Droit des obligations Partie générale: Revue des ... · Droit des obligations – Partie générale: Revue des publications – Literaturspiegel 2006–2009 ZSR 2010 I 97 rectement

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Droit des obligations – Partie générale:Revue des publications – Literaturspiegel 2006–2009

Pascal Pichonnaz*

A. Introduction

Procéder pour la première fois à une revue des publications relatives à la partiegénérale du droit des obligations (Obligationenrecht, Allgemeiner Teil), posenécessairement la question de ses limites. Elles sont de trois ordres au moins:– Les limites temporelles. Notre revue des publications portera principalement

sur les quatre dernières années. Remonter systématiquement au-delà auraitfait perdre de son actualité à notre présentation. Or, l’un des buts d’une tellerevue des publications est de mettre en évidence les tendances pour l’avenir.Il ne s’agit donc pas simplement d’établir une liste d’ouvrages en partie gé-nérale du droit des obligations1.

– Les limites matérielles. Identifier les ouvrages consacrés à la partie généraledu droit des obligations implique de garder l’œil ouvert sur toutes sortes depublications. En effet, la partie générale des obligations est à la base des ré-flexions liées aux contrats spéciaux. Il eût été vain de vouloir recenser icitoutes les publications qui sont en lien avec ces derniers; le risque de tomberdans une simple litanie d’ouvrages eût été trop grand. Toutefois, certainslivres ont une approche transversale des contrats spéciaux qui les rapproched’ouvrages de la partie générale et justifie de les présenter.

– Les limites du droit national élargi. Le but premier de cette revue des publica-tions est de présenter les ouvrages en droit suisse. Toutefois, le phénomène dedénationalisation du droit suisse, lié d’une part à l’européanisation de celui-ciet d’autre part aux réflexions d’harmonisation ou d’unification du droit inter-national et européen, nous a amené à évoquer quelques ouvrages étrangers.

Les articles que le Code des obligations suisse consacre à la partie généralen’ont que peu changé depuis l’introduction des art. 40a ss CO sur le droit de

* Docteur en droit, professeur ordinaire à la Faculté de droit de l’Université de Fribourg. Je remer-cie Me Sabrina Kabouya, ancienne assistante à la Faculté, pour son apport lors de la préparationde cette revue des publications et Me Geneviève Michelet, assistante à la Faculté, pour la relec-ture attentive de mon manuscrit.

1 Sur diverses listes à travers l’histoire de la peinture, de la littérature notamment, voir UMBERTO

ECO, Vertige de la liste, éd. Flammarion, Paris 2009, ouvrage publié à l’occasion de la manifes-tation Vertige de la liste au musée du Louvre sous la direction d’Umberto Eco, Grand Invité duLouvre en novembre 2009.

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révocation en matière de démarchage à domicile ou de contrats semblables en19902. Les modifications ont le plus souvent été des adaptations liées à l’intro-duction ou à la modifications de lois fédérales dans d’autres domaines. Ainsi, laLoi sur la fusion (LFus)3 a entraîné l’adaptation de l’art. 181 CO et l’abrogationde l’art. 182 CO, la Loi fédérale sur l’unité monétaire et les moyens de paie-ment a modifié l’art. 84 CO4 ou encore la Loi sur la signature électronique5 aintroduit les art. 14 al. 2bis et 59a CO et modifié les art. 60 et 61 CO.

Pourtant, les dernières années ont été marquées par unemultiplication des pu-blications, dont la partie générale du droit des obligations n’a profité que de ma-nière marginale, tel est notamment le cas de l’apparition de nouveaux commen-taires. Bien souvent, les thèmes centraux de la partie générale ont été délaissés auprofit d’approches marquées du sceau des contrats spéciaux. Toutefois, avec lapublication du projet de cadre commun de référence (Draft Common Frame ofReference, DCFR) par un large groupe d’académiques6, la tendance à revisiterles thèmes classiques de la partie générale du droit des obligations pourrait reve-nir au goût du jour.

Après avoir présenté les ouvrages généraux (B.), nous aborderons les ou-vrages à caractère monographique en les traitant par thème (C.), à l’exclusionde la responsabilité civile (art. 41 à 61 CO), qui fera l’objet d’une revue des pu-blications spécifique. Nous terminerons par une brève conclusion (D.).

B. Les ouvrages généraux

I. Les manuels

Les dernières années ont été marquées par la consolidation de plusieurs ma-nuels existants et l’apparition de nouveaux ouvrages.

BERGER BERNHARD, Allgemeines Schuldrecht, Stämpfli Verlag, Berne 2008 (ISBN: 978-3-7272-8641-4, 882 p., Fr. 148.00).

Il s’agit là d’un nouveau manuel issu d’un enseignement que l’auteur a prodi-gué à l’Université de Berne en 2007. Son titre peut surprendre, puisqu’il est di-

2 Les art. 6a, 40a à 40g CO, introduits par la Loi fédérale du 5 octobre 1990, entrée en vigueur le1er juillet 1991 (RO 1991 846) et leur modification, opérée par la Loi fédérale du 18 juin 1993,entrée en vigueur le 1er janvier 1994 (RO 1993 3120) dans le cadre du programme Swisslex.

3 Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de pa-trimoine (RS 221.301), entrée en vigueur le 1er juillet 2004 (RO 2004 2617).

4 Loi fédérale du 22 décembre 1999 sur l’unité monétaire et les moyens de paiement (RS 941.10),entrée en vigueur au 1er mai 2000 (RO 2000 1144).

5 Loi fédérale sur les services de certification dans le domaine de la signature électronique (Loisur la signature électronique, SCSE) (RS 943.03), entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (RO2005 5085).

6 STUDY GROUP ON A EUROPEAN CIVIL CODE/RESEARCH GROUP ON EC PRIVATE LAW (ACQUIS

GROUP) (édit.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Com-mon Frame of Reference (DCFR), Munich 2009.

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rectement emprunté à la manière dont le droit allemand désigne la matière. Soncontenu donne ensuite l’impression d’une sorte de partie générale du droit,puisqu’il débute par des fondements portant sur le rôle et l’essence du droit,l’interprétation de la loi, la fonction du droit privé et des éléments de droit despersonnes et de droits réels. La naissance du contrat n’est en fait traitée qu’àpartir de la page 205. L’ouvrage aborde alors les divers aspects de la partie gé-nérale du droit des obligations, en décrivant la matière de manière structurée,sans toutefois se référer ni à la jurisprudence ni à la doctrine. Certes, il s’agit làd’un ouvrage destiné d’abord aux étudiants, mais le lecteur est un peu surprisque la seule littérature juridique citée soit celle de quelques ouvrages figurant àla page XXV et la page suivante, sans la moindre référence à un ouvrage enlangue française, ni même au Commentaire romand du Code des obligations7.L’auteur a pris le parti en revanche de citer au fil de sa présentation 29 arrêtspubliés du Tribunal fédéral, dans une version parfois intégrale, parfois sousforme d’extraits relativement conséquents, en laissant alors les références à ladoctrine citée par le Tribunal fédéral. Cette présentation de la matière estquelque peu déroutante, dans la mesure où la jurisprudence est ainsi mise à dis-position du lecteur sans qu’elle soit véritablement évaluée, soupesée ou appré-ciée à l’aune des réflexions de la doctrine. Pourtant, l’ampleur de l’ouvrage au-rait dû permettre une telle analyse.

BÖHRINGER PETER/MÜNCH PETER/HUNGER PATRICK/KASPER SABINA/WALTENSPÜHL

ALEX, Prinzipien des Vertragsrechts, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2006 (ISBN:978-3-7255-5183-5, 238 p., Fr. 78.00).

Issu d’un enseignement du droit pour la pratique du management de la HauteEcole spécialisée de Winterthur (RMP, Recht für die Managementpraxis), cemanuel examine sur env. 130 pages la partie générale du droit des obligations,puis quelques contrats spécifiques sur les 70 pages suivantes. L’ouvragecomprend une présentation succincte et structurée des principaux concepts dela partie générale, avec quelques renvois à la doctrine, quelques extraits de ju-risprudence fédérale et quelques représentations graphiques de la matière.

FURRER ANDREAS/MÜLLER-CHEN MARKUS, Obligationenrecht – Allgemeiner Teil, lite-ra B, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2008 (ISBN: 978-3-7255-5425-6, 737 p.,Fr. 89.00).

Paru dans la nouvelle série «litera B», cet ouvrage entend constituer un manuelqui réponde aux exigences du système de Bologne, selon ce que nous indiquentses auteurs dans leur avant-propos. Il faut entendre par là un ouvrage qui pré-sente les fondements de la matière de manière simplifiée, mais très structurée,

7 LUC THÉVENOZ/FRANZ WERRO (édit.), Commentaire romand, Codes des obligations I, Codedes obligations art. 1–529, Loi sur le crédit à la consommation, Loi sur le voyage à forfait, Com-mentaire, éditions Helbing Lichtenhahn, Genève/Bâle/Munich 2003, 2752 pages.

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notamment avec des titres en marge pour chaque paragraphe. En effet, le sys-tème de Bologne a en soi conduit à une réduction de l’ampleur de la matière en-seignée dans les premières années de droit, ce qui a souvent été compris commeimpliquant un enseignement qui évacue les questions disputées pour mettre enexergue d’abord la structure du droit. Ainsi, destiné d’abord aux étudiants despremières années d’étude, ce manuel ne donne que peu de références bibliogra-phiques ou de renvois à la jurisprudence. Il contient en revanche parfois des pré-sentations graphiques de la matière traitée (p. 92 p. ex. sur l’offre et l’accepta-tion ou p. 145 sur la théorie des conditions générales). Chaque chapitre débuteainsi par la mise en évidence des buts d’apprentissage, l’indication des sourceslégales et de quelques références bibliographiques, suivies par un cas fictif, pourlequel la dernière partie du chapitre pose quelques questions et donne quelquesréférences à la jurisprudence publiée. Le praticien retrouvera donc dans cespages la base du droit des obligations partie générale, émaillée d’exemples des-tinés à préciser ou mettre en lumière un aspect évoqué. Les controverses doctri-nales sont parfois évoquées et tranchées, mais le plus souvent de manière suc-cincte (cf. p. ex. p. 494 sur l’impossibilité subjective/objective).

GAUCH PETER/SCHLUEP WALTER R./SCHMID JÖRG/EMMENEGGER SUSAN, Schweizeri-sches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, begründet von Peter Gauch und Walter R.Schluep, 2 Bände, 9. Auflage, Band I: bearbeitet von Jörg Schmid, Band II: bearbeitetvon Susan Emmenegger, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2008 (ISBN: 979-3-7255-5652-6, 920 p., Fr. 124.00).

Cet ouvrage est évidemment un classique du genre. De manuel, il s’est trans-formé au fil du temps en un véritable précis. La qualité de la présentation, laprofondeur de la réflexion dogmatique et l’ampleur de l’appareil critique (dé-sormais mis en note de bas de page) donne à l’ensemble toutes les qualitésd’un excellent précis. SUSAN EMMENEGGER a repris avec brio la suite de HEINZ

REY pour le deuxième volume, alors que JÖRG SCHMID poursuit son travail dequalité pour le premier volume. Une table des matières très détaillée permet deretrouver rapidement la question doctrinale discutée et les points disputés. In-fluencé par les exigences de l’enseignement, ce précis analyse souvent la ma-tière en deux temps, l’un lié aux éléments de base, l’autre portant sur des ques-tions plus particulières et souvent plus controversées. Toutefois, les auteursnous donnent à chaque instant conscience que, malgré ses fondements sécu-laires, la partie générale du droit des obligations est soumise à des redéfinitionsdogmatiques, des influences diverses qui lui conservent toute sa dynamiquepour la pratique. On saluera les renvois assez systématiques également à la doc-trine francophone.

HUGUENIN CLAIRE, Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Schulthess Verlag, Zu-rich/Bâle/Genève 2008 (ISBN: 978-3-7255-5687-8, 362 p., Fr. 74.00).

Avec l’apport de nombreux collaborateurs, ce manuel est constitué de deux par-ties, l’une destinée à donner aux étudiants les éléments de base du droit des


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obligations partie générale (234 p.), l’autre intitulé «Materialien» et posant depetits cas fictifs pour illustrer la matière, indiquant le chapeau d’arrêts du Tribu-nal fédéral publiés au recueil officiel ou encore donnant des exemples de docu-ments de la pratique contractuelle, p. ex. un contrat de vente d’immeuble ou unexemple de conditions générales. Quelques présentations graphiques de la ma-tière émaillent l’ouvrage. Placées en début de chapitres, les références à certainsarrêts publiés importants du Tribunal fédéral et les références à la doctrine,principalement germanophone, permettent au lecteur de poursuivre sa réfle-xion. En effet, les controverses doctrinales sont souvent évoquées pour mettreen évidence l’évolution des conceptions juridiques, même si l’argumentationn’est pas toujours développée, compte tenu du but poursuivi, qui reste la pré-sentation systématique de la matière de base.

KOLLER ALFRED, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, OR AT, Hand-buch des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktrecht, 3. Aufl., Stämpfli, Berne 2009(ISBN: 978-3-7272-9510-2, 1584 p., Fr. 198.00).

Dans ses nouveaux atours, ce précis de droit des obligations, partie générale,constitue le prolongement et l’amélioration des deux volumes précédents dumême auteur parus en 2006 (tome I: «Grundlagen des Obligationenrechts, Ent-stehung der Obligationen» et tome II: «Erfüllung und Nichterfüllung der Obli-gationen»). Il faut saluer l’important travail d’analyse et de présentation àla fois du système et des controverses. Comme pour l’ouvrage de GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, l’argumentation détaillée des solutions rete-nues ici en fait un véritable précis, ce qu’illustre d’ailleurs le sous-titre «Hand-buch» et non «Lehrbuch». En partant toujours du texte légal, l’auteur donne parson analyse fine et complète non seulement un instrument d’approfondissementà l’étudiant, mais aussi un outil de travail utile au praticien. En effet, les renvoisà la jurisprudence topique, la référence à la doctrine, y compris parfois delangue francaise, permet de suivre la pensée de l’auteur et l’évolution de laconstruction permanente du droit des obligations. Les exemples sont tirés de lajurisprudence et permettent ainsi d’illustrer la présentation de tel ou tel conceptou controverse. On saluera l’avènement de cette troisième édition qui constitueà notre avis un pendant intéressant au GAUCH/SCHLUEP, en particulier parce quel’auteur ne partage pas nécessairement le même avis. L’influence des solutionsdu droit allemand est toutefois peut-être plus sensible ici.

KRAMER ERNST A., Grundkurs Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Helbing LichtenhahnVerlag, Bâle 2009 (ISBN: 978-3-7190-2870-1, 387 p., Fr. 67.00).

A l’aube de son éméritat de l’Université de Bâle, le professeur ERNST A. KRA-

MER nous livre un ouvrage d’introduction à la partie générale du droit des obli-gations marqué par 32 ans d’enseignement (1976–2008) et autant d’années depublications fondamentales dans cette matière. Ce manuel entend présenter auxétudiants débutants les principaux problèmes de la partie générale. L’auteur ren-

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voie dans son avant-propos à l’ouvrage de PIERRE TERCIER, qu’il considèrecomme analogue dans sa conception. Le but n’est ainsi ni d’être long, ni d’êtrecomplet, mais de présenter de manière simple les problèmes centraux du droitdes obligations. Un recueil de cas («Fallsammlung») et de «leading cases» duTribunal fédéral ponctue l’ouvrage. Quelques présentations schématiques, maisaussi parfois des caricatures agrémentent et surtout facilitent encore un peu plusla compréhension. Avec l’audace qu’autorise une longue expérience, l’auteurpasse parfois allègrement sur certains matières. Les causes d’extinction desobligations sont ainsi traitées en une page (p. 225), alors que la prescription estprésentée de manière plus importante. De même, les art. 158–163 CO ne sontpas du tout traités; le but n’est en effet pas l’exhaustivité, mais la présentationde la matière pour des étudiants débutants. Même parfois très réduite, la présen-tation dénote toutefois la grande maîtrise de la matière par son auteur. Une tabledes arrêts cités et une table des mots-clés (Sachregister) relativement étenduecomplètent utilement l’ouvrage.

ROUILLER NICOLAS, Droit suisse des obligations et Principes du droit européen descontrats, Cedidac, Lausanne 2007 (ISBN: 978-2-940363-09-4, 998 p., Fr. 150.00).

Cet ouvrage présente en parallèle les Principes du droit européen des contrats(«Principes Lando») et la partie générale du droit suisse des obligations. L’ef-fort doit être salué, car l’auteur cherche à mettre en évidence dans son analysela structure des Principes Lando et à la reporter sur le droit suisse. Pour ce faire,il aborde les thèmes traditionnels de la partie générale du droit des obligationsdans l’ordre des Principes Lando. Chaque section est ainsi ouverte par le texteen français et en anglais des articles des Principes Lando concernés, avec uneanalyse de ceux-ci, puis se poursuit par une mise en parallèle avec les concep-tions du droit suisse afin d’établir s’il y a ou non convergence entre le droitsuisse et les principes évoqués. La référence à la doctrine et la jurisprudencesuisses donne ainsi une présentation différente du droit suisse. L’ouvrage eststructuré par thèmes, ce qui permet de trouver facilement le problème recher-ché, même si la structure interne des parties ressort moins clairement. Des titresmarginaux et un important index des mots-clés permettent toutefois au lecteurde retrouver assez aisément ce qu’il cherche. L’auteur a pris le soin de mettresous la forme d’un tableau «de concordance» les dispositions des PrincipesLando et du droit suisse, afin de permettre au lecteur pressé de se faire uneidée du degré de convergence des textes. Il en va de même pour la concordanceentre la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises(CVIM/CISG) et les Principes Lando. Outre une bibliographie abondante, le li-vre reproduit également la traduction en allemand des Principes Lando.

SCHWENZER INGEBORG, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl.,Stämpfli, Berne 2009 (ISBN: 979-3-7272-0938-3, 702 p., Fr. 155.00).

Au fil des ans, ce manuel est devenu lui aussi un classique du genre. Conçucomme un précis, il présente la matière en suivant l’ordre du code des obliga-


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tions, en incluant une partie sur la responsabilité extracontractuelle sur près desoixante pages. La présentation repose sur une analyse de la structure de la ma-tière, mais également sur la présentation des controverses doctrinales, de l’évo-lution du régime et des conceptions. Doctrine et jurisprudence sont ainsi misesà contribution pour montrer la diversité des compréhensions et la difficulté(peut-être) d’aboutir à un tout cohérent. La bibliographie relativement consé-quente figurant en tête de chapitre et l’importante analyse contenue dans lecorps du texte donnent au lecteur toute la profondeur d’examen nécessaire àune bonne compréhension de la matière. On notera que la doctrine francophonen’est pas seulement citée en tête de chapitre, mais régulièrement appréhendée etutilisée. L’intérêt de l’auteure pour le droit comparé se perçoit parfois au détourd’une solution dogmatique, même si les références sont alors essentiellementdérivées du droit allemand. L’importante table des lois et le registre des mots-clés permettent au lecteur de retrouver rapidement la discussion de tel ou telconcept juridique. Dans cette édition, l’auteure a en outre pris en compte lesnouveautés liées à l’introduction du code de procédure civile suisse, qui entreraen vigueur le 1er janvier 2011.

TERCIER PIERRE, Le droit des obligations, 4e éd., éditions Schulthess, Genève/Zurich/Bâle 2009 (ISBN: 978-3-7255-5826-1, 429 p., Fr. 94.00).

Ce manuel est destiné à présenter de manière simple et synthétique l’ensembledes thèmes de la partie générale du droit des obligations, avec toutefois un brefsurvol de la responsabilité délictuelle. Avec la force de synthèse qu’on luiconnaît, PIERRE TERCIER rappelle «qu’il faut oser d’abord dire des chosessimples», non qu’elles permettent de venir à bout de tous les problèmes, maisque bien souvent elles sont plus utiles à la pratique que des «montages dontl’équilibre est sans cesse menacé par des exceptions et de nouvelles sous-excep-tions». Ainsi, à la clarté de la présentation, ce précis joint la volonté de rendrecompte de l’état actuel de l’évolution jurisprudentielle. Conformément à son in-tention, l’auteur ne met pas l’accent sur les controverses doctrinales, mais lesévoque lorsque notamment l’évolution jurisprudentielle le justifie. Les réfé-rences aux Principes Unidroit8, aux Principes européens du droit des contrats(Principes Lando; PECL)9 et au Projet de Cadre commun de référence (DCFR)

8 UNIDROIT (INTERNATIONAL INSTITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW (édit.), UnidroitPrinciples of International Commercial Contracts 2004, Rome 2004 pour le texte et le commen-taire «officiel» et maintenant pour un commentaire scientifique, cf. STEFAN VOGENAUER/JAN

KLEINHEISTERKAMP (édit.) Unidroit Principles of International Commercial Contracts (PICC),Oxford 2009.

9 OLE LANDO/ERIC CLIVE/ANDRÉ PRÜM/REINHARD ZIMMERMANN (édit.), Principles of Euro-pean Contract Law, t. I–II (2000), t. III (2003), La Haye/Londres/New York; pour une versionfrançaise, cf. GEORGES ROUHETTE/ISABELLE DE LAMBERTERIE/DENIS TALLON/CLAUDE WITZ,Principes du droit européen du contrat, Droit privé comparé et européen, Paris 2003; pour uneproposition d’amendement de ces principes, cf. récemment BÉNÉDICTE FAUVARQUE-COSSON/DENIS MAZEAUD/JEAN-BAPTISTE RACINE/GUILLAUME WICKER (édit.), Principes contractuelscommuns, coll. «Droit privé comparé et européen», vol. 7, Société de législation comparée, Pa-

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mettent en évidence le fait que le droit suisse est une variation sur un thèmecontractuel commun. Tout comme en musique, on ne saurait dénigrer la varia-tion au profit du thème, mais à l’inverse on ne peut saisir toute l’ampleur de lavariation sans percevoir à chaque détour le thème qui la sous-tend. Une tabledes lois et une table des mots-clés, de même qu’une bibliographie sommaire entête de chapitre donnent aux étudiants et aux praticiens les clés pour une lectureaisée et productive de cet excellent manuel.

II. Les commentaires

Ces dernières années ont vu fleurir de nouveaux commentaires et de nouvelleséditions des anciens. Ce qui frappe toutefois, c’est la tendance actuelle à pro-duire des commentaires pratiques, courts («Kurzkommentar») ou que l’on doitpouvoir constamment avoir sous la main («Handkommentar») – à défaut depouvoir parfois les tenir dans la main! L’importance de ces commentaires enpratique est grandissante, du moins pour le «Basler Kommentar» ou son pen-dant francophone le «Commentaire romand»; en effet, le Tribunal fédéral lescite de plus en plus. Contenant une jurisprudence fréquemment actualisée, ilsfacilitent le travail des praticiens. Les commentaires traditionnels que sont lecommentaire zurichois (Zürcher Kommentar) et le commentaire bernois (Ber-ner Kommentar) continuent toutefois de jouer un rôle significatif. Ils sont sou-vent à la base des réflexions que l’on retrouve sous forme raccourcie dans lescommentaires du nouveau type. On doit toutefois espérer que les éditeurs deces «commentaires scientifiques» continueront à trouver des auteurs prêts à in-vestir du temps pour une réflexion de fond, seule apte à nourrir les analyses desjuges, des praticiens et finalement des auteurs des commentaires pratiques.

Il est vrai cependant que le poids de la jurisprudence du Tribunal fédéralpour la pratique devient de plus en plus important, ne serait-ce que dans la per-spective du «pluralisme méthodologique pragmatique» (pragmatischer Metho-denpluralismus) dont fait usage notre Haute Cour dans l’interprétation de laloi10. Afin de répondre à ce besoin, les éditeurs du commentaire bernois pu-blient dès lors des mises à jour (update) dans les diverses matières couvertespar ce commentaire.

HONSELL HEINRICH/VOGT NEDIM PETER/WIEGAND WOLFGANG, (éditeurs), Obligatio-nenrecht I, Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 4. Aufl., Art. 1–529 OR,Helbing Lichtenhahn Verlag, Bâle 2007 (ISBN: 978-3-7190-2524-3, 3256 p., Fr. 548.00).Avec de très nombreux auteurs.

ris 2008; ainsi que BÉNÉDICTE FAUVARQUE-COSSON/DENIS MAZEAUD/ALINE TENENBAUM

(édit.), Terminologie contractuelle commune, coll. «Droit privé comparé et européen», vol. VI,Société de législation comparée, Paris 2008.

10 Cf. récemment, ATF 135 III 112, c. 3.3.2.


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AMSTUTZ MARC/BREITSCHMID PETER/FURRER ANDREAS/GIRSBERGER DANIEL/HUGUE-

NIN CLAIRE/MÜLLER-CHEN MARKUS/ROBERTO VITO/RUMO-JUNGO ALEXANDRA/SCHNY-

DER ANTON K. (édit.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, inkl. ZGB english,Schulthess Verlag, Zurich 2007 (ISBN: 978-3-7255-4954-2; 3718 p., Fr. 598.00).

HAUSHEER HEINZ/WALTER HANS PETER, Berner Kommentar, Update Obligationenrecht,4. Ergänzungslieferung, Stämpfli Verlag, Berne 2008.

LANDOLT HARDY, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Band V/1c, Obligationen-recht, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Lieferung 2, Art. 45–49 OR, (Zür-cher Kommentar), Schulthess Verlag, Zurich 2007 (ISBN: 978-3-7255-5443; 975 p.,Fr. 348.00).

BREHM ROLAND, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht Band VI, 1. Abt.,3. Tbd., 1. Untertbd. Art. 41–61 OR, Allgemeine Bestimmungen. Die Entstehung durchunerlaubte Handlungen, Stämpfli Verlag, Berne 2006 (ISBN: 978-3-7272-3443-9, 1038p.; Fr. 415.00).

Le commentaire de Roland BREHM est devenu un ouvrage classique du droit dela responsabilité civile. Toutefois, son rôle et son importance ne doivent pas êtrenégligés pour le droit des obligations et la responsabilité contractuelle, ne se-rait-ce que par le renvoi de l’art. 99 al. 3 CO à cette matière. Modèle du genre,il apporte aux praticiens de tous ordres une information précise, des référenceset une analyse approfondie de la matière. Le commentaire de HARDY LANDOLT

sur les articles consacrés au dommage corporel (art. 45 à 49 CO) est, lui aussi,important pour la pratique contractuelle. L’analyse très approfondie des thèmescentraux dans ce domaine donne une perspective intéressante pour certains as-pects du droit de la responsabilité contractuelle également. La 4e mise à jour descommentaires bernois de HEINZ HAUSHEER et HANS-PETER WALTER actualiseet complète les commentaires des art. 1 à 109 CO, à l’exception du droit del’enrichissement illégitime (art. 62–67 CO). En suivant la systématique ducommentaire bernois, les auteurs ajoutent les arrêts postérieurs à la dernièremise à jour de 2005 avec les arrêts du Tribunal fédéral et des tribunaux canto-naux. Ils renvoient en outre à la bibliographie parue jusqu’en mai 2007.

III. Les ouvrages de référence

GAUCH PETER/AEPLI VIKTOR/STÖCKLI HUBERT (édit.), Präjudizienbuch OR, Rechtspre-chung des Bundesgerichts, 7. nachgeführte und erweiterte Aufl., Schulthess Verlag 2009(ISBN: 978-3-7255-5481-2, 1660 p., Fr. 225.00). Auteurs: Andreas Abegg, Viktor Aepli,Sebastian Aeppli, Petra Ducksch, Brigitta Kratz, Frédéric Krauskopf, Michael Schöll,Thomas Siegenthaler, Hubert Stöckli, Christof Truniger, Corinne Zellweger-Gutknecht.

SCYBOZ GEORGES (†)/SCYBOZ PIERRE/GILLIÉRON PIERRE-ROBERT/BRACONI ANDREA,Code Civil Suisse et Code des Obligations annotés, 8e éd. mise à jour, éditions HelbingLichtenhahn, Bâle 2008 (ISBN: 978-3-7190-2773-5, 1044 p., Fr. 228.00).

HÜTTE KLAUS/DUCKSCH PETRA/GUERRERO KAYUM, Die Genugtuung, Eine tabellarischeÜbersicht über Gerichtsentscheide aus den Jahren 1990–2005, 3. Aufl., Grundwerk inkl.

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3 Nachlieferungen. Stand: August 2005, Schulthess Verlag, Zurich, Bâle, Genève 2005(ISBN: 978-3-7255-5049-4, 829 p., Fr. 248.00).

Le désormais incontournable «Scyboz & Gilléron» est mis à jour tant pour letexte légal que pour les références à la jurisprudence publiée au Recueil officieldes Arrêts du Tribunal fédéral. Cette édition est préfacée de manière magistralepar le Prof. PIERRE TERCIER. Le non moins classique Präjudizienbuch contient,lui, non seulement les références à la jurisprudence publiée, mais aussi les ren-vois aux arrêts publiés uniquement sur Internet et à un certain nombre d’ou-vrages de doctrine. Si cela fait belle lurette que les praticiens alémaniques s’enservent quotidiennement, on peut vraiment conseiller l’ouvrage également auxpraticiens romands, tant le travail qui a été effectué par les auteurs est utile ettrès clair. Enfin, la présentation des arrêts relatifs au tort moral (Genugtuung)parus entre 1990 et 2005 est utile pour les praticiens, puisqu’elle permet d’éva-luer plus facilement ce qu’ils peuvent raisonnablement exiger des tribunaux,dans ce domaine marqué par un fort pouvoir d’appréciation du juge.

STREIFF ULLIN/PELLEGRINI BRUNO/VON KAENEL ADRIAN, Vertragsvorlagen, Eine Samm-lung kommentierter Vertragsmuster für die Praxis, 4., überarbeitete Aufl., Schulthess Ver-lag, Zurich, Bâle, Genève 2008 (ISBN: 978-3-7255-5549-9, 523 p., Fr. 128.00).

MÜNCH PETER/BÖHRINGER PETER/KASPER SABINA/PROBST FRANZ, Schweizer Vertrags-handbuch, Musterverträge für die Praxis, Helbing Lichtenhahn Verlag, Bâle 2007, (ISBN:978-3-7190-2748-3, 2400 p., Fr. 398.00). Avec un CD-Rom.

MARCHAND SYLVAIN, Clauses contractuelles, Du bon usage de la liberté contractuelle,éditions Helbing Lichtenhahn, Bâle 2008 (ISBN: 978-3-7190-2782-7, 305 p., Fr. 78.00).

Ces trois ouvrages font chacun un apport utile pour le travail quotidien de l’avo-cat qui doit rédiger un contrat. L’ouvrage de Sylvain MARCHAND est intéres-sant, puisque celui-ci a collecté toutes sortes de clauses contractuelles (plus de400 clauses en français et en anglais), qu’il a ensuite analysées en cherchant àmontrer leurs forces et leurs faiblesses. Classées par thème, selon la structureclassique du contrat, les clauses sont autant de jalons dans l’ébauche de la ré-flexion lors de la conclusion d’un contrat. Un répertoire utile clôt l’ouvrage.Les publications de modèles en allemand sont évidemment très utiles, en parti-culier s’ils sont associés à un CD comme dans l’ouvrage de P. MÜNCH et alii,dont la 2e édition est annoncée pour début 2010.

IV. Les volumes de mélanges et autres ouvrages collectifs

Vertrauen – Vertrag – Verantwortung, Festschrift für HANS CASPAR VON DER CRONE zum50. Geburtstag, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2007 (ISBN: 978-3-7255-5293-1,520 p., Fr. 98.00).

A l’occasion des cinquante ans du Professeur HANS CASPAR VON DER CRONE,ses assistantes et assistants, actuels et anciens, ont réuni leurs forces pour lui


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offrir des contributions touchant à tous les domaines du droit. La trilogie«Confiance – Contrat – Responsabilité» doit ainsi symboliser les principes etvaleurs chers à HANS CASPAR VON DER CRONE. Parmi les vingt-quatre contri-butions, on peut mentionner les thèmes liés à la partie générale du droit descontrats: GUILLAUME VIONNET, Pflichten aus dem Äther, Gedanken zur Rollevon Treu und Glauben im Obligationenrecht (p. 59 ss); ANTONIO CARBONARA,Privatautonomie und Vertragsschluss (p. 85 ss); DANIEL LEU, Vertragstreue inZeiten des Wandels, Die clausula rebus sic stantibus und das Kriterium derVorhersehbarkeit (p. 107 ss); LOÏC PFISTER, Approche constitutionnelle de l’obli-gation de contracter (p. 127–144); MATTHIAS NÄNNI, Integritätsinteresse undErsatz fiktiver Kosten (p. 145 ss).

BÜCHLER ANDREA/ERNST WOLFGANG/OBERHAMMER PAUL (éditeurs), Vinculum iuris,Gemeinsame Grundlagen und nationale Entwicklungen des Obligationenrechts, HelbingLichtenhahn Verlag, Bâle 2008 (ISBN: 978-3-7190-2686-8, 162 p., Fr. 101.00).

Cet ouvrage contient les présentations faites lors du Symposium du 23 juin2007 en l’honneur de l’éméritat du Prof. HEINRICH HONSELL de l’Universitéde Zurich. Après avoir reçu un superbe volume de mélanges en 2002 à l’occa-sion de son 60e anniversaire11, voici un opuscule tout à fait savoureux, avec descontributions de HANS CASPAR VON DER CRONE (Begrüssung), MARIE THERES

FÖGEN (Es ist unglaublich!), PETER GAUCH (Das Beste wird nicht durch Worteklar), PETER JUNG (Die Rezeption als vinculum substantiale unseres Rechts-kreises), MARTIN IMMENHAUSER (Die unerlaubte Handlung) et HELMUT HEISS

(Deutscher Rechtskreis?).

PICHONNAZ PASCAL/VOGT NEDIM PETER/WOLF STEPHAN (édit.), Spuren des römischenRechts, Festschrift für Bruno Huwiler zum 65. Geburtstag, Stämpfli Verlag, Berne 2007(ISBN: 978-3-7272-2952-7, 785 p., Fr. 148.00).

Offert au Prof. BRUNO HUWILER lors de son éméritat de l’Université de Berne,ce volume contient des contributions dans les divers domaines du droit privé,avec à chaque fois des liens entre le droit privé et ses racines historiques, sui-vant en cela le parcours académique du jubilaire. En matière de partie générale,on peut mentionner MARIE THERES FÖGEN, «Vom Typenzwang» des römi-schen Rechts am Beispiel des Realvertrags (p. 249 ss); MARTIN IMMENHAUSER,Von der allgemeinen Kontraktsklage zum einheitlichen gesetzlichen Schutzver-hältnis, Vom Umgang mit «sonstigen Forderungsverletzungen» (p. 287 ss); AL-

FRED KOLLER, Haftung für hypothetische Kausalität, Bemerkungen zu einemStreit zwischen Celsus und Julian aus heutiger Sicht (p. 359 ss); THOMAS KOL-

LER/JON S. PLOTKE, Picasso und van Gogh im Spiegelbild – Überlegungen

11 F. HARRER/W. PORTMANN/R. ZÄCH (édit.), Besonderes Vertragsrecht – aktuelle Probleme,Festschrift für Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève2002 (623 p.).

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zum Grundlagenirrtum im Kunstrecht (p. 363 ss); PASCAL PICHONNAZ, VomNutzen des römischen Privatrechts zur Gestaltung eines europäischen Privat-rechts am Beispiel der Frage der dinglichen Wirkung der auflösenden Bedin-gung (p. 469 ss); BRUNO SCHMIDLIN, Du consentement de la partie qui s’obligeet de la cause licite dans l’obligation dans l’art. 1108 du Code civil français(p. 591 ss); HERMANN SCHULIN/NEDIM PETER VOGT, Die Unabtretbarkeit vonForderungen: Bemerkungen zum schweizerischen Vertrags- und Erbrecht(p. 609 ss); HANS PETER WALTER/CHRISTOPH HURNI, Haftung aus System-vertrauen, Von der actio de deiectis vel effusis zur einfachen Kausalhaftung(p. 675 ss).

THÉVENOZ LUC/REICH NORBERT (édit.), Liber amicorum Bernd Stauder, Droit de laconsommation, Konsumentenrecht, Consumer Law, éditions Schulthess/Nomos Verlag,Genève/Zurich/Bâle 2006 (ISBN: 3 7255 5204 5, 622 p., Fr. 98.00).

Ce volume de mélanges offert au regretté BERND STAUDER est le fruit d’unecoopération internationale d’auteurs abordant le droit de la consommationpar divers angles et à l’aune de divers droits nationaux. Outre la bibliographiepresque complète de BERND STAUDER, l’ouvrage contient quelques articles enlien avec la partie générale du droit des obligations: ALEXANDER BRUNNER,Zur Konsumenteninformation im schweizerischen Recht (p. 51 ss); JEAN CA-

LAIS-AULOY, La notion de consommateur en droit français et en droit commu-nautaire (p. 65 ss); PASCAL PICHONNAZ, La protection du consommateur endroit des contrats: le difficile équilibre entre cohérence du système contractuelet régime particulier (p. 323 ss); ANTÒNIO PINTO-MONTEIRO, Retour sur lesclauses exonératoires et la protection du consommateur (p. 343 ss); PETER

ROTT, Stellvertretungsrecht und Verbraucherschutz (p. 405–422); KAI AN-

DREAS SCHAFFELHUBER, Zum Tatbestand des Haustürgeschäfts (p. 423 ss); FE-

LIX SCHÖBI, Die vermögende Privatperson: Ein neuer Stern am Begriffshimmeldes Konsumentenrechts? (p. 459 ss); KLAUS TONNER/MARINA TAMM, Zur Aus-legung des europäischen Verbrauchervertragsrechts – insbesondere zur Ausle-gungsregel in dubio pro consumatore (p. 527 ss).

MICHEL JEAN-TRISTAN/GILLIÉRON PHILIPPE/PHILIPPIN EDGAR/VULLEMIN PIERRE-FRAN-

ÇOIS (édit.), Mélanges en l’honneur de François Dessemontet, Edition CEDIDAC, Lau-sanne 2009 (ISBN: 978-2-940363-17-9, 468 p., Fr. 140.00)

Cet ouvrage réunit trente contributions en l’honneur du Professeur FRANÇOIS

DESSEMONTET, pour l’essentiel dans quelques-uns de ses domaines de prédilec-tion que sont le droit des contrats, de la propriété intellectuelle et de l’arbitrage,souvent dans une optique de droit international privé. On peut noter pour lapartie générale, notamment, PIERRE ENGEL, L’apocalypse des nullités, ou Lesaffres du Droit aux prises avec le droit des affaires; MARCEL FONTAINE, Lescontrats modèles de la CCI.


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GAUCH PETER/WERRO FRANZ/PICHONNAZ PASCAL (édit.), Mélanges en l’honneur dePierre Tercier, éditions Schulthess, Genève/Zurich/Bâle 2008 (ISBN: 978-3-7255-5640-3, 1006 p., Fr. 78.00)

Après un volume qui lui a été offert à l’occasion de ses soixante ans12, le Prof.PIERRE TERCIER a reçu cet imposant volumedeMélanges, avec diverses contribu-tions consacrées à la partie générale du droit des obligations, en particulier CHRIS-

TINE CHAPPUIS, Violation contractuelle et remise du gain (p. 153 ss); PETER

JUNG, Regressprobleme bei Privilegierung eines Solidarschuldners (p. 285 ss);PASCAL PICHONNAZ, Vers un contrôle amélioré des conditions générales endroit suisse? (p. 377 ss); INGEBORG SCHWENZER, Rechtsverfolgungskosten alsSchaden? (p. 417 ss); HUBERT STÖCKLI, Überkommene und eigene Gedankenzum Schuldnerverzug (p. 427 ss); ALAIN THÉVENAZ, La déclaration de renon-ciation à se prévaloir de la prescription (p. 443 ss); LUC THÉVENOZ, Les condi-tions générales des banques – réflexions sur un législateur innommé (p. 457 ss);FRANZ WERRO, Une remise du gain sans gain? (p. 495 ss); PIERRE WESSNER,Quelques figures libres et imposées du devoir d’information durant la périodeprécontractuelle: user, abuser, méduser (p. 513 ss).

PIOTET DENIS/TAPPY DENIS (édit.), L’arbre de la méthode et ses fruits civils, Recueil detravaux en l’honneur du Professeur Suzette Sandoz, éditions Schulthess, Zurich/Bâle/Ge-nève 2006 (ISBN: 978-3-7255-5193-4, 546 p., Fr. 78.00).

Le volume de mélanges offert à cette spécialiste du droit civil à l’occasion deson éméritat de l’Université de Lausanne contient également quelques articlesen partie générale du droit des obligations, avant tout ANDREAS HEINEMANN,Haftungsübernahme durch Nahbereichspersonen- Symptom einer allgemeinenKrise des Interzessionsrechts (p. 447 ss), ARIANE MORIN, L’article 2 CO et laformation du contrat (p. 463 ss).

WIEGAND WOLFGANG/KOLLER THOMAS/WALTER HANS PETER (édit.), Tradition mitWeitsicht, Festschrift für Eugen Bucher zum 80.Geburtstag, Stämpfli Verlag und Schul-thess Verlag, Zurich/Bâle/Genève/Berne 2009 (ISBN: 978-3-7272-2953-44, 956 p.,Fr. 128.00).

Le volume de mélanges offert à l’occasion des 80 ans du Prof. ém. EUGEN BU-

CHER de l’Université de Berne regorge de perles, dont certaines en partie géné-rale du droit des obligations.

12 PETER GAUCH/PASCAL PICHONNAZ (édit.), Mélanges dissociés, K(l)eine Festschrift pour PierreTercier à l’occasion de son soixantième anniversaire, Zu seinem sechzigsten Geburtstag, Figuresjuridiques, Rechtsfiguren, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2003 (249 p.).

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Comme le démontre cette liste de volumes de mélanges, l’éméritat de diversprofesseurs de droit des obligations de grand renom PETER GAUCH13, HEINRICH

HONSELL, PIERRE TERCIER, PETER FORSTMOSER14 et prochainement HANS PE-

TER WALTER15 a incité leurs collègues et amis à produire souvent de bellescontributions, notamment en partie générale du droit des obligations, mais demanière plus large en droit privé. Les volumes de mélanges sont souvent dé-criés, car considérés comme des cimetières à idées. Les nouvelles méthodes derecherche informatisée permettent aujourd’hui de retrouver ces perles. Encorefaut-il se mettre à leur quête! Notre survol a justement pour but de titiller l’inté-rêt et de rappeler à l’un ou l’autre lecteur l’attrait de ces volumes. Il est vraitoutefois qu’entre les contributions à des commentaires et des volumes de mé-langes, les auteurs de droit des obligations suisses sont déjà passablement mis àcontribution.

SCHMID JÜRG (édit.), Die Belehrungs- und Beratungspflicht des Notars/L’obligation d’in-former du notaire, Beiträge der Weiterbildungsseminare der Stiftung SchweizerischesNotariat vom 13. September 2005 in Lausanne und vom 28. September 2005 in Zü-rich, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2006 (ISBN: 978-3-7255-5111-8, 298 p.,Fr. 78.00).

Créée en 2004, la Fondation Notariat Suisse a organisé pour la première fois unséminaire de formation adapté aux besoins et préoccupations spécifiques desnotaires suisses. Les articles oscillent entre des réflexions générales sur le de-voir d’informer jusqu’à son application plus particulière dans les domaines dudroit du divorce, des successions, des objets immobiliers, des sociétés ou en-core de la fiscalité16.

BRAUN MARTINA (édit.), Actualités du droit des contrats, Le contrat à la croisée des che-mins, éditions CEDIDAC, Lausanne 2008 (ISBN: 978-2-9403-6314-8, 202 p., Fr. 75.00).

Ce volume contient diverses contributions liées plutôt au droit des contrats,dont JEAN-MARC RAPP, Les contrats et la loi sur la fusion (p. 1 ss); SYLVAIN

MARCHAND, Contrats et insolvabilité (p. 15 ss); PASCAL PICHONNAZ, Lescontrats dans le droit de la consommation (p. 45 ss).

13 Voir son volume de mélanges, PIERRE TERCIER/MARC AMSTUTZ/HUBERT STÖCKLI/JÖRG

SCHMID/ALFRED KOLLER (édit.), Gauchs Welt, Recht, Vertragsrecht und Baurecht, Festschriftfür Peter Gauch zum 65. Geburtstag, Schulthess Verlag, Zurich/Genève/Bâle 2004 (985 p.).

14 Son volume de mélanges porte toutefois plutôt sur son domaine de prédilection.15 Son volume de mélanges remonte à 2005, PETER FORSTMOSER/HEINRICH HONSELL/WOLFGANG

WIEGAND (édit.), Richterliche Rechtsfortbildung in Theorie und Praxis, Methodenlehre und Pri-vatrecht, Zivilprozess- und Wettbewerbsrecht, Stämpfli Verlag, Berne 2005 (608 p.).

16 Le second volume est intitulé: SCHMID JÜRG (édit.), Ausgewählte Fragen zum Beurkundungs-verfahren/La procédure d’instrumentation des actes authentiques, Beiträge der Weiterbildungs-seminare der Stiftung Schweizerisches Notariat vom 26. Januar 2007 in Lausanne und vom3. Juli 2007 in Zürich, éditions Schulthess, Zurich/Bâle/Genève 2007 (285 p.).


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KOLLER ALFRED (édit.), Leistungsstörungen, Nicht- und Schlechterfüllung von Verträ-gen, St. Gall 2008 (ISBN: 978–3-9522956–2-5, 120 p., Fr. 68.40).

Issu d’une journée de formation continue, cet ouvrage contient divers articlesen lien avec l’inexécution des obligations, en particulier les articles suivants:ALFRED KOLLER, Der Papageien-Fall – Ein Alternativer Lösungsvorschlag zuBGE 133 III 257 (p. 1 ss); STEPHEN V. BERTI, Verjährung vertraglicher Scha-denersatzansprüche (p. 15 ss); KATHRIN KLETT, Ausgewählte bundesgericht-liche Rechtsprechung (p. 29 ss); HANS PETER WALTER, Beweislast bei Leis-tungsstörungen (p. 61 ss).

PICHONNAZ PASCAL (édit.), Autour du droit des contrats, Contributions de droit romain enl’honneur de Felix Wubbe, éditions Schulthess, Genève/Zurich/Bâle 2009 (ISBN: 978-3-7255-5854-4, 109 p., Fr. 49.00).

Cette publication en l’honneur des 85 ans de FELIX WUBBE, professeur éméritede l’Université de Fribourg, couvre divers thèmes liés à des aspects historiqueset comparatifs. Parmi les contributions, deux articles touchent la partie généraledu droit des obligations: CARLO AUGUSTO CANNATA, La nozione di contrattonella giurisprudenza romana dell’epoca classica (p. 19 ss); MARTIN JOSEF

SCHERMAIER, Anachronistische Begriffe oder: «Nichtrömisches» im Römi-schen Irrtumsrecht (p. 49 ss).

WERRO FRANZ, Le temps dans la responsabilité civile, Colloque du droit de la responsa-bilité civile 2005 Université de Fribourg, éditions Schulthess, Genève/Zurich/Bâle 2007(978-3-7272-3031-8, 198 p., Fr. 68.00).

Parmi les articles intéressants de cet ouvrage, on notera ceux en lien avec la par-tie générale, à savoir: BENOÎT CHAPPUIS, Le moment de la fixation du dommage(p. 1 ss); FRANZ WERRO, Les intérêts compensatoires et moratoires dans la res-ponsabilité civile: Le point sur quelques développements récents (p. 27 ss); PAS-

CAL PICHONNAZ, La prescription de l’action en dommages-intérêts: Un besoinde réforme (p. 71 ss).

CHAPPUIS CHRISTINE/WINIGER BÉNÉDICT (édit.), Les causes du dommage, éditionsSchulthess, Genève/Zurich/Bâle 2007 (ISBN: 978-3-7255-5518-5, 302 p., Fr. 74.00).

L’ouvrage contient diverses contributions sur la causalité, notamment: THOMAS

PROBST, La causalité aujourd’hui (p. 15 ss); BÉNÉDICT WINIGER, Causalité:l’influence psychologique en droit suisse (p. 37 ss); FRANZ WERRO, L’objectiondu comportement de substitution licite: de son utilité et de sa place (p. 53 ss);FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Les causes du dommage (p. 75 ss); HENRY PE-

TER/NINA SAUERWEIN, La causalité, talon d’Achille de l’action en responsa-bilité des administrateurs (p. 145 ss); THOMAS KADNER GRAZIANO, La «perted’une chance» en droit privé européen: «tout ou rien» ou réparation partielledu dommage en cas de causalité incertaine (p. 217 ss); ALAIN HIRSCH, Perte de

Pascal Pichonnaz

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chance et causalité (p. 279 ss); CHRISTINE CHAPPUIS, Les causes du dommage:entre incertitudes et évolution (p. 295 ss).

PICHONNAZ PASCAL/WERRO FRANZ, La pratique contractuelle: actualité et perspectives,Symposium en droit des contrats, éditions Schulthess, Genève/Zurich/Bâle 2009 (ISBN:978-3-7255-5941-1, 186 p., Fr. 50.00).

Consacré principalement aux contrats spéciaux, l’ouvrage comprend notam-ment un article en partie générale: PASCAL PICHONNAZ, Les contrats innommés:quelques questions récurrentes (p. 21 ss), en particulier sur l’interprétation et lecomplètement du contrat innommé.

WERRO FRANZ (édit.), La pluralité des responsables, Colloque du droit de la responsabi-lité civile 2007, Université de Fribourg, éditions Stämpfli, Berne 2009 (ISBN: 978-3-7272-3032-5, 212 p., Fr. 72).

Issu du colloque de responsabilité civile qui s’est tenu à Fribourg en 2007, cet ou-vrage contient diverses contributions en lien avec la partie générale du droit desobligations: FRANZ WERRO, La pluralité des responsables: quelques principes etdistinctions (p. 15 ss); CHRISTOPH MÜLLER, La solidarité parfaite (p. 31 ss); THO-

MAS PROBST, La solidarité imparfaite (p. 51 ss); VINCENT BRULHART, La plura-lité des responsables: quelques enjeux en droit des assurances (p. 89 ss); BENOÎT

CHAPPUIS, Pluralité des responsables et transaction (p. 127 ss); PASCAL PICHON-

NAZ, La prescription de l’action récursoire (p. 155 ss); BÉNÉDICT WINIGER, Soli-darités parfaite et imparfaite? Les enseignements du projet de réforme suisse etdes droits étrangers (p. 189 ss).

CHAPPUIS CHRISTINE/WINIGER BÉNÉDICT (édit.), La responsabilité pour l’informationfournie à titre professionnel, éditions Schulthess, Genève/Zurich/Bâle 2009 (ISBN: 978-3-7255-5914-5, 238 p., Fr. 74).

Ce recueil comprend diverses contributions sur le devoir d’information de di-vers professionnels: avocat (ALAIN B. LÉVY, p. 35 ss), notaire (ETIENNE JEAN-

DIN, p. 59 ss), banquier (SUSAN EMMENEGGER, p. 67 ss), société pharmaceu-tique (VALÉRIE JUNOD, p. 91 ss), l’Etat (FRANÇOIS BELLANGER, p. 175 ss),assureur (VINCENT BRÜLHART, p. 201 ss). L’ouvrage comprend aussi troiscontributions plus générales: CHRISTINE CHAPPUIS, La responsabilité pour l’in-formation fournie à titre professionnel: vers un droit subjectif absolu à être in-formé (p. 11 ss); HANS PETER WALTER, Responsabilité fondée sur la confianceet devoir d’information: 10 ans après (p. 153 ss) et FRANZ WERRO, Le droit àl’information: un droit fondamental de la personne (p. 229 ss).


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C. Les monographies thématiques

I. Le contrat, sa conclusion et son interprétation

AMSTUTZ MARC/ABEGG ANDREAS/KARAVAS VAIOS, Soziales Vertragsrecht, Eine rechts-evolutorische Studie, «Bibliothek zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Band 44»,Helbing Lichtenhahn Verlag, Bâle 2006 (ISBN 978-3-7190-2601-1, 102 p., CHF 38.00).

ARNET RUTH, Freiheit und Zwang beim Vertragsabschluss, Eine Untersuchung zu den ge-setzlichen Kontrahierungspflichten und weiteren Schranken der Vertragsabschlussfreiheitim schweizerischen Recht, th. habil., Stämpfli Verlag, Berne 2007 (ISBN: 978-3-7272-9768-7, 510 p., Fr. 135.00).

STÖCKLI HUBERT, Das Synallagma im Vertragsrecht, Begründung – Abwicklung – Stö-rung, th. habil. Fribourg, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2008 (ISBN: 978-3-7255-5565-9, 351 p., Fr. 124.00).

HOTZ SANDRA, Japanische, deutsche und schweizerische Irrtumsregelungen: ein rechts-vergleichender Beitrag zum Verhältnis von verbraucherschützenden Vertragslösungsrech-ten und allgemeinen Vertragsrecht, Mohr Siebeck Verlag, Tübingen 2006 (ISBN 3-16-149204-9, 370 p., € 64.00).

WALTER MARIA, Die Wissenszurechnung im schweizerischen Privatrecht, th. Berne, ASR690, Stämpfli Verlag, Berne 2005 (ISBN: 978-3-7272-0425-8, 366 p., Fr. 79).

HUNZIKER SILVIA, Das Prinzipal-Agent-Problem im schweizerischen Vertragsrecht, In-formationsasymmetrien und Verhaltenssteuerung, th. Zurich, Zürcher Studien zum Privat-recht, Bd 199, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2007 (ISBN 978-3-7255-5413-3,394 p., Fr. 82.00).

BOUVERAT DAVID, Conditions générales d’affaires: perspectives législatives. Etude dedroit suisse à la lumière du droit communautaire et de ses applications en France et en Alle-magne, th. Neuchâtel, Stämpfli Verlag, Berne 2009 (ISBN978-3-7272-9672-7, 352 p.,Fr. 108).

La question de l’obligation de contracter n’est évidemment pas nouvelle; elle afait l’objet de nombreuses publications dans les dernières années. La constitu-tionnalisation croissante du droit privé et l’émergence accrue d’un droit privésocial (ou un droit contractuel social – soziales Vertragsrecht) ont contribué àen faire un thème central des interactions entre droit privé et droits fondamen-taux. La thèse d’habilitation de RUTH ARNET est en quelque sorte la manifesta-tion des réflexions sur les fondements de l’obligation de contracter, notammentsuite à l’arrêt Verein gegen Tierfabriken Schweiz17. Certes, la doctrine admetlargement l’idée d’une obligation de contracter dans certaines situations, mêmeindépendamment d’une base légale spécifique; toutefois, le fondement et lesconséquences juridiques varient fortement d’un auteur à l’autre (obligation dese comporter de bonne foi; interdiction d’un comportement contraire auxmœurs, art. 41 al. 2 CC; interdiction de porter atteinte aux droits de la personna-

17 ATF 129 III 35, JdT 2003 I 127.

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lité, art. 28 CC ou encore interdiction de la discrimination, art. 8 Cst.). ARNET

nous présente dans sa thèse une analyse fine du rôle de l’art. 35 al. 2 Cst., et del’obligation qu’il impose aux particuliers qui assument des tâches publiques derespecter les droits fondamentaux, dont l’art. 28 CC notamment est une expres-sion privée. L’effet horizontal des droits fondamentaux est aussi en jeu (art. 35al. 3 Cst.). Toutefois, de manière originale, ARNET retient qu’en concours ou enl’absence d’atteinte à la personnalité (CC 28), l’obligation de contracter dé-coule du principe de la confiance, ce qui suppose que celui qui reçoit une offrede contracter a généré une attente légitime auprès du sollicitant; cela justifiealors de considérer comme nul le refus de contracter qu’il exprime ultérieure-ment, ce qui permet la conclusion «automatique» du contrat. Partant, le respectdes obligations se fait sur la base d’un contrat valable et, notamment, en se fon-dant sur l’art. 97 CO. En cas d’un refus de contracter qui violerait les droits dela personnalité, les moyens de l’art. 28a CC sont alors aussi à disposition dulésé. Cette thèse est séduisante. Elle donne en effet un fondement novateur àl’obligation de contracter.

On le voit, l’avènement du droit privé social suppose de repenser certainescatégories séculaires. C’est aussi ce que démontrent avec force AMSTUTZ, AB-

BEG et KARAVAS dans leur excellent ouvrage sur la théorie évolutionniste dudroit privé comme fondement d’un droit contractuel social.

La thèse d’habilitation de HUBERT STÖCKLI repose, elle aussi de manièreconvaincante, de nombreuses questions liées au caractère synallagmatique descontrats. En effet, combien d’institutions du droit privé sont justifiées par le ca-ractère synallagmatique du contrat. Toutefois, lorsque le contrat repose sur unaccord normatif (dû à l’interprétation des manifestations de volonté selon leprincipe de la confiance), l’idée d’un intérêt réciproque à la rémunération(wechselseitiges Vergütungsinteresse) ne peut se justifier qu’à travers la re-connaissance de deux principes: l’idée de garantir l’échange (CO 82 en est l’ex-pression) et celle d’assurer la valeur des prestations (le régime de l’exorbitanceou de la clausula rebus sic stantibus en est une concrétisation). Ce sont dès lorsces deux aspects qui justifient les conséquences qui découlent du caractère sy-nallagmatique du contrat. STÖCKLI aborde ainsi à travers cette grille de lecturede nombreux aspects, allant de l’interprétation et du complètement du contrat,en passant par l’exécution et la rupture de l’équivalence des prestations. Latable des lois citées et des mots-clés permet ainsi de retrouver rapidement lespassages qui traitent d’un problème lié au synallagma. Le Tribunal fédéral s’enest d’ailleurs inspiré pour revoir sa jurisprudence relative à l’art. 66 CO18.

La conclusion du contrat s’éloigne de plus en plus de l’idéal romantique duXIXe siècle d’un échange de manifestations de volonté dont le contenu pose etdéfinit les contours du contrat. La volonