate absolută)

Art. 297

Da. Art. 303

alin. (1) şi (3) N.C.civ.

N.C.civ. stabileşte natura relativă a nulităţii şi cazurile de acoperire.

2.

Viciile de consimţământ (eroare asupra identităţii fizice a viitorului soţ, dol, violenţă)

Art. 21 Art. 298

Da. Art. 303

alin. (2) şi (3) N.C.civ.

Viciile de consimţământ sunt aceleaşi.Reglementare nouă privind acoperirea nulităţii.

3. Lipsa discernământu-lui

Art. 19 coroborat cu art. 9 (nulitate absolută)

Art. 298

Da. Art. 303

alin. (2) şi (3) N.C.civ.

N.C.civ. stabileşte natura relativă a nulităţii şi reglementează cazurile de acoperire.

4. Tutela - Art. 300 Art. 303 alin. (3) N.C.civ.

Reglementare nouă care transformă tutela din impediment prohibitiv în impediment dirimant.

Analizând comparativ reglementarea din Codul familiei

şi cea cuprinsă în noul Cod civil, rezultă că, pe lângă viciile de consimţământ, ca şi cazuri de nulitate relativă, a căror reglementare este identică aceleia din Codul familiei, noul Cod civil prevede expres sancţiunea nulităţii relative în mai multe cazuri discutabile sub imperiul Codul familiei.

88

Astfel: a) lipsa încuviinţărilor cerute de lege minorului

Astfel, cerinţa de fond referitoare la existenţa încuviinţării părinţilor pentru căsătoria minorului de 16 ani a fost introdusă prin Legea nr. 288/2007, fără însă să existe şi prevederi speciale referitoare la sancţiunea ce intervine în cazul căsătoriei încheiate cu nesocotirea acestei cerinţe.

În acest context, prevederile generale ale Codului familiei în materia încheierii căsătoriei impun concluzia că, în absenţa încuviinţării părinţilor, sancţiunea nu poate fi decât nulitatea absolută a căsătoriei. Potrivit art. 19 C.fam. – asupra căruia nu s-a intervenit prin Legea nr. 288/2007 –, „este nulă căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor prevăzute în art. 4 (…)”. Întrucât textul de lege nu distinge, făcând trimitere la art. 4 în întregul său, înseamnă că nesocotirea oricăror cerinţe prevăzute în ipoteza acestei norme juridice, deci – astăzi –, inclusiv a condiţiei referitoare la existenţa încuviinţării părinţilor sau tutorelui, este sancţionată cu nulitatea absolută a căsătoriei astfel încheiate.

Chiar dacă, de lege lata, nu poate fi susţinută o altă soluţie, o asemenea sancţiune este excesivă şi nu corespunde scopului pentru care norma a fost edictată şi nici interesului pe care ea este chemată să-l protejeze.

Bineînţeles, există posibilitatea acoperirii nulităţii absolute pentru lipsa încuviinţării părinţilor sau tutorelui ori a autorizării prevăzute de lege, în condiţiile art. 20 C.fam., sau în cazul obţinerii acestora chiar ulterior încheierii căsătoriei, după cum s-a decis în jurisprudenţă în legătură cu dispensa de vârstă, în condiţiile fostului art. 4 C.fam.

O soluţie mult mai raţională ar fi fost desigur aceea a nulităţii relative, sancţiune prevăzută de dreptul comun în cazul încheierii de acte juridice de către minorul cu capacitate restrânsă de exerciţiu, fără să existe încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal (art. 105 alin. final teza I şi art. 133 alin. ultim C.fam.).

89

Întrucât interesul proteguit de norma legală în discuţie este unul particular, iar nu general, public, sancţiunea ce intervine nu trebuie să fie nulitatea absolută a căsătoriei, ci nulitatea relativă.

Noul Cod civil corectează această situaţie, în sensul că

face distincţie între: - nulitatea absolută care intervine în cazul căsătoriei încheiate de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani, cu particularitatea că aceasta se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soţia a născut ori a rămas însărcinată (art. 294); - nulitatea relativă care intervine în cazul în care minorul se căsătoreşte fără să aibă încuviinţările sau autorizările prevăzute de lege (art. 297). b) lipsa discernământului

Potrivit art. 19 C.fam., este nulă căsătoria încheiată cu încălcarea art. 9 C.fam.

Numai că art. 9 C.fam acoperă două ipoteze distincte: aceea a alienatului sau debilului mintal (teza I) şi aceea a celui vremelnic lipsit de facultăţile sale mintale (teza a II-a).

Potrivit dreptului comun, lipsa discernământului atrage doar nulitatea relativă a căsătoriei, dar faţă de regula de interpretare potrivit căreia unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, ar trebui să considerăm că sancţiunea este şi în acest caz nulitatea absolută. Se poate însă discuta dacă această nulitate poate fi acoperită ulterior de către cel care s-a aflat în această stare.

Noul Cod civil clarifică şi această situaţie, în sensul că

prevede expres în art. 299 că lipsa discernământului atrage nulitatea relativă a căsătoriei.

90

c) tutela Sub imperiul Codului familiei, tutela nu era de natură să

atragă anularea căsătoriei, fiind doar un impediment prohibitiv, de natură să atragă sancţionarea ofiţerului de stare civilă care a celebrat căsătoria cu nesocotirea acestui impediment.

Noul Cod civil instituie în art. 300 sancţiunea nulităţii relative, pe considerentul că raţiunile de ordin moral impun această sancţiune.

3.2. Regim juridic

Titularul acţiunii

În ceea ce priveşte viciile de consimţământ, din cuprinsul art. 21 alin. (2) C.fam. rezultă că anularea căsătoriei pentru eroare, dol sau violenţă poate fi cerută numai de soţul al cărui consimţământ a fost viciat. Soluţia este aceeaşi şi în lumina art. 298 alin. (1) din N.C. N.C.civ., potrivit căruia „Căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare, prin dol sau prin violenţă”. Referitor la anularea pentru lipsa încuviinţărilor cerute de lege, art. 297 alin. (2) prevede că „Nulitatea poate fi invocată numai de cel a cărui încuviinţare ori autorizare era necesară.” Anularea pentru lipsa discernământului poate fi invocată numai de soţul care a fost lipsit vremelnic de discernământ la încheierea căsătoriei. În sfârşit, în cazul tutelei, anularea poate fi cerută de soţul care s-a căsătorit în timp ce era sub tutelă. În pofida caracterului ei strict personal Ministerul Public (procurorul) poate formula, în condiţiile art. 45 alin. (1) din C.pr.civ., acţiunea în anularea căsătoriei, dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie sau este dispărut. Cât priveşte judecătorul, acesta nu poate invoca din oficiu nulitatea relativă a căsătoriei, dar

91

poate pune în discuţia părţilor eventuala cauză de nulitate de acest fel pe care o sesizează. Având un caracter strict personal, potrivit art. 302 din N.C.civ., dreptul la acţiunea în anulabilitate nu se transmite moştenitorilor. Cu toate acestea, dacă acţiunea a fost pornită de către unul dintre soţi, ea poate fi continuată de către oricare dintre moştenitorii săi.

Prescriptibilitatea acţiunii

Sub imperiul Codului familiei, art. 21 alin. (2) prevede că termenul de prescripţie a acţiunii în anularea căsătoriei este de 6 luni şi începe să curgă de la încetarea violenţei sau de la data descoperirii erorii ori a dolului.

Rezultă de aici că, în materia prescripţiei, următoarele aspecte au caracter special, derogatoriu faţă de dreptul comun:

a) există un termen special de prescripţie de 6 luni, spre

deosebire de termenul general de 3 ani; b) în ceea ce priveşte momentul de la care începe să curgă

termenul de prescripţie, în cazul erorii şi al dolului s-a prevăzut doar un moment subiectiv –data descoperirii erorii sau dolului, spre deosebire de dreptul comun (art. 9 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958), unde este prevăzut, alături de momentul subiectiv al descoperirii cauzei de anulare, şi un moment obiectiv, respectiv „cel mult 18 luni de la data încheierii actului”. Aceasta înseamnă că, în materia căsătoriei, chiar dacă eroarea sau dolul se descoperă după ani de zile de la încheierea căsătoriei, termenul de prescripţie de 6 luni curge întotdeauna de la data descoperirii lor.

Noul Cod civil reglementează prescripţia acţiunii în

anulare în art. 301, stabilind pentru fiecare ipoteză în parte momentul de la care începe să curgă termenul.

92

Astfel: - anularea căsătoriei poate fi cerută în termen de 6 luni; - în cazul prevăzut la art. 297 (lipsa încuviinţărilor cerute de lege), termenul curge de la data la care cei a căror încuviinţare sau autorizare era necesară pentru încheierea căsătoriei au luat cunoştinţă de aceasta; - în cazul nulităţii pentru vicii de consimţământ ori pentru lipsa discernământului, termenul curge de la data încetării violenţei sau, după caz, de la data la care cel interesat a cunoscut dolul, eroarea ori lipsa vremelnică a discernământului; - în cazul prevăzut la art. 300 (tutelei) termenul curge de la data încheierii căsătoriei.

Confirmarea nulităţii

Ca orice nulitate relativă – şi cu atât mai mult în dreptul familiei, unde se poate trece şi peste unele cauze de nulitate absolută, în interesul menţinerii familiei şi a ocrotirii copiilor –, şi nulitatea relativă a căsătoriei poate fi confirmată expres, prin declaraţia în acest sens a celui îndrituit să o invoce, sau tacit, prin neintroducerea acţiunii în anulare în termenul legal de prescripţie.

Acoperirea nulităţii Ca şi un aspect de noutate, art. 303 reglementează

acoperirea nulităţii relative. Astfel, în cazul lipsei încuviinţărilor cerute de lege pentru

căsătoria minorului, nulitatea relativă a căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, s-au obţinut încuviinţările şi autorizarea cerute de lege.

În cazul anulării pentru vicii de consimţământ şi a lipsei discernământului, căsătoria nu poate fi anulată dacă soţii au convieţuit timp de 6 luni de la data încetării violenţei sau de la data descoperirii dolului, a erorii ori a lipsei vremelnice a facultăţilor mintale.

93

În sfârşit, în toate cazurile, nulitatea căsătoriei se acoperă, dacă, între timp, ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soţia a născut ori a rămas însărcinată.

94

CAPITOLUL 2 Efectele nulităţii

Secţiunea 1. Precizări prealabile

Nulitatea căsătoriei are caracter judiciar, în sensul că

aceasta trebuie să fie constatată, sau, după caz, pronunţată de instanţa judecătorească.

Spre deosebire de dreptul comun, unde nulitatea unui act juridic poate fi invocată fie pe cale de acţiune, fie pe cale de excepţie, nulitatea căsătoriei implică întotdeauna o acţiune în justiţie, care are un caracter personal nepatrimonial (este o acţiune în contestare de stare civilă).

Căsătoria este desfiinţată din ziua rămânerii irevocabile (definitive, potrivit N.C.civ.) a hotărârii.29.

Nulitatea căsătoriei produce aceleaşi efecte, indiferent dacă este absolută sau relativă, expresă ori virtuală.

Secţiunea 2. Efectul retroactiv al nulităţii căsătoriei

În principiu, nulitatea căsătoriei produce efecte retroactive,

ceea ce înseamnă că se consideră că drepturile şi obligaţiile personale şi patrimoniale dintre soţi nu au existat niciodată. De la efectul retroactiv al nulităţii există însă două importante excepţii, care fac ca, în practică, efectul retroactiv să fie rar întâlnit, şi anume: situaţia copiilor născuţi în timpul unei asemenea căsătorii şi căsătoria putativă.

Retroactivitatea efectelor nulităţii30 – similară celei din dreptul comun – trebuie analizată pe diverse domenii: relaţiile 29 O.U.G. nr. 58/2003 a abrogat prevederile art. 2 pct. 1 lit.h) C.pr.civ. (care stabileau competenţa în primă instanţă a tribunalului). În prezent, competenţa materială aparţine judecătoriei, în temeiul art. 1 pct. 1 C.pr.civ. Competenţa teritorială aparţine judecătoriei de la domiciliul soţului pârât (art. 5 C.pr.civ.). Hotărârea este supusă căilor de atac prevăzute de lege, apel şi recurs. 30 Deşi atât nulitatea căsătoriei, cât şi divorţul pun capăt căsătoriei, între ele există deosebiri structurale de cauză şi efecte.

95

personale dintre soţi, capacitatea de exerciţiu, relaţiile lor patrimoniale.

A) Relaţiile personale dintre soţi. Efectul retroactiv al nulităţii căsătoriei afectează relaţiile

personale nepatrimoniale ale soţilor după cum urmează: a) Soţii nu au avut niciodată calitatea de persoane

căsătorite şi, pe cale de consecinţă, nu au avut nici una din obligaţiile rezultând dintr-o astfel de situaţie. De aceea, dacă unul dintre soţi s-a recăsătorit până la data desfiinţării primei căsătorii, cea de a doua căsătorie rămâne valabilă, neconstituind un caz de bigamie;

b) Soţii redobândesc numele avut înainte de încheierea

căsătoriei, dacă acesta se schimbase prin căsătorie, deoarece legea nu prevede posibilitatea păstrării numelui, ca în cazul divorţului, şi nici nu permite aplicarea prin asemănare a dispoziţiilor de la divorţ în această materie;

c) Între soţi nu a avut loc suspendarea cursului prescripţiei

extinctive a dreptului la acţiune, potrivit art. 14 alin. (3) din Decretul nr. 167/1958, respectiv art. 2532 pct. 1 din N.C.civ., şi a dreptului de a cere executarea silită (art. 4051 alin. (1) din C.pr.civ.), căci se consideră că ei nu au fost niciodată căsătoriţi.

Astfel, nulitatea sancţionează căsătoria încheiată prin nerespectarea cerinţelor de valabilitate anterioare sau concomitente celebrării căsătoriei, iar efectele sale se produc, în principiu, retroactiv (ex tunc), pe când divorţul sancţionează o căsătorie încheiată în mod valabil, dar pentru cauze posterioare încheierii sale, efectele divorţului fiind pentru viitor (ex nunc). În cazul în care acţiunea conţine atât elemente specifice divorţului, cât şi elemente privind nulitatea căsătoriei, instanţa are îndatorirea să ceară reclamantului a-şi preciza obiectul acţiunii, cu respectarea principiului contradictorialităţii dezbaterilor, punându-se în discuţia părţilor, dacă, după conţinutul ei, este vorba de o acţiune de divorţ sau de nulitatea căsătoriei.

96

B) Capacitatea de exerciţiu. Dacă, până la desfiinţarea căsătoriei, soţul minor nu a

împlinit vârsta de 18 ani, după desfiinţarea căsătoriei nu poate păstra capacitatea deplină de exerciţiu dobândită la încheierea căsătoriei, potrivit art. 8 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954, respectiv art. 38 alin. (1) din N.C.civ., deoarece se consideră că nu a fost căsătorită şi nu a avut această capacitate nici pentru trecut.

C) Relaţiile patrimoniale dintre soţi. Efectele nulităţii asupra relaţiilor patrimoniale dintre soţi

privesc regimul matrimonial, obligaţia de întreţinere şi dreptul de moştenire.

a) Regimul matrimonial nu a existat. Dacă în perioada cuprinsă între încheierea căsătoriei şi declararea nulităţii căsătoriei s-au dobândit anumite bunuri, se vor aplica dispoziţiile dreptului comun în materia dobândirii proprietăţii, respectiv a proprietăţii comune pe cote-părţi.

b) Între soţi nu a existat obligaţia de întreţinere, astfel încât, dacă unul dintre ei a prestat întreţinere celuilalt poate să ceară restituirea contravalorii prestaţiilor sale, în temeiul plăţii lucrului nedatorat sau al îmbogăţirii fără justă cauză, după caz.

c) Soţul supravieţuitor nu are drept de moştenire. Această problemă se poate pune, însă, numai în cazul în care nulitatea căsătoriei se pronunţă după decesul unuia dintre soţi. Secţiunea 3. Situaţia copiilor

Potrivit art. 23 alin. (2) din C.fam., desfiinţarea căsătoriei

nu are nici un efect în privinţa copiilor, care îşi păstrează situaţia de copii din căsătorie.

Un text identic se regăseşte în art. 305 alin. (1) din N.C.civ.

Textele trebuie înţelese în sensul că se referă nu la drepturile acestor copii, ci la modul de stabilire a filiaţiei, deoarece – sub aspectul statutului său legal –, nu există deosebiri

97

între copilul din căsătorie şi cel din afara căsătoriei. Prin urmare, deşi căsătoria este desfiinţată, filiaţia copiilor născuţi şi concepuţi până în momentul desfiinţării căsătoriei se stabileşte ca şi pentru copiii din căsătorie. Prin urmare, acestui copil i se va aplica prezumţia de paternitate, potrivit căreia „soţul mamei este tatăl copilului”.

Pentru că în această materie nulitatea nu produce efecte decât pentru viitor, art. 24 alin. (2) C.fam., respectiv art. 305 alin. (2) din N.C.civ. prevede că relaţiile personale şi patrimoniale dintre părinţi şi copii vor fi reglementate, prin asemănare, potrivit dispoziţiilor privitoare la divorţ.

Secţiunea 4. Căsătoria putativă

4.1. Consideraţii generale Este posibil ca, în practică, unul sau ambii soţi să fie de

bună credinţă la încheierea căsătoriei afectate de o cauză de nulitate, în sensul că a ignorat ori au ignorat cu inocenţă existenţa acelei cauze de nulitate. Prin aceeaşi hotărâre prin care se constată sau, după caz, se pronunţă nulitatea căsătoriei, instanţa este obligată să stabilească buna sau reaua credinţă a soţilor la încheierea căsătoriei.

Potrivit art. 23 alin.(1) C.fam., „Soţul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, declarată nulă sau anulată, păstrează, până la data când hotărârea instanţei judecătoreşti rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă.” Potrivit art. 24 alin. (1) C.fam., „În cazul prevăzut în art. 23 alin. (1), cererea de întreţinere a soţului de bună-credinţă şi raporturile patrimoniale dintre bărbat şi femeie sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ.”

98

Tot astfel, N.C.civ. reglementează căsătoria putativă în art. 304: „(1) Soţul de bună-credinţă la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă. (2) În situaţia prevăzută la alin. (1), raporturile patrimoniale dintre foştii soţi sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ.”

Pornind de la aceste dispoziţii legale, căsătoria putativă

poate fi definită ca acea căsătorie care, deşi lovită de nulitate absolută sau relativă, produce anumite efecte faţă de soţul care a fost de bună-credinţă.

Noţiunea de căsătorie putativă evocă ideea că, de fapt, căsătoria a existat doar în imaginaţia soţului de bună credinţă, care a ignorat în mod inocent existenţa cauzei de nulitate.

Putativitatea (caracterul putativ al căsătoriei) poate fi bilaterală (când ambii soţi au fost de bună credinţă) sau unilaterală (când numai unul dintre ei a fost de bună credinţă).

Deci, în această materie, buna-credinţă nu acoperă cauza de nulitate, căsătoria rămânând lovită de nulitate şi fiind supusă desfiinţării, dar efectele nulităţii se vor produce doar pentru viitor, iar nu şi pentru trecut, fiind menţinute efectele căsătoriei până la data desfiinţării ei prin hotărâre judecătorească.

Căsătoria putativă este o creaţie a dreptului canonic, care a apărut în secolul al XII-lea (matrimonium putativum). Când soţii au fost de bună-credinţă, desfiinţarea căsătoriei nu schimba convieţuirea faptică de până atunci într-un „păcat de neiertat”.

4.2. Condiţiile şi dovada bunei credinţe

În ceea ce priveşte buna credinţă, aceasta trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

99

a) Buna-credinţă presupune o eroare din partea unuia dintre soţi ori a ambilor, în sensul că nu au cunoscut cauza de nulitate. Eroarea poate fi de fapt (de exemplu, n-au cunoscut că sunt rude) sau de drept (n-au cunoscut faptul că legea opreşte căsătoria între veri – rude colaterale de gradul IV). Deci eroarea de drept are valoare juridică în această materie, prin excepţie de la principiul nemo censetur ignorare legem. De asemenea, eroarea are altă semnificaţie în această materie decât eroarea - viciu de consimţământ. Eroarea ca viciu de consimţământ se invocă pentru a obţine anularea unui act, în timp ce eroarea ca şi cauză a caracterului putativ al căsătoriei se invocă, dimpotrivă, pentru a menţine, pentru trecut, efectele căsătoriei lovite de nulitate. De aceea, unul dintre soţi poate să invoce dolul - eroarea provocată - ca viciu de consimţământ la încheierea căsătoriei şi să aibă şi beneficiul putativităţii căsătoriei.

b) Buna-credinţă trebuie să existe la momentul încheierii

căsătoriei. Buna-credinţă se prezumă, ca şi în dreptul comun,

revenind celui ce afirmă existenţa relei credinţe sarcina să o dovedească.

4.3. Efectele căsătoriei putative

În practică se pot întâlni două situaţii, pe care le vom

analiza separat: când ambii soţi au fost de bună credinţă şi când numai unul dintre ei a ignorat în mod inocent existenţa cauzei de nulitate31.

31 Aşa fiind şi spre a se evita pornirea unui nou proces de către soţul interesat, în vederea stabilirii bunei sale credinţe, instanţa era datoare ca, odată cu constatarea nulităţii căsătoriei, să fi verificat şi să fi stabilit dacă soţia reclamantă a fost ori nu de bună-credinţă la încheierea căsătoriei. (Trib. Suprem, decizia de îndrumare nr. 3/1974, publicată în Culegere de decizii nr. 1974, p. 11; dec.civ. nr.852/1978, în R.R.D. nr. 12/1978 p. 58).

100

A) Ambii soţi au fost de bună-credinţă (putativitate bilaterală)

a) Efecte asupra raporturilor personale dintre soţi. Acestea trebuie analizate din următoarele perspective: - între soţi au existat obligaţiile reciproce specifice

căsătoriei: obligaţia de sprijin moral, obligaţia de a locui împreună, obligaţiile conjugale, obligaţia de fidelitate etc.;

- soţul care a luat numele de familie al celuilalt soţ la încheierea căsătoriei nu-l poate însă menţine după desfiinţarea căsătoriei, deoarece legea nu trimite la materia divorţului şi în ceea ce priveşte numele, ceea ce înseamnă că acest soţ va reveni la numele avut înainte de căsătorie;

- între soţi a operat suspendarea cursului prescripţiei extinctive a dreptului la acţiune şi a dreptului de a cere executarea silită. b) Efecte cu privire la capacitatea de exerciţiu.

În cazul în care declararea nulităţii are loc înainte ca soţul minor să fi împlinit vârsta de 18 ani, acesta îşi menţine capacitatea deplină de exerciţiu şi pentru viitor, deoarece aceasta nu se poate pierde decât în cazurile şi în condiţiile expres prevăzute de lege. Art. 39 alin. (2) din N.C.civ. consacră expres această soluţie, adică „În cazul în care căsătoria este anulată, minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exerciţiu.”

c) Efecte cu privire la raporturile patrimoniale. Potrivit art. 24 alin. (1) C.fam., aceste raporturi vor fi

soluţionate după cum urmează: i) Între soţi a existat regim matrimonial. Dacă soţii au

încheiat o convenţie matrimonială se aplică regimul matrimonial astfel ales, iar, în lipsă, regimul comunităţii legale de bunuri;

101

ii) a existat, de asemenea, obligaţia de întreţinere între soţi şi în viitor va putea exista obligaţia de întreţinere între foştii soţi, ca şi în cazul soţilor divorţaţi;

iii) Fiecare soţ beneficiază de dreptul la moştenire, dacă decesul celuilalt soţ a avut loc înainte de desfiinţarea căsătoriei prin hotărâre judecătorească.

B) Doar unul dintre soţi a fost de bună-credinţă (putativitate unilaterală)

Dacă numai unul dintre soţi a fost de bună-credinţă,

efectele analizate cu privire la relaţiile personale şi capacitatea de exerciţiu se vor produce numai în persoana acestuia.

În ceea ce priveşte raporturile patrimoniale dintre soţi, sub reglementarea din Codul familiei s-au născut unele controverse în doctrină, jurisprudenţa fixându-se în sensul că se aplică regimul comunităţii legale de bunuri chiar dacă numai unul dintre soţi a fost de bună-credinţă. Într-adevăr, art. 24 alin. (1) C.fam. prevede, aşadar, că beneficiază de dispoziţiile privitoare la divorţ, în ceea ce priveşte pensia de întreţinere, numai soţul de bună credinţă, pe când în privinţa raporturilor patrimoniale nu mai prevede că beneficiază de prevederile legale privind aceste raporturi numai soţul de bună credinţă, de unde rezultă că beneficiază de comunitatea de bunuri şi soţul de rea credinţă.

Art. 304 din N.C.civ. prevede în mod expres că soţul de bună-credinţă la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă, iar raporturile patrimoniale dintre foştii soţi sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ.

Situaţia obligaţiei de întreţinere trebuie analizată distinct pentru perioada convieţuirii dinainte de desfiinţarea căsătoriei, respectiv pentru cea de după rămânerea irevocabilă a hotărârii de desfiinţare.

102

În prima situaţie, soţul de bună-credinţă a avut dreptul la întreţinere din partea celui de rea credinţă, fără ca acesta din urmă să se bucure, în mod reciproc, de acelaşi drept. De aceea, dacă soţul de bună credinţă a prestat, totuşi, întreţinere în favoarea celui de rea-credinţă, el poate cere restituirea prestaţiilor în temeiul plăţii nedatorate sau al îmbogăţirii fără just temei, după caz. În privinţa obligaţiei de întreţinere după desfiinţarea căsătoriei, se aplică dispoziţiile din materia divorţului în ceea ce priveşte pensia de întreţinere între foştii soţi, ceea ce înseamnă că soţul de bună credinţă va beneficia de întreţinere în aceleaşi condiţii ca şi soţul divorţat care nu a avut nicio culpă în desfacerea căsătoriei. Soţul de rea-credinţă nu are dreptul la întreţinere după desfiinţarea căsătoriei, nici măcar în condiţiile prevăzute de lege pentru soţul din a cărui vină s-a desfăcut căsătoria.

În sfârşit, soţul de bună-credinţă beneficiază de dreptul la moştenire a soţului de rea-credinţă, dacă acesta din urmă decedează până la desfiinţarea căsătoriei. În schimb, soţul de rea-credinţă nu se bucură de acelaşi drept în raport cu soţul de bună credinţă.

Secţiunea 5. Opozabilitatea hotărârii judecătoreşti

Hotărârea judecătorească în materia nulităţii căsătoriei, fiind pronunţată în materia stării civile este opozabilă erga omnes. Despre hotărârea definitivă şi irevocabilă a instanţei se face menţiune pe actul de căsătorie şi pe cele de naştere ale foştilor soţi, potrivit art. 48 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă. Menţiunea se înscrie din oficiu, pe baza comunicării hotărârii irevocabile (definitive, potrivit noului Cod civil) care a constatat nulitatea ori a dispus anularea sau la cererea persoanei interesate.

Noul Cod civil reglementează însă în mod expres opozabilitatea acestei hotărâri în contextul noii reglementări a convenţiilor matrimoniale

103

Astfel, potrivit art. 306: „(1) Hotărârea judecătorească de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei este opozabilă terţelor persoane, în condiţiile legii. Dispoziţiile art. 291, 334 şi 335 sunt aplicabile în mod corespunzător. (2) Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei nu poate fi opusă unei terţe persoane împotriva unui act încheiat anterior de aceasta cu unul dintre soţi, afară de cazul în care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege cu privire la acţiunea în nulitate ori anulabilitate sau terţul a cunoscut, pe altă cale, înainte de încheierea actului, cauza de nulitate a căsătoriei.”

Aceasta înseamnă că, în aplicarea prevederilor art. 291, 334 şi 335 din N.C.civ., după ce se face menţiune pe actul de căsătorie despre hotărârea de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei, serviciul de stare civilă comunică către Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale o copie de pe actul de căsătorie cu această menţiune, pentru a se face menţiunea corespunzătoare şi în acest registru privind încetarea regimului matrimonial. Prin urmare, faţă de terţi, încetarea regimului matrimonial prin efectul nulităţii căsătoriei poate fi opusă de la data la care s-au îndeplinit formalităţile de publicitate prin Registrul naţional prevăzut la art. 334 din N.C.civ. În materie de Carte funciară este necesară notarea hotărârii pentru opozabilitate faţă de terţi, nefiind suficientă menţiunea în Registrul naţional al regimurilor matrimoniale. Alin. (2) al art. 306 are în vedere efectul retroactiv al nulităţii căsătoriei şi instituie o normă de protecţie faţă de terţi în ceea ce priveşte actele încheiate cu unul dintre soţi înainte de rămânerea definitivă a hotărârii prin care s-a constatat nulitatea sau s-a anulat căsătoria. Nulitatea nu le poate fi opusă decât dacă acţiunea în nulitate sau anulabilitate a fost notată în registrele de publicitate (Registrul naţional al regimurilor matrimoniale, Carte funciară) sau dacă terţul a cunoscut pe altă cale cauza de nulitate a căsătoriei.

104

Exemplu: unul dintre soţi contractează la bancă un credit pentru achiziţionarea unui autoturism. Autoturismul este prezumat bun comun, iar datoria, potrivit art. 351 alin. (1) din N.C.civ., este comună, fiind în legătură cu dobândirea unui bun comun. Ulterior, căsătoria se desfiinţează. Presupunem că soţii au fost de rea-credinţă, astfel încât nu a existat niciodată comunitate de bunuri. Dacă băncii i-ar putea fi opus efectul retroactiv al nulităţii căsătoriei, ar însemna că datoria contractată de unul dintre soţi nu mai este comună, ci exclusivă a soţului contractant. În măsura în care acesta este insolvabil, banca ar suferi un prejudiciu. Or, în aplicarea art. 306 din N.C.civ., înseamnă că, într-o asemenea ipoteză, nulitatea căsătoriei nu poate fi opusă băncii, care va considera, în continuare că datoria este comună, iar autoturismul este bun comun. Banca va putea urmări bunurile comune, iar dacă sunt neîndestulătoare, foştii soţi răspund solidar cu bunurile proprii. Deci, pentru bancă a existat regimul comunităţii legale de bunuri. Dacă însă împrumutul ar fi fost contractat de unul dintre soţi nu de la bancă, ci de la o rudă apropiată, care ar fi cunoscut în fapt situaţia soţilor, respectiv cauza de nulitate a căsătoriei, celălalt soţ i-ar putea opune acestei rude creditoare efectul retroactiv al nulităţii, în sensul de a considera că nu a existat niciodată comunitate de bunuri, datoria fiind exclusivă a soţului care a contractat-o.

105

TITLUL V

DREPTURILE ŞI ÎNDATORIRILE PERSONALE ALE SOŢILOR

CAPITOLUL 1 Autonomia reglementării raporturilor personale Căsătoria produce efecte cu privire la raporturile

personale nepatrimoniale ale soţilor şi cu privire la capacitatea de exerciţiu a femeii minore care se căsătoreşte. De asemenea, căsătoria naşte între soţi şi raporturi patrimoniale specifice. Raporturile personale nepatrimoniale reprezintă principalul conţinut al relaţiilor dintre soţi şi principalul efect al căsătoriei. Ele implică, pe de o parte, o serie de îndatoriri reciproce ale soţilor, iar pe de altă parte, o relativă independenţă a acestora. Drepturile şi obligaţiile personale ale soţilor sunt reglementate în Codul familiei de art. 2 şi Secţiunea I din Capitolul III al Titlului I (art. 25- 28). Câteva precizări prealabile sunt necesare, înainte de a analiza conţinutul acestor raporturi personale. De asemenea, noul Cod civil consacră drepturilor şi îndatoririlor personale ale soţilor Capitolul V al Cărţii a II-a „Familia” (art. 307-311). Codul familiei reglementează expres numai obligaţia reciprocă a soţilor de a-şi acorda sprijin moral (art. 2) şi problema numelui soţilor (art. 28). Celelalte obligaţii, precum obligaţia de fidelitate, îndatoririle conjugale, obligaţia de a locui împreună se desprind din analiza altor norme juridice, unele extrinseci Codului familiei.

Noul Cod civil acoperă această lacună şi reglementează

expres îndatoririle soţilor (art. 309), precum obligaţia de a fidelitate şi de a locui împreună.

106

În plus, art. 301 consacră independenţa soţilor în ceea ce priveşte corespondenţa, relaţiile sociale şi alegerea profesiei.

107

CAPITOLUL 2 Luarea deciziilor de către soţi

Relaţiile personale dintre soţi sunt guvernate de principiul

egalităţii în drepturi a bărbatului cu femeia. Astfel, potrivit art. 25 C.fam., bărbatul şi femeia au drepturi şi obligaţii egale în căsătorie, principiu consacrat şi de art. 258 alin. (1) din N.C.civ.

Corolarul acestui principiu îl constituie faptul că deciziile se iau de soţi împreună în tot ceea ce priveşte căsătoria.

Astfel, conform art. 26 C.fam., soţii hotărăsc de comun acord în tot ce priveşte căsătoria. Aceeaşi regulă este consacrată în art. 308 din N.C.civ.

Ca şi de lege lata, noul Cod civil nu prevede expres ce se întâmplă în cazul în care soţii nu se înţeleg.

Desigur că o asemenea împrejurare trebuie privită în raport cu art. 21 din Constituţie, care prevede că accesul la justiţie nu poate fi îngrădit. Într-adevăr, în cazul în care unul dintre soţi nu-şi îndeplineşte obligaţiile cu caracter personal care-i revin în timpul căsătoriei, se poate cere instanţei judecătoreşti să pronunţe desfacerea căsătoriei prin divorţ. Astfel, divorţul este sancţiunea specifică sau, în anumite cazuri, remediul atunci când soţii nu îşi îndeplinesc obligaţiile personale şi, din acest motiv, raporturile dintre ei nu mai pot continua.

108

CAPITOLUL 3 Îndatoririle soţilor

3.1. Îndatorirea de sprijin moral reciproc

Art. 2 C.fam. prevede: „Relaţiile de familie se bazează pe

prietenie şi afecţiune reciprocă între membrii ei, care sunt datori să-şi acorde unul altuia sprijin moral şi material.” (subl. ns.) Această obligaţie are ca obiect sprijinul pe care un soţ trebuie să-l acorde celuilalt soţ, susţinerea şi încurajarea care ar putea fi necesare în împrejurări dificile ale vieţii, cum ar fi, spre exemplu, îngrijirile cu caracter personal pe care unul dintre soţi trebuie să le dea celuilalt dacă vârsta, starea sănătăţii sau infirmitatea acestuia le-ar cere.

Potrivit art. 309 din N.C.civ., soţii îşi datorează reciproc sprijin moral.

3.2. Îndatorirea de a locui împreună

(obligaţia de coabitare)

Codul familiei nu prevede expres obligaţia soţilor de a locui împreună sau de avea un domiciliu comun, ceea ce înseamnă că stabilirea locuinţei comune este una dintre acele probleme pe care legiuitorul le-a lăsat la aprecierea soţilor care vor decide dacă vor locui împreună sau separat. Prin urmare, domiciliul comun al soţilor nu este de esenţa căsătoriei.

Pe de altă parte, familia presupune însă, în principiu, ducerea vieţii în comun, deci convieţuirea soţilor, care se poate realiza cel mai bine în condiţiile în care soţii locuiesc împreună. De aceea, s-a considerat că obligaţia soţilor de a coabita împreună decurge din scopul căsătoriei. De aici rezultă că soţii decid de comun acord cu privire la locuinţa comună, dar ei pot decide, pentru motive temeinice (cum ar fi exercitarea unei profesii) să locuiască separat.

109

Părăsirea nejustificată a locuinţei comune de către unul dintre soţi sau refuzul nejustificat al unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt soţ reprezintă o încălcare a obligaţiei soţilor de a locui împreună şi poate constitui motiv temeinic de divorţ.

Noul Cod civil prevede expres în art. 309 că soţii „au îndatorirea de a locui împreună. Pentru motive temeinice ei pot decide să locuiască separat.”

3.3. Îndatoririle conjugale (debitum conjugale)

Această îndatorire – având ca obiect relaţiile intime dintre soţi – este distinctă de obligaţia de a locui împreună şi există indiferent dacă soţii au sau nu locuinţă comună. Îndeplinirea obligaţiei conjugale este numită consumarea căsătoriei. Refuzul unuia dintre soţi de a întreţine relaţii intime cu celălalt poate constitui motiv temeinic de divorţ, dacă este neîntemeiat.

În orice caz, indiferent de motivele care îl determină pe un soţ să refuze relaţiile intime cu celălalt, acesta din urmă nu poate să invoce calitatea de soţ pentru a obţine „executarea” acestei obligaţii maritale prin constrângere. Dimpotrivă, Codul penal, prin art. 197 alin. 2 lit. b¹, introdus prin Legea nr. 197/2000, incriminează violul săvârşit asupra soţului.

Nici Codul familiei, nici noul Cod civil nu consacră expres această îndatorire, dar ea decurge din natura căsătoriei.

3.4. Obligaţia de fidelitate

Deşi nu este consacrată în mod expres de Codul familiei,

existenţa obligaţiei de fidelitate între soţi nu poate fi pusă sub semnul îndoielii, deoarece – prin caracterul său fundamental – se află nu numai la baza relaţiilor dintre soţi, ci şi a unor reglementări esenţiale pentru raporturile de familie, în general, şi de filiaţie, în special.

Astfel, potrivit prezumţiei de paternitate, soţul mamei este tatăl copilului născut sau conceput în timpul căsătoriei. Or, atunci

110

când copilul este conceput în timpul căsătoriei, această prezumţie se întemeiază la rândul său pe prezumţia că soţia si-a respectat obligaţia de fidelitate. Însă dacă soţia are o asemenea obligaţie, pe care Codul familiei întemeiază prezumţia de paternitate, atunci – în virtutea principiului egalităţii dintre soţi – şi bărbatul are o asemenea obligaţie.

Încălcarea acestei obligaţii, de către oricare dintre soţi, poate constitui motiv temeinic pentru divorţ.

Obligaţia de fidelitate este expres consacrată în art. 309 din N.C.civ.

3.5. Obligaţia de a purta numele comun

Potrivit art. 28 alin. (1) C.fam., soţii sunt obligaţi să poarte

în timpul căsătoriei numele comun declarat. Alin. (2) al aceluiaşi text prevede că, dacă soţii s-au învoit să poarte în timpul căsătoriei un nume comun şi l-au declarat la încheierea căsătoriei, nici unul dintre ei nu va putea cere schimbarea acestui nume, pe cale administrativă, decât cu consimţământul celuilalt soţ. Prin urmare, această obligaţie presupune că, dacă soţii au dobândit un nume comun prin căsătorie, potrivit art. 27 alin. (2) teza a II-a C.fam., nici unul dintre ei nu poate – fără consimţământul expres al celuilalt soţ – să îşi schimbe acest nume comun, prin procedura administrativă prevăzută de O.G. nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, aprobată cu modificări prin Legea nr. 323/2003.

O situaţie deosebită se poate ivi în practică, atunci când

este adoptată o persoană majoră căsătorită. Într-adevăr, persoana care are capacitate deplină de exerciţiu poate fi adoptată, dacă a fost crescută în timpul minorităţii de către cel care doreşte s-o adopte. Potrivit art. 53 alin. (4) din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, „în cazul adopţiei unei persoane căsătorite care poartă un nume comun în timpul căsătoriei, soţul adoptat poate primi în timpul căsătoriei numele adoptatorului, cu

111

consimţământul celuilalt soţ, acordat în faţa instanţei care încuviinţează adopţia.” (subl. ns.)

Rezultă că, dacă celălalt soţ nu consimte, atunci soţul adoptat va purta în timpul căsătoriei numele comun declarat la încheierea căsătoriei, fiind din plin aplicabile dispoziţiile art. 28 C.fam.

Dacă, însă, căsătoria se va desface prin divorţ, şi se pune problema de a reveni la numele anterior căsătoriei, potrivit art. 40 alin. (1) C.fam., soţul adoptat nu va reveni la numele avut înainte de căsătorie, ci va lua numele adoptatorului, deoarece, prin efectul adopţiei, vor fi dispărut efectele rudeniei fireşti şi îşi va fi produs adopţia, inclusiv cu privire la numele de familie al adoptatului. Soluţia rezultă şi din folosirea expresiei în timpul căsătoriei în cadrul art. 53 alin. (4) din Legea nr. 273/2004. Însă, dacă soţul adoptat nu poate purta numele adoptatorului în timpul căsătoriei, pentru că celălalt soţ nu şi-a dat consimţământul în faţa instanţei care încuviinţează adopţia, după desfacerea căsătoriei soţul adoptat va lua numele adoptatorului, devenind astfel aplicabilă regula consacrată în art. 54 alin. (1) din lege, potrivit căreia adoptatul ia numele adoptatorului. Potrivit art. 311 din N.C.civ., soţii sunt obligaţi să poarte numele declarat la încheierea căsătoriei. Dacă soţii au convenit să poarte în timpul căsătoriei un nume comun şi l-au declarat potrivit dispoziţiilor art. 281, unul dintre soţi nu poate cere schimbarea acestui nume pe cale administrativă decât cu consimţământul celuilalt soţ. Rezultă că reglementarea este identică, iar soluţiile date de lege lata se menţin şi în sub imperiul noului Cod civil.

112

CAPITOLUL 4 Independenţa personală a soţilor

Dincolo de obligaţiile lor reciproce, care restrâng

libertatea soţilor, se păstrează, în mod firesc, o relativă independenţă a lor, în ceea ce priveşte viaţa lor socială şi profesională.

Spre deosebire de Codul familiei, care nu conţine nicio dispoziţie în acest sens, art. 310 din N.C.civ. prevede că un soţ nu are dreptul să cenzureze corespondenţa, relaţiile sociale sau alegerea profesiei celuilalt soţ.

Astfel, niciunul dintre soţi nu este îndreptăţit să controleze şi să îşi impună propriul punct de vedere cu privire la relaţiile sociale ale celuilalt soţ (incluzând aici întâlnirile, comunicarea, în general, şi corespondenţa de orice fel) sau să cenzureze corespondenţa celuilalt soţ. Evident, sunt avute în vedere relaţiile normale, compatibile cu viaţa de familie, şi nu situaţii care pun în discuţie însăşi căsătoria, prin nerespectarea obligaţiilor inerente acesteia, cum sunt cele de coabitare, de a avea relaţii conjugale şi de fidelitate.

Comportamentul unui soţ de a controla relaţiile sociale ale celuilalt sau de a-i impune o anumită conduită în această privinţă, poate constitui motiv temeinic de divorţ,

De asemenea, independenţa profesională implică libertatea fiecărui soţ de a-şi alege profesia, fără nicio discriminare între bărbat şi femeie. Cu alte cuvinte, oricare dintre soţi are dreptul să îşi aleagă profesia şi locul de muncă, fără a avea nevoie de consimţământul celuilalt, iar acesta din urmă nu poate interveni asupra deciziei soţului său. Neîndoielnic, într-un climat familial normal, soţii se vor consulta cu privire la alegerea profesiei şi a locului de muncă al fiecăruia dintre ei.

Nu se poate interzice, însă, de către instanţa de judecată, la cererea unuia dintre soţi, ca celălalt soţ să-şi exercite profesia pentru care a optat, chiar dacă o asemenea activitate pare să aducă atingere interesului familiei. Soţii trebuie să rezolve singuri

113

asemenea neînţelegeri, legate de exercitarea profesiei. În cazul în care exercitarea profesiei ar fi incompatibilă cu viaţa de familie şi soţii nu ajung la un acord, singura soluţie judiciară este divorţul.

114

CAPITOLUL 5 Efectele căsătoriei cu privire la capacitatea de exerciţiu

Potrivit art. 8 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954, „minorul care se căsătoreşte dobândeşte, prin aceasta, capacitate deplină de exerciţiu.” Textul are corespondent în dispoziţiile art. 39 din N.C.civ., potrivit cărora: „(1) Minorul dobândeşte, prin căsătorie, capacitatea deplină de exerciţiu. (2) În cazul în care căsătoria este anulată, minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exerciţiu.”

115

TITLUL VI

REGIMUL MATRIMONIAL

CAPITOLUL 1 Consideraţii introductive

Secţiunea 1. Noţiunea de regim matrimonial32.

Caracterizare generală Lato sensu, noţiunea de „regim” desemnează un ansamblu

de norme juridice, în timp ce termenul de „matrimonial” desemnează căsătoria (lat. „matrimonium” - căsătorie).

Din punct de vedere etimologic, regimul matrimonial se referă la tot ceea ce priveşte căsătoria, fie că este vorba de raporturi personale, fie de raporturi patrimoniale.

Stricto sensu, regimul matrimonial desemnează statutul patrimonial al soţilor.

Tradiţional, noţiunea este folosită într-un sens restrâns, tehnic, pentru a desemna totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile dintre soţi, precum şi raporturile dintre aceştia şi terţi cu privire la bunurile şi datoriile soţilor.

Regimul matrimonial nu acoperă însă totalitatea raporturilor patrimoniale dintre soţi sau dintre soţi şi terţi, precum obligaţia de întreţinere, liberalităţile, drepturile succesorale, ci doar acele raporturi patrimoniale care îşi au izvorul direct în căsătorie.

32 Pentru dezvoltări, a se vedea M.Avram, C.Nicolescu, Regimuri matrimoniale, Editura Hamangiu, 2010. De asemenea, a se vedea C.M.Crăciunescu, Regimuri matrimoniale, All Beck, 2000; P.Vasilescu, Regimuri matrimoniale, Parte generală, ediţia a II-a revizuită, Universul Juridic, 2009.

116

În prezent, regimul matrimonial legal al comunităţii de bunuri este reglementat de Codul familiei (Legea nr. 4/1953, intrată în vigoare la 1 februarie 1954), art. 30-36.

Noul Cod civil (Legea nr. 287 din 17 iulie 2009) reglementează relaţiile de familie în Cartea a II-a intitulată „ Despre familie” (art. 258-534).

Regimurile matrimoniale sunt reglementate în Titlul II „Căsătoria”, Capitolul VI „Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor”, art. 312-372.

Reglementarea actuală instituită prin Codul familiei se dovedeşte a fi una rigidă, constrângătoare, depăşită complet de realităţile zilelor noastre.

În esenţă, noul Cod civil propune revenirea la principiul libertăţii convenţiilor matrimoniale.

Regimul comunităţii de bunuri, cu unele modificări, rămâne regimul legal, dar va avea un caracter flexibil, urmând a fi aplicabil doar în cazurile în care părţile nu au optat pentru un alt regim matrimonial prin convenţie matrimonială.

Se propun ca alternative la regimul comunităţii legale de bunuri două regimuri matrimoniale convenţionale: regimul separaţiei de bunuri şi regimul comunităţii convenţionale (mai largă sau mai restrânsă decât cea legală). Noul Cod civil nu reglementează însă posibilitatea de a alege regimul participării la achiziţii. De asemenea, după modelul Codului civil francez şi al Codului civil al provinciei Québec care au constituit şi principale surse de inspiraţie la elaborarea noului Cod civil, se propune instituirea unui regim matrimonial primar, adică a unor reguli imperative de la care nu se poate deroga prin convenţie matrimonială (de exemplu, regimul juridic al locuinţei familiei, modul de exercitare a drepturilor soţilor asupra bunurilor în situaţia de criză, obligaţia reciprocă de a contribui la cheltuielile căsătoriei).

117

În sfârşit, în concepţia noului Cod civil regimurile matrimoniale sunt mutabile, putând fi modificate în condiţiile prescrise de lege. Secţiunea 2. Fundamentul regimului matrimonial

Fundamentul regimului matrimonial îl reprezintă căsătoria.

De aici postulatul că „nu există căsătorie fără regim matrimonial”.

Dincolo de particularităţile unor sisteme de drept (dreptul musulman, common law), în principiu, căsătoria implică întotdeauna un regim matrimonial.

Tot astfel, nu există regim matrimonial în afara căsătoriei. De lege lata în România nu există o reglementare a

raporturilor dintre persoanele care convieţuiesc în uniuni libere sau o reglementare a uniunilor între persoane de acelaşi sex.

Deşi Codul familiei nu prevede expres diferenţa de sex ca fiind o condiţie esenţială a căsătoriei, ea se deduce din ansamblul reglementării căsătoriei, ca şi din unele texte din C.fam. (art. 1 alin. (4): „În relaţiile dintre soţi, precum şi în exerciţiul drepturilor faţă de copii, bărbatul şi femeia au drepturi egale.”; art. 25: „Bărbatul şi femeia au drepturi şi obligaţii egale în căsătorie.”). Lipsa diferenţei de sex atrage, de lege lata, nulitatea absolută a căsătoriei, fiind în prezenţa unei nulităţi virtuale.

În concepţia noului Cod civil, opţiunea legiuitorului a fost fermă în sensul reglementării căsătoriei ca uniune între un bărbat şi o femeie, cu excluderea expresă a oricăror forme de parteneriat între persoanele de acelaşi sex, atât în dreptul intern, cât şi în dreptul internaţional privat, în planul recunoaşterii căsătoriilor sau uniunilor între persoane de acelaşi sex (art. 271 şi art. 277).

Legătura indisolubilă, de accesorialitate dintre căsătorie şi regimul matrimonial se reflectă neechivoc în reglementarea conferită de noul Cod civil întinderii în timp a regimului

118

matrimonial. În esenţă, se poate spune că regimul matrimonial există şi funcţionează cât timp durează căsătoria.

În acest sens, de lege lata, art. 30 alin. (1) din C.fam, prevede că sunt comune bunurile dobândite în timpul căsătoriei de oricare dintre soţi. Fiind vorba de un regim matrimonial unic şi imperativ, existenţa în timp a comunităţii legale de bunuri se întinde pe toată durata căsătoriei.

Tot astfel, potrivit art. 313 alin. (1) din N.C.civ., „Între soţi, regimul matrimonial produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei.”

De asemenea, art. 319 alin. (1) prevede că „Regimul matrimonial încetează prin constatarea nulităţii, anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei”. După încetare, regimul matrimonial se lichidează potrivit art. 320.

Secţiunea 3. Natura juridică a regimului matrimonial

Dincolo de controversele privind natura juridică a

principalelor tipuri de regimuri matrimoniale, se pot identifica anumite aspecte comune tuturor regimurilor matrimoniale, de natură să se imprime o natură juridică unitară.

În primul rând, regimul matrimonial este o abstracţiune

juridică, un concept a cărui aplicare nu depinde de averea soţilor. Aşa cum orice persoană are un patrimoniu, oricât de săracă ar fi, tot astfel soţii sunt supuşi unui regim matrimonial, indiferent de averea lor. În al doilea rând, regimul matrimonial trebuie examinat în complexitatea problemelor pe care le ridică. Premisa de la care trebuie să pornim este aceea că starea civilă de persoană căsătorită induce în mod necesar anumite modificări în statutul patrimonial al acestei persoane. Pe de o parte, se creează o reţea de raporturi patrimoniale specifice între soţi, iar, pe de altă parte, modul în care persoana căsătorită intră, în cadrul circuitului civil şi

119

comercial, în raporturi juridice cu terţii, diferă - sub anumite aspecte - de modul în care o persoană celibatară stabileşte asemenea raporturi juridice.

Dacă avem în vedere natura patrimonială a regimului matrimonial, precum şi faptul că acesta presupune, în principiu, o adaptare a patrimoniului persoanei fizice la statutul de persoană căsătorită, putem considera că regimul matrimonial este, ca natură juridică, o modalitate a patrimoniului fiecăruia dintre soţi.

Calificarea regimului matrimonial ca o modalitate a patrimoniului fiecăruia dintre soţi permite identificarea problemelor generale ale oricărui regim matrimonial.

Prima problemă generală este aceea de a stabili structura sau compoziţia patrimoniului fiecăruia dintre soţi. Aşa cum, în cadrul oricărui patrimoniu, distingem activul şi pasivul, tot astfel, în cadrul regimului matrimonial distingem între:

- activul matrimonial, problema principală a regimului matrimonial fiind aceea de a stabili care este natura juridică a bunurilor fiecăruia dintre soţi. În cazul regimurilor comunitare interesează cum se constituie, în cadrul activului patrimonial, masa bunurilor comune şi, respectiv, masa bunurilor proprii ale fiecăruia dintre soţi, cum se asigură un eventual circuit sau transfer între acestea, cum operează subrogaţia reală cu titlu universal care menţine patrimoniul divizat în aceste două mase de bunuri distincte. Totodată, anumite particularităţi există în materia probaţiunii bunurilor soţilor.

Trebuie precizat faptul că avem în vedere structura patrimoniului fiecărui soţ. Aceasta este valabil şi în cazul comunităţii de bunuri, care se caracterizează prin existenţa a două patrimonii şi a trei mase de bunuri: masa bunurilor comune, care se regăseşte în patrimoniul fiecăruia dintre soţi şi cele două mase de bunuri proprii, corespunzătoare patrimoniului fiecăruia dintre ei. Prin urmare, nu se poate vorbi de trei patrimonii, deoarece

120

bunurile comune nu alcătuiesc un al treilea patrimoniu, distinct de patrimoniile celor doi soţi, ci există două patrimonii şi trei mase de bunuri.

- pasivul matrimonial, problema principală a regimului

matrimonial fiind aceea de a stabili care este natura juridică a datoriilor fiecăruia dintre soţi. În cazul regimurilor comunitare, interesează cum se determină natura datoriilor ca fiind comune sau proprii şi care sunt posibilităţile creditorilor de a urmări în mod corespunzător bunurile comune sau proprii ale soţilor.

A doua problemă generală este aceea de a stabili modul

cum funcţionează regimul matrimonial. Având în vedere compoziţia activului patrimonial,

interesează modul în care soţii gestionează bunurile de care dispun, în funcţie de natura lor. Altfel spus, care sunt „puterile” pe care le au asupra bunurilor, care sunt condiţiile în care pot încheia în mod valabil acte de administrare, folosinţă şi dispoziţie asupra bunurilor.

Având în vedere compoziţia pasivului patrimonial, interesează modul în care soţii îşi asumă datoriile şi modul în care răspund faţă de creditori (divizibil sau solidar) pentru datoriile asumate, precum şi modul în care se regularizează creanţele reciproce dintre soţi.

A treia problemă generală este legată de încetarea şi

lichidarea regimului matrimonial. În funcţie de natura regimului matrimonial pot fi identificate şi alte probleme specifice, de exemplu, împărţeala bunurilor în cazul regimurilor comunitare. Secţiunea 4. Principiile regimurilor matrimoniale Dincolo de diversitatea regimurilor matrimoniale, există un corp de principii care sunt consacrate în aproape toate

121

sistemele de drept moderne, aplicabile raporturilor patrimoniale dintre soţi.

4.1. Principiul egalităţii în drepturi dintre soţi

Acesta este un principiu aplicabil tuturor raporturilor dintre soţi, fiind consacrat atât la nivel constituţional (art. 48 alin. (1) din Constituţia revizuită şi republicată), cât şi la nivelul actelor internaţionale la care România este parte. Acest principiu se reflectă în materia regimului matrimonial sub mai multe aspecte:

- soţii au aceleaşi drepturi şi obligaţii patrimoniale care decurg, prin efectul legii, din căsătorie;

- natura juridică a bunurilor dobândite unul dintre soţi sau a datoriilor asumate de unul dintre soţi sub imperiul unui regim matrimonial nu diferă după cum acestea aparţin bărbatului sau femeii; - puterile fiecăruia dintre soţi asupra bunurilor pe care le deţine în mod exclusiv sau împreună cu celălalt soţ nu diferă pe criteriul sexului. Principial, indiferent de „puterea lui economică”, fiecare soţ are aceeaşi „putere juridică”, adică aceleaşi drepturi şi aceleaşi modalităţi de exercitare a drepturilor asupra bunurilor sale.

4.2. Principiul libertăţii alegerii şi modificării

regimului matrimonial

4.2.1. Libertatea alegerii regimului matrimonial

Acest principiu este un reflex al principiului libertăţii şi al autonomiei de voinţă în materia regimurilor matrimoniale.

Căsătoria se întemeiază pe acordul liber consimţit al viitorilor soţi.

Căsătoria implică raporturi patrimoniale specifice între soţi. Raporturile patrimoniale civile sunt guvernate de principiul

122

libertăţii economice a persoanei, care este liberă să dispună de avutul său.

Alegerea de către viitorii soţi a regimului matrimonial concret se realizează prin încheierea unei convenţii matrimoniale.

Libertatea de a alege regimul matrimonial concret poate să fie foarte largă, în sensul că permite alegerea unuia dintre regimurile matrimoniale reglementate alternativ prin lege sau combinarea acestora şi crearea unui regim matrimonial „nenumit”, sau poate să fie mai restrânsă, în sensul că permite alegerea doar a unui regim matrimonial expres prevăzut de lege. Pe de altă parte, această libertate nu este absolută, ci limitată de instituirea unui corp de norme imperative (nucleul dur al regimurilor matrimoniale) de la care nu se poate deroga prin convenţie matrimonială şi care alcătuieşte regimul matrimonial primar. Pentru situaţiile în care, prin convenţie matrimonială, nu s-a ales un regim matrimonial concret, prin lege este indicat regimul matrimonial aplicabil soţilor, care constituie astfel regimul matrimonial legal. În concepţia noului Cod civil, libertatea de opţiune este limitată, în sensul că, în conformitate cu art. 312 alin. (1), „Viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională.”

4.2.2. Libertatea modificării regimului matrimonial Libertatea alegerii regimului matrimonial implică, în

principiu, şi posibilitatea soţilor de a modifica în timpul căsătoriei regimul matrimonial sub imperiul căruia s-au căsătorit. Modificarea regimului matrimonial presupune, de asemenea, încheierea unei convenţii matrimoniale.

Precizăm că, deşi strâns legate, libertatea de alegere a regimului matrimonial nu implică în mod necesar şi libertatea modificării regimului matrimonial.

123

Dimpotrivă, din punct de vedere istoric, ţări care în mod tradiţional au recunoscut dreptul soţilor de a alege regimul matrimonial, au îngrădit libertatea lor de a modifica regimul matrimonial, instituind regula imutabilităţii regimului matrimonial, potrivit căruia regimul matrimonial ales la încheierea căsătoriei nu putea fi schimbat în timpul căsătoriei. De exemplu, Codul civil român, după modelul Codului civil francez consacra regula imutabilităţii regimului matrimonial, fiind predominantă în epocă. În dreptul francez, abia prin reforma Codului civil din 1965 s-a renunţat la această regulă. Supusă numeroaselor critici, imutabilitatea regimurilor matrimoniale a fost abandonată în timp de majoritatea legislaţiilor. De regulă, legislaţiile care nu permit încheierea convenţiilor matrimoniale, instituind un regim legal unic şi obligatoriu, nu îngăduie nici modificarea regimului matrimonial în timpul căsătoriei. Codul familiei din 1954 reglementează regimul comunităţii de bunuri ca un regim unic, legal şi obligatoriu. Prin urmare, nu este permisă nici modificarea regimului matrimonial. În mod excepţional, art. 36 permite împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei, la cererea unuia dintre soţi, prin hotărâre judecătorească, dacă există motive temeinice.

Această posibilitate nu echivalează însă cu o modificare a regimului matrimonial, deoarece, şi după împărţirea bunurilor comune (în tot sau în parte), vor funcţiona aceleaşi reguli ale regimului comunităţii de bunuri. Schimbarea regimului matrimonial implică, aşadar, fie o schimbare în structura (compoziţia) regimului matrimonial – de exemplu, prin trecerea de la un regim comunitar la un regim separatist sau invers ori prin lărgirea ori restrângerea regimului comunitar existent, fie o schimbare în ceea ce priveşte funcţionarea regimului matrimonial ori instituirea unor reguli noi relative la lichidarea regimului matrimonial.

124

Prin reglementarea conferită modificării regimului matrimonial, noul Cod civil se înscrie în categoria legislaţiilor flexibile, care permit soţilor încheierea convenţiilor matrimoniale în timpul căsătoriei, prin care să se modifice sau să se înlocuiască regimul matrimonial (art. 369).

4.3. Principiul subordonării regimului matrimonial scopului căsătoriei

Regimul matrimonial este subordonat scopului căsătoriei

(si nuptiae sequantur) şi intereselor familiei. Relaţiile patrimoniale dintre soţi sunt accesorii raporturilor nepatrimoniale şi au menirea de a susţine familia din punct de vedere material, economic.

De aici decurg două consecinţe esenţiale: - nu există regim matrimonial în afara căsătoriei. Efectele

oricărui regim matrimonial, fie convenţional, fie legal, se produc doar de la data încheierii căsătoriei şi se întind în timp până la data încetării, desfacerii sau desfiinţării căsătoriei, neputând supravieţui acesteia;

- scopul convenţiei matrimoniale este subordonat scopului căsătoriei, deci familiei, nefiind admisă deturnarea ei de la această finalitate.

Secţiunea 5. Clasificarea regimurilor matrimoniale

În dreptul comparat, regimurile matrimoniale se clasifică după mai multe criterii:

Din punctul de vedere al izvorului lor, se clasifică în regimuri matrimoniale legale şi regimuri matrimoniale convenţionale.

Acestea din urmă îşi au izvorul în convenţiile matrimoniale.

Regimul matrimonial legal se aplică ori de câte ori viitorii soţi nu au încheiat o convenţie matrimonială.

125

După structura lor, regimurile matrimoniale sunt de comunitate, de separaţie de bunuri sau eclectice (mixte), adică îmbină separaţia din timpul căsătoriei cu un principiu comunitar care se manifestă la desfacerea căsătoriei.

Astfel, regimul de participare la achiziţii este un regim matrimonial eclectic.

La rândul lor, regimurile comunitare pot fi universale sau

parţiale. Criteriul esenţial în funcţie de care se realizează calificarea

regimului matrimonial este compoziţia activului. Astfel, regimurile comunitare se caracterizează prin

existenţa unei mase de bunuri comune cu un regim juridic specific.

Regimurile separatiste se caracterizează prin lipsa unei asemenea mase de bunuri comune, patrimoniul fiecăruia dintre soţi fiind, în linii mari, structurat asemenea persoanelor celibatare.

Regimurile mixte împrumută unele trăsături de la ambele regimuri, nefiind posibilă calificarea lor ca fiind separatiste sau comunitare.

După cum se pot sau nu modifica în timpul căsătoriei,

regimurile matrimoniale sunt imutabile sau mutabile. După cum am arătat, tendinţa generală este aceea de a

permite modificarea regimului matrimonial în timpul căsătoriei.

126

CAPITOLUL 2 Convenţia matrimonială

Secţiunea 1. Noţiune

Din punct de vedere terminologic, există o diversitate de expresii pentru a desemna, în realitate, aceeaşi noţiune: convenţie matrimonială, contract matrimonial, contract de căsătorie sau convenţie de căsătorie.

Codul civil român (1864) a folosit denumirea de „convenţie matrimonială” (art. 1224) şi „convenţie de maritagiu” (art. 932).

Noul Cod civil utilizează tot noţiunea de „convenţie matrimonială”.

Expresia „convenţie matrimonială” este astfel tangenţială noţiunii de regim matrimonial. În general, convenţia matrimonială este definită ca actul prin care viitorii soţi stabilesc regimul matrimonial aplicabil în principiu pentru toată durata căsătoriei.

Caracteristica generală a convenţiei matrimoniale este aceea de a fi încheiată de viitorii soţi, pentru a produce efecte de la data încheierii căsătoriei şi, în principiu, pentru toată durata căsătoriei, fără însă a exclude posibilitatea modificării regimului matrimonial iniţial, fie că acesta este un regim convenţional sau legal.

Trebuie însă precizat faptul că, în realitate, nu este necesară încheierea unei convenţii matrimoniale decât dacă viitorii soţi aleg un alt regim matrimonial decât cel legal sau doresc să deroge sub anumite aspecte de la regimul legal. Prin urmare, alegerea de către viitorii soţi a regimului matrimonial legal (de exemplu, cel al comunităţii legale de bunuri) nu necesită încheierea unei convenţii matrimoniale. În lipsa unei convenţii matrimoniale, regimul matrimonial legal este direct aplicabil.

În acest sens, potrivit art. 312 alin. (1) din N.C.civ., “Viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală,

127

separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională.”, iar potrivit art. 329 „Alegerea unui alt regim matrimonial decât cel al comunităţii legale se face prin încheierea unei convenţii matrimoniale.” Convenţia matrimonială ocupă un loc aparte în dreptul contractelor. Pe de o parte, îi sunt aplicabile regulile generale din materia contractelor, iar pe de altă parte, este supusă unor multiple reglementări speciale. Secţiunea 2. Originea convenţiei matrimoniale

Obiceiul de a redacta un contract de căsătorie sau o convenţie matrimonială nu este tocmai vechi. El nu exista la romani, unde regimul matrimonial nu era convenţional, ci legal. În dreptul roman singura formă de regim matrimonial era regimul dotal, care funcţiona ca regim legal, nefiind cunoscute convenţiile matrimoniale. Constituirea dotei era constatată printr-un „instrumentum dotale”, care însă nu avea valoarea unei veritabile convenţii matrimoniale, deoarece nu organiza propriu-zis regimul matrimonial.

În Franţa, înainte de secolul al XVI-lea existau numai regimuri legale: regimurile de comunitate în nord şi regimul dotal în regiunile din sud. Abia la sfârşitul secolului al XVI-lea şi începutul secolului al XVII-lea apare tendinţa de a se considera că regimurile legale nu sunt imperative sau prohibitive, ci se poate deroga de la ele prin convenţii particulare. Cu timpul, aceste convenţii devin din ce în ce mai frecvente şi astfel contractul de căsătorie se transmite dreptului modern. Convenţiile matrimoniale sunt tradiţionale şi în dreptul nostru, fiind cunoscute chiar anterior Codului civil din 1864, în vechile legiuiri (Codul Calimach şi Legiuirea Caragea).

128

Secţiunea 3. Natura juridică Din punctul de vedere al voinţelor implicate în formarea

sa, convenţia matrimonială este un act bilateral (contract), calificare predominantă, pe care o regăsim atât în doctrina veche, cât şi în dreptul comparat.

Convenţia matrimonială, ca tipar juridic, poate să conţină şi dispoziţii de altă natură decât cele prin care se reglementează raporturi patrimoniale decurgând din căsătorie, precum donaţii reciproce între viitorii soţi sau donaţii făcute de alte persoane (de exemplu, părinţi) viitorilor soţi sau unuia dintre aceştia ori alte dispoziţii care nu au nicio legătură cu regimul matrimonial, precum recunoaşterea unui copil (care este un act unilateral). Asemenea acte juridice îşi conservă natura juridică proprie, neputând altera calificarea convenţiei matrimoniale şi nefiind, la rândul lor, alterate de împrejurarea că îşi găsesc suportul juridic într-o convenţie matrimonială. În ceea ce priveşte donaţiile făcute în vederea căsătoriei, potrivit art. 1030 din noul Cod civil, donaţiile făcute viitorilor soţi sau unuia dintre ei, sub condiţia încheierii căsătoriei, nu produc efecte în cazul în care căsătoria nu se încheie. Asemenea donaţii pot fi făcute chiar prin convenţie matrimonială. Sancţiunea care intervine, în cazul în care căsătoria nu se încheie, este caducitatea. Secţiunea 4. Delimitarea convenţiei matrimoniale de alte

instituţii A) Delimitarea de căsătorie Convenţia matrimonială, a cărei esenţă o constituie

patrimonialitatea raporturilor dintre soţi, este distinctă de actul căsătoriei, ca manifestare de voinţă a viitorilor soţi în vederea întemeierii unei familii.

Există neîndoielnic profunde legături între convenţia matrimonială şi căsătorie.

129

Cu toate acestea, fiind două acte distincte ca natură juridică, convenţia matrimonială are propriul său regim juridic.

Chiar şi în doctrina veche, care împărtăşea teza contractualistă a căsătoriei, era subliniată distincţia între căsătorie - ca şi contract principal - şi convenţia matrimonială - ca şi contract accesoriu a cărui existenţă şi durată depind de existenţa şi durata căsătoriei. Erau, astfel, puse în lumină principalele deosebiri între căsătorie şi convenţia matrimonială:

- căsătoria este relativă la persoana şi starea civilă a soţilor, pe când convenţia matrimonială este relativă numai la bunurile soţilor;

- căsătoria se încheie în faţa ofiţerului de stare civilă, pe când convenţia matrimonială se autentifică în faţa organului competent;

- căsătoria este strict organizată şi reglementată de lege, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, pe care părţile nu le pot modifica (este un act-condiţie), pe când convenţia matrimonială se bucură de o mare libertate, astfel încât părţile pot determina clauzele sale.

B) Delimitarea de logodnă Apropierea convenţiei matrimoniale de logodnă se

realizează în condiţiile în care atât logodna, cât şi convenţia matrimonială preced căsătoria.

Logodna constă în promisiuni reciproce de căsătorie. Convenţia matrimonială se încheie, de regulă, înainte de căsătorie, în vederea căsătoriei.

După cum s-a arătat în literatura juridică, se poate vorbi doar de „o simplă coincidenţă”33 atunci când viitorii soţi, logodiţi, încheie o convenţie matrimonială.

În realitate, efectele şi scopul celor două instituţii sunt diferite. Convenţia matrimonială stabileşte care vor fi raporturile juridice dintre soţi cu privire la bunurile şi datoriile soţilor, prin

33 A se vedea P. Vasilescu, op.cit., p. 210.

130

alegerea unui anumit regim matrimonial, în timp ce logodna este doar un proiect de căsătorie.

Convenţia matrimonială produce efecte numai de la data şi sub condiţia încheierii căsătoriei, în timp ce logodna încetează ca efect al încheierii căsătoriei.

C) Delimitarea de contractul de curtaj matrimonial Contractul de curtaj, ca specie a intermedierii, presupune

că un comerciant (curtier) se angajează faţă de cealaltă parte să intermedieze încheierea unei afaceri, în schimbul unui preţ.

Contractul de curtaj matrimonial, ca aplicaţie a contractului de curtaj, are în vedere intermedierea de contacte între persoane în vederea căsătoriei viitoare.

Intermedierea persoanelor în vederea încheierii căsătoriei nu beneficiază în prezent de o reglementare specială în România. Crearea agenţiilor matrimoniale, care valorifică din punct de vedere comercial „piaţa solitarilor”, este însă o realitate.

Singurul element de asemănare îl constituie faptul că încheierea lor este anterioară căsătoriei.

Convenţia matrimonială se deosebeşte însă de contractul de curtaj matrimonial atât prin condiţiile de încheiere, cât şi prin scop şi efecte.

Secţiunea 5. Formarea convenţiei matrimoniale

5.1. Condiţii de validitate (de fond şi de formă)

5.1.1. Capacitatea

Este aplicabil principiul habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia, ceea ce înseamnă că cine poate încheia valabil o căsătorie poate încheia şi o convenţie matrimonială. Prin urmare, în principiu, nu sunt aplicabile regulile generale privind capacitatea de a contracta, ci este necesară capacitatea (vârsta) matrimonială.

131

Vârsta matrimonială trebuie să existe la data încheierii convenţiei matrimoniale, iar nu la data celebrării căsătoriei. În ceea ce priveşte capacitatea minorului de a încheia o convenţie matrimonială, potrivit art. 337 din N.C.civ.:

„(1) Minorul care a împlinit vârsta matrimonială poate încheia sau modifica o convenţie matrimonială numai cu încuviinţarea ocrotitorului său legal şi cu autorizarea instanţei de tutelă.

(2) În lipsa încuviinţării sau a autorizării prevăzute la alin. (1), convenţia încheiată de minor poate fi anulată în condiţiile art. 46, care se aplică în mod corespunzător.

(3) Acţiunea în anulare nu poate fi formulată dacă a trecut un an de la încheierea căsătoriei.” Din analiza textului se remarcă faptul că acesta se referă expres la minorul care a împlinit vârsta matrimonială (adică 18 ani şi, în anumite condiţii 16 ani)34. Prin urmare, nu s-ar putea admite ca minorul de 14 sau 15 ani împliniţi, care potrivit dreptului comun are capacitate de exerciţiu restrânsă, să încheie o convenţie matrimonială în vederea unei căsătorii pe care n-ar putea s-o încheie decât după ce împlineşte vârsta matrimonială.

De asemenea, pentru încheierea convenţiei matrimoniale de către un minor se va cere atât încuviinţarea ocrotitorului legal, cât şi autorizarea instanţei de tutelă. În ceea ce priveşte încuviinţarea ocrotitorului legal, vor fi avute în vedere prevederile art. 272.

5.1.2. Consimţământul

Consimţământul persoanelor care trebuie să participe la încheierea convenţiei matrimoniale trebuie să îndeplinească condiţiile generale de validitate pentru încheierea actelor juridice.

Potrivit art. 330 din N.C.civ., încheierea convenţiei matrimoniale în faţa notarului public presupune consimţământul 34 A se vedea Capitolul referitor la condiţiile de fond ale căsătoriei.

132

tuturor părţilor, exprimat personal sau prin mandatar cu procură autentică, specială şi având conţinut predeterminat.

Este deci necesar ca mandatarul să aibă o procură care să cuprindă în detaliu ansamblul clauzelor proiectului de convenţie matrimonială. Prin aceasta, încheierea convenţiei matrimoniale se deosebeşte de încheierea căsătoriei care presupune consimţământul personal al viitorilor soţi.

În ceea ce priveşte viciile de consimţământ, având în vedere caracterul accesoriu al convenţiei matrimoniale, s-a exprimat opinia potrivit căreia cazurile de anulabilitate ale convenţiei matrimoniale trebuie să coincidă cu cele din materia căsătoriei.

Într-o altă concepţie, pe care o împărtăşim, s-a considerat că trebuie aplicat dreptul comun al contractelor, având în vedere individualitatea convenţiei matrimoniale.

Prin urmare, viciile de consimţământ sunt cele din dreptul comun, respectiv eroarea, dolul şi violenţa.

5.1.3. Obiectul

Obiectul convenţiei matrimoniale îl constituie regimul

matrimonial pe care viitorii soţi îl aleg ca alternativă la regimul matrimonial legal.

Dar, libertatea viitorilor soţi de a stabili regimul matrimonial aplicabil în timpul căsătoriei nu este absolută.

În acest sens, există atât limite generale, cât şi limite

speciale care îngrădesc această libertate. În primul rând, este aplicabilă limita generală din materia

contractelor, potrivit căreia nu se poate deroga de la dispoziţiile imperative ale legii şi de la bunele moravuri.35

35 Potrivit art. 1169 din N.C.civ., „ Părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conţinutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri.”

133

Ca şi aplicaţii ale ordinii publice în materia convenţiilor matrimoniale, nu se poate deroga de la:

- principiul egalităţii în drepturi între bărbat şi femeie; - efectele nepatrimoniale ale căsătoriei; - drepturile şi îndatoririle părinteşti; - regulile devoluţiunii succesorale legale. Potrivit art. 332 alin. (2) din N.C.civ., „(...) convenţia

matrimonială nu poate aduce atingere egalităţii dintre soţi, autorităţii părinteşti sau devoluţiunii succesorale legale.”

În ceea ce priveşte principiul egalităţii dintre soţi, nu s-ar putea, prin convenţie matrimonială, adopta un regim matrimonial care ar înfrânge acest principiu, prin reînvierea, pe cale convenţională, a regimurilor matrimoniale din reglementările bazate pe inegalitatea dintre bărbat şi femeie. Astfel, nu ar fi posibilă adoptarea aşa-numitului „regim matrimonial fără comunitate”36, a cărui caracteristică era separaţia de bunuri, dar care conferea bărbatului gestiunea tuturor bunurilor femeii, dar şi obligaţia de a suporta toate sarcinile căsătoriei. Prin urmare, deşi nu exista o comunitate de bunuri, bărbatul avea gestiunea bunurilor ambilor soţi. Un asemenea regim este inacceptabil în virtutea principiului egalităţii dintre bărbat şi femeie, care, în planul raporturilor patrimoniale dintre soţi, îşi găseşte expresia în regula de ordine publică, potrivit căreia fiecare soţ are gestiunea bunurilor sale proprii. În ceea ce priveşte autoritatea părintească, nu s-ar putea prevedea într-o convenţie matrimonială că obligaţia de a suporta cheltuielile privind întreţinerea unui eventual copil al soţilor ar urma să fie suportate doar de unul dintre soţi ori că, în ceea ce priveşte educaţia religioasă a copilului, dreptul de decizie revine în exclusivitate unuia dintre soţi. În ceea ce priveşte regulile devoluţiunii succesorale legale, nu se poate schimba, de exemplu, prin convenţie 36 Regimul fără comunitate era regimul de drept comun al Elveţiei şi al Germaniei. A se vedea C.M. Crăciunescu, op. cit., p. 7.

134

matrimonială, ordinea în care persoanele sunt chemate la moştenire sau cotele care li se cuvin.

În ceea ce priveşte alte dispoziţii de ordine publică, se consideră că nu se poate reînvia vechiul regim dotal, în condiţiile în care acesta nu mai este expres reglementat, deoarece caracteristica acestui regim era aceea de a indisponibiliza bunurile femeii care constituiau dota sau zestrea (imobilele, deoarece bunurile mobile puteau fi înstrăinate de bărbat), reprezentând deci o gravă excepţie de la dreptul comun care interzice clauzele generale de inalienabilitate.37 Prin urmare, regimul dotal este contrar ordinii publice, dar clauzele de inalienabilitate38 cuprinse într-o donaţie realizată prin convenţie matrimonială sunt permise, cu respectarea condiţiilor impuse de dreptul comun acestor clauze. În al doilea rând, există limite speciale ale convenţiilor matrimoniale, determinate de modul de reglementare a regimurilor matrimoniale. În cadrul acestor limite se pot distinge două subcategorii, după cum libertatea convenţiilor matrimoniale se referă la dreptul de a opta pentru un anumit regim matrimonial sau la dreptul de a amenaja unul dintre regimurile matrimoniale alternative prevăzute de lege.

a) În ceea ce priveşte libertatea de a alege sau de a crea

un regim matrimonial, în general legislaţiile nu stabilesc restricţii, în sensul că viitorii soţi sunt liberi să adopte unul dintre regimurile matrimoniale alternative prevăzute de lege sau să-şi construiască un regim matrimonial propriu, prin combinarea mai multor tipuri de regimuri.

37 Bunurile femeii care nu erau dotale se numeau parafernale şi aceasta putea să le administreze şi să dispună liber de ele. 38 Noul Cod civil reglementează clauzele de inalienabilitate în art. 627-629. În esenţă, pentru valabilitatea clauzei de inalienabilite se cer a fi întrunite două condiţii: interzicerea înstrăinării să se facă pentru o durată de cel mult 49 de ani şi să existe un interes legitim şi serios.

135

Libertatea de a alege un regim matrimonial sau de a adapta regimurile matrimoniale pe care legea le recomandă este tradiţională în legislaţia statelor europene. Acest principiu are avantajul de a permite o adaptare pe cât posibil cât mai largă a regimului matrimonial în funcţie de situaţia fiecăruia, ţinând seama de averea lui, de profesie, de obiceiuri, de vârstă. Există însă şi legislaţii mai puţin flexibile, care limitează dreptul de opţiune al viitorilor soţi la regimurile matrimoniale alternative expres prevăzute de lege. În lumina art. 312 alin. (1) din N.C.civ., viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională. Prin urmare, opţiunea lor este limitată, ei neputând opta pentru un alt regim matrimonial (de exemplu, participarea la achiziţii).

b) În ceea ce priveşte libertatea de a aduce modificări conţinutului regimului matrimonial ales, faţă de modul cum acesta este configurat lege şi propus viitorilor soţi, în general se pot distinge două categorii de limite:

- regimul primar imperativ, care se aplică de drept, prin însuşi efectul încheierii căsătoriei, şi de la care nu se poate deroga, alcătuind nucleul „dur”, de ordine publică, al regimurilor matrimoniale;

- limite speciale intrinseci regimului matrimonial ales. Astfel, potrivit art.332 alin. (1) din N.C.civ., “Prin

convenţia matrimonială nu se poate deroga, sub sancţiunea nulităţii absolute, de la dispoziţiile legale privind regimul matrimonial ales, decât în cazurile anume prevăzute de lege.” De exemplu, dacă ne raportăm la regimurile comunitare, nu s-ar putea deroga de la regulile privind cogestiunea bunurilor comune sau repartizarea bunurilor şi a datoriilor care asigură un echilibru între activul şi pasivul patrimonial.

136

5.1.4. Cauza Cauza convenţiei matrimoniale (affectio conjugalis) o constituie intenţia viitorilor soţi de a stabili între ei raporturi patrimoniale de natură să asigure cadrul necesar realizării vieţii de familie.

5.1.5. Data încheierii convenţiei matrimoniale

De regulă, convenţia matrimonială se încheie înainte de celebrarea căsătoriei.

Convenţia matrimonială poate fi încheiată chiar în ziua căsătoriei, după cum poate fi încheiată şi în timpul căsătoriei, când are efectul unei convenţii prin care se modifică regimul matrimonial. Potrivit art. 330 alin. (2), convenţia încheiată înainte de căsătorie produce efecte numai de la data încheierii căsătoriei. Potrivit art. 330 alin. (3) din N.C.civ. „Convenţia încheiată în timpul căsătoriei produce efecte de la data prevăzută de părţi sau, în lipsă, de la data încheierii ei.” Prin urmare, chiar art. 330 din N.C.civ. permite soţilor să stabilească un termen de la care convenţia matrimonială, încheiată în timpul căsătoriei, să producă efectul modificator al regimului matrimonial.

5.1.6. Condiţii de formă

Tradiţional, convenţia matrimonială este un act solemn, pentru care se cere ad validitatem forma autentică notarială.

Raţiunile pentru care a fost impusă această condiţie sunt aceleaşi ca pentru actele solemne în general: protecţia juridică a părţilor care sunt astfel consiliate de un profesionist al dreptului, având în vedere gravitatea şi complexitatea convenţiei matrimoniale.

137

În acelaşi sens, art. 330 din N.C.civ. prevede că, sub sancţiunea nulităţii absolute, convenţia matrimonială trebuie încheiată prin act autentic notarial.

Întrucât convenţia matrimonială se încheie înainte de căsătorie, dar produce efecte numai de la data încheierii căsătoriei, înseamnă că aceasta poate fi modificată până la momentul celebrării căsătoriei, cu respectarea aceloraşi condiţii de formă. 5.1.7. Sancţiuni

A) Nulitatea

a) Cazurile de nulitate Sancţiunea generală care intervine în cazul încălcării condiţiilor de validitate ale convenţiei matrimoniale este nulitatea. Cazurile specifice de nulitate absolută sunt:

- lipsa consimţământului; - nerespectarea condiţiilor privind limitele de ordine

publică ale încheierii convenţiei matrimoniale; - lipsa formei autentice notariale, precum şi lipsa procurii

autentice şi speciale, atunci când convenţia se încheie prin mandatar. Nulitatea relativă intervine în cazul viciilor de consimţământ, precum şi în cazul minorului care încheie convenţia matrimonială fără respectarea formelor de abilitare prevăzute de lege (încuviinţarea părinţilor şi autorizarea instanţei de tutelă). În acest sens, potrivit art. 337 alin. (2) din N.C.civ., „În lipsa încuviinţării sau a autorizării prevăzute la alin. (1), convenţia încheiată de minor poate fi anulată în condiţiile art. 46, care se aplică în mod corespunzător.” Textul nu arată expres care este sancţiunea în cazul în care minorul a încheiat convenţia matrimonială fără să fi îndeplinit condiţia privind vârsta matrimonială minimă cerută de lege (16 ani).

138

Altfel spus, sancţiunea este nulitatea absolută sau nulitatea relativă? Pe de o parte, având în vedere că legea nu instituie expres sancţiunea nulităţii absolute în materia convenţiei matrimoniale, se poate susţine că nu se extrapolează această sancţiune, instituită doar în materia căsătoriei pentru neîndeplinirea condiţiei privind vârsta matrimonială [art. 294 alin. (1)], ci sancţiunea aplicabilă este nulitatea relativă, prevăzută de lege pentru actele încheiate de persoana lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă (art. 44).

Dacă avem în vedere faptul că, pentru încheierea valabilă a convenţiei matrimoniale, legea instituie condiţia capacităţii matrimoniale, s-ar putea considera că sancţiunea ar trebui să fie aceeaşi, respectiv nulitatea absolută, atât pentru încheierea căsătoriei de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani, cât şi pentru încheierea unei convenţii matrimoniale cu încălcarea condiţiei privind vârsta matrimonială. Nulitatea absolută se justifică în acest caz pe considerentul că nu este vorba doar o lipsă a capacităţii de exerciţiu a minorului care nu a împlinit 16 ani, ci de o veritabilă lipsă a capacităţii de folosinţă. Altfel spus, minorul care nu a împlinit vârsta matrimonială nu are dreptul să încheie o convenţie matrimonială, interesul ocrotit de normă fiind unul de ordine publică.

În ceea ce priveşte nulitatea relativă pentru lipsa formelor

de abilitare, este aplicabil, în mod corespunzător, art. 46 care prevede că: „(1) Cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă poate invoca şi singur, în apărare, nulitatea actului pentru incapacitatea sa rezultată din minoritate ori din punerea sub interdicţie judecătorească. (2) Persoanele capabile de a contracta nu pot opune minorului sau celui pus sub interdicţie judecătorească incapacitatea acestuia.

139

(3) Acţiunea în anulare poate fi exercitată de reprezentantul legal, de minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, precum şi de ocrotitorul legal. (4) Atunci când actul s-a încheiat fără autorizarea instanţei de tutelă, necesară potrivit legii, aceasta va sesiza procurorul în vederea exercitării acţiunii în anulare.” Aceasta presupune că : - acţiunea în anulare poate fi formulată de minorul care a încheiat convenţia matrimonială sau de ocrotitorul legal (chemat să încuviinţeze actul); - dacă instanţa de tutelă constată existenţa unei convenţii matrimoniale încheiate fără autorizare, va sesiza procurorul în vederea exercitării acţiunii în anulare, deoarece instanţa nu se poate considera învestită din oficiu cu o acţiune în anulare; - minorul poate invoca singur, în apărare, nulitatea convenţiei matrimoniale pentru lipsa încuviinţării sau autorizării prevăzute de lege. Având în vedere că încheierea convenţiei matrimoniale se face în formă autentică notarială, apreciem că, în practică, vor fi foarte rare cazurile în care să se încheie convenţii matrimoniale cu încălcarea prevederilor legale privind capacitatea matrimonială, rolul notarului public fiind tocmai acela de a verifica dacă sunt îndeplinite condiţiile legale pentru încheierea valabilă a convenţiei.

În sfârşit, pentru a asigura stabilitatea circuitului civil şi a nu menţine mult timp incertitudinea asupra regimului matrimonial, art. 337 alin. (3) din N.C.civ. prevede că „Acţiunea în anulare nu poate fi formulată dacă a trecut un an de la încheierea căsătoriei.”

140

b) Efectele nulităţii Convenţia matrimonială lovită de nulitate este considerată ca şi inexistentă şi este desfiinţată cu efect retroactiv. Efectul retroactiv al nulităţii ridică neîndoielnic numeroase probleme practice. S-a arătat că, din considerente care ţin de securitatea circuitului civil, ar trebui să se admită o desfiinţare cu efecte doar pentru viitor. Potrivit art. 338 din N.C.civ., „În cazul în care convenţia matrimonială este lovită de nulitate, între soţi se aplică regimul comunităţii legale, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţii de bună-credinţă.” Prin urmare, soţii vor fi consideraţi căsătoriţi sub imperiul regimului matrimonial legal, ca şi cum nu ar fi încheiat o convenţie matrimonială. În toate cazurile nulitatea convenţiei matrimoniale nu atrage nulitatea căsătoriei. B) Caducitatea Nulitatea convenţiei matrimoniale nu se confundă cu caducitatea. Convenţia matrimonială poate să fie valabil încheiată, dar să nu producă efecte.

Distingem două asemenea situaţii: - dacă, după încheierea convenţiei matrimoniale căsătoria

nu se încheie, atunci convenţia matrimonială devine caducă, deoarece în absenţa căsătoriei ea nu are raţiune şi nu poate produce efecte decât de la data încheierii căsătoriei. Convenţia matrimonială este însă caducă numai atunci când părţile au renunţat la căsătoria proiectată, ceea ce este o chestiune de fapt. Cu toate acestea, vor supravieţui şi vor produce efecte actele juridice independente de regimul matrimonial, cuprinse într-o convenţie matrimonială, şi pe care părţile nu le-au subordonat încheierii căsătoriei. De exemplu, va deveni caducă orice donaţie făcută în vederea căsătoriei (propter nuptias), dacă

141

aceasta din urmă nu se celebrează, dar va rămâne valabilă o recunoaştere de filiaţie;

- desfiinţarea căsătoriei pentru o cauză de nulitate atrage, de asemenea, caducitatea convenţiei matrimoniale, cu excepţia căsătoriei putative. C) Simulaţia. Inopozabilitatea convenţiei matrimoniale secrete Potrivit art. 331 din N.C.civ., „Actul secret prin care se alege un alt regim matrimonial sau se modifică regimul matrimonial pentru care sunt îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege produce efecte numai între soţi şi nu poate fi opus terţilor de bună-credinţă.” Textul consacră o aplicaţie în materia regimurilor matrimoniale a simulaţiei, completându-se cu prevederile generale care reglementează simulaţia. În esenţă, mecanismul simulaţiei are în vedere ipoteza în care părţile încheie public (aparent) o convenţie matrimonială şi aleg un regim matrimonial, îndeplinind totodată formalităţile de publicitate în vederea opozabilităţii faţă de terţi, iar, pe de altă parte (concomitent sau anterior) se înţeleg ca, în realitate, între ele să se aplice un alt regim matrimonial (secret). Soluţia este aceea din dreptul comun, în sensul că regimul matrimonial secret va produce efecte doar între soţi, neputând fi opus terţilor de bună-credinţă, faţă de care produce efecte doar regimul matrimonial pentru care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate. 5.2. Condiţii de opozabilitate. Publicitatea convenţiei matrimoniale În vederea ocrotirii propriilor interese, terţii care intră în raporturi juridice cu soţii sau cu unul dintre ei trebuie să aibă posibilitatea de a cunoaşte regimul matrimonial aplicabil, (regimul juridic al bunurilor soţilor, puterile de dispoziţie ale fiecăruia

142

dintre ei etc.), în măsura în care acesta dictează validitatea actelor încheiate de soţi sau de unul dintre aceştia cu privire la o categorie sau alta de bunuri. Această exigenţă este impusă şi de principiul general al securităţii circuitului civil.

Pentru a produce efecte faţă de terţi, de regulă, convenţiile matrimoniale sunt supuse unor condiţii de publicitate prescrise de lege. Acestea trebuie respectate atât pentru convenţia matrimonială iniţială, cât şi pentru eventualele modificări ale convenţiei matrimoniale aduse înainte de celebrarea căsătoriei. Formalităţile de publicitate se clasifică în două categorii:

- formalităţi generale, care sunt direct legate de căsătorie; - formalităţi speciale, pentru anumite categorii de persoane (comercianţi). Nerespectarea acestor formalităţi atrage inopozabilitatea faţă de terţi a convenţiei matrimoniale.

5.2.1. Formalităţi generale

5.2.1.1. Consideraţii generale. De regulă, publicitatea organizată a convenţiei

matrimoniale se asigură prin menţiune pe actul de căsătorie despre existenţa acesteia şi, în unele sisteme de drept, prin înscrierea în registre speciale.

5.2.1.2. Publicitatea convenţiilor matrimoniale potrivit noului Cod civil. Noul Cod civil consacră prevederi exprese publicităţii regimului matrimonial şi, respectiv, convenţiilor matrimoniale39.

A) Publicitatea regimului matrimonial

39 Pe lângă dispoziţiile privind publicitatea regimului şi a convenţiei matrimoniale, a se vedea şi art. 18-24 din N.C.civ., care conţin unele dispoziţii referitoare la publicitatea în general a drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice.

143

Astfel, potrivit art. 313 alin. (2), „Faţă de terţi, regimul matrimonial este opozabil de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, afară de cazul în care aceştia l-au cunoscut pe altă cale.” Alin. (3) al aceluiaşi articol stabileşte că „Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate face ca soţii să fie consideraţi, în raport cu terţii de bună-credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale.” Prin urmare, opozabilitatea oricărui regim matrimonial se asigură prin îndeplinirea formalităţilor de publicitate. Se poate, însă, lesne remarca faptul că, în realitate, publicitatea prezintă interes în cazul regimurilor matrimoniale convenţionale, ceea ce coincide cu publicitatea convenţiilor matrimoniale. În cazul în care s-a optat pentru regimul matrimonial al comunităţii legale, lipsa îndeplinirii formalităţilor de publicitate este practic indiferentă, având în vedere că, în lumina art. 313 alin. (3), neîndeplinirea formalităţilor de publicitate face oricum aplicabil, regimul matrimonial al comunităţii legale, în raport cu terţii. Dacă nu s-ar da această soluţie, ar însemna ca soţii să fie trataţi ca şi concubinii, ceea ce contravine principiului potrivit căruia căsătoria presupune şi existenţa unui regim matrimonial. În sfârşit, art. 313 consacră expres sistemul publicităţii bazat pe cunoaşterea efectivă (concepţia subiectivă) a regimului matrimonial de către terţi. Aceasta înseamnă că terţii care au cunoscut efectiv, pe altă cale, regimul matrimonial convenţional nu se pot prevala de neîndeplinirea formalităţilor de publicitate pentru a invoca inopozabilitatea acestuia.

B) Mecanismele de publicitate În concepţia noului Cod civil, publicitatea regimului

matrimonial, respectiv a convenţiilor matrimoniale, se realizează

144

atât prin menţiune pe actul de căsătorie, cât şi prin înscriere în Registrul naţional de publicitate a regimurilor matrimoniale.

Astfel, potrivit art. 291, „Ofiţerul de stare civilă face menţiune pe actul de căsătorie despre regimul matrimonial ales. El are obligaţia ca, din oficiu şi de îndată, să comunice la registrul prevăzut la art. 334 alin. (1), precum şi, după caz, notarului public care a autentificat convenţia matrimonială o copie de pe actul de căsătorie.”

De asemenea, art. 334 alin. (1) –(3) prevede că: „(1) Pentru a fi opozabile terţilor, convenţiile matrimoniale

se înscriu în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, ţinut în format electronic, potrivit legii. (2) După autentificarea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei sau după primirea copiei de pe actul căsătoriei, potrivit art. 330, notarul public expediază, din oficiu, un exemplar al convenţiei la registrul menţionat la alin. (1), precum şi la celelalte registre de publicitate, în condiţiile alin. (4). (3) Dispoziţiile alin. (2) nu exclud dreptul oricăruia dintre soţi de a solicita îndeplinirea formalităţilor de publicitate.” Din cuprinsul acestor texte rezultă că menţiunea pe actul de căsătorie se face şi în cazul în care regimul matrimonial ales este cel al comunităţii legale. În această ipoteză, ofiţerul de stare civilă comunică la Registrul naţional notarial o copie de pe actul de căsătorie.

Dacă însă regimul ales este unul convenţional, ofiţerul de stare civilă comunică notarului public care a autentificat convenţia o copie de pe actul de căsătorie, iar notarul public, la rândul lui, comunică un exemplar al convenţiei pentru a se efectua publicitatea convenţiei matrimoniale prin înscriere în Registrul naţional notarial.

Rezultă că, pe lângă publicitatea pe marginea actului de căsătorie, noul Cod civil instituie un sistem de publicitate a convenţiilor matrimoniale prin registrul special de publicitate.

145

În primul rând, se pune problema clarificării raportului între publicitatea prin menţiune pe actul de căsătorie şi publicitatea prin registrul special de publicitate. Având în vedere prevederile exprese ale art. 313 alin. (2), precum şi cele ale art. 334 alin. (1), rezultă că opozabilitatea faţă de terţi este asigurată prin publicitatea în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale. Aceasta înseamnă că, deşi s-a făcut menţiune pe actul de căsătorie, dacă nu s-a realizat şi înscrierea în acest registru, convenţia matrimonială nu este opozabilă terţilor (afară de cazul în care ei au cunoscut-o pe altă cale, una dintre situaţii putând fi chiar prin luarea la cunoştinţă a menţiunii de pe actul de căsătorie).

Invers, dacă s-a făcut înscrierea în registrul special, dar nu s-a făcut menţiune pe actul de căsătorie din cauza unei omisiuni a ofiţerului de stare civilă, convenţia matrimonială este opozabilă terţilor.

Dacă nu s-a făcut nici menţiunea pe actul de căsătorie şi nici înregistrarea în registrul special, convenţia matrimonială este opozabilă numai terţilor care au cunoscut-o în orice mod. În al doilea rând, considerăm că soluţia instituirii unui Registru naţional notarial în format electronic este în mod evident una modernă şi judicioasă în raport cu soluţiile preconizate în variantele anterioare ale proiectului noului Cod civil, în sensul ţinerii şi organizării acestui registru la nivelul judecătoriilor. În al treilea rând, înscrierea convenţiilor matrimoniale în registrul special se face în cadrul unei proceduri din oficiu, de către notarul public care a autentificat convenţia matrimonială, tocmai pentru a asigura o publicitate completă a convenţiilor matrimoniale.40

40 În cuprinsul art. 334 alin. (2) din N.C.civ., trimiterea la art. 330 este greşită, deoarece acest text se referă la autentificarea convenţiei matrimoniale.

146

În sfârşit, potrivit art. 334 alin. (5), orice persoană, fără a fi ţinută să justifice vreun interes, poate cerceta registrul special al regimurilor matrimoniale şi poate solicita, în condiţiile legii, eliberarea de extrase certificate.

5.2.2. Formalităţi speciale

Dincolo de publicitatea convenţiei matrimoniale prin

Registrul naţional al regimurilor matrimoniale, care este o publicitate generică a regimului matrimonial ales, este necesar să se respecte şi formalităţile speciale de publicitate instituite de lege, ţinând seama de calitatea persoanei sau de natura bunurilor.

Art. 334 alin. (4) din N.C.civ. prevede că: „Ţinând seama de natura bunurilor, convenţiile matrimoniale se vor nota în cartea funciară, se vor înscrie în registrul comerţului, precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege. În toate aceste cazuri, neîndeplinirea formalităţilor de publicitate speciale nu poate fi acoperită prin înscrierea făcută în registrul menţionat la alin. (1).”

41 Formalităţile speciale sunt, în general, prevăzute pentru

comercianţi, prin menţiune în registrul comerţului cu privire la regimul matrimonial adoptat.42

Trimiterea trebuia făcută la art. 291, care instituie obligaţia ofiţerului de stare civilă de a comunica notarului o copie de pe actul de căsătorie. 41 Textul analizat este totuşi impropriu redactat, deoarece înscrierea în registrele speciale nu se face întotdeauna ţinând seama de natura bunurilor, ci uneori se face ţinând seama de calitatea persoanei (de comerciant, în cazul registrului comerţului). 42 În prezent, Legea registrului comerţului nr. 26/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prevede expres în art. 21 lit. d) doar înregistrarea menţiunilor referitoare la hotărârea de divorţ al comerciantului, precum şi la hotărârea de împărţire a bunurilor comune pronunţate în timpul exercitării comerţului.

147

Tot astfel, o persoană căsătorită, care devine comerciant, trebuie să ceară înscrierea în registrul comerţului a menţiunilor privind regimul său matrimonial.

De asemenea, publicitatea convenţiei matrimoniale nu exclude respectarea şi a celorlalte formalităţi de publicitate imobiliară sau mobiliară, dacă este cazul.

Anumite particularităţi sunt legate de îndeplinirea formalităţilor de publicitate imobiliară. Mai întâi, în concepţia noului Cod civil este consacrat aşa-numitul efect constitutiv al înscrierilor în Cartea funciară. Astfel, potrivit art. 877 din N.C.civ., „Drepturile reale imobiliare înscrise în cartea funciară sunt drepturi tabulare. Ele se dobândesc, se modifică şi se sting numai cu respectarea regulilor de carte funciară.”

De asemenea, potrivit art. 885 alin. (1) din N.C.civ., „Sub rezerva unor dispoziţii legale contrare, drepturile reale asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândesc, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin înscrierea lor în cartea funciară, pe baza actului sau faptului care a justificat înscrierea.” Prin urmare, publicitatea imobiliară nu mai are doar un efect de opozabilitate faţă de terţi. De exemplu, atunci când prin convenţia matrimonială se face şi donaţia unui imobil, este necesară înscrierea în Cartea funciară a dreptului astfel dobândit şi aceasta nu doar pentru opozabilitate faţă de terţ, ci ca şi o condiţie de care depinde transferul însuşi al dreptului de proprietate.

În al doilea rând, alin. (4) al art. 334 se referă nu la bunurile privite ut singuli, ci la notarea convenţiei matrimoniale în aceste registre speciale de publicitate, sub sancţiunea inopozabilităţii convenţiei matrimoniale.

În acest sens, textul trebuie coroborat cu art. 902 alin. (2), potrivit căruia, sunt supuse notării în cartea funciară, printre altele: calitatea de bun comun a unui imobil; convenţia matrimonială,

148

precum şi modificarea sau, după caz, înlocuirea ei; destinaţia unui imobil de locuinţă a familiei. Precizăm faptul că terţ în această materie este persoana care a dobândit un drept real sau un alt drept în legătură cu imobilul înscris în cartea funciară [art. 902 alin. (3)].

Prin urmare, deşi s-a făcut publicitatea convenţiei matrimoniale în Registrul naţional al regimurilor matrimoniale, dacă însă convenţia matrimonială nu este notată în cartea funciară, ea nu va fi opozabilă terţilor care sunt îndreptăţiţi să se bazeze doar pe înscrierile şi notările în cartea funciară atunci când contractează cu unul din soţi.

De exemplu, dacă soţii sunt căsătoriţi sub imperiul unei

comunităţi lărgite de bunuri, care presupune că sunt bunuri comune şi cele dobândite în timpul căsătoriei de unul dintre soţi prin moştenire, iar în cartea funciară imobilul este înscris doar pe numele soţului moştenitor, fără a fi notată convenţia matrimonială (sau măcar calitatea de bun comun), terţul contractant este îndreptăţit să considere că numai soţul înscris în cartea funciară este proprietar asupra bunului. Tot astfel, dacă, prin convenţie matrimonială, soţii au inclus în comunitate şi bunurile dobândite înainte de căsătorie, dar nu au notat convenţia matrimonială în cartea funciară, faţă de terţi va fi considerat proprietar exclusiv doar soţul pe numele căruia este înscris dreptul în cartea funciară şi aceasta independent de faptul că au fost îndeplinite formalităţile de publicitate în Registrul naţional al regimurilor matrimoniale.

În sfârşit, chiar în lipsa notării convenţiei matrimoniale în cartea funciară, opozabilitatea faţă de terţi poate fi asigurată în condiţiile art. 902 alin. (1), dacă se dovedeşte că terţul a cunoscut existenţa convenţiei matrimoniale, respectiv a regimului matrimonial pe altă cale.

Or, şi de această dată, chiar în lipsa notării convenţiei matrimoniale în cartea funciară, având în vedere faptul că transmisiunile şi constituirile de drepturi reale se fac prin acte încheiate în formă autentică, sub sancţiunea nulităţii absolute (art.

149

1244 din N.C.civ.), notarul public poate consilia părţile, procedând, în vederea încheierii actului la verificarea stării civile, precum şi, în cazul persoanelor căsătorite, a regimului matrimonial, situaţie în care poate fi adusă la cunoştinţa terţului existenţa convenţiei matrimoniale, pentru ca actul încheiat să fie în concordanţă cu statutul patrimonial al soţului contractant.

5.2.3. Sancţiunea neîndeplinirii formalităţilor de publicitate

Lipsa formalităţilor de publicitate atrage inopozabilitatea faţă de terţi a regimului matrimonial instituit prin convenţia matrimonială, soţii fiind consideraţi căsătoriţi sub imperiul regimului matrimonial legal. De remarcat este faptul că lipsa formalităţilor de publicitate nu poate fi invocată decât de terţi faţă de soţi, iar nu de către un soţ faţă de celălalt soţ sau de către soţi în contra terţilor.

Potrivit art. 335 din N.C.civ.: „(1) Convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu unul dintre soţi decât dacă au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute la art. 334 sau dacă terţii au cunoscut-o pe altă cale. (2) De asemenea, convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu oricare dintre soţi înainte de încheierea căsătoriei.”

Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate face ca soţii sa fie consideraţi în raport cu terţii ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale.

Pe de altă parte, chiar şi atunci când sunt îndeplinite formalităţile de publicitate, convenţia matrimonială nu poate fi opusă creditorilor unuia dintre soţi, cu privire la actele încheiate înainte de căsătorie. Gajul general al creditorilor chirografari ai fiecăruia dintre soţi, pentru creanţele născute înainte de căsătorie nu poate fi, aşadar, restrâns prin convenţie matrimonială, ei fiind

150

îndreptăţiţi să urmărească bunurile soţului debitor, indiferent de natura pe care aceste bunuri o dobândesc prin efectul convenţiei matrimoniale. Secţiunea 6. Efectele convenţiilor matrimoniale

Efectul specific al convenţiei matrimoniale, ca operaţiune juridică, este identic tipului de regim matrimonial ales, care poate fi un regim de comunitate, de separaţie sau mixt.

Dincolo de efectul substanţial, convenţia matrimonială, ca instrumentum, produce şi efecte probatorii, actul fiind valorificat ca mijloc de probă a regimului matrimonial aplicabil între soţi.

Celelalte acte juridice cuprinse în convenţia matrimonială (donaţii, clauze de atribuire etc.) vor produce efectele specifice dreptului comun.

Efectele în timp ale convenţiei matrimoniale coincid cu întinderea în timp a regimului matrimonial.

Potrivit art. 330 alin. (2) din N.C.civ. „Convenţia matrimonială încheiată înainte de căsătorie produce efecte numai de la data încheierii căsătoriei”, iar conform alin. (3) „Convenţia încheiată în timpul căsătoriei produce efecte de la data prevăzută de părţi sau, în lipsă, de la data încheierii ei.” Tot astfel, potrivit art. 313 „(1) Între soţi, regimul matrimonial produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei. (2) Faţă de terţi, regimul matrimonial este opozabil de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, afară de cazul în care aceştia l-au cunoscut pe altă cale. (3) Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate face ca soţii să fie consideraţi, în raport cu terţii de bună-credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale.” De asemenea, conform art. 319 „(1) Regimul matrimonial încetează prin constatarea nulităţii, anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei. (2) În timpul căsătoriei, regimul matrimonial poate fi modificat, în condiţiile legii.”

151

Din textele menţionate rezultă că trebuie să se facă distincţie între efectele convenţiei matrimoniale (regimului matrimonial) între soţi şi efectele faţă de terţi.

Între soţi, convenţia matrimonială produce efecte numai de la data încheierii căsătoriei.

Faţă de terţi, convenţia matrimonială produce efecte de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate. Ideal este ca data încheierii căsătoriei să coincidă cu data îndeplinirii formalităţilor de publicitate, astfel încât, şi faţă de terţi, regimul matrimonial instituit prin convenţia matrimonială să producă efecte începând cu acelaşi moment, evitându-se situaţiile în care, între soţi să existe un regim matrimonial convenţional, iar faţă de terţi, soţii să fie consideraţi căsătoriţi sub imperiul regimului matrimonial legal, până la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate.

Efectele convenţiei matrimoniale încetează odată cu desfacerea sau încetarea căsătoriei, când încetează şi regimul matrimonial şi se pune problema lichidării acestuia.

152

CAPITOLUL 3 Regimul primar imperativ

Secţiunea 1. Consideraţii generale privind regimul primar

imperativ

1.1. Noţiune Noul Cod civil, Capitolul VI al Titlului II - Cartea a II-a -, reglementează drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor, iar, în cadrul acestui capitol, Secţiunea I cuprinde dispoziţii privind regimul matrimonial în general, cu precizarea din art. 312 alin. (2) că “Indiferent de regimul matrimonial ales, nu se poate deroga de la dispoziţiile prezentei secţiuni, dacă prin lege nu se prevede altfel.”

Regimul primar imperativ desemnează, astfel, un corp de norme juridice aplicabile raporturilor patrimoniale dintre soţi, precum şi raporturilor dintre soţi şi terţi, oricare ar fi regimul matrimonial concret aplicabil în timpul căsătoriei. În acest sens, s-a afirmat că regimul primar imperativ formează “constituţia” regimurilor matrimoniale. Din punct de vedere terminologic, în literatura juridică, se utilizează denumiri variate: „statut imperativ de bază”, „regim primar”, „regim matrimonial de bază”, „regim matrimonial primar” sau „regim primar imperativ”. Existenţa unui asemenea bloc de norme juridice dobândeşte relevanţă doar în sistemele de drept care admit posibilitatea încheierii convenţiilor matrimoniale, adică recunosc regimurile matrimoniale convenţionale. Regimul primar imperativ constituie astfel nucleul de ordine publică de la care nu se poate deroga prin convenţie matrimonială. De aceea, delimitarea regimului primar imperativ de regimul matrimonial ales de părţi este inutilă în cadrul unui regim matrimonial unic, legal şi imperativ, cum este cel reglementat de Codul familiei.

153

Raţiunea acestui regim matrimonial este aceea de a asigura, în situaţia normală, “de pace conjugală”, pe de o parte, o minimă coeziune (interdependenţă) patrimonială a soţilor, iar, pe de altă parte, o minimă independenţă economică şi socială a soţilor. De asemenea, pentru situaţia de criză conjugală, se urmăreşte echilibrarea puterilor dintre soţi. În raporturile soţilor cu terţii, regimul primar trebuie să concilieze două obiective: să prevină ca situaţia patrimonială a soţilor să frâneze libertatea circuitului civil şi autonomia lor juridică, iar, pe de altă parte, să prevină ca această autonomie să afecteze căsătoria. În ceea ce priveşte natura juridică, s-a pus problema dacă acesta este un veritabil regim matrimonial. Această calificare poate fi susţinută de faptul că este aplicabil raporturilor patrimoniale dintre soţi, precum şi raporturilor dintre aceştia şi terţi, ceea ce, prin definiţie, constituie esenţa regimului matrimonial. Cu toate acestea, regimul primar imperativ nu epuizează toate aceste raporturi, ci fragmentar cuprinde numai ceea ce s-a considerat că reprezintă dreptul imperativ şi comun al raporturilor patrimoniale dintre soţi, astfel încât să se asigure o minimă unitate în marea diversitate a regimurilor matrimoniale. De aceea, este un regim matrimonial incomplet, limitat la anumite aspecte ale raporturilor patrimoniale dintre soţi şi dintre aceştia şi terţi. 1.2. Trăsăturile regimului primar imperativ Însăşi denumirea de “regim primar imperativ”, considerată ca cea mai elocventă de unii autori, exprimă trăsăturile acestuia:

a) este primar, în dublu sens: - este aplicabil înaintea oricăror altor reguli, dispoziţiile

care îl compun fiind aplicabile înaintea altor prevederi legale în materie sau stipulaţii din cuprinsul convenţiilor matrimoniale.

154

Explicaţia acestui caracter rezidă în aceea că regimul primar este un efect legal al căsătoriei, aplicându-se automat soţilor, pe data încheierii căsătoriei, independent de regimul matrimonial aplicabil in concreto;

- este comun tuturor regimurilor matrimoniale, şi constituie baza acestora, cuprinzând drepturile şi libertăţile fundamentale valabile în toate raporturile patrimoniale dintre soţi.

b) este imperativ, adică se aplică în mod obligatoriu, normele juridice care-l reprezintă fiind deci de ordine publică, cu excepţia cazurilor în care legea permite părţilor să deroge prin convenţia lor. Secţiunea 2. Regimul primar imperativ în situaţia normală 2.1. Interdependenţa vieţii familiale (coeziunea patrimonială a cuplului) 2.1.1. Locuinţa familiei 2.1.1.1. Noţiunea de locuinţă a familiei.

Locuinţa familiei nu se confundă cu domiciliul comun al soţilor. Legea instituie obligaţia soţilor de a locui împreună, iar nu de a avea un domiciliu comun.

De aceea, pot exista situaţii în care soţii să aibă domicilii separate, dar şi o locuinţă comună, aceasta din urmă fiind supusă regimului special de protecţie.

Noţiunea de locuinţă a familiei este, aşadar, o noţiune de fapt, iar nu de drept, şi este locuinţa unde familia trăieşte efectiv. Numai astfel normele de protecţie îşi găsesc raţiunea aplicării lor, pentru că ceea ce se protejează este un interes comun al familiei. Având în vedere principiul potrivit căruia soţii decid de comun acord în tot ceea ce priveşte căsătoria (art. 308 din N.C.civ.), rezultă că locuinţa familiei este aleasă de soţi de comun

155

acord, fie că este vorba de locuinţa de origine (iniţială), fie de schimbarea acesteia.

Definirea locuinţei familiei, în sensul regimului primar, presupune două elemente: unul obiectiv, material, concretizat în imobilul de locuit, cel de-al doilea subiectiv, voluntar, referindu-se la afectarea respectivului imobil familiei, adică ducerii vieţii de familie în acel loc. Criteriul general este, aşadar, acela al afectaţiunii sau al destinaţiei imobilului de a servi intereselor locative ale familiei. În acest sens, potrivit art. 321 alin. (1) din N.C.civ., „Locuinţa familiei este locuinţa comună a soţilor sau, în lipsă, locuinţa soţului la care se află copiii.”

De aceea, dacă soţii deţin mai multe imobile, intră sub incidenţa regimului matrimonial primar numai locuinţa care, prin destinaţia ei, îndeplineşte funcţia de locuinţă a familiei.

În situaţia normală, locuinţa familiei este aceea în care locuiesc soţii şi copiii lor. Dacă soţii sunt separaţi în fapt sau au locuinţe separate, atunci îndeplineşte acest rol imobilul în care locuieşte unul dintre soţi şi copiii soţilor. Pentru opozabilitate faţă de terţi, este prevăzută condiţia notării în Cartea funciară a unui imobil ca locuinţă comună. Potrivit art. 321 alin. (2) din N.C.civ., „Oricare dintre soţi poate cere notarea în cartea funciară, în condiţiile legii, a unui imobil ca locuinţă a familiei, chiar dacă nu este proprietarul imobilului.”

Soluţia este firească, având în vedere că aplicarea dispoziţiilor regimului primar este de natură să confere un anumit regim juridic imobilului care constituie locuinţa familiei, aspect de care terţii trebuie să aibă cunoştinţă, mai ales în condiţiile în care de multe ori locuinţa conjugală reprezintă cea mai importantă (dacă nu chiar unica) garanţie a creditorilor soţilor.

156

2.1.1.2. Drepturile soţilor asupra locuinţei comune. Spre deosebire de ipoteza în care soţii sunt proprietari

asupra locuinţei comune, în cazul în care locuinţa este deţinută în temeiul unui contract de închiriere, există o preocupare a legiuitorului de a reglementa, prin derogare de la dreptul comun, drepturile locative ale soţilor atât în timpul căsătoriei, cât şi la desfacerea căsătoriei prin divorţ.

Potrivit art. 323 din N.C.civ., “(1) În cazul în care locuinţa este deţinută în temeiul unui contract de închiriere, fiecare soţ are un drept locativ propriu, chiar dacă numai unul dintre ei este titularul contractului ori contractul este încheiat înainte de căsătorie. (2) Dispoziţiile art. 322 sunt aplicabile în mod corespunzător.”

Prin urmare, se consacră expres soluţia potrivit căreia fiecare soţ are un drept locativ propriu, după modelul Legii nr. 5/1973, locuinţa astfel deţinută având regimul juridic special al locuinţei de familie prevăzut de art. 322.

Întrucât textul instituie o normă care ţine de regimul primar imperativ, apreciem că nu este posibilă încheierea unei convenţii contrare, prin care soţii să stipuleze, de exemplu, că numai unul dintre ei ar avea drepturi locative. 2.1.1.3. Regimul juridic al locuinţei familiei. Regimul juridic special al locuinţei familiei presupune limitarea dreptului unuia dintre soţi de a dispune singur, fără consimţământul expres al celuilalt soţ, prin acte juridice, de locuinţa familiei, chiar şi atunci când regimul matrimonial concret i-ar conferi acest drept.

Astfel, potrivit art. 322 din N.C.civ., „(1) Niciunul dintre soţi, chiar dacă este proprietar exclusiv, nu poate dispune fără consimţământul scris al celuilalt soţ de drepturile asupra locuinţei familiei.

157

(2) De asemenea, un soţ nu poate deplasa din locuinţă bunurile ce mobilează sau decorează locuinţa familiei şi nu poate dispune de acestea fără consimţământul scris al celuilalt soţ. (3) În cazul în care consimţământul este refuzat fără un motiv legitim, celălalt soţ poate să sesizeze instanţa de tutelă, pentru ca aceasta să autorizeze încheierea actului. (4) Soţul care nu şi-a dat consimţământul la încheierea actului poate cere anularea lui în termen de un an de la data la care a luat cunoştinţă despre acesta, dar nu mai târziu de un an de la data încetării regimului matrimonial. (5) În lipsa notării locuinţei familiei în cartea funciară, soţul care nu şi-a dat consimţământul nu poate cere anularea actului, ci numai daune-interese de la celălalt soţ, cu excepţia cazului în care terţul dobânditor a cunoscut, pe altă cale, calitatea de locuinţă a familiei. (6) Dispoziţiile alin. (5) se aplică în mod corespunzător actelor încheiate cu încălcarea prevederilor alin. (2).” În raport cu dreptul comun, regulile de protecţie a locuinţei familiei apar ca reguli exorbitante şi ca o veritabilă limită legală a dreptului unuia dintre soţi de a dispune prin acte juridice, ca atribut al dreptului de proprietate. Sub acest aspect, pentru a determina domeniul de aplicare a acestor reguli, trebuie delimitată sfera actelor juridice care intră sub incidenţa lor, atât din punctul de vedere al obiectului lor, cât şi din punctul de vedere al naturii lor. Totodată, această limită nu trebuie înţeleasă în mod absolut, deoarece locuinţa familiei nu devine un bun inalienabil, scos din circuitul civil, protecţia juridică fiind asigurată doar prin cerinţa consimţământului expres al ambilor soţi.

158

A. Obiectul actelor juridice interzise unuia dintre soţi

Necesitatea consimţământului ambilor soţi vizează actele juridice prin care s-ar dispune de drepturile asupra locuinţei comune (art. 322 alin. (1) din N.C.civ.). Prin urmare, trebuie să fie vorba de un act juridic care are ca obiect un imobil cu destinaţia de locuinţă a familiei.

Având în vedere faptul că textul nu face nicio distincţie (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus), rezultă că nu are importanţă natura dreptului (real sau de creanţă) asupra locuinţei familiei: drept de proprietate, uzufruct, abitaţie, drept de creanţă în baza unui contract de închiriere etc. În cazul în care locuinţa este deţinută în proprietate, nu are importanţă dacă soţul care doreşte să dispună de aceasta este proprietar exclusiv sau dacă locuinţa este bun comun, în funcţie de regimul matrimonial concret aplicabil soţilor. De exemplu, în cadrul separaţiei de patrimonii, imobilul cu destinaţie de locuinţă comună poate să fie proprietate exclusivă a soţului care intenţionează să dispună de el. În cadrul regimului de comunitate, imobilul poate să fie bun propriu al acestui soţ sau bun comun. În acest ultim caz, interdicţia de înstrăinare este dublată şi de regula cogestiunii din materia comunităţii de bunuri, potrivit căreia actele de dispoziţie asupra bunurilor comune imobile trebuie făcute cu consimţământul expres al soţilor.

În situaţia în care locuinţa este deţinută în temeiul unui contract de închiriere, având în vedere că potrivit art. 323 alin. (1) din N.C.civ., fiecare soţ are un drept locativ propriu, (chiar dacă numai unul dintre ei este titularul contractului ori contractul este încheiat înainte de căsătorie), este necesar, de asemenea, consimţământul expres al ambilor soţi pentru încheierea oricăror acte juridice prin care s-ar dispune asupra drepturilor derivate din contractul de închiriere (spre exemplu, o subînchiriere ori, mai grav, însăşi rezilierea contractului) şi care ar fi de natură să afecteze dreptul de folosinţă a locuinţei conjugale.

159

B. Natura juridică a actelor interzise unuia dintre soţi În general, sunt avute în vedere actele de dispoziţie inter

vivos, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, precum vânzare, schimb, constituirea ca aport la o societate comercială, donaţie, ipotecă, rezilierea unui contract de închiriere etc., precum şi unele acte preparatorii (spre exemplu, mandatul de a vinde dat unui agent imobiliar).

Considerăm că soţul proprietar poate dispune de locuinţă prin testament, care este un act mortis causa, ale cărui efecte se produc la data încetării căsătoriei (prin decesul soţului testator) şi deci a regimului matrimonial.

Pentru asigurarea libertăţii exercitării profesiei, se admite că, în cazul în care locuinţa este deţinută în baza unui contract de închiriere care este accesoriu contractului de muncă, soţul salariat îşi poate da demisia, chiar dacă, indirect, familia este privată de acea locuinţă.

Întrucât dispoziţiile în materie nu instituie o insesizabilitate a locuinţei familiei, aceasta ar putea fi urmărită de un creditor al unuia dintre soţi, dacă, potrivit regimului matrimonial concret aplicabil, aceasta face parte din masa bunurilor urmăribile, fără a fi necesar ca asumarea/contractarea datoriei să implice şi consimţământul prealabil al celuilalt soţ. Trebuie deci operată distincţia între actele de dispoziţie directă (interzise dacă sunt încheiate de un singur soţ) şi dispoziţia indirectă asupra locuinţei, prin asumarea unor datorii.

O rezervă se impune totuşi a fi făcută şi în această din urmă situaţie, în caz de atitudine frauduloasă din partea creditorului, care, probată în mod corespunzător, este susceptibilă de a conduce la soluţia respingerii cererii de executare silită asupra locuinţei familiei.

160

C. Consimţământul expres al ambilor soţi Consimţământul celuilalt soţ poate fi analizat din perspectiva naturii juridice, a manifestării (aspectul formal), a conţinutului (fondul) – elemente în raport cu care se apreciază şi valabilitatea acestui consimţământ – precum şi din punctul de vedere al limitelor (posibilităţile de cenzurare a refuzului abuziv) şi al duratei protecţiei.

a) Natura juridică. Dacă locuinţa este proprietate exclusivă a unuia dintre soţi, acordul celuilalt are valoarea unui „consimţământ de neîmpotrivire”, fără ca soţul neproprietar să devină parte în contract. De exemplu, în ipoteza vânzării imobilului, preţul va intra numai în patrimoniul soţului proprietar exclusiv, întrucât numai puterea de a dispune, iar nu însăşi proprietatea este partajată.

În această ipoteză, consimţământul soţului neproprietar are natura juridică a unui act unilateral permisiv, a unei autorizări (auctoritas, augere)43.

Dacă însă imobilul care constituie locuinţa conjugală face parte din categoria bunurilor comune în devălmăşie, consimţământul ambilor este impus chiar de regula cogestiunii din materia comunităţii de bunuri [art. 346 alin. (1)], astfel încât ambii soţi trebuie să aibă calitatea de parte în actul juridic, beneficiind de drepturile, respectiv fiind ţinuţi de obligaţiile izvorâte din act. Altfel spus, cerinţa consimţământului ambilor soţi are o dublă semnificaţie juridică: este necesar atât pentru că imobilul are destinaţia de locuinţă a familiei, cât şi pentru că imobilul este proprietate comună.

Tot astfel, dacă bunul este proprietate comună pe cote-părţi a soţilor, devin aplicabile prevederile art. 641 alin. (4) din N.C.civ., care instituie regula unanimităţii (acordul tuturor coproprietarilor) pentru orice acte de dispoziţie asupra bunurilor 43 Cu privire la actul permisiv, a se vedea M. Avram, Actul unilateral în dreptul privat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 210 şi urm.

161

comune. Prin urmare, şi în această ipoteză, consimţământul ambilor soţi impus de art. 322 este dublat oricum de consimţământul cerut de lege tuturor coproprietarilor.

b) Forma. Art. 322 alin. (1) din N.C.civ. prevede expres

că celălalt soţ trebuie să-şi exprime consimţământul în formă scrisă. Apreciem că forma scrisă instituită de lege este necesară nu ad validitatem, ci doar ad probationem, nerespectarea acestei cerinţe atrăgând sancţiunea imposibilităţii dovedirii existenţei consimţământului cu alt mijloc de probă.

Avantajul practic al acestei soluţii legislative este incontestabil, având în vedere certitudinea pe care forma scrisă o prezintă (în absenţa condiţiei, consimţământul ar fi putut fi exprimat şi verbal), prin aceasta, soluţia normativă fiind de natură să prevină potenţiale litigii legate de manifestarea efectivă a consimţământului celuilalt soţ.

Cu toate acestea, fiind vorba de un imobil supus înscrierii în cartea funciară, devin incidente şi prevederile art. 1244 din N.C.civ., potrivit cărora, sub sancţiunea nulităţii absolute, convenţiile care strămută sau constituie drepturi reale care urmează a fi înscrise în cartea funciară, trebuie încheiate prin înscris autentic.

Prin urmare, dacă locuinţa este bun comun sau proprietate pe cote-părţi, având în vedere că fiecare soţ devine parte în actul de dispoziţie, consimţământul ambilor soţi fiind cerut şi în calitate de coproprietari, acesta trebuie să îmbrace chiar forma autentică cerută ad validitatem de art. 1244.

Dacă însă locuinţa este proprietate exclusivă a unuia dintre soţi, se pune problema dacă actul prin care soţul neproprietar îşi exprimă consimţământul trebuie sau nu să îmbrace aceeaşi formă autentică. Întrucât soţul neproprietar nu devine parte în actul de dispoziţie, sunt pe deplin aplicabile prevederile art. 322 alin. (1) din N.C.civ.

162

Desigur, nimic nu împiedică pe acest soţ să-şi exprime consimţământul printr-o declaraţie în formă autentică, după cum ar fi suficient şi un înscris sub semnătură privată.

Actul unilateral prin care soţul neproprietar îşi dă consimţământul este, aşadar, distinct de însuşi actul de dispoziţie pe care urmează să-l încheie soţul proprietar al locuinţei, numai acest din urmă act fiind supus formei autentice ad validitatem prevăzută de art. 1244.

c) Conţinut. Din punct de vedere al conţinutului, se poate

discuta dacă este suficient un acord de principiu al celuilalt soţ sau consimţământul trebuie să fie special, exprimat în considerarea naturii juridice a actului preconizat, dar şi a condiţiilor concrete în care ar urma să se încheie.

d) Limite. Art. 322 alin. (3) din N.C.civ. prevede că „În

cazul în care consimţământul este refuzat fără un motiv legitim, celălalt soţ poate să sesizeze instanţa de tutelă, pentru ca aceasta să autorizeze încheierea actului.”

Introducerea unei asemenea dispoziţii este pe deplin justificată, având menirea de a da posibilitatea instanţei să cenzureze refuzul abuziv al unui soţ de a-şi da consimţământul pentru încheierea actului juridic de dispoziţie.

e) Durata protecţiei. Protecţia specială prevăzută la art.

322 există atâta timp cât durează căsătoria, (chiar dacă ar interveni o schimbare a regimului matrimonial în timpul căsătoriei), vocaţia conjugală a locuinţei putând subzista chiar şi în perioada în care soţii sunt separaţi în fapt sau se află în curs de divorţ.

D. Sancţiunea

Actul de dispoziţie încheiat fără consimţământul celuilalt soţ este lovit de nulitate relativă, dat fiind că se aduce atingere unui interes privat (al soţului care nu şi-a dat consimţământul).

163

Prin derogare de la dreptul comun, se instituie un regim special al nulităţii. Astfel, potrivit art. 322 alin. (4) din N.C.civ., „Soţul care nu şi-a dat consimţământul la încheierea actului poate cere anularea lui în termen de un an de la data la care a luat cunoştinţă despre acesta, dar nu mai târziu de un an de la data încetării regimului matrimonial.” De asemenea, pentru asigurarea dinamicii circuitului civil şi protejarea intereselor terţilor de bună-credinţă, legiuitorul a prevăzut expres în alin. (5) al aceluiaşi articol că „În lipsa notării locuinţei familiei în cartea funciară, soţul care nu şi-a dat consimţământul nu poate cere anularea actului, ci numai daune-interese de la celălalt soţ, cu excepţia cazului în care terţul dobânditor a cunoscut, pe altă cale, calitatea de locuinţă a familiei.”

Fiind vorba de o nulitate relativă, ea poate fi acoperită prin

confirmare expresă sau tacită44, de către soţul al cărui consimţământ a fost nesocotit la încheierea actului. Spre exemplu, participarea acestuia, alături de soţul dispunător, la predarea apartamentului care a constituit locuinţa familiei, la încasarea preţului etc., pot fi considerate confirmări ale actului de dispoziţie având ca obiect locuinţa conjugală, situaţie în care nu s-ar mai putea promova o acţiune în anularea actului. A admite o altă soluţie, ar însemna acceptarea posibilităţii lezării sau chiar fraudării intereselor terţului cu care s-a contractat.

Din analiza textului citat rezultă că termenul de prescripţie pentru introducerea acţiunii este unul special, de 1 an, care începe să curgă de la un moment subiectiv – data la care titularul acţiunii a luat cunoştinţă de încheierea actului (împrejurare care poate fi dovedită prin orice mijloc de probă) – în nicio situaţie însă acţiunea neputând fi promovată mai târziu de 1 an de la data încetării regimului matrimonial – momentul obiectiv. Ţinând cont 44 Cu privire la confirmarea unui act anulabil, a se vedea art. 1262-1265 din N.C.civ.

164

de durata în timp până la care pot fi aplicate regulile speciale de protecţie vizând locuinţa conjugală, precum şi de faptul că dispoziţiile imperative din această materie nu sunt influenţate de regimul matrimonial concret căruia soţii îi sunt supuşi, apreciem că prin sintagma „încetarea regimului matrimonial” trebuie înţeleasă încetarea regimului matrimonial consecutivă desfacerii, încetării, constatării nulităţii sau anulării căsătoriei (art. 319 alin. (1) din N.C.civ.), iar nu şi modificarea regimului matrimonial în timpul căsătoriei45.

2.1.1.4. Bunurile mobile care servesc locuinţei familiei. Noul Cod civil instituie un regim special şi pentru bunurile

care mobilează sau decorează locuinţa familiei. În acest sens, art. 322 alin. (2) prevede că „(…) un soţ nu poate deplasa din locuinţă bunurile ce mobilează sau decorează locuinţa familiei şi nu poate dispune de acestea fără consimţământul scris al celuilalt soţ.” Textul are în vedere atât deplasarea materială a bunurilor, cât şi actele de dispoziţie asupra acestora.

În ceea ce priveşte actele de dispoziţie, este necesar ca la data încheierii actului juridic cu terţul aceste bunuri mobile să se găsească în locuinţa familiei. Tocmai de aceea textul a avut în vedere ambele ipoteze, ca şi garanţie că aceste bunuri nu sunt deplasate din locuinţă de un singur soţ, pentru a fi astfel sustrase regimului lor juridic special şi înstrăinate fără consimţământul celuilalt soţ. Este de remarcat că şi această regulă este aplicabilă cu prioritate faţă de regulile regimului matrimonial concret. 45 Art. 319 are denumirea marginală „Încetarea regimului matrimonial”. Formularea cuprinde două ipoteze distincte: una este ipoteza încetării regimului matrimonial ca efect al disoluţiei căsătoriei, care presupune încetarea aplicării tuturor regulilor regimurilor matrimoniale, inclusiv ale regimului primar imperativ, şi alta este ipoteza încetării unui anumit regim matrimonial ca efect al modificării, mai exact, al înlocuirii acestuia cu un alt regim matrimonial. În acest al doilea caz, căsătoria se menţine şi, prin urmare, există continuitate şi în ceea ce priveşte aplicarea regimului primar imperativ.

165

Astfel, în cadrul separaţiei de bunuri, rezultă că se limitează dreptul soţului care este proprietar exclusiv asupra acestor bunuri de a dispune de ele în mod liber, fiind necesar şi consimţământul expres al celuilalt soţ.

În cadrul regimului comunităţii de bunuri, dacă aceste bunuri mobile sunt bunuri proprii, regula este de excepţie faţă de aceea potrivit căreia fiecare soţ poate dispune în mod liber de bunurile sale proprii.

Dacă aceste bunuri sunt comune, se derogă de la regula potrivit căreia un soţ poate dispune singur cu titlu oneros de bunurile mobile comune (art. 346 alin. (2) din N.C.civ.). În ceea ce priveşte sancţiunea care intervine în lipsa consimţământului, alin. (6) al art. 322 prevede că sunt aplicabile în mod corespunzător dispoziţiile alin. (5), potrivit cărora “ În lipsa notării locuinţei familiei în cartea funciară, soţul care nu şi-a dat consimţământul nu poate cere anularea actului, ci numai daune-interese de la celălalt soţ, cu excepţia cazului în care terţul dobânditor a cunoscut, pe altă cale, calitatea de locuinţă a familiei.”

Prin urmare, soţul care nu şi-a dat consimţământul la deplasarea bunurilor mobile poate cere daune-interese de la celălalt soţ. De asemenea, în cazul actelor de înstrăinare, soţul care nu şi-a dat consimţământul la încheierea actului nu poate cere anularea actului decât dacă terţul dobânditor a fost de rea-credinţă, respectiv a cunoscut calitatea bunului mobil de bun care mobilează sau decorează locuinţa familiei. Dacă terţul dobânditor nu a cunoscut calitatea/destinaţia bunurilor în cauză şi nici împotrivirea celuilalt soţ, fiind deci de bună-credinţă, nu se poate solicita anularea actului juridic, soţul al cărui consimţământ nu a fost obţinut putând pretinde numai daune-interese de la soţul dispunător.

În situaţia în care soţul care încheie actul juridic de dispoziţie nu are calitatea de proprietar sau pe aceea de coproprietar devălmaş sau pe cote-părţi asupra bunului respectiv,

166

terţul cocontractant s-ar putea prevala de norma cu caracter general din cuprinsul art. 937 alin. (1) din N.C.civ., care instituie, în materie mobiliară, „prezumţia proprietăţii” asupra bunului posedat.46

2.1.1.5. Efectele divorţului asupra locuinţei comune. Atribuirea locuinţei comune la divorţ poate avea ca obiect fie locuinţa deţinută de soţi în calitate de chiriaşi, fie locuinţa proprietate comună a soţilor. Spre deosebire de reglementarea în vigoare, care nu cuprinde expres criteriile atribuirii locuinţei la desfacerea căsătoriei prin divorţ, noul Cod civil umple acest gol legislativ.

Potrivit art. 324 din N.C.civ., “(1) La desfacerea căsătoriei, dacă nu este posibilă folosirea locuinţei de către ambii soţi şi aceştia nu se înţeleg, beneficiul contractului de închiriere poate fi atribuit unuia dintre soţi, ţinând seama, în ordine, de interesul superior al copiilor minori, de culpa în desfacerea căsătoriei şi de posibilităţile locative proprii ale foştilor soţi. (2) Soţul căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere este dator să plătească celuilalt soţ o indemnizaţie pentru acoperirea cheltuielilor de instalare într-o altă locuinţă, cu excepţia cazului în care divorţul a fost pronunţat din culpa exclusivă a acestuia din urmă. Dacă există bunuri comune, indemnizaţia se poate imputa, la partaj, asupra cotei cuvenite soţului căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere. (3) Atribuirea beneficiului contractului de închiriere se face cu citarea locatorului şi produce efecte faţă de acesta de la data când hotărârea judecătorească a rămas definitivă. (4) Prevederile alin. (1)-(3) se aplică în mod similar şi în cazul în care bunul este proprietatea comună a celor 2 soţi, atribuirea

46 Potrivit art. 937 alin. (1) din N.C.civ., persoana care, cu bună-credinţă, încheie cu un neproprietar un act translativ de proprietate cu titlu oneros, având ca obiect un bun mobil, devine proprietarul acelui bun din momentul luării sale în posesie efectivă.

167

beneficiului locuinţei conjugale producând efecte până la data rămânerii irevocabile a hotărârii de partaj.” Din cuprinsul art. 324 alin. (1) rezultă că, pentru atribuirea beneficiului contractului de închiriere, instanţa de judecată va avea în vedere următoarele repere:

- instanţa va aborda chestiunea atribuirii locuinţei numai la cererea părţii; ea va putea lua act de învoiala soţilor survenită în timpul judecăţii;

- dacă subzistă posibilitatea divizării locuinţei în unităţi locative distincte care ar satisface interesele ambilor soţi şi ale copiilor, instanţa este datoare să ia în calcul şi această soluţie, care prezintă avantajul că nu aduce atingere drepturilor locative ale niciuneia dintre părţi.

În măsura în care nu este posibilă folosirea locuinţei de

către ambii soţi şi nu s-a realizat o învoială a acestora, criteriile pe care instanţele urmează să le valorifice, în ordinea prevăzută de lege, sunt următoarele:

a) criteriul interesului superior al copiilor minori. Ca un aspect de noutate, se poate remarca faptul că, în concepţia noului Cod civil, criteriul nu mai este cel al încredinţării copiilor minori, ci al „interesului superior al copiilor minori”.

Explicaţia acestei opţiuni legislative este aceea că, în concepţia noului Cod Civil, în principiu, divorţul nu produce efecte cu privire la raporturile dintre părinţi şi copii. Altfel spus, potrivit art. 397, „După divorţ, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, afară de cazul în care instanţa decide altfel.”

Aşadar, după divorţ, de regulă, autoritatea părintească continuă să fie exercitată în mod egal şi în comun de ambii părinţi, spre deosebire de soluţia din Codul familiei care presupune că instanţa de divorţ dispune încredinţarea copilului minor unuia dintre părinţi, ceea ce echivalează cu o scindare a drepturilor

168

părinteşti, în sensul că, după divorţ, acestea nu mai revin în mod egal părinţilor.

În viziunea noului Cod civil, dată fiind aplicarea regulii

stabilite la art. 397, menirea principală a instanţei va fi aceea de a stabili locuinţa copilului, în condiţiile art. 400, de regulă la unul dintre părinţi, ţinând seama de interesul superior al copilului.

Evident, teza finală a art. 397 permite instanţei ca în anumite situaţii, temeinic motivate, să dispună scindarea exercitării autorităţii părinteşti, în sensul de a hotărî ca aceasta să se realizeze, după divorţ, doar de unul dintre părinţi (art. 398)47, respectiv să dispună, în mod excepţional, exercitarea autorităţii părinteşti de către alte persoane (art. 399)48. Faţă de cele mai sus precizate, acest criteriu trebuie înţeles astfel: locuinţa comună este atribuită soţului la care s-a stabilit locuinţa copilului, dacă autoritatea părintească revine în comun soţilor divorţaţi; locuinţa se atribuie soţului căruia i s-au încredinţat copiii, atunci când instanţa de divorţ a dispus o asemenea măsură;

47 Potrivit art. 398, dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi. Celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia sau la căsătoria acestuia. 48 Potrivit art. 399, în mod excepţional, instanţa de tutelă poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană, cu consimţământul acestora, sau într-o instituţie de ocrotire. Acestea exercită drepturile şi îndatoririle care revin părinţilor cu privire la persoana copilului. Instanţa stabileşte dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită de către părinţi în comun sau de către unul dintre ei. În realitate, este vorba de scindarea exercitării autorităţii părinteşti între părinţi şi alte persoane, iar nu despre exercitarea autorităţii părinteşti de către alte persoane, cum sugerează denumirea marginală a art. 399, deoarece aceste persoane vor exercita doar drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privire la persoana copilului, în timp ce drepturile cu privire la bunurile copilului vor fi exercitate de părinţi în comun sau de unul dintre ei, după cum hotărăşte instanţa de tutelă.

169

b) în cazul în care acest criteriu nu poate fi aplicat (spre exemplu, nu există copii minori), criteriul subsecvent prevăzut este acela al culpei în desfacerea căsătoriei;

c) dacă nici acest din urmă criteriu nu se poate valorifica

(reţinându-se, spre exemplu, o culpă comună şi sensibil egală a soţilor în desfacerea căsătoriei), instanţa de divorţ va decide atribuirea beneficiului contractului de închiriere „în funcţie de posibilităţile locative proprii ale foştilor soţi”. Apreciem că, în acest context, pe baza unei suverane aprecieri, instanţa poate lua în considerare o multitudine de elemente, (spre exemplu, nevoia acută de locuinţă, vârsta, sănătatea, profesia, distanţa faţă de locul de muncă etc.), pe baza cărora se va stabili care dintre soţi este cel mai îndreptăţit.

Este important de precizat că, fiind instituite prin dispoziţii

imperative care intră în compunerea regimului primar, aceste criterii legale, la care am făcut referire, sunt obligatorii atât pentru instanţa de judecată, cât şi pentru soţi, aceştia neputând aduce derogări prin convenţia matrimonială încheiată, stabilind o altă ordine de prioritate. Orice clauză contrară trebuie considerată nescrisă, nefiind producătoare de efecte juridice.

În cazul locuinţelor cu regim special reglementate de Legea nr. 114/1996, în principiu, instanţa de divorţ nu poate atribui beneficiul contractului de închiriere decât titularului, cu excepţia situaţiei, mai mult teoretice, în care fiecare din soţi este deopotrivă îndreptăţit a fi titular al unei astfel de locuinţe.

Un alt aspect de noutate faţă de reglementarea în vigoare, demn de semnalat, îl constituie obligaţia soţului căruia i s-a atribuit locuinţa comună de a plăti celuilalt o „indemnizaţie de instalare” într-o altă locuinţă. Această obligaţie nu există atunci când criteriul la atribuire a fost cel al culpei la divorţ, în sensul că locuinţa s-a atribuit soţului inocent. Imputarea indemnizaţiei va avea loc la partaj, fiind scăzută efectiv din ce primeşte soţul

170

beneficiar, realizându-se, pe această cale, o echilibrare patrimonială a soţilor.

În ceea ce priveşte procedura de atribuire a beneficiului

contractului de închiriere, textul instituie obligativitatea citării locatorului, în vederea asigurării opozabilităţii faţă de acesta a soluţiei de atribuire.

Criteriile şi regulile statuate pentru atribuirea beneficiului contractului de închiriere „se aplică în mod similar şi în cazul în care bunul este proprietatea comună a celor 2 soţi, atribuirea beneficiului locuinţei conjugale producând efecte până la data rămânerii irevocabile49 a hotărârii de partaj.” – art. 324 alin. (4) din N.C.civ.50

Precizăm că şi sub imperiul reglementării anterioare în materie locativă, criteriile legale de atribuire a beneficiului contractului de închiriere erau valorificate de instanţe şi în cazul în care locuinţa constituia proprietate comună a soţilor. Dacă locuinţa, care a avut calitatea de locuinţă a familiei, este proprietate exclusivă a unuia dintre soţi, în principiu nu poate fi atribuită neproprietarului şi nici partajată. În literatura de specialitate şi în practica judecătorească s-a admis totuşi că la cererea soţului neproprietar instanţa poate obliga proprietarul să asigure soţului său, precum şi copiilor încredinţaţi acestuia o suprafaţă locativă corespunzătoare, fie în locuinţa proprietatea sa, fie într-o altă locuinţă; în anumite condiţii, se va putea dispune evacuarea provizorie a proprietarului până la îndeplinirea de către acesta a obligaţiei privind asigurarea spaţiului locativ.

Ţinând cont de caracterul temporar al acestei măsuri, precum şi de împrejurarea că prin divorţ nu se stinge obligaţia 49 Din eroare, textul face referire la data rămânerii irevocabile a hotărârii de partaj. În realitate, este vorba de hotărârea judecătorească definitivă, care, potrivit art. 320 din N.C.civ., constituie actul de lichidare a regimului matrimonial. 50 Precizăm că acest alineat al art. 324 din N.C.civ. nu a existat în varianta adoptată de Senat (2004), fiind introdus în cadrul dezbaterilor din comisia parlamentară în vederea asumării răspunderii Guvernului.

171

legală de întreţinere a părintelui proprietar faţă de copii, acesta având îndatorirea de a asigura o locuinţă corespunzătoare copiilor şi chiar fostului soţ, dacă sunt îndeplinite cerinţele legale, ca o componentă a obligaţiei de întreţinere, apreciem că această măsură extremă ar putea fi dispusă în continuare de instanţe, dar cu maximă prudenţă şi numai pe o perioadă limitată de timp, pentru a nu leza excesiv dreptul de proprietate şi a păstra un just echilibru între interesele aflate în prezenţă.

2.1.2. Cheltuielile căsătoriei

2.1.2.1. Noţiune. Tradiţional, atât la nivelul doctrinei, cât şi prin

reglementările legale în materie, se face distincţie între obligaţia soţilor de a contribui la cheltuielile căsniciei şi obligaţia de sprijin material reciproc între soţi, ambele obligaţii implicând obligaţia de întreţinere între soţi.

Astfel, spre exemplu, în sistemul român de drept, de lege lata art. 2 C.fam. consacră obligaţia membrilor de familie de a-şi acorda sprijin material, dublată de îndatorirea soţilor, instituită prin art. 29 din acelaşi cod, de a contribui „în raport cu mijloacele fiecăruia la cheltuielile căsniciei.” În mod distinct, Codul familiei reglementează obligaţia de întreţinere între soţi şi faţă de copiii lor minori (art. 86).

Fundamentul acestor obligaţii rezidă în principiul

solidarităţii între membrii familiei, în general, şi în relaţiile dintre soţi, în special.

Indiferent de regimul matrimonial concret aplicabil, obligaţia fiecărui soţ de a contribui, în raport cu mijloacele sale, la cheltuielile căsătoriei este de natură să determine o coeziune patrimonială în raporturile dintre soţi, temperând vocaţiile individualiste ale fiecăruia dintre ei (în special în cazul regimurilor separatiste) şi asigurând astfel sursa necesară pentru a face faţă sarcinilor obişnuite pe care viaţa în comun le presupune.

172

În ceea ce priveşte raportul între aceste trei obligaţii, s-a

afirmat că, în sens larg, obligaţia soţilor de a suporta cheltuielile căsătoriei cuprinde „cheltuielile pentru ducerea gospodăriei comune, obligaţia părinţilor de a întreţine copiii minori şi obligaţia de întreţinere între soţi”.

Două texte din noul Cod civil sunt consacrate obligaţiei

soţilor de a suporta cheltuielile căsătoriei: Astfel potrivit art. 325, „(1) Soţii sunt obligaţi să îşi

acorde sprijin material reciproc. (2) Ei sunt obligaţi să contribuie, în raport cu mijloacele fiecăruia, la cheltuielile căsătoriei, dacă prin convenţie matrimonială nu s-a prevăzut altfel. (3) Orice convenţie care prevede că suportarea cheltuielilor căsătoriei revine doar unuia dintre soţi este considerată nescrisă.” De asemenea, art. 326 prevede că „ Munca oricăruia dintre soţi în gospodărie şi pentru creşterea copiilor reprezintă o contribuţie la cheltuielile căsătoriei.”

A. Stabilirea cuantumului contribuţiei prin acordul

soţilor. Obligaţia de a suporta cheltuielile căsniciei constituie un efect al căsătoriei şi se concretizează în contribuţia fiecăruia la asigurarea condiţiilor materiale ale traiului comun. Deşi regulile în această materie intră în compunerea regimului primar, de la care nu se poate deroga, totuşi, prin excepţie, viitorii soţi sau, după caz, soţii au posibilitatea de a stabili prin convenţie matrimonială unele aspecte vizând cheltuielile căsătoriei, norma juridică având un caracter supletiv, iar nu imperativ. Numai în lipsa unei asemenea stipulaţii se aplică dispoziţia legală prin care se consacră regula proporţionalităţii mijloacelor, cu precizarea că nu se poate conveni în sensul că numai unul dintre soţi este obligat să suporte cheltuielile căsătoriei.

173

În fapt, însă, este posibil ca unul dintre soţi să suporte singur toate cheltuielile căsătoriei, în funcţie de resursele materiale de care dispune, dacă celălalt se află în imposibilitate de a vărsa partea de contribuţie care îi revine. Explicaţia rezidă în aceea că obligaţia de a contribui la sarcinile căsniciei este dublată de obligaţia de sprijin material reciproc, aceasta din urmă fiind de ordine publică.

Tot de ordine publică este şi regula potrivit căreia munca în gospodărie şi pentru creşterea copiilor reprezintă o contribuţie la suportarea sarcinilor căsătoriei.51 Prin urmare, prin convenţia matrimonială, indiferent de regimul matrimonial, nu s-ar putea stabili faptul că această prestaţie a unuia dintre soţi nu este considerată o astfel de contribuţie.

În cadrul acestor limite, libertatea soţilor este destul de mare, prin convenţia matrimonială ei putând conveni proporţia în care fiecare soţ trebuie să contribuie, eventual şi sursa de contribuţie. Se pot stabili nişte proporţii fixe, care să nu varieze în timp, chiar dacă resursele fiecăruia dintre soţi ar fluctua considerabil, după cum este permisă stabilirea unei cote variabile de contribuţie în timpul căsătoriei (spre exemplu, pentru a favoriza iniţial pe acela din soţi care intenţionează să dezvolte o afacere, urmând ca de la un anumit moment determinat sau cel puţin determinabil, acestuia să-i incumbe o cotă superioară de contribuţie).

B. Lipsa unui acord al soţilor în privinţa proporţiilor de

contribuţie. În lipsa stabilirii pe cale convenţională a proporţiilor contributive ale fiecăruia dintre soţi se aplică regula instituită prin dispoziţiile art. 325 alin. (2), potrivit cărora ei sunt obligaţi să contribuie „în raport cu mijloacele fiecăruia.”

Întrucât textul de lege nu face nicio detaliere privind conţinutul noţiunii de „mijloace”, apreciem că trebuie avute în

51 În plus, în cazul regimurilor matrimoniale de tip comunitar, munca în gospodărie a unuia dintre soţi şi pentru educarea copiilor reprezintă şi o contribuţie indirectă la dobândirea bunurilor comune.

174

vedere toate mijloacele materiale ale soţului respectiv, precum câştigul din muncă, fructele bunurilor proprii, veniturile obţinute din alte surse (dividende, drepturi de proprietate intelectuală etc.). În jurisprudenţa franceză s-a reţinut că posibilităţile personale ale soţilor pot include şi veniturile potenţiale, admiţându-se astfel că trebuie luate în calcul şi veniturile pe care o gestiune utilă a bunurilor proprii le-ar putea procura în mod normal.

2.2. Independenţa economică şi socială reciprocă a

soţilor

În cadrul regimului matrimonial primar, fiecare soţ poate să acţioneze de o manieră independentă din punct de vedere economic şi social, în exercitarea unei profesii, să încheie singur acte juridice, cu obligaţia însă de informare a celuilalt soţ cu privire la bunurile, veniturile şi datoriile sale.

2.2.1. Independenţa profesională

Ca urmare a reformelor legislative intervenite în secolul

trecut, prin care s-a consacrat principiul egalităţii depline a soţilor, regula dominantă este libertatea fiecărui soţ de a exercita o profesie. Poate fi vorba de o activitate profesională independentă, separată de a celuilalt sau, în anumite situaţii, nu tocmai rare în practică, de o colaborare a unuia dintre soţi la activitatea profesională desfăşurată de celălalt (comerciant, liber-profesionist etc.).

2.2.1.1. Libertatea fiecărui soţ de a exercita o profesie. Potrivit art. 327 din N.C.civ., „Fiecare soţ este liber să

exercite o profesie şi să dispună, în condiţiile legii, de veniturile încasate, cu respectarea obligaţiilor ce îi revin privind cheltuielile căsătoriei.”

175

Această libertate implică, în primul rând, libertatea fiecărui soţ de a-şi alege profesia, fără nicio discriminare între bărbat şi femeie (principiul egalităţii în drepturi a soţilor).

În al doilea rând, este vorba despre libertatea fiecărui soţ de a dispune de veniturile obţinute din exercitarea profesiei.

În categoria „veniturilor încasate” intră toate acele

venituri profesionale ale unui soţ, oricare ar fi originea şi natura: nu doar salariul, stricto sensu, ci şi ansamblul accesoriilor acestuia (indemnizaţii, prime etc.), precum şi sumele de bani încasate cu titlu de substitut al salariului (compensaţia acordată în cazul desfacerii contractului individual de muncă, pensiile etc.). De asemenea, trebuie incluse în sfera acestei noţiuni şi veniturile profesionale rezultate din desfăşurarea unei activităţi care nu are caracter salarial (onorarii, drepturi de autor şi altele asemenea).

Dat fiind caracterul imperativ al acestei dispoziţii, care intră în alcătuirea regimului primar, nu este permis soţilor ca, pe cale convenţională (prin inserarea în cuprinsul convenţiei matrimoniale a aşa-numitei clauze de administrare conjunctă), să anihileze ori să limiteze această putere de care fiecare dintre ei beneficiază direct în baza legii de a dispune de veniturile din muncă.

Libertatea de a dispune de venitul din muncă nu este absolută, textul precizând că această libertate de a dispune de venituri se exercită „în condiţiile legii”.

Astfel, în toate cazurile, libertatea fiecărui soţ de a dispune de câştigul său din muncă este limitată de obligaţia fiecăruia dintre soţi de a contribui la sarcinile căsătoriei.

De asemenea, natura juridică a salariului depinde, însă, de regimul matrimonial. În cadrul regimului comunităţii de bunuri, salariul încasat are natura juridică a unui bun comun, dar prezintă şi unele particularităţi, acesta putând fi folosit atât pentru dobândirea unor bunuri comune, cât şi pentru dobândirea unor bunuri proprii, după cum pot fi achitate atât datorii comune, cât şi

176

datorii proprii. În schimb, în cadrul regimului separaţiei de bunuri, salariul este bun exclusiv al fiecărui soţ. Mai mult, în cadrul regimurilor comunitare, un soţ nu poate dispune singur, cu titlu gratuit între vii, de bunurile comune. De aceea, se pune problema dacă, după ce s-a achitat de obligaţia de a contribui la sarcinile căsătoriei, soţul poate dispune liber de salariu, inclusiv prin acte între vii cu titlu gratuit, soluţia fiind controversată. În jurisprudenţa şi doctrina franceză se consideră, în mod justificat, că regula din cadrul regimului matrimonial primar are precădere asupra regulii din cadrul regimului comunităţii de bunuri şi tocmai în aceasta constă caracterul ei derogatoriu. 2.2.1.2. Participarea unuia dintre soţi la exercitarea profesiei de către celălalt soţ.

Potrivit art. 328 din N.C.civ., „Soţul care a participat efectiv la activitatea profesională a celuilalt soţ poate obţine o compensaţie, în măsura îmbogăţirii acestuia din urmă, dacă participarea sa a depăşit limitele obligaţiei de sprijin material şi ale obligaţiei de a contribui la cheltuielile căsătoriei.” Din punct de vedere practic, textul este de natură să amelioreze situaţia patrimonială a soţului (de regulă a femeii) care contribuie la activitatea profesională a celuilalt soţ.

Totuşi, aplicarea acestui text implică unele distincţii: - în măsura în care participarea unuia dintre soţi se înscrie în cadrul îndatoririi generale de sprijin reciproc între soţi, fără a fi vorba de o “participare efectivă” la activitatea profesională a acestuia din urmă, soţul respectiv nu are dreptul la compensaţie; - în măsura în care soţul care a prestat activitatea a acţionat în calitate de mandatar al celuilalt soţ, atunci se va aplica dreptul comun în materia contractului de mandat;

177

- între soţi se poate încheia un contract de muncă şi atunci raporturile dintre soţi vor fi raporturi de muncă, în temeiul cărora soţul colaborator are dreptul la salariu. Prin urmare, dreptul la compensaţie există dacă un soţ a participat efectiv, o perioadă de timp îndelungată la activitatea celuilalt soţ, fără a pretinde sau a primi o remuneraţie, fiind depăşite limitele obligaţiei sale de sprijin material şi ale obligaţiei de a contribui la cheltuielile căsătoriei. Dreptul la compensaţie este o aplicaţie în această materie a principiului îmbogăţirii fără justă cauză.

2.2.2. Independenţa patrimonială a soţilor. Dreptul la informare

Noul Cod civil consacră două texte care reglementează

independenţa patrimonială a soţilor şi reversul acesteia, dreptul la informare în art. 317 şi art. 318.

2.2.2.1. Încheierea de acte juridice. Potrivit art. 317 alin. (1), „Dacă prin lege nu se prevede altfel, fiecare soţ poate să încheie orice acte juridice cu celălalt soţ sau cu terţe persoane.” Textul evocă ideea potrivit căreia căsătoria, chiar dacă produce modificări în statutul persoanei, nu îngrădeşte, în principiu, capacitatea fiecărui soţ de a încheia acte juridice cu celălalt soţ sau cu terţii, şi aceasta independent de regimul matrimonial aplicabil. Desigur, textul nu înlătură regulile speciale privind gestiunea bunurilor comune, în cazul comunităţii legale de bunuri, deoarece actele juridice se încheie în condiţiile legii. În lumina acestui text, soţii pot încheia între ei, în principiu, orice contract civil (inclusiv vânzarea, a cărei interdicţie nu a mai fost reţinută în noul Cod civil). De asemenea, ei pot încheia un contract de muncă, după cum pot constitui împreună o societate comercială.

178

Independenţa patrimonială a soţilor îşi găseşte cea mai deplină exprimare în ceea ce priveşte gestiunea bunurilor proprietate exclusivă sau, după caz, a bunurilor proprii ale soţilor.

2.2.2.2. Depozitele bancare. Independenţa fiecăruia dintre soţi.52 Potrivit art. 317 alin. (2) şi (3), “(2) Fiecare soţ poate să facă singur, fără consimţământul celuilalt, depozite bancare, precum şi orice alte operaţiuni în legătură cu acestea. (3) În raport cu societatea bancară, soţul titular al contului are, chiar şi după desfacerea sau încetarea căsătoriei, dreptul de a dispune de fondurile depuse, dacă prin hotărâre judecătorească executorie nu s-a decis altfel.”

Fiind o dispoziţie legală care ţine de regimul primar imperativ, independenţa fiecărui soţ în materia depozitelor bancare funcţionează oricare ar fi regimul matrimonial concret aplicabil şi indiferent de natura juridică a sumelor de bani depuse.

Avantajul practic al unei asemenea dispoziţii este incontestabil.

Necesitatea prezenţei ambilor soţi pentru constituirea unor depozite bancare53 şi efectuarea oricăror operaţiuni legate de acestea sau cercetarea de către instituţia bancară a naturii juridice a sumelor depuse, precum şi a puterilor/drepturilor soţului deponent ar avea evident un caracter paralizant asupra dinamicii circuitului civil şi comercial, incompatibil cu exigenţele societăţii moderne.

52 Pentru o analiză sub imperiul actualei reglementări, a se vedea M. Avram, Independenţa reciprocă a soţilor în materia depozitelor bancare, în P.R., Supliment nr. 2/2006, in honorem Corneliu Bîrsan, Liviu Pop, Ed. Rosetti, p. 18-28. 53 Menţionăm că noul Cod civil reglementează contractele bancare în Capitolul XV din Titlul IX “Diferite contracte speciale” – Cartea a V-a “Despre obligaţii”. Contul bancar curent este reglementat de art. 2184-2190, iar depozitul bancar de art. 2191 şi 2192.

179

Această independenţă presupune că fiecare soţ, indiferent de regimul matrimonial aplicabil, poate solicita singur deschiderea unui cont de depozit, asemenea unui celibatar. De asemenea, faţă de depozitar, deponentul este totdeauna reputat, chiar şi după disoluţia căsătoriei, că are libera dispoziţie asupra fondurilor şi titlurilor aflate în depozit.

Independenţa fiecăruia dintre soţi este, pe de o parte, expresia capacităţii sale de folosinţă care nu poate fi limitată de statutul de persoană căsătorită, iar, pe de altă parte, este expresia principiului neamestecului instituţiei de credit în afacerile clienţilor săi.

Considerăm că, prin convenţie matrimonială, soţii nu ar putea să anihileze această libertate de care fiecare soţ beneficiază, în temeiul legii, în relaţiile cu instituţiile de credit, ceea ce nu înseamnă, însă, că nu ar putea recurge la mecanisme precum contul comun (conjunctiv) cu privire la anumite sume de bani sau alte valori. În ceea ce priveşte domeniul de aplicare al acestei reguli, sunt necesare unele precizări:

a) Regula independenţei se aplică în raporturile curente

ale unui soţ cu banca, respectiv în cazul contului de depozit. Nu sunt avute în vedere, în acest context, contractele

bancare personalizate, cum este contractul de credit care implică asumarea unui risc din partea instituţiei de credit.

b) În ceea ce priveşte contul de depozit, acesta poate

îmbrăca mai multe forme, precum: contul curent de disponibilităţi băneşti54 (inclusiv contul de card), depozitul bancar (de fonduri55 şi de titluri56).

54 În conformitate cu art. 2184 din N.C.civ., în cazul în care depozitul bancar, creditul sau orice altă operaţiune bancară se realizează prin contul curent, titularul contului poate să dispună în orice moment de soldul creditor al

180

Este, totuşi, de remarcat faptul că, fiind vorba de sume de bani, deci de bunuri mobile, chiar şi în lipsa unui text expres, potrivit regulilor regimurilor matrimoniale, soluţia ar fi fost aceeaşi, şi anume, posibilitatea oricăruia dintre soţi de a deschide singur un asemenea cont. Aceasta deoarece, chiar şi în cadrul regimurilor comunitare, un soţ poate dispune singur de bunurile mobile comune.

Dincolo însă de acest aspect, principiul independenţei semnifică faptul că, practic, din punctul de vedere al instituţiei de credit nu interesează natura juridică a sumelor de bani depuse, raporturile dintre un soţ şi bancă fiind distincte de raporturile dintre soţi cu privire la sumele depuse. Textul are în vedere deopotrivă deschiderea şi funcţionarea contului bancar. Instituirea acestui principiu nu înseamnă că se ignoră total regulile regimului matrimonial. Numai că aceste reguli sunt

contului, cu respectarea termenului de preaviz, dacă acesta a fost convenit de părţi. 55 Potrivit art. 2191 din N.C.civ., prin constituirea unui depozit de fonduri la o instituţie de credit, aceasta dobândeşte proprietatea asupra sumelor de bani depuse şi este obligată să restituie aceeaşi cantitate monetară, de aceeaşi specie, la termenul convenit sau, după caz, oricând, la cererea deponentului, cu respectarea termenului de preaviz stabilit de părţi ori, în lipsă, de uzanţe. În lipsă de stipulaţie contrară, depunerile şi retragerile se efectuează la sediul unităţii operative a băncii unde a fost constituit depozitul. Instituţia de credit este obligată să asigure, în mod gratuit, informarea clientului cu privire la operaţiunile efectuate în conturile sale. În cazul în care clientul nu solicită altfel, această informare se realizează lunar, în condiţiile şi în modalităţile convenite de părţi. Dispoziţiile art. 2180 din N.C.civ. privind aprobarea contului sunt aplicabile în mod corespunzător. 56 Potrivit art. 2192 din N.C.civ., prin constituirea unui depozit de titluri, instituţia de credit este împuternicită cu administrarea acestora. În lipsă de dispoziţii speciale, prevederile art. 792-857 sunt aplicabile în mod corespunzător. Instituţia de credit are dreptul la rambursarea cheltuielilor efectuate pentru operaţiunile necesare, precum şi la o remuneraţie, în măsura stabilită prin convenţie sau prin uzanţe. Este considerată nescrisă orice clauză prin care instituţia de credit este exonerată de răspundere pentru neexecutarea obligaţiilor care îi revin în administrarea titlurilor cu prudenţă şi diligenţă.

181

aplicabile doar în raporturile dintre soţi, iar nu şi în raporturile dintre soţul deponent şi instituţia de credit. Altfel spus, soţul care nu este titular al contului nu poate opune instituţiei de credit regulile regimului matrimonial, pentru a interfera în raporturile dintre soţul titular şi bancă.

În acest sens, în raporturile dintre soţi depozitul bancar nu schimbă natura juridică a sumelor de bun comun sau propriu, regulile speciale în materie bancară neputând înlătura, în raporturile dintre soţi, regulile aplicabile regimului matrimonial.

2.2.2.3. Dreptul la informare. Potrivit art. 318, “(1) Fiecare soţ poate să îi ceară celuilalt să îl informeze cu privire la bunurile, veniturile şi datoriile sale, iar în caz de refuz nejustificat, se poate adresa instanţei de tutelă. (2) Instanţa poate să îl oblige pe soţul celui care a sesizat-o sau pe orice terţ să furnizeze informaţiile cerute şi să depună probele necesare în acest sens. (3) Terţii pot să refuze furnizarea informaţiilor cerute atunci când, potrivit legii, refuzul este justificat de păstrarea secretului profesional. (4) Atunci când informaţiile solicitate de un soţ pot fi obţinute, potrivit legii, numai la cererea celuilalt soţ, refuzul acestuia de a le solicita naşte prezumţia relativă că susţinerile soţului reclamant sunt adevărate.” Reversul independenţei patrimoniale a soţilor îl constituie îndatorirea care revine fiecăruia dintre soţi de a-l informa pe celălalt cu privire la bunurile, veniturile şi datoriile sale. Refuzul abuziv al unuia dintre soţi de a furniza celuilalt aceste informaţii poate fi cenzurat de instanţa de tutelă, astfel încât soţul pârât sau terţul deţinător al informaţiilor poate fi obligat să le prezinte. Textul soluţionează şi problema specială care se poate ivi în cazul în care se constată că terţul refuză să furnizeze informaţiile solicitate, opunând secretul profesional, astfel încât,

182

practic, informaţiile nu pot fi obţinute decât la solicitarea soţului pârât. În acest caz, se instituie prezumţia relativă, potrivit căreia susţinerile soţului reclamant sunt adevărate. Apreciem că acţiunea unuia dintre soţi, întemeiată pe dispoziţiile art. 318, poate fi admisă numai dacă soţul reclamant justifică un interes legitim şi nu acţionează doar din spirit de şicană ori simplă curiozitate. Secţiunea 3. Adaptarea regimului matrimonial în situaţia de

criză

Scopul regimului primar este şi acela de a oferi soluţii pentru depăşirea situaţiilor de criză, fiind organizate două categorii de mecanisme prin care se urmăreşte dozarea puterilor soţilor, fie în sensul extinderii puterilor unuia dintre ei, fie prin limitarea puterilor celuilalt. Un rol important revine în aceste momente instanţei de judecată, care este chemată să dispună corectivele necesare, reglând astfel, până la revenirea la normal, raporturile patrimoniale dintre soţi.

3.1. Extinderea judiciară a puterilor unuia dintre soţi

3.1.1. Noţiune

Extinderea judiciară a puterilor unuia dintre soţi intervine în anumite situaţii în care, în interesul familiei, unul dintre soţi este abilitat de justiţie, în mod excepţional, să exercite drepturile pe care le are celălalt soţ potrivit regimului matrimonial. Astfel, potrivit art. 315 din N.C.civ., „(1) În cazul în care unul dintre soţi se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, celălalt soţ poate cere instanţei de tutelă încuviinţarea de a-l reprezenta pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial. Prin hotărârea pronunţată se stabilesc condiţiile, limitele şi perioada de valabilitate a acestui mandat.

183

(2) În afara altor cazuri prevăzute de lege, mandatul încetează atunci când soţul reprezentat nu se mai află în situaţia prevăzută la alin. (1) sau când este numit un tutore ori, după caz, un curator. (3) Dispoziţiile art. 346 şi 347 sunt aplicabile în mod corespunzător.”

3.1.2. Natura juridică Extinderea judiciară a puterilor unuia dintre soţi are natura unui mandat judiciar,57 calificarea rezultând expres chiar din denumirea marginală a textului. În consecinţă, sunt aplicabile în mod corespunzător dispoziţiile din materia contractului de mandat, cu precizarea că prin hotărârea judecătorească se stabilesc condiţiile, întinderea şi durata de valabilitate a acestui mandat. Sub aspect procedural, procedura instituirii mandatului judiciar poate fi calificată drept o procedură necontencioasă (graţioasă).

3.1.3. Cauzele

Mandatul judiciar este aplicabil în situaţiile în care unul

dintre soţi se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa. Dacă avem în vedere faptul că mandatul judiciar este practic un substitut al tutelei58 şi al curatelei59, motiv pentru care încetează de drept prin luarea acestor măsuri de protecţie a persoanei, rezultă că expresia „imposibilitate de a-şi manifesta voinţa” poate avea conţinutul dat de înseşi cauzele care justifică instituirea tutelei sau, după caz, a curatelei.

57 Neîndoielnic, în baza art. 314 din N.C.civ., un soţ poate da celuilalt mandat să-l reprezinte în exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial, situaţie în care reprezentarea are o natură convenţională, nefiind necesar să se apeleze la mandatul judiciar. 58 Cu privire la tutelă, a se vedea art. 110-163 (tutela minorului), precum şi art. 164-177 (ocrotirea interzisului judecătoresc) din N.C.civ. 59 Cu privire la curatelă, a se vedea art. 178-186 din N.C.civ.

184

Astfel, orientativ pot fi avute în vedere prevederile art. 164 referitor la condiţiile punerii sub interdicţie judecătorească, potrivit cărora această măsură se poate lua faţă de persoana care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale.

De asemenea, potrivit art. 178 din N.C.civ., curatela se

instituie în următoarele cazuri: a) dacă, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi

fizice, o persoană, deşi capabilă, nu poate, personal, să îşi administreze bunurile sau să îşi apere interesele în condiţii corespunzătoare şi, din motive temeinice, nu îşi poate numi un reprezentant sau un administrator;

b) dacă, din cauza bolii sau din alte motive, o persoană, deşi capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentant, să ia măsurile necesare în cazuri a căror rezolvare nu suferă amânare;

c) dacă o persoană, fiind obligată să lipsească vreme îndelungată de la domiciliu, nu a lăsat un mandatar sau un administrator general;

d) dacă o persoană a dispărut fără a exista informaţii

despre ea şi nu a lăsat un mandatar sau un administrator general. După cum s-a arătat în mod sugestiv în doctrină, căsătoria devine un mijloc, adesea cel mai bun, de protecţie a soţului incapabil.

Sintetizând, se poate considera că noţiunea de

„imposibilitate de a-şi manifesta voinţa” acoperă două tipuri de situaţii, imposibilitatea putând fi de natură fizică (ipoteza în care voinţa unuia dintre soţi nu se poate forma în mod valabil, spre exemplu, alienaţie, debilitate mintală, paralizie, comă etc.) sau de natură socială (absenţă îndelungată, dispariţie, prizonierat – caz în care voinţa celuilalt soţ nu poate fi cunoscută).

185

Nu este necesar ca aceste cauze, care legitimează acordarea mandatului judiciar, să fie absolute: important este ca impedimentul să fie constatat la momentul la care consimţământul unuia dintre soţi este necesar a fi exprimat.

De asemenea, faţă de cele mai sus arătate, nu poate fi considerat că se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa soţul care se opune la îndeplinirea unui act de către celălalt, deoarece soţul care se opune, prin ipoteză, nu este în imposibilitate de a-şi exprima voinţa, dimpotrivă el şi-o exprimă, dar în sens negativ.

3.1.4. Câmpul de aplicare a reprezentării judiciare

3.1.4.1. Puterile exercitate de soţul reprezentant. Art. 315 alin. (1) prevede posibilitatea pentru soţul

mandatar de a-l reprezenta pe celălalt soţ în „exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial”.

Dispoziţia este aplicabilă indiferent de regimul matrimonial căruia soţii îi sunt supuşi şi vizează ansamblul bunurilor soţilor (proprietate exclusivă, comune sau proprii) şi toate puterile de ordin patrimonial.

Astfel, în temeiul acestui text un soţ poate primi abilitare judiciară, chiar dacă nu este titularul niciunui drept cu privire la bunurile respective, actele preconizate având ca obiect bunuri proprietate exclusivă a celuilalt soţ (în cadrul separaţiei de bunuri) sau bunuri proprii ale soţului reprezentat (în cadrul comunităţii de bunuri). De asemenea, textul este aplicabil şi în cazul bunurilor asupra cărora soţii au un drept de proprietate pe cote – părţi.

Cu referire la comunitatea legală de bunuri, alin. (3) al art. 315 prevede că dispoziţiile art. 346 (referitor la actele de înstrăinare şi grevare a bunurilor comune) şi 347 (referitor la sancţiunea nulităţii relative) sunt aplicabile în mod corespunzător. Aceasta înseamnă că şi în cazul bunurilor comune, pentru situaţiile în care legea impune consimţământul ambilor soţi, (spre exemplu, actele de dispoziţie grave cu privire la imobile), s-ar

186

putea obţine un asemenea mandat judiciar, dacă unul dintre soţi se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa. Dacă un soţ încheie singur asemenea acte, fără a avea încuviinţarea instanţei, actul este lovit de nulitate relativă, potrivit art. 347.

3.1.4.2. Întinderea reprezentării. Având caracter judiciar, limitele în care operează

reprezentarea (natura mandatului, condiţiile reprezentării, durata) sunt fixate prin chiar hotărârea judecătorească prin care se încuviinţează această măsură.

Reprezentarea poate fi generală (pentru exercitarea tuturor drepturilor/puterilor soţului reprezentat, dar, ca şi în dreptul comun, numai în ceea ce priveşte actele de administrare) ori poate fi specială (limitată la un act particular, fie de administrare, fie de dispoziţie, având ca obiect bunuri determinate).

Condiţiile reprezentării trebuie să rezulte expres din cuprinsul hotărârii judecătoreşti, fiind fixate sau cel puţin trasate repere cu privire la condiţiile esenţiale ale actelor juridice.

Perioada de valabilitate a mandatului judiciar este de asemenea fixată de judecător. Reprezentarea judiciară are un caracter esenţialmente provizoriu, în sensul că nu se justifică menţinerea ei în situaţia în care condiţiile care au determinat-o şi au legitimat o asemenea abilitare au dispărut.

3.1.5. Efectele reprezentării

Soţul care a primit abilitarea judiciară acţionează ca un

mandatar, consecinţa fiind aceea că efectele actului juridic încheiat se produc exclusiv în persoana şi în patrimoniul soţului reprezentat. Numai în cazul bunurilor comune, dacă legea impune consimţământul ambilor soţi, atunci actul va fi încheiat de soţul reprezentant în dublă calitate: în nume propriu şi în numele soţului pe care-l reprezintă.

187

3.1.6. Încetarea mandatului judiciar

Art. 315 alin. (2) prevede că „În afara altor cazuri prevăzute de lege, mandatul încetează atunci când soţul reprezentat nu se mai află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa sau când este numit un tutore ori, după caz, un curator.”

Prin urmare, reprezentarea judiciară este concepută ca un substitut al tutelei sau, după caz, al curatelei, având un caracter temporar, respectiv până la instituirea acestor măsuri de protecţie. Sintetizând, mandatul judiciar încetează: prin expirarea perioadei de valabilitate a acestui mandat (stabilită prin hotărârea judecătorească), precum şi prin luarea unei măsuri de ocrotire faţă de soţul aflat în imposibilitate de a-şi exprima voinţa (tutelă, curatelă), potrivit legii. Aceste cauze speciale se completează, în mod corespunzător, cu modurile de încetare a mandatului din dreptul comun60.

3.2. Limitarea judiciară a puterilor unuia dintre soţi

3.2.1. Noţiune Măsura limitării judiciare a puterilor unuia dintre soţi este

edictată în vederea protejării intereselor familiei, reprezentând un remediu eficace pentru tendinţele individualiste şi atitudinile necugetate sau chiar rău-intenţionate manifestate de unul din soţi. 60 Potrivit art. 2030 din N.C.civ., „Pe lângă cauzele generale de încetare a contractelor, mandatul încetează prin oricare dintre următoarele moduri:

a) revocarea sa de către mandant; b) renunţarea mandatarului; c) moartea, incapacitatea sau falimentul mandantului ori a mandatarului.

Cu toate acestea, atunci când are ca obiect încheierea unor acte succesive în cadrul unei activităţi cu caracter de continuitate, mandatul nu încetează dacă această activitate este în curs de desfăşurare, cu respectarea dreptului de revocare sau renunţare al părţilor ori al moştenitorilor acestora.”

188

Potrivit art. 316 din N.C.civ., „(1) În mod excepţional, dacă unul dintre soţi încheie acte juridice prin care pune în pericol grav interesele familiei, celălalt soţ poate cere instanţei de tutelă ca, pentru o durată determinată, dreptul de a dispune de anumite bunuri să poată fi exercitat numai cu consimţământul său expres. Durata acestei măsuri poate fi prelungită, fără însă a se depăşi în total 2 ani. Hotărârea de încuviinţare a măsurii se comunică în vederea efectuării formalităţilor de publicitate imobiliară sau mobiliară, după caz.

(2) Actele încheiate cu nerespectarea hotărârii judecătoreşti sunt lovite de nulitate relativă. Dreptul la acţiune se prescrie în termen de un an, care începe să curgă de la data când soţul vătămat a luat cunoştinţă de existenţa actului.

(3) Dispoziţiile art. 346 şi 347 sunt aplicabile în mod corespunzător.”

3.2.2. Natura măsurii

Prin aceste dispoziţii legale se instituie o veritabilă limită

cu caracter judiciar a dreptului unuia dintre soţi de a dispune singur de anumite bunuri, chiar şi în situaţia în care regimul matrimonial concret aplicabil i-ar conferi acest drept. Astfel, în cadrul regimurilor comunitare se extinde practic domeniul de aplicare a regulii cogestiunii bunurilor comune (spre exemplu, dacă în situaţie normală unul dintre soţi ar fi putut dispune singur de un bun mobil comun, prin aplicarea acestei măsuri se condiţionează valabilitatea actului juridic de dispoziţie având ca obiect respectivul bun de existenţa consimţământului ambilor soţi). Mai mult, în cadrul regimului separaţiei de bunuri limita poate părea şi mai frapantă, pentru că soţul proprietar exclusiv nu mai poate dispune singur şi discreţionar de acele bunuri determinate prin hotărârea judecătorească, instituindu-se regula cogestiunii, deşi aceasta este specifică regimurilor comunitare.

Prin urmare, indiferent de regimul matrimonial căruia soţii îi sunt supuşi, legea impune necesitatea existenţei

189

consimţământului expres al celuilalt soţ, extinzând, astfel, în mod excepţional, regula cogestiunii din materia bunurilor comune asupra unor bunuri care, în mod normal, nu intră în câmpul său de aplicare.

Precizăm, însă, că măsura trebuie să privească anumite bunuri, nefiind de conceput luarea unei măsuri generale, prin care să se limiteze dreptul unui soţ de a dispune de toate bunurile asupra cărora are putere potrivit regimului matrimonial.

3.2.3. Condiţiile măsurii

Pentru a putea fi dispusă, este necesar a fi întrunite

cumulativ cerinţele prevăzute în ipoteza normativă a normei juridice: încheierea de către unul din soţi a unor acte juridice (a) prin care pune în pericol grav (b) interesele familiei (c), din formularea textului rezultând exigenţa unei legături de cauzalitate între (a) şi (b)+(c).

O reprezentare clară a condiţiilor în care se poate dispune această măsură impune determinarea înţelesului noţiunilor de „pericol grav” şi „interesele familiei”, admiţând că, dat fiind caracterul general al acestor concepte utilizate în conţinutul normativ al dispoziţiei, în practică se pot ivi o serie de dificultăţi legate de interpretarea şi aplicarea textului.

a) pericol grav Reţinerea sau nu a unei stări de pericol cu caracter grav,

generate de încheierea de către un soţ a anumitor acte juridice, rămâne la aprecierea suverană a instanţei, care va ţine seama de circumstanţele particulare ale cauzei, de gradul de afectare a intereselor familiei, de nivelul de trai şi condiţiile materiale ale soţilor etc. Spre exemplu, se poate considera că această condiţie este îndeplinită dacă un soţ este risipitor, punându-se în imposibilitate de a-şi îndeplini obligaţiile privind suportarea cheltuielilor căsniciei.

190

Nu este necesar ca efectul grav şi dăunător să se fi produs deja, finalitatea edictării acestei dispoziţii de protecţie fiind evitarea unei stări de pericol. În doctrina şi jurisprudenţa franceză s-a admis că incidenţa textului este atrasă şi atunci când pericolul este iminent sau, cel puţin, este foarte probabil să se producă într-un viitor apropiat.

b) interesele familiei Indubitabil, interesul familiei nu se rezumă la o însumare

matematică a intereselor individuale ale fiecărui membru al familiei, şi nici la interesul egoist al unuia dintre soţi. Şi cu privire la determinarea conţinutului precis al acestei noţiuni, judecătorul este chemat să aprecieze, situaţie care, în opinia noastră, este susceptibilă să genereze o jurisprudenţă contradictorie. Deşi este evident că în primul rând sunt avute în vedere interesele patrimoniale ale familiei, nu am exclude de plano incidenţa textului atunci când periclitate sunt interese de natură morală, nepatrimoniale.

3.2.4. Caracterele măsurii

Exigenţele temporale ale art. 316 alin. (1) proiectează o

vie lumină asupra raţiunii de a fi şi a finalităţii acestei măsuri: simplu paliativ al unui grav conflict familial, măsura dispusă în temeiul acestui text nu poate sta la originea unui rearanjament durabil al raporturilor dintre soţi.

De aici pot fi deduse şi caracterele măsurii în discuţie: - poate fi dispusă în mod excepţional, caracter care rezultă

expres chiar din formularea textului; - este o măsură temporară, care se dispune pe o perioadă

determinată, ce nu poate depăşi doi ani, în această durată fiind incluse şi eventuale prelungiri, acordate în temeiul art. 316 alin. (1);

- caracterul provizoriu, precar, în sensul că măsura poate fi modificată sau ridicată şi înainte de împlinirea termenului, dacă

191

intervine o schimbare esenţială a împrejurărilor care au legitimat-o. Acest caracter se imprimă şi asupra hotărârii judecătoreşti prin care se dispune, hotărârea pronunţată având o putere de lucru judecat provizorie.

3.2.5. Sancţiunea

Potrivit art. 316 alin. (2) teza I, „Actele încheiate cu

nerespectarea hotărârii judecătoreşti sunt lovite de nulitate relativă.”

Termenul special de prescripţie prevăzut de lege este de un an care începe să curgă de la un moment subiectiv, respectiv data la care soţul care nu şi-a dat consimţământul a luat cunoştinţă de existenţa actului.

Pentru asigurarea opozabilităţii faţă de terţi a hotărârii de încuviinţare a măsurii, art. 316 alin. (1) teza a III-a prevede că hotărârea se comunică în vederea efectuării formalităţilor de publicitate imobiliară sau mobiliară, după caz. Faţă de această dispoziţie, practic, efectul anulării actului juridic trebuie suportat doar de terţii de rea-credinţă, în cazul bunurilor mobile, sau de către terţii care au încheiat actul doar cu unul dintre soţi după îndeplinirea formalităţilor de publicitate în cartea funciară, în situaţia bunurilor imobile.

192

CAPITOLUL 4 Regimul comunităţii legale

Secţiunea 1. Consideraţii prealabile

Având în vedere faptul că regimul comunităţii de bunuri

este de lege lata regimul matrimonial legal, reglementat de C.fam. (art. 29-36), care a înlocuit fostele art. 1223-1293 C.civ., referitoare la „contractul de căsătorie şi drepturile respective ale soţilor”, precum şi faptul că el îşi menţine acest statut şi în noul Cod civil, o analiză comparativă a celor două reglementări este necesară pentru a evidenţia, pe de o parte, aspectele de continuitate iar, pe de altă parte, îmbunătăţirile pe care noul Cod civil le aduce acestui regim.

Aşa cum va rezulta din prezentarea acestui regim, multe dintre soluţiile deja consacrate în doctrină şi în jurisprudenţă îşi vor păstra actualitatea şi sub imperiul noului Cod civil.

Cu toate acestea, se poate considera că prin soluţiile mult mai flexibile consacrate de noul Cod civil regimul comunităţii legale de bunuri şi-a sporit atractivitatea, devenind un regim matrimonial mult mai adaptat actualelor condiţii economice şi sociale.

Secţiunea 2. Caracterizare generală

2.1. Principiile regimului matrimonial al comunităţii

legale La baza acestui regim, atât în reglementarea cuprinsă în

Codul familiei, cât şi în reglementarea noului Cod civil, stau următoarele principii:

A. Egalitatea dintre soţi, consacrată de art. 48 alin. (1)

Constituţia, republicată, ca şi de art. 1 alin. 4 şi art. 25 C.fam, respectiv art. 258 alin. (1) şi art. 308 din N.C.civ..

193

Din principiul egalităţii rezultă că: a) bunurile soţilor sunt comune sau proprii, fără a deosebi

după cum au fost dobândite de bărbat sau de femeie; b) administrarea, folosinţa şi dispoziţia asupra bunurilor

comune sunt reglementate astfel încât fiecăruia dintre soţi să i se confere practic aceleaşi puteri asupra bunurilor comune;

c) la desfacerea căsătoriei prin divorţ, în cazul desfiinţării sau la încetarea căsătoriei, când se pune problema lichidării regimului matrimonial şi împărţirii bunurilor comune nu se poate face nicio discriminare bazată pe sex. Aceasta nu înseamnă, însă, că bunurile se vor împărţi întotdeauna în cote egale, deoarece criteriul în raport cu care se va determina cota de proprietate a fiecărui soţ din bunurile comune este contribuţia efectivă pe care fiecare a avut-o la dobândirea şi conservarea acestor bunuri.

B. Reglementarea raporturilor patrimoniale dintre soţi s-a

făcut în ideea că acestea nu au o existenţă de sine stătătoare, ci sunt subordonate raporturilor personale dintre soţi. Comunitatea de bunuri a fost reglementată ca o masă de bunuri afectată realizării sarcinilor căsătoriei.

C. Munca femeii, depusă în gospodărie şi pentru educarea

copiilor, constituie o contribuţie la dobândirea bunurilor comune. Această soluţie a fost instituită în practica judecătorească chiar înainte de adoptarea Codului familiei, sub imperiul Constituţiei din 1948, care a consacrat principiul egalităţii dintre sexe, când s-a decis că, deşi soţii erau căsătoriţi sub imperiul separaţiei de patrimonii, bunurile dobândite în timpul căsătoriei erau bunuri proprietate comună, chiar dacă erau dobândite doar de bărbat, dată fiind această contribuţie “indirectă” a femeii. Acest principiu s-a menţinut şi sub imperiul Codului familiei, deşi nu a fost prevăzut expres ca atare.

În lumina egalităţii în drepturi a soţilor, acest principiu trebuie reformulat, în sensul că munca oricăruia dintre soţi – şi nu

194

numai a femeii – în gospodărie şi pentru educarea copiilor constituie o contribuţie la dobândirea bunurilor comune.

Noul Cod civil consacră expres soluţia în sensul că „Munca oricăruia dintre soţi în gospodărie şi pentru creşterea copiilor reprezintă o contribuţie la cheltuielile căsătoriei” (art.326) şi, prin aceasta, o contribuţie indirectă la dobândirea bunurilor comune.

2.2. Trăsăturile regimului comunităţii legale

Dacă la nivelul principiilor se remarcă o deplină identitate

între cele două reglementări, la nivelul trăsăturilor există şi unele deosebiri semnificative determinate de viziunea pluralistă pe care legiuitorul a avut-o în această materie, prin instituirea libertăţii de a încheia convenţii matrimoniale.

2.2.1. Din punctul de vedere al structurii, regimul

comunităţii legale a fost şi rămâne un regim de comunitate parţială, deoarece:

a) În ceea ce priveşte bunurile, soţii au, potrivit Codului

familiei, două categorii de bunuri: comune (art. 30 C.fam.) şi proprii (art. 31 C.fam.). Asupra bunurilor comune soţii au un drept de proprietate în devălmăşie („de-a valma”), care se caracterizează prin aceea că nici dreptul nu este divizat pe cote-părţi şi nici bunul nu este împărţit în materialitatea sa. Regula este că bunurile sunt comune (art. 30 alin. (1) C.fam.), iar excepţia că anumite categorii de bunuri sunt proprii (art. 31 C.fam). Este, deci, un regim precumpănitor de comunitate, în care separaţia de bunuri are un caracter limitat, subsidiar.

Aceeaşi structură se menţine şi în noul Cod civil, prin reglementarea bunurilor comune (art.339) şi a bunurilor proprii (art. 340).

195

b) În ceea ce priveşte datoriile, soţii au, de asemenea, două categorii de datorii: comune (art. 32 C.fam.) şi proprii (art. 33 C.fam.). Principiul instituit în Codul familiei este, însă, invers decât acela aplicabil în cazul bunurilor, pentru că, de regulă, datoriile fiecărui soţ sunt proprii, iar comune sunt numai categoriile de datorii expres prevăzute de lege. Noul Cod civil reglementează, de asemenea, datoriile comune (art. 351), precum şi răspunderea soţilor pentru aceste datorii (art. 352 şi art. 353). Datoriile care nu sunt comune sunt proprii.

2.2.2. Regimul matrimonial reglementat de Codul familiei este legal, unic, obligatoriu şi imutabil, incompatibil cu vreun regim matrimonial convenţional şi imposibil de modificat sau înlocuit în timpul căsătoriei. Aceste trăsături decurg din prevederile art. 30 alin. (2) C.fam. Astfel, după ce alin. (1) al textului prevede că „bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune ale soţilor”, alin. (2) dispune: „Orice convenţie contrară este nulă.”

În schimb, regimul comunităţii legale reglementat de noul Codul civil, deşi îşi menţine caracterul legal, dobândeşte un caracter flexibil şi mutabil. Caracterul imperativ al comunităţii legale de bunuri se menţine, în anumite limite, fiind vizibil atenuat de posibilitatea încheierii convenţiilor matrimoniale, astfel încât se poate vorbi de temperarea caracterului imperativ al acestui regim.

Secţiunea 3. Structura (compoziţia) patrimoniului fiecărui

soţ 3.1. Precizări prealabile Patrimoniul fiecărei persoane cuprinde drepturi (activul

patrimonial) şi obligaţii (pasivul patrimonial). Această structură

196

este pe deplin aplicabilă patrimoniului fiecărui soţ, în care se regăsesc atât drepturile asupra bunurilor comune şi asupra bunurilor proprii, cât şi datoriile: comune şi proprii.

Putem spune, aşadar, că activul matrimonial cuprinde bunurile comune ale soţilor şi bunurile proprii ale fiecăruia dintre soţi, iar pasivul matrimonial cuprinde datoriile comune ale soţilor, precum şi datoriile proprii ale fiecăruia dintre ei.

3.2. Bunurile comune ale soţilor

3.2.1. Calificare. Criteriile generale de determinare a bunurilor comune

Potrivit art. 30 alin. (1) C.fam, “Bunurile dobândite în

timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune ale soţilor.”

În mod similar, potrivit art. 339 din N.C.civ., „Bunurile dobândite în timpul regimului comunităţii legale de oricare dintre soţi sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune în devălmăşie ale soţilor.”

După cum se poate lesne observa, deosebirea principală dintre cele două texte constă în faptul că textul din noul Cod civil califică în mod expres proprietatea comună a soţilor ca fiind una în devălmăşie.

Astfel, art. 667-668 din N.C.civ. reglementează

proprietatea comună în devălmăşie. Potrivit art. 667, „Există proprietate în devălmăşie atunci

când, prin efectul legii sau în temeiul unui act juridic, dreptul de proprietate aparţine concomitent mai multor persoane fără ca vreuna dintre acestea să fie titularul unei cote-părţi determinate din dreptul de proprietate asupra bunului sau bunurilor comune.”

Evident, proprietatea devălmaşă a soţilor are ca izvor legea, care leagă de efectul căsătoriei regimul matrimonial al comunităţii de bunuri, ca regim legal.

197

De asemenea, art. 668 prevede că: “(1) Dacă se naşte prin efectul legii, proprietatea în devălmăşie este supusă dispoziţiilor acelei legi care se completează, în mod corespunzător, cu cele privind regimul comunităţii legale.

(2) În cazul în care izvorul proprietăţii în devălmăşie este un act juridic, dispoziţiile privitoare la regimul comunităţii legale se aplică în mod corespunzător.”

În timpul căsătoriei, proprietatea devălmaşă a soţilor este supusă regulilor specifice regimului matrimonial al comunităţii de bunuri.

Prin urmare, regimul comunităţii legale de bunuri a soţilor a fost considerat de legiuitor regimul de drept comun în materia proprietăţii devălmaşe a soţilor.

Sub imperiul Codului familiei, un bun este comun dacă

sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: a) este dobândit de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei

şi b) nu face parte dintre categoriile de bunuri proprii

prevăzute ca atare de art. 31 C.fam. Pentru calificarea unui bun ca fiind comun, contribuţia

efectivă a fiecărui soţ la dobândirea lui nu este o condiţie esenţială, deoarece această contribuţie este presupusă de lege, prin însuşi faptul instituirii comunităţii legale de bunuri. Contribuţia directă sau indirectă a fiecărui soţ interesează, însă, în momentul în care se pune problema determinării cotelor-părţi care se cuvin fiecărui soţ, în cazul împărţirii bunurilor comune.

Aceste condiţii pentru calificarea unui bun ca fiind comun se menţin şi sub imperiul noului Cod civil, cu precizarea că art. 339, spre deosebire de art. 30 alin. (1) C.fam., nu mai are în vedere dobândirea bunului în timpul căsătoriei, ci „în timpul regimului comunităţii legale”. Aceasta se explică prin faptul că, deşi comunitatea legală de bunuri are vocaţia de a se aplica pe toată durata căsătoriei, este posibil ca existenţa în timp a acesteia

198

să nu coincidă întotdeauna cu durata căsătoriei. Astfel, este posibil ca soţii să modifice regimul matrimonial în timpul căsătoriei şi să opteze pentru un regim convenţional, după cum este posibil ca soţii să se căsătorească sub imperiul unui regim convenţional pe care să-l înlocuiască în timpul căsătoriei cu regimul comunităţii legale.

Referitor la bunurile dobândite de soţi în timpul separaţiei

lor în fapt, se menţine soluţia consacrată în doctrină şi în jurisprudenţă, în sensul că acestea sunt bunuri comune, pentru următoarele argumente:

a) separaţia în fapt nu atrage după sine încetarea sau desfacerea căsătoriei, deci bunurile trebuie considerate ca fiind dobândite în timpul căsătoriei;

b) legea nu conţine nici o derogare în privinţa acestor bunuri;

c) dacă nu s-ar da o asemenea soluţie, ar însemna că soţii ar avea posibilitatea să schimbe regimul matrimonial, separându-se în fapt înainte de dobândirea anumitor bunuri şi determinând, pe această cale, un alt regim juridic al acelor bunuri decât cel prevăzut de lege.

Cu toate acestea, separaţia în fapt a soţilor prezintă interes în ceea ce priveşte contribuţia fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune.

În sfârşit, dacă sunt bunuri comune numai bunurile

dobândite în timpul căsătoriei, rezultă – per a contrario – că bunurile dobândite de către concubini, deci “în afara căsătoriei” nu sunt bunuri comune.

Într-adevăr, regimul comunităţii de bunuri nu se aplică concubinilor, care sunt supuşi dreptului comun în ceea ce priveşte raporturile juridice patrimoniale dintre ei.

199

3.3. Dovada bunurilor comune Potrivit art. 30 alin. (3) C.fam., „calitatea de bun comun

nu trebuie dovedită”. Textul instituie, astfel, prezumţia de comunitate, cu privire la care se impun următoarele precizări:

a) prezumţia de comunitate, fiind un mijloc de probă, nu se confundă cu comunitatea de bunuri. Potrivit acestei prezumţii, orice bun dobândit în timpul căsătoriei de oricare dintre soţi este bun comun, fără a fi nevoie să se facă dovada că bunul a fost dobândit prin contribuţia ambilor soţi;

b) prezumţia de comunitate este relativă, în sensul că se poate face dovada contrară, şi anume că bunul nu este comun, ci este propriu, adică se încadrează în una din categoriile de bunuri prevăzute de art. 31 C.fam.

Soluţia a fost conservată în noul Cod civil. Potrivit art. 343 alin. (1), „Calitatea de bun comun nu trebuie să fie dovedită.”

3.4. Bunurile proprii ale soţilor

3.4.1. Precizări privind categoriile de bunuri proprii

În contextul regimului matrimonial de comunitate parţială,

reglementat de Codul familiei, bunurile proprii ale soţilor au o serie de caracteristici, determinate de viziunea legiuitorului din 1954, care a prevăzut un regim de favoare pentru bunurile comune şi unul restrictiv pentru bunurile proprii.

Bunurile proprii reprezintă o excepţie de la comunitatea de bunuri, în sensul că anumite categorii de bunuri, deşi sunt dobândite în timpul căsătoriei, nu sunt bunuri comune, ci legiuitorul le-a considerat bunuri proprii, având în vedere câteva criterii: legătura strânsă pe care acestea o au cu soţul care le-a dobândit, afectaţiunea bunului sau subrogaţia reală.

Categoriile de bunuri proprii sunt expres şi limitativ prevăzute de lege.

200

Aceste caracteristici ale bunurilor proprii se menţin şi în reglementarea cuprinsă în noul Cod civil.

3.4.2. Categoriile de bunuri proprii prevăzute de

Codul familiei

Potrivit art. 31 C.fam., sunt bunuri proprii : „a) bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei;

b) bunurile dobândite în timpul căsătoriei prin moştenire, legat sau donaţie, afară numai dacă dispunătorul a prevăzut că ele vor fi comune; c) bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiunii unuia dintre soţi; d) bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii, precum şi alte asemenea bunuri; e) indemnizaţia de asigurare sau despăgubirea pentru pagube pricinuite persoanei; f) valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu sau bunul în care a trecut această valoare”.

3.4.3. Bunurile proprii ale soţilor potrivit noului

Cod civil Noul Cod civil nu aduce în această materie noutăţi

spectaculoase, fiind menţinute în esenţă, aceleaşi categorii. Astfel, potrivit art. 340, „Nu sunt bunuri comune, ci

bunuri proprii ale fiecăruia dintre soţi: a) bunurile dobândite prin moştenire legală, legat sau

donaţie, cu excepţia cazului în care dispunătorul a prevăzut, în mod expres, că ele vor fi comune; b) bunurile de uz personal; c) bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi, dacă nu sunt elemente ale unui fond de comerţ care face parte din comunitatea de bunuri;

201

d) drepturile patrimoniale de proprietate intelectuală asupra creaţiilor sale şi asupra semnelor distinctive pe care le-a înregistrat;

e) bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi alte asemenea bunuri;

f) indemnizaţia de asigurare şi despăgubirile pentru orice prejudiciu material sau moral adus unuia dintre soţi;

g) bunurile, sumele de bani sau orice valori care înlocuiesc un bun propriu, precum şi bunul dobândit în schimbul acestora;

h) fructele bunurilor proprii.” Comparând cele două texte, se remarcă următoarele

deosebiri : - nu s-a mai prevăzut expres categoria de bunuri

dobândite înainte de căsătorie; după cum s-a arătat în literatura de specialitate, această categorie de bunuri „nu constituie o excepţie veritabilă de la regula statornicită prin art. 30 alin. (1) C.fam.” Sub imperiul noului Cod civil, natura juridică a acestora, de bunuri proprii, rezultă indubitabil din interpretarea per a contrario a art. 339, care prevede că sunt bunuri comune în devălmăşie ale soţilor bunurile dobândite în timpul comunităţii legale. De altfel, în condiţiile consacrării principiului mutabilităţii regimului matrimonial (art. 369 din N.C.civ.), reperul temporal oricum nu ar mai putea fi data încheierii căsătoriei, ci momentul în care regimul comunităţii legale de bunuri va începe să producă efecte, fiind evident că durata de funcţionare a regimului comunităţii legale de bunuri nu se suprapune în toate cazurile cu durata căsătoriei.

- la lit. a), spre deosebire de reglementarea din Codul

familiei, s-a instituit condiţia ca dispunătorul să fi prevăzut „în mod expres” că bunurile vor fi comune, ceea ce înseamnă o schimbare în ceea ce priveşte soluţiile prin care în prezent se

202

accepta că voinţa dispunătorului poate fi şi implicită, rezultând în mod neechivoc din anumite împrejurări de fapt.

- la lit. c), cu privire la bunurile destinate exercitării unei

profesii, s-au exceptat bunurile comune care sunt elemente ale unui fond de comerţ. Aceasta înseamnă că elementele unui fond de comerţ, care sunt dobândite în timpul căsătoriei cu bunuri comune, sunt tot bunuri comune, chiar dacă sunt destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi, spre deosebire de alte bunuri destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi, care sunt bunuri proprii, chiar dacă au fost dobândite cu bunuri comune.

În ceea ce priveşte gestiunea acestor bunuri comune, dată

fiind destinaţia lor specială, considerăm că se poate pune în discuţie aplicarea sistemului gestiunii exclusive, cu excepţia actelor de o anumită gravitate, prevăzute de lege ca fiind supuse gestiunii comune (de exemplu, actele de dispoziţie asupra imobilelor). Soluţia gestiunii exclusive este firească, având în vedere necesitatea asigurării independenţei profesionale a soţilor (art. 327), astfel încât, practic, ar trebui să se admită că numai soţul care exercită profesia respectivă poate să facă actele de gestiune curentă. Dacă s-ar aplica sistemul gestiunii paralele, ar însemna că aceste acte ar putea fi îndeplinite de oricare dintre soţi singur, deci chiar de către soţul care nu exercită profesia respectivă, ceea ce ar însemna o imixtiune în exerciţiul profesiei, contrară destinaţiei pe care soţii au dat-o bunului respectiv.

Din păcate, noul Cod civil nu a reglementat expres această soluţie, ceea ce permite şi interpretarea contrară, în sensul că, din moment ce acest bun are regimul juridic al bunului comun, gestiunea se realizează, fără nicio excepţie, potrivit regulilor expres prevăzute pentru bunurile comune.

- la lit. d) s-a precizat expres că sunt bunuri proprii şi

drepturile patrimoniale de proprietate intelectuală asupra creaţiilor sale şi asupra semnelor distinctive pe care le-a înregistrat.

203

Precizăm faptul că această categorie de bunuri se distinge de cea prevăzută la lit. e), dar şi de bunurile la care se referă art. 341, respectiv veniturile cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală, acestea din urmă fiind calificate expres de legiuitor drept bunuri comune. Lit. d) are în vedere drepturile patrimoniale de autor, astfel cum acestea sunt prevăzute de art. 12-13 din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare61.

Prin urmare, deşi aceste drepturi patrimoniale sunt bunuri proprii, veniturile încasate din exploatarea operei sunt bunuri comune, urmând regimul asemănător salariului.

- la lit. h) s-a precizat că sunt bunuri proprii fructele

bunurilor proprii, soluţie care de lege lata este consacrată în doctrină şi jurisprudenţă.

3.4.4. Natura juridică a salariului

În ceea ce priveşte natura juridică a salariului, în tăcerea

legii, sub imperiul Codului familiei, au fost elaborate mai multe teorii.

Soluţia însuşită de practica judecătorească porneşte de la faptul că salariul prezintă anumite particularităţi.

61 Potrivit art. 12, „Autorul unei opere are dreptul patrimonial exclusiv de a decide dacă, în ce mod şi când va fi utilizată opera sa, inclusiv de a consimţi la utilizarea operei de către alţii.”, în vreme ce art. 13 vizează următoarele categorii de drepturi patrimoniale: a) reproducerea operei; b) distribuirea operei; c) importul în vederea comercializării pe piaţa internă a copiilor realizate, cu consimţământul autorului, după operă; d) închirierea operei; e) împrumutul operei; f) comunicarea publică, direct sau indirect a operei, prin orice mijloace, inclusiv prin punerea operei la dispoziţia publicului, astfel încât să poată fi accesată în orice loc şi în orice moment ales, în mod individual, de către public; g) radiodifuzarea operei; h) retransmiterea prin cablu a operei; i) realizarea de opere derivate.

204

Din punctul de vedere al legislaţiei muncii, salariul se prezintă sub două forme: ca drept de creanţă (salariul neîncasat) şi ca drept real de proprietate (salariul încasat).

Prin urmare, suntem în prezenţa a două drepturi distincte,

cu naturi juridice diferite: - salariul ca drept de creanţă este bun propriu, calificare ce

asigură concordanţa cu legislaţia muncii; - salariul încasat în timpul căsătoriei şi care se prezintă sub

forma unei sume de bani, este bun comun în temeiul art. 30 alin. (1) C.fam.

Este concepţia mixtă sau dualistă asupra salariului. Se remarcă, aşadar, că salariul, ca drept de creanţă, deşi

este dobândit în timpul căsătoriei, nu este bun comun, ci bun propriu; pe de altă parte, deşi este calificat ca bun propriu, suma de bani încasată cu acest titlu nu mai este bun propriu, ci este bun comun.

De asemenea, salariul încasat, ca bun comun, prezintă

anumite particularităţi, şi anume: - nu este doar un bun comun, alături de celelalte bunuri

comune, ci şi un criteriu în raport cu care se stabileşte contribuţia fiecăruia dintre soţi la dobândirea bunurilor comune, alături de munca în gospodărie şi pentru educarea copiilor;

- de regulă, bunurile dobândite cu sumele de bani provenite din salariu sunt bunuri comune, dar o parte din salariu poate fi utilizată pentru dobândirea unor bunuri proprii, precum bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiei sau pentru satisfacerea unor interese personale, precum achitarea unei pensii de întreţinere datorată copilului dintr-o căsătorie anterioară.

După modelul salariului se determină, sub imperiul

Codului familiei, şi natura juridică a altor venituri, precum: - sumele încasate de un soţ cu titlul de pensie în cadrul

sistemului de asigurări sociale;

205

- bursa primită de un soţ, în străinătate, pe baza unei convenţii de colaborare ştiinţifică;

- remuneraţia care se cuvine unui soţ care are calitatea de autor şi care este bun propriu sub forma dreptului de creanţă şi bun comun dacă este încasată în timpul căsătoriei.

Controversa privind natura juridică a salariului a fost

rezolvată de art. 341 din N.C.civ., potrivit căruia “Veniturile din muncă, sumele de bani cuvenite cu titlu de pensie în cadrul asigurărilor sociale şi altele asemenea, precum şi veniturile cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală sunt bunuri comune, indiferent de data dobândirii lor, însă numai în cazul în care creanţa privind încasarea lor devine scadentă în timpul comunităţii.”

Mai întâi, se remarcă faptul că textul are în vedere „veniturile”, deci sumele încasate cu titlu de salariu, pensie etc., soluţia fiind în sensul că acestea sunt bunuri comune.

Spre deosebire însă de soluţia cristalizată sub imperiul Codului familiei, art. 341 condiţionează calitatea de bun comun de data scadenţei creanţei, care trebuie să se situeze în timpul funcţionării regimului comunităţii. Prin urmare, dacă scadenţa se situează în timpul comunităţii, suma de bani încasată chiar după încetarea regimului comunităţii este bun comun. Dimpotrivă, dacă scadenţa s-a situat înainte de începerea funcţionării acestui regim, suma de bani încasată chiar în timpul comunităţii este bun propriu.

3.4.5. Dovada bunurilor proprii 3.4.5.1. Importanţă. Reglementare. Dat fiind că bunurile proprii reprezintă o excepţie de la

regula comunităţii de bunuri, calitatea de bun propriu trebuie dovedită.

Dovada bunurilor proprii prezintă o importanţă practică deosebită. De exemplu: în cazul unei acţiuni de împărţire a bunurilor comune, fiecare soţ are interesul să probeze că anumite

206

bunuri sunt proprii şi deci nu fac obiectul împărţirii; de asemenea, oricare dintre soţi poate cere şi obţine constatarea că unul sau mai multe bunuri sunt proprii; sau, în cazul în care creditorul personal al unuia dintre soţi a pornit urmărirea silită a bunurilor acestui soţ, celălalt soţ are interesul să probeze că anumite bunuri sunt proprii ale sale şi deci nu pot fi urmărite.

De lege lata, art. 5 alin. (1) din Decretul nr. 32/1954

cuprinde unele dispoziţii speciale cu privire la dovada bunurilor proprii. Textul prevede că „dovada că un bun este propriu se va putea face, între soţi, prin orice mijloc de probă”.

În doctrină şi în practica judecătorească, s-a considerat că, în cazurile în care calitatea de bun propriu rezultă dintr-un act juridic încheiat de către un soţ cu un terţ, dacă soţul dobânditor trebuie să facă dovada calităţii de bun propriu a bunului astfel dobândit în raporturile sale cu celălalt soţ, întrucât se poate folosi de orice mijloc de probă, înseamnă că se derogă de la dreptul comun în ceea ce priveşte forma cerută de lege ad probationem.

Astfel, art. 5 alin. (1) derogă de la prevederile art. 1191 alin. (1) C.civ., potrivit cărora dovada actelor juridice a căror valoare este mai mare de 250 de lei se poate face numai prin înscrisuri. Aceasta înseamnă că, deşi este vorba de un bun propriu, dobândit de unul dintre soţi printr-un act juridic, dovada între soţi se poate face cu orice mijloace de probă, chiar dacă, potrivit dreptului comun, este necesar un înscris ad probationem.

Art. 5 alin. (1) din Decretul nr. 32/1954 nu derogă, însă, de la dreptul comun atunci când este vorba de acte juridice solemne, când anumite condiţii de formă sunt cerute ad validitatem, precum donaţia (cu excepţia darului manual), testamentul, actele de înstrăinare a terenurilor, deoarece nerespectarea acestor condiţii de formă conduce la însăşi nulitatea actului. În aceste cazuri, dovada dobândirii bunului ca bun propriu se poate face numai cu înscrisurile care îndeplinesc condiţiile de formă cerute pentru validitatea actului juridic de dobândire.

207

De asemenea, se consideră că art. 5 alin. (1) din Decretul nr. 32/1954 derogă de la art. 1191 alin. (2) C.civ., potrivit căruia nu se poate face dovada prin martori în contra sau peste ceea ce prevede un înscris. Aceasta înseamnă că, deşi există un înscris în care figurează ambii soţi ca dobânditori ai bunului, se poate face dovada contrară, în sensul că bunul nu este comun, ci propriu, preţul fiind plătit mai înainte de către părinţii unuia dintre soţi, care au înţeles astfel să-l gratifice pe copilul lor. Tot astfel, se poate face dovada peste un înscris, în sensul că, în realitate, s-a plătit un preţ mai mare decât cel indicat în înscris.

Această regulă se menţine şi în cadrul noului Cod civil,

cu unele precizări suplimentare. Astfel, potrivit art. 343 alin. (2), dovada că un bun este

propriu se poate face între soţi prin orice mijloc de probă. În cazul prevăzut la art. 340 lit. a), adică al bunurilor dobândite prin moştenire legală, legat sau donaţie, dovada se face în condiţiile legii. Prin urmare, se consacră expres soluţia în sensul că derogarea de la dreptul comun nu priveşte şi forma cerută de lege ad validitatem.

De asemenea, alin. (3) al art. 343 instituie o regulă nouă în materia probaţiunii bunurilor proprii, în sensul că, pentru bunurile mobile dobândite anterior căsătoriei, înainte de încheierea acesteia se întocmeşte un inventar de către notarul public sau sub semnătură privată, dacă părţile convin astfel. În lipsa inventarului, se prezumă, până la proba contrară, că bunurile sunt comune.

Se remarcă, astfel, o tendinţă de penetrare a regulilor din materia regimului separaţiei de bunuri, căruia îi este specific inventarul întocmit înainte de căsătorie. Soluţia este judicioasă, fiind de natură să faciliteze probaţiunea caracterului de bun propriu al bunurilor mobile, în condiţiile în care, dat fiind traiul în comun al soţilor, adeseori bunurile mobile proprii ale unuia dintre soţi sunt utilizate în comun, astfel încât este dificil de utilizat criteriul posesiei pentru a stabili care dintre soţi este proprietarul.

208

3.5. Pasivul matrimonial

3.5.1. Datoriile soţilor 3.5.1.1. Conţinut. Pasivul patrimoniului fiecăruia dintre soţi cuprinde două

categorii de datorii: datorii personale şi datorii comune. În mod corespunzător, soţii au două categorii de creditori: personali şi comuni.

3.5.1.2. Calificarea datoriilor soţiilor. Spre deosebire de bunurile soţilor, guvernate de regula

potrivit căreia bunurile sunt prezumate a fi comune, iar proprii sunt doar bunurile expres şi limitativ prevăzute de lege, în materia datoriilor regula care permite calificarea acestora este inversă: datoriile soţilor sunt prezumate că sunt personale, ale fiecăruia dintre ei, iar comune sunt numai datoriile expres şi limitativ prevăzute de lege.

3.5.1.3. Categoriile de datorii comune potrivit Codului

familiei. Conform art. 32 C.fam., „Soţii răspund cu bunurile

comune pentru: a) cheltuielile făcute cu administrarea oricăruia dintre

bunurile lor comune; b) obligaţiile ce au contractat împreună; c) obligaţiile contractate de fiecare dintre soţi pentru

împlinirea nevoilor obişnuite ale căsniciei; d) repararea prejudiciului cauzat prin însuşirea de către

unul dintre soţi a unor bunuri proprietate „socialistă”, dacă prin aceasta au sporit bunurile comune ale soţilor.”

209

3.5.1.4. Datoriile comune ale soţilor potrivit noului Cod civil.

Conform art. 351 din N.C.civ., „Soţii răspund cu bunurile comune pentru:

a) obligaţiile născute în legătură cu conservarea, administrarea sau dobândirea bunurilor comune;

b) obligaţiile pe care le-au contractat împreună; c) obligaţiile asumate de oricare dintre soţi pentru

acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei; d) repararea prejudiciului cauzat prin însuşirea, de către

unul dintre soţi, a bunurilor aparţinând unui terţ, în măsura în care, prin aceasta, au sporit bunurile comune ale soţilor.”

Se remarcă faptul că, spre deosebire de art. 32 lit. a) din

C.fam., art. 351 lit. a) din N.C.civ. a lărgit sfera acestei categorii de datorii comune, în sensul că are în vedere practic orice cheltuială făcută în legătură cu conservarea, administrarea şi dobândirea unui bun comun. Prin aceasta s-a urmărit să se asigure un echilibru între activul şi pasivul matrimonial, astfel încât orice obligaţie care este în legătură cu un bun comun, fie pentru conservarea, administrarea şi chiar dobândirea bunului, să aibă natura unei datorii comune.

De asemenea, art. 351 lit. d) din N.C.civ. a clarificat

conţinutul acestei categorii de datorii comune, în sensul că are în vedere prejudiciul cauzat unui terţ, prin însuşirea unui bun, indiferent de forma de proprietate, fiind astfel însuşite propunerile formulate în literatura juridică, pornind de la premisa că în această materie nu se justifică instituirea unui tratament diferit pentru cele două forme de proprietate (publică şi privată).

210

3.5.2. Regimul juridic al datoriilor soţilor 3.5.2.1. Reguli specifice. În funcţie de natura juridică a datoriei – personală sau

comună – legea instituie anumite reguli specifice de urmărire a bunurilor de către creditorii soţilor.

3.5.2.2. Regimul juridic al datoriilor personale. În prezent, potrivit art. 33 C.fam., creditorii personali ai

fiecărui soţ pot urmări numai bunurile proprii ale soţului debitor. În ipoteza în care creditorii personali ai unui soţ urmăresc

bunurile comune ale soţilor, celălalt soţ poate invoca beneficiul de discuţiune, solicitând urmărirea prealabilă a bunurilor soţului debitor.

Dacă bunurile proprii ale acestuia nu sunt îndestulătoare, creditorii săi personali pot cere împărţirea bunurilor comune prin hotărâre judecătorească, însă numai în măsura necesară satisfacerii creanţei lor (art. 33 alin. (2) C.fam.).

Bunurile comune împărţite devin proprii, astfel încât se respectă regula potrivit căreia creditorii personali nu pot urmări decât bunurile proprii.

Întrucât art. 33 interzice numai urmărirea bunurilor comune, iar nu şi indisponibilizarea lor, creditorii personali pot cere luarea unor măsuri asiguratorii (sechestru asigurător, poprire asiguratorie) asupra bunurilor comune.

În mod corespunzător, art. 353 din N.C.civ. prevede că bunurile comune nu pot fi urmărite de creditorii personali ai unuia dintre soţi. Cu toate acestea, după urmărirea bunurilor proprii ale soţului debitor, creditorul său personal poate cere partajul bunurilor comune, însă numai în măsura necesară pentru acoperirea creanţei sale. Bunurile astfel împărţite devin bunuri proprii.

211

3.5.2.3. Regimul juridic al datoriilor comune. Creditorii comuni pot urmări bunurile comune ale soţilor. După urmărirea bunurilor comune, dacă acestea au fost

insuficiente pentru a acoperi integral creanţa, pot fi urmărite şi bunurile proprii ale fiecăruia dintre soţi (art. 34 C.fam.). Aşadar, urmărirea bunurilor proprii de către creditorii comuni are un caracter subsidiar, fiecare soţ putând opune beneficiul de discuţiune în ipoteza în care creditorii comuni execută mai întâi bunurile lor proprii.

La urmărirea bunurilor proprii, creditorul trebuie să ţină seama după cum obligaţia soţilor este divizibilă, solidară sau indivizibilă. Faptul că datoria este comună nu înseamnă că obligaţia soţilor este, de drept, şi solidară. Pentru a stabili dacă obligaţia este divizibilă sau solidară (indivizibilă) sunt aplicabile regulile dreptului comun. Astfel, de regulă, datoria este divizibilă, iar solidaritatea (indivizibilitatea) rezultă din lege, din contract sau din natura obiectului obligaţiei.

Prin urmare, dacă legea sau contractul nu prevăd solidaritatea (indivizibilitatea), obligaţia este divizibilă. Aceasta înseamnă că un creditor comun, atunci când trece la urmărirea bunurilor proprii ale soţilor trebuie să-şi dividă creanţa între cei doi soţi. Întrucât încă nu se cunoaşte cota care revine fiecăruia dintre soţi din bunurile comune, va opera o prezumţie simplă că cei doi soţi au cote egale, astfel încât fiecare soţ va putea fi urmărit pentru jumătate din valoarea creanţei.

Ulterior, la împărţeala bunurilor comune se va restabili, dacă va fi cazul, echilibrul patrimonial dintre soţi, având în vedere principiul potrivit căruia fiecare soţ trebuie să contribuie la plata datoriilor comune proporţional cu partea din comunitate ce i se cuvine. Astfel, dacă unul dintre soţi a fost urmărit de creditorul comun mai mult decât cota sa de contribuţie la bunurile comune, pentru diferenţă, soţul care a plătit mai mult va avea un drept de creanţă împotriva celuilalt soţ.

Dacă obligaţia este solidară (indivizibilă), creditorul comun va putea urmări pe oricare dintre soţi pentru întreaga

212

valoare a creanţei rămasă neachitată după urmărirea bunurilor comune. Tot astfel, soţul care a plătit mai mult decât cota sa de contribuţie la bunurile comune, va avea, pentru diferenţă, un drept de creanţă împotriva celuilalt soţ.

În ceea ce priveşte regimul datoriilor comune, noul Cod

civil aduce unele modificări în raport cu reglementarea actuală cuprinsă în Codul familiei.

Astfel, potrivit art. 352 din N.C.civ., în măsura în care obligaţiile comune nu au fost acoperite prin urmărirea bunurilor comune, soţii răspund solidar, cu bunurile proprii. În acest caz, cel care a plătit datoria comună se subrogă în drepturile creditorului pentru ceea ce a suportat peste cota-parte ce i-ar reveni din comunitate dacă lichidarea s-ar face la data plăţii datoriei.

Soţul care a plătit datoria comună are un drept de retenţie asupra bunurilor celuilalt soţ până la acoperirea integrală a creanţelor pe care acesta i le datorează.

Prin urmare, se instituie principiul răspunderii solidare a

soţilor pentru datoriile comune, precum şi un drept de retenţie62, ca o garanţie în beneficiul soţului care a plătit integral datoria comună.

În sfârşit, un alt element de noutate în această materie este

dat de soluţia legislativă consacrată de art. 354 din N.C.civ., potrivit căruia veniturile din muncă ale unui soţ, precum şi cele asimilate acestora nu pot fi urmărite pentru datoriile comune asumate de către celălalt soţ, cu excepţia obligaţiilor asumate pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei [art. 351 lit. c)]. Textul restrânge, aşadar, gajul general al creditorilor comuni ai soţilor, ceea ce permite menţinerea independenţei profesionale a soţilor, precum şi conservarea de către comunitate a unui minimum de resurse. 62 Cu privire la reglementarea dreptului de retenţie în noul Cod civil, a se vedea art. 2495-2499.

213

Secţiunea 4. Funcţionarea regimului comunităţii de bunuri 4.1. Consideraţii generale privind gestiunea bunurilor

comune

4.1.1. Noţiune Una dintre cele mai importante probleme ale regimurilor

comunitare (cum este şi cel prevăzut de Codul familiei) o constituie cea legată de gestiunea bunurilor comune.

La baza acestei gestiuni stă, în prezent, principiul egalităţii soţilor.

Din punct de vedere teoretic pot fi concepute trei sisteme de gestiune a bunurilor comune: gestiunea comună (fiecare soţ are dreptul de a participa la gestiunea bunurilor comune, alături de celălalt), gestiunea paralelă (fiecare soţ are aceleaşi puteri asupra bunurilor comune) şi gestiunea separată (fiecare soţ nu are putere decât asupra bunurilor proprii şi asupra bunurilor comune pe care le-a dobândit).

La acestea se poate adăuga, cu titlu excepţional, aşa-numita gestiune exclusivă (un soţ are o putere exclusivă, ţinând seama de natura juridică a actului sau a bunului).

4.1.2. Gestiunea comună (cogestiunea)

În cadrul acestui sistem, toate actele asupra bunurilor

comune se săvârşesc de cei doi soţi împreună, fiind deci necesar, întotdeauna, consimţământul ambilor. Acest sistem asigură coeziunea patrimonială dintre soţi, pentru că, prin ipoteză, toate deciziile se iau în comun de cei doi soţi. Pe de altă parte, acestui sistem i s-ar putea reproşa faptul că nu răspunde suficient dinamicii circuitului civil.

Pentru a corecta acest neajuns, se poate recurge la mecanismul complementar al mandatului tacit reciproc între soţi: deşi actul este încheiat doar de unul dintre soţi, acesta acţionează

214

atât în numele său, cât şi al celuilalt soţ, care devine astfel parte în contract, fiind deci presupus şi consimţământul său. Mandatul tacit, de regulă, corespunde realităţii, după cum sunt situaţii în care se transformă în ficţiune. Se ajunge, astfel, să se prezume existenţa unui mandat în cazuri în care este evidentă lipsa lui de fundament real (în cazul separaţiei în fapt a soţilor, în timpul procedurilor de divorţ sau în alte cazuri punctuale în care unul dintre soţi s-a opus în fapt încheierii unui act de către celălalt soţ).

4.1.3. Gestiunea paralelă (concurentă)

Aceasta presupune că fiecare soţ are, în principiu, puterea

de a gestiona singur comunitatea de bunuri, altfel spus fiecare este în egală măsură „şef al comunităţii”.

Egalitatea dintre soţi se traduce, aşadar, într-o independenţă reciprocă a lor în ceea ce priveşte gestiunea bunurilor comune. Fiecare soţ poate săvârşi acte asupra bunurilor comune în virtutea propriei sale puteri conferite de lege, iar nu şi în calitate de reprezentant al celuilalt soţ.

Acest sistem elimină practic dificultăţile generate de prezumţia de mandat tacit reciproc, dar prezintă riscul săvârşirii unor acte dezordonate, contradictorii, deoarece fiecare soţ poate să acţioneze pe cont propriu asupra bunurilor comune. Teoretic, nu este exclusă chiar şi ipoteza în care fiecare soţ să încheie acte juridice singur asupra aceluiaşi bun comun.

Totuşi, din punct de vedere practic, s-a constatat că acest risc este relativ scăzut în legislaţiile care îl consacră, iar rezolvarea acestor eventuale cazuri nu implică crearea unor noi mecanisme, fiind suficiente cele din dreptul comun: va avea preferinţă terţul care a transcris primul dreptul său ori, după caz, cel care a încheiat primul contractul (qui prior tempore potior iure) sau cel care a intrat primul în posesia bunului. În schimb, gestiunea paralelă presupune că fiecare soţ are puterea să acţioneze singur în interesul comunităţii şi, de aceea, instituie principiul responsabilităţii fiecăruia dintre soţi pentru actele încheiate

215

singur şi prin care se prejudiciază interesele celuilalt soţ legate de comunitatea de bunuri.

4.1.4. Corecţii Este de remarcat, însă, faptul că niciunul dintre aceste două

mari sisteme nu poate fi generalizat în practică. Astfel, gestiunea comună este temperată de o prezumţie de

mandat tacit reciproc între soţi, pentru a facilita încheierea anumitor acte juridice (de regulă, actele cu titlu oneros asupra bunurilor mobile comune) şi se admite, totodată, gestiunea paralelă în ceea ce priveşte actele de conservare.

La fel, gestiunea paralelă nu poate fi generalizată, ci este necesară temperarea iniţiativelor unuia dintre soţi în cazul actelor juridice grave pentru comunitate, prin instituirea unei gestiuni comune asupra anumitor categorii de bunuri sau acte.

Prin urmare, din combinarea acestor două tehnici juridice,

pot rezulta două sisteme: a) regula să fie aceea a gestiunii comune, iar excepţia

aceea a gestiunii paralele; b) regula să fie aceea a gestiunii paralele, iar excepţia

aceea a gestiunii comune.

4.1.5. Gestiunea exclusivă Gestiunea exclusivă reprezintă o excepţie de la gestiunea

concurentă şi de la cogestiune şi intervine atunci când actul prezintă un caracter personal. Astfel, sunt considerate că intră în sfera acestui mecanism: legatul; partajul unei succesiuni care intră în comunitate (şi care poate fi cerut doar de soţul moştenitor); actele de gestiune asupra bunurilor comune care au fost afectate exercitării profesiei unuia dintre soţi şi care nu pot fi făcute decât de soţul care exercită profesia, fără nicio ingerinţă din partea celuilalt soţ, sub condiţia să fie vorba de acte curente.

216

4.1.6. Gestiunea separată În cadrul acestui sistem, fiecare soţ exercită puteri doar

asupra bunurilor proprii, precum şi asupra bunurilor comune pe care le-a dobândit.

S-a arătat că acest sistem prezintă un dublu inconvenient: pe de o parte, distruge orice spirit comunitar în timpul căsătoriei, pe de altă parte, prezintă serioase dificultăţi practice deoarece presupune să se determine pentru fiecare bun în parte care dintre soţi l-a dobândit.

4.2. Gestiunea bunurilor comune potrivit Codul

familiei

4.2.1. Reglementare. Calificare Potrivit art. 35 alin. (1) C.fam., soţii administrează şi

folosesc împreună bunurile comune şi dispun tot astfel de ele. În continuare, alin. (2) prevede “Oricare dintre soţi,

exercitând singur aceste drepturi, este socotit că are şi consimţământul celuilalt soţ. Cu toate acestea, niciunul dintre soţi nu poate înstrăina şi nici nu poate greva un teren sau o construcţie ce face parte din bunurile comune, dacă nu are consimţământul expres al celuilalt soţ.”

Sistemul consacrat de art. 35 alin. (1) C.fam. – potrivit căruia soţii administrează, folosesc şi dispun împreună de bunurile comune – este, în principiu, un sistem al gestiunii comune.

Pentru a tempera efectele inhibitoare asupra circuitului civil ale unui atare sistem, art. 35 alin. (2) C.fam. instituie prezumţia de mandat tacit reciproc între soţi, precum şi două limite legale ale acesteia, şi anume în cazul actelor de dispoziţie asupra imobilelor, precum şi în cazul actelor cu titlu gratuit între vii. La acestea, se adaugă limitele de fapt, constând în opunerea în fapt a unuia dintre soţi.

217

Prin excepţie, în cazul actelor de conservare se aplică mecanismul gestiunii paralele, în sensul că aceste acte pot fi săvârşite de un singur soţ, fără consimţământul celuilalt şi chiar dacă acesta din urmă s-ar opune, regulă justificată de faptul că aceste acte profită întotdeauna comunităţii de bunuri.

Gestiunea exclusivă poate fi regăsită în cazul testamentului, fiind general admis că un soţ poate dispune singur, prin testament, de partea sa din bunurile comune, ţinând cont de faptul că testamentul produce efecte la data morţii soţului testator, când încetează şi comunitatea de bunuri. De asemenea, se poate discuta de o gestiune exclusivă a bunurilor în cazul sumelor de bani (bunuri comune), depuse de unul dintre soţi la o bancă, având în vedere caracterul personal al raporturilor dintre bancă şi client.63

4.2.2. Conţinutul principiului gestiunii comune

Legiuitorul a consacrat aşa-numitul principiu al “gestiunii

comune”, în concordanţă cu principiul egalităţii în drepturi a soţilor.

Conţinutul acestui principiu este dat de următoarele reguli: - soţii administrează, folosesc şi dispun împreună de

bunurile comune cât timp durează căsătoria; - regula gestiunii comune se aplică actelor de folosinţă,

administrare şi dispoziţie, cu excepţia actelor de conservare care pot fi făcute de un singur soţ.

4.2.3. Prezumţia de mandat tacit reciproc între soţi

Teza I a alin. (2) al art. 35 C.fam. reglementează

prezumţia de mandat tacit reciproc între soţi: „Oricare dintre soţi,

63 Pentru dezvoltări, a se vedea M. Avram, Independenţa reciprocă a soţilor în materia depozitelor bancare, în P.R., Supliment nr. 2/2006, in honorem Corneliu Bîrsan, Liviu Pop, p. 18-28.

218

exercitând singur aceste drepturi, este socotit că are şi consimţământul celuilalt soţ.”

4.2.3.1. Raţiunea reglementării. Într-adevăr, regula potrivit căreia soţii administrează,

folosesc şi dispun împreună de bunurile comune poate stânjeni circuitul civil dacă s-ar cere întotdeauna consimţământul expres al ambilor soţi.

De aceea, pentru a asigura fluiditatea circuitului civil şi pentru a ocroti interesele terţilor de bună credinţă, s-a prevăzut că atunci când un soţ face singur acte de administrare, folosinţă şi dispoziţie asupra bunurilor comune este considerat că are şi consimţământul celuilalt soţ.

4.2.3.2. Înţelesul prezumţiei de mandat tacit reciproc între

soţi. Legea presupune că soţul care încheie singur un act de

administrare, folosinţă sau dispoziţie asupra unui bun comun acţionează atât în nume propriu, cât şi ca reprezentant, ca mandatar, al celuilalt soţ, astfel încât, în virtutea prezumţiei de mandat tacit reciproc, deşi actul este încheiat doar de unul dintre soţi, se va considera că ambii soţi sunt părţi în actul respectiv.

De aici rezultă următoarele consecinţe: a) oricare dintre soţi care încheie actul singur îl reprezintă

pe celălalt soţ în temeiul unui mandat tacit. Deci, dreptul de reprezentare reciprocă a soţilor nu izvorăşte din lege, ci este convenţional. De aceea, în ceea ce priveşte mandatul tacit, se vor aplica regulile dreptului comun din materia mandatului, prevăzute în Codul civil, în măsura în care sunt compatibile cu dispoziţiile Codului familiei;

b) existenţa mandatului tacit reciproc nu trebuie dovedită,

deoarece este presupusă de legiuitor;

219

c) nu se confundă mandatul tacit reciproc între soţi – care este un act juridic – cu prezumţia de mandat tacit reciproc – care este un mijloc de probă şi dispensează pe soţul care a încheiat actul singur să facă dovada, potrivit dreptului comun, că a încheiat actul în temeiul unui mandat tacit pe care îl are din partea celuilalt soţ. De altfel, în aceasta constă şi specificitatea reglementării faţă de dreptul comun: faptul că mandatul tacit reciproc dintre soţi – coproprietari devălmaşi – nu trebuie dovedit, în timp ce – între coproprietarii pe cote-părţi – cel care invocă un asemenea mandat tacit trebuie să îl dovedească.

4.2.3.3. Forţa prezumţiei de mandat tacit reciproc. Potrivit art. 1202 alin. (2) C.civ., nicio dovadă nu este

primită împotriva prezumţiei legale când legea, în puterea unei asemenea prezumţii, anulează un act sau nu dă dreptul de a se reclama în justiţie. Pornind de la acest text, rezultă că prezumţia de mandat tacit reciproc este o prezumţie relativă, pentru că, în temeiul ei legea nici nu anulează un act, nici nu stinge dreptul de acţiune în justiţie.

Aceasta înseamnă că poate fi răsturnată prin dovada contrară, adică soţul interesat poate să dovedească faptul că s-a opus la încheierea unui act juridic de către celălalt soţ, opunere care – evident – contrazice ideea de mandat tacit. Opunerea acestui soţ poate să fie formal adusă la cunoştinţa terţului sau poate să rezulte din împrejurări de fapt neechivoce. Desigur, opunerea celuilalt soţ nu trebuie să fie abuzivă, adică să împiedice realizarea scopului comunităţii de bunuri.

De exemplu, în cazul în care soţia şi copilul au fost izgoniţi de către celălalt soţ, fără a li se asigura întreţinerea necesară, vânzarea bunurilor mobile comune de către soţie răspunde unei stări de necesitate, astfel încât aceste acte vor fi valabile, opunerea celuilalt soţ fiind în mod vădit abuzivă.

Opunerea unuia dintre soţi echivalează practic cu o lipsă a consimţământului acestui soţ la încheierea actului juridic de către

220

celălalt soţ, fiind, totodată, şi o limită de fapt a prezumţiei mandatului tacit reciproc.

4.2.4. Limitele mandatului tacit reciproc. Conţinut

Mandatul tacit reciproc nu există în anumite situaţii, care

constituie limitele acestuia. Aplicarea mandatului tacit reciproc este limitată sau îngrădită atunci când anumite acte juridice nu se pot încheia decât cu consimţământul expres al ambilor soţi. În astfel de situaţii, fiecare soţ trebuie să-şi exprime consimţământul, fie personal, prin prezenţa la încheierea actului, fie printr-un mandat expres şi special, dat pentru încheierea actului juridic respectiv.

4.2.4.1. Clasificarea limitelor mandatului tacit reciproc.

Criterii. Din punctul de vedere al izvorului lor, limitele

mandatului tacit reciproc se clasifică în limite de fapt, convenţionale şi legale.

După modul în care sunt prevăzute de lege, limitele se clasifică în limite exprese şi limite virtuale sau implicite, care nu sunt prevăzute de lege în mod direct, dar rezultă din ansamblul prevederilor legale.

4.2.4.2. Limite de fapt. În primul rând, astfel cum am arătat, mandatul tacit

reciproc poate fi limitat, în fapt, prin opunerea unuia dintre soţi la încheierea unui act juridic de către celălalt soţ. Soţul care invocă această opunere trebuie s-o dovedească, dovadă care se face, în principiu, cu orice mijloc de probă. Această limită are ca premisă caracterul relativ al prezumţiei de mandat tacit reciproc între soţi.

4.2.4.3. Limite convenţionale. În al doilea rând, mandatul tacit reciproc poate fi limitat

prin convenţia soţilor. Astfel, este valabilă convenţia soţilor prin

221

care aceştia decid ca anumite acte cu privire la anumite bunuri să fie încheiate numai cu consimţământul expres al ambilor soţi. Se observă că, printr-o asemenea convenţie, soţii scot anumite acte juridice din câmpul de aplicare a prezumţiei de mandat tacit reciproc.

Precizăm însă că, pentru a fi valabilă, o asemenea convenţie trebuie să fie concretă, respectiv să se refere la anumite acte juridice şi la anumite bunuri. Nu va fi, însă, valabilă o convenţie generală prin care soţii înlătură total aplicarea prezumţiei de mandat tacit reciproc, deoarece ar intra sub incidenţa art. 30 alin. (2) C.fam., fiind o convenţie contrară regimului comunităţii legale de bunuri.

4.2.4.4. Limite legale. În al treilea rând, mandatul tacit reciproc nu se aplică cu

privire la anumite categorii de acte juridice şi cu privire la anumite bunuri, fie pentru că legea o prevede în mod expres, fie pentru că o astfel de soluţie – deşi neprevăzută expres ca atare – rezultă implicit din lege.

Acestea sunt limitele legale ale mandatului tacit reciproc, şi anume: mandatul tacit reciproc nu se aplică în cazul actelor de dispoziţie cu privire la bunurile imobile şi nici în cazul actelor cu titlu gratuit între vii.

A. Actele de dispoziţie cu privire la bunurile imobile. În

cazul acestora funcţionează limita legală expresă, consacrată de art. 35 alin. (2) teza a II-a C.fam.64, care prevede: „Cu toate acestea, niciunul dintre soţi nu poate înstrăina şi nici nu poate greva un teren sau o construcţie ce face parte din bunurile comune, dacă nu are consimţământul expres al celuilalt soţ.”

În ceea ce priveşte sfera de aplicare a acestei limite, se impun a fi făcute următoarele precizări:

64 Cu privire la constituţionalitatea art. 35 alin. (2) C.fam., a se vedea Curtea Constituţională, decizia nr. 1215 din 11 noiembrie 2008, publicată în M.Of. nr. 826 din 9 decembrie 2008.

222

a) Din punctul de vedere al bunurilor, limita se aplică nu numai terenurilor şi construcţiilor la care se referă textul menţionat, ci şi imobilelor prin destinaţie şi imobilelor prin obiectul la care se aplică (uzufructul bunurilor imobile, servituţile, dreptul de superficie şi acţiunile cu privire la imobile). Art. 35 alin. (2) teza a II-a C.fam. nu se referă însă la bunurile mobile, indiferent de valoarea lor.

b) Din punctul de vedere al actelor juridice, limita

prevăzută de art. 35 alin. 2 teza a II-a C.fam. se aplică actelor de dispoziţie asupra bunurilor imobile, care micşorează comunitatea de bunuri, dată fiind gravitatea lor. Actele de folosinţă şi de administrare asupra bunurilor imobile pot fi însă făcute de un singur soţ, în temeiul mandatului tacit reciproc dintre soţi.

De exemplu, intră sub incidenţa acestui text şi nu pot fi făcute decât cu consimţământul expres al ambilor soţi, vânzarea sau schimbul având ca obiect un teren sau o construcţie bun comun, grevarea unui teren bun comun cu o servitute ori constituirea unei ipoteci asupra unui astfel de bun.

c) De asemenea, trebuie menţionat că art. 35 alin. (2) teza

a II-a C.fam. se referă numai la înstrăinarea prin acte între vii, iar nu şi la actele din cauză de moarte.

d) În sfârşit, textul se referă numai la înstrăinarea

bunurilor imobile, iar nu şi la dobândirea de bunuri imobile. Deci, un soţ poate să cumpere un imobil, în temeiul prezumţiei de mandat tacit reciproc, dar nu poate, ulterior, să vândă acel imobil decât dacă are consimţământul expres al celuilalt soţ.

B. Actele cu titlu gratuit între vii. Aceasta este o limită

legală virtuală a mandatului tacit reciproc între soţi, în sensul că nu este expres prevăzută de lege, dar rezultă din ansamblul reglementării regimului matrimonial şi din caracterul grav, ca şi din regimul special al acestor acte juridice.

223

În ceea ce priveşte sfera de aplicare a acestei limite a mandatului tacit reciproc, trebuie făcute următoarele precizări:

a) din punctul de vedere al bunurilor, această limită se referă atât la bunuri mobile, cât şi la bunuri imobile;

b) din punctul de vedere al actelor juridice, limita se

referă numai la actele cu titlu gratuit între vii, iar nu şi la cele pentru cauză de moarte. Este vorba deci despre donaţiile şi despre actele de binefacere (actele dezinteresate) care au ca obiect bunuri comune.

Prin excepţie, se consideră că darurile şi actele de binefacere obişnuite, care se fac cu intenţia de a respecta unele obiceiuri din societate, pot fi încheiate de un singur soţ cu consimţământul prezumat al celuilalt soţ.

Fundamentul acestei limite rezidă în caracterul imperativ al regimului matrimonial actual, în cadrul căruia un soţ nu poate dona singur un bun comun, deoarece aceasta ar fi o convenţie prin care s-ar micşora comunitatea de bunuri.

În plus, în cazul donaţiilor nu se justifică aplicarea prezumţiei mandatului tacit reciproc, deoarece între interesul celuilalt soţ de a evita o pagubă (certat de damno vitando) şi interesul terţului de a păstra un avantaj patrimonial gratuit (certat de lucrum captando) trebuie ocrotite interesele soţilor.

4.2.4.5. Sancţiunea nerespectării limitelor mandatului

tacit reciproc. Legea nu prevede expres care este soarta actului încheiat

de unul dintre soţi cu încălcarea limitelor mandatului tacit reciproc, astfel încât sancţiunile vor fi determinate pe baza regulilor din dreptul comun.

A. În primul rând, soţul care nu a consimţit la încheierea

actului de către celălalt soţ va putea invoca inopozabilitatea faţă de el a actului. De exemplu, dacă bunul imobil înstrăinat de unul dintre soţi nu a fost predat, soţul care nu a consimţit la încheierea

224

actului se poate opune predării bunului, iar dacă terţul va introduce o acţiune în revendicare, se va apăra invocând prin întâmpinare caracterul de bun comun şi faptul că actul de înstrăinare, încheiat doar de către celălalt soţ, nu îi este opozabil.

B. În al doilea rând, soţul care nu a consimţit la

încheierea actului poate introduce singur acţiunea în revendicarea bunului comun, în calitate de proprietar devălmaş; într-o asemenea împrejurare, nu s-ar putea opune soţului neparticipant la act necesitatea ca şi celălalt soţ să fie parte, ca reclamant, în acţiunea în revendicare, deoarece acesta nu ar avea niciodată interesul să participe la o astfel de acţiune – întrucât el este cel care a înstrăinat bunul comun către terţul pârât –, iar o atare cerinţă ar paraliza posibilitatea de acţiune a reclamantului şi ar da o primă de încurajare soţului care a încheiat actul de înstrăinare cu încălcarea limitelor mandatului tacit reciproc.

C. În al treilea rând, soţul care nu şi-a dat

consimţământul are la îndemână acţiunea în nulitate relativă a actului încheiat de către celălalt soţ. Acţiunea se introduce împotriva soţului care a încheiat actul şi a terţului care a contractat cu acest soţ.

Caracteristicile acestei nulităţi sunt următoarele: a) Este vorba de o nulitate relativă, iar nu de o nulitate

absolută întemeiată pe art. 30 alin. (2) C.fam. Într-adevăr, prin această sancţiune se ocrotesc interesele soţului care nu şi-a dat expres consimţământul şi numai el şi succesorii lui o pot invoca. De asemenea, acest soţ poate să confirme actul.

b) Nulitatea actului este totală, deoarece nu se cunosc

cotele-părţi ale soţilor pentru a se putea considera că nulitatea loveşte actul doar în ceea ce priveşte partea din bun ce se cuvine soţului care nu şi-a dat consimţământul.

225

c) Înstrăinarea nu devine valabilă după ce bunul respectiv este împărţit între soţi, deoarece fiind vorba de o comunitate organizată, împărţirea bunurilor comune produce doar efecte pentru viitor – când se realizează în timpul căsătoriei – sau de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ – când se realizează la desfacerea căsătoriei sau după desfacerea căsătoriei.

d) În ceea ce priveşte efectele nulităţii faţă de terţul

contractant, acestea sunt diferite, potrivit următoarelor distincţii: (i) dacă unul dintre soţi a înstrăinat un bun mobil, printr-un

act cu titlu oneros (de exemplu, un contract de vânzare-cumpărare), fără consimţământul celuilalt soţ, cu încălcarea limitelor de fapt sau convenţionale, atunci terţul dobânditor de bună-credinţă se poate apăra, invocând art. 1909 C.civ., şi poate păstra bunul în calitate de dobânditor prin posesia de bună-credinţă (aşa-numita „prescripţie instantanee”);

(ii) dacă unul dintre soţi a înstrăinat un imobil, printr-un act cu titlu oneros, fără consimţământul expres al celuilalt soţ, se consideră că efectele nulităţii relative le suportă şi terţul dobânditor, deoarece această limită a mandatului tacit reciproc este prevăzută expres de lege, iar terţul avea datoria să depună diligenţele necesare şi să se intereseze dacă bunul este comun sau propriu.

(iii) dacă unul dintre soţi a înstrăinat un bun - mobil sau imobil - printr-un act cu titlu gratuit, fără consimţământul celuilalt soţ, efectele nulităţii le suportă şi terţul dobânditor, chiar dacă a fost de bună-credinţă, deoarece, în acest caz, se acordă preferinţă comunităţii de bunuri faţă de principiul ocrotirii bunei-credinţe a terţului (soţul neparticipant la act încearcă să evite o pagubă – certat de damno vitando – în timp ce terţul încearcă să păstreze un beneficiu – certat de lucrum captando);

(iv) neîndoielnic, terţul va pierde întotdeauna bunul, indiferent de natura acestuia, într-o astfel de acţiune în anulare atunci când a fost de rea-credinţă, adică a ştiut că bunul este

226

comun şi, totuşi, a încheiat actul cu un singur soţ, cu încălcarea limitelor mandatului tacit reciproc.

4.3. Gestiunea bunurilor proprii (drepturile soţilor

asupra bunurilor proprii) potrivit Codului familiei

În principiu, dreptul soţilor asupra bunurilor proprii nu

ridică probleme practice deosebite. Fiecare soţ exercită în mod exclusiv, asupra bunurilor

proprii, drepturile de administrare, folosinţă şi dispoziţie; fiecare soţ poate să încheie diferite acte juridice fie cu terţii, fie cu celălalt soţ, cu excepţia vânzării între soţi care este interzisă, potrivit art. 1307 C.civ.

Raporturile dintre soţi, precum şi cele dintre fiecare soţ şi terţi cu privire la bunurile proprii ale fiecărui soţ sunt guvernate de dreptul comun. Un soţ poate da un mandat general celuilalt soţ pentru administrarea bunurilor sale proprii, după cum, potrivit dreptului comun, poate să-i dea un mandat special pentru înstrăinarea anumitor bunuri proprii.

De asemenea, între soţi, cu privire la bunurile lor proprii sunt aplicabile dispoziţiile privind gestiunea de afaceri (art. 987-991 C.civ.).

4.4. Gestiunea bunurilor comune potrivit noului Cod

civil

4.4.1. Aspecte generale În sistemul noului Cod civil, pentru majoritatea actelor

juridice care au ca obiect bunuri comune ale soţilor, legiuitorul a consacrat mecanismul gestiunii paralele (concurente), comunitatea fiind dotată astfel cu un „executiv bicefal”. Noul Cod civil s-a îndepărtat aşadar de soluţia tradiţională din cuprinsul Codului familiei, respectiv sistemul cogestiunii, instituit prin

227

dispoziţiile art. 35 alin. (1), potrivit cărora soţii administrează, folosesc şi dispun împreună de bunurile comune. Consecinţa firească a noii perspective şi opţiuni legislative în materia gestiunii bunurilor comune este renunţarea la prezumţia mandatului tacit reciproc, a cărei raţiune nu mai subzistă, odată cu consacrarea sistemului gestiunii concurente.

4.4.2. Sistemul gestiunii paralele

4.4.2.1. Domeniul de aplicare. Art. 345 şi art. 346 permit identificarea domeniului de

aplicare a sistemului gestiunii paralele, atât din punctul de vedere al bunurilor, cât şi al naturii actelor juridice asupra acestora.

Astfel, potrivit art. 345: „(1) Fiecare soţ are dreptul de a

folosi bunul comun fără consimţământul expres al celuilalt soţ. Cu toate acestea, schimbarea destinaţiei bunului comun nu se poate face decât prin acordul soţilor.

(2) De asemenea, fiecare soţ poate încheia singur acte de conservare, acte de administrare cu privire la oricare dintre bunurile comune, precum şi acte de dobândire a bunurilor comune.

(3) Dispoziţiile art. 322 rămân aplicabile. (4) În măsura în care interesele sale legate de comunitatea

de bunuri au fost prejudiciate printr-un act juridic, soţul care nu a participat la încheierea actului nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţii de bună-credinţă.”

De asemenea, art. 346 prevede că : „(1) Actele de

înstrăinare sau de grevare cu drepturi reale având ca obiect bunurile comune nu pot fi încheiate decât cu acordul ambilor soţi.

(2) Cu toate acestea, oricare dintre soţi poate dispune singur, cu titlu oneros, de bunurile mobile comune a căror

228

înstrăinare nu este supusă, potrivit legii, anumitor formalităţi de publicitate. Dispoziţiile art. 345 alin. (4) rămân aplicabile.

(3) Sunt, de asemenea, exceptate de la prevederile alin. (1) darurile obişnuite.”

Din analiza acestor texte rezultă că sunt supuse regulii gestiunii paralele următoarele categorii de acte având ca obiect bunuri comune:

- actele de conservare; - actele de folosinţă; - actele de administrare; - actele de dispoziţie cu titlu oneros asupra bunurilor

mobile care, potrivit legii, nu sunt supuse unor formalităţi de publicitate, precum şi darurile obişnuite.

Deşi legiuitorul se referă doar la „acte”, intră în sfera de aplicare a acestei reguli şi acţiunile în justiţie corespunzătoare, formulate de oricare dintre soţi sau introduse împotriva oricăruia dintre soţi. Prin urmare, fiecare soţ are calitate procesuală activă de a sta singur în proces, putând formula acţiuni mobiliare sau imobiliare, posesorii sau petitorii, după cum fiecare soţ are calitate procesuală pasivă de a sta singur în proces şi de a apăra comunitatea de bunuri.

În ceea ce priveşte acţiunea în revendicarea bunurilor

comune, art. 643 din N.C.civ. consacră soluţia potrivit căreia „(1) Fiecare coproprietar poate sta singur în justiţie, indiferent de calitatea procesuală, în orice acţiune privitoare la coproprietate, inclusiv în cazul acţiunii în revendicare.

(2) Hotărârile judecătoreşti pronunţate în folosul coproprietăţii profită tuturor coproprietarilor. Hotărârile judecătoreşti potrivnice unui coproprietar nu sunt opozabile celorlalţi coproprietari.

(3) Când acţiunea nu este introdusă de toţi coproprietarii, pârâtul poate cere instanţei de judecată introducerea în cauză a celorlalţi coproprietari în calitate de reclamanţi, în termenul şi

229

condiţiile prevăzute în Codul de procedură civilă pentru chemarea în judecată a altor persoane.”

Prin acest text, problema legată de vechea regulă a

unanimităţii este rezolvată în spiritul jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului (cauza Lupaş contra României).

4.4.2.2. Răspunderea pentru actele care prejudiciază

comunitatea. Corelativ regulii gestiunii paralele, noul Cod civil instituie

principiul responsabilităţii între soţi pentru gestiunea bunurilor comune [art. 345 alin. (4)].

Aceasta înseamnă că soţul care, prin actele pe care le-a

încheiat singur, a prejudiciat interesele celuilalt soţ legate de comunitatea de bunuri, răspunde pentru prejudiciul cauzat. Actul rămâne valabil, astfel încât drepturile terţilor nu pot fi afectate (desfiinţate), dar soţul care a încheiat singur actul poate fi obligat la despăgubiri faţă de celălalt soţ.

Deşi, la prima vedere, textul pare simplu, în realitate,

suscită numeroase întrebări, legate de natura juridică a acestei răspunderi. S-ar putea considera că textul este o aplicaţie a principiului răspunderii civile delictuale, în ideea că unul dintre soţi a încheiat un act care cauzează celuilalt un prejudiciu legat de comunitatea de bunuri. De aici, ideea de daune-interese. Pe de altă parte, se pune întrebarea cât de gravă trebuie să fie culpa acestui soţ? Poate fi angajată răspunderea lui în cazul în care, de exemplu, datorită inabilităţii, a încheiat un act care prejudiciază comunitatea de bunuri? O asemenea soluţie ar genera permanent litigii între soţi şi ar compromite, practic, ideea gestiunii concurente.

Or, un soţ nu trebuie privit ca un administrator ordinar, pentru că gestiunea pe care el o exercită are un caracter familial şi gratuit, ceea ce înseamnă că el nu poate fi supus unei supravegheri minuţioase din partea celuilalt soţ, care ar face insuportabil traiul

230

în comun. De aceea, ni se pare că răspunderea ar trebui să intervină în cazul unei culpe care prezintă o anumită gravitate.

În sfârşit, precizăm că, potrivit art. 386, actele menţionate la art. 346 alin. (2), respectiv actele cu titlu oneros asupra bunurilor mobile a căror înstrăinare nu este supusă, potrivit legii, anumitor formalităţi de publicitate, precum şi actele din care se nasc obligaţii în sarcina comunităţii, încheiate de unul dintre soţi după data introducerii cererii de divorţ, sunt lovite de nulitate relativă, dacă au fost făcute în frauda celuilalt soţ.

Prin urmare, sub condiţia dovedirii fraudei, soţul care a suferit un prejudiciu va putea cere anularea actelor încheiate de celălalt soţ după data introducerii cererii de divorţ, ţinând seama de faptul că, potrivit art. 385 alin. (1), regimul matrimonial încetează între soţi cu efect retroactiv, în principiu de la data cererii de divorţ. Dispoziţiile art. 345 alin. (4) rămân aplicabile, în sensul că soţul care nu a participat la încheierea actului nu poate pretinde decât daune – interese de la celălalt soţ, dacă terţul dobânditor a fost de bună-credinţă.

4.4.3. Sistemul gestiunii comune (cogestiunii) - excepţie

de la sistemul gestiunii paralele 4.4.3.1. Domeniul de aplicare. În lumina art. 346, sunt avute în vedere anumite categorii

de acte grave, pentru care este necesar consimţământul ambilor soţi, adică actele de dispoziţie asupra bunurilor comune, afară de actele asupra bunurilor mobile a căror înstrăinare nu este supusă formelor de publicitate, precum şi de darurile obişnuite.

Rezultă că actele de dispoziţie asupra imobilelor presupun consimţământul expres al ambilor soţi, ca şi în reglementarea actuală.

Tot astfel, este necesar acordul ambilor în cazul actelor de dispoziţie cu titlu oneros având ca obiect bunuri mobile supuse formelor de publicitate, precum şi în cazul actelor cu titlu gratuit între vii asupra bunurilor mobile, cu excepţia darurilor obişnuite.

231

De asemenea, actele ce presupun schimbarea destinaţiei unui bun comun pot fi săvârşite doar cu acordul ambilor soţi.

Prin urmare, deşi, raportat la întreaga masă de bunuri comune ale soţilor, regula pare să fie gestiunea paralelă, în realitate, în materia actelor de dispoziţie asupra imobilelor şi mobilelor a căror înstrăinare este supusă anumitor formalităţi de publicitate (de exemplu, nave65, aeronave66 etc.), precum şi a actelor cu titlu gratuit între vii, regula cogestiunii a triumfat.

4.4.3.2. Modalităţile de exprimare a consimţământului. În primul rând, este impusă condiţia încheierii actului de

comun acord. Dacă, însă, iniţiativa încheierii actului aparţine doar unuia

dintre soţi, acesta trebuie să aibă şi consimţământul celuilalt soţ67. 65 Potrivit art. 51¹¹ din O.G. nr. 42/1997 privind transportul maritim şi pe căile navigabile interioare, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, constituirea şi/sau transmiterea de drepturi reale asupra navelor, precum şi stingerea acestor drepturi, care nu sunt transcrise în registrele prevăzute la art. 511 şi 517, nu sunt opozabile terţilor. Registrele prevăzute la art. 511 sunt: Registrul matricol al navelor maritime, Registrul matricol al navelor de navigaţie interioară, Registrul matricol al navelor de navigaţie interioară, Registrul matricol al navelor de navigaţie interioară, iar art. 517 are în vedere Registrul de evidenţă a navelor în construcţie. Constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra navelor care arborează pavilionul român se transcrie, la solicitarea persoanelor juridice sau fizice titulare ale acestor drepturi, făcându-se menţiunile corespunzătoare şi în actul de naţionalitate. 66 Potrivit art. 22 din Codul aerian – O.G. 29/1997, cu modificările şi completările ulterioare, actele de proprietate sau de transmitere a proprietăţii, de constituire de ipoteci sau a altor drepturi reale care privesc o aeronavă civilă sunt reglementate de legislaţia naţională şi se înscriu în Registrul unic de înmatriculare a aeronavelor civile. Înscrierea în Registrul unic de înmatriculare a aeronavelor civile nu este constitutivă de drepturi şi are ca efect numai opozabilitatea faţă de terţi a dreptului înscris. 67 Art. 346 se referă la „acordul ambilor soţi”, în timp ce art. 347, care instituie sancţiunea nulităţii relative, se referă la lipsa „consimţământului expres al ambilor soţi”. Este o uşoară necorelare a textelor, condiţia de valabilitate a actului fiind evident aceea a consimţământului expres al ambilor soţi.

232

Aceasta înseamnă că acordul soţilor se va realiza fie prin încheierea actului în prezenţa ambilor, fie prin încheierea actului de către unul dintre soţi, dar şi în numele celuilalt soţ, pe baza unui mandat expres şi special.

Se remarcă deosebirea faţă de materia regimului matrimonial primar, unde, pentru unele situaţii speciale, s-a prevăzut necesitatea consimţământului expres, în scris al celuilalt soţ (de exemplu, în ceea ce priveşte locuinţa familiei).

4.4.3.3. Sancţiunea. Actul încheiat fără consimţământul celuilalt soţ este lovit

de nulitate relativă, [art. 347 alin. (1)], regimul nulităţii fiind cel de drept comun. Desigur, soţul în cauză poate să confirme actul.

De asemenea, va fi apărat de efectele nulităţii terţul dobânditor care a depus diligenţa necesară pentru a se informa cu privire la natura bunului [art. 347 alin. (2)], în această ipoteză soţul lezat prin neexprimarea consimţământului putând pretinde doar daune-interese de la celălalt soţ.

Cu toate acestea, prin excepţie, soţul care nu şi-a dat consimţământul ca celălalt soţ să întrebuinţeze bunuri comune pentru a deveni singur acţionar la o societate comercială ale cărei acţiuni se tranzacţionează pe o piaţă reglementată nu poate cere decât daune-interese de la celălalt soţ (art. 349 alin. (1) teza a II-a).

4.5. Gestiunea exclusivă potrivit noului Cod civil Gestiunea exclusivă înseamnă că actele supuse acestui

mecanism nu pot fi îndeplinite decât de unul dintre soţi, în virtutea caracterului personal al actului săvârşit.

Intră în această categorie: - legatul. Astfel, potrivit art. 350 din N.C.civ., fiecare soţ

poate dispune prin legat de partea ce i s-ar cuveni, la încetarea căsătoriei, din comunitatea de bunuri. Soluţia se justifică prin caracterul personal al testamentului, pe de o parte, iar, pe de altă

233

parte, prin efectul „mortis causa” al actului, care presupune că acesta produce efecte la decesul soţului dispunător, când încetează şi comunitatea de bunuri;

- gestiunea sumelor de bani sau a titlurilor aflate în conturile deschise doar pe numele unuia dintre soţi. Soţul titular al contului are gestiunea exclusivă, independent de provenienţa sau natura juridică a acestor bunuri (art. 317 alin. (2) din N.C.civ.);

- bunurile comune destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi şi care nu au natura juridică a bunurilor proprii, respectiv elementele unui fond de comerţ care face parte din comunitatea de bunuri (art. 340 lit. c), teza a II-a coroborat cu art. 327 care consacră independenţa profesională a soţilor). Gestiunea exclusivă are în vedere doar actele de gestiune curentă, ca excepţie de la regula gestiunii paralele. Nu se derogă, însă, de la condiţia consimţământului conjunct al soţilor, în cazul actelor grave, dispoziţiile art. 346 şi ale art. 347 fiind aplicabile;

- titlurile de valoare care, deşi sunt bunuri comune, soţul care este asociat exercită singur toate drepturile ce decurg din această calitate (art. 349 alin. (2), teza a II-a).

4.6. Gestiunea bunurilor proprii potrivit noului Cod

civil Potrivit art. 342, fiecare soţ poate folosi, administra şi

dispune liber de bunurile sale proprii, în condiţiile legii. În absenţa unor dispoziţii speciale privind modalitatea de

realizare a gestiunii bunurilor proprii, îşi vor găsi aplicarea mecanismele din dreptul comun, ţinând seama însă, dacă este cazul, de regulile de protecţie care configurează regimul primar imperativ, care prevalează asupra oricăror altor dispoziţii; spre exemplu, dacă locuinţa conjugală este bun propriu al unuia dintre soţi, acesta nu poate dispune totuşi singur şi discreţionar de imobilul în cauză (art. 322 alin. (1) din N.C.civ.).

234

Secţiunea 5. Împărţeala (partajul) bunurilor comune în timpul căsătoriei

5.1. Împărţeala bunurilor comune în timpul căsătoriei

potrivit Codului familiei Preocuparea legiuitorului pentru protecţia comunităţii de

bunuri a soţilor a determinat şi o viziune extrem de restrictivă cu privire la posibilitatea soţilor de a pune capăt devălmăşiei dintre ei în timpul căsătoriei, datorită temerii că o împărţeală68 a bunurilor comune ar semnifica, de fapt, încetarea comunităţii, ceea ce era inadmisibil în concepţia redactorilor Codului familiei. Altfel spus, prin derogare de la regula din dreptul comun potrivit căreia nimeni nu poate fi silit să rămână în indiviziune, în viziunea Codului familiei, proprietatea comună devălmaşă a soţilor a fost concepută ca fiind o proprietate comună organizată şi forţată, menită să dăinuie cât timp durează şi căsătoria.

Aşa fiind, în acest cod au fost prevăzute doar două situaţii în care împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei a fost socotită admisibilă: la cererea oricăruia dintre soţi, pentru motive temeinice şi la cererea creditorilor personali ai unuia dintre soţi, care a urmărit bunurile personale ale acestuia, ce s-au dovedit, însă, insuficiente pentru satisfacerea creanţei sale.

Prima ipoteză a fost reglementată în art. 36 alin. (2) C.fam.: „Pentru motive temeinice, bunurile comune, în întregime sau numai o parte dintre ele, se pot împărţi prin hotărâre judecătorească şi în timpul căsătoriei. Bunurile astfel împărţite devin bunuri proprii. Bunurile neîmpărţite, precum şi cele ce se vor dobândi ulterior, sunt bunuri comune.”

Din cuprinsul textului rezultă că, sub imperiul Codului familiei, împărţirea bunurilor comune la cererea unuia dintre soţi are un caracter excepţional, presupunând existenţa unor motive

68 Codul de procedură civilă foloseşte noţiunea de împărţeală: în Cartea VI, „Proceduri speciale”, Cap. VII1 poartă titlul „Procedura împărţelii judiciare” (s. n.).

235

temeinice. De asemenea, împărţirea se poate face doar pe cale judecătorească. Urmare împărţelii, bunurile comune supuse partajului vor deveni bunuri proprii. Bunurile comune care nu au fost împărţite îşi păstrează, firesc, acest caracter, după cum toate bunurile dobândite după partaj, în timpul căsătoriei, vor fi bunuri comune. Cu alte cuvinte, comunitatea de bunuri nu încetează, ci rămâne în fiinţă atâta timp cât va dura şi căsătoria.

Evident, partajul bunurilor comune în timpul căsătoriei produce efecte numai pentru viitor, prin derogare de la prevederile art. 786 C.civ.

Cea de-a doua ipoteză face obiectul art. 33 alin. (2)

C.fam. Astfel, după ce art. 33 alin. (1) prevede că „bunurile comune nu pot fi urmărite de creditorii personali ai unuia dintre soţi”, alin. (2) al aceluiaşi text dispune: „Cu toate acestea, după urmărirea bunurilor proprii ale soţului debitor, creditorul său personal poate cere împărţirea bunurilor comune, însă numai în măsura necesară pentru acoperirea creanţei sale.”

Pentru a fi admisă o astfel de acţiune, este necesară îndeplinirea următoarelor condiţii:

a) creditorul personal al unuia dintre soţi să fi urmărit, în prealabil, bunurile proprii ale debitorului său, ceea ce înseamnă că această acţiune are un caracter subsidiar;

b) bunurile proprii ale soţului debitor să se fi dovedit neîndestulătoare pentru acoperirea creanţei sale;

c) obiectul acţiunii creditorului să îl constituie bunurile comune ale soţilor, însă numai în măsura acoperirii creanţei sale.

Dacă instanţa constată că aceste condiţii sunt îndeplinite, va admite acţiunea de partaj formulată de către creditor şi va dispune împărţeala bunurilor cerută de către acesta.

Creditorii exercită acţiunea în împărţirea bunurilor comune în nume propriu, iar nu pe calea acţiunii oblice, în numele soţului debitor, condiţiile de exercitare ale celor două acţiuni de partaj fiind diferite.

236

Ca şi în cazul împărţirii bunurilor comune în timpul căsătoriei la cererea unuia dintre soţi, vor deveni bunuri proprii numai bunurile comune împărţite la cererea creditorului şi atribuite fiecărui soţ (art. 33 alin. (3) C.fam.). Bunurile neîmpărţite, ca şi cele dobândite ulterior, vor fi bunuri comune, pentru că regimul matrimonial al comunităţii de bunuri îşi continuă existenţa atâta timp cât va dura căsătoria.

Ambele cazuri de împărţire a bunurilor comune în timpul

căsătoriei sunt ipoteze admise de Codul familiei în mod excepţional, nefiind permisă extinderea lor şi la alte situaţii.

Cu toate acestea, jurisprudenţa şi doctrina au extins această posibilitate şi în alte cazuri, generate de aplicarea unor dispoziţii legale extrinseci Codului familiei, socotind că partajul bunurilor comune poate fi cerut şi în cazul confiscării speciale, ca măsură de siguranţă dispusă potrivit Codului penal, precum şi în cadrul contestaţiei la executare, în condiţiile art. 4001 din C.pr.civ., respectiv în condiţiile art. 174 alin. (2) din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată.

5.2. Partajul bunurilor comune în timpul căsătoriei potrivit noului Cod Civil

Noul Cod civil menţine posibilitatea împărţirii bunurilor

comune în timpul căsătoriei, cu precizarea că, spre deosebire de reglementarea restrictivă din Codul familiei, permite soţilor să recurgă oricând în timpul căsătoriei la un partaj amiabil.

Astfel, potrivit art. 358, în timpul regimului comunităţii, bunurile comune pot fi împărţite, în tot sau în parte, prin act încheiat în formă autentică notarială, în caz de bună învoială, ori pe cale judecătorească, în caz de neînţelegere.

Prin urmare, în timpul căsătoriei se poate face un partaj amiabil al bunurilor comune, prin act notarial, sau, în caz de neînţelegere, pe cale judecătorească, fără însă ca legea să mai

237

condiţioneze admisibilitatea acţiunii de partaj de dovada unor motive temeinice.

La împărţirea bunurilor comune se aplică în mod corespunzător prevederile art. 357 alin. (2), în sensul că se determină mai întâi cota-parte ce revine fiecărui soţ, pe baza contribuţiei sale atât la dobândirea bunurilor comune, cât şi la îndeplinirea obligaţiilor comune. Până la proba contrară, se prezumă că soţii au avut o contribuţie egală.

Bunurile atribuite fiecărui soţ prin partaj devin bunuri proprii, iar bunurile neîmpărţite rămân bunuri comune.

Alin. (4) al art. 358 consacră expres soluţia potrivit căreia regimul comunităţii nu încetează decât în condiţiile legii, chiar dacă toate bunurile comune au fost împărţite în timpul căsătoriei. Prin urmare, bunurile care vor fi dobândite după partaj sunt supuse regimului comunităţii legale, devenind, după caz, bunuri comune sau bunuri proprii.

În sfârşit, soluţiile prezentate privind împărţirea

bunurilor comune la cererea creditorilor personali ai unuia dintre soţi se menţin şi în reglementarea cuprinsă în noul Cod civil.

Astfel, art. 353 prevede expres că bunurile comune nu pot fi urmărite de creditorii personali ai unuia dintre soţi. Cu toate acestea, după urmărirea bunurilor proprii ale soţului debitor, creditorul său personal poate cere partajul bunurilor comune, însă numai în măsura necesară pentru acoperirea creanţei sale. Bunurile astfel împărţite devin bunuri proprii şi pot fi urmărite de creditorul personal.

Secţiunea 6. Dispoziţii speciale din noul Cod civil privind

drepturile soţilor în lumina legislaţiei societăţilor comerciale

Art. 348-349 conţin soluţii legislative exprese vizând problematica aportului în bunuri comune la constituirea unei

238

persoane juridice. Textele sunt evident binevenite, reglementând aspecte practice deosebit de importante pentru constituirea societăţilor şi natura juridică a titlurilor de valoare.

Astfel, potrivit art. 348 „(1) Bunurile comune pot face

obiectul unui aport la societăţi, asociaţii sau fundaţii, în condiţiile legii, dispoziţiile art. 346 alin. (1) şi art. 347 aplicându-se în mod corespunzător.

(2) Pentru exercitarea drepturilor ce le revin ca asociaţi soţii trebuie să desemneze un reprezentant comun, care poate fi oricare dintre ei sau un terţ, în condiţiile legii.”

De asemenea, art. 349 prevede că: „(1) Sub sancţiunea prevăzută la art. 347, niciunul dintre soţi nu poate singur, fără acordul celuilalt soţ, să dispună de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea de părţi sociale ori, după caz, de acţiuni. În cazul societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată, soţul care nu şi-a dat acordul la întrebuinţarea bunurilor comune nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţi.

(2) În toate cazurile, părţile sociale sau, după caz, acţiunile sunt bunuri comune. Cu toate acestea, soţul care a devenit asociat exercită singur toate drepturile ce decurg din această calitate.”

În primul rând, se remarcă faptul că ipoteza avută în

vedere de art. 348 nu se reduce la sfera societăţilor comerciale69, ci are în vedere orice societate, inclusiv societatea civilă70, precum şi asociaţiile şi fundaţiile71.

69 Cu privire la reglementarea societăţilor comerciale, a se vedea Legea nr. 31/1990, republicată în M.Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare. 70 Cu privire la contractul de societate, a se vedea art. 1881-1954 din N.C.civ. Aceste texte vor constitui dreptul comun în materia societăţilor. 71 A se vedea O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, publicată în M.Of. nr. 39 din 31 ianuarie 2000, cu modificările şi completările ulterioare.

239

În al doilea rând, în ceea ce priveşte soluţiile preconizate, se pot identifica următoarele aspecte principale:

a) Art. 348 alin. (1) instituie regula potrivit căreia bunurile

comune pot fi aduse ca aport la constituirea unei societăţi sau a unei asociaţii ori fundaţii. Aceasta nu reprezintă nicio noutate în raport cu reglementarea „de lege lata”;

b) De asemenea, art. 348 alin. (1) instituie regula

cogestiunii, indiferent de natura mobiliară sau imobiliară a bunului comun aportat şi indiferent dacă se aduce ca aport însuşi dreptul de proprietate sau un alt drept. Prin trimiterea la art. 346 alin. (1) şi, respectiv art. 347 se înţelege că, din punctul de vedere al gravităţii lor, legiuitorul a asimilat aportul unui act de înstrăinare a bunului comun, motiv pentru care a impus condiţia consimţământului expres ambilor soţi.

c) Alin. (2) al art. 348 are în vedere, pe cale de consecinţă,

ipoteza în care soţii devin asociaţi, când trebuie să-şi desemneze un reprezentant comun, care poate fi unul dintre soţi sau un terţ, în condiţiile legii. Prin urmare, în această ipoteză, soţii exercită în comun calitatea de asociaţi.72

d) Art. 349 alin. (1) are în vedere în mod special ipoteza

societăţilor. Textul instituie regula cogestiunii, atât pentru actele prin

care un soţ dispune aducerea unui bun comun ca aport la o societate (faza constituirii societăţii), cât şi pentru actele de dobândire de părţi sociale sau de acţiuni cu bunuri comune (faza ulterioară constituirii societăţii). Prin aceasta, soluţia este diferită faţă de aceea de lege lata, care permitea unui singur soţ să facă toate aceste acte în temeiul mandatului tacit reciproc între soţi, cu

72 După cum se poate observa, soluţia este identică aceleia pe care o consacră în prezent art. 83, respectiv art. 102 din Legea nr. 31/1990.

240

excepţia aportului de bunuri imobile pentru care se cererea consimţământul expres al ambilor soţi.

Sancţiunea care se aplică în cazul în care lipseşte acordul

unuia dintre soţi este nulitatea relativă a actului, prevăzută de art. 347, cu excepţia cazului în care actul are ca obiect dobândirea de acţiuni tranzacţionate pe o piaţă reglementată, când soţul care nu şi-a dat consimţământul poate cere numai daune-interese.

e) Dată fiind natura comună a bunului adus ca aport, în

toate cazurile, părţile sociale sau, după caz, acţiunile, sunt bunuri comune, dar soţul asociat exercită singur drepturile care decurg din această calitate. Aceasta înseamnă că suntem în prezenţa unei gestiuni exclusive.

Secţiunea 7. Încetarea şi lichidarea comunităţii

7.1. Încetarea şi lichidarea comunităţii legale potrivit

Codului familiei Codul familiei nu reglementează expres aspectele privind

încetarea şi lichidarea regimului matrimonial. Art. 36 C.fam. are în vedere doar împărţirea bunurilor

comune la desfacerea căsătoriei, prin învoiala soţilor sau, în caz de neînţelegere, prin hotărâre judecătorească.

Totuşi, chiar sub imperiul regimului unic şi imperativ al comunităţii de bunuri, problematica privind încetarea şi lichidarea comunităţii de bunuri prezintă aspecte mult mai complexe, care nu se reduc la mecanismul împărţirii bunurilor comune ale soţilor.

Astfel, este necesar să se stabilească data încetării comunităţii (a regimului matrimonial), natura juridică a comunităţii post-matrimoniale, iar în cadrul lichidării propriu-zise, pe lângă împărţirea bunurilor comune, trebuie avute în vedere problemele legate de lichidarea pasivului matrimonial.

241

7.1.1. Cauzele încetării regimului comunităţii legale

Cauzele încetării regimului comunităţii legale coincid cu

cele care produc disoluţia căsătoriei73, având în vedere principiul potrivit căruia regimul matrimonial nu poate exista decât în limitele temporale ale căsătoriei, ceea ce înseamnă că nu poate supravieţui disoluţiei căsătoriei.

Art. 37 C.fam. distinge între încetarea căsătoriei prin moartea unuia dintre soţi sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre ei [alin. (1)] şi desfacerea căsătoriei prin divorţ [alin. (2)].

În plus, art. 19 şi urm. C.fam. reglementează nulitatea căsătoriei, în acest context interesând art. 24 alin. (1) din materia căsătoriei putative, potrivit căruia raporturile patrimoniale dintre bărbat şi femeie sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ. Altfel spus, în cazul căsătoriei putative, când cel puţin unul dintre soţi a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, căsătoria produce efecte juridice, inclusiv în ceea ce priveşte regimul matrimonial, până la constatarea nulităţii sau, după caz, anularea căsătoriei prin hotărâre judecătorească. Dacă, însă, ambii soţi au fost de rea-credinţă la încheierea căsătoriei lovite de nulitate, atunci nulitatea produce efecte retroactive, considerându-se că nu a existat niciodată căsătorie şi, deci, nici regim matrimonial. În acest caz, nu se pune, aşadar, problema lichidării comunităţii de bunuri.

În sfârşit, un caz special de desfacere a căsătoriei este cel reglementat de art. 22 C.fam.

În toate aceste cazuri, regimul matrimonial încetează la

data la care s-a produs disoluţia căsătoriei, în funcţie de cauzele de încetare, desfacere sau desfiinţare a căsătoriei.

73 Noţiunea de disoluţie acoperă generic toate cauzele de încetare a regimului matrimonial: desfacerea căsătoriei, încetarea căsătoriei, desfiinţarea căsătoriei.

242

Încetarea regimului matrimonial este, însă, distinctă de problema privind lichidarea comunităţii legale de bunuri, lichidare care presupune repartiţia activului şi a pasivului comunitar între soţi, potrivit regulilor care privesc împărţirea bunurilor comune, compensarea reciprocă a creanţelor etc.

7.1.2. Data încetării comunităţii de bunuri la

divorţ Efectul principal al desfacerii căsătoriei prin divorţ îl

constituie încetarea regimului matrimonial pe data desfacerii căsătoriei prin hotărâre judecătorească irevocabilă.

Aceasta înseamnă că: - bunurile dobândite după această dată nu mai sunt

comune, încetând, de altfel, distincţia între bunuri comune şi bunuri proprii;

- prezumţia de mandat tacit reciproc nu se mai aplică în raport cu bunurile comune;

- obligaţiile asumate de soţi după această dată nu mai pot fi considerate comune, în sensul art. 32 C.fam.

Bunurile comune ale soţilor, la desfacerea căsătoriei, urmează să fie împărţite, deoarece, după desfacerea căsătoriei şi încetarea regimului matrimonial, redevine activ principiul din dreptul comun, potrivit căruia nimeni nu poate fi obligat să rămână în indiviziune.

Împărţeala bunurilor comune se poate face chiar în cadrul procedurii de divorţ, dar, de regulă, în practică, împărţeala bunurilor comune poate să intervină la o dată mult ulterioară rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ.

Pentru acest din urmă caz, se pune problema de a şti dacă bunurile comune ale soţilor rămân şi după divorţ în proprietate comună în devălmăşie sau dacă proprietatea devălmaşă a soţilor se transformă de drept, prin efectul divorţului, în proprietate pe cote-părţi.

243

Se consideră că proprietatea comună continuă să-şi păstreze caracterul devălmaş şi după divorţ, până la data împărţelii, cotele-părţi nefiind determinate, ci doar determinabile.

Dincolo, însă, de această problemă teoretică, interesul practic este de a şti cum se exercită drepturile foştilor soţi asupra bunurilor comune, până la efectuarea împărţelii, în condiţiile în care, dată fiind încetarea regimului matrimonial, nu mai pot fi aplicate regulile de gestiune a bunurilor comune care au funcţionat în timpul căsătoriei şi care erau specifice regimului matrimonial al comunităţii legale. Astfel, prezumţia de mandat tacit reciproc între soţi nu-şi mai găseşte aplicare. Bunurile dobândite ulterior divorţului sunt proprietate exclusivă a fostului soţ dobânditor, iar datoriile făcute de fiecare dintre foştii soţi sunt, de asemenea, exclusive soţului care şi le-a asumat.

Cât priveşte gestiunea bunurilor comune după desfacerea căsătoriei, în lipsa unei reglementări exprese, ar trebui să acceptăm că sunt aplicabile, cu unele adaptări, regulile dreptului comun în materia indiviziunii (precum regula unanimităţii), iar nu regulile de gestiune a bunurilor specifice regimului matrimonial al comunităţii de bunuri, deoarece căsătoria a fost desfăcută, iar regimul matrimonial a încetat. Aceste “adaptări” ale dreptului comun la proprietatea devălmaşă presupun că: fostul soţ nu poate să înstrăineze cota sa de proprietate din bunurile comune, pentru că aceasta nu este determinată; creditorii comuni ai soţilor păstrează dreptul de a urmări pentru realizarea creanţei lor totalitatea bunurilor comune, deci dreptul lor nu este modificat prin încetarea regimului matrimonial.

În concluzie, se poate spune că regimul matrimonial

încetează de drept, pentru viitor, prin efectul hotărârii irevocabile de divorţ, dar comunitatea devălmaşă a soţilor poate continua să supravieţuiască până la realizarea lichidării, respectiv a împărţelii bunurilor comune.

244

Nu se confundă, aşadar, încetarea regimului comunităţii legale cu încetarea proprietăţii devălmaşe a soţilor.

7.1.3. Partajul bunurilor comune

7.1.3.1. Modalităţile de partaj. Art. 36 alin. (1) C.fam. prevede: „La desfacerea căsătoriei,

bunurile comune se împart între soţi, potrivit învoielii acestora. Dacă soţii nu se învoiesc asupra împărţirii bunurilor comune, va hotărî instanţa judecătorească.” Din acest text rezultă că împărţeala bunurilor comune, la desfacerea căsătoriei, se poate face prin bună învoială sau prin hotărâre judecătorească.

7.1.3.2. Împărţirea bunurilor comune prin bună învoială. A. Momentul când învoiala poate avea loc. Sintagma „la

desfacerea căsătoriei”, folosită de art. 36 alin. (1) C.fam., semnifică momentul la care învoiala părţilor îşi produce efectele.

Învoiala poate avea loc, după caz: a) concomitent cu pronunţarea hotărârii de divorţ: soţii

depun o tranzacţie asupra partajului, încheiată potrivit art. 1704 – 1717 C.civ., la dosarul de divorţ, de care judecătorul va lua act şi va pronunţa asupra partajului o hotărâre de expedient, conform art. 271-273 din C.pr.civ.;

b) în timpul procesului de divorţ, tot printr-o tranzacţie,

încheiată în faţa instanţei sau în faţa notarului public, de care judecătorul va lua act tot în condiţiile art. 271-273 din C.pr.civ.

În ambele aceste cazuri, tranzacţia îşi va produce efectele numai la data desfacerii căsătoriei, adică la data rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ, conform art. 39 alin. (1) C.fam.

c) după divorţ.

245

Dacă învoiala soţilor intervine anterior intentării acţiunii de divorţ, ea este nulă absolut, potrivit art. 30 alin. (2) C.fam., deoarece contravine regimului matrimonial al comunităţii. Totuşi, în temeiul principiului conversiunii actelor juridice, convenţia astfel încheiată poate valora mijloc de probă cu privire la existenţa şi valoarea bunurilor comune într-un viitor proces de partaj.

B. Obiectul învoielii soţilor. Soţii se pot învoi să

transforme devălmăşia în indiviziune – caz în care nu este vorba de partaj, ci doar de stabilirea contribuţiei fiecăruia la dobândirea bunurilor comune şi, pe cale de consecinţă, a cotelor - părţi din dreptul de proprietate comună – sau să împartă bunurile în materialitatea lor, realizând un partaj propriu-zis.

C. Forma învoielii soţilor. Soţii pot încheia actul de partaj

în forma unui înscris sub semnătură privată sau a unui înscris autentic, legea neprevăzând o anumită formă ad validitatem pentru actul juridic al împărţelii. Forma scrisă poate fi cerută ad probationem, cum este cazul art. 1191 C.civ. sau al art. 1705 C.civ., în cazul tranzacţiei.

7.1.3.3. Împărţirea bunurilor comune prin hotărâre

judecătorească. Judecarea oricărei cereri de împărţeală privind bunuri

asupra cărora părţile au un drept de proprietate comună se face cu procedura prevăzută în Codul de procedură civilă (art. 673¹- 67314).

Dacă părţile nu se învoiesc, instanţa va stabili bunurile supuse împărţelii, calitatea de coproprietar, cota-parte ce se cuvine fiecăruia şi creanţele născute din starea de proprietate comună pe care coproprietarii le au unii faţă de alţii.

În ceea ce priveşte bunurile supuse împărţelii, instanţa trebuie să stabilească, practic, compunerea masei de împărţit în care intră numai bunurile comune ale soţilor existente la data împărţelii.

246

De asemenea, judecătorul este obligat să stabilească, pe baza susţinerilor părţilor şi a probelor administrate în cauză, contribuţia fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune, pentru că, pe baza acestei contribuţii, va stabili cotele-părţi conform cărora va dispune partajarea bunurilor.

Jurisprudenţa şi doctrina au identificat o serie de criterii care pot fi avute în vedere la stabilirea cotelor de contribuţie a soţilor la dobândirea bunurilor comune:

- cotele de contribuţie se stabilesc raportat la totalitatea bunurilor comune, ca o masă patrimonială, şi nu pentru bunuri privite izolat, individual determinate;

- din egalitatea soţilor, prevăzută de lege (art. 1 alin. (4) şi art. 25 C.fam.), se poate deduce o prezumţie simplă privind egalitatea contribuţiei lor la dobândirea bunurilor comune;

- din probele administrate în cauză, pot să rezulte, însă, în mod concret, cote diferite de contribuţie ale soţilor la dobândirea bunurilor comune, diferenţa putând să meargă până la o cotă de 100 % pentru un soţ şi de 0% pentru celălalt. În jurisprudenţa recentă, tot mai frecvent instanţele stabilesc cote de contribuţie inegale.

Pentru stabilirea cotelor, pot fi avute în vedere o serie de împrejurări, după cum urmează: veniturile fiecăruia dintre soţi; munca efectivă a fiecărui soţ în gospodărie şi pentru creşterea copiilor; separaţia în fapt a soţilor şi contribuţia singulară a unuia dintre ei, pe perioada separaţiei, la dobândirea bunurilor comune;

- valoarea bunurilor proprii ale unui soţ nu are influenţă în privinţa determinării cotei sale de contribuţie la dobândirea bunurilor comune;

- sumele plătite de unul dintre soţi, în timpul căsătoriei, cu titlu de obligaţie personală (cum ar fi întreţinerea unui copil din altă căsătorie) vor fi avute în vedere la stabilirea cotelor de contribuţie.

Pentru dovada contribuţiei soţilor la dobândirea bunurilor comune pot fi administrate orice mijloace de probă.

247

Aceste reguli generale se menţin şi în reglementarea noului Cod civil.

7.1.3.4. Efectele partajului. Fie că are loc prin bună învoială sau pe cale judiciară, ca

urmare a partajului, bunurile comune devin bunuri proprietate exclusivă74 a fiecăruia dintre foştii soţi, potrivit modalităţilor concrete de împărţire (în natură sau prin atribuire).

În ceea ce priveşte efectele partajului, se pune problema de a determina dacă şi în ce măsură împărţirea bunurilor comune produce efectul retroactiv din dreptul comun al partajului prevăzut de art. 786 C.civ., potrivit căruia fiecare coproprietar este considerat proprietar exclusiv al bunurilor care i s-au atribuit de la data dobândirii lor şi că niciodată nu a fost proprietar asupra celorlalte bunuri.

Considerăm că trebuie să se facă distincţie între două

ipoteze: a) când împărţirea bunurilor comune se realizează la

divorţ, partajul nu produce efecte decât pentru viitor. Fiind în prezenţa unei comunităţi de bunuri organizată şi strict reglementată de lege, iar nu în prezenţa unei proprietăţi comune temporare, partajul nu poate produce efectul retroactiv din dreptul comun. În această ipoteză, partajul are deci efect constitutiv;

b) când împărţirea bunurilor comune se face după divorţ,

atunci partajul produce efectul retroactiv din dreptul comun, până 74 Este incorect să se spună că bunurile împărţite la desfacerea căsătoriei devin bunuri proprii, deoarece regimul matrimonial a încetat, deci nu mai poate fi utilizată distincţia între bunuri comune şi bunuri proprii. Bunurile devin proprietate exclusivă a fiecăruia dintre foştii soţi. Numai în cazul în care împărţirea bunurilor comune se realizează în timpul căsătoriei, bunurile astfel împărţite devin proprii, deoarece, chiar şi în condiţiile unui asemenea partaj, regimul matrimonial continuă să funcţioneze şi, prin urmare, este necesară calificarea bunurilor ca fiind comune sau proprii.

248

la data divorţului, respectiv a rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ. În această ipoteză, partajul are deci efect declarativ, în sensul că efectele se produc de la data divorţului, deoarece de la această dată a încetat regimul matrimonial, iar proprietatea comună devălmaşă a soţilor a continuat să existe doar ca o comunitate post-matrimonială de tranziţie.

7.2. Încetarea şi lichidarea comunităţii potrivit noului

Cod civil

7.2.1. Cazurile de încetare a regimului matrimonial

Spre deosebire de Codul familiei, noul Cod civil conţine

dispoziţii explicite în această materie. Potrivit art. 319 alin. (1) din N.C.civ., regimul

matrimonial încetează prin constatarea nulităţii, anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei.

De asemenea, art. 355 alin. (1) prevede că: „La încetarea comunităţii, aceasta se lichidează prin hotărâre judecătorească sau act autentic notarial.”, iar, potrivit alin. (3), „Când comunitatea încetează prin decesul unuia dintre soţi, lichidarea se face între soţul supravieţuitor şi moştenitorii soţului decedat. În acest caz, obligaţiile soţului decedat se divid între moştenitori proporţional cu cotele ce le revin din moştenire.”

În cazul încetării regimului matrimonial prin constatarea nulităţii, anularea sau desfacerea căsătoriei, lichidarea se face între soţi.

În cazul în care comunitatea încetează prin moartea unuia dintre soţi, lichidarea se face între soţul supravieţuitor şi moştenitorii soţului decedat, în sensul că: mai întâi se stabileşte cota care revine fiecăruia dintre soţi din comunitatea de bunuri; apoi cota din comunitate care revine soţului decedat se include în masa succesorală.

249

Soluţiile nu prezintă elemente de noutate faţă de actuala jurisprudenţă, dar prezintă avantajul incontestabil al unei reglementări explicite.

7.2.2. Data încetării regimului comunităţii legale

Pornind de la soluţia conferită în doctrină sub imperiul

Codului familiei, art. 356 din N.C.civ. prevede că „Dacă regimul comunităţii de bunuri încetează prin desfacerea căsătoriei, foştii soţi rămân coproprietari în devălmăşie asupra bunurilor comune până la stabilirea cotei-părţi ce revine fiecăruia.”

De asemenea, potrivit art. 355 alin. (2), „Până la finalizarea lichidării, comunitatea subzistă atât în privinţa bunurilor, cât şi în privinţa obligaţiilor”.

Prin urmare, ţinând seama de soluţiile preconizate în doctrină şi jurisprudenţă sub imperiul Codului familiei, se face distincţie între încetarea regimului matrimonial şi încetarea comunităţii de bunuri.

Deşi textul se referă doar la desfacerea căsătoriei, el este aplicabil şi în cazul desfiinţării căsătoriei putative, când se aplică prin asemănare dispoziţiile de la divorţ, potrivit art. 304 alin. (2).

De asemenea, aceeaşi este soluţia şi în cazul în care se realizează modificarea regimului comunităţii legale prin înlocuirea lui cu un regim de separaţie de bunuri (art. 369-370), deoarece şi în acest caz comunitatea legală de bunuri încetează.

Totodată, deşi art. 356 este plasat în secţiunea referitoare la regimul comunităţii legale, el se aplică şi comunităţii convenţionale, în lumina art. 368.

Dacă soţii nu au procedat la împărţirea bunurilor comune odată cu încetarea comunităţii de bunuri (prin desfacerea căsătoriei, desfiinţarea căsătoriei putative sau înlocuirea comunităţii de bunuri cu separaţia de bunuri), comunitatea de bunuri supravieţuieşte, iar proprietatea comună a soţilor va avea în continuare natura juridică a unei proprietăţi devălmaşe.

250

Potrivit art. 668 din N.C.civ., „(1) Dacă se naşte prin efectul legii, proprietatea în devălmăşie este supusă dispoziţiilor acelei legi care se completează, în mod corespunzător, cu cele privind regimul comunităţii legale.

(2) În cazul în care izvorul proprietăţii în devălmăşie este un act juridic, dispoziţiile privitoare la regimul comunităţii legale se aplică în mod corespunzător.”

Regimul comunităţii legale a soţilor este, aşadar, considerat ca fiind regimul de drept comun în materia proprietăţii devălmaşe.

Aceasta înseamnă că, practic, în ipoteza în care nu s-a făcut lichidarea la divorţ, proprietatea devălmaşă a soţilor supravieţuieşte, iar regulile privind gestiunea bunurilor comune sunt tot cele aplicabile în timpul căsătoriei, respectiv cele ale comunităţii legale de bunuri. Legiuitorul a optat, prin această soluţie, pentru o supravieţuire a regulilor aplicabile regimului matrimonial al comunităţii de bunuri, punând astfel capăt controverselor doctrinare generate de absenţa unui text clarificator în Codul familiei.

Precizăm că, atunci când comunitatea de bunuri încetează odată cu încetarea regimului matrimonial (divorţ, desfiinţarea căsătoriei putative), vor continua să se aplice doar prevederile legale din materia comunităţii legale de bunuri care reflectă regimul proprietăţii devălmaşe (cum sunt cele referitoare la gestiunea bunurilor), iar nu şi celelalte dispoziţii legale specifice regimurilor matrimoniale (de exemplu, cele care ţin de regimul primar imperativ).

Evident, după încetarea comunităţii, regulile specifice acesteia sunt aplicabile numai bunurilor comune dobândite în timpul acesteia.

Bunurile dobândite după divorţ sau, în cazul căsătoriei putative, după desfiinţarea acesteia, sunt proprietate exclusivă a fiecăruia dintre foştii soţi şi nu mai alimentează comunitatea de bunuri.

251

Tot astfel, nu mai sunt bunuri comune bunurile dobândite după înlocuirea comunităţii cu separaţia de bunuri.

7.2.3. Lichidarea comunităţii de bunuri

7.2.3.1. Modalităţile de lichidare. Potrivit art. 320 din N.C.civ., „În caz de încetare sau de

schimbare, regimul matrimonial se lichidează potrivit legii, prin bună învoială sau, în caz de neînţelegere, pe cale judiciară. Hotărârea judecătorească definitivă sau, după caz, înscrisul întocmit în formă autentică notarială constituie act de lichidare”.

Tot astfel, art. 355 alin. (1) din N.C.civ. prevede că “La încetarea comunităţii, aceasta se lichidează prin hotărâre judecătorească sau act autentic notarial.”

În esenţă, soluţia este aceeaşi ca şi cea din Codul

familiei, în sensul că lichidarea comunităţii de bunuri se poate face prin bună învoială sau prin hotărâre judecătorească.

Aspectul inovator adus de noul Cod civil constă în faptul că, în ceea ce priveşte lichidarea comunităţii de bunuri prin învoiala soţilor, la încetarea comunităţii, se instituie expres condiţia formei autentice notariale.

Condiţia actului notarial poate fi considerată excesivă, având în vedere faptul că, în materia partajului, noul Cod civil nu impune o asemenea condiţie. Astfel, art. 670 prevede doar că partajul poate fi făcut prin bună învoială sau prin hotărâre judecătorească, în condiţiile legii. Actul de partaj trebuie să îmbrace forma autentică numai în cazul imobilelor, potrivit art. 680 alin. (2).

7.2.3.2. Lichidarea comunităţii. Efectele partajului. Potrivit art. 357, „(1) În cadrul lichidării comunităţii,

fiecare dintre soţi preia bunurile sale proprii, după care se va proceda la partajul bunurilor comune.

252

(2) În acest scop, se determină mai întâi cota-parte ce revine fiecărui soţ, pe baza contribuţiei sale atât la dobândirea bunurilor comune, cât şi la îndeplinirea obligaţiilor comune. Până la proba contrară, se prezumă că soţii au avut o contribuţie egală.

(3) Dispoziţiile art. 364 alin. (2) se aplică în mod corespunzător.”75

Textul descrie succint mecanismul lichidării comunităţii

legale, care implică partajul bunurilor comune şi lichidarea datoriilor, valorificând soluţiile deja consacrate în doctrină şi jurisprudenţă. Ca şi aspect de noutate, prin alin. (2) teza a II-a se instituie o prezumţie legală simplă că soţii au avut o contribuţie egală.

Aceste dispoziţii speciale se completează cu prevederile generale din materia partajului (art. 669-685), care, potrivit art. 686, sunt aplicabile bunurilor aflate în coproprietate, indiferent de izvorul lor, precum şi celor aflate în devălmăşie.

Se menţin regulile referitoare la împărţire, aplicabile şi

„de lege lata”. Astfel, potrivit art. 676, partajul bunurilor comune se va

face în natură, proporţional cu cota parte a fiecărui coproprietar. Dacă bunul este indivizibil ori nu este comod partajabil în natură, partajul se va face în unul dintre următoarele moduri: a) atribuirea întregului bun, în schimbul unei sulte, în favoarea unuia ori a mai multor coproprietari, la cererea acestora;

75 Trimiterea la art. 364 alin. (2) din materia regimului separaţiei de bunuri este curioasă. Acest text prevede: “Cu toate acestea, soţii răspund solidar pentru obligaţiile asumate de oricare dintre ei pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei şi a celor legate de creşterea şi educarea copiilor.” În realitate, în cadrul comunităţii legale de bunuri, potrivit art. 352, răspunderea soţilor cu bunurile proprii este solidară pentru toate datoriile comune, care trebuie avute în vedere la lichidarea regimului matrimonial, iar nu doar pentru datoriile asumate pentru acoperirea nevoilor obişnuite ale căsătoriei şi a celor legate de creşterea şi educarea copiilor.

253

b) vânzarea bunului în modul stabilit de coproprietari ori, în caz de neînţelegere, la licitaţie publică, în condiţiile legii, şi distribuirea preţului către coproprietari proporţional cu cota-parte a fiecăruia dintre ei.

În ceea ce priveşte efectele partajului, în concepţia noului

Cod civil împărţeala bunurilor aflate în coproprietate produce efect constitutiv, adică numai pentru viitor, ţinând totodată cont de efectul constitutiv al cărţii funciare.

Astfel, potrivit art. 680, „(1) Fiecare coproprietar devine proprietarul exclusiv al bunurilor sau, după caz, al sumelor de bani ce i-au fost atribuite numai cu începere de la data stabilită în actul de partaj, dar nu mai devreme de data încheierii actului, în cazul împărţelii voluntare, sau, după caz, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti.

(2) În cazul imobilelor, efectele juridice ale partajului se produc numai dacă actul de partaj încheiat în formă autentică sau hotărârea judecătorească rămasă definitivă, după caz, au fost înscrise în cartea funciară.”

254

CAPITOLUL 5 Regimuri matrimoniale convenţionale

Noul Cod civil reglementează ca regimuri matrimoniale

convenţionale regimul comunităţii convenţionale (art. 366-368) şi regimul separaţiei de bunuri (art. 360-365). Regimul participării la achiziţii nu a fost reţinut printre modelele alternative la regimul legal al comunităţii, fiind considerat un regim complicat, lipsit de orice tradiţie în România şi care nu ar fi de natură să înregistreze un interes deosebit, chiar dacă în varianta din 2000 a proiectului noului Cod civil se propunea reglementarea şi a acestui tip de regim matrimonial. Secţiunea 1. Regimul comunităţii convenţionale

1.1. Preliminarii.

Reglementat de art. 366-368 din N.C.civ., regimul comunităţii convenţionale poate fi ales de viitorii soţi sau de soţi prin încheierea unei convenţii matrimoniale.

Art. 367 prevede o listă cu caracter limitativ a stipulaţiilor posibile, acest caracter al enumerării putând fi desprins din ipoteza normativă a art. 366, unde se statuează clar că derogările de la regimul legal sunt permise „în condiţiile şi limitele prevăzute în prezenta secţiune”.

Prin această tehnică de reglementare, libertatea de acţiune a soţilor este îngrădită, stipulaţiile convenţionale trebuind a se circumscrie perimetrului îngust trasat de legiuitor. Se impune totuşi precizarea că, în funcţie de interesele concrete, opţiunea soţilor poate viza una sau mai multe dintre clauzele prevăzute la art. 367 lit. a)-e), fiind permisă aşadar cumularea lor, după cum rezultă expres din partea introductivă a aceluiaşi articol.

Toate aspectele care nu au făcut obiectul unor derogări convenţionale vor fi supuse dispoziţiilor privind regimul comunităţii legale (reduse la achiziţii).

255

Clauzele unei comunităţi convenţionale, pe care soţii le pot combina în limitele permise de art. 367, (desigur sub rezerva respectării dispoziţiilor de ordine publică din structura regimului primar imperativ), vizează compoziţia comunităţii, gestiunea sa, precum şi lichidarea şi partajul său, aspecte pe care le vom analiza în cele ce urmează.

1.2. Clauze referitoare la compoziţia comunităţii.

În funcţie de interesele patrimoniale concrete, de

aspiraţiile, mentalităţile ori alte circumstanţe particulare, soţii pot opta pentru o comunitate de bunuri mai extinsă sau mai restrânsă decât cea legală.

1.2.1. Comunitatea extinsă

Potrivit art. 367 lit. a), convenţia matrimonială poate viza

„includerea în comunitate a unor bunuri proprii dobândite înainte sau după încheierea căsătoriei, cu excepţia celor prevăzute la art. 340 lit. b) şi c)”.

Neîndoielnic, se vor supune acestui regim matrimonial alternativ soţii care sunt animaţi de un puternic spirit comunitar.

În ceea ce priveşte compoziţia activului matrimonial, pe lângă bunurile considerate comune (în devălmăşie) sub imperiul regimului legal, în structura activului se vor regăsi acele bunuri proprii, dobândite înainte sau după încheierea căsătoriei, cărora soţii, prin clauzele convenţiei matrimoniale, le-au imprimat o apartenenţă comunitară.

În primul rând, după cum se statuează în art. 367 lit. a),

îşi vor păstra caracterul de bunuri proprii acelea prevăzute de art. 340 lit. b) şi c), o derogare de la această regulă prin convenţie matrimonială nefiind posibilă, faţă de intenţia univocă a legiuitorului. Art. 340 lit. b) vizează bunurile de uz personal, în vreme ce, în ipoteza normativă a lit. c), se face referire la

256

„bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi, dacă nu sunt elemente ale unui fond de comerţ care face parte din comunitatea de bunuri”.

În al doilea rând, în cazul liberalităţilor, nu vor putea face

parte din activul comunitar, (independent de cele stipulate în cuprinsul convenţiei matrimoniale), acele bunuri cu privire la care donatorul ori testatorul a prevăzut expres că vor fi proprietatea exclusivă a soţului gratificat. Deşi nu există o dispoziţie în acest sens, apreciem că soluţia se impune pentru a respecta astfel voinţa dispunătorului, fiind îndeobşte cunoscut că liberalităţile sunt acte juridice intuitu personae, făcute în considerarea persoanei gratificate.

În al treilea rând, modul de redactare a art. 367 lit. a),

precum şi lipsa unei reglementări speciale a comunităţii universale de bunuri, ridică problema de a determina dacă părţile pot extinde comunitatea legală de bunuri până la limita maximă a unei comunităţi universale.

Considerăm că nimic nu împiedică soţii să extindă

comunitatea legală până la o comunitate universală, ceea ce ar presupune că intră în comunitate toate bunurile prezente şi viitoare ale soţilor, cu excepţia bunurilor de uz personal şi a celor destinate exercitării unei profesii [art. 340 lit. b) şi c)].

Astfel, folosirea sintagmei „a unor bunuri proprii” nu are în vedere limitarea posibilităţii soţilor de a include în comunitate toate celelalte bunuri care în regimul comunităţii legale sunt considerate proprii, cu excepţia bunurilor de uz personal şi a celor destinate exercitării unei profesii. În realitate, referirea textului la unele bunuri proprii trebuie privită în raport cu faptul că alte bunuri proprii, cum sunt cele de uz personal şi cele destinate exercitării unei profesii nu pot fi în niciun caz incluse în comunitate.

257

Pe de altă parte, faptul că aceste două categorii de bunuri proprii nu pot fi incluse în comunitate nu alterează cu nimic calificarea regimului ca fiind unul de comunitate universală. Aceasta nu trebuie concepută ca fiind incompatibilă cu noţiunea de bunuri proprii. Existenţa celor două categorii de bunuri proprii se justifică şi în cadrul comunităţii universale de bunuri prin aceea că asigură, în cadrul unei simbioze aproape totale, o minimă independenţă patrimonială a soţilor, necesară ca şi o garanţie a independenţei lor personale.

Prin urmare, soţii au deplina libertate de a decide includerea în activul comunitar a unor bunuri care, sub imperiul regimului legal, sunt calificate ca fiind bunuri proprii: spre exemplu, drepturile patrimoniale de proprietate intelectuală [art. 340 lit. d)], sumele de bani ori valorile care înlocuiesc un bun propriu [art. 340 lit. g)], fructele bunurilor proprii [art. 340 lit. h)] etc.

1.2.2. Comunitatea restrânsă

Dacă sub imperiul reglementării din Codul familiei

opiniile exprimate în literatura de specialitate sunt unanime în sensul că nu se pot încheia convenţii având ca obiect suprimarea ori micşorarea comunităţii de bunuri, sancţiunea care intervine fiind nulitatea absolută, art. 367 lit. b) din N.C.civ. permite soţilor stipularea unor clauze convenţionale vizând „restrângerea comunităţii la bunurile anume determinate în convenţia matrimonială, indiferent dacă sunt dobândite înainte sau în timpul căsătoriei”.

În cuprinsul convenţiei matrimoniale este necesar ca bunurile ce vor intra în structura activului comunitar, potrivit voinţei soţilor, să fie foarte clar determinate: în cazul bunurilor prezente, prin descrierea elementelor relevante de individualizare a lor; pentru bunurile viitoare, prin precizarea criteriilor generice care să permită identificarea acestora, evident, la momentul dobândirii, care prin ipoteză este ulterior datei de încheiere a

258

convenţiei matrimoniale (spre exemplu, soţii pot stipula intrarea în comunitate a unui fond de comerţ care nu există la momentul instituirii clauzei).

Neîndoielnic, un rol important va avea notarul public chemat să autentifice convenţia matrimonială, menirea lui fiind aceea de a surprinde fidel intenţia soţilor şi de a configura în mod corespunzător toate aceste clauze.

Pentru toate celelalte aspecte care nu au făcut obiectul unor stipulaţii exprese, (spre exemplu, administrarea bunurilor comune, lichidarea comunităţii convenţionale etc.), vor fi aplicabile în completare dispoziţiile privind regimul comunităţii legale, conform celor statuate la art. 368.

1.3. Clauze de modificare a gestiunii bunurilor

Potrivit art. 367 lit. c) teza I, în cuprinsul convenţiei

matrimoniale se poate stipula „obligativitatea acordului ambilor soţi pentru încheierea anumitor acte de administrare”.

Unele precizări sunt necesare.

În primul rând, trebuie menţionat că administrarea conjunctă poate avea ca obiect numai bunurile care fac parte din activul comunitar, fiind interzise acele clauze privind administrarea comună a bunurilor proprii ale unuia dintre soţi.

Art. 342, plasat în cadrul secţiunii „Regimul comunităţii legale”, dispune că „fiecare soţ poate folosi, administra şi dispune liber de bunurile sale proprii”; de la această regulă, fiind de ordine publică, nu sunt admise derogări pe cale convenţională, întrucât s-ar ajunge la încălcarea principiului egalităţii dintre bărbat şi femeie, reînviindu-se practic vechile regimuri (regimul dotal, regimul fără comunitate), bazate pe poziţia de subordonare a femeii faţă de bărbat.

În al doilea rând, semnificaţia textului este aceea de a

permite soţilor ca, prin voinţa lor, să sustragă din câmpul de

259

aplicare a mecanismului gestiunii paralele o serie de acte juridice, condiţionând astfel validitatea acestor acte de existenţa consimţământului expres al ambilor. În opinia noastră, pentru a fi valabilă, o asemenea stipulaţie trebuie să fie concretă, respectiv să se refere la anumite acte juridice şi la anumite bunuri. Prin urmare, nu va fi valabilă o clauză generală, prin care soţii să înlăture total mecanismul gestiunii paralele instituit de legiuitor în privinţa actelor de administrare, întrucât o asemenea stipulaţie ar intra sub incidenţa art. 366 coroborat cu art. 359.76

În al treilea rând, deşi textul foloseşte in terminis

noţiunea de „administrare”, nu credem că intenţia legiuitorului a fost una restrictivă. Este adevărat că prevederile din această materie au un caracter de excepţie, dar, dacă se permite o derogare convenţională referitoare la actele de administrare, a fortiori considerăm că soluţia ar trebui admisă şi în privinţa actelor de dispoziţie,77 în cazul lor raţiunile putând fi mult mai puternice.

În al patrulea rând, în situaţia în care unul dintre soţi

nesocoteşte această exigenţă de sorginte convenţională, sancţiunea care intervine este nulitatea relativă, soluţia în acest sens rezultând din coroborarea dispoziţiilor art. 368 cu cele ale art. 347.78

În al cincilea rând, potrivit art. 367 lit. c) teza a II-a,

„dacă unul dintre soţi se află în imposibilitate de a-şi exprima voinţa sau se opune în mod abuziv, celălalt soţ poate să încheie singur actul, însă numai cu încuviinţarea prealabilă a instanţei de

76 Nefiind admisă o derogare sub acest aspect de la dispoziţiile regimului comunităţii legale, convenţia generală ar fi lovită de nulitate absolută, conform art. 359. 77 Desigur, avem în vedere actele de dispoziţie sustrase sistemului cogestiunii, în condiţiile alin. (2) al art. 346, pentru celelalte legea impunând oricum acordul ambilor soţi. 78 Conform art. 347 alin. (1), plasat în cadrul Secţiunii a 2-a „Regimul comunităţii legale”, „Actul încheiat fără consimţământul expres al celuilalt soţ, atunci când el este necesar potrivit legii, este lovit de nulitate relativă”.

260

tutelă”. În ce priveşte noţiunea de „imposibilitate de a-şi exprima voinţa” pot fi concepute două tipuri de situaţii, imposibilitatea putând fi de natură fizică (ipoteza în care voinţa unuia dintre soţi nu se poate forma în mod valabil: spre exemplu, alienaţie, debilitate mintală, comă etc.) sau de natură socială (absenţă îndelungată, dispariţie – caz în care voinţa celuilalt soţ nu poate fi cunoscută). Nu este necesar ca aceste cauze să fie absolute: important este ca impedimentul să fie constatat la momentul la care consimţământul unuia dintre soţi este necesar a fi exprimat.

În sfârşit, precizăm faptul că ipoteza analizată se

deosebeşte de cea reglementată la art. 315 (mandatul judiciar), deoarece, în măsura în care instanţa acordă încuviinţarea, actul se încheie de soţul care a solicitat încuviinţarea singur, iar nu în temeiul unui mandat judiciar, ceea ce înseamnă, practic, revenirea la regula gestiunii paralele, în condiţiile în care gestiunea comună convenită de părţi nu poate funcţiona din motive obiective (imposibilitatea unuia dintre soţi de a-şi exprima voinţa) sau subiective (opunerea abuzivă).

1.4. Clauze privind lichidarea şi partajul comunităţii

1.4.1. Preliminarii

Alături de stabilirea compoziţiei patrimoniului fiecărui soţ

şi de gestiunea bunurilor care intră în structura activului comunitar, o a treia problemă importantă a oricărui regim matrimonial, în special a celor de tip comunitar, vizează lichidarea şi partajul comunităţii de bunuri (fie ea legală sau convenţională). Lichidarea regimului matrimonial are loc după încetarea sa ori, în unele cazuri, odată cu aceasta şi constă în evaluarea şi împărţirea bunurilor soţilor.79

79 Pentru unele precizări generale vizând lichidarea regimului matrimonial, a se vedea şi C.M. Crăciunescu, op. cit., p. 20-21.

261

Conform art. 320 teza I – text cu vocaţie generală de aplicare – „în caz de încetare sau de schimbare, regimul matrimonial se lichidează potrivit legii, prin bună învoială sau, în caz de neînţelegere, pe cale judiciară”.

În ceea ce priveşte soarta bunurilor comune după dizolvarea regimului matrimonial, soţii pot hotărî inserarea în cuprinsul convenţiei matrimoniale a clauzei de preciput, fiindu-le, totodată, permis să stabilească în acelaşi tipar juridic şi o serie de modalităţi privind lichidarea comunităţii convenţionale.

1.4.2. Clauza de preciput

Spre deosebire de celelalte stipulaţii convenţionale permise de dispoziţiile art. 367 din N.C.civ., clauza de preciput este singura care beneficiază de o reglementare mai consistentă (art. 333).

Clauza de preciput oferă soţului supravieţuitor dreptul de a prelua, fără contrapartidă şi înainte de partajul moştenirii, „unul sau mai multe din bunurile comune, deţinute în devălmăşie sau în coproprietate”.

În privinţa bunurilor care pot face obiectul clauzei, este

neîndoielnic că această clauză nu poate viza decât bunuri privite ut singuli, ceea ce implică necesitatea individualizării acestor bunuri în cuprinsul convenţiei matrimoniale sau, cel puţin, precizarea criteriilor generice care să permită identificarea lor. În sistemele de drept care reglementează clauza de preciput, în practică, cel mai adesea obiectul ei este reprezentat de: locuinţa comună a soţilor, un fond de comerţ pe care aceştia îl exploatau împreună în timpul vieţii sau diverse alte bunuri care, de multe ori, au mai mult o valoare sentimentală, decât una materială. Se poate remarca faptul că, atunci când poartă asupra locuinţei, clauza de preciput oferă un grad sporit de protecţie soţului supravieţuitor, prin raportare la beneficiile minimale pe care

262

acesta le poate extrage din exercitarea dreptului de abitaţie consacrat de art. 973 din noul Cod civil.

Cât priveşte beneficiarii săi, preciputul prezintă un

pronunţat caracter personal, putând fi stipulat numai în favoarea soţului supravieţuitor. Astfel, clauza va fi activată şi preciputul va produce efecte numai în caz de încetare a căsătoriei prin decesul unuia dintre soţi, eveniment care, ope legis, conduce la încetarea regimului comunităţii convenţionale: după cum este îndeobşte cunoscut, ca o consecinţă a caracterului său accesoriu, regimul matrimonial nu poate supravieţui căsătoriei, fiind dependent temporal de această instituţie.

Prin urmare, clauza de preciput devine caducă ori de câte

ori comunitatea încetează în timpul vieţii soţilor [art. 333 alin. (4)], prin constatarea nulităţii, anularea ori desfacerea căsătoriei, precum şi în situaţia în care regimul comunităţii convenţionale îşi epuizează efectele în timpul căsătoriei (spre exemplu, prin înlocuirea sa cu regimul convenţional al separaţiei de bunuri). Dispoziţiile art. 333 alin. (4) menţionează în rândul ipotezelor de caducitate a clauzei de preciput şi cazul în care soţii au decedat în acelaşi timp. Apreciem că această ipoteză este firească şi cât se poate de logică, în condiţiile în care, fiind vorba de comorienţi ori de codecedaţi, funcţionează o prezumţie a morţii concomitente, astfel că, deşi soţii au vocaţie succesorală reciprocă, în situaţia specială analizată niciunul nu va putea moşteni în urma celuilalt, (neavând aşadar calitatea de soţ supravieţuitor), întrucât nu se poate dovedi „existenţa”, deci capacitatea succesorală a vreunuia dintre ei în momentul morţii celuilalt soţ.

Efectele preciputului pot fi deduse din conţinutul art. 333

alin. (1): soţul beneficiar (supravieţuitor) preia, fără contrapartidă şi înainte de partajul moştenirii, bunurile enunţate în cuprinsul clauzei, după care se va proceda la lichidarea efectivă a comunităţii de bunuri între soţul supravieţuitor şi moştenitorii

263

soţului decedat. De notat că, în practică, cele două operaţiuni la care am făcut referire, respectiv prelevarea şi partajul moştenirii, pot avea loc la o distanţă temporală apreciabilă. Întrucât legea nu prevede un termen pentru exercitarea preciputului, apare utilă stipularea unui astfel de termen în cuprinsul convenţiei matrimoniale.

Neîndoielnic, clauza de preciput este susceptibilă de a

procura soţului supravieţuitor un avantaj, prin raportare la situaţia care ar rezulta din aplicarea regulilor regimului comunităţii legale combinate cu cele ale dreptului succesoral, protejându-l, în principiu, de rezultatele inechitabile pe care efectul aleatoriu al partajului le-ar putea produce.

Preocupat ca prin mecanismul clauzei de preciput să nu fie lezate totuşi interesele moştenitorilor rezervatari (în special în cazul căsătoriilor subsecvente), legiuitorul a prevăzut expres că această clauză este supusă reducţiunii, în condiţiile legii, (nu însă şi raportului donaţiilor) – art. 333 alin. (2) – ori de câte ori se depăşeşte cotitatea disponibilă în limita căreia defunctul putea dispune în mod discreţionar.80 Prin urmare, atunci când soţul supravieţuitor vine în concurs cu moştenitori a căror rezervă succesorală este încălcată, clauza de preciput este asimilată parţial unei liberalităţi, pentru restul ipotezelor ea având natura juridică a unui act cu titlu oneros.

Preciputul nu poartă decât asupra activului net al comunităţii, aşa cum rezultă de altfel şi din ipoteza normativă a art. 367 lit. d), ceea ce înseamnă că el nu se execută decât după satisfacerea creanţelor creditorilor comunitari, aceştia conservând dreptul de a urmări bunurile ce fac obiectul clauzei – art. 333 alin. (3). Drept urmare, atunci când aceste bunuri au fost vândute la cererea creditorilor comuni, clauza de preciput devine caducă, potrivit alin. (4) al aceluiaşi articol.

80 Pentru noţiunile de „cotitate disponibilă” şi „cotitate disponibilă specială a soţului supravieţuitor”, a se vedea art. 1089, respectiv art. 1090 din N.C.civ.

264

Deşi putem intui raţiunea care stă la baza instituirii acestei situaţii de caducitate, apreciem că suficiente argumente pledează în favoarea soluţiei contrare: în condiţiile în care executarea clauzei de preciput se poate face şi prin echivalent (dacă executarea în natură nu este posibilă),81 preciputul stipulat iniţial în natură ar fi convertit într-o prelevare în valoare, urmând să poarte asupra restului masei comune (evident, dacă mai există un rest). Pentru a preveni potenţiale complicaţii, o utilitate practică deosebită prezintă stipularea în cuprinsul convenţiei matrimoniale a modalităţilor, precum şi a reperului temporal la care se va face evaluarea bunurilor ce constituie obiectul clauzei de preciput.

1.4.3. Modalităţi privind lichidarea comunităţii

convenţionale

Potrivit art. 320 teza I, „În caz de încetare sau de schimbare, regimul matrimonial se lichidează potrivit legii, prin bună învoială sau, în caz de neînţelegere, pe cale judiciară” (s.n.). Rezultă, aşadar, că normele juridice în materia lichidării regimului matrimonial nu au caracter de ordine publică, fiind permisă, aşa cum prevede şi art. 367 lit. e), stipularea în cuprinsul convenţiei matrimoniale a modalităţii concrete în care soţii înţeleg să procedeze la lichidarea comunităţii convenţionale.

Paleta de opţiuni posibile este foarte largă, exemplificativ

clauzele putând fi configurate după cum urmează: - partajarea bunurilor comune în cote egale, indiferent de

contribuţia fiecăruia la dobândirea bunurilor comune şi la îndeplinirea obligaţiilor comune;

- unul dintre soţi să primească nuda proprietate, iar celălalt

uzufructul;

81 A se vedea dispoziţiile art. 333 alin. (5) şi cele ale art. 367 lit. d).

265

- stabilirea unor cote inegale potrivit cărora ar urma să se partajeze bunurile comune (spre exemplu, ¼ şi ¾); apreciem că stipularea unei asemenea clauze nu aduce atingere principiului egalităţii soţilor, din moment ce chiar criteriul legal de determinare a cotei-părţi ce revine fiecărui soţ, consacrat de art. 357 alin. (2) din N.C.civ., are în vedere contribuţia efectivă a fiecăruia dintre ei, care, prin ipoteză, poate fi diferită. Prin adoptarea acestei clauze de partaj inegal, soţii pot viza, spre exemplu, restabilirea echilibrului patrimonial rupt de o inegalitate a aporturilor în comunitate. Drept urmare, considerăm că o asemenea clauză este, în principiu, valabilă, cu excepţia situaţiei în care poate fi dovedită intenţia frauduloasă a soţilor.

Utilitatea practică a stipulării unei astfel de clauze este

evidentă, fiind îndeobşte cunoscut că, în general, procesele de partajare a bunurilor comune ale soţilor sunt complexe, costisitoare şi de durată.

Secţiunea 2. Regimul separaţiei de bunuri

2.1. Succintă caracterizare

Regimul separaţiei de bunuri se situează la antipodul regimurilor comunitare.

Comparativ cu alte regimuri matrimoniale, regimul separaţiei de bunuri are vocaţia de a realiza o completă disociere a intereselor soţilor, oferind acestora cea mai mare independenţă patrimonială.

În cadrul regimului separaţiei de bunuri fiecare dintre soţi păstrează administrarea independentă şi proprietatea exclusivă asupra bunurilor sale, putând dispune discreţionar de acestea.

Spre deosebire de regimurile de tip comunitar, regimul separatist nu conduce la formarea niciunei mase de bunuri comune, masa de bunuri proprii a fiecărui soţ dezvoltându-se în mod autonom. Totuşi, raporturile pecuniare dintre soţii aflaţi sub

266

imperiul regimului separaţiei de bunuri sunt cu totul diferite de cele dintre două persoane străine una faţă de alta.

Regimul separaţiei de bunuri prezintă multiple avantaje, care pot fi sintetizate astfel: simplicitate şi independenţă.

Regimul separaţiei conferă soţilor o independenţă patrimonială deplină.

Un alt avantaj al regimului separaţiei este acela că protejează soţii în cazul unui pasiv foarte important. Spre exemplu, dacă unul dintre soţi este comerciant lansat într-o activitate ce implică un mare risc profesional, se recomandă în acest caz opţiunea pentru regimul separaţiei de bunuri, soţul necomerciant fiind protejat astfel de riscul unei eventuale insolvabilităţi.

Simplificarea gestionării bunurilor este evidentă, întrucât, în condiţiile disocierii intereselor patrimoniale ale soţilor, nu există în timpul căsătoriei acea întrepătrundere a puterilor fiecăruia dintre ei care se manifestă în cazul regimurilor de tip comunitar, conducând de multe ori la complicaţii atât în relaţiile dintre soţi, cât şi în raporturile cu terţii. Simplificată este, de asemenea, (cel puţin în aparenţă) şi procedura de lichidare, căci neexistând bunuri comune nu există partaj, fiecare din soţi conservând proprietatea şi gestiunea bunurilor sale proprii.

Această perspectivă simplistă asupra separaţiei de bunuri

se poate dovedi însă de multe ori iluzorie, având în vedere că, în mod inevitabil, comunitatea de viaţă generează o anume comunitate de interese şi chiar o confuziune parţială a acestora.

Separaţia de bunuri este adesea injustă, în special în privinţa soţului care nu exercită o activitate profesională, ocupându-se de menaj şi de creşterea copiilor; (de cele mai multe ori femeia este cea care se află într-o asemenea situaţie, în zilele noastre însă tendinţa fiind aceea de bilateralizare).

Totodată, pentru a preîntâmpina producerea unor confuzii în cadrul patrimoniilor lor, soţii sunt nevoiţi ca în permanenţă să ţină o evidenţă strictă a bunurilor achiziţionate şi

267

a datoriilor contractate. Numai că în raporturile dintre soţi contabilitatea nu este poate una din valorile care ar trebui cultivate.

De asemenea, la disoluţia căsătoriei, nu de puţine ori, operaţiunea de lichidare se poate dovedi în practică mult mai complicată şi mai nesigură decât în cazul comunităţii de bunuri.

2.2. Separaţia de bunuri potrivit noului Cod civil

2.2.1. Temeiul juridic al separaţiei de bunuri

În arhitectura normativă a noului Cod civil, regimul

separaţiei de bunuri este reglementat de art. 360-365. El este, în principal, un regim convenţional, în sensul că

izvorul său este convenţia matrimonială, spre deosebire de reglementarea aplicabilă sub imperiul Codului civil de la 1864, în lumina căreia regimul separaţiei de bunuri era considerat ca fiind regimul matrimonial legal.

Temeiul regimului separaţiei de bunuri îl poate, însă, constitui şi hotărârea judecătorească prin care instanţa, la cererea unuia dintre soţi, pronunţă separaţia de bunuri, „atunci când celălalt soţ încheie acte care pun în pericol interesele patrimoniale ale familiei” – art. 370 alin. (1).

2.2.2. Separaţia patrimoniilor

2.2.2.1. Separaţia activului. Potrivit art. 360, „Fiecare dintre soţi este proprietar

exclusiv în privinţa bunurilor dobândite înainte de încheierea căsătoriei, precum şi a celor pe care le dobândeşte în nume propriu după această dată”.

Dacă soţii sunt căsătoriţi sub imperiul separaţiei de bunuri,

în cadrul patrimoniului fiecăruia dintre ei nu se mai constituie aşadar acea masă de bunuri comune, specifică regimurilor de tip

268

comunitar: orice bun dobândit de unul dintre soţi alimentează exclusiv patrimoniul respectivului soţ, nici data dobândirii (anterioară sau posterioară încheierii căsătoriei) şi nici caracterul oneros sau gratuit neavând vreo relevanţă cu privire la determinarea naturii juridice a bunului în cauză.

Cu unele excepţii, relaţiile patrimoniale dintre soţii aflaţi

sub regimul separaţiei de bunuri se desfăşoară în aceleaşi condiţii ca între persoane necăsătorite, fiind aplicabile în principiu dispoziţiile dreptului comun (regulile privitoare la accesiune, mandat, îmbogăţirea fără justă cauză etc.).

Deşi simple în aparenţă, principiul dominant fiind acela „fiecare pentru sine”, regulile de fond în privinţa separaţiei patrimoniilor la nivelul activului se pot adesea complica.

Spre exemplu, în ipoteza în care unul dintre soţi dobândeşte un bun utilizând fonduri/bunuri aparţinând celuilalt soţ, fără acordul acestuia din urmă, se pune problema determinării naturii juridice a bunului dobândit în asemenea condiţii.

Soluţia este oferită de dispoziţiile art. 363 alin. (2), potrivit cărora în proporţia bunurilor proprii folosite fără acordul său, soţul proprietar al bunurilor/fondurilor utilizate poate alege între a reclama pentru sine proprietatea bunului achiziţionat şi a pretinde daune-interese de la soţul dobânditor.

Dar cum această soluţie, fără niciun fel de circumstanţiere, ar fi fost de natură să pericliteze securitatea circuitului civil, afectând drepturile/interesele terţilor de bună-credinţă, teza a II-a a aceluiaşi text prevede că „Proprietatea nu poate fi însă reclamată decât înainte ca soţul dobânditor să dispună de bunul dobândit, cu excepţia cazului în care terţul dobânditor a cunoscut că bunul a fost achiziţionat de către soţul vânzător prin valorificarea bunurilor celuilalt soţ.”

Separaţia patrimoniilor celor doi soţi nu este însă absolută, în condiţiile în care destul de frecvent soţii pot adopta o atitudine comunitară: procedează la achiziţionarea unor bunuri

269

indivize (de o importanţă/valoare pecuniară deosebită),82 deschid conturi comune etc., acte licite, dar contrare spiritului acestui regim matrimonial. În anumite cazuri, starea de indiviziune le poate fi „impusă” soţilor: spre exemplu, situaţia bunului dobândit în baza unui act juridic cu titlu gratuit, voinţa donatorului fiind aceea de a-i gratifica pe ambii soţi. În toate aceste ipoteze devin aplicabile regulile din dreptul comun privitoare la indiviziune, art. 362 alin. (1) din N.C.civ. prevăzând că „Bunurile dobândite împreună de soţi aparţin acestora în proprietate comună pe cote-părţi, în condiţiile legii”.

În ceea ce priveşte dovada coproprietăţii, sunt aplicabile

prevederile art. 361, care se aplică în mod corespunzător. Este vorba de inventarul care poate fi întocmit pentru bunurile mobile dobândite în timpul separaţiei de bunuri. Considerăm că trimiterea vizează în principal alin. (4) al art. 361, ceea ce înseamnă că, în lipsa inventarului, se prezumă, până la proba contrară, existenţa coproprietăţii în cazul unei posesii comune.

2.2.2.2. Separaţia pasivului. Independenţa patrimonială a soţilor se manifestă şi în

privinţa laturii pasive, în principiu neexistând decât datorii personale ale fiecărui soţ. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 364 alin. (1), „Niciunul dintre soţi nu poate fi ţinut de obligaţiile născute din acte săvârşite de celălalt soţ.”

Aşadar, datoriile care grevau patrimoniul fiecărui soţ în momentul încheierii căsătoriei, precum şi acelea asumate de el în timpul căsătoriei rămân personale ale soţului respectiv, (indiferent dacă sunt de natură contractuală sau delictuală) şi vor fi guvernate de dreptul comun al obligaţiilor.

Principiul independenţei patrimoniale la nivelul laturii pasive comportă, însă, anumite limite.

82 Spre exemplu, imobilul căruia i se imprimă destinaţia de locuinţă a familiei, achiziţionat prin contribuţia financiară comună.

270

Potrivit alin. (2) al art. 364, „soţii răspund solidar pentru obligaţiile asumate de oricare dintre ei pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei şi a celor legate de creşterea şi educarea copiilor.” (s.n.). În lipsă de convenţie contrară, fiecare din soţi este ţinut să contribuie la cheltuielile căsătoriei proporţional cu mijloacele de care dispune,83 fiind posibil ca unul din soţi să contracteze datorii pentru care se va angaja răspunderea solidară a soţilor, cu excepţia situaţiilor în care soţul interesat face dovada caracterului inutil ori excesiv al cheltuielilor făcute de celălalt. Caracterul solidar al obligaţiei reprezintă, fără îndoială, o formă de protecţie a terţilor de bună-credinţă care intră în relaţii patrimoniale cu unul dintre soţi.

2.2.2.3. Dovada bunurilor.

Necesitatea delimitării patrimoniilor soţilor ridică unele probleme de dovadă în două categorii de situaţii: în raporturile dintre soţi (spre exemplu, la momentul partajului cu ocazia lichidării regimului), precum şi faţă de creditorii fiecăruia dintre soţi, în scopul delimitării bunurilor pe care aceştia au dreptul să le urmărească.

Dacă în privinţa bunurilor imobile proprietatea este mai uşor de dovedit, unele dificultăţi pot apărea în materie de bunuri mobile corporale, în condiţiile în care comunitatea de viaţă determină adesea o confuziune parţială a elementelor mobiliare din patrimoniile soţilor, iar de multe ori probele scrise nu sunt păstrate.

Soluţia legislativă instituită pentru preîntâmpinarea acestor situaţii delicate şi complexe este aceea a întocmirii de către notarul public (chemat să autentifice convenţia matrimonială) a unui inventar al bunurilor mobile proprii, indiferent de modul lor de dobândire – art. 361 alin. (1) din N.C.civ.

Pentru opozabilitate faţă de terţi, inventarul va fi anexat convenţiei matrimoniale, fiind supus aceloraşi formalităţi de 83 Conform art. 325 alin. (2), dispoziţie care intră în compunerea regimului primar imperativ.

271

publicitate ca şi aceasta – alin. (3) al art. 361. Astfel, în privinţa bunurilor mobile existente la momentul adoptării regimului separaţiei84, confuzia ar putea fi evitată dacă inventarul este riguros întocmit, pe baza declaraţiilor soţilor şi mai ales a mijloacelor de probă pe care aceştia le pot furniza. Neîndoielnic, utilitatea acestui inventar este mai pregnantă în cazul soţilor ale căror patrimonii conţin elemente consistente de natură mobiliară.

Dacă, din varii motive, inventarul nu se întocmeşte, lipsind astfel persoana interesată de un mijloc de probă eficient în dovedirea naturii juridice de bun propriu, conform alin. (4) al art. 361, până la proba contrară se prezumă că dreptul de proprietate exclusivă aparţine soţului posesor. Dar, cum viaţa în comun generează inevitabil o confuziune inclusiv în privinţa posesiei bunurilor mobile corporale, de multe ori, posesia nu ar putea servi drept mijloc de probă, fiind viciată prin caracterul său echivoc. În această situaţie, dovada contrară poate fi făcută prin orice mijloc de probă: registre de familie, documente de bancă, facturi, martori, indicii etc., cu excepţia ipotezei în care „bunul a fost dobândit printr-un act juridic supus, potrivit legii, unei condiţii de formă pentru validitate ori unor cerinţe de publicitate”, când „dreptul de proprietate exclusivă nu se poate dovedi decât prin înscrisul care îndeplineşte formele cerute de lege” – alin. (5) al art. 361.

Din analiza art. 361 reiese că legiuitorul a configurat o

anumită ierarhie a mijloacelor de probă care pot fi invocate de persoana interesată pentru dovedirea proprietăţii exclusive asupra unui bun, poziţia pe care mijlocul respectiv se situează imprimându-i acestuia o anumită forţă probatorie:

- în vârful piramidei sunt plasate înscrisurile care

îndeplinesc exigenţele formale prevăzute de lege (pentru acele categorii de bunuri dobândite prin acte juridice la care se referă 84 Potrivit art. 361 alin. (2), un inventar se poate întocmi şi pentru bunurile mobile dobândite în timpul separaţiei de bunuri.

272

alin. (5) al art. 361, dovada este exclusivă, în sensul că nu se admite un alt mijloc de probă);

- treapta imediat inferioară este ocupată de inventarul

bunurilor mobile întocmit de notar;

- pe următorul palier se situează posesia, pentru ca baza piramidei, extrem de întinsă, să fie alcătuită din orice mijloc de probă admis de lege, supus însă aprecierii suverane a judecătorilor fondului.

Întrucât dispoziţiile art. 361 nu fac niciun fel de

distincţie, ordinea în care mijloacele de probă pot fi invocate trebuie urmărită atât în raporturile dintre soţi, cât şi faţă de terţi. Având în vedere imposibilitatea morală de preconstituire a unui înscris care există de cele mai multe ori între soţi, considerăm că în relaţiile dintre ei dovada ar trebui permisă prin orice mijloc de probă, fără a fi necesară respectarea acelei ierarhii prestabilite de legiuitor.

Spre deosebire de alte sisteme de drept, reglementarea română nu a consacrat expres prezumţia legală de indiviziune, de o incontestabilă utilitate practică, potrivit căreia bunurile asupra cărora niciunul dintre soţi nu poate justifica o proprietate exclusivă sunt considerate că le aparţin în indiviziune, fiecare pentru jumătate.

Această aparentă lacună de reglementare este suplinită, însă, prin apelul la dispoziţiile art. 362 alin. (1), care statuează în sensul că „aparţin acestora în proprietate comună pe cote-părţi, în condiţiile legii.”

De asemenea, se poate considera că o asemenea prezumţie este instituită implicit prin trimiterea pe care o face art. 362 alin. (2) la art. 361.

Acest text instituie prezumţia potrivit căreia, în lipsa inventarului, până la proba contrară, dreptul de proprietate aparţine soţului posesor, de unde rezultă că, în măsura în care

273

posesia este comună, se prezumă că bunurile sunt în coproprietate, aplicându-se prevederile art. 633, potrivit cărora „Dacă bunul este stăpânit în comun, coproprietatea se prezumă, până la proba contrară”, cotele-părţi fiind prezumate egale, conform art. 634 alin. (2). Desigur, această prezumţie nu poate opera în cazul în care bunul a fost dobândit printr-un act juridic supus, potrivit legii, unei condiţii de formă pentru validitate ori unor cerinţe de publicitate, când dreptul de proprietate exclusivă, respectiv de coproprietate trebuie să rezulte din înscrisul care îndeplineşte formele cerute de lege.

2.2.3. Gestiunea bunurilor

Independenţa soţilor – trăsătura esenţială a regimului separaţiei – se manifestă şi în privinţa gestiunii bunurilor. Astfel, sub rezerva de a-şi îndeplini obligaţia privind contribuţia la cheltuielile căsătoriei, fiecare soţ administrează, foloseşte şi dispune în mod discreţionar de bunurile proprietate exclusivă, fără nicio ingerinţă din partea celuilalt.

Principiul enunţat comportă însă o serie de limitări, dictate în special de imperativul protejării intereselor familiei.

a) Afectarea principiului independenţei soţilor în gestiunea bunurilor proprietate exclusivă se produce, în primul rând, prin acţiunea unor norme juridice din structura regimului primar imperativ, prin care se instituie un mecanism de cogestiune a anumitor bunuri, similar celui din materia regimului comunitar pentru actele cele mai grave.

Astfel, potrivit art. 322, valabilitatea oricăror acte juridice, având ca obiect drepturile asupra locuinţei familiei sau bunurile ce mobilează/decorează această locuinţă, este condiţionată de exprimarea consimţământului scris al celuilalt soţ, chiar şi în ipoteza în care locuinţa este proprietate exclusivă a unuia dintre soţi.

De asemenea, în condiţiile art. 316, dacă unul din soţi încheie acte de dispoziţie care pun în pericol grav interesele

274

familiei, pe cale judiciară se poate limita dreptul soţului titular de a dispune singur de anumite bunuri, principiul independenţei patrimoniale fiind astfel limitat.

b) O a doua categorie de limite survine în cazul imixtiunii

unuia dintre soţi în gestiunea bunurilor personale ale celuilalt. În principiu, se aplică dispoziţiile dreptului comun, în funcţie de calificarea concretă pe care intervenţia unuia dintre soţi o poate primi: de regulă, mandat expres sau tacit ori gestiune de afaceri.

O dispoziţie specială, reglementată de art. 363 alin. (1), vizează situaţia în care unul din soţi se foloseşte de bunurile celuilalt soţ fără împotrivirea acestuia din urmă; obligaţiile care se nasc în sarcina soţului beneficiar al folosinţei sunt cele ale unui uzufructuar, cu excepţia celor prevăzute de art. 723, 726 şi 727 din N.C.civ. vizând inventarierea bunurilor, constituirea garanţiei pentru îndeplinirea obligaţiilor, respectiv numirea administratorului.

În privinţa fructelor pe care acest soţ le datorează titularului, art. 363 alin. (1) teza a II-a statuează în sensul că soţul respectiv este ţinut să restituie „numai fructele existente la data solicitării lor de către celălalt soţ sau, după caz, la data încetării ori schimbării regimului matrimonial”.

2.2.4. Lichidarea regimului

În condiţiile în care patrimoniile celor doi soţi sunt complet separate, neexistând în principiu decât bunuri proprietate exclusivă, în cazul regimului separaţiei dizolvarea nu ar trebui să implice o lichidare propriu-zisă.

Neexistând dispoziţii speciale în materie, operaţiunea de lichidare va fi guvernată de regulile dreptului comun privitoare la partaj (în cazul bunurilor proprietate pe cote-părţi), îmbogăţire fără justă cauză, compensaţie etc. Astfel, în baza acestor prevederi va fi efectuat partajul bunurilor pe care soţii le-au dobândit în

275

indiviziune şi tot dreptului comun (al obligaţiilor) va fi supus regimul juridic al creanţelor existente între soţi.

Pentru a înlătura orice posibilă interpretare echivocă, legiuitorul a prevăzut expres în art. 365 că „La încetarea regimului separaţiei de bunuri, fiecare dintre soţi are un drept de retenţie asupra bunurilor celuilalt până la acoperirea integrală a datoriilor pe care le au unul faţă de celălalt”. În cazul soţilor, fizionomia dreptului de retenţie pare a fi una specială, cu o sferă de cuprindere mai întinsă faţă de cea conturată de dispoziţiile dreptului comun:85 nu mai este vorba neapărat de un debitum cum re iunctum, deci de o conexiune a datoriei cu lucrul (condiţie esenţială pentru invocarea dreptului de retenţie), ci de orice datorii pe care soţii le au unul faţă de celălalt, chiar fără legătură cu lucrul reţinut.

85 A se vedea art. 2495-2499 din N.C.civ.

276

CAPITOLUL VI Modificarea regimului matrimonial

Secţiunea 1. Consideraţii generale

Tradiţional, regimurile matrimoniale erau imutabile, ceea ce însemna că, în timpul căsătoriei, soţii nu puteau modifica sau schimba regimul matrimonial sub imperiul căruia s-au căsătorit.

Principiul imutabilităţii a fost introdus în dreptul nostru prin preluarea vechiului art. 1395 C.civ.fr., fiind consacrat de art. 1228 C.civ., din care rezultă că orice convenţie matrimonială făcută după încheierea căsătoriei este nulă. Era, deci, permisă numai modificarea convenţiei matrimoniale înainte de încheierea căsătoriei.

În timp, regula imutabilităţii a fost abandonată. Mutabilitatea regimului matrimonial este cu atât mai

necesară astăzi, în condiţiile creşterii instabilităţii economice a familiei, majoritatea ţărilor instituind posibilitatea soţilor de a modifica regimul matrimonial pe cale convenţională, fie în mod liber, fie sub un anumit control judecătoresc, pentru a permite astfel soţilor să-şi adapteze regimul matrimonial unor noi situaţii patrimoniale sau profesionale, intervenite în timpul căsătoriei.

Secţiunea 2. Modificarea regimului matrimonial potrivit

noului Cod civil

2.1. Delimitări conceptuale Spre deosebire de Codul familiei, care instituie un regim matrimonial unic, imperativ şi imutabil (regimul comunităţii de bunuri), noul Cod civil, favorabil pluralismului şi flexibilităţii, permite modificarea regimului matrimonial în timpul căsătoriei. În primul rând, considerăm că este necesar să se facă distincţie între modificarea convenţiei matrimoniale înainte de

277

căsătorie şi modificarea regimului matrimonial în timpul căsătoriei. Astfel, potrivit art. 336 din N.C.civ., convenţia matrimonială poate fi modificată înainte de încheierea căsătoriei, cu respectarea condiţiilor prevăzute la art. 330 (înscris autentificat de notarul public, cu consimţământul tuturor părţilor, exprimat personal sau prin mandatar cu procură autentică, specială şi având conţinut predeterminat) şi art. 332 (prin convenţia matrimonială nu se poate deroga, sub sancţiunea nulităţii absolute, de la dispoziţiile legale privind regimul matrimonial ales decât în cazurile anume prevăzute de lege. De asemenea, convenţia matrimonială nu poate aduce atingere egalităţii dintre soţi, autorităţii părinteşti sau devoluţiunii succesorale legale.)

Totodată, pentru opozabilitate faţă de terţi, trebuie respectate condiţiile de publicitate prevăzute de art. 334 şi 335 pentru orice convenţie matrimonială.

Modificarea convenţiei matrimoniale înainte de căsătorie poate să aibă ca obiect chiar înlocuirea regimului matrimonial iniţial ales de soţi, după cum poate să privească doar anumite modificări în cadrul aceluiaşi regim matrimonial (de exemplu, în cadrul regimului comunităţii convenţionale viitorii soţi adaugă sau, după caz, elimină clauza de preciput). Modificarea convenţiei matrimoniale înainte de căsătorie se realizează cu acordul tuturor persoanelor care au participat la încheierea ei. În schimb, modificarea regimului matrimonial se realizează în timpul căsătoriei, după ce regimul matrimonial ales la încheierea căsătoriei şi-a produs efecte. Şi aceasta presupune încheierea unei convenţii, care trebuie să îndeplinească toate condiţiile convenţiei matrimoniale. Deosebirea dintre cele două ipoteze constă, aşadar, în faptul că, înainte de încheierea căsătoriei vorbim de modificarea convenţiei matrimoniale (pentru că nu există încă un regim matrimonial aplicabil), pe când în timpul căsătoriei se modifică însuşi regimul matrimonial. Modificarea convenţiei matrimoniale

278

înainte de căsătorie presupune prezenţa tuturor celor care au participat la încheierea ei (a viitorilor soţi, dar şi, după caz, a terţilor care au făcut donaţii, potrivit principiului simetriei actelor juridice), în timp ce modificarea regimului matrimonial în timpul căsătoriei se realizează doar cu acordul soţilor.

În al doilea rând, noul Cod civil face distincţie între modificarea convenţională (art. 369) şi cea judiciară a regimului matrimonial (art. 370-art. 372). Art. 369 prevede posibilitatea modificării regimului matrimonial după cel puţin un an de la încheierea căsătoriei, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege pentru convenţiile matrimoniale. Aceasta este o modificare convenţională.

Modificarea judiciară are în vedere trecerea pe cale judiciară de la regimul comunităţii de bunuri la regimul separaţiei de bunuri, la cererea unuia dintre soţi, dacă, prin actele încheiate, celălalt soţ pune în pericol interesele patrimoniale ale familiei.

2.2. Modificarea convenţională a regimului

matrimonial 2.2.1. Reglementare

Potrivit art. 369 din N.C.civ., „(1) După cel puţin un an de la încheierea căsătoriei, soţii pot, ori de câte ori doresc, să înlocuiască regimul matrimonial existent cu un alt regim matrimonial ori să îl modifice, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege pentru încheierea convenţiilor matrimoniale. (2) Dispoziţiile art. 291, 334, 335 şi 361 sunt aplicabile în mod corespunzător. (3) Creditorii prejudiciaţi prin schimbarea sau lichidarea regimului matrimonial pot formula acţiunea revocatorie în termen de un an de la data la care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate sau, după caz, de când au luat cunoştinţă mai înainte de aceste împrejurări pe altă cale.

279

(4) Creditorii prevăzuţi la alin. (3) pot invoca oricând, pe cale de excepţie, inopozabilitatea modificării sau lichidării regimului matrimonial făcute în frauda intereselor lor.” 2.2.2. Condiţii de fond

Din cuprinsul art. 369 alin. (1), rezultă că modificarea directă a regimului matrimonial presupune încheierea unei convenţii matrimoniale, prin care fie se înlocuieşte regimul matrimonial sub imperiul căruia soţii s-au căsătorit, fie, după caz, soţii aduc anumite modificări în cadrul aceluiaşi regim matrimonial. Convenţia matrimonială prin care se modifică regimul matrimonial trebuie să îndeplinească unele condiţii generale de validitate ale contractelor, precum şi unele condiţii speciale.

2.2.2.1. Condiţii generale. Modificarea regimului matrimonial presupune

consimţământul liber şi neviciat al soţilor. Chiar dacă la încheierea convenţiei matrimoniale iniţiale

au fost părţi şi alte persoane decât viitorii soţi, consimţământul acestor persoane nu este necesar la modificarea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei, spre deosebire de situaţia în care convenţia matrimonială se modifică înainte de celebrarea căsătoriei.

Astfel, art. 369 alin. (1) se referă expres la soţii care pot să modifice regimul matrimonial în timpul căsătoriei, de unde rezultă că, deşi la încheierea convenţiei matrimoniale au participat şi alte persoane, raţiune pentru care, potrivit art. 330 alin. (1), convenţia matrimonială se încheie „cu consimţământul tuturor părţilor”, pentru modificarea regimului matrimonial nu se cere şi consimţământul acestora.

În ceea ce priveşte capacitatea, întrucât minorul care s-a căsătorit dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu, poate să

280

încheie singur o asemenea convenţie matrimonială de modificare a regimului matrimonial.

2.2.2.2. Condiţie specială. Noul Cod civil instituie condiţia ca de la data încheierii

căsătoriei să fi trecut cel puţin un an. După împlinirea acestui termen, soţii pot modifica regimul matrimonial ori de câte ori doresc. 2.2.2.3. Limitele modificării regimului matrimonial.

La modificarea regimului matrimonial trebuie să se ţină seama de limitele impuse convenţiei matrimoniale. Astfel, în ceea ce priveşte obiectul convenţiei matrimoniale modificatoare, trebuie avute în vedere dispoziţiile art. 332 alin. (1) care statuează că „Prin convenţia matrimonială nu se poate deroga, sub sancţiunea nulităţii absolute, de la dispoziţiile legale privind regimul matrimonial ales decât în cazurile anume prevăzute de lege” şi, de asemenea, prevederile art. 312 alin. (2), potrivit cărora, “Indiferent de regimul matrimonial ales, nu se poate deroga de la dispoziţiile prezentei secţiuni, dacă prin lege nu se prevede altfel.” 2.2.3. Condiţii de formă

2.2.3.1. Condiţii ad validitatem. Este cerută ad validitatem forma autentică notarială, ca şi

pentru încheierea convenţiei matrimoniale.

2.2.3.2. Condiţii de opozabilitate faţă de terţi. Pentru opozabilitate faţă de terţi, modificarea regimului

matrimonial este supusă măsurilor de publicitate. Despre modificarea convenţiei matrimoniale se face menţiune în actul de căsătorie, iar, dacă unul dintre soţi este comerciant, şi în registrul comerţului.

281

Potrivit noului Cod civil, sunt aplicabile dispoziţiile privind publicitatea convenţiei matrimoniale, astfel încât modificarea convenţională a regimului matrimonial trebuie să fie înscrisă în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, pentru opozabilitate faţă de terţi. În plus, pentru a fi opozabilă terţilor, este necesar ca prin modificarea regimului matrimonial soţii să nu fi urmărit fraudarea intereselor terţilor. Prin urmare, chiar dacă s-au îndeplinit formalităţile de publicitate, modificarea regimului matrimonial nu este opozabilă terţilor, dacă modificarea s-a făcut în frauda intereselor lor. În acest sens, creditorii prejudiciaţi prin schimbarea sau lichidarea regimului matrimonial pot formula acţiunea revocatorie în termen de un an de la data la care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate sau, după caz, de când au luat cunoştinţă mai înainte de aceste împrejurări pe altă cale. Ei pot invoca oricând, pe cale de excepţie, inopozabilitatea modificării sau lichidării regimului matrimonial făcute în frauda intereselor lor86.

2.2.4. Efectele modificării convenţionale a regimului matrimonial

Între soţi, modificarea produce efecte, în principiu, de la

data încheierii convenţiei în forma autentică notarială. Faţă de terţi, efectele se produc de la data îndeplinirii

formalităţilor de publicitate. În funcţie de întinderea sau amploarea modificărilor,

rezultatul poate să fie o înlocuire a regimului matrimonial cu un altul sau modificarea regimului existent.

Astfel, soţii pot opta pentru o schimbare totală a regimului matrimonial, de exemplu, pot trece de la regimul de comunitate la un regim de separaţie de bunuri sau invers. În acest caz, abandonarea unui regim matrimonial în favoarea altuia, de alt tip, 86 Acţiunea revocatorie este reglementată în N.C.civ. în art. 1562-1565.

282

implică încetarea şi, după caz, lichidarea regimului matrimonial anterior. De exemplu, dacă se trece de la regimul comunităţii la regimul separaţiei de bunuri, încetarea regimului comunităţii de bunuri va fi urmată de lichidarea acestuia, în special de împărţeala bunurilor comune, fără însă ca legea să impună soţilor ca împărţeala să se facă odată cu schimbarea regimului sau într-un anumit termen de la data schimbării. Sub acest aspect, trebuie remarcat faptul că nu atât modificarea în sine a regimului matrimonial ar putea să aducă atingere creditorilor, cât eventualul partaj fraudulos al bunurilor comune, prin care, de exemplu, soţii convin ca anumite bunuri să fie atribuite unuia dintre soţi, pentru a frauda pe creditorii celuilalt soţ, prin micşorarea dreptului de gaj general al creditorilor chirografari. În acest caz, însă, creditorul are la îndemână acţiunea revocatorie împotriva actului de împărţeală făcut în frauda lui, potrivit art. 369 alin. (3).

În cazul în care se trece de la un regim de separaţie de bunuri la un regim de comunitate, de regulă, nu se ridică asemenea probleme complicate legate de lichidarea regimului matrimonial, deşi nu este exclusă nici în cadrul separaţiei existenţa unor bunuri în coproprietate, care pot fi supuse împărţelii.

Cu atât mai mult, dacă se menţine regimul comunităţii, dar se modifică doar întinderea comunităţii - în sensul restrângerii sau al extinderii -, nu este necesară lichidarea regimului matrimonial anterior.

Pe de altă parte, soţii pot opta pentru o schimbare parţială a regimului matrimonial, în sensul că pot să modifice doar regimul unuia sau al anumitor bunuri ori regulile referitoare la gestiunea bunurilor sau cele care privesc lichidarea regimului matrimonial, în condiţiile art. 367.

283

2.3. Modificarea judiciară a regimului comunităţii de bunuri

2.3.1. Condiţii

Potrivit art. 370 alin. (1) din N.C.civ., „Dacă regimul

matrimonial al soţilor este cel al comunităţii legale sau convenţionale, instanţa, la cererea unuia dintre soţi, poate pronunţa separaţia de bunuri, atunci când celălalt soţ încheie acte care pun în pericol interesele patrimoniale ale familiei.” Se reglementează, astfel, posibilitatea unei modificări judiciare a regimului comunităţii, la cererea unuia dintre soţi, constând în instituirea unui regim de separaţie de bunuri, care îşi va avea temeiul în hotărârea judecătorească.

Noţiunea de „interese patrimoniale ale familiei” este una

de fapt, al cărei conţinut se determină de instanţa de judecată de la caz la caz. Instanţa trebuie să stabilească existenţa unei legături de cauzalitate între actele săvârşite de unul dintre soţi şi „starea de pericol” pe care aceste acte o generează.

Potrivit alin. (2) al art. 370, instanţa va face aplicarea dispoziţiilor art. 357, ceea ce înseamnă că instituirea judiciară a regimului separaţiei de bunuri este precedată de lichidarea regimului comunităţii de bunuri. Prin aceasta, modificarea judiciară a comunităţii de bunuri se deosebeşte de simpla împărţeală judiciară a bunurilor în timpul căsătoriei, care potrivit art. 358 alin. (4) nu implică şi modificarea regimului matrimonial.

Potrivit alin. (3) al art. 370, dispoziţiile art. 361 se aplică în mod corespunzător. Aceasta înseamnă că se va proceda la întocmirea inventarului bunurilor mobile proprii, care este supus formalităţilor de publicitate a convenţiilor matrimoniale. Nu rezultă, însă, din text dacă, prin aceeaşi hotărâre judecătorească,

284

instanţa ia act şi de inventarul bunurilor mobile sau dacă inventarul va fi întocmit separat de notarul public, la cererea soţilor. Evident, cea mai simplă soluţie ar fi aceea ca, prin hotărârea judecătorească, instanţa să ia act şi de inventar.

2.3.2 Efectele modificării judiciare a comunităţii de bunuri

2.3.2.1. Efectele între soţi.

Potrivit art. 371, separaţia de bunuri pronunţată de către instanţă face ca regimul matrimonial anterior să înceteze, iar soţilor li se aplică regimul matrimonial prevăzut la art. 360-365. Între soţi, efectele separaţiei se produc retroactiv, nu de la data hotărârii judecătoreşti, ci de la data formulării cererii, cu excepţia cazului în care instanţa, la cererea oricăruia dintre ei, dispune ca aceste efecte să li se aplice chiar de la data separaţiei în fapt.

Măsura trecerii la separaţia de bunuri este una definitivă, nefiind prevăzută posibilitatea pentru soţi de a cere instanţei modificarea ulterioară a măsurii.

În acest context, se pune întrebarea dacă soţii pot modifica, ulterior, acest regim pe cale convenţională, de exemplu, în vederea reinstituirii comunităţii de bunuri. Se pare că nu există niciun impediment legal, dat fiind că art. 369 alin. (1) are în vedere înlocuirea convenţională a „regimului matrimonial existent cu un alt regim”, fără să distingă după cum temeiul regimului matrimonial înlocuit este legal, convenţional sau judiciar. 2.3.2.2. Efectele faţă de terţi.

În primul rând, precizăm că potrivit art. 372 alin. (1), creditorii soţilor nu pot cere separaţia de bunuri, dar pot interveni în cauză. Într-adevăr, dreptul de a cere separaţia de bunuri este un drept personal al soţilor, dat fiind şi caracterul motivelor care pot justifica o asemenea măsură (interesele familiei).

285

De asemenea, conform alin. (2), convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu oricare dintre soţi înainte de încheierea căsătoriei.

În al doilea rând, pentru opozabilitate faţă de terţi, alin.

(3) al art. 370 prevede că se aplică în mod corespunzător dispoziţiile: - art. 291, ceea ce înseamnă că despre această schimbare judiciară se va face menţiune pe actul de căsătorie;

- art. 334 privind înscrierea acestei modificări în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, precum şi în celelalte registre pentru opozabilitate faţă de terţi;

- art. 335, potrivit căruia „(1) Convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu unul dintre soţi decât dacă au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute la art. 334 sau dacă terţii au cunoscut-o pe altă cale. Prin aplicarea „în mod corespunzător” a acestui text, înseamnă că hotărârea judecătorească prin care s-a instituit regimul separaţiei de bunuri nu poate fi opusă terţilor decât dacă au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute la art. 334 sau dacă terţii au cunoscut-o pe altă cale. De asemenea, separaţia de bunuri instituită prin hotărâre judecătorească nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate cu oricare dintre soţi înainte de modificarea judiciară a regimului matrimonial.

În sfârşit, potrivit alin. (2) al art. 372, „Dispoziţiile art. 369 alin. (3) şi (4) se aplică în mod corespunzător.”

Aceasta înseamnă că, în măsura în care terţii au fost prejudiciaţi prin instituirea regimului separaţiei de bunuri, ei au la îndemână acţiunea pauliană (revocatorie) în termen de un an de la data la care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate sau, după caz, de la data la care au luat cunoştinţă mai înainte de hotărârea judecătorească prin care s-a instituit separaţia de bunuri.

286

De asemenea, ei pot, pe cale de excepţie, să invoce oricând inopozabilitatea noului regim al separaţiei de bunuri, respectiv inopozabilitatea lichidării regimului comunităţii de bunuri, dacă dovedesc că schimbarea sau lichidarea judiciară a regimului matrimonial s-a făcut în frauda intereselor lor.

287

TITLUL VII

DESFACEREA CĂSĂTORIEI

CAPITOLUL 1 Consideraţii generale. Noţiunea de „desfacere a

căsătoriei”. Reglementare Desfacerea căsătoriei, divorţul, este singura modalitate de

disoluţie a căsătoriei valabil încheiate. În sistemul actual reglementat de Codul familiei, divorţul este posibil numai pe cale judiciară, putând fi pronunţat la iniţiativa unuia din soţi sau pe temeiul consimţământului ambilor soţi. Divorţul stinge, la data rămânerii irevocabile a hotărârii instanţei, principalele efecte ale actului juridic al căsătoriei în raporturile dintre soţi, în special efectele de natură personală.

Codul familiei consacră instituţiei desfacerii căsătoriei Capitolul IV al Titlului I, art. 37-44, dispoziţiile dreptului material completându-se cu cele ale Codului de procedură civilă privitoare la divorţ, art. 607-619, prin care se instituie o procedură specială, derogatorie de la dreptul comun, de urmat în toate pricinile având ca obiect desfacerea căsătoriei.

Dispoziţiile relative la divorţ au fost substanţial modificate prin Legea nr. 59/199387 şi, comparând textele (avem în vedere textul de referinţă, art. 38 C.fam, în reglementarea anterioară şi ulterioară intervenţiei legiuitorului), remarcăm abandonarea prin-cipiului caracterului excepţional al desfacerii căsătoriei. Aceeaşi modificare legislativă a reintrodus divorţul prin consimţământ mutual, prevăzându-se că, în anumite condiţii, căsătoria poate fi desfăcută şi „numai pe baza acordului ambilor soţi” art. 38 alin. (2) C.fam.

87 M.Of. nr. 177 din 26 iulie 1993.

288

În fine, spre deosebire de vechea reglementare, când alienaţia mintală cronică putea fi invocată în susţinerea cererii de divorţ88 numai de soţul lezat de consecinţele maladiei,89 nu şi de însuşi soţul bolnav, sub imperiul reglementărilor astăzi în vigoare „oricare dintre soţi poate cere divorţul atunci când starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei” (art. 38 alin. (3) C.fam.).

Analiza dispoziţiilor referitoare la desfacerea căsătoriei indică preferinţa legiuitorului pentru sistemul (concepţia) mixt asupra divorţului, privit deopotrivă ca remediu şi ca sancţiune: ca remediu pentru că, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate; ca sancţiune, fiindcă imposibilitatea continuării căsătoriei implică vinovăţia unuia sau a ambilor soţi, afară de, subliniem încă de pe acum, culpa exclusivă a soţului reclamant. În cazul divorţului prin acordul soţilor, consimţământul mutual al acestora, exprimat stăruitor, are semnificaţia unei prezumţii peremptorii a motivelor temeinice de divorţ, din cauza cărora continuarea căsătoriei nu mai este posibilă90. 88 Reamintim că alienaţia, precum şi debilitatea mintală, existente în momentul încheierii căsătoriei atrag nulitatea absolută a actului juridic al căsătoriei (art. 9 şi 19 C.fam.). În contextul motivelor de divorţ, avem în vedere alienaţia mintală survenită ulterior încheierii căsătoriei. 89 De exemplu, s-a decis că reclamantul, suferind de schizofrenie medical confirmată, nu poate pretinde că relaţiile de familie sunt deteriorate din cauza stării sale de sănătate şi că, pentru el, continuarea căsătoriei este imposibilă - Trib. jud. Constanţa, decizia civilă nr. 201/1987, R.R.D. nr. 7/1987, p. 69-70. 90 Curtea Constituţională, sesizată cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 37 şi art. 38 C.fam., în raport cu dispoziţiile art. 26 alin. (1) din Constituţie, care proclamă rolul autorităţilor publice în respectarea şi ocrotirea vieţii de familie, întrucât textele criticate îngăduie „posibilitatea de a divorţa cu uşurinţă", subminând astfel „familia şi societatea", s-a pronunţat în sensul respingerii excepţiei, apreciind, în esenţă, că „instanţele de judecată dispun de instrumente legale pentru a nu permite desfacerea cu uşurinţă a căsătoriei, pe care trebuie să le aplice în litera şi spiritul lor, acţionând astfel în sensul îndeplinirii obligaţiei ce revine autorităţilor publice de a respecta şi ocroti viaţa de familie. Este, astfel, îmbinat raţional principiul stabilităţii căsătoriei cu admisibilitatea desfacerii ei, când continuarea căsătoriei nu mai este posibilă." -

289

Noua reglementare a Codului civil modifică în mod radical concepţia clasică legată de desfacerea căsătoriei, aducând în discuţie posibilitatea realizării divorţului pe cale administrativă sau prin procedură notarială, introducând criterii mult mai relaxate din perspectiva cazurilor de divorţ edictate prin lege.

Decizia nr. 163 din 22 mai 2001 (M.Of. nr. 453 din 9 august 2001). În acelaşi sens, constatând că nu există temeiuri pentru a se reconsidera jurisprudenţa în materie, Decizia nr. 311 din 6 aprilie 2006 a Curţii Constituţionale (M.Of. nr. 402 din 9 mai 2006).

290

CAPITOLUL 2 Cazurile de divorţ

Potrivit actualei reglementări a art. 37 alin. (2) C.fam., „căsătoria se poate desface prin divorţ.” Desfacerea căsătoriei presupune existenţa unei căsătorii valabil încheiate ale cărei efecte se sting pentru viitor, divorţul fiind urmare a manifestării de voinţă a unuia sau a ambilor soţi care nu mai consideră posibilă continuarea relaţiilor de căsătorie.

După cum rezultă din prevederile cuprinse în art. 38 C.fam., desfacerea căsătoriei poate fi pronunţată fie la iniţiativa unuia dintre soţi, fie pe temeiul consimţământului ambilor soţi.

Divorţul prin acordul soţilor în actuala reglementare poate fi solicitat dacă de la data încheierii căsătoriei a trecut mai mult de un an şi dacă din căsătorie nu au rezultat copii minori.

Deşi nu este prevăzută în mod explicit printre cerinţele divorţului prin consimţământ mutual, existenţa şi caracterul liber, neviciat al consimţământului soţilor în sensul desfacerii căsătoriei este subînţeleasă; de fapt, existenţa acordului acestora este premisa declanşării şi condiţia finalizării procedurii judiciare.

Aşa cum stabileşte art. 6131 alin. (2) din C.pr.civ., primind cererea de divorţ formulată în condiţiile art. 38 alin. (2) C.fam., preşedintele instanţei va verifica existenţa consimţământului soţilor, după care va fixa un termen de 2 luni în şedinţă publică, termen la care instanţa va verifica dacă soţii stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor şi, în caz afirmativ, va trece la judecarea cererii.

Din interpretarea art. 38 alin. (1) , potrivit căruia „Instanţa judecătorească poate desface căsătoria prin divorţ atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”, deducem următoarele condiţii cumulative ale acestui divorţ din culpă:

- există motive temeinice de divorţ; - motivele temeinice invocate au vătămat grav relaţiile

dintre soţi;

291

- continuarea căsătoriei nu mai este posibilă. În conformitate cu noua reglementare prevăzută de art.

373 N.C.civ., divorţul poate avea loc: - prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi, sau a unuia

dintre soţi acceptată de celălalt soţ; - atunci când din cauza unor motive temeinice raporturile

dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă;

- la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin doi ani;

- la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei.

Este evident că noua reglementare abordează cazurile de divorţ şi motivele de divorţ într-o manieră mult mai relaxată şi mai puţin formalistă, încercând o adaptare a instrumentelor juridice la realităţile societăţii moderne.

Abordând prima posibilitate - divorţul prin acord -, constatăm că, în sistemul actual reglementat de art. 38 alin. (2) C.fam., acesta se realizează numai pe cale judiciară, cu respectarea următoarelor condiţii:

- trecerea a mai mult de un an de la încheierea căsătoriei; - inexistenţa unor copii minori născuţi din căsătorie; - existenţa consimţământului soţilor; - existenţa unei cereri formulate de ambii soţi în faţa

instanţei competente. În literatura de specialitate, se apreciază că termenul de un

an, stabilit prin art. 38 alin. (2) lit. a) C.fam., nu este nici de prescripţie, nici de decădere91, prin urmare se va socoti pe zile 91 A se vedea I.P Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 203. Termenul de un an din această materie aminteşte, prin durata şi, mai ales, prin funcţiile sale - condiţie de exercitare a dreptului subiectiv, condiţie de admisibilitate a cererii - de termenul stabilit în materie de declarare judecătorească a dispariţiei şi a morţii: art. 16 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 prevede că declararea judecătorească a dispariţiei poate avea loc numai dacă a trecut un an de la data ultimelor ştiri, din care rezultă că persoana era în viaţă,

292

întregi, fără a se lua în calcul ziua încheierii căsătoriei - practic, ziua de plecare fiind cea de-a doua zi de căsătorie, termenul considerându-se împlinit în ziua şi luna corespunzătoare momentului iniţial.92

Noile texte ale Codului civil, respectiv art. 373 lit.a) şi art.375-378 instituie, pe de o parte, posibilitatea realizării divorţului prin acord pe cale judiciară, iar pe de altă parte, posibilitatea desfacerii căsătoriei prin acord, pe cale notarială sau administrativă. Secţiunea 1. Divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară

Art. 374 N.C.civ. stabileşte că divorţul prin acordul soţilor

poate fi solicitat instanţei de judecată în următoarele condiţii: - indiferent de data încheierii căsătoriei; - indiferent de existenţa sau nu a unor copii minori

rezultaţi din căsătorie; - în condiţiile existenţei consimţământului soţilor,

consimţământ liber şi neviciat; - la cererea ambilor soţi sau a unuia dintre soţi acceptată de

celălalt soţ. O analiză comparativă a dispoziţiilor în vigoare în prezent

şi a celor aduse în discuţie în noul Cod civil relevă o extindere importantă a ariei de incidenţă a divorţului prin acordul părţilor, fiind dată posibilitatea desfacerii căsătoriei în aceşti termeni şi pentru soţii ce au copii minori născuţi din căsătorie. De asemenea, apreciem ca deosebit de importantă abordarea mai puţin formalistă din perspectiva desfiinţării unor termene stricte

iar alin. (3) al aceluiaşi text dispune că declararea judecătorească a morţii nu va fi precedată de declararea dispariţiei dacă a trecut cel puţin un an de la data împrejurării în care a avut loc dispariţia, împrejurări care sunt de natură să justifice moartea prezumată a celui dispărut. 92 De exemplu, dacă încheierea căsătoriei a avut loc pe data de 15 martie 2001, termenul de un an s-a împlinit la 16 martie 2002.

293

de respectat cu privire la durata căsătoriei, putându-se adresa instanţei cu o solicitare de desfacere a căsătoriei prin acordul părţilor indiferent de data încheierii căsătoriei.

Subliniem faptul că divorţul prin acordul soţilor nu poate fi admis în niciun caz dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie. În toate împrejurările, instanţa învestită cu soluţionarea cererii de desfacere a căsătoriei prin acordul soţilor este obligată să verifice existenţa consimţământului liber şi neviciat al fiecărui soţ.

Secţiunea 2. Divorţul prin acordul soţilor pe cale

administrativă sau prin procedură notarială Modernitatea dispoziţiilor noului Cod civil este, însă,

relevată pe deplin în abordarea absolut revoluţionară pentru sistemul de drept român a posibilităţii desfacerii căsătoriei prin acordul soţilor în faţa unui notar sau în faţa unui ofiţer de stare civilă.

Art. 375 N.C.civ. stabileşte că dacă soţii sunt de acord cu divorţul şi nu au copii minori născuţi din căsătorie sau adoptaţi, pot solicita desfacerea căsătoriei în faţa ofiţerului de stare civilă sau a unui notar public de la locul căsătoriei sau de la locul ultimei locuinţe comune a soţilor.

Rezultă, deci, că se poate solicita desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor pe cale notarială sau administrativă în următoarele condiţii:

- inexistenţa din căsătorie a unor copii minori, copii născuţi din căsătorie sau adoptaţi;

- existenţa acordului soţilor; - la cererea comună a ambilor soţi.

Similar cu reglementarea actuală a divorţului prin acordul

soţilor, în noua procedură de desfacere a căsătoriei prin acord pe cale administrativă sau prin procedură notarială se instituie un termen de 30 de zile de la primirea cererii de către ofiţerul de stare

294

civilă sau notarul public pentru eventuala retragere a cererii de divorţ.

După expirarea acestui termen, ofiţerul de stare civilă sau notarul public vor verifica dacă soţii stăruie să divorţeze şi dacă există consimţământul lor liber şi neviciat în acest scop. Dacă soţii vor stărui în divorţ, ofiţerul de stare civilă sau notarul public vor proceda la eliberarea unui certificat de divorţ în care nu se vor face menţiuni cu privire la culpa soţilor.

Este interesant de văzut faptul că, în acest gen de procedură, se va realiza finalizarea solicitărilor prin eliberarea directă a unui certificat de divorţ, document cu caracter administrativ, care presupunem că nu va îmbrăca, din punctul de vedere al motivării şi al formei, cerinţele prevăzute în prezent pentru hotărârile judecătoreşti.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 376 alin. (4) şi (5) şi art. 378 N.C.civ., apreciem că decizia luată de ofiţerul de stare civilă sau de notarul public, atunci când admite solicitarea soţilor şi procedează la eliberarea certificatului de divorţ, nu este supusă niciunei căi de atac, rămânând însă în discuţie posibilitatea formulării unor cereri în temeiul legii contenciosului administrativ.

Pentru a se putea realiza desfacerea căsătoriei în această procedură este esenţial ca părţile să se înţeleagă cu privire la numele de familie pe care urmează să-l poarte după divorţ. În ipoteza unor divergenţe dintre soţi pe acest aspect, ofiţerul de stare civilă sau notarul public vor emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ, îndrumând soţii să se adreseze instanţei de judecată, în condiţiile reglementate de art. 374 din N.C.civ. pentru divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară.

În ceea ce priveşte celelalte cereri formulate de soţi cu privire la alte efecte ale divorţului asupra cărora soţii nu se înţeleg, competenţa de soluţionare a acestora revine instanţei de judecată.

În contextul în care divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială introduce posibilitatea

295

de a determina competenţa în raport de locul încheierii căsătoriei sau de locul ultimei locuinţe comune a soţilor, se pune în mod necesar problema reglementării unui circuit al comunicărilor de ordin administrativ prin care să se poată realiza în mod eficient menţiunile necesare în actul de căsătorie în scopul informării publice a terţilor.

Astfel, art. 377 din N.C.civ. stabileşte că, dacă solicitarea de divorţ este depusă chiar la primăria unde s-a încheiat căsătoria, ofiţerul de stare civilă, după emiterea certificatului de divorţ, va face menţiunile necesare în actul de căsătorie. În situaţia în care cererea a fost înregistrată la primăria în a cărei rază teritorială soţii au avut ultima locuinţă comună, ofiţerul de stare civilă, imediat după emiterea certificatului de divorţ, va înainta o copie certificată a acestuia la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, aceasta urmând a efectua menţiunile necesare în certificatul de căsătorie.

În ipoteza constatării desfacerii căsătoriei prin acordul soţilor de către notarul public, notarul va emite certificatul de divorţ şi va înainta de îndată o copie certificată a acestuia la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, aceasta urmând a efectua menţiunile necesare în certificatul de căsătorie.

Arătam mai devreme că, în ipoteza în care soţii nu se înţeleg cu privire la numele de familie pe care să-l poarte după divorţ, ofiţerul de stare civilă sau notarul public emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ. În practică, însă, se poate pune şi problema refuzului acestor agenţi ai autorităţii publice de a proceda la desfacerea căsătoriei, dacă nu sunt întrunite condiţiile art. 375 N.C.civ. Legiuitorul a avut în vedere ca, în aceste situaţii, să precizeze foarte clar în art. 378 alin. (2) N.C.civ. că împotriva acestui refuz nu există nicio cale de atac. Aceasta nu exclude posibilitatea ca soţii să se adreseze cu o cerere de divorţ instanţei de judecată, cerere formulată în conformitate cu oricare din motivele reglementate de art. 373 N.C.civ. Dacă refuzul ofiţerului de stare civilă sau al notarului public de a constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor şi de a emite certificatul de divorţ este un refuz abuziv, oricare dintre cei doi soţi se poate adresa pe

296

cale separată pentru repararea prejudiciului instanţei competente în materie.

Secţiunea 3. Divorţul din culpă

Potrivit celor deja meţionate, în actuala reglementare a art.

38 alin. (1) C.fam, „Instanţa judecătorească poate desface căsătoria prin divorţ atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”. Cauzele concrete ale desfacerii căsătoriei nu sunt individualizate în legislaţia noastră; ele pot fi de natură subiectivă, fondate pe conduita culpabilă a unuia sau a ambilor soţi şi care a condus la deteriorarea relaţiilor de familie art. 38 alin. (1) C.fam., sau de natură obiectivă, neimputabile vreunuia dintre soţi, practic vorbim aici de boala gravă a unuia din soţi, boală care face imposibilă continuarea căsătoriei art. 38 alin. (3) C.fam.

În reglementarea noului Cod civil – art. 373 lit.b),

art.379-380, se poate pronunţa divorţul din culpă atunci când din cauza unor motive temeinice raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă, păstrându-se, practic, termenii edictaţi în actualul Cod al familiei. Elementul de noutate este adus, însă, de posibilitatea pronunţării divorţului chiar dacă în totalitate culpa aparţine reclamantului.

Motivele de natură subiectivă, evocând responsabilitatea a cel puţin unuia dintre soţi, sunt lăsate la aprecierea instanţei; în loc de a le enumera, chiar exemplificativ, legiuitorul a preferat să acorde judecătorului libertate deplină în aprecierea temeiniciei motivelor invocate, ţinând seama de toate circumstanţele care particularizează o speţă determinată, urmând să decidă desfacerea căsătoriei numai atunci când motivele, a căror realitate a fost dovedită, sunt cu adevărat serioase şi severe, prin natura şi gravitatea lor compromiţând relaţiile dintre soţi.

297

În practica judiciară au fost reţinute ca fiind întemeiate motive precum: sustragerea îndelungată şi nejustificată a soţului pârât de la obligaţia de a convieţui dacă, în raport de împrejurările cauzei, stabilite pe baza probelor administrate, instanţa şi-a format convingerea că despărţirea faptică este definitivă, nefiind cu putinţă reluarea vieţii conjugale93; actele de violenţă fizică sau/şi verbală ale unuia dintre soţi, mai cu seamă când nu este vorba de „simple accidente”94; infidelitatea unuia dintre soţi; existenţa unor nepotriviri de ordin fiziologic95.

Motivele de divorţ invocate şi dovedite în cursul procesului permit instanţei, în prezent, să stabilească culpa unuia sau a ambilor soţi în destrămarea căsniciei. Cu toate că divorţul nu intervine exclusiv cu titlu de sancţiune îndreptată împotriva soţului ori a soţilor vinovaţi, ci deopotrivă ca remediu pentru o stare de fapt ce a devenit de nesuportat pentru cel puţin unul dintre soţi, stabilirea sau repartizarea culpei este relevantă sub aspectul

93 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 636/1981, Repertoriu... pe anii 1980-1985, p. 29-30; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1823/1971, CD. 1971, p. 143; Trib. jud. Maramureş, decizia civilă nr. 1096/1976, R.R.D. nr. 12/1977, p. 47. Instanţa este datoare să verifice dacă situaţia nefirească a despărţirii faptice nu se datorează chiar comportamentului soţului reclamant, într-o asemenea ipoteză cererea acestuia fiind neîntemeiată - Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 643/1978, R.R.D. nr. 10/1978, p. 53-54; Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 793/1978, R.R.D. nr. 1/1979, p. 53. A se vedea, de asemenea, Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1969, modificată prin Decizia de îndrumare nr. 10/1974 (pct. 1), CD. 1974, p. 34. 94 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1823/1971, cit. supra; Trib. jud. Bistriţa-Năsăud, decizia civilă nr. 538/1970, R.R.D. nr. 4/1971, p. 135. S-a decis că actele singulare de lovire nu sunt de natură să justifice desfacerea căsătoriei; dacă se face însă dovada că între soţi există o atmosferă tensionată, datorită scandalurilor şi certurilor provocate de pârât, divorţul este admisibil - Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 766/1978, R.R.D. nr. 11/1978, p. 61. În ceea ce priveşte reacţia scuzabilă a unuia dintre soţi faţă de actele de violenţă sau infidelitatea celuilalt, nu poate fi invocată în susţinerea cererii de divorţ, afară de cazul în care ar depăşi anumite limite rezonabile, transformându-se într-o atitudine duşmănoasă, care alimentează neînţelegerile dintre soţi. 95 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1823/1971, cit. supra.

298

admisibilităţii cererii de divorţ, precum şi al efectelor desfacerii căsătoriei.

Sub primul aspect, acela al admisibilităţii cererii de divorţ, pretinsa culpă a soţului pârât invocată de reclamant, odată constatată de instanţă, face posibilă verificarea şi a celorlalte cerinţe în prezenţa cărora poate fi pronunţată disoluţia căsătoriei.

Potrivit îndrumărilor fostei instanţe supreme, divorţul se pronunţă fie din vina ambilor soţi, fie din vina exclusivă a soţului pârât. Desfacerea căsătoriei din vina ambilor soţi presupune culpa concurentă gravă a soţului reclamant, culpă de natură să justifice prin ea însăşi desfacerea căsătoriei.

Divorţul nu poate fi pronunţat în situaţia în care din probele administrate rezultă culpa exclusivă a soţului reclamant, iar soţul pârât nu a formulat cerere reconvenţională solicitând, şi el, desfacerea căsătoriei96. În urma modificărilor aduse art. 38 C.fam. prin Legea nr. 59/1993, s-a renunţat la condiţia restrictivă ca, datorită motivelor temeinice, continuarea căsătoriei să fie vădit imposibilă pentru cel care cere desfacerea ei”, această condiţie fiind înlocuită cu cerinţa neataşată persoanei vreunuia dintre soţi, şi anume „continuarea căsniciei nu mai este posibilă”.

Este de reţinut că, în situaţia în care alături de cererea introductivă a soţului exclusiv vinovat există o cerere reconvenţională a celuilalt soţ, solicitând, de asemenea, desfacerea căsătoriei, divorţul se va putea pronunţa inclusiv din vina exclusivă a soţului reclamant. Practic, într-o asemenea ipoteză, cererea introductivă a reclamantului a fost respinsă, dar s-a admis cererea reconvenţională a soţului iniţial pârât în divorţ.

Instanţa poate pronunţa desfacerea căsătoriei din vina ambilor soţi atât în situaţia în care numai unul dintre ei (reclamantul) a făcut cerere de divorţ - însă din probele administrate reiese culpa ambilor, culpa concurentă a soţului reclamant fiind gravă şi neîndoielnic stabilită (art. 617 alin. (2) din C.pr.civ) - cât şi în cazul în care ambii soţi au cerut divorţul, iar 96 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1969, modificată prin Decizia de îndrumare nr. 10/1974, cit. supra.

299

instanţa a admis cererea principală, precum şi cea reconvenţională.

Sub cel de-al doilea aspect, acela al raportului dintre vinovăţia unuia sau a ambilor soţi şi efectele desfacerii căsătoriei, este de semnalat că, dacă divorţul s-a pronunţat din vina exclusivă a unuia dintre soţi, acest soţ nu va avea drept la întreţinere din partea fostului său soţ decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei (art. 41 alin. (4) C.fam.), la împlinirea termenului dreptul său stingându-se; în schimb, obligaţia aceluiaşi fost soţ de a da întreţinere fostului său soţ se menţine şi poate fi valorificată oricând, stingându-se, în raporturile dintre ei, prin recăsătorirea beneficiarului întreţinerii (art. 41 alin. (5) C.fam.). Divorţul din vina ambilor soţi asigură fiecăruia dintre foştii soţi un drept la întreţinere pe toată durata stării de nevoie în care s-ar afla datorită incapacităţii de a munci survenită în timpul căsătoriei, anterior căsătoriei sau în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei şi dintr-o împrejurare în legătură cu căsătoria (art. 41 alin. (2) C.fam.), dreptul la întreţinere încetând, şi de această dată, prin recăsătorirea creditorului întreţinerii.

Culpa unuia dintre soţi poate fi criteriu de preferinţă în favoarea celuilalt la atribuirea locuinţei comune.

Vinovăţia soţilor, aşa cum rezultă din hotărârea instanţei, nu are consecinţe directe asupra partajării bunurilor comune, cotele cuvenite fiecărui devălmaş stabilindu-se potrivit contribuţiei reale, efective la dobândirea bunurilor comunitare. Bineînţeles, când unul dintre soţi a risipit, a distrus ori a sustras o parte din bunurile comune, cota ce-i revine va reflecta conduita sa, dar nu pentru că acest soţ ar fi fost, eventual, singurul vinovat de desfacerea căsătoriei, ci pentru că faptele sale au constituit deopotrivă motive temeinice de divorţ şi motive pentru stabilirea de cote diferenţiate de contribuţie la dobândirea comunităţii de bunuri.

De asemenea, chestiunea încredinţării copiilor minori spre creştere şi educare unuia dintre părinţi sau, în cazuri extreme, unei

300

terţe persoane, va fi soluţionată ţinându-se seama exclusiv de interesele copiilor.

La cererea ambilor soţi, hotărârea prin care se pronunţă desfacerea căsătoriei nu se va motiva (art. 617 alin. (2) din C.pr.civ.), dar, indiferent că o astfel de cerere a fost sau nu formulată, instanţa este obligată să statueze cu privire la culpa soţilor.

După intrarea în vigoare a dispoziţiilor noului Cod civil, credem că toate cele mai sus arătate ca fiind interpretări câştigate prin interpretările instanţelor de judecată vor putea fi analizate şi prin raportare la reglementarea nouă a divorţului din culpă, mai puţin situaţiile care ţin de culpa exclusivă a reclamantului, în care divorţul se va putea pronunţa din culpa acestuia, soţul nevinovat putând să ceară soţului vinovat o despăgubire, în conformitate cu art.388 din N.C.civ.

Motivele de natură subiectivă sau obiectivă afirmate şi dovedite în faţa instanţei vor constitui temei al desfacerii căsătoriei numai dacă s-au răsfrânt asupra relaţiilor dintre soţi, vătămându-le grav. Precizăm că, sub aspectul soluţionării cererii de divorţ, interesează exclusiv relaţiile dintre soţi, de aceea eventualele discordii dintre unul din soţi şi alţi membrii ai familiei (de regulă, părinţii celuilalt), în măsura în care nu se regăsesc şi în relaţia dintre soţi, nu sunt relevante.

Instanţa judecătorească urmează să aprecieze în concret dacă menţinerea căsătoriei mai este sau nu posibilă, ţinând seama de natura şi gravitatea motivelor de fapt invocate, de măsura în care acestea au marcat convieţuirea soţilor, erodând sau chiar distrugând liantul afectiv al relaţiilor conjugale, precum şi de întreg complexul de împrejurări caracteristice speţei.

Stabilitatea familiei nu este o chestiune care să privească

exclusiv soţii în cauză, de aceea instanţa nu este un simplu „ghişeu” de înregistrare a divorţului. Cum, însă, trăinicia relaţiilor dintre soţi este condiţionată de o multitudine de factori extrajuridici, apărarea căsătoriei prin mijloace juridice nu poate fi

301

realizată decât în limite rezonabile, ceea ce presupune, pe de o parte, menţinerea căsătoriei ori de câte ori neînţelegerile dintre soţi au caracter pasager şi, în mod obişnuit (faţă de natura motivelor aduse în atenţia judecătorului), nu alterează iremediabil relaţia cuplului conjugal, iar pe de altă parte, ca desfacerea căsătoriei să nu fie refuzată dacă se constată că, doar în acest fel, poate fi asigurată protejarea intereselor unuia sau ambilor soţi.

În situaţia în care soţul reclamant decedează în timpul procesului, moştenitorii săi pot continua acţiunea de divorţ conform art.380 din N.C.civ. Acţiunea continuată de moştenitori va fi admisă numai dacă instanţa va constata culpa exclusivă a soţului pârât.

Secţiunea 4. Divorţul după o separare în fapt

Noul Cod civil introduce, prin art. 373 lit.c), posibilitatea

desfacerii căsătoriei la cererea unuia dintre soţi după o separare în fapt care a durat cel puţin doi ani. Este adevărat că art. 379 alin. (2) N.C.civ. abordează această formulă de desfacere a căsătoriei la secţiunea dedicată divorţului din culpă, dar dorim să o subliniem distinct în acest material, întrucât ea aduce un element de noutate din perspectiva unui motiv de divorţ ce ţine exclusiv de separarea în fapt a soţilor. În această ipoteză, divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului reclamant. În cazul în care pârâtul se va declara de acord cu divorţul cerut de reclamant, instanţa se va pronunţa fără a face menţiune despre culpa soţilor.

Secţiunea 5. Divorţul din cauza stării sănătăţii unui soţ

Motivele de natură obiectivă, independente de conduita

culpabilă a vreunuia dintre soţi, constituie temei al desfacerii căsătoriei şi „oricare dintre soţi poate cere divorţul arunci când starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei” art. 38 alin. (3) C.fam.

302

Această posibilitate este preluată şi în noul Cod civil, fiind reglementată de art. 373 lit.d) şi art. 381. În situaţia în care desfacerea căsătoriei se va pronunţa în temeiul art. 373 lit.d), nu se va face menţiune despre culpa soţilor.

În lipsa oricărei precizări referitoare la natura afecţiunii ce poate susţine cererea de divorţ şi întrucât desfacerea căsătoriei pe motivul precarităţii stării de sănătate evocă ideea divorţului remediu ca soluţie pentru o situaţie ce nu mai poate dăinui, apreciem că s-au avut în vedere atât afecţiunile de natură fizică, organică, cât şi cele de natură psihică. Gravitatea maladiei precum şi severitatea formelor sale de manifestare sunt relevante sub aspectul admisibilităţii acţiunii, desfacerea căsătoriei putându-se pronunţa, cum reiese din textul citat, dacă boala face imposibilă continuarea căsătoriei.

Ţinând seama de prevederile art. 9 coroborat cu art. 19 C.fam., căsătoria încheiată de alienatul sau debilul mintal, precum şi de cel lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu a avut discernământul faptelor sale, este lovită de nulitate absolută. Dacă boala psihică de natura celor amintite (afară de debilitatea mintală, care nu se dobândeşte, ci există de la naştere) a debutat ulterior încheierii căsătoriei, cererea de divorţ fondată pe art. 38 alin. (3) C.fam. este admisibilă.

Necomunicarea reciprocă de către viitorii soţi a eventualelor afecţiuni de care suferă, altele decât cele care, potrivit art. 9 C.fam., sunt impedimente la căsătorie, constituie o încălcare a obligaţiei instituite prin art. 10 C.fam. şi poate atrage anularea căsătoriei la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin dol (art. 21 C.fam.).

Spre deosebire de nulitatea absolută a actului juridic, nulitatea relativă este supusă unui termen de prescripţie, de 6 luni în materie de căsătorie, cu începere de la data când soţul îndreptăţit să o invoce a cunoscut motivul de nulitate relativă. Prin împlinirea termenului de prescripţie, soţul pierde şansa de a obţine desfiinţarea căsătoriei, dar boala de care suferă celălalt poate

303

întemeia o acţiune de divorţ dacă, se înţelege, este cauza imposibilităţii continuării relaţiilor maritale.

Acest motiv de divorţ poate fi invocat de însuşi soţul bolnav97, spre deosebire de motivele temeinice de natură subiectivă care nu justifică desfacerea căsătoriei din vina exclusivă a soţului reclamant în prezenta reglementare a Codului familiei.

La cererea ambilor soţi, instanţa, pronunţând divorţul, nu va motiva hotărârea sa (art. 617 alin. (2) C.pr.civ.). Dată fiind natura motivelor invocate, nu se va statua cu privire la vinovăţia soţilor în desfacerea căsătoriei, aspect preluat şi în noul Cod civil.98

97 Sub auspiciile reglementărilor anterioare modificărilor aduse Codului familiei prin Legea nr. 59/1993, boala gravă survenită în timpul căsătoriei constituia motiv temeinic de divorţ aflat numai la îndemâna soţului lezat de consecinţele maladiei. A se vedea Trib. jud. Constanţa, decizia civilă nr. 20/1987, R.R.D. nr. 7/1987, p. 69-70. 98 Aceeaşi era soluţia promovată de practica judiciară, îndrumată de fosta instanţă supremă, anterior modificărilor aduse art. 38 din C.fam. prin Legea nr. 59/1993. A se vedea Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1969, modificată prin Decizia de îndrumare nr. 10/1974, pct. 5 lit. a), CD. 1974, p. 36; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1938/1983, Repertoriu ... pe anii 1980-1985, p. 29. Art. 617 alin. (3) C.pr.civ. prevede în mod expres această soluţie doar pentru ipoteza divorţului prin acordul soţilor.

304

CAPITOLUL 3 Efectele divorţului

Desfacerea căsătoriei produce consecinţe care se răsfrâng

asupra întregului complex de relaţii de natură personală şi de natură patrimonială generate prin încheierea căsătoriei, atât între soţi, cât şi între aceştia, pe de o parte, şi copiii lor, pe de altă parte. Alături de aceste raporturi intrafamiliale, vor suferi anumite modificări şi relaţiile cu terţii, în primul rând raporturile patrimoniale, până acum substanţial marcate de regulile comunităţii matrimoniale de bunuri.

Ca trăsătură comună, toate efectele divorţului se vor produce numai pentru viitor, spre deosebire de cele ale desfiinţării căsătoriei care, în principiu, operează atât pentru trecut, cât şi pentru viitor. Secţiunea 1. Data desfacerii căsătoriei

În conformitate cu dispoziţiile art. 382 din N.C.civ.,

căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas definitivă. În mod excepţional, în ipoteza prevăzută de art. 380 N.C.civ., dacă acţiunea de divorţ este continuată de moştenitorul soţului reclamant, căsătoria se va considera desfăcută la data decesului.

În ceea ce priveşte procedurile realizate în conformitate cu dispoziţiile art. 375 N.C.civ., respectiv divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială, căsătoria este desfăcută cu data eliberării certificatului de divorţ. Secţiunea 2. Efectele divorţului cu privire la raporturile

nepatrimoniale dintre soţi Divorţul îşi produce efecte în principal asupra relaţiilor

personale dintre foştii soţi. Odată cu pierderea calităţii de soţ, încetează drepturile şi obligaţiile personale reciproce dintre

305

aceştia. Prin urmare, foştii soţi nu mai sunt ţinuţi să-şi acorde sprijin moral, se sting îndatoririle de fidelitate, de coabitare, precum şi cele conjugale.

Cât priveşte numele dobândit prin încheierea căsătoriei, după caz, acesta se va păstra în continuare sau va fi redobândit numele de la data încheierii căsătoriei, potrivit cu opţiunea părţilor şi conform celor stabilite de instanţa de divorţ.

Art. 383 din N.C.civ. stabileşte că, odată cu desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, instanţa luând act de înţelegere prin hotărârea pronunţată. Pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia din soţi sau de interesul superior al copilului, instanţa poate încuviinţa ca soţii să păstreze numele din căsătorie chiar în lipsa unei înţelegeri între ei. Dacă instanţa nu a încuviinţat o asemenea cerere sau dacă soţii nu au căzut de acord pe acest aspect, fiecare soţ va purta numele dinaintea căsătoriei.

Aşa cum am arătat mai devreme, acordul soţilor cu privire la numele ce va fi purtat după desfacerea căsătoriei este esenţial pentru a se putea aborda posibilitatea desfacerii căsătoriei prin acord în faţa ofiţerului de stare civilă sau a notarului public, conform art. 375-378 N.C.civ.

Desfacerea căsătoriei nu are consecinţe asupra capacităţii

depline de exerciţiu a femeii minore la data rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ.

În conformitate cu dispoziţiile art. 384 N.C.civ., soţul împotriva căruia a fost pronunţat divorţul pierde drepturile pe care legea sau convenţiile anterioare încheiate cu terţii i le atribuiau. Aceste drepturi nu se vor pierde în ipoteza culpei comune sau a divorţului prin acordul soţilor.

306

Secţiunea 3. Efectele divorţului asupra relaţiilor patrimoniale dintre foştii soţi

Urmare a desfacerii căsătoriei, încetează obligaţia

reciprocă de sprijin material, obligaţia soţilor de a contribui la susţinerea cheltuielilor căsniciei, precum şi obligaţia legală de întreţinere între soţi - luând naştere, în condiţiile art. 41 alin. (2)-(5) C. fam, o nouă obligaţie de întreţinere între foştii soţi; vocaţia succesorală reciprocă se stinge odată cu pierderea calităţii de soţ.

3.1. Efecte cu privire la regimul matrimonial

Sub imperiul Codului familiei, cel mai de seamă efect priveşte comunitatea de bunuri a soţilor. Astfel, art. 36 alin. (1) C.fam stabileşte că „la desfacerea căsătoriei, bunurile comune se împart între soţi, potrivit învoielii acestora. Dacă soţii nu se învoiesc asupra împărţirii bunurilor comune, va hotărî instanţa judecătorească.”

Pentru a fi producătoare de efecte juridice, învoiala soţilor trebuie să intervină fie consecutiv introducerii cererii în desfacerea căsătoriei, oricând în cursul judecăţii, inclusiv în faţa instanţei de divorţ învestite cu rezolvarea cererii accesorii de partajare a bunurilor comune sau a instanţei sesizate pe cale principală cu o cerere de partaj,99 fie ulterior rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ. Chestiunea partajului este receptată în doctrină şi jurisprudenţă ca o facultate recunoscută soţilor, subzistând şi varianta menţinerii comunităţii100.

99 Faptul că iniţial părţile optaseră pentru lichidarea judiciară a patrimoniului lor comunitar nu împiedică partajul convenţional (care poate fi şi numai parţial), urmând ca instanţa să ia act de învoiala soţilor. 100 „Desfacerea căsătoriei nu impune împărţirea bunurilor comune. Foştii soţi pot, dacă vor, să continue să stăpânească împreună aceste bunuri, deoarece starea de coproprietate fiind o stare legală, nimeni nu poate fi forţat să ceară ieşirea din indiviziune" - se afirmă în cuprinsul Deciziei de îndrumare a Plenului Trib. Suprem nr. 1/1964, Culegere de decizii ale Plenului Tribunalului Suprem pe anii 1952-1965, p. 108.

307

Abordarea noului Cod civil distinge, însă, în art.385 noile ipoteze legate de instituirea regimurilor matrimoniale, precizând în alin. (1) că, în cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi la data introducerii cererii de divorţ.

În cazul divorţului prin acord, noul Cod civil dă posibilitatea soţilor de a cere, fiecare în parte sau împreună, să se constate că regimul matrimonial a încetat la data separaţiei în fapt.

Posibilităţile reglementate în art. 385 alin. (1) şi (2) se aplică şi divorţului prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială.

De asemenea, situaţia regimului matrimonial va fi tranşată în conformitate cu dispoziţiile capitolului VI din Codul civil – „Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor”.

Toate actele de înstrăinare sau de grevare cu drepturi

reale ce privesc bunurile comune, indicate în art. 346 alin. (2), precum şi actele din care se nasc obligaţii în sarcina comunităţii de bunuri încheiate de unul dintre soţi după data introducerii cererii de divorţ, sunt lovite de nulitate relativă dacă au fost făcute în frauda celuilalt soţ. În măsura în care interesele sale au fost prejudiciate printr-un act juridic, soţul care nu a participat la încheierea actului în condiţiile art. 345 N.C.civ. nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ fără a fi afectate drepturile dobândite de terţii de bună credinţă. Faţă de terţi, hotărârea judecătorească prin care s-a pronunţat divorţul sau certificatul de divorţ sunt opozabile în condiţiile legii.

3.2. Dreptul la despăgubiri

Noul Cod civil consacră, în art. 388, distinct de dreptul la

o prestaţie compensatorie, posibilitatea ca soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, să poată cere soţului vinovat să îl despăgubească, despăgubiri ce se vor stabili de instanţa de judecată prin hotărârea pronunţată. Este interesant

308

de văzut în practica instanţelor de judecată care vor fi criteriile şi situaţiile concrete de stabilire a unor asemenea despăgubiri, cu atât mai mult cu cât, în ipoteza desfacerii căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului, pârâtul poate uza de prevederile art. 388 N.C.civ.

3.3. Obligaţia de întreţinere între foştii soţi.

Noul Cod civil stabileşte în art.389 că, prin desfacerea

căsătoriei, obligaţia de întreţinere între soţi încetează, soţul divorţat având dreptul la întreţinere dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de muncă survenite înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei. De asemenea, el beneficiază de acest drept şi în situaţia în care incapacitatea se iveşte în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, dar numai dacă respectiva incapacitate este cauzată de o împrejurare ce are legătură cu căsătoria.

Actualul C.fam., în art. 41 alin. (2)-(5), reglementează o astfel de îndatorire în relaţia dintre foştii soţi. Aceleaşi dispoziţii sunt de aplicat în materia căsătoriei putative, potrivit art. 24 alin. (1) C.fam.

Obligaţia legală de întreţinere dintre foştii soţi divorţaţi

sau dintre foştii soţi din căsătoria desfiinţată este, aşadar, o obligaţie distinctă faţă de cea fondată pe îndatorirea de sprijin material reciproc din timpul căsătoriei, după cum diferite sunt şi condiţiile celor două feluri de obligaţii. Ca numitor comun, în ambele cazuri avem ca premisă instituţia căsătoriei, fiindcă şi între foştii soţi izvorul obligaţiei de întreţinere este căsătoria, de această dată desfăcută ori desfiinţată, fără de care o atare de îndatorire nu ar exista, aşa cum nu există între concubini sau foşti concubini, indiferent de durata convieţuirii.

309

Fundamentul obligaţiei legale de întreţinere dintre foştii soţi se află în acele reguli morale, umanitare, care impun asistenţa materială între persoanele legate în trecut prin căsătorie101.

Dreptul la întreţinere presupune, înainte de toate, întrunirea condiţiilor de drept comun în materie, adică starea de nevoie a celui care pretinde întreţinere, determinată de incapacitatea sa de a munci şi, de partea celui ţinut să acorde întreţinerea, de existenţa mijloacelor necesare. Aceste cerinţe generale prezintă câteva trăsături particulare, pe care le vom analiza în cele ce urmează.

Astfel, în ceea ce priveşte incapacitatea de muncă, se are în

vedere dreptul la întreţinere al fostului soţ aflat în nevoie de cauza unei incapacităţi survenite înainte de căsătorie sau în timpul căsătoriei; dacă incapacitatea s-a ivit în decurs de un an de la desfacerea ori de la desfiinţarea căsătoriei, fostul soţ are drept la

101 A se vedea: I.P. Filipescu, Obligaţia legală de întreţinere, cit. supra, p. 67; Al. Bacaci, op. cit., p. 175. Se admite, în mod unanim, că obligaţia de întreţinere dintre foştii soţi nu poate fi explicată invocând principiile răspunderii civile delictuale - în ideea că soţul din a cărui vină a fost desfăcută căsătoria, lipsindu-1 pe celălalt de sprijinul material pe care i-1 acorda, ar datora despăgubiri - cel puţin din următoarele considerente: dreptul la întreţinere este recunoscut şi aceluia dintre soţi din a cărui culpă - concurentă sau exclusivă - a fost pronunţat divorţul; vinovăţia unuia dintre soţi în ceea ce priveşte desfacerea căsătoriei prezintă interes în stabilirea limitei de timp a dreptului la întreţinere, dar, în aceste limite, dreptul la întreţinere există indiferent de conduita culpabilă din timpul căsătoriei; atât condiţiile de acordare, cât şi cuantumul întreţinerii sunt diferite de cele aplicabile în cazul obligaţiei de repararea prejudiciului cauzat unei persoane; obligaţia de întreţinere dintre foştii soţi prezintă caracterele specifice obligaţiei legale de întreţinere în general. A se vedea: I.P. Filipescu, op. cit., p. 434; Al. Bacaci, op. cit., p. 175. Cu privire la fundamentul obligaţiei legale de întreţinere dintre foştii soţi, în doctrină a fost exprimată şi opinia potrivit căreia, ulterior desfacerii sau desfiinţării căsătoriei, obligaţia de întreţinere este forma de manifestarea obligaţiei de sprijin reciproc născute prin încheierea căsătoriei şi care „supravieţuieşte" disoluţiei acesteia, neputându-se vorbi de o nouă obligaţie, distinctă de cea existentă între soţi - I. Comănescu, I. Mihuţă, R. Petrescu, op. cit., p. 186.

310

întreţinere numai dacă incapacitatea sa a fost determinată de o împrejurare în legătură cu căsătoria (cum ar fi, în cazul fostei soţii, o incapacitate cauzată de naştere).

Ca şi în cazul soţilor, săvârşirea unor fapte grave îndreptate împotriva celui căruia i se cere întreţinere atrage decăderea din dreptul de a beneficia de asistenţă materială, indiferent dacă faptele au fost comise înainte sau ulterior desfacerii căsătoriei102.

Dreptul la întreţinere al fostului soţ recăsătorit se stinge, deoarece obligaţia de întreţinere există, în primul rând, între soţi, deci soţul din căsătoria actuală a beneficiarului preia, odată cu încheierea căsătoriei, obligaţia de a da întreţinere. Legiuitorul, referindu-se la soţul recăsătorit, are în vedere încheierea unei căsătorii subsecvente, valabile din punct de vedere juridic. Dar, dacă această din urmă căsătorie va fi desfiinţată, iar creditorul întreţinerii nu beneficiază de avantajele putativităţii căsătoriei nule sau anulate, se va reactiva obligaţia de întreţinere a fostului soţ. Soţul de bună-credinţă din căsătoria desfiinţată păstrează dreptul la întreţinere faţă de soţul din această căsătorie, obligaţia fostului soţ din căsătoria precedentă celei desfiinţate s-a stins, de această dată fără posibilitatea de a fi reactivată.

Se înţelege, obligaţia de a da întreţinere subzistă chiar dacă debitorul se recăsătoreşte. Nu este exclus ca acesta să fie concomitent ţinut la întreţinere atât faţă de fostul soţ, cât şi faţă de soţul din căsătoria actuală.

În lipsa dispoziţiilor exprese privitoare la ordinea în care îşi datorează întreţinere foştii soţi, prin asemănare cu situaţia soţilor, se aplică aceeaşi regulă de preferinţă; aşadar, foştii soţi îşi datorează întreţinere înaintea oricărei alte persoane103.

102 A se vedea şi Al. Bacaci, C. Hageanu, V. Dumitrache, op. cit., p. 273-274, în sensul că numai faptele ulterioare desfacerii căsătoriei conduc la pierderea dreptului la întreţinere I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 466. 103 A se vedea I. Albu, op. cit., p. 299; T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1458/1991, CD. 1991, p. 54-55.

311

Virtual, dreptul la întreţinere al fostului soţ se naşte din momentul în care dobândeşte „calitatea” de „fost soţ”, adică de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ. Este de principiu, însă, că întreţinerea se acordă numai de la data când s-a cerut, prezumându-se că, anterior, cel îndreptăţit nu s-a aflat în nevoie. Aşadar, instanţa va dispune obligarea debitorului la plata întreţinerii începând cu data introducerii cererii de chemare în judecată, chiar dacă a trecut un timp oarecare de la desfacerea căsătoriei, exceptând cazul în care promovarea cu întârziere a acţiunii în stabilirea pensiei de întreţinere este imputabilă debitorului (de exemplu, acesta a refuzat să comunice domiciliul său actual sau locul său de muncă), când, admiţându-se acţiunea, pensia va fi acordată şi pentru trecut, adică pentru un interval premergător declanşării procesului.

Este posibil ca dreptul la întreţinere al fostului soţ să fi fost stabilit în cadrul procesului de divorţ; de această dată, debitorul datorează întreţinere din momentul rămânerii irevocabile a hotărârii de divorţ. Creditorul, fost soţ exclusiv culpabil de divorţ, are un drept la întreţinere limitat în timp la un an de zile socotit de la data desfacerii căsătoriei. Fostul soţ în a cărui sarcină nu s-a reţinut vreo vină în desfacerea căsătoriei, precum şi cel în egală măsură vinovat (oricare dintre foştii soţi al căror divorţ s-a pronunţat din culpa ambilor) poate beneficia de întreţinere pe o durată nepredeterminată104; la fel, durata dreptului la întreţinere nu este prestabilită în acele ipoteze de desfacere a căsătoriei când instanţa nu statuează privitor la culpa soţilor105. Judecătorul învestit cu o acţiune directă în stabilirea pensiei de întreţinere cuvenită fostului soţ nu are a se ocupa de vinovăţia părţilor;

104 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 348/1979, CD. 1979, p. 165. 105 Este cazul divorţului pentru motive temeinice, de natură obiectivă (boala gravă a unuia dintre soţi, art. 38 alin. (3) C.fam), precum şi al divorţului prin consimţământul mutual al soţilor (art. 38 alin. (2) C.fam, art. 617 alin. (3) C.pr.civ.).

312

aceasta a fost stabilită de instanţa de divorţ cu putere de lucru judecat106.

În toate cazurile, dreptul la întreţinere al fostului soţ se

stinge prin recăsătorire, precum şi - dat fiind caracterul personal al obligaţiei - prin moartea creditorului sau a debitorului întreţinerii. Dispoziţiile referitoare la durata în timp a obligaţiei legale de întreţinere între foştii soţi şi la cauzele speciale de stingere a acesteia au caracter imperativ, astfel că orice convenţie contrară, fie în sensul restrângerii, fie în sensul extinderii ori al transferului (cesiunii) este lovită de nulitate absolută.107

Cuantumul pensiei de întreţinere poate fi stabilit până la o

treime din venitul net din muncă al fostului soţ, în sistemul actualului Cod al familiei, iar potrivit noului Cod civil poate fi stabilit până la o pătrime din acest venit net. Dacă acelaşi debitor este ţinut faţă de copii cu o obligaţie de întreţinere, cele două categorii de pensii, însumate, nu vor putea depăşi jumătate din venitul lunar net din muncă al debitorului, în conformitate cu art. 41 alin. (3) C. fam, respectiv art. 389 alin. (3) din N.C.civ. Acest din urmă nivel maximal va fi respectat şi în alte ipoteze de

106 Este ceea ce am numit „efectul pozitiv" al puterii lucrului judecat, permiţând părţii să se prevaleze de constatările jurisdicţionale ale instanţei într-un nou litigiu, pentru a deduce alte consecinţe juridice ale unei situaţii deja consacrate, potrivit cu obiectul şi cauza acestei din urmă cereri. A se vedea E. Florian, Puterea lucrului judecat, op. cit., p. 122. 107 S-a decis că declaraţia soţului făcută în cursul procesului de divorţ prin care se obliga să acorde o pensie de întreţinere celuilalt soţ aflat în incapacitatea de a munci şi lipsit de mijloace proprii, poate fi interpretată în sensul că s-a urmărit asigurarea fostului soţ aflat în nevoie cu disponibilităţi materiale de întreţinere pentru tot restul vieţii. O astfel de obligaţie evocă contractul de rentă viageră, guvernat de dispoziţiile art. 1640 C.civ, iar nu obligaţia legală de întreţinere reglementată de Codul familiei; în consecinţă, grevează patrimoniul debitorului şi se va transmite moştenitorilor săi - Trib. Suprem, în compunerea prevăzută de art. 39 alin. (2) şi (3) din Legea pentru organizarea judecătorească, decizia civilă nr. 55/1975, CD. 1975, p. 152.

313

concurs, ori de câte ori fostul soţ datorează întreţinere, concomitent, mai multor creditori108.

Dacă fostul soţ datorează întreţinere mai multor persoane, dar nu deţine mijloacele necesare acoperirii tuturor creanţelor, în raport de împrejurări, instanţa va hotărî fie ca întreţinerea să se presteze numai unuia sau unora dintre creditori, fie ca pensia ce poate fi stabilită în sarcina debitorului să se împartă între toţi cei îndreptăţiţi, care apoi se pot îndrepta, pentru completarea între-ţinerii, împotriva altor persoane obligate, cu respectarea ordinii în care se datorează aceasta.

Dacă, în afara veniturilor din muncă, debitorul are la

dispoziţie şi alte mijloace materiale, acestea vor fi avute în vedere la stabilirea pensiei de întreţinere. De exemplu, instanţa de divorţ, stabilind dreptul la întreţinere al unuia dintre foştii soţi, poate dispune obligarea debitorului să asigure creditorului o suprafaţă locativă corespunzătoare, eventual chiar în imobilul proprietatea sa şi, în acelaşi timp, la plata unei sume de bani cu titlu de pensie de întreţinere în favoarea aceluiaşi beneficiar109. Întreţinerea datorată trebuie să furnizeze beneficiarului cele strict necesare traiului (locuinţa este un astfel de element), iar potrivit art. 93 C.fam., prestaţiile pot fi executate în natură, prin echivalent bănesc ori printr-o modalitate mixtă, potrivit cu împrejurările concrete ale cauzei. La determinarea cuantumului prestaţiilor în numerar se va ţine seama de faptul că debitorul execută în natură o parte din obligaţia ce-i revine.

Datorită caracterului personal al obligaţiei de întreţinere, vor fi avute în vedere exclusiv mijloacele debitorului, nu şi

108 A se vedea Al. Bacaci, op. cit., p. 178. 109 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 5/1975, pct. 8, CD. 1975, p. 30; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1308/1984, R.R.D. nr. 67/1985, p. 66. Instanţa poate dispune evacuarea provizorie a soţului proprietar până când acesta va oferi celui îndreptăţit la întreţinere o altă locuinţă - Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 132/1982, Legislaţia familiei p. 402. În acelaşi sens, Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 547/1980, Legislaţia familiei p. 403.

314

mijloacele soţului sau ale altor persoane cu care împarte aceeaşi gospodărie110.

În raport de dispoziţiile art. 389 alin. (4) din N.C.civ. când

divorţul este pronunţat din culpa exclusivă a unuia dintre soţi, acesta nu beneficiază de întreţinere din partea fostului soţ decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei.

În cazul căsătoriei putative, dreptul la întreţinere al

fostului soţ este supus, prin asemănare, prevederilor din materia divorţului, în conformitate cu art. 24 alin. (1) C. fam. Dreptul fostului soţ de bună-credinţă sau al foştilor soţi de bună-credinţă ia naştere odată cu rămânerea irevocabilă a hotărârii prin care a fost desfiinţată căsătoria. Reclamantul din cererea având ca obiect stabilirea pensiei de întreţinere urmează să probeze, aidoma fostul soţ divorţat, starea sa de nevoie datorată neputinţei de a munci cauzate de o incapacitate survenită înainte sau după încheierea căsătoriei nule sau anulate ori cu debut în decurs de un an de la desfiinţarea căsătoriei dintr-o împrejurare în legătură cu căsătoria.

Dreptul fostului soţ de bună-credinţă nu este limitat în timp. Când amândoi soţii beneficiază de putativitatea căsătoriei desfiinţate, obligaţia de întreţinere are caracter reciproc.

Fostul soţ de rea-credinţă şi-a pierdut cu efect retroactiv calitatea de soţ şi drepturile ataşate stării de persoană căsătorită, aşadar, nu va obţine asistenţa materială în temeiul căsătoriei desfiinţate.

Ca şi în cazul foştilor soţi din căsătoria desfăcută şi din aceleaşi raţiuni, dreptul la întreţinere al fostului soţ de bună-credinţă se stinge prin recăsătorire.

3.4. Prestaţia compensatorie

Reglementarea noului Cod civil aduce în discuţie

posibilitatea acordării unei prestaţii compensatorii soţului 110 Trib. Bucureşti, secţia a V-a civilă, decizia nr. 50/2002, cit. supra.

315

nevinovat, subiect care a constituit obiectul unor îndelungate dispute în doctrină. Prin regulile stabilite de art. 390-395 N.C.civ., se stabilesc în mod clar termenii de acordare a unei asemenea prestaţii.

În cazul în care divorţul se pronunţă exclusiv din culpa soţului pârât, soţul reclamant poate beneficia, pe cât este posibil, de o prestaţie care să compenseze un dezechilibru semnificativ pe care divorţul l-ar cauza în condiţiile de viaţă ale solicitantului.

Pentru a se putea solicita o asemenea prestaţie, este necesar să fie întrunite o serie de condiţii:

- divorţul să se fi pronunţat din culpa exclusivă a soţului pârât;

- căsătoria să fi durat cel puţin 20 de ani; - să se solicite odată cu cererea de desfacere a căsătoriei; - să existe un dezechilibru semnificativ pe care divorţul îl

determină în condiţiile de viaţă ale celui ce solicită prestaţia.

Prestaţia compensatorie nu poate fi cumulată cu pensia de întreţinere solicitată în conformitate cu art. 389 N.C.civ., astfel încât soţul solicitant trebuie să decidă dacă apelează la solicitarea unei prestaţii compensatorii sau a unei pensii de întreţinere la momentul derulării procedurilor de divorţ.

În stabilirea nivelului şi termenilor prestaţiei

compensatorii se vor avea în vedere: - resursele soţului solicitant în momentul divorţului; - resursele celuilalt soţ în momentul divorţului; - efectele pe care le are sau le poate avea lichidarea

regimului matrimonial; - orice alte împrejurări previzibile de natură să modifice

condiţiile de viaţă ale solicitantului (contribuţia la creşterea copiilor minori, pregătirea profesională, posibilitatea de a desfăşura o activitate producătoare de venituri).

316

Art. 392 din N.C.civ. arată că prestaţia compensatorie poate îmbrăca următoarele forme:

- o sumă de bani → sumă globală, ce poate fi indexată trimestrial în

funcţie de rata inflaţiei; → rentă viageră → în cotă procentuală; → o sumă determinată, ce poate fi indexată

trimestrial în funcţie de rata inflaţiei. - în natură, sub forma uzufructului asupra unor bunuri

mobile sau imobile aparţinând debitorului.

La cererea soţului creditor, instanţa îl poate obliga pe soţul debitor să constituie o garanţie reală sau să depună o cauţiune pentru a asigura executarea rentei.

Prestaţia compensatorie poate fi modificată, prin hotărâre a instanţei în sensul măririi sau micşorării, în ipoteza în care intervin modificări semnificative în mijloacele de care debitorul dispune sau în resursele pe care creditorul le are.

Prestaţia compensatorie încetează dacă: - soţul creditor se recăsătoreşte; - unul dintre soţi decedează; - când soţul creditor obţine resurse de natură să îi asigure

condiţii de viaţă asemănătoare celor din timpul căsătoriei. Secţiunea 4. Efectele divorţului cu privire la raporturile

dintre părinţi şi copiii lor minori

Consecinţe ale divorţului se produc şi în privinţa copiilor rezultaţi din căsătoria părţilor sau a celor care beneficiază de un regim juridic asimilat (este cazul minorului adoptat de ambii soţi, al copilului firesc al unuia dintre soţi adoptat de celălalt soţ), faţă de care, până la desfacerea căsătoriei, soţii au exercitat împreună drepturile şi îndatoririle părinteşti. Ele se răsfrâng atât asupra relaţiilor personale dintre părinţi şi copii, cât şi asupra relaţiilor de natură patrimonială.

317

4.1. Efectele desfacerii căsătoriei asupra relaţiilor personale dintre părinţi şi copii

4.1.1. Încredinţarea copiilor

Cum am văzut, odată cu pronunţarea divorţului, instanţa

este obligată să hotărască, în lipsa cererii părţilor chiar şi din oficiu, asupra încredinţării copiilor spre creştere şi educare, în funcţie de interesul superior al minorilor, fie unuia dintre părinţi, fie, în mod excepţional111, unei terţe persoane sau familii, cu consimţământul acesteia ori unei instituţii de ocrotire - art. 42 alin. (1) şi (2) C.fam.

Prin dispoziţiile art. 396 din N.C.civ., se stabileşte că instanţa va avea în vedere şi concluziile rapoartelor de anchetă psiho-socială, precum şi, dacă este cazul, învoiala părinţilor pe care îi ascultă. De asemenea, vor fi ascultaţi minorii cu respectarea dispoziţiilor art.264 din N.C.civ.

În mod revoluţionar faţă de actualele norme ale Codului familiei, noua reglementare a art. 397 N.C.civ. stabileşte fără dubiu faptul că după divorţ autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, în afara cazului în care instanţa decide altfel.

Dacă există motive întemeiate, instanţa poate decide ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi, celălalt părinte păstrând dreptul de a veghea la modul de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia sau la căsătoria acestuia.

În mod excepţional, conform art. 399 din N.C.civ, instanţa poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie 111 Măsura încredinţării minorului spre creştere şi educare unei terţe persoane poate intra în discuţie numai dacă, potrivit constatărilor instanţei, nu este în interesul minorului încredinţarea sa la unul dintre părinţi. Ataşamentul bunicilor, cât de puternic ar fi, nu este un argument suficient pentru a fi înlăturaţi părinţii. În acest sens, T.M.B., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1511/1992, Culegere ... pe anul 1992, p. 54; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 421/1977, CD. 1977, p. 128.

318

ori persoană, cu consimţământul acestora, sau într-o instituţie de ocrotire, acestea dobândind exerciţiul drepturilor şi îndatoririlor părinteşti cu privire la persoana copilului. Instanţa va stabili, de asemenea, dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită de către părinţi în comun sau de către unul dintre ei.

Măsura încredinţării copilului are caracter provizoriu, ceea ce înseamnă că se va putea reveni oricând asupra celor dispuse, dacă se constată schimbarea împrejurărilor care au motivat soluţia dată. Instanţa de judecată, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a unui alt membru de familie, a copilului - dacă a împlinit 14 ani, a autorităţii tutelare sau a unei instituţii de ocrotire, ori la solicitarea procurorului, în baza art. 45 C.pr.civ, va putea dispune reîncredinţarea copilului spre creştere şi educare, dacă se constată că acesta e sensul actual al interesului minorului.112

Modalităţile de exercitare a drepturilor părinteşti recunoscute aceluia dintre părinţi căruia nu i-au fost încredinţaţi copiii (dreptul de a avea legături personale cu copilul, precum şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copilului, pe scurt, potrivit terminologiei curente, „dreptul de a avea legături personale cu copilul”) se stabilesc pe cale convenţională de către părinţii aflaţi în divorţ sau divorţaţi şi, numai în subsidiar, de către instanţa de judecată,113 fie în cadrul procesului de divorţ, fie în cadrul unei acţiuni ulterioare. În cazul în care instanţa este învestită să decidă în acest sens ascultarea copilului este obligatorie, conform dispoziţiilor art. 401 alin. (2) din N.C.civ..

112 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 2447/1993, B.J. 1993, p. 110. 113 Art. 42 C.fam. obligă instanţa de divorţ să dispună cu privire la încredinţarea copiilor minori, iar eventuala învoială a părinţilor este producătoare de efecte numai dacă este încuviinţată; prevederile art. 43 C.fam. nu obligă instanţa să stabilească modalităţile de exercitare a dreptului părintelui de a avea legături personale cu copilul, prin urmare înţelegerea realizată de părinţi cu privire la valorificarea concretă a dreptului de a avea legături personale cu copilul nu este condiţionată de girul instanţei, urmând a fi exercitat întocmai şi cu bună-credinţă, dar numai în concordanţă cu interesele minorului - T.M.B., secţia a IlI-a civilă, decizia nr. 1884/1983, R.R.D. nr. 5/1984, p. 60.

319

Ca forme concrete de înfăptuire, părintele poate vizita

copilul la domiciliul părintelui în a cărui grijă se află, poate găzdui copilul la domiciliul său, inclusiv în perioada vacanţelor şcolare114. În principiu, faptul că părinţii domiciliază în localităţi diferite nu are o semnificaţie deosebită, putându-se permite părintelui căruia nu i s-a încredinţat copilul să-1 ia cu sine pentru scurte perioade de timp115; totuşi, o atare măsură nu poate fi dispusă dacă, indiferent din ce împrejurări (vârsta fragedă a copilului, starea precară a sănătăţii sale, etc.), ar contraveni interesului superior al copilului (art. 16 din Legea nr. 272/2004)116. De asemenea, părintele poate coresponda cu copilul

114 Pentru dezvoltări, a se vedea I. Albu, Dreptul părintelui divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul de a avea legături personale, R.R.D. nr. 2/1988, p. 28-33. Potrivit practicii judiciare, se va ţine seama şi de interesul manifestat de părinte în a păstra legături personale cu copilul, de vârsta copilului, de capacitatea sa de a înţelege nevoia legăturilor mai strânse cu părintele său, specifică vârstei şi sexului - CA. Piteşti, secţia civilă, decizia nr. 2121/2004, Jurisprudenţă naţională 2004-2005, Ed. Brilliance, Piatra-Neamţ, 2006, p. 273-274. Stabilirea unui program de vizitare a copilului de către tată, pe considerentul că acesta nu a avut o atitudine agresivă faţă de copil, ci numai faţă de mamă s-a manifestat violent, reprezintă o aplicare greşită a dispoziţiilor legale în materie, câtă vreme s-a dovedit că interesul superior al copilului nu este, pentru moment, păstrarea acestor legături - CA. Alba Iulia, secţia pentru minori şi familie, decizia civilă nr. 32/2006, D. Tiţian, Cauzele cu minori în materie civilă şi penală. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, 2006, p. 65. A se vedea şi C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 321/1994, Repertoriu ... pe anii 1989-1994, voi. I, p. 595; T.M.B., secţia a IlI-a civilă, decizia nr. 150/1990, Dreptul nr. 3/1992, p. 65. 115 Trib. jud. Braşov, decizia civilă nr. 954/1992, R.R.D. nr. 6/1983, p. 59. 116 Considerăm discutabilă soluţia instanţei de a încuviinţa menţinerea legăturilor personale cu copilul într-o manieră neadaptată interesului acestuia de a se „acomoda" cât mai curând posibil cu noul său ambient familial. În considerentele unei soluţii de speţă, se afirmă că, în ceea ce priveşte stabilirea criteriilor dreptului minorului de a avea legături personale cu părinţii naturali, importante sunt criteriile legate de interesul acestuia, condiţiile de loc, relaţiile tensionate dintre noile familii, în speţă tatăl minorului şi soţul mamei acestuia, neavând importanţă în luarea unor asemenea măsuri - CA. Bucureşti, secţia a III-a civilă şi pentru cauze cu minori şi familie, decizia nr. 511/2005, Culegere

320

sau poate stabili orice altă formă de comunicare, poate transmite informaţii copilului şi este îndreptăţit să primească informaţii privitoare la copil (inclusiv fotografii recente, evaluări medicale sau şcolare).

În orice caz, stabilirea practică a planului de legături

personale dintre părinte şi copil nu trebuie să lipsească demersul de orice finalitate. De pildă, încuviinţarea dată părintelui de a avea legături personale cu copilul numai trei ore într-o singură zi pe an şi, chiar şi aceasta, la sediul autorităţii administraţiei publice locale, în prezenţa unui membru al autorităţii tutelare, exclude dintr-un început orice exerciţiu al acestui drept.117

Exercitarea abuzivă de către părinte a drepturilor ce i-au fost conferite faţă de persoana copilului încredinţat celuilalt soţ, de natură a stânjeni sau periclita procesul de creştere, educare, instruire şi formare a acestuia, îndreptăţeşte instanţa sesizată prin cererea celuilalt părinte să dispună limitarea, suspendarea sau chiar suprimarea acestui drept al părintelui, în funcţie de natura şi gravitatea abaterilor constatate118. de practică judiciară în materie civilă a Curţii de Apel Bucureşti, 2005, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 284. 117 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 437/1975, R.R.D. nr. 10/1975, p. 66. Aprecierea modalităţii de vizitare a minorului de către bunici şi părintele căruia nu i s-a încredinţat minorul se face prin fixarea unui program în limite suficiente şi rezonabile. Stabilirea unui program restrictiv de vizitare pe considerentul că părintele sau bunicii au domiciliul în altă ţară reprezintă o aplicare greşită a dispoziţiilor legale în materie, câtă vreme se dovedeşte că este în interesul superior al copilului să fie păstrate aceste legături - CA. Alba Iulia, secţia pentru minori şi familie, decizia civilă nr. 2/2006, D. Tiţian, Cauzele cu minori în materie civilă şi penală. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, 2006, p. 53. 118 A se vedea I. Albu, loc. cit., p. 32. Spre aceeaşi concluzie tind unele soluţii ale practicii judiciare: dreptul părintelui de a avea legături personale cu copilul „urmează să fie exercitat în aşa fel încât să nu aibă o influenţă negativă asupra dezvoltării copilului... (fiind) greşită măsura ca minorul să fie luat de la domiciliul său o dată pe lună şi să fie readus a doua zi, deplasându-1 în altă localitate, la o distanţă de 60 km., unde să locuiască într-o cameră, împreună şi cu concubina tatălui, mai ales că aceasta nu a manifestat un ataşament deosebit

321

Dreptul părintelui divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul de a menţine legături personale cu copilul, precum şi de a veghea la ocrotirea sa, nu e o simplă facultate, de care va putea uza sau nu, ci şi o îndatorire, atât prin conţinutul, cât şi prin scopul său, el fiind îndatorat să contribuie în continuare la ocrotirea copilului119.

Art. 400 din N.C.civ. tranşează o altă problemă îndelung

dezbătută în doctrina şi practica ultimilor ani cu privire la locuinţa copilului după divorţ. Se stabileşte că instanţa, în condiţiile în care nu există o înţelegere a părinţilor sau înţelegerea lor este contrară intereselor minorului, va decide odată cu pronunţarea divorţului că locuinţa copilului minor este la părintele cu care locuieşte în mod statornic. În ipoteza în care până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa va stabili locuinţa la unul dintre aceştia, ţinând cont de interesul superior al copilului. Numai în mod excepţional şi dacă este în interesul superior al copilului, instanţa poate stabili locuinţa acestuia la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire, acestea exercitând supravegherea copilului şi îndeplinind toate actele obişnuite privind sănătatea, educaţia şi învăţătura copilului.

faţă de copil" - Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1830/1981, CD. 1981, p. 171; „în cazul în care părintele şi-ar exercita în mod abuziv dreptul de a-şi vizita copilul, se va putea cere încetarea tulburării, eventual prin interzicerea vizitelor în anumite ore ... (dar) atât timp cât o atare situaţie nu s-a ivit, limitarea anticipată a dreptului de a-şi vizita copilul este nejustificată" - Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 723/1970, Repertoriu ... pe anii 1969-1975, p. 58. 119 A se vedea I. Albu, loc. cit., p. 29. Cum judicios remarcă autorul, formula legislativă din art. 43 alin. (1) şi (3) C.fam. este incompletă, întrucât părintele divorţat căruia i s-a încredinţat copilul exercită nu numai drepturi, ci şi îndatoriri părinteşti, la fel ca şi celălalt părinte, care va avea atât drepturi, cât şi îndatoriri părinteşti. Într-o interpretare strict riguroasă (şi ermetică), în cazul divorţului, ambii părinţi ar fi degrevaţi de îndatoririle faţă de copil.

322

4.2. Efectele desfacerii căsătoriei cu privire la relaţiile patrimoniale dintre părinţi şi copii

4.2.1. Contribuţia părinţilor la cheltuielile de

creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copilului

Dispunând desfacerea căsătoriei, instanţa de divorţ este

obligată să fixeze contribuţia fiecăruia dintre părinţi la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională (art. 42 alin. (3) Cod familie), într-un cuvânt, la cheltuielile de întreţinere a minorului, chiar în lipsa unei cereri exprese în acest sens şi indiferent dacă încredinţarea copilului s-a dispus la unul dintre părinţi sau la o terţă persoană ori la o instituţie de ocrotire.

Cuantumul întreţinerii datorate se stabileşte în funcţie de nevoile minorului şi de mijloacele fiecărui părinte. Învoiala părinţilor este admisibilă dar, ca şi în cazul învoielii privind încredinţarea copilului, este necesară încuviinţarea instanţei (art. 42 alin. ultim C.fam.), pentru a se preveni nesocotirea intereselor beneficiarului întreţinerii.

Şi noul Cod civil, în dispoziţiile art.402, preia acelaşi principiu urmând să dezvoltăm în titlul X dispoziţiile noului cod civil în materie.

4.2.2. Alocaţia de stat pentru copii

Legea privind alocaţia de stat pentru copii nr. 61/1993120,

astfel cum a fost modificată şi completată prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 44/2006121, stabileşte dreptul tuturor copiilor în vârstă

120 Republicată, M.Of. nr. 56 din 8 februarie 1999. 121 O.U.G. nr. 44/2006 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 148/2005 privind susţinerea familiei în vederea creşterii copilului şi a Legii nr. 61/1993 privind alocaţia de stat pentru copii (M.Of. nr. 545 din 23 iunie 2006).

323

de până la 18 ani, fără discriminare122, de a beneficia de alocaţie de stat, ca formă de ocrotire a statului [art. 1 alin. (1) şi (2)]; tinerii care au împlinit vârsta de 18 ani şi care urmează cursurile învăţământului liceal sau profesional, beneficiază de alocaţie de stat până la finalizarea studiilor [art. 1 alin. (3)]123.

Titularul dreptului la alocaţia de stat este copilul, stabileşte art. 3 alin. (2) din Legea nr. 61/1993, şi se plăteşte, după cum se arată în cuprinsul art. 4 alin. (1) din aceeaşi lege, unuia dintre părinţi pe baza acordului acestora sau, în caz de neînţelegere, pe baza deciziei autorităţii tutelare ori a hotărârii judecătoreşti, părintelui căruia i s-a încredinţat copilul spre creştere şi educare124. După împlinirea vârstei de 14 ani, plata alocaţiei de stat se poate face direct titularului, cu încuviinţarea reprezentantului său legal [art. 4 alin. (3)]. Deci, părintele sau un alt ocrotitor legal nu face decât să încaseze drepturile cuvenite copilului titular al dreptului la alocaţie de stat.

Potrivit îndrumărilor fostei instanţe supreme, este admisibilă cererea de obligare a părintelui care a încasat alocaţia 122 Prin Decizia nr. 277 din 21 martie 2006 (M.Of. nr. 348 din 18 aprilie 2006), Curtea Constituţională a dispus admiterea excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 1 alin. (2) şi ale art. 5 alin. (1) din Legea nr. 61/1993 (în redactarea anterioară O.U.G. nr. 44/2006), constatând că prin condiţionarea acordării alocaţiei de faptul frecventării de către copilul de vârstă şcolară cel puţin a învăţământului general obligatoriu, respectiv neacordarea alocaţiei în cazul copilului aflat într-o instituţie de ocrotire a statului, sunt contrare prevederilor art. 49 alin. (2) din Constituţie, republicată, conform cărora statul acordă alocaţii pentru copii şi ajutoare pentru îngrijirea copilului bolnav sau cu handicap, ca expresie a regimului special de protecţie şi asistenţă în realizarea drepturilor copiilor şi tinerilor, fără nici o discriminare sau condiţionare. 123 Tânărul aflat în continuarea studiilor liceale sau profesionale şi care repetă anul şcolar nu beneficiază de alocaţie de stat, afară de cazul în care repetă din motive de sănătate, dovedite cu certificat medical (art. 1 alin. (4) din Legea nr. 61/1993, astfel cum a fost modificată şi completată prin O.U.G. nr. 44/2006). 124 În funcţie de titularul ocrotirii părinteşti, alocaţia de stat pentru copii se plăteşte, de asemenea, tutorelui, curatorului, persoanei căreia i-a fost dat în plasament familial copilul, inclusiv asistentului maternal sau persoanei căreia i-a fost încredinţat copilul în vederea adopţiei (art. 4 alin. (2) din Legea nr. 61/1993, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 44/2006).

324

de stat pentru copil să o remită părintelui în a cărui îngrijire se află titularul, pe temeiul principiului îmbogăţirii fără justă cauză125. Părintele care a neglijat întocmirea formelor necesare încasării alocaţiei poate fi şi el obligat la despăgubiri, potrivit regulilor din materia răspunderii civile delictuale126.

125 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 10/1974, cit. supra. 126 A se vedea Al. Bacaci, C. Hageanu, V. Dumitrache, op. cit., p. 161.

325

TITLUL VIII

FILIAŢIA

CAPITOLUL 1 Consideraţii introductive. Noţiune

Filiaţia poate fi definită ca şirul descendenţei unei persoane, una din alta sau ca legătura directă dintre părinţi şi copii.

Rudenia firească este legătura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun. Rudenia civilă este legătura rezultată din adopţia încheiată în condiţiile prevăzute de lege.

Modalitatea de stabilire a legăturii de rudenie este detaliată în cuprinsul art. 406 N.C.civ. Astfel:

- rudenia este în linie dreaptă în cazul descendenţei unei persoane dintr-o altă persoană şi poate fi ascendentă sau descendentă;

- rudenia este în linie colaterală atunci când rezultă din faptul că mai multe persoane au un ascendent comun.

Gradul de rudenie se stabileşte astfel: - în linie dreaptă, după numărul naşterilor: astfel, copiii şi

părinţii sunt rude de gradul întâi, nepoţii şi bunicii sunt rude de gradul al doilea;

- în linie colaterală, după numărul naşterilor, urcând de la una dintre rude până la ascendentul comun şi coborând de la acesta până la cealaltă rudă; astfel, fraţii sunt rude de gradul al doilea, unchiul sau mătuşa şi nepotul, de gradul al treilea, verii primari, de gradul al patrulea.

Conform dispoziţiilor art. 407 N.C.civ., afinitatea este legătura dintre un soţ şi rudele celuilalt soţ. Rudele soţului sunt, în aceeaşi linie şi acelaşi grad, afinii celuilalt soţ.

326

Subliniem faptul că noul Cod civil introduce o reglementare distinctă cu privire la noţiunea de posesie de stat. Posesia de stat este starea de fapt care indică legăturile de filiaţie şi rudenie dintre copil şi familia din care se pretinde că face parte.

Ea constă, în principal, în oricare dintre următoarele

împrejurări: a) o persoană se comportă faţă de un copil ca fiind al său,

îngrijindu-se de creşterea şi educarea sa, iar copilul se comportă faţă de această persoană ca fiind părintele său;

b) copilul este recunoscut de către familie, în societate şi,

când este cazul, de către autorităţile publice, ca fiind al persoanei despre care se pretinde că este părintele său;

c) copilul poartă numele persoanei despre care se pretinde

că este părintele său. Posesia de stat trebuie să fie continuă, paşnică, publică şi

neechivocă.

327

CAPITOLUL 2 Filiaţia

Secţiunea 1. Filiaţia faţă de mamă

Când este vorba de determinarea filiaţiei unui copil, dovada maternităţii trebuie făcută înaintea oricărei alte dovezi.

Filiaţia maternă rezultă din faptul material al naşterii copilului de către o anumită femeie, fiind importante în această situaţie două elemente de fapt:

- împrejurarea că o anumită femeie a dat naştere unui copil;

- identitatea copilului care revendică maternitatea cu aceea a copilului născut de femeia respectivă.

Starea civilă a mamei de la data naşterii copilului nu este relevantă în stabilirea legăturii de filiaţie maternă.

Dovada legăturii de filiaţie maternă se face prin certificatul constatator al naşterii, consolidat prin folosinţa stării civile – posesia de stat.

În conformitate cu dispoziţiile art. 411 N.C.civ., nicio persoană nu poate reclama o altă filiaţie faţă de mamă, decât aceea ce rezultă din actul său de naştere şi din posesia de stat conformă cu acesta. Nimeni nu poate contesta filiaţia faţă de mamă a persoanei ce are o posesie de stat conformă cu actul său de naştere.

În ipoteza rar întâlnită a unei substituiri de copil sau în cazul în care a fost înregistrată ca mamă o altă femeie decât cea care a născut copilul se poate face dovada adevăratei filiaţii cu orice mijloc de probă.

Arătam mai sus că filiaţia faţă de mamă rezultă din însuşi faptul naşterii.

328

Ea se poate stabili, însă, şi prin: a) recunoaştere în formele prevăzute de art. 415-416

N.C.civ., dacă naşterea nu a fost trecută în registrul de stare civilă sau copilul a fost trecut în registru ca născut din părinţi necunoscuţi, mama îl poate recunoaşte pe copil.

Recunoaşterea poate fi făcută prin: - declaraţie la serviciul de stare civilă; - înscris autentic, caz în care o copie a actului se va

trimite din oficiu serviciului de stare civilă competent pentru efectuarea menţiunilor necesare;

- testament.

Nulitatea absolută a recunoaşterii de maternitate intervine dacă:

* a fost recunoscut un copil a cărui filiaţie, stabilită potrivit legii, nu a fost înlăturată. Cu toate acestea, dacă filiaţia anterioară a fost înlăturată prin hotărâre judecătorească, recunoaşterea este valabilă;

* a fost făcută după decesul copilului, iar acesta nu a lăsat descendenţi fireşti;

* a fost făcută în alte forme decât cele prevăzute de lege. Nulitatea relativă a recunoaşterii de maternitate poate fi

cerută pentru eroare, dol sau violenţă. Prescripţia dreptului la acţiune începe să curgă de la data încetării violenţei ori, după caz, a descoperirii erorii sau dolului. Precizăm că în reglementarea actuală a art. 48 din C.fam. sunt urmate aceleaşi reguli în această materie.

b) prin hotărâre judecătorească → printr-o acţiune în contestarea filiaţiei, în situaţia în care a avut loc o substituire de copil, sau a fost înregistrată ca mamă o altă femeie decât cea care l-a născut pe copil; orice

329

persoană interesată poate contesta oricând printr-o acţiune în instanţă filiaţia stabilită de un act de naştere ce nu este în conformitate cu posesia de stat. Reglementarea noului Cod civil nu diferă de prezenta reglementare din art. 50 C.fam. care utilizează principii identice de analiză.

→ contestarea maternităţii, stabilită pe cale judecătorească. În sistemul actual al Codului familiei, maternitatea, rezultând din certificatul de naştere eliberat pe baza hotărârii judecătoreşti de stabilire a filiaţiei rămasă irevocabilă, poate fi contestată de orice persoană interesată afară de cele ce au participat ca părţi în procedurile judiciare. Codul familiei nu reglementează această acţiune, dar ea poate fi dedusă din interpretarea art. 57 din Legea 119/1996, coroborat cu dispoziţiile art. 23 alin. (2) din Decretul 31/1954. Acţiunea este imprescriptibilă extinctiv. Noul Cod civil reglementează în art. 421 aceeaşi posibilitate de contestare oricând de către orice persoană interesată a filiaţiei stabilite printr-un act de naştere ce nu este conform cu posesia de stat.

→ printr-o acţiune în stabilirea maternităţii în cazul în care, din orice motiv, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii, ori în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii. Subliniem că, în actuala reglementare a art. 51 din C.fam., regulile aplicabile în această materie sunt identice.

Condiţii pentru intentarea unei acţiuni în stabilirea maternităţii:

a) dreptul la acţiune aparţine copilului şi se porneşte în numele său de reprezentantul său legal; ea poate fi continuată de moştenitorii săi în condiţiile legii;

330

b) acţiunea se introduce împotriva pretinsei mame sau a moştenitorilor pretinsei mame;

c) acţiunea este imprescriptibilă, ca regulă, dacă între timp copilul a decedat înainte de introducerea acţiunii, moştenitorii săi o pot formula în termen de un an de la data decesului. Noul Cod civil reia practic dispoziţiile edictate în art. 52

din C.fam. în ceea ce priveşte acţiunea în stabilirea maternităţii.

Secţiunea 2. Stabilirea filiaţiei faţă de tată. Prezumţia de paternitate

În conformitate cu art. 414 N.C.civ., copilul născut sau

conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei. Paternitatea poate fi tăgăduită dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului.

Noul Cod civil stabileşte, în art. 412 alin. (1), că intervalul de timp cuprins între a 300-a şi a 180-a zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiunii, termen ce se calculează zi cu zi.

Între aceste două texte de lege se realizează conectarea pentru stabilirea în concret a paternităţii reale a unui copil, generând o abordare diferită a paternităţii din căsătorie, faţă de paternitatea din afara căsătoriei.

Noul Cod civil preia, astfel, din actualul Cod al familiei,

regulile consacrate de art. 53 alin. (1) privind prezumţia de paternitate şi art. 61 C.fam. privind timpul legal al concepţiunii.

Ca şi un aspect de noutate, art. 412 alin. (2) din N.C.civ. prevede că „Prin mijloace de probă ştiinţifice se poate face dovada concepţiunii copilului într-o anumită perioadă din intervalul de timp prevăzut la alin. (1) sau chiar în afara acestui interval”. Aceasta înseamnă că noul Cod civil consacră expres

331

caracterul relativ al prezumţiei timpului legal al concepţiunii, atât în ceea ce priveste durata minimă şi durata maximă a gestaţiei, cât şi în ceea ce priveşte posibilitatea de a face dovada că, în realitate, copilul a fost conceput într-o anumită perioadă din timpul legal al concepţiunii.

Filiaţia faţă de tată se poate realiza prin: A. recunoaşterea copilului în condiţiile prezentate în art.

415 alin. (2) N.C.civ. Astfel, recunoaşterea se poate realiza în formele prevăzute

de art. 415-416 N.C.civ., respectiv copilul conceput şi născut în afara căsătoriei poate fi recunoscut de către tatăl său; după moartea copilului acesta poate fi recunoscut numai dacă a lăsat descendenţi fireşti.

Recunoaşterea poate fi făcută prin: - declaraţie la serviciul de stare civilă; - înscris autentic, caz în care o copie a actului se va

trimite din oficiu serviciului de stare civilă competent pentru efectuarea menţiunilor necesare;

- testament. Nulitatea absolută a recunoaşterii de paternitate intervine

dacă: * a fost recunoscut un copil a cărui filiaţie, stabilită potrivit

legii, nu a fost înlăturată. Cu toate acestea, dacă filiaţia anterioară a fost înlăturată prin hotărâre judecătorească, recunoaşterea este valabilă;

* a fost făcută după decesul copilului, iar acesta nu a lăsat descendenţi fireşti;

* a fost făcută în alte forme decât cele prevăzute de lege. Nulitatea relativă a recunoaşterii de paternitate poate fi

cerută pentru eroare, dol sau violenţă. Prescripţia dreptului la

332

acţiune începe să curgă de la data încetării violenţei ori, după caz, a descoperirii erorii sau dolului.

Arătăm că noul Cod civil preia regulile existente în prezent în C.fam. (art. 56 şi urm.), pornind de la aceeaşi limitare a posibilităţii de recunoaştere numai la copiii din afara căsătoriei.

B. Pe cale judecătorească în cadrul: - unei acţiuni în stabilire de paternitate din afara

căsătoriei; - unei acţiuni în tăgada de paternitate în situaţia unei

filiaţii deja stabilite faţă de tatăl din căsătorie; - pe calea unei acţiuni în contestarea filiaţiei faţă de tatăl

din căsătorie. Vom detalia în cele ce urmează condiţiile impuse de lege

pentru fiecare dintre acţiunile în justiţie care vizează filiaţia faţă de tată.

2.1. Acţiunea în stabilirea paternităţii din afara

căsătoriei

Dacă tatăl din afara căsătoriei nu îl recunoaşte pe copil, paternitatea acestuia se poate stabili prin hotărâre judecătorească în următoarele condiţii:

- acţiunea aparţine copilului şi se porneşte în numele lui

de către mamă sau de reprezentantul lui legal; ea poate fi pornită sau continuată şi de moştenitorii copilului; şi în prezent, art. 59 din C.fam. utilizează aceleaşi reguli de lucru, fiind condiţionată de calitatea de copil din afara căsătoriei a titularului dreptului.

- acţiunea se introduce împotriva pretinsului tată ori a

moştenitorilor acestuia;

333

- acţiunea nu se prescrie în timpul vieţii copilului. În situaţia în care copilul a decedat înainte de a introduce acţiunea, moştenitorii săi o pot introduce în termen de un an de la data decesului.

Art. 426 N.C.civ. instituie o prezumţie de filiaţie faţă de

pretinsul tată în ipoteza în care se dovedeşte că pretinsul tată a convieţuit cu mama copilului în perioada timpului legal al concepţiunii.

Această prezumţie poate fi înlăturată dacă pretinsul tată dovedeşte că este exclus ca el să-l fi conceput pe copil. Reglementarea noului Cod civil vine să tranşeze o dispută îndelungată în doctrină şi practică, determinată de actuala reglementare din art. 60 alin. (1) C.fam., conform căreia acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei putea să fie pornită de mamă în termen de un an de la naşterea copilului. În acest fel, se realiza un conflict cu normele din art. 60 alin. (4) C.fam. şi art. 59 C.fam., din perspectiva rolului mamei ca parte în această procedură (atât în nume propriu, cât şi ca reprezentantă legală a copilului). Noul Cod civil stabileşte în mod clar termenii în care doar copilul poate porni această acţiune şi faptul că ea nu este supusă unui termen de prescripţie.

Codul civil nou vine cu o reglementare specială privind

recunoaşterea pentru mama copilului a unui drept de a fi despăgubită cu cheltuielile ce ţin de perioada de sarcină şi naştere. Ea poate solicita şi obţine de la pretinsul tată:

- jumătate din cheltuielile naşterii şi ale lehuziei; - jumătate din cheltuielile făcute cu întreţinerea ei în

timpul sarcinii şi în perioada de lehuzie. Această acţiune în despăgubiri:

→ se intentează în termen de 3 ani de la naşterea copilului;

334

→ se poate formula şi în situaţia în care copilul s-a născut mort sau a murit înainte de pronunţarea hotărârii privind stabilirea paternităţii;

→ nu poate fi admisă dacă mama nu a formulat şi acţiune pentru stabilirea paternităţii.

2.2. Acţiunea în tăgada paternităţii Prezumţia instituită de art. 414 N.C.civ. indică faptul că un

copil născut sau conceput în timp căsătoriei îl are ca tată pe soţul mamei, paternitatea putând fi tăgăduită dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului.

Dacă prezumţia se regăseşte în termeni identici şi în actuala reglementare a art.54 din Codul familiei, trebuie să subliniem că noul Cod civil vine cu o abordare mult mai largă a categoriilor de subiecţi ce pot formula acest tip de acţiune în faţa instanţelor de judecată.

Acţiunea în tăgada de paternitate se poate intenta în

următorii termeni: - se porneşte de: → soţul mamei;

→ mamă; → tatăl biologic; → copil; → moştenitorii acestora.

Observăm că noile dispoziţii ale Codului Civil extind

sfera persoanelor care pot formula acţiunea în tăgada paternităţii, dând această posibilitate chiar copilului şi tatălui biologic. Prezenţa tatălui biologic în sfera titularilor acestei acţiuni reprezintă, din punctul nostru de vedere, un element inovator care va genera în practică dezvoltări şi interpretări din punctul de vedere al probatoriilor administrate.

- se introduce de soţul mamei: → împotriva copilului;

335

→ împotriva mamei copilului, dacă respectivul copil este decedat.

Dacă soţul este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore sau curator.

- mama sau copilul pot introduce acţiune: → împotriva soţului; → împotriva moştenitorilor soţului, dacă soţul este

decedat.

- tatăl biologic poate introduce acţiune: → împotriva soţului mamei şi a copilului; → împotriva moştenitorilor acestora, dacă soţul şi

copilul sunt decedaţi. Acţiunea în tăgada de paternitate se formulează cu

respectarea strictă a termenelor prevăzute de lege: • soţul mamei poate introduce acţiunea în tăgada

paternităţii în termen de 3 ani de la: → data la care a cunoscut că este prezumat tată al

copilului; → data când a aflat că prezumţia nu corespunde

realităţii; → data ridicării interdicţiei, dacă soţul fusese pus

sub interdicţie judecătorească, iar acţiunea nu a fost pornită de tutore. Dacă soţul a murit înainte de împlinirea termenului de 3

ani, fără a porni acţiunea în tăgada paternităţii, aceasta poate fi pornită de moştenitori în termen de un an de la data decesului.

• mama poate porni acţiunea în tăgada paternităţii în termen de 3 ani de la:

→ data naşterii copilului;

336

→ data ridicării interdicţiei, dacă mama fusese pusă sub interdicţie judecătorească, iar acţiunea nu a fost pornită de tutore.

Dacă mama a murit înainte de împlinirea termenului de 3

ani fără a porni acţiunea în tăgada paternităţii, aceasta poate fi pornită de moştenitori în termen de un an de la data decesului.

• pretinsul tată biologic poate introduce acţiunea în tăgada paternităţii pe toată durata vieţii lui. Ea poate fi admisă numai dacă pretinsul tată biologic face dovada paternităţii sale faţă de copil.

Dacă pretinsul tată biologic a murit fără a porni acţiunea în

tăgada paternităţii, aceasta poate fi pornită de moştenitori în termen de un an de la data decesului.

• copilul poate introduce acţiunea (prin reprezentantul său legal pe perioada minorităţii) pe toată durata vieţii lui.

Dacă respectivul copil a murit fără a porni acţiunea în

tăgada paternităţii, aceasta poate fi pornită de moştenitori în termen de un an de la data decesului. Dispoziţiile art. 429 alin. (3) N.C.civ. se aplică în mod corespunzător.

În actualul sistem al Codului familiei, şi cu precizările aduse de Legea 288/2007, acţiunea în tăgăduirea paternităţii se prescrie în termen de 3 ani:

- de la data naşterii copilului, pentru mamă şi pentru copil;

- pentru soţul mamei termenul curge de la data la care a luat cunoştinţă de naşterea copilului;

- pentru copil de la data majoratului său, dacă acţiunea nu a fost introdusă în timpul minorităţii sale.

337

2.3. Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie

Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie

poate fi formulată de orice persoană interesată, oricând. În faţa instanţei se va solicita să se constate că nu sunt

întrunite condiţiile pentru ca prezumţia de paternitate să se aplice unui copil înregistrat în actele de stare civilă ca fiind născut din căsătorie.

În actualul Cod al familiei această posibilitate nu este clar reglementată, doctrina şi practica judiciară fiind cele care au creat o cale de acţiune în aşa numita contestare a paternităţii copilului aparent din căsătorie. Prin acţiunea în contestarea paternităţii copilului aparent din căsătorie, se urmăreşte exclusiv înlăturarea prezumţiei de paternitate greşit aplicate datorită înregistrării greşite a copilului, ca fiind din căsătorie. Lipsa acestei reglementări în Codul familiei a determinat introducerea unor reguli clare în noul Cod civil – art. 434.

Pentru toate categoriile de acţiuni referitoare la filiaţie,

noul Cod civil stabileşte o serie de dispoziţii procedurale aplicabile în mod general:

- părinţii vor fi citaţi în toate cauzele referitoare la filiaţie, chiar şi când nu au calitatea de reclamant sau pârât;

- copilul va fi citat în toate cauzele referitoare la filiaţie, chiar şi când nu are calitatea de reclamant sau pârât;

- în acţiunile privitoare la filiaţie nu se poate renunţa la drept;

- în acţiunile privitoare la filiaţie nu se poate renunţa la judecată atunci când acţiunea este introdusă în numele unui copil sau al unei persoane puse sub interdicţie judecătorească, ori este formulată de copilul minor singur, potrivit legii;

- prin hotărârea pronunţată, în caz de admitere a acţiunii, instanţa va dispune obligatoriu cu privire la:

→ numele copilului;

338

→ exercitarea autorităţii părinteşti; → obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copil.

După caz, instanţa poate stabili şi modul în care copilul

păstrează legături personale cu acela care l-a crescut. - în cazul în care acţiunea privitoare la filiaţie vizează o

moştenire vacantă, acţiunea poate fi introdusă împotriva comunei, oraşului sau municipiului de la locul deschiderii succesiunii; citarea în proces a renunţătorilor, dacă ei există, este obligatorie;

- în cazul infracţiunilor a căror calificare presupune existenţa unui raport de filiaţie care nu este legal stabilit, hotărârea penală nu poate fi pronunţată înainte de rămânerea definitivă a hotărârii civile privitoare la raportul de filiaţie.

339

CAPITOLUL 3 Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator

Adaptându-se la realităţile medicinei moderne şi venind în

întâmpinarea unor probleme dificile cu care instanţele de judecată sunt confruntate în prezent, noul Cod civil reglementează, în mod cu totul inovator pentru legislaţia românească, situaţia copiilor născuţi în urma unor operaţiuni de reproducere umană asistată medical, în care este utilizat material genetic de la terţi donatori.

Art. 441 N.C.civ. stabileşte că reproducerea umană asistată medical cu terţ donator nu determină nicio legătură de filiaţie între copil şi donator. În acest caz, nicio acţiune în răspundere nu poate fi pornită împotriva donatorului. Pornind de la situaţii concrete aduse spre soluţionare în ultimii ani în faţa Curţii Europene de Justiţie, noul Cod civil precizează în mod clar că: părinţi, în sensul dat de prezenta secţiune, nu pot fi decât un bărbat şi o femeie sau o femeie singură. Sunt, astfel, curmate orice posibilităţi de discuţie legate de cuplurile de tip homosexual şi de posibilitatea de a discuta în calitate de părinţi despre un cuplu format din persoane de acelaşi sex.

Condiţiile în care părinţii care, pentru a avea un copil,

doresc să recurgă la reproducerea asistată medical cu terţ donator, vizează:

- existenţa consimţământului prealabil, în condiţii care să asigure deplina confidenţialitate, în faţa unui notar public;

- notarul public să le explice, în mod expres, consecinţele actului lor cu privire la filiaţie.

Consimţământul rămâne fără efect: - în cazul decesului; - al formulării unei cereri de divorţ; - al separaţiei în fapt, survenite anterior momentului

concepţiunii realizate în cadrul reproducerii umane asistate medical.

340

El poate fi revocat oricând, în scris, inclusiv în faţa medicului chemat să asigure asistenţa pentru reproducerea cu terţ donator. Secţiunea 1. Contestarea filiaţiei în situaţia reproducerii

asistate medical Noul Cod civil preîntâmpină potenţialele conflicte vizând

filiaţia copiilor născuţi în urma unor proceduri de reproducere umană asistată medical. Nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia sa.

Singura excepţie vizează cazul în care soţul mamei poate tăgădui paternitatea copilului, în condiţiile legii, dacă nu a consimţit la reproducerea asistată medical realizată cu ajutorul unui terţ donator.

În cazul în care copilul nu a fost conceput în acest mod, dispoziţiile privind tăgăduirea paternităţii rămân aplicabile.

Art. 444 din N.C.civ. instituie o regulă de responsabilitate legată de părintele care înţelege să nu recunoască un copil născut în urma unei proceduri de reproducere umană asistată medical, deşi iniţial consimţise la aceasta. Astfel, cel care, după ce a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, nu recunoaşte copilul astfel născut în afara căsătoriei răspunde faţă de mamă şi faţă de copil. În acest caz, paternitatea copilului este stabilită pe cale judecătorească în condiţiile art. 411 şi 423. În ceea ce priveşte raporturile dintre tată şi copil, tatăl are aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copilul născut prin reproducere asistată medical cu terţ donator ca şi faţă de un copil născut prin concepţiune naturală.

341

Secţiunea 2. Confidenţialitatea informaţiilor Orice informaţii privind reproducerea umană asistată

medical sunt confidenţiale. Cu toate acestea, în cazul în care, în lipsa unor astfel de

informaţii, există riscul unui prejudiciu grav pentru sănătatea unei persoane astfel concepute sau a descendenţilor acesteia, instanţa poate autoriza transmiterea lor, în mod confidenţial, medicului sau autorităţilor competente.

De asemenea, oricare dintre descendenţii persoanei astfel concepute poate să se prevaleze de acest drept, dacă faptul de a fi privat de informaţiile pe care le cere poate să prejudicieze grav sănătatea sa ori pe cea a unei persoane care îi este apropiată.

342

CAPITOLUL 4 Situaţia legală a copilului

Copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită potrivit legii are, faţă de fiecare părinte şi rudele acestuia, aceeaşi situaţie ca şi aceea a unui copil din căsătorie.

Noul Cod civil stabileşte următoarele reguli pentru copilul

din căsătorie: • copilul din căsătorie ia numele de familie comun al

părinţilor săi; • dacă părinţii nu au un nume comun, copilul ia numele

unuia dintre ei sau numele lor reunite. În acest caz numele copilului se stabileşte prin acordul părinţilor şi se declară, odată cu naşterea copilului, la serviciul de stare civilă;

• în lipsa acordului părinţilor, instanţa de tutelă hotărăşte şi comunică de îndată hotărârea rămasă definitivă la serviciul de stare civilă unde a fost înregistrată naşterea.

În ceea ce priveşte copilul din afara căsătoriei, art. 450 N.C.civ. stabileşte:

* copilul din afara căsătoriei ia numele de familie al aceluia dintre părinţi faţă de care filiaţia a fost mai întâi stabilită;

* în cazul în care filiaţia a fost stabilită ulterior şi faţă de celălalt părinte, copilul, prin acordul părinţilor, poate lua numele de familie al părintelui faţă de care şi-a stabilit filiaţia ulterior sau numele reunite ale acestora. Noul nume de familie al copilului se declară de către părinţi, împreună, la serviciul de stare civilă la care a fost înregistrată naşterea. În lipsa acordului părinţilor, se aplică dispoziţiile art. 449 alin. (3);

343

* în cazul în care copilul şi-a stabilit filiaţia în acelaşi timp faţă de ambii părinţi, se aplică în mod corespunzător dispoziţiile art. 449 alin. (2) şi (3).

344

TITLUL IX

ADOPŢIA

CAPITOLUL 1 Noţiune. Reglementare

Adopţia este o ficţiune juridică prin care filiaţia firească şi

raporturile de rudenie firească sunt înlocuite cu o filiaţie civilă, respectiv cu legături de rudenie civilă.

Astăzi, adopţia este consacrată, chiar încurajată ca fenomen, în mai toate legislaţiile, fiind cunoscută şi acceptată încă din antichitate.

Adopţia era, de asemenea, cunoscută în vechiul drept românesc, sub denumirea de „înfială” (art. 236 şi urm. din Codul Calimach); potrivit Codului Caragea, „facerea de fii de suflet este dar spre mântuirea celor ce nu au copii”.

Codul civil român de la 1864, inspirat de cel francez, reglementa adopţia sub forma unui contract solemn, încheiat între adoptator şi adoptat127. Dispoziţiile sale au fost abrogate în 1954, odată cu intrarea în vigoare a Codului familiei.

Anul 1990 a marcat începutul reformei în domeniul adopţiei. Legea nr. 11/1990 privind încuviinţarea adopţiei a corectat unele din prevederile Codului familiei, pentru ca Ordonanţa de Urgenţă nr. 25/1997 cu privire la regimul juridic al adopţiei128 să dispună abrogarea tuturor dispoziţiilor anterioare şi 127 Cu privire la adopţie, în reglementarea dată de Codul civil, a se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., vol. I, p. 327-333. Cea mai importantă cerinţă privitoare la persoana viitorului adoptator era ca acesta să se bucure de „bună reputaţie" şi era supusă evaluării instanţei judecătoreşti, care putea refuza încuviinţarea adopţiei (p. 327). 128 Cu privire la trecutul legislativ al instituţiei adopţiei, pe larg, a se vedea D. Lupaşcu, Aspecte teoretice şi de practică judiciară privind adopţia, cu referire specială la reglementarea stabilită prin Legea nr. 273/2004, P.R. nr. 4/2004, p. 119-149 sau Dreptul nr. 12/2004, p. 9-45.

345

instituirea unui cadru juridic nou şi unitar, în concordanţă cu documentele internaţionale la care România este parte129. În scopul armonizării legislaţiei interne cu reglementările şi practicile internaţionale în domeniu, a fost adoptată Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei130, intrată în vigoare la 1 ianuarie 2005, dată de la care reglementările anterioare, precum şi orice dispoziţie contrară au fost abrogate. Normele metodologice pentru punerea în aplicare a noii legi au fost aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1435/2004.131 Recent, Ordonanţa de Urgenţă nr. 102/2008132 a modificat şi completat Legea nr. 273/2004, în acord cu Decizia Curţii Constituţionale nr. 369/2008133, prin care au fost declarate neconstituţionale prevederile art. 35 alin. (2) lit. i) teza I şi art. 63 alin. (3) şi (4) din Legea privind regimul juridic al adopţiei.

Potrivit definiţiei date în art. 451 din N.C.civ., „adopţia

este operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legătura de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.”

Adopţia este operaţiunea juridică prin care, la iniţiativa şi cu consimţământul persoanelor implicate, având încuviinţarea

129 Cadrul legislativ intern se întregeşte cu prevederile cuprinse în convenţiile internaţionale în materie la care ţara noastră este parte şi care, în baza art. 11 din Constituţie, sunt încorporate în dreptul intern: Convenţia de la Haga asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale, încheiată la 29 mai 1993, ratificată de România prin Legea nr. 84/1994 (M.Of. nr. 298 din 21 octombrie 1994); Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg, la 24 aprilie 1967, la care ţara noastră a aderat prin Legea nr. 15/1993 (M.Of. nr. 67 din 31 martie 1993) cu rezerva neaplicării dispoziţiilor art. 7 din Convenţie, potrivit cărora vârsta adoptatorului nu poate fi mai mică de 21 de ani şi nici mai mare de 35 de ani; Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului, adoptată la 20 noiembrie 1989, ratificată prin Legea nr. 18/1990 (M.Of. nr. 109 din 28 septembrie 1990). 130 M.Of. nr. 557 din 23 iunie 2004. 131 M.Of. nr. 868 din 23 septembrie 2004. 132 M.Of. nr. 639 din 5 septembrie 2008. 133 M.Of. nr. 238 din 27 martie 2008.

346

instanţei, ia naştere rudenia civilă dintre adoptat, descendenţii săi, pe de o parte, şi adoptator (adoptatori) şi rudele acestora, pe de altă parte, concomitent cu stingerea rudeniei fireşti care lega adoptatul şi descendenţii săi de părinţii fireşti ai adoptatului şi de rudele acestora.

În doctrină şi în practica judiciară, termenul „adopţie” este

întrebuinţat în trei accepţiuni: - ca operaţiune juridică, desemnează manifestările de

voinţă ale persoanelor faţă de care se vor produce efectele adopţiei, precum şi activitatea desfăşurată de instituţiile şi autorităţile cu atribuţii în domeniu, în vederea stabilirii raportului juridic al adopţiei;

- ca raport juridic, adopţia evocă legătura de rudenie

civilă care ia naştere între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părintele sau părinţii adoptivi şi rudele fireşti ai acestora, pe de altă parte;

- ca instituţie juridică, adopţia este noţiunea care

reuneşte normele juridice reglementând condiţiile încuviinţării şi ale încetării adopţiei, precum şi efectele ataşate acestor operaţiuni.

Adopţia presupune, după cum rezultă din definiţia de mai

sus, cumulativ, manifestarea de voinţă a persoanelor care vor fi în mod direct atinse de efectele adopţiei - fie că vor fi generate noi drepturi şi îndatoriri în temeiul filiaţiei şi a rudeniei civile, fie că drepturile şi îndatoririle existente ca atribute ale filiaţiei şi rudeniei fireşti se vor stinge - precum şi o manifestare de autoritate.

347

Secţiunea 1. Principiile adopţiei

Art. 452 din N.C.civ. enunţă principiile care trebuie respectate în mod obligatoriu în cursul procedurii adopţiei:

• principiului interesului superior al copilului; • principiul creşterii şi educării copilului într-un mediu

familial; • principiul continuităţii în educarea copilului, ţinând seama

de originea sa etnică, culturală şi lingvistică; Dintre acestea, principiul interesului superior al copilului

se detaşează ca fiind de importanţă primordială, fiind considerat etalon al fiecăreia din acţiunile, măsurile sau deciziile luate în legătură cu înfăptuirea adopţiei.

1.1. Principiul interesului superior al copilului

Analizarea interesului superior al copilului presupune

stabilirea, mai întâi, dacă în cazul unui copil anume măsura adopţiei este sau nu cea mai potrivită formă de asigurare a protecţiei din perspectiva dreptului (şi a interesului) său fundamental ca, pe cât posibil, să fie îngrijit, crescut şi educat de părinţii fireşti sau cel puţin în apropierea acestora, în cadrul familiei extinse. Apoi credem că acest principiu vizează modalităţile de identificare a persoanei sau familiei care, dintre toţi cei care îndeplinesc condiţiile de eligibilitate, se adaptează cel mai bine minorului în discuţie.

Interesul superior al copilului reclamă asigurarea grabnică a unui mediu protectiv, deci rapiditate în îndeplinirea oricăror acte referitoare la procedura adopţiei.

Într-o situaţie de fapt reală, recomandările cu caracter general privind determinarea interesului superior al copilului se individualizează şi se exprimă prin fiecare din actele sau deciziile premergătoare încuviinţării propriu-zise a adopţiei şi apoi prin actul final al instanţei.

348

Lămurirea sensului, a conţinutului concret al cerinţei interesului superior al copilului are loc, în fiecare din etapele procedurii de încuviinţare a adopţiei, cu implicarea persoanelor direct vizate de efectele adopţiei, a adoptatului în primul rând. Consimţământul la adopţie al adoptatului, al părinţilor fireşti (sau tutorelui), al adoptatorului, este condiţie de fond a operaţiunii juridice, dar şi indicator extrem de valoros al interesului superior al copilului. În formarea convingerii instanţei asupra conformităţii deciziei privind măsura de protecţie alternativă cu interesul superior al copilului, un rol aparte revine Direcţiei generale pentru asistenţă socială şi protecţia copilului, învestită cu supravegherea şi observarea evoluţiei copilului pe toată durata procedurii adopţiei.

Principiul interesului superior al copilului însoţeşte adopţia şi ulterior încuviinţării prin hotărârea irevocabilă a instanţei.

Promovarea interesului superior al copilului nu exclude un interes propriu al adoptatorului în realizarea adopţiei, dimpotrivă, prezenţa interesului său - fără îndoială, de natură morală - confirmă interesul superior al copilului în realizarea noii schiţe de rudenie, civilă, cu implicarea acestui părinte adoptiv.

Secţiunea 2. Principiul creşterii şi educării copilului într-un

mediu familial

Principiul creşterii copilului într-un mediu familial este un criteriu în selecţia părinţilor adoptivi. Capacitatea viitorului părinte adoptiv de a asigura copilului mediul familial dorit este verificată în condiţiile legii şi confirmată apoi în cursul procedurii adopţiei, de această dată, pe baza evaluărilor directe privind evoluţia relaţiilor dintre adoptat şi adoptator, prin rapoartele stabilite a fi realizate. Evaluarea persoanei sau a familiei adoptatoare se face ţinând seama, alături de alte elemente, de viaţa familială; în cazul în care numai unul dintre soţi solicită adopţia, interesează motivele pentru care celălalt soţ nu se asociază la cerere.

349

Tradiţional, din punctul de vedere al copilului, mediul familial presupune un cuplu parental. În cazul adopţiei, acest cuplu nu poate fi decât unul legal constituit, căsătorit. Legiuitorul nu interzice adopţia de către o persoană necăsătorită şi nici nu stabileşte explicit vreun criteriu de preferinţă în favoarea adoptatorilor soţ şi soţie, însă credem că aceştia din urmă ar putea invoca, în concurs cu un candidat necăsătorit, beneficiul principiului analizat.

Secţiunea 3. Principiul continuităţii în educarea copilului,

ţinându-se seama de originea sa etnică, culturală şi lingvistică

Acest principiu vizează, în esenţă, asigurarea unui mediu

stabil pentru copil care să permită păstrarea elementelor structurale fundamentale ale personalităţii sale.

În aplicarea principiului continuităţii în educarea copilului, în cadrul activităţilor vizând identificarea celui mai potrivit adoptator (familii adoptatoare), au prioritate rudele din familia extinsă, asistentul maternal profesionist la care se află copilul sau persoana ori familia la care copilul se află în plasament.

De asemenea, caracterul subsidiar al adopţiei internaţionale a copilului cu domiciliul în România este explicat de necesitatea asigurării continuităţii, prin menţinerea copilului în mediul său de origine.

350

CAPITOLUL 2 Condiţiile de fond ale adopţiei

Conform art. 5-18 din Legea nr. 273/2004 se instituie o

serie de cerinţe de fond şi, de asemenea, se indică impedimentele la adopţie, acele împrejurări în prezenţa cărora adopţia este interzisă.

Noul Cod civil detaliază în art. 455- 468 condiţiile de fond ale adopţiei, fiind preluate aproape identic vechile cerinţe din Legea 273/2004 aplicabile în prezent.

2.1. Cerinţe de fond privitoare la persoana adoptatului

În conformitate cu Legea 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, termenul „adoptat” desemnează persoana care a fost sau urmează a fi adoptată [art. 3 lit. a)].

Art. 455 din N.C.civ. stabileşte, de asemenea, cerinţe cu privire la persoana ce poate fi adoptată.

Privitor la persoana adoptatului, sunt de întrunit

următoarele cerinţe: • vârsta adoptatului. Art. 3 din Legea nr. 273/2004

consacră faptul că adopţia vizează copilul, copilul fiind persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani sau nu a dobândit capacitate deplină de exerciţiu. Aceeaşi regulă este preluată şi de noul Cod civil în art. 455 alin.(1).

Excepţia de la regulă este adopţia persoanei majore, permisă numai dacă adoptatul a fost crescut pe timpul minorităţii de persoana sau familia care doreşte să adopte, conform art. 5 alin. (3) din Legea 273/2004 şi art. 455 alin. (2) din codul civil.

Adopţia persoanei care a împlinit 18 ani sau care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu anterior vârstei majoratului se află sub condiţia restrictivă a creşterii în timpul minorităţii de către persoana sau familia care doreşte să adopte. Însăşi raţiunea derogării de la regula adopţiei de copii este

351

explicată prin această condiţie, fiindcă prin creşterea pe timpul minorităţii de către cel sau cei care doresc să devină părinţi adoptivi, finalitatea adopţiei, adică înfăptuirea ocrotirii, s-a realizat cu anticipaţie. Cererea de adopţie a părintelui adoptiv este dovada legăturilor afective statornicite, a căror consacrare juridică nu este lipsită de interes pentru niciuna din părţi, ţinând seama de multitudinea de efecte ale filiaţiei şi ale rudeniei civile.

Persoana devenită majoră trebuie să fi beneficiat în timpul minorităţii de ocrotirea complexă a persoanei sau a familiei care voieşte să o adopte, o protecţie acoperitoare pentru componentele esenţiale ale persoanei şi personalităţii sale.

Astfel, s-a decis că faptul creşterii în timpul minorităţii înseamnă mai mult decât acordarea sau asigurarea întreţinerii copilului, implicând, de asemenea, existenţa unor legături afective între adoptat şi adoptator, de natura acelora dintre copil şi părinţii săi fireşti.

Pe de altă parte, în ceea ce priveşte întreţinerea copilului, aceasta nu trebuie rezumată doar la întreţinerea propriu-zisă, ci, de asemenea, trebuie avută în vedere educarea copilului, care nu poate fi suplinită prin simple influenţe cu caracter educativ, ambele - întreţinerea şi educarea - presupunând o anumită continuitate134.

De asemenea, întreţinerea acordată pe timpul minorităţii trebuie să se fi prestat în natură, prin traiul în comun al copilului cu cei care l-au crescut, nefiind suficientă plata periodică a unor sume de bani.

Cât priveşte durata „creşterii în timpul minorităţii”, nu a fost stabilită o perioadă minimă şi nici nu credem că ar fi fost indicat. Dacă persoana sau familia adoptatoare a înfăptuit sau nu ocrotirea părintească, dacă între aceştia şi adoptat s-au statornicit sau nu legături speciale, afectiv-emoţionale, sunt chestiuni de fapt care nu pot fi determinate printr-o măsurătoare a intervalului de timp.

Evident, factorul temporal este un criteriu, dar care nu 134 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 531/1970, Legislaţia familiei p . 438.

352

epuizează întreg conţinutul condiţiei privind creşterea copilului în timpul minorităţii. Nu se cere ca adoptatorul (adoptatorii) să fi crescut copilul pe întreaga perioadă a minorităţii, ci să-1 fi crescut vreme suficient de îndelungată şi cu caracter de continuitate ca să excludă ideea creşterii ocazionale, în alt scop decât acela al ocrotirii copilului.135

• consimţământul adoptatului, dacă a împlinit vârsta de 10 ani, conform art. 11 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 273/2004 şi art.463 alin. (1) lit.b) din N.C.civ. reprezintă o altă cerinţă. În cuprinsul textului care stabileşte persoanele chemate să

consimtă la adopţie, legiuitorul indică în mod expres „copilul care a împlinit vârsta de 10 ani” iar nu „adoptatul care a împlinit 10 ani”, dar este mai presus de orice îndoială că cerinţa consimţământului este, de asemenea, prezentă în cazul adopţiei persoanei majore sau care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu.

Referindu-ne la adopţia de drept comun, anume adopţia copilului, este de observat că manifestarea de voinţă a minorului care a împlinit vârsta de 10 ani, cu valoare de condiţie de valabilitate a operaţiunii juridice, constituie o excepţie de la regulile privitoare la capacitate în materie de acte juridice. Cum se ştie, doar la împlinirea vârstei de 14 ani consimţământul copilului are valenţe ale manifestării juridice a voinţei, până la această vârstă atitudinea sa nu are decât semnificaţia unei „manifestări afective de voinţă”.

Capacitatea juridică specială recunoscută copilului care a împlinit vârsta de 10 ani face ca alegerea acestuia să fie decisivă. Refuzul de a consimţi la adopţie, cu neputinţă de suplinit prin vreo încuviinţare sau manifestare de voinţă a altei persoane, împiedică

135 Bunăoară, s-a decis că poate fi încuviinţată adopţia persoanei majore care, de la vârsta de 11 ani, a locuit în mod efectiv împreună cu părintele adoptiv - Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 529/1976, CD. 1976, p. 175. A se vedea, de asemenea, C.S.J, secţia civilă, decizia nr. 547/1993, BJ. 1993, p. 105-106.

353

încuviinţarea adopţiei. Consimţământul la adopţie al copilului care a împlinit 10 ani se exprimă în faţa instanţei de judecată, în etapa finală a procedurii adopţiei, anume în faza încuviinţării. El este pregătit în vederea manifestării de voinţă prin grija direcţiei generale care instrumentează cazul său, fiind sfătuit şi informat în prealabil, potrivit vârstei şi maturităţii sale, în special cu privire la consecinţele adopţiei şi ale consimţământului său la adopţie, întocmindu-se un raport în acest sens.

De asemenea, în faţa instanţei va fi exprimat consimţământul la adopţie al adoptatului major sau având capacitate deplină de exerciţiu.

2.2. Cerinţe de fond privitoare la persoana sau familia

adoptatoare Prin adoptator, respectiv familie adoptatoare, se

desemnează persoana, respectiv soţul şi soţia, care a (sau au) adoptat ori urmează să adopte.

În principiu, orice persoană poate deveni părinte adoptiv, indiferent de starea civilă, de sex, rasă naţionalitate ori de cetăţenie.

Legea privind regimul juridic al adopţiei stabileşte, în mod expres, condiţiile pentru calitatea de adoptator, condiţii reluate în art. 459 şi urm. din N.C.civ.

Acestea sunt urmatoarele:

* capacitatea deplină de exerciţiu; Deplinătatea capacităţii de exerciţiu a celui care voieşte să

adopte este expres prevăzută şi este o condiţie necesară, dat fiind faptul că, prin efectul adopţiei, adoptatorul va dobândi drepturile şi îndatoririle părinteşti privitoare la persoana şi la patrimoniul copilului, inclusiv reprezentarea sa ori, după caz, încuviinţarea actelor juridice ale acestuia.

Ocrotirea copilului se explică prin lipsa capacităţii sale depline de exerciţiu, de aceea, sarcina înfăptuirii ocrotirii nu poate

354

fi încredinţată celui care, fiind lipsit de capacitate deplină de exerciţiu, are nevoie el însuşi de ocrotire.

* vârsta adoptatorului;

Adoptatorul trebuie să fie cu cel puţin 18 ani mai în vârstă decât cel pe care doreşte să îl adopte, pentru că, aşa cum s-a spus, „adopţia imită natura şi legea nu a îngăduit formarea unui raport de filiaţie între două persoane care nu ar fi destul de îndepărtate în vârstă una faţă de alta”.

Pentru motive temeinice, poate fi încuviinţată adopţia chiar dacă diferenţa de vârstă este mai mică de 18 ani, dar în nici o situaţie mai mică de 16 ani conform art. 460 alin. (2) din N.C.civ. Subliniem că, în reglementarea Legii nr. 273/2004, această diferenţă era fixată la 15 ani. Regula este, aşadar, cea a diferenţei de vârstă de cel puţin 18 ani; adopţia încuviinţată în condiţiile unei diferenţe de vârstă sub 18 ani, dar în niciun caz mai puţin de 16 ani, este excepţia, care trebuie susţinută de motive temeinice, reţinute ca atare de instanţa judecătorească. Exemplificativ, se află într-o situaţie cu valoare de motiv temeinic adoptatorul care este soţul părintelui firesc al copilului adoptat, adoptatorul care a crescut pe timpul minorităţii persoana majoră care urmează a fi adoptată.

Convenţia europeană în materia adopţiei de copii prevede că adoptatorul trebuie să fi atins vârsta de cel puţin 21 de ani, dar să nu fi depăşit vârsta de 35 de ani (art. 7), însă aceste dispoziţii nu sunt aplicabile în dreptul român deoarece ţara noastră, ratificând Convenţia, a făcut rezervă la art. 7 al Convenţiei.

* condiţii materiale şi morale necesare pentru creşterea,

dezvoltarea armonioasă a copilului, aptitudini atestate de autorităţile competente;

Persoana sau familia adoptatoare trebuie să îndeplinească garanţiile morale şi condiţiile materiale necesare dezvoltării depline şi armonioase a personalităţii copilului, dovedită prin atestarea solicitantului, cerinţă impusă de art. 461 N.C.civ.

355

Condiţia atestatului privind aptitudinea morală şi materială de a adopta este regula în concepţia actualei legi a adopţiei, cu două excepţii când obţinerea atestatului nu este necesară:

• adopţia priveşte o persoană majoră; • adopţia se referă la copilul firesc sau adoptat al celuilalt

soţ (art. 20).

Procedura atestării adoptatorului sau a familiei adoptatoare este reglementată minuţios prin art. 19-21 din Legea nr. 273/2004.

La solicitarea persoanei (familiei) interesate, direcţia generală de la domiciliul acesteia procedează la evaluarea garanţiilor morale şi a condiţiilor materiale, ţinând seama de: personalitatea, starea sănătăţii şi situaţia economică a adoptatorului sau a familiei adoptatoare, viaţa familială, condiţiile de locuit, aptitudinea de a educa un copil; motivele pentru care se doreşte adopţia; atunci când numai unul dintre soţi solicită adopţia, motivele pentru care celălalt nu se asociază cererii; impedimente de orice natură relevante pentru capacitatea de a adopta [art. 19 alin. (1)].

În tot cursul procesului de evaluare, Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului este obligată să asigure adoptatorului (familiei adoptatoare) serviciile de pregătire/consiliere necesare în vederea asumării în cunoştinţă de cauză şi în mod corespunzător a rolului de părinte (art. 21).

Pe baza rezultatelor evaluării, aceeaşi autoritate decide asupra aptitudinii de a adopta în termen de 60 de zile de la data depunerii cererii de evaluare [art. 19 alin. (2)]. Dacă rezultatul evaluării este favorabil, direcţia generală va elibera atestatul de persoană sau familie aptă să adopte. Atestatul este valabil timp de un an (de la data comunicării deciziei, presupunem), cu posibilitatea prelungirii anuale la cerere şi sub condiţia actualizării concluziilor privitoare la capacitatea de a adopta [art. 19 alin. (3)].

În cazul rezultatului nefavorabil, adoptatorul (familia adoptatoare) are dreptul să solicite direcţiei generale, în termen de

356

30 de zile de la comunicarea deciziei, reevaluarea aptitudinii de a adopta. Rezultatul, de asemenea nefavorabil, al reevaluării poate fi atacat în termen de 15 zile de la data comunicării, la tribunalul de la domiciliul adoptatorului [art. 19 alin. (4) şi (5)].

Atestatul eliberat, însoţit de toate informaţiile privitoare la persoana sau familia atestată, va fi transmis, prin grija direcţiei generale, Oficiului Român pentru Adopţii, în termen de 5 zile de la emiterea atestatului [art. 66 alin. (1) lit. e), alin. (2)], în vederea înscrierii în Registrul naţional pentru adopţii.

Rămâne de văzut dacă legiuitorul va menţine în legea specială, la care face referire în art. 454 N.C.civ, aceleaşi proceduri.

* consimţământul la adopţie al adoptatorului, conform

art. 11 lit. C din legea 273/2004 şi art. 463 alin. (2). lit. c) din N.C.civ.;

Adopţia presupune manifestarea de voinţă liberă, neviciată, a fiecăreia din persoanele faţă de care efectele filiaţiei civile se vor produce în mod nemijlocit: adoptatorul sau soţii adoptatori, adoptatul, părinţii fireşti ai copilului. Consimţământul la adopţie al adoptatorului sau al adoptatorilor este, în toate cazurile, condiţie indispensabilă pentru valabilitatea operaţiunii juridice.

Potrivit legislaţiei noastre, adopţia poate fi încuviinţată unui singur părinte adoptiv sau unei familii, adică soţilor, fie simultan, fie succesiv. Faptul că cel care doreşte să adopte este persoană căsătorită nu obligă pe celălalt soţ să devină, la rândul său, părinte adoptator dar, întrucât adoptatul va intra în familia adoptatorului (asemănător copilului firesc din afara căsătoriei al părintelui care adoptă), soţul adoptatorului este consultat, cerându-i-se consimţământul cu titlu de „neîmpotrivire” la adopţie, afară de cazurile în care acesta se află în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa. Când adoptatorul este soţul părintelui adoptiv, acesta din urmă va consimţi la adopţie în calitatea sa de părinte dobândită prin efectul adopţiei anterioare .

357

În funcţie de situaţia concretă în care se găseşte viitorul părinte, este necesar, după caz, fie consimţământul la adopţie al unei singure persoane, fie consimţământul la adopţie al fiecăruia dintre soţii care doresc, deopotrivă, calitatea de părinte adoptiv, fie consimţământul la adopţie al unuia dintre soţi care va deveni părinte adoptiv - consimţământul său fiind „completat” de manifestarea de voinţă a soţului care nu se opune adopţiei preconizate de soţul său. În toate cazurile, conform Legii 273/2004, consimţământul părintelui adoptator va fi exprimat în faţa instanţei, în etapa soluţionării cererii de încuviinţare a adopţiei. În aceleaşi condiţii va fi luat consimţământul soţului celui care adoptă.

* o cerinţă deosebit de importantă din perspectiva noii

reglementări a codului civil este aceea a diferenţierii de sex pentru adoptatori, două persoane de acelaşi sex neputând adopta împreună. Din perspectiva numeroaselor cereri ce fac obiectul contenciosului drepturilor omului în prezent, credem că pentru instanţele române acest text aduce o clarificare necesară.

2.3. Cerinţe legate de consimţământul altor persoane

implicate în adopţie Art. 463 din N.C.civ. stabileşte că pentru încheierea unei

adopţii mai este necesar consimţământul părinţilor fireşti ai adoptatului minor sau al celui ce exercită ocrotirea părintească, dacă părinţii sunt necunoscuţi, morţi, declaraţi morţi sau puşi sub interdicţie.

Instanţa poate trece peste împotrivirea părinţilor fireşti sau a tutorelui de a consimţi la adopţie, în cazul copiilor abandonaţi, dacă se dovedeşte, prin orice mijloc de probă, că aceştia refuză în mod abuziv să-şi dea consimţământul, cu toate că, potrivit aprecierii aceleiaşi instanţe, adopţia este în interesul superior al copilului.

Părinţii fireşti sau tutorele îşi vor putea exprima

358

consimţământul numai după trecerea a 60 de zile de la naşterea copilului, potrivit datei înscrise în certificatul său de naştere şi, de asemenea, cu precizarea că acest consimţământ este revocabil în termen de 30 de zile de la exprimarea lui, conform art. 466 N.C.civ.

• Părintele ori părinţii decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti ori cărora li s-a interzis exerciţiul drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului, caz în care este obligatoriu şi consimţământul celui ce exercită autoritatea părintească.

• Dacă unul din părinţi este decedat, declarat mort, necunoscut ori dacă este în imposibilitate din orice motiv de a-şi manifesta voinţa, consimţământul celuilalt părinte este suficient. Când ambii părinţi sunt într-o asemenea situaţie, adopţia se poate încheia fără consimţământul lor.

• Persoana căsătorită care a adoptat un copil trebuie să consimtă la adopţia aceluiaşi copil de către soţul său, caz în care nu mai este necesar consimţământul părinţilor fireşti.

Părinţii fireşti ai adoptatului minor sau cel ce exercită ocrotirea părintească trebuie să fie informaţi corespunzător cu privire la consecinţele adopţiei.

2.4. Impedimente la adopţie Legiuitorul indică în mod expres acele situaţii în care

adopţia este interzisă. Astfel:

* este interzisă adopţia între fraţi conform art. 8 alin. (1) din Legea 273/2004 şi art. 457 din N.C.civ., fără a deosebi după cum fraţii sunt din căsătorie sau din afara căsătoriei şi fără să intereseze dacă sunt fraţi buni (cu acelaşi tată şi aceeaşi mamă), fraţi consangvini (numai după tată) ori couterini.

* este interzisă adopţia propriului copil firesc, argument adus în doctrină prin analizarea de ansamblu a condiţiilor de

359

derulare a adopţiei. * este interzisă adopţia a doi soţi sau foşti soţi de către

acelaşi adoptator sau familie adoptatoare, precum şi adopţia între soţi sau între foşti soţi conform art. 8 alin. (2) din legea adopţiei şi art. 458 N.C.civ.

* este interzisă adopţia simultană sau succesivă de către mai mulţi adoptatori conform art. 7 alin. (1) din Legea nr. 273/2004 şi art. 462 N.C.civ.

Nu se deosebeşte după cum cel ce urmează a fi adoptat este un copil sau o persoană majoră ori cu capacitate deplină de exerciţiu, pentru a nu se ajunge la relaţii de filiaţie civilă multiplicate sau multiplicabile la nesfârşit şi, în cazul adoptatului copil, la disiparea periculoasă a responsabilităţilor legate de ocrotirea părintească care s-ar înfăptui într-o formulă ce nu are legătură cu principiul creşterii şi educării copilului într-un mediu familial.

Legiuitorul îngăduie două categorii de excepţii de la

impedimentul enunţat: - adopţia simultană sau succesivă de către adoptatori soţ şi

soţie. Ceea ce interesează este ca, la data încuviinţării adopţiei, adoptatorii să fie căsătoriţi între ei, în cazul adopţiilor succesive neavând relevanţă dacă la data adopţiei anterioare cel care doreşte să adopte acum avea calitatea de soţ al părintelui adoptiv şi s-a mulţumit să consimtă cu titlu de „neopunere” la adopţia solicitată de soţul său ori a devenit soţ al părintelui adoptiv ulterior încuviinţării adopţiei;

- adopţia succesivă în cazul încetării, din orice motiv, a adopţiei anterioare. Adopţia încetează fie prin desfacere, fie prin declararea nulităţii acesteia;

- adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat.

* este interzisă adopţia de către persoane cu boli psihice şi handicap mintal.

360

Reamintim că deplinătatea capacităţii de exerciţiu a părintelui adoptiv este una dintre cerinţele de fond ale adopţiei. De aceea, în cazul celui aflat sub interdicţie judecătorească, adopţia nu poate fi încuviinţată pe motivul neîndeplinirii uneia din cerinţele de fond, în vreme ce persoana cu capacitate deplină de exerciţiu poate fi refuzată în intenţia de a deveni adoptator pe temeiul impedimentului rezultând din boala psihică şi handicapul mental, dovedit ca atare.

361

CAPITOLUL 3 Efectele adopţiei

Adopţia produce efecte numai de la data rămânerii

irevocabile a hotărârii judecătoreşti prin care a fost încuviinţată. Pe baza hotărârii irevocabile de încuviinţare a adopţiei,

serviciul de stare civilă va întocmi un nou act de naştere al adoptatului, în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti.

Prin efectul adopţiei, legăturile de filiaţie şi de rudenie ale adoptatului sunt reconfigurate şi vor produce consecinţele în mod obişnuite raporturilor de filiaţie, respectiv de rudenie.

3.1. Relaţiile de filiaţie şi de rudenie ale adoptatului

Efectul principal al adopţiei este acela constitutiv de legături de filiaţie civilă între adoptat, descendenţii săi, pe de o parte, şi adoptator sau adoptatori, pe de altă parte, precum şi de relaţii de rudenie civilă între adoptat şi rudele părintelui sau părinţilor adoptivi.

Concomitent şi simetric opus, este generat efectul extinctiv în ceea ce priveşte filiaţia firească între adoptat şi părinţii săi fireşti, precum şi rudenia firească între adoptat şi rudele sale fireşti, afară de impedimentul la căsătorie izvorât din rudenie, care continuă să existe între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi rudele sale fireşti, pe de altă parte.

Dacă, însă, adopţia se referă la copilul firesc al celuilalt soţ, efectul extinctiv este doar parţial, ceea ce înseamnă că încetează numai legătura de filiaţie a copilului faţă de părintele firesc necăsătorit cu adoptatorul, precum şi raporturile de rudenie firească faţă de rudele acestui părinte firesc; de asemenea, efectul extinctiv nu se manifestă în privinţa rudeniei fireşti dintre fraţii adoptaţi de către acelaşi părinte sau familie adoptivă; efectul constitutiv este solitar în cazul adopţiei copilului adoptiv al celuilalt soţ, raporturile de rudenie civilă astfel născute

362

alăturându-se celor deja existente prin efectul adopţiei anterioare. Adopţia nu afectează în nici un fel legătura de filiaţie

dintre persoana adoptată şi descendenţii săi fireşti. Adoptatul intră în familia părintelui său adoptiv asemenea

unui descendent firesc al acestuia, fie că este vorba despre adoptatul minor, fie despre cel major. Atât adoptatul, cât şi descendenţii săi, sunt rude cu adoptatorul sau adoptatorii şi cu rudele acestora.

În cazul adopţiei copilului (descendentului) adoptiv al celuilalt soţ, fie că este vorba de o primă adopţie încuviinţată anterior căsătoriei părinţilor adoptatori, fie de o adopţie realizată numai de către unul dintre soţi, în timpul căsătoriei, raporturile de rudenie civilă nou create se vor ataşa, fără să afecteze, relaţiilor de rudenie adoptivă preexistente. Filiaţia şi rudenia firească a aceluiaşi adoptat nu prezintă interes, fiindcă au încetat pe data încuviinţării irevocabile a adopţiei anterioare.

3.2. Raporturile dintre adoptat şi adoptator Naşterea relaţiilor de filiaţie adoptivă, precum şi a

raporturilor de rudenie adoptivă, are loc împreună cu drepturile şi îndatoririle fondate pe aceste legături. Aceste drepturi şi îndatoriri nu sunt efecte distincte ale adopţiei, ci efectele implicite, nicidecum secundare ca importanţă, ale filiaţiei şi rudeniei, aşa cum au fost modelate prin operaţiunea juridică realizată. Avem în vedere transferul drepturilor şi îndatoririlor părinteşti în favoarea părintelui sau părinţilor adoptivi, modificarea numelui şi, eventual, a prenumelui celui adoptat, obligaţia legală de întreţinere în cadrul familiei adoptive, vocaţia succesorală între rudele civile, precum şi, în cazul adopţiei internaţionale, cetăţenia adoptatului.

Cu toate că, din punctul de vedere al rudeniei civile lato sensu, consecinţele adopţiei sunt aceleaşi, fără a deosebi după cum cel adoptat este minor sau persoană cu capacitate deplină de exerciţiu, efectele raporturilor de rudenie astfel create nu sunt

363

identice, însă explicaţia se află în stadiul diferit al capacităţii persoanei adoptate, fără legătură cu artificiul rudeniei civile, stadiu de capacitate în funcţie de care ocrotirea părintească a adoptatului, ca şi în cazul descendentului firesc, este sau nu cazul să se înfăptuiască.

Din punct de vedere juridic, persoana adoptată se bucură de tratamentul asigurat descendentului firesc. In privinţa copilului adoptat principiul este de mult consacrat prin dispoziţiile Codului familiei [art. 97 alin. (1)] şi reafirmat prin art. 7 din Legea nr. 272/2004, iar în ceea ce priveşte adoptatul major, argumentul de text este furnizat de art. 51 alin. (3) din Legea nr. 273/2004, potrivit căruia adoptatul are faţă de adoptator drepturile şi îndatoririle de orice natură pe care le are o persoană faţă de părinţii săi fireşti.

3.2.1. Ocrotirea părintească a copilului adoptat

Din momentul încuviinţări irevocabile a adopţiei,

adoptatorul are faţă de copilul adoptat drepturile şi îndatoririle părintelui firesc faţă de copilul său, atât drepturile şi îndatoririle privitoare la persoană, cât şi cele referitoare la bunurile copilului. În cazul în care adoptatorul este soţul părintelui firesc al copilului, drepturile şi îndatoririle părinteşti se exercită de către adoptator şi părintele firesc căsătorit cu acesta . Atât în cazul adoptatorilor soţ şi soţie, cât şi al adoptatorului căsătorit cu părintele firesc al copilului, părinţii vor exercita drepturile şi îndatoririle părinteşti împreună şi în mod egal., dacă acest lucru este necesar în vederea desăvârşirii învăţăturii sau a pregătirii sale profesionale.

Obligaţia de a da întreţinere copilului este, în primul rând, în sarcina părinţilor. În subsidiar, au obligaţia legală de întreţinere a copilului, în ordinea stabilită de art. 89 C.fam., fraţii, precum şi ascendenţii minorului, alţii decât părinţii acestuia. Condiţiile, cuantumul, modalităţile de executare, stingerea obligaţiei legale de întreţinere sunt stabilite prin norme deopotrivă aplicabile copilului firesc şi celui adoptiv.

364

În situaţia decesului, dispariţiei, decăderii din drepturile

părinteşti, aplicării pedepsei interzicerii drepturilor părinteşti sau a neputinţei, din orice motive, a unuia dintre părinţi de a-şi manifesta voinţa, drepturile şi îndatoririle părinteşti vor fi preluate, integral, de către celălalt părinte.

Dacă amândoi părinţii se află în vreuna din aceste situaţii, copilul, fiind lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor, are dreptul la protecţie alternativă, care se va putea realiza fie prin instituirea tutelei, fie prin luarea unei măsuri de protecţie specială, cu precizarea că protecţia alternativă poate însemna adopţia succesivă a copilului, însă numai dacă părinţii adoptatori au decedat. Audierea copilului este obligatorie.

3.2.2. Obligaţia legală de întreţinere

Afară de obligaţia legală de întreţinere a copilului în cadrul înfăptuirii ocrotirii părinteşti, între membrii familiei există obligaţia legală de întreţinere, cu caracter reciproc, adoptatul cu capacitate deplină de exerciţiu fiind, şi din acest punct de vedere, perfect integrat în familia sa adoptivă. Persoanele între care există obligaţia legală de întreţinere, ordinea în care se datorează întreţinerea, precum şi condiţiile generale ale obligaţiei legale de întreţinere sunt cele stabilite de dreptul comun în materie .

Adoptatul major aflat în continuarea studiilor are drept la întreţinere în aceleaşi condiţii în care descendentul firesc, aflat în aceeaşi situaţie, îşi poate valorifica dreptul la întreţinere.

Adoptatul are nu doar dreptul de a primi întreţinere, ci şi obligaţia de a da întreţinere, în funcţie de echilibrul condiţiilor cerute pentru a fi creditor sau debitor al obligaţiei.

3.2.3. Vocaţia succesorală legală

În dreptul nostru, transmisiunea succesorală legală are ca

temei rudenia, firească sau adoptivă.

365

Ca premisă a moştenirii legale, interesează, aşadar, existenţa legăturii de rudenie cu defunctul, ţinând seama de relaţiile de rudenie astfel cum au fost stabilite prin efectul adopţiei, practic ignorând sursa acestor relaţii, intrând în acţiune regulile dreptului succesoral, care vor stabili, dacă o anumită persoană, aflată într-un anumit grad de rudenie cu defunctul, va culege sau nu, şi dacă da, care este cota ce îi revine din moştenirea lăsată.

Întrucât relaţiile de rudenie firească au încetat prin efectul adopţiei, adoptatul şi descendenţii săi nu au chemare legală la moştenirea lăsată de părinţii fireşti sau de rudele acestora, cu excepţia ipotezelor particulare semnalate mai sus şi în limitele rudeniei fireşti rămase neatinsă.

În virtutea principiului reciprocităţii vocaţiei legale generale, persoanele la a căror moştenire este chemat adoptatul au, la rândul lor, chemare generală la moştenirea adoptatului.

3.2.4. Cetăţenia adoptatului Copilul cetăţean străin sau fără cetăţenie adoptat de un

cetăţean român sau de soţii având cetăţenie română, dobândeşte cetăţenia română. Când numai unul dintre soţi are cetăţenie română, adoptatorii vor decide cetăţenia copilului sau, în caz de neînţelegeri între aceştia, va decide instanţa judecătorească odată cu încuviinţarea adopţiei.

Ulterior încuviinţării adopţiei, schimbarea cetăţeniei părinţilor adoptivi are în privinţa cetăţeniei copilului adoptat aceleaşi consecinţe ca şi schimbarea cetăţeniei părinţilor fireşti.

3.2.5. Numele şi prenumele adoptatului Prin adopţie, adoptatul dobândeşte numele de familie al

adoptatorului. Dacă adopţia se face de către soţi, ori de către soţul părintelui firesc, iar soţii au nume comun, adoptatul va purta acest nume, iar dacă soţii nu au un nume comun, ei sunt obligaţi să

366

declare instanţei care încuviinţează adopţia numele pe care urmează să îl poarte adoptatul. În caz de divergenţe, instanţa va decide.

In cazul adopţiei unei persoane căsătorite care poartă un nume comun în timpul căsătoriei, soţul adoptat poate primi pe timpul căsătoriei numele adoptatorului, cu consimţământul celuilalt soţ, acordat în faţa instanţei care încuviinţează adopţia. Dacă nu există acordul celuilalt soţ, adoptatul rămâne cu numele comun din căsătorie (care poate fi chiar numele său de familie, adică numele său „firesc”), însă, în cazul desfacerii căsătoriei, presupunând că nu va opta, în condiţiile legii, pentru păstrarea numelui comun din căsătoriei, va lua numele dobândit prin adopţie.

Odată cu încuviinţarea adopţiei, instanţa poate dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat, pentru motive temeinice, la cererea părintelui sau a părinţilor adoptivi şi cu consimţământul copilului care a împlinit 10 ani.

Faţă de redactarea textului, se pare că schimbarea prenumelui în cadrul procedurii adopţiei este admisibilă numai în cazul copilului adoptat, nu şi în cazul persoanei majore.

3.2.6. Dreptul la informare. Informaţiile cu

privire la adopţie sunt confidenţiale Adoptatorii vor informa copilul că este adoptat, de îndată

ce vârsta şi gradul de maturitate ale acestuia o permit, conform art. 52 alin. (1) din legea adopţiei.

Noul Cod civil stabileşte, în art. 474, că prin lege specială se vor stabili condiţiile concrete de acces la aceste informaţii.

Din perspectiva legii actuale, adoptatorii şi adoptatul au dreptul să obţină din partea autorităţilor competente extrase din registrele publice, al căror conţinut atestă faptul, data şi locul naşterii, dar nu dezvăluie în mod expres adopţia şi nici identitatea părinţilor fireşti. După dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, adoptatul poate solicita tribunalului în a cărui rază teritorială se

367

află domiciliul său ori, dacă nu domiciliază în România, Tribunalului Bucureşti, să-i autorizeze accesul la informaţiile aflate în posesia oricărei autorităţi publice cu privire la identitatea părinţilor fireşti. Identitatea părinţilor fireşti ai copilului poate fi dezvăluită înainte ca acesta să fi dobândit capacitate deplină de exerciţiu numai pentru motive medicale, cu autorizarea instanţei judecătoreşti, la cererea oricăruia dintre adoptatori, a adoptatului, a soţului sau a descendenţilor acestuia ori a reprezentantului unei instituţii medicale sau unui spital.

Soluţionarea cererilor de acest fel are loc cu citarea direcţiei generale de la domiciliul copilului, a Oficiului Român pentru Adopţii, precum şi a oricărei alte persoane a cărei audiere poate fi utilă, şi va putea admite cererea dacă, potrivit probelor administrate, constată că accesul la informaţiile solicitate nu este dăunător integrităţii psihice şi echilibrului emoţional ale solicitantului şi dacă adoptatul a beneficiat de consiliere din partea direcţiei generale..

368

CAPITOLUL 4 Încetarea adopţiei

Legea privind regimul juridic al adopţiei stabileşte două

cazuri de încetare a adopţiei, anume desfacerea adopţiei şi declararea nulităţii acesteia (art. 475).

4.1. Desfacerea adopţiei Desfacerea adopţiei intervine de drept prin decesul

adoptatorului sau al soţilor adoptatori, sau, dacă adopţia a încetat din orice alte motive, conform art. 462 N.C.civ. Desfacerea adopţiei presupune decesul părintelui adoptiv, dacă adopţia a fost încuviinţată faţă de un singur părinte adoptiv, sau decesul ambilor părinţi adoptivi, desigur, indiferent dacă moartea acestora a avut loc concomitent sau succesiv.

Noul Cod civil - art.477 - aduce în atenţie şi posibilitatea desfacerii adopţiei la cererea adoptatorului sau a familiei adoptatoare, dacă adoptatul a atentat la viaţa lor ori a descendenţilor lor, precum şi atunci când el se face vinovat de săvârşirea unor fapte penale pedepsite cu închisoare de minimum 2 ani faţă de adoptatori. Dacă urmare a acestor fapte adoptatorul a decedat, cererea poate fi făcută de cei ce ar veni la moştenire împreună cu adoptatul sau în lipsa lui.

Este reglementată şi posibilitatea desfacerii adopţiei la cererea adoptatului, în condiţii identice cu cele mai sus descrise.

4.2. Nulitatea adopţiei

* Adopţia este nulă absolut dacă este fictivă ori dacă s-a

încheiat cu încălcarea cerinţelor de formă sau de fond, cu excepţia, în acest ultim caz, a unei sancţiuni cu nulitatea relativă prevăzute de lege.

Este considerată fictivă adopţia încheiată în alt scop decât cel al ocrotirii intereselor superioare ale copilului.

369

Nulitatea absolută ar putea surveni în cazul lipsei consimţământului la adopţie al părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui copilului.

Potrivit art. 463 alin. (2), „nu este valabil consimţământul dat în considerarea promisiunii sau obţinerii efective a unor foloase, indiferent de natura acestora.”. Consimţământul „interesat” al oricăruia dintre cei chemaţi să consimtă la adopţie - dat fiind caracterul general al enunţului - atrage nulitatea absolută a operaţiunii juridice, pentru lipsa consimţământului la adopţie. Lipsa consimţământului la adopţie al copilului care a împlinit 10 ani la data încuviinţării, lipsa consimţământului la adopţie al adoptatorului sau al soţilor adoptatori, neîndeplinirea oricăreia din cerinţele de fond privitoare la persoana adoptatoru-lui, neîndeplinirea oricăreia dintre cerinţele de fond referitoare la persoana adoptatului, prezenţa oricăruia din impedimentele la adopţie, prevăzute expres de lege sau subînţelese de legiuitor pot, de asemenea, constitui motive de nulitate absolută.

Nesocotirea cerinţelor de formă ale încuviinţării adopţiei credem că se va stabili în funcţie de viitoarea reglementare legală a procedurii adopţiei.

* Cazurile de nulitate relativă a adopţiei expres prevăzute vizează vicierea consimţământului prin eroare, dol sau violenţă.

Potrivit art. 465 N.C.civ., părinţii fireşti ori tutorele trebuie să consimtă la adopţie în mod liber şi necondiţionat, consimţământul fiind liber dacă nu a fost viciat prin eroare, dol sau violenţă, iar sancţiunea tipică în cazul alterării consimţământului prin oricare dintre viciile voinţei este nulitatea relativă a actului juridic încheiat.

Nulitatea relativă a adopţiei poate interveni şi în alte situaţii: vicierea consimţământului la adopţie al adoptatorului, al unuia dintre soţii adoptatori sau a consimţământului copilului care a împlinit 10 ani sau a consimţământului la adopţie al părinţilor.

370

Conform art. 479 N.C.civ. eroarea poate întemeia o acţiune în anularea adopţiei pentru vicierea consimţământului adoptatorului numai dacă priveşte identitatea fizică a adoptatului.

Dacă, însă, eroarea poartă asupra însăşi naturii juridice a operaţiunii, bunăoară, dacă „adoptatorul” îşi manifestă consimţământul încredinţat că este parte la un contract de întreţinere cu cel „adoptat”, nu ne mai găsim în prezenţa unui „simplu” viciu al voinţei. De această dată, reprezentarea falsă a realităţii nu doar alterează voinţa, ci este obstacol care împiedică manifestarea de voinţă, echivalând cu lipsa consimţământului. În consecinţă, sancţiunea ce intervine este aceea a nulităţii absolute.

Dolul constituie cauză de anulabilitate a adopţiei indiferent

de la care din persoanele implicate în realizarea adopţiei ar proveni manoperele dolosive; de asemenea, aceste manopere „viclene” pot fi provocate de către un terţ în raport cu adopţia.

Potrivit practicii judiciare, manoperele dolosive întrebuinţate evocă dolul ca viciu de consimţământ numai dacă prin natura şi prin felul în care s-au exercitat au fost decisive în manifestarea consimţământului la adopţie, adică în lipsa lor persoana în cauză nu ar fi luat parte de realizarea adopţiei.136

Violenţa, admisă în teorie, este totuşi dificil de imaginat în

practică în legătură cu consimţământul la adopţie, în special datorită procedurii specifice de încuviinţare a adopţiei.

4.3. Regimul juridic al nulităţii adopţiei Acţiunea în constatarea nulităţii absolute a adopţiei poate

fi formulată de orice persoană interesată conform art. 480 alin. (3) N.C.civ..

În ceea ce priveşte nulităţile indicate de art. 479 N.C.civ., dreptul la acţiune este prescriptibil în termen de 6 luni socotit de 136 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 693/1970, Legislaţia familiei, cit. supra, p. 447.

371

la data descoperirii erorii ori dolului sau a încetării violenţei,dar nu mai târziu de 2 ani de la încheierea adopţiei.

Instanţa poate respinge cererea privind nulitatea dacă menţinerea adopţiei e în interesul celui adoptat. Acesta va fi obligatoriu ascultat, cu aplicarea dispoziţiilor art. 264.

4.4. Efectele încetării adopţiei

Conform art. 482 N.C.civ., la încetarea adopţiei, drepturile şi îndatoririle părinteşti vor fi, în principiu, redobândite de către părinţii fireşti ai copilului, afară numai dacă instanţa, dispunând nulitatea adopţiei, nu a decis instituirea tutelei sau a altor măsuri de protecţie specială a copilului. Domiciliul copilului nu va mai fi la părintele sau la părinţii adoptivi, ci se va stabili în funcţie de forma de protecţie care i se va asigura copilului (prin părinţi sau prin mijloace alternative de ocrotire). Adoptatul redobândeşte numele de familie şi, după caz, prenumele avut înainte de încuviinţarea adopţiei.

372

TITLUL X

AUTORITATEA PĂRINTEASCĂ

CAPITOLUL 1 Noţiune

Noul Cod civil reglementează o noţiune nouă, autoritatea părintească. Aceasta constituie cadrul general cu privire la drepturile si îndatoririle părinteşti privind persoana si bunurile copilului minor, exercitarea autorităţii părinteşti si decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti. Potrivit noului Cod civil (art. 483), „autoritatea părintească este ansamblul de drepturi şi îndatoriri, care privesc atât persoana, cât şi bunurile copilului şi aparţin în mod egal ambilor părinţi”. Părinţii vor exercita autoritatea părintească numai în interesul superior al copilului, cu respectul datorat persoanei acestuia, şi îl vor asocia pe copil la toate deciziile care îl privesc, ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate. Autoritatea părintească se va exercita până la data când copilul dobândeşte capacitatea deplină de exerciţiu. Ambii părinţi răspund pentru creşterea copiilor lor minori. Dacă părinţii sunt divorţaţi, autoritatea părintească se va exercita potrivit dispoziţiilor referitoare la efectele divorţului în raporturile dintre părinţi şi copii. Ori de câte ori există neînţelegeri între părinţi cu privire la exerciţiul drepturilor sau la îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, instanţa tutelară, după ce îi ascultă pe părinţi şi luând în considerare concluziile raportului referitor la ancheta psiho-socială, hotărăşte potrivit interesului superior al copilului. Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 281 fiind aplicabile.

373

CAPITOLUL 2 Drepturile şi îndatoririle părinţilor

Potrivit noului Cod civil, părinţii au dreptul şi îndatorirea de a creşte copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală, de educaţia, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit propriilor lor convingeri şi însuşirilor copilului – art. 487 din N.C.civ. De asemenea, părinţii au îndatorirea de a creşte copilul în condiţii care să asigure dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială în mod armonios. În acest scop, părinţii sunt obligaţi:

- să coopereze cu copilul; - să îi respecte viaţa intimă, privată şi demnitatea; - să informeze copilul despre toate actele şi faptele care l-ar

putea afecta şi să ia în considerare opinia acestuia; - să ia toate masurile necesare pentru protejarea şi realizarea

drepturilor copilului; - să coopereze cu persoanele fizice şi persoanele juridice cu

atribuţii în domeniul îngrijirii, educării şi formarii profesionale a copilului.

Părintele minor care a împlinit vârsta de 14 ani are numai drepturile si îndatoririle părinteşti cu privire la persoana copilului - art. 490 din N.C.civ. Drepturile şi îndatoririle cu privire la bunurile copilului revin tutorelui sau, după caz, altei persoane, în condiţiile legii. Măsurile disciplinare Măsurile disciplinare nu pot fi luate de părinţi decât cu respectarea demnităţii copilului. Sunt interzise pedepsele fizice, precum şi orice alte măsuri care pot afecta dezvoltarea fizică, psihică sau starea emoţională a copilului. Legiuitorul răspunde, astfel, unor cerinţe impuse de textele Convenţiei Europene a Drepturilor Omului şi de jurisprudenţa

374

Curţii de la Strasbourg în privinţa pedepselor şi măsurilor coercitive aplicate minorilor atât în cadrul familial, cât şi în mediul şcolar. România devine astfel unul dintre statele europene care interzice în mod clar, prin lege, pedepsele fizice şi măsurile coercitive care ar putea leza fizic, psihic, ori emoţional copiii. Religia copilului Părinţii îndrumă copilul, potrivit propriilor convingeri în alegerea unei religii, în condiţiile legii. În acest scop, părinţii vor ţinea seama de opinia, vârsta şi gradul de maturitate al copilului. Ei nu îl vor putea obliga să adere la o anumită religie sau la un anumit cult religios. Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani are dreptul să-şi aleagă singur credinţa religioasă. Numele copilului Părinţii aleg prenumele şi, când e cazul, numele de familie al copilului, în condiţiile legii – art.492 din N.C.civ. Supravegherea copilului Părinţii au dreptul şi îndatorirea de supraveghere a copilului minor. Prin stabilirea în art. 493 N.C.civ a acestor drepturi şi obligaţii în sarcina părinţilor, legiuitorul a vrut să accentueze necesitatea unei implicări conştiente şi responsabile a părinţilor în îndrumarea continuă a copilului, atât în ceea ce priveşte dezvoltarea sa intelectuală, cât şi conduita sa în societate, în mediul şcolar şi în relaţiile cu alte persoane. Această obligaţie este apoi preluată în art.494 din N.C.civ., atunci când se punctează în mod particular limitele exercitării acestei supravegheri din partea părinţilor. Astfel, părinţii nu pot, în afara unor motive temeinice, să împiedice corespondenţa şi legăturile personale ale copilului cu bunicii săi ori cu fraţii şi surorile sale sau cu orice alte persoane, chiar dacă nu sunt rude cu el.

375

Noul Cod civil reglementează în mod inovator, în cuprinsul unui text de lege, noţiunea de „locuinţă a copilului”. Potrivit art. 496 din N.C.civ., copilul minor va locui la părinţii săi. Daca părinţii nu locuiesc împreună, aceştia vor stabili, de comun acord, locuinţa copilului. În caz de neînţelegere între părinţi, instanţa va fi cea care va hotărî, luând în considerare concluziile raportului de anchetă psiho-socială şi, ascultându-i pe părinţi şi pe copil, dacă a împlinit 10 ani. Locuinţa copilului stabilită în condiţiile reglementate de art. 496 nu poate fi schimbată fără acordul părinţilor, exceptând cazurile anume stabilite de lege. În ceea ce priveşte părintele cu care copilul nu locuieşte în mod statornic, acesta îşi păstrează dreptul de a avea legături personale cu minorul la locuinţa sa. În cazul în care este în interesul superior al copilului, instanţa de tutelă poate limita exerciţiul acestui drept. Dacă afectează exerciţiul autorităţii sau al unor drepturi părinteşti, schimbarea locuinţei copilului împreună cu părintele la care locuieşte, nu poate avea loc decât cu acordul prealabil al celuilalt părinte. În cazul în care părinţii nu se pot înţelege, ei se vor adresa din nou instanţei de judecată, aceasta hotărând, desigur tot potrivit interesului superior al copilului. Şi în cadrul acestei proceduri, instanţa va avea în vedere concluziile raportului de anchetă psiho-socială, îi va asculta pe părinţi şi, în mod obligatoriu, pe copil. Sunt numeroase situaţii în practică în care se pune problema înapoierii copilului de la persoane ce îl deţin fără drept. Art. 495 N.C.civ. reglementează acest aspect, arătând că părinţii pot cere oricând instanţei de tutelă înapoierea copilului. Instanţa va avea în vedere interesul superior al copilului, putând proceda la respingerea cererii numai dacă înapoierea este în mod vădit contrară interesului superior al copilului. Ascultarea copilului este, şi în acest caz, obligatorie.

376

Din perspectivă patrimonială, patrimoniul părintelui şi cel al copilului nu se confundă. Părintele nu are niciun drept asupra bunurilor copilului, iar copilul nu are niciun drept asupra bunurilor părintelui. Desigur că regulile privitoare la moştenire şi la întreţinere îşi găsesc pe mai departe aplicaţia, însă legiuitorul a vrut să sublinieze faptul că minorul este independent patrimonial faţă de părinţii săi. O altă noţiune reglementată de noul Cod Civil este cea de „administrare a bunurilor”. Astfel, părinţii au dreptul şi îndatorirea de a administra bunurile copilului lor minor, precum şi de a-l reprezenta în actele juridice civile ori de a-i încuviinţa aceste acte, după caz. După împlinirea vârstei de 14 ani, minorul îşi va exercita drepturile si îşi va executa obligaţiile singur, în condiţiile legii, însă numai cu încuviinţarea părinţilor şi, după caz, a instanţei tutelare. Noul Cod civil vine să reglementeze şi problema modului în care copilul poate avea un cuvânt de spus în ceea ce priveşte alegerea felului învăţăturii ori al pregătirii profesionale. Art. 498 din N.C.civ. stabileşte că după împlinirea vârstei de 14 ani, copilul poate cere părinţilor săi să-şi schimbe felul învăţăturii, felul pregătirii profesionale, iar în acest context, poate solicita chiar schimbarea locuinţei în vederea asigurării condiţiilor propice pentru desăvârşirea învăţăturii ori pregătirii sale profesionale. Credem că aici s-a avut în vedere o schimbare a locuinţei din perspectiva oraşului în care se află instituţia de învăţământ, ori a mutării locuinţei la celălalt părinte cu care copilul nu locuieşte în mod statornic, pentru a putea fi mai aproape de şcoală. În ipoteza în care părinţii se opun acestei solicitări, copilul se poate adresa instanţei de tutelă. Instanţa va hotărî în funcţie de concluziile raportului de anchetă psiho-socială, ascultarea copilului în cadrul procedurii fiind obligatorie.

377

În cadrul capitolului privind drepturile şi îndatoririle părinteşti este abordată şi obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copilul minor, aspect pe care l-am dezvoltat în cadrul prezentei lucrări la Titlul X. Ceea ce dorim să subliniem este importanţa precizării aduse în art. 499, prin care se tranşează o serie de discuţii din practica judiciară a ultimilor ani, legate de vârsta maximă până la care părinţii sunt obligaţi să presteze întreţinere copiilor majori aflaţi în continuarea studiilor, fiind stabilită o limită de 26 ani.

378

CAPITOLUL 3 Exercitarea autorităţii părinteşti

Părinţii exercită împreună şi în mod egal autoritatea părintească. Faţă de terţii de bună-credinţă, oricare dintre părinţi, care îndeplineşte singur un act curent pentru exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, este prezumat că are şi consimţământul celuilalt părinte. Dacă părinţii sunt divorţaţi, autoritatea părintească se exercită potrivit dispoziţiilor referitoare la efectele divorţului în raporturile dintre părinţi şi copii. În cazul copilului din afara căsătoriei, a cărui filiaţie a fost stabilită concomitent sau, după caz, succesiv, faţă de ambii părinţi, autoritatea părintească se exercită în comun şi în mod egal, de către părinţi, dacă aceştia convieţuiesc. Dacă părinţii copilului din afara căsătoriei nu convieţuiesc, modul de exercitare a autoritaţii părinteşti se stabileşte de către instanţa tutelară, fiind aplicabile, prin asemănare, dispoziţiile privitoare la divorţ. Instanţa sesizată cu o cerere privind stabilirea filiaţiei, este obligată să dispună asupra modului de exercitare a responsabilităţii părinteşti, fiind aplicabile prin asemănare dispoziţiile privitoare la divorţ. Cu încuviinţarea instanţei tutelare, părinţii se pot înţelege cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti sau cu privire la luarea unei măsuri de protecţie a copilului, dacă este respectat interesul superior al acestuia. Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 N.C.civ. fiind aplicabile. Dacă unul dintre părinţi este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicţie, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau dacă, din orice motiv, se află în neputinţa de a-şi exprima voinţa, celalalt părinte exercită singur autoritatea părintească.

379

CAPITOLUL 4 Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti

Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti va putea fi pronunţată de instanţa tutelară, la cererea autorităţilor administraţiei publice cu atribuţii în domeniul protecţiei copilului, dacă părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului:

- prin relele tratamente aplicate acestuia; - prin consumul de alcool sau stupefiante; - prin purtare abuzivă ori prin neglijenţa gravă în

îndeplinirea obligaţiilor părinteşti; - prin atingerea gravă a interesului superior al copilului.

Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti este totală şi se întinde asupra tuturor copiilor născuţi la data pronunţării hotărârii. Cu toate acestea, instanţa poate dispune decăderea numai cu privire la anumite drepturi părinteşti ori la anumiţi copii, dar numai dacă, în acest fel, nu sunt primejduite creşterea, educarea, învăţătura si pregătirea profesională a copiilor. Cererea se va judeca de urgenţă, cu citarea părinţilor. În cauză, participarea procurorului este obligatorie. Hotărârea va avea în vedere concluziile raportului de anchetă psiho-socială. Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti nu scuteşte părintele de obligaţia sa de a da întreţinere copilului. În cazul în care, după decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti, copilul se află în situaţia de a fi lipsit de îngrijirea ambilor părinţi, se va institui tutela. Instanţa va reda părintelui exerciţiul drepturilor părinteşti, dacă au încetat împrejurările care au dus la decăderea din exerciţiul acestora şi dacă părintele nu mai pune în pericol viaţa, sănătatea şi dezvoltarea copilului. Până la soluţionarea cererii, instanţa poate îngădui părintelui să aibă legături personale cu copilul, dacă aceasta este în interesul superior al copilului.

380

TITLUL XI OBLIGAŢIA LEGALĂ DE ÎNTREŢINERE

CAPITOLUL 1 Noţiunea şi fundamentul obligaţiei legale de întreţinere

Reglementată în principal, în prezent, prin dispoziţiile art.

86-96 C.fam., obligaţia legală de întreţinere este îndatorirea impusă de lege unei persoane de a asigura altei persoane mijloacele necesare traiului, precum şi - în cazul obligaţiei de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor minori - a mijloacelor necesare educării şi pregătirii profesionale.

Deşi este destinată a satisface, în primul rând, nevoile alimentare ale creditorului, obligaţia legală de întreţinere este mai complexă decât o simplă îndatorire alimentară, pentru că are menirea de a procura celui îndreptăţit resursele necesare împlinirii şi a altor trebuinţe, precum cele privind asigurarea unei locuinţe, a tratamentelor medicale etc.

Temeiul obligaţiei legale de întreţinere se află în îndatorirea de sprijin moral şi material pe care sunt datori să şi-1 acorde persoanele legate prin raporturi de rudenie, de căsătorie sau prin alte raporturi asimilate, sub unele aspecte, celor de rudenie.

Aceleaşi principii sunt reluate în dispoziţiile capitolului V din noul Cod civil.

Secţiunea 1. Caracterele juridice ale obligaţiei legale de

întreţinere Trăsăturile juridice ale obligaţiei legale de întreţinere sunt

următoarele: - caracterul legal, în sensul că obligaţia de întreţinere este

stabilită de lege şi există numai în condiţiile şi între persoanele

381

prevăzute de aceasta; principiul este reafirmat în art. 513 din N.C.civ.

Obligaţia legală de întreţinere este diferită de obligaţia de întreţinere de natură contractuală, însă regulile acesteia din urmă constituie dreptul comun în materie. Deoarece nu există incompatibilitate între cele două tipuri de obligaţii de întreţinere, este posibilă coexistenţa acestora, în sensul că acelaşi creditor este îndreptăţit la întreţinere din partea aceluiaşi debitor atât în temeiul dispoziţiilor Codului familiei, cât şi în temeiul unei convenţii.

- caracterul personal al obligaţiei legale de întreţinere -

există numai între persoanele anume prevăzute de lege, este inseparabil legată atât de persoana celui îndreptăţit să primească întreţinere, cât şi de persoana celui obligat să o presteze şi este destinată exclusiv asigurării trebuinţelor de zi cu zi ale beneficiarului.

Creanţa de întreţinere este insesizabilă, deşi nu în întregime, aşa cum rezultă din prevederile art. 409 alin. (1) din C.pr.civ. Creanţa de întreţinere este incesibilă atât activ, cât şi pasiv; prin urmare, este exclusă cesiunea de creanţă, novaţia prin schimbare de debitor sau stipulaţia pentru altul. Creanţa de întreţinere este exceptată de la regula compensaţiei legale. Compensaţia judecătorească este admisibilă, deci poate fi dispusă de instanţă, dar numai cu privire la creanţe de întreţinere, ceea ce se întâmplă în cazul părinţilor divorţaţi, când fiecăruia i s-au încredinţat copii spre creştere şi educare. În nici un caz creanţa de întreţinere nu poate fi compensată cu o creanţă de altă natură, de exemplu cu obligaţia de a plăti cheltuieli judiciare.

Obligaţia legală de întreţinere nu poate forma obiectul

acţiunii oblice, dar creditorii debitorului obligaţiei legale de întreţinere vor putea cere pe această cale sistarea întreţinerii sau reducerea cuantumului acesteia. Obligaţia de întreţinere nu poate fi transmisă moştenitorilor în conformitate cu dispoziţiile actuale ale Codului familiei, în afară de obligaţia de întreţinere datorată

382

minorului care poate trece asupra moştenitorilor debitorului în condiţiile art.96 C.fam..

- caracterul, în principiu, reciproc al întreţinerii rezultă

în prezent din dispoziţiile cuprinse în art. 2 şi art. 86 C.fam., însă fără ca existenţa obligaţiei să fie condiţionată de reciprocitatea îndeplinirii acesteia. Spuneam că obligaţia legală de întreţinere, în principiu, are caracter reciproc, pentru că excepţiile de la regulă sunt numeroase.

- caracterul succesiv al obligaţiei legale de întreţinere este

explicabil, întrucât, de regulă, executarea sa are loc prin prestaţii periodice, corespunzător ritmului nevoilor beneficiarului, nevoi pe care este destinat să le satisfacă. De aceea, în principiu, plata anticipată a întreţinerii sub forma unei prestaţii globale nu este acceptabilă. Totuşi, potrivit Deciziei de îndrumare nr. 2/1973 a fostei instanţe supreme, părţile pot conveni ca suma ce totalizează prestaţiile periodice pe întreaga durată, stabilită prin hotărâre judecătorească, să fie anticipat depusă la C.E.C., cu autorizarea părintelui căruia i s-au încredinţat copiii spre creştere şi educare să încaseze periodic suma fixată, pe baza unei clauze de retragere. De asemenea, potrivit practicii judiciare, pensia de întreţinere stabilită ca prestaţie succesivă poate fi înlocuită cu o sumă globală pentru toată perioada pe care este datorată, în cazul în care unul dintre părinţi emigrează împreună cu copilul care i-a fost încredinţat spre creştere şi educare, iar executarea obligaţiei ar fi imposibilă altfel. Chiar dacă executarea întreţinerii s-ar face printr-o plată globală, în condiţiile de mai sus, creditorul întreţinerii nu îşi pierde dreptul de a solicita majorarea cuantumului întreţinerii, dacă s-au modificat criteriile avute în vedere iniţial la stabilirea nivelului pensiei de întreţinere137.

Finalitatea obligaţiei legale de întreţinere este aceea de a

asigura satisfacerea nevoilor curente ale creditorului, astfel că, 137 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 17/1962, CD. 1962, p. 29-31.

383

dacă aducerea la îndeplinire a acesteia se face prin constrângerea debitorului, întreţinerea se acordă de la data introducerii cererii de chemare în judecată, iar nu de la data pronunţării hotărârii, întrucât promovarea acţiunii semnifică punerea în întârziere a debitorului. În principiu, întreţinerea nu poate fi acordată pentru o perioadă anterioară introducerii cererii de chemare în judecată, fiindcă până la data sesizării instanţei se prezumă că cel îndreptăţit (creditorul) nu a avut nevoie de întreţinerea altei persoane138; prezumţia este relativă şi poate fi răsturnată dacă se dovedeşte că promovarea cererii a fost întârziată din motive imputabile debito-rului, urmând ca acesta să fie obligat la acoperirea cheltuielilor de întreţinere aferente unei perioade premergătoare, stabilite prin hotărârea instanţei139.

- caracterul prin excelenţă variabil al obligaţiei legale de

întreţinere, dat fiind faptul că existenţa, cuantumul, precum şi modalităţile concrete de executare ale acesteia diferă de la caz la caz, fiind determinate de starea de fapt concretă în care se găsesc părţile, adică de starea de nevoie a celui care pretinde întreţinerea şi de posibilităţile materiale ale celui obligat să asigure întreţinerea, acestea fiind criteriile generale avute în vedere la stabilirea şi apoi, dacă este cazul, la modificarea cuantumului sau a modalităţilor de executarea obligaţiei.

- caracterul divizibil al obligaţiei legale de întreţinere,

atât sub aspect activ, adică al creditorilor întreţinerii, cât şi sub aspect pasiv, al debitorilor obligaţiei. De drept comun, obligaţiile sunt divizibile, căci solidaritatea nu se prezumă (art. 1041 C.civ). Aşadar, când mai mulţi creditori sunt deopotrivă şi concomitent îndreptăţiţi la întreţinerea aceluiaşi debitor, iar debitorul nu poate asigura în întregime întreţinerea cuvenită fiecăruia în parte, instanţa poate hotărî, potrivit art. 92 C.fam. şi în raport de

138 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 786/1993, Dreptul nr. 12/1993, p. 91; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1978/1989, Dreptul nr. 4/1990, p. 71. 139 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1978/1989, cit. supra.

384

dispoziţiile 523 N.C.civ., fie ca întreţinerea să fie prestată numai unuia dintre creditori, fie ca întreţinerea ce poate fi stabilită în sarcina debitorului să fie împărţită între mai mulţi creditori sau toţi creditorii (divizibilitate activă); în ipoteza în care mai multe persoane sunt ţinute a acorda asistenţă aceluiaşi creditor, fiecare dintre debitori va contribui la plata întreţinerii proporţional cu mijloacele de care dispune (divizibilitate pasivă).

În ceea ce priveşte divizibilitatea activă a obligaţiei, dacă debitorul ţinut concomitent la întreţinerea mai multor creditori nu are mijloace îndestulătoare pentru a acoperi în întregime starea de nevoie a fiecăruia dintre creditori, instanţa de judecată, ţinând seama de trebuinţele fiecărei persoane îndreptăţite la întreţinere, poate hotărî fie ca întreţinerea să se presteze unei singure persoane, fie ca întreţinerea să se împartă între mai multe sau între toate persoanele în drept să o primească - situaţie în care se va stabili, prin aceeaşi hotărâre, modul în care se împarte întreţinerea între beneficiarii acesteia. Creditorul neîndestulat, în totul sau în parte, poate solicita întreţinere de la alte persoane obligate în ordinea imediat următoare

Divizibilitatea pasivă a obligaţiei legale de întreţinere are

ca ipoteză situaţia în care mai multe persoane sunt deopotrivă chemate la întreţinerea aceleaşi persoane, fiecare dintre debitori urmând să contribuie proporţional cu mijloacele sale. Esenţial este ca debitorii să fie obligaţi în aceeaşi ordine; divizibilitatea nu operează între debitori de rang diferit.

Regula divizibilităţii face ca persoana îndreptăţită la întreţinere să fie nevoită să acţioneze in justiţie pe toţi cei îndatoraţi pentru a obţine acoperirea integrală a creanţei, întrucât fiecare dintre debitori este ţinut numai în măsura propriei sale părţi; dacă, totuşi, reclamantul se îndreaptă numai împotriva unuia sau împotriva unora dintre debitori, nu i se va putea impune chemarea în judecată şi a celorlalţi obligaţi, dar instanţa va stabili contribuţia pârâţilor ţinând seama de partea fiecăruia140. Aceasta 140 Trib. jud. Braşov, decizia civilă nr. 145/1972, R.R.D. nr. 11/1972, p. 166.

385

înseamnă că nu se poate ajunge la obligarea în întregime la plata întreţinerii de către debitorii chemaţi în judecată şi, respectiv, la scutirea celorlalte persoane care, deşi potrivit legii datorează înţreţinere, nu au fost chemate în judecată.

Principiul divizibilităţii obligaţiei legale de întreţinere

comportă două excepţii, când obligaţia revine mai multor debitori solidari şi oricare dintre aceştia poate fi acţionat pentru întreaga creanţă, urmând ca debitorul plătitor să se întoarcă împotriva celorlalţi obligaţi cu o acţiune în regres pentru partea ce revine fiecăruia:

- părintele îndreptăţit la întreţinere, în caz de urgenţă, se poate îndrepta împotriva unuia dintre copiii săi, cu posibilitatea recunoscută descendentului care a prestat întreţinerea de a se întoarce împotriva celorlalţi obligaţi, pentru partea fiecăruia (art. 90 alin. (2) C.fam.). Cum s-a precizat în literatura de specialitate, această ipoteză de solidaritate pasivă se fondează pe ideea de urgenţă în care se găseşte părintele aflat în stare de nevoie; prin urmare, condiţia urgenţei trebuie verificată de către instanţă; pe de altă parte, solidaritatea este facultativă pentru părintele creditor, care poate urmări pe unul dintre copii săi şi numai pentru partea ce revine acestuia.

- oricare dintre moştenitorii persoanei obligate la întreţinerea unui minor sau dintre moştenitorii celui care a dat întreţinere unui copil fără a avea obligaţia legală, poate fi acţionat în judecată pentru întreaga creanţă cuvenită minorului, moştenitorul care a executat în întregime întreţinerea având la îndemână calea acţiunii în regres împotriva celorlalţi debitori solidari, pentru partea contributivă a fiecăruia, stabilită proporţional cu valoarea bunurilor moştenite. Este de precizat că obligaţia moştenitorilor este una subsidiară, deci nu poate fi valorificată decât dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi ori se află în stare de nevoie.

386

Regula divizibilităţii mai cunoaşte o abatere, deşi nu este explicit nominalizată de legiuitor ca fiind o altă excepţie - de aceea nu o putem include printre cazurile de divizibilitate, anume ipoteza creditorului minor îndreptăţit la întreţinerea părinţilor, acesta fiind îndrituit să obţină întreaga creanţă de la oricare dintre părinţi (art. 107 C.fam.). De această dată, obligaţia este in solidum, o categorie controversată, contestată de unii autori dacă aplicaţia se face la obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copiii lor minori.

387

CAPITOLUL 2 Persoanele între care există obligaţia legală de întreţinere

şi ordinea în care se datorează Obligaţia legală de întreţinere se fondează pe solidaritatea

intrafamilială, pe datoria morală a fiecăruia de a acorda asistenţă persoanelor apropiate aflate în stare de nevoie şi invers, de a putea beneficia de sprijinul material al rudelor sau al altor persoane de care suntem legaţi prin raporturi asimilate celor de familie.

Potrivit art. 86 C.fam., şi în raport de dispoziţiile art.516-518 din N.C.civ., obligaţia legală de întreţinere există între următoarele persoane:

- între soţ şi soţie; - între părinţi şi copii, fără a deosebi după cum filiaţia este firească sau adoptivă. Cât priveşte adopţiile cu efecte restrânse încuviinţate sub imperiul regimului juridic al adopţiei în vigoare până la Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 25/1997 (în prezent abrogată) - varietate a rudeniei civile care îşi produce nestingherit efectele, întrucât legătura de rudenie firească a celui adoptat faţă de părinţi şi rudele acestora nu a încetat, ci a fost „dublată" de o legătură de filiaţie adoptivă, prioritară faţă de cea firească, inclusiv sub aspectul drepturilor şi îndatoririlor părinteşti - obligaţia legală de întreţinere există, cu caracter de reciprocitate, între părinţii adoptivi şi cel adoptat şi, de asemenea, însă numai în subsidiar, între părinţii fireşti şi cel adoptat cu efecte restrânse de filiaţie firească. - între bunici şi nepoţi;

- între străbunici şi strănepoţi; - între fraţi şi surori;

- între celelalte persoane anume prevăzute de lege: * între foştii soţi din căsătoria desfăcută. Soţul din a

cărui vină exclusivă a fost pronunţat divorţul are drept la întreţinerea celuilalt soţ doar timp de un an de la data desfacerii căsătoriei (rămânerea irevocabilă a hotărârii de divorţ), dar poate

388

fi obligat oricând în viitor să presteze întreţinere fostului său soţ, câtă vreme acesta din urmă nu s-a recăsătorit; * între foştii soţi din căsătoria desfiinţată; dacă amândoi soţii au fost de bună-credinţă la data încheierii căsătoriei nule sau anulate, fiecare dintre ei poate invoca beneficiul putativităţii, inclusiv dreptul la întreţinere al fostului soţ. Când numai unul dintre foştii soţi a fost de bună-credinţă, numai acesta are acest avantaj, deci se va putea bucura de întreţinerea fostului soţ de rea-credinţă. Dacă instanţa, desfiinţând căsătoria, a reţinut reaua-credinţă a ambilor soţi, nici unul nu este îndreptăţit şi nu este dator să primească, respectiv să acorde întreţinere; * soţul care a contribuit la întreţinerea copilului firesc al celuilalt soţ este obligat să continue a da întreţinere copilului pe timpul minorităţii acestuia, însă numai dacă părinţii fireşti sunt decedaţi, dispăruţi ori sunt în nevoie (art. 87 alin. (1) C.fam., art. 517 din N.C.civ.); * copilul care a beneficiat timp de cel puţin 10 ani de întreţinerea soţului părintelui firesc (adică a părintelui vitreg) poate fi la rândul său obligat a da întreţinere soţului părintelui firesc (art. 87 alin. (2) C.fam., art. 517 din N.C.civ.); * moştenitorii celui obligat la întreţinerea unui copil, precum şi moştenitorii celui care, deşi nu avea obligaţia legală, a dat întreţinere unui copil, sunt datori a continua întreţinerea, fiecare în măsura valorii bunurilor moştenite, însă numai pe perioada minorităţii copilului şi, în subsidiar, faţă de părinţii copilului, deci doar dacă părinţii, obligaţi în primul rând, au murit, sunt dispăruţi ori se află în stare de nevoie (art. 96 alin. (1) C.fam., art. 518 din N.C.civ.); * cel care ia un copil (găsit sau părăsit de părinţi) pentru a-1 îngriji sau proteja temporar, până la stabilirea unei măsuri de protecţie, are obligaţia de a-1 întreţine (art. 13 alin. (2) din Legea nr. 272/2004); obligaţia are caracter tranzitoriu, fiind limitată pe perioada în care minorul se află în mod efectiv sub ocrotirea debitorului. Luând copilul în grija sa, debitorul întreţinerii urmează ca, în termen de 48 de ore, să anunţe autorită-

389

ţile administraţiei publice locale de la domiciliul său în vederea declanşării procedurilor de instituire a uneia din măsurile de protecţie prevăzute de Legea nr. 272/2004.

Legea stabileşte ordinea imperativă a prestării întreţinerii,

instituind o ierarhie a celor obligaţi, în funcţie de calitatea sau de proximitatea relaţiei de rudenie faţă de cel îndreptăţit la întreţinere. În prezent art. 89 C.fam. stabileşte această ordine, ea fiind preluată în dispoziţiile art. 519 din N.C.civ.

Textul art. 89 C.fam. stabileşte următoarea ordine a prestării întreţinerii de către persoanele enumerate în cuprinsul art. 86 alin. (1):

- soţii îşi datorează întreţinere înaintea celorlalţi obligaţi; - descendentul este obligat la întreţinere înaintea ascendentului, iar dacă sunt mai mulţi descendenţi sau mai mulţi ascendenţi, cel în grad mai apropiat este obligat înaintea celui în grad mai îndepărtat. Să luăm un exemplu: creditorul are descendenţi şi ascendenţi - evident, excludem prezenţa unui soţ al creditorului aflat în situaţia de a da întreţinere. El va pretinde întreţinere mai întâi copiilor, adică descendenţilor, care sunt obligaţi înaintea ascendenţilor, şi abia pe urmă, dacă descendenţii nu sunt în măsură să îndeplinească obligaţia, se poate întoarce împotriva părinţilor, adică a ascendenţilor. Când acelaşi creditor are mai mulţi descendenţi şi/sau mai mulţi ascendenţi, de pildă există copii, nepoţi, strănepoţi şi/sau părinţi, bunici, el se va îndrepta mai întâi împotriva descendenţilor, şi anume a descendenţilor de grad mai apropiat, adică împotriva copiilor, apoi a nepoţilor, apoi a strănepoţilor, şi doar dacă niciuna dintre aceste categorii de descendenţi nu poate asigura întreţinerea se va orienta spre ascendenţi, întâi împotriva părinţilor, iar apoi, dacă este cazul, împotriva bunicilor. În aplicarea acestei reguli, în practică s-a decis că bunicii vor putea fi obligaţi la întreţinerea nepoţilor numai dacă părinţii minorului, din cauze independente de voinţa lor, nu

390

dispun de mijloace materiale sau aceste mijloace sunt neîndestulătoare141;

- cel care adoptă este obligat la întreţinere înaintea părinţilor fireşti. Este vorba de adopţia cu efecte restrânse încuviinţată sub imperiul reglementărilor anterioare Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 25/1997 (act normativ abrogat odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei), când cel adoptat, precum şi descendenţii săi, deveneau rude numai cu adoptatorul, nu şi cu rudele acestuia, păstrând în acelaşi timp relaţia de rudenie firească faţă de părinţi şi rudele acestora, implicit şi drepturile şi obligaţiile aferente raporturilor de rudenie. Obligaţia de întreţinere a părinţilor fireşti, precum şi a rudelor acestora are caracter subsidiar, adoptatul urmând să ceară întreţinere părintelui său adoptiv şi numai dacă acesta este decedat, dispărut sau lipsit de mijloace se va putea îndrepta împotriva părinţilor fireşti, iar dacă nici aceştia nu pot asigura aducerea la îndeplinire a obligaţiei legale de întreţinere, împotriva celorlalte rude fireşti. În cazul tuturor adopţiilor încuviinţate sub imperiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 25/1997 şi apoi al Legii nr. 273/2004, cel adoptat, întocmai ca un copil firesc al adoptatorului, are drept la întreţinere din partea adoptatorului, apoi a rudelor acestuia; când adoptatorul este soţul părintelui firesc, obligaţia de întreţinere se află in solidum în sarcina ambilor părinţi, cel adoptiv şi cel firesc (art. 51 din Legea nr. 273/2004).

- fraţii şi surorile îşi datorează întreţinere după părinţi, dar înaintea bunicilor;

Cât priveşte „celelalte persoane prevăzute de lege" în

exprimarea art. 86 alin. (1) parte finală C.fam., în lipsa dispoziţiilor exprese, urmând indicaţiile legiuitorului, ordinea în care se datorează întreţinerea este următoarea:

141 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 1802/1991, Dreptul nr. 5/1992, p. 87.

391

- între foştii soţi divorţaţi sau a căror căsătorie a fost desfiinţată, întreţinerea se datorează în aceeaşi ordine ca şi între soţii dintr-o căsătorie în fiinţă, adică înaintea oricărei alte persoane;

- soţul care a contribuit la întreţinerea copilului firesc al

celuilalt soţ datorează întreţinere copilului, dar numai dacă părinţii fireşti sunt decedaţi, dispăruţi ori se află în nevoie (art. 87 alin. (1) C.fam.);

- copilul întreţinut timp de cel puţin 10 ani de soţul

părintelui firesc poate fi obligat la întreţinerea părintelui vitreg (art. 87 alin. (2) C.fam.). Dacă soţul părintelui firesc, părintele vitreg din perspectiva debitorului potenţial, are copii fireşti obligaţi în termeni imperativi prin art. 86 alin. (1) C.fam., considerăm că instanţa va putea stabili o pensie de întreţinere în baza art. 87 alin. (2) C.fam., numai dacă descendenţii fireşti nu dispun de mijloace îndestulătoare pentru acoperirea integrală a stării de nevoie a beneficiarului. Este adevărat, nu s-a instituit o ordine de preferinţă între aceste categorii de debitori, ci doar s-a recunoscut instanţei facultatea ca, în aplicarea art. 91 C.fam., să atragă în rândul celor obligaţi, în temeiul art. 87 alin. (2) C.fam., şi persoana care a beneficiat timp de cel puţin 10 ani de întreţinerea soţului părintelui firesc;

- moştenitorii persoanei care a fost obligată la întreţinerea

unui copil, la fel ca moştenitorii celui care, fără a avea obligaţia legală, a prestat întreţinere unui copil, sunt datori a continua întreţinerea copilului pe timpul minorităţii acestuia, dar numai în subsidiar, dacă părinţii copilului au murit, sunt dispăruţi sau se află în nevoie (art. 96 C.fam.);

- întreţinerea datorată de cel care a luat copilul pentru a-1

îngriji sau proteja temporar (art. 13 alin. (2) din Legea nr. 272/2004), prin definiţie, are caracter subsidiar faţă de obligaţia

392

impusă părinţilor, de vreme ce are drept creditor copilul găsit sau părăsit de părinţi.

Aceleaşi principii se regăsesc în cuprinsul art. 519 din

N.C.civ. în următoarea ierarhizare: • soţii şi foştii soţi îşi datorează întreţinere înaintea

celorlalţi obligaţi; • descendentul este obligat la întreţinere înaintea

ascendentului, iar dacă sunt mai mulţi descendenţi sau ascendenţi, cel în grad mai apropiat înaintea celui mai îndepărtat;

• fraţii şi surorile îşi datorează întreţinere după părinţi, dar înaintea bunicilor;

• în cazul desfacerii adopţiei, adoptatul poate cere întreţinere numai de la rudele sale fireşti sau, după caz, de la soţul său (art.520 N.C.civ.).

393

CAPITOLUL 3 Condiţiile obligaţiei de întreţinere

Legiuitorul, stabilind persoanele între care fiinţează

obligaţia legală de întreţinere, determină, într-o manieră implicită, categoriile de persoane cu vocaţie la întreţinere. Dreptul la întreţinere se naşte şi, corelativ, obligaţia de a da întreţinere devine activă, numai dacă cel îndreptăţit se află în stare de nevoie, fiind lipsit de un câştig din muncă datorită incapacităţii de a munci (art. 86 alin. (2) C.fam.), iar cel virtual desemnat pentru a presta întreţinere poate fi obligat în concret numai dacă are la dispoziţie mijloacele necesare înfăptuirii acesteia.

În noul Cod civil se stabileşte conform art. 524, de

asemenea, că are drept la întreţinere numai cel ce se află în nevoie, neputându-se întreţine din munca sau din bunurile sale.

O persoană este îndreptăţită la întreţinere numai dacă îndeplineşte, cumulativ, două cerinţe: se află în stare de nevoie; cauza stării de nevoie în care se găseşte este incapacitatea sa de a munci.

Această stare evocă neputinţa unei persoane, fie şi parţială, de a-şi procura prin mijloace proprii cele necesare traiului zilnic, adică alimente, îmbrăcăminte, locuinţă, medicamente şi alte asemenea. Se află în această situaţie cel care nu obţine venituri dobândite prin muncă ori produse de bunurile sale şi nici nu deţine bunuri de care, potrivit traiului obişnuit, s-ar putea dispensa valorificându-le.

Întrucât starea de nevoie nu trebuie să fie absolută, faptul că o persoană beneficiază de o pensie de invaliditate sau de o pensie pentru limită de vârstă nu exclude posibilitatea de a primi şi o pensie de întreţinere potrivit Codului familiei, deoarece pensia obţinută în cadrul sistemului de asigurări sociale se fondează pe alte criterii decât starea de nevoie a titularului.

Starea de nevoie este o chestiune de fapt ce trebuie analizată şi apreciată de la caz la caz, în funcţie de situaţia

394

concretă în care se găseşte cel care pretinde întreţinere, nivelul de trai al părţilor, păstrându-se echilibrul între standardul de viaţă al creditorului şi cel al debitorului întreţinerii.

În mod distinct, atât art. 86 alin. (3) din C.fam, cât şi art.

252 din N.C.civ., reglementează situaţia dreptului de întreţinere al minorului.

După cum spune art. 86 alin. (3) C.fam, „descendentul, cât timp este minor, are drept la întreţinere, oricare ar fi pricina nevoii în care se află", ceea ce înseamnă că, în cazul copilului, creditor în raport cu părintele său, singura cerinţă impusă pentru a beneficia de întreţinere este starea de nevoie, iar această condiţie (a stării de nevoie a descendentului minor) este prezumată iuris tantum. Art.525 alin.1 din N.C.civ. stabileşte, însă, că „minorul care cere întreţinere de la părinţii săi se află în nevoie dacă nu se poate întreţine din munca sa, chiar dacă ar avea bunuri”. Deci starea de nevoie a descendentului minor se prezumă până la proba contrară. În cadrul acţiunii având ca obiect stabilirea pensiei de întreţinere în favoarea sa, descendentul minor va fi protejat de această prezumţie, în sensul că va fi scutit de a proba starea de nevoie. Avantajul nu este de neglijat, pentru că, afară de cazul în care cel împotriva căruia se îndreaptă cererea de întreţinere, adică părintele pârât, s-ar opune admiterii acesteia, dovedind că minorul, având mijloace proprii, nu se află în nevoie, copilului reclamant nu i se pretinde nici un efort de probaţiune privind temeinicia pretenţiei, spre deosebire de situaţia persoanei majore prezumate a dispune de mijloace proprii suficiente şi care, solicitând pensie de întreţinere, va trebui să facă de la început dovada stării sale de nevoie.

Starea de nevoie prezumată a descendentului minor creează dificultăţi în situaţia în care acesta, deşi nu obţine venituri, dispune de bunuri proprii.

Conform art. 106 C.fam., „Părintele nu are niciun drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui, în afară de dreptul la moştenire şi la întreţinere". Alin.

395

(2) al art. 525 din N.C.civ. dă, însă, posibilitatea instanţei să încuviinţeze ca întreţinerea să se asigure prin valorificarea bunurilor pe care minorul le deţine, cu excepţia celor de strictă necesitate.

Spre deosebire de regula de drept comun, conform căreia numai cel aflat în stare de nevoie determinată de incapacitatea sa de a munci este îndrituit la întreţinere, legiuitorul stabileşte în mod expres dreptul la întreţinere al descendentului minor, oricare ar fi pricina nevoii în care se află. În consecinţă, singura cerinţă impusă descendentului minor este starea sa de nevoie, iar aceasta este prezumată iuris tantum pe toată durata minorităţii. Minorul care obţine venituri îndestulătoare întreţinerii sale nu va putea pretinde întreţinere; dacă veniturile sau resursele sale materiale acoperă numai în parte starea de nevoie, părinţii debitori sunt datori la întreţinere proporţional cu nevoia copilului creditor.

Dispoziţiile Codului familiei detaliază, în cuprinsul mai

multor texte, care anume sunt acele nevoi ale minorului a căror asigurare cade în sarcina părinţilor.

Astfel, art. 107, după ce în alineatul întâi instituie în termeni imperativi obligaţia părinţilor de a-şi întreţine copilul minor, în alineatul următor precizează că obiectul acestei obligaţii este furnizarea mijloacelor necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copilului.

Art. 530 din N.C.civ. stabileşte, în alin. (1), în principiu aceleaşi cerinţe. Obligaţia de întreţinere ce incumbă părinţilor minorului are caracter complex, fiind mai cuprinzătoare comparativ cu îndatorirea de a da întreţinere potrivit dreptului comun, având ca finalitate procurarea nu doar a mijloacelor nece-sare traiului, ci şi asigurarea condiţiilor materiale reclamate de procesul de formare a copilului prin şcolarizare şi pregătire profesională.

Cât priveşte obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de

copiii lor minori, este de necontestat că amândoi părinţii sunt

396

datori să contribuie, fiecare proporţional cu mijloacele de care dispune, la acoperirea cheltuielilor legate de creşterea, educarea şi pregătirea profesională a copilului. Oricare dintre părinţi poate fi urmărit pentru întreaga creanţă a întreţinerii, iar părintele care a executat în întregime prestaţia are la îndemână o acţiune în regres împotriva celuilalt părinte pentru partea ce revine acestuia.

În ceea ce priveşte celelalte persoane care solicită

întreţinere, în afara minorilor, incapacitatea de muncă poate avea cele mai diverse cauze: boala, infirmitatea, vârsta înaintată etc. şi poate fi totală sau parţială, definitivă sau temporară. Dreptul la întreţinere există în toate aceste cazuri, dar în limite diferite, corespunzător potenţialului real de muncă al beneficiarului întreţinerii.

În practica instanţelor judecătoreşti s-a pus problema dacă

împlinirea vârstei de pensionare marchează, prin ea însăşi, pierderea capacităţii de muncă. Credem că obţinerea unei asemenea prestaţii în temeiul Codului familiei, şi, respectiv în temeiul noului Cod civil, va fi condiţionată, la fel ca în cazul altor categorii de persoane, de proba incapacităţii de muncă. Fără îndoială, dovada este mai uşor de produs în această ipoteză, criteriul vârstei de pensionare putând fi reţinut ca prezumţie simplă de diminuarea capacităţii de muncă (iar nu de pierdere a acesteia), lăsată la aprecierea instanţei.

Proba incapacităţii de muncă, la fel ca şi cea a stării de nevoie, se face prin oricare din mijloacele de dovadă reglementate de lege (înscrisuri, martori, prezumţii etc.).

O persoană poate fi obligată la întreţinerea alteia numai

dacă sunt întrunite următoarele cerinţe legale: debitorul dispune de mijloacele necesare asigurării întreţinerii altei persoane (art. 90 alin. (1), art. 91, art. 94 alin. (1) C.fam. şi art. 527 din N.C.civ.); nu există o altă persoană obligată la întreţinere înaintea

397

debitorului, în ordinea de preferinţă stabilită prin art. 89 C.fam. şi art. 516-523 din N.C.civ.

În ceea ce priveşte noţiunea de mijloace de care dispune debitorul obligaţiei de întreţinere, vor fi avute în vedere toate mijloacele materiale ale debitorului, cum ar fi: câştigul din muncă - dacă este cazul, salariul obţinut la fiecare din locurile de muncă -, precum şi celelalte câştiguri cu caracter de continuitate142, cum ar fi sporul de vechime, indemnizaţia de conducere etc., dar şi ajutorul pentru incapacitate temporară de muncă, compensaţia acordată salariaţilor în caz de desfacere a contractului individual de muncă pe baza oricăror dispoziţii legale, precum şi sumele cuvenite şomerilor; de asemenea, economiile realizate, bunurile care, nefiindu-i necesare, ar putea fi înstrăinate.

Nu vor fi luate în calcul veniturile întâmplătoare, cum ar fi indemnizaţia de deplasare sau de transfer, sporul pentru condiţii deosebite de muncă, alocaţiile de stat şi indemnizaţiile pentru copii, ajutorul pentru îngrijirea copilului bolnav, ajutorul de maternitate, cel acordat în caz de deces, bursele de studii acordate de stat, diurnele, precum şi orice alte asemenea indemnizaţii cu destinaţie specială.

În principiu, faptul că cel care urmează să plătească

întreţinere nu are venituri sau alte mijloace, întrucât nu prestează vreo muncă, deşi are capacitatea de a munci, nu este de natură să înlăture obligaţia sa de întreţinere.

În asemenea situaţii – inexistenţa veniturilor cu caracter de continuitate –, în practică s-a prezumat existenţa mijloacelor la nivelul salariului minim pe economia naţională, stabilit periodic prin hotărâre de guvern.

În ceea ce priveşte privarea de libertate, invocată ca motiv de împiedicare a executării obligaţiei de întreţinere, se consideră că urmează a se distinge între debitorul condamnat pentru infracţiunea de abandon de familie, care poate fi obligat la 142 Trib. jud. Sibiu, decizia civilă nr. 193/1991, cu note de B. Diamant, V. Luncean (I), V. Pătulea (II), Dreptul nr. 10-11/1991, p. 91 şi urm.

398

întreţinere, şi cel condamnat pentru o altă infracţiune, acesta din urmă fiind, în principiu, scutit de plată pe durata detenţiei, dacă salariul reprezenta singurul său venit.

La stabilirea posibilităţilor materiale ale debitorului se va

ţine seama, alături de resursele propriu-zise ale acestuia, şi de sarcinile cărora trebuie să le facă faţă, cum ar fi alte obligaţii de întreţinere, cheltuieli impuse de nevoile personale - inclusiv pentru îngrijirea sănătăţii -, costurile gospodăriei sale etc., fiindcă nici în această materie nu se poate da satisfacţie absolută dreptului unei persoane (dreptul la întreţinere al creditorului) împovărând peste măsură o altă persoană, periclitând dreptul debitorului între-ţinerii de a-şi asigura sieşi mijloace rezonabile pentru un trai decent.

399

CAPITOLUL 4 Stabilirea şi executarea obligaţiei de întreţinere

Întreţinerea, având ca obiect asigurarea a ceea ce este

necesar traiului celui îndreptăţit va fi prestată, după cum rezultă din art. 93 alin. (1) C.fam., fie în natură, fie prin echivalent bănesc; de asemenea, se poate stabili un sistem mixt de executare a obligaţiei, adică parte în natură, parte în numerar.

Noul Cod civil stabileşte în art. 530 că obligaţia de întreţinere se execută în natură prin asigurarea celor necesare traiului şi, după caz, a cheltuielilor pentru educare, învăţătură şi pregătire profesională; dacă obligaţia de întreţinere nu se execută de bună voie în natură, instanţa va dispune executarea ei prin plata unei pensii de întreţinere stabilite în bani.

Pensia se poate stabili sub forma unei sume sau la o cotă procentuală din venitul net lunar al celui ce datorează întreţinerea, formularea din noul Cod civil tranşând controversele din practica instanţelor legate de stabilirea unei cote procentuale, în condiţiile reglementării din Codul familiei. În plus, faţă de vechea reglementare, N.C.civ. stabileşte în art. 531 alin. (2) că pensia de întreţinere stabilită într-o sumă fixă se indexează de drept trimestrial în funcţie de rata inflaţiei.

4.1. Cuantumul obligaţiei de întreţinere Criteriile generale avute în vedere la stabilirea întinderii

obligaţiei legale de întreţinere sunt nevoia celui care o pretinde şi mijloacele celui care urmează să o presteze conform art. 94 alin. (1) C.fam.

Atunci când întreţinerea este datorată de părinţi, inclusiv adoptivi, legea stabileşte prin art. 94 alin. (3) C.fam. următoarele plafoane maximale din câştigul din muncă al celui obligat:

- până la o pătrime pentru un copil; - până la o treime pentru doi copii; - până la jumătate pentru trei sau mai mulţi copii.

400

Facem precizarea că aceste limite nu sunt fixe, ci maximale, aşadar, indică nivelul până la care poate ajunge cuantumul pensiei de întreţinere calculat în raport de venitul net din muncă al debitorului, nivel care nu poate fi depăşit, însă, în concret; suma acordată de instanţă - determinată prin conjugarea celor două criterii ale obligaţiei legale de întreţinere, adică nevoia creditorului şi mijloacele debitorului - se poate situa sub nivelul maxim permis ori poate fi egală cu acesta, funcţie de starea de fapt concretă.

Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, intenţia legiuitorului exprimată prin art. 94 alin. (3) C.fam nu a fost de a face o evaluare a stării de nevoie a copilului, pentru că starea de nevoie în general este o realitate obiectivă legată exclusiv de creditor, independent de câştigurile din muncă ale debitorului, ci s-a urmărit determinarea aproximativă a câtimii din câştigul din muncă pe care părintele firesc sau cel adoptiv trebuie să o aloce întreţinerii minorului, păstrându-se totodată echilibrul proporţiilor între situaţia părinţilor şi cea a copiilor.

În principiu, aplicarea dispoziţiilor legale referitoare la

câtimea obligaţiei de întreţinere nu poate fi înlăturată de către părinţi prin convenţia lor sau prin manifestări unilaterale de voinţă, pentru a se preveni prejudicierea intereselor creditorului copil minor.

Dar, aşa cum reiese din cuprinsul art. 107 alin. (3) C.fam, întinderea obligaţiei legale de întreţinere, felul şi modalităţile concrete de executare, precum şi contribuţia fiecăruia dintre părinţi se vor stabili pe cale judiciară doar dacă există neînţelegeri între părinţi; cu alte cuvinte, convenţiile intervenite între părinţi ori manifestările unilaterale ale părintelui (debitor) nu au nimic ilicit câtă vreme interesele copilului sunt proteguite. Totuşi, în caz de divorţ, orice convenţie a soţilor privitoare la contribuţia fiecăruia la întreţinerea copiilor minori este supusă încuviinţării instanţei (art. 42 alin. ultim C.fam.) care verifică dacă prin

401

înţelegerea soţilor nu sunt nesocotite drepturile copiilor sau ale altor persoane îndreptăţite la întreţinere.

Cotele prevăzute de art. 94 alin. (3) C.fam se raportează exclusiv la câştigul din muncă al părintelui firesc sau adoptiv, prin „câştig din muncă" înţelegându-se venitul net al debitorului. Fiind vorba de o normă specială, ea devine incidentă numai când obligaţia de întreţinere se execută asupra câştigului din muncă, nu şi asupra altor mijloace aflate la dispoziţia celui obligat. Iată de ce, atunci când, dată fiind starea de nevoie în care se găseşte copilul, pensia de întreţinere cuvenită lui a fost fixată avându-se în vedere şi celelalte surse de venit ale debitorului, iar suma globală datorată cu acest titlu depăşeşte plafoanele maximale indicate de lege, urmărirea a ceea ce excede cotelor stabilite prin art. 94 alin. (3) C.fam se va face asupra altor bunuri ale debitorului, şi nu asupra câştigului său din muncă.

Deoarece criteriile în funcţie de care se determină pensia de întreţinere se raportează la fiecare dintre copiii îndreptăţiţi, atunci când părintele este ţinut la întreţinerea mai multor minori, cuantumul prestaţiilor se stabileşte individual, pentru fiecare copil în parte, în raport de nevoia fiecăruia şi, de asemenea, indicându-se durata întreţinerii143.

Întinderea întreţinerii va ţine seama, în toate cazurile, de numărul total de copii aflaţi în întreţinerea aceluiaşi debitor (de numărul de copii faţă de care acelaşi debitor are, în calitate de părinte, obligaţia legală de întreţinere), fără a deosebi după cum aceştia sunt din căsătorie (din aceeaşi căsătorie ori din căsătorii diferite), din afara căsătoriei, însă având filiaţia legal stabilită faţă de debitor ori sunt copii adoptaţi şi, foarte important, indiferent dacă toţi copiii sau numai unii dintre ei au solicitat, pe cale judecătorească, pensie de întreţinere. Doar în mod excepţional, când nevoile copiilor minori sunt aproximativ aceleaşi, se poate dispune o sumă globală cu titlu de pensie de întreţinere cuvenită

143 Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1191/1972, C.D. 1972, p. 227.

402

tuturor copiilor, urmând ca aceasta să se împartă în cote egale între beneficiari144.

Obligaţia legală de întreţinere are caracter personal, de aceea este exceptată de la compensaţia legală. În schimb, dacă sunt mai mulţi copii, unii încredinţaţi spre creştere şi educare la unul dintre părinţi, alţii la celălalt părinte, este admisibilă compensaţia judiciară. În nici un caz nu pot fi compensate judiciar creanţe de altă natură cu creanţa întreţinerii (de exemplu, cheltuielile judiciare cu pensia datorată copilului).

La determinarea cuantumului întreţinerii, instanţa va ţine seama de mijloacele ambilor părinţi, nu doar de cele aflate la dispoziţia părintelui pârât, fiindcă amândoi părinţii au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copilul minor. Ca să înţelegem, părintele acţionat în judecată este cel căruia nu i-a fost încredinţat copilul spre creştere şi educare, copilul aflându-se în grija efectivă a celuilalt părinte care, în acest fel, îşi îndeplineşte în natură propria obligaţie de întreţinere. Când spunem că instanţa va lua în considerare mijloacele ambilor părinţi, ne referim la această ipoteză, adică se va ţine seama de ceea ce poate asigura din mijloacele sale părintele căruia i s-a încredinţat copilul, nicidecum nu se pune problema să fixăm o pensie de întreţinere care să însumeze datoriile cu acest titlu ale ambilor părinţi, obligaţie care să se execute pe seama patrimoniilor părinţilor sau a patrimoniului unuia dintre ei.

În toate cazurile, instanţa stabileşte o sumă concretă la care este ţinut debitorul cu titlu de obligaţie de întreţinere, nefiind suficientă indicarea unei cote din câştigul său din muncă, deoarece prin această din urmă modalitate s-ar îngreuna punerea în execu-tare a hotărârii, cu atât mai mult cu cât legea nu stabileşte exact ce anume se înţelege prin „câştig din muncă".

Nu este mai puţin adevărat că, date fiind condiţiile econo-mice din ultimele decenii, precum şi majorările, indexările salariale succesive, unele instanţe au preferat să exprime pensia de 144 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 16/1965, CD. 1952-1965, p. 139.

403

întreţinere printr-o cotă procentuală din salariul net lunar al debitorului, corelată atât cu limitele maximale prevăzute de art. 94 alin. (3) C.fam, cât şi cu evoluţia veniturilor celui care urma să presteze întreţinerea, apreciindu-se că în acest fel se evită promovarea repetată de cereri având ca obiect majorarea pensiei de întreţinere, prevenindu-se totodată riscul unor pensii devenite excesive la un moment dat din cauza fluctuaţiilor imprevizibile a veniturilor avute în vedere la data stabilirii cuantumului întreţinerii. Precizăm că determinarea câştigurilor din muncă ale debitorului se face pe baza salariului mediu şi a celorlalte venituri din muncă având caracter de continuitate obţinute în ultimele şase luni premergătoare obligării la plată.

În ceea ce priveşte cuantumul întreţinerii, şi N.C.civ. în

art. 529 preia vechile dispoziţii ale Codului familiei arătând că: • întreţinerea datorată de părinte se stabileşte până la o

pătrime din venitul său lunar net pentru un copil, o treime pentru doi copii şi o jumătate pentru trei sau mai mulţi copii;

• cuantumul întreţinerii datorate copiilor împreună cu întreţinerea datorată altor persoane nu poate depăşi jumătate din venitul net lunar al celui obligat.

În concret, condiţiile de înfăptuire a întreţinerii vor fi

detaliate prin hotărârea instanţei, potrivit circumstanţelor cauzei, avându-se în vedere nevoia creditorului şi posibilităţile debitorului, indicându-se - dacă este cazul - fie bunurile ori serviciile care urmează a se furniza beneficiarului întreţinerii, fie cuantumul pensiei de achitat, iar în cazul modalităţii mixte de executare, elementele care se vor asigura în natură şi câtimea prestaţiei băneşti. Felul executării se poate stabili şi prin învoiala părţilor, dar, pentru a fi protejate interesele ambelor părţi, este necesar ca instanţa să încuviinţeze o astfel de învoială.

Dacă intervin modificări în împrejurările avute în vedere de instanţă la data stabilirii modalităţii de executare a obligaţiei, la

404

cerere, aceasta va fi adaptată stării de fapt actuale, conform prevederilor art. 531 din N.C.civ..

Pensia de întreţinere se datorează de la data cererii de chemare în judecată conform dispoziţiilor art. 532 din N.C.civ. În mod excepţional, pensia poate fi acordată şi pentru o perioadă anterioară dacă introducerea cererii de chemare în judecată a fost întârziată din culpa debitorului obligaţiei.

Prestaţiile stabilite prin hotărâre judecătorească cu titlu de întreţinere cuvenită minorului sunt acordate până la data când beneficiarul împlineşte vârsta majoratului. Dobândind capacitate deplină de exerciţiu, creditorul întreţinerii îşi va putea valorifica dreptul la întreţinere personal şi singur, formulând o nouă cerere de întreţinere, de această dată cu respectarea condiţiilor de drept comun în materie de întreţinere. Dacă cererea sa va fi admisă, cuantumul pensiei fixate anterior pentru perioada minorităţii poate suferi modificări, deoarece elementele în funcţie de care se determină această câtime - nevoia creditorului şi mijloacele materiale ale debitorului - sunt şi ele variabile; de altfel, prin art. 94 alin. (2) şi art. 44 C.fam. se prevede în mod expres că „instanţa judecătorească va putea mări sau micşora obligaţia de întreţinere sau a hotărî încetarea ei", în funcţie de evoluţia elementelor ce au stat la baza stabilirii ei145.

145 Plenul Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 2/1973, CD. 1973, p. 13 şi Decizia de îndrumare nr. 19/1964, cit. supra. În practică, au fost pronunţate şi unele soluţii discutabile sub aspectul legalităţii. De exemplu, instanţa a admis cererea de majorare a pensiei de întreţinere stabilite în favoarea copilului, motivată prin schimbările intervenite în situaţia materială a debitorului care a primit o sumă însemnată cu titlu de despăgubiri pentru prejudiciul încercat în urma unui accident; judecătorul a apreciat că un astfel de „venit" trebuie inclus în categoria celor care definesc mijloacele materiale ale debitorului, în funcţie de care se calculează nivelul pensiei de întreţinere datorate - Trib. jud. Tulcea, decizia civilă nr. 204/1975, R.R.D. nr. 97/1977, p. 62. O primă observaţie: după cum rezultă din datele speţei, „venitul" de care se face vorbire este o sumă globală acordată debitorului victimă a accidentului; aşa fiind nu ne aflăm în prezenţa unui venit din categoria celor vizate de legiuitor în contextul normelor privitoare la obligaţia legală de întreţinere, pentru că lipseşte caracterul de continuitate al venitului; cel mult s-ar putea discuta dacă şi în ce măsură

405

În caz de divorţ, instanţa este obligată să se pronunţe, chiar din oficiu dacă părţile nu au formulat o cerere expresă, asupra contribuţiei fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare şi învăţătură ale copiilor. Şi de această dată, pensia de întreţinere se stabileşte începând cu data introducerii cererii de divorţ - cererea privind stabilirea pensiei de întreţinere fiind accesorie cererii principale -, iar nu de la data pronunţării divorţului sau a rămânerii irevocabile a hotărârii146. Dacă pensia cuvenită copiilor a fost stabilită printr-o hotărâre separată, anterior pronunţării divorţului, instanţa învestită cu soluţionarea cererii în desfacerea căsătoriei, datoare să statueze asupra obligaţiei de întreţinere a părinţilor, va dispune obligarea debitorului cu începere de la data pronunţării hotărârii de divorţ.

4.2. Stingerea obligaţiei de întreţinere Cauzele generale de stingere a obligaţiei legale de

întreţinere sunt următoarele: - dispariţia stării de nevoie a creditorului întreţinerii.

Descendentul ajuns la vârsta majoratului, dacă nu se află în continuarea studiilor, beneficiază de întreţinere în condiţiile dreptului comun, deci făcând proba stării de nevoie în care se găseşte datorită incapacităţii sale de a munci. Tânărul care îşi continuă studiile are drept la întreţinere până la finalizarea despăgubirile obţinute sporesc mijloacele aflate la dispoziţia debitorului întreţinerii. În al doilea rând, sumele acordate cu titlu de desdăunări au întotdeauna o destinaţie precisă, adică sunt menite să repare prejudiciul încercat de victimă, de aceea cu greu s-ar putea admite că pe această cale vor spori mijloacele materiale ale debitorului. 146 C.S.J., secţia civilă, decizia nr. 641/1990, Deciziile Curţii Supreme de Justiţie pe anii 1990-1992, p. 208; Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1556/1976, CD. 1976, p. 175; Trib. jud. Hunedoara, decizia civilă nr. 749/1978, R.R.D. nr. 1/1979, p. 54. În sensul că instanţa de divorţ, în lipsa unei cereri exprese a părţii interesate, stabilind din oficiu pensia de întreţinere, va dispune obligarea debitorului cu începere de la data pronunţării hotărârii de divorţ, iar nu de la data promovării cererii, Trib. jud. Sălaj, decizia civilă nr. 281/1980, R.R.D. nr. 3/1981, p. 58.

406

studiilor, însă fără a depăşi vârsta de 26 de ani. Întrucât, exceptând categoria descendenţilor minori, starea de nevoie a creditorului întreţinerii trebuie să fie consecinţa incapacităţii de muncă, dreptul la întreţinere se stinge odată cu dispariţia cauzelor de incapacitate, chiar dacă starea de nevoie s-ar menţine;

- debitorul obligaţiei nu mai dispune de mijloace

îndestulătoare prestării întreţinerii. Această cauză de stingere a obligaţiei poate fi reţinută, de pildă, în situaţia în care persoana ţinută să presteze întreţinere şi-a pierdut capacitatea de muncă, iar veniturile sale nu acoperă nici propriile nevoi. Încetarea obligaţiei de întreţinere nu este cu titlu definitiv, astfel că se va putea reveni asupra măsurii sistării prestaţiilor imediat ce s-au schimbat împrejurările care au justificat luarea acesteia, adică de îndată ce situaţia materială a debitorului se va fi îmbunătăţit;

- decesul creditorului sau al debitorului obligaţiei de

întreţinere; - pierderea calităţii avute în vedere de legiuitor prin

impunerea obligaţiei de întreţinere. Este o altă consecinţă a caracterului personal al obligaţiei legale de întreţinere.

4.3. Plata pensiei de întreţinere Conform art. 533 din N.C.civ., pensia de întreţinere se

plăteşte în rate periodice, la termenele convenite de părţi sau, în lipsa acordului lor, la termenele stabilite prin hotărârea judecătorească.

Părţile pot conveni, aşa cum am mai arătat, ca întreţinerea să se execute prin plata anticipată a unei sume globale care să acopere nevoile de întreţinere.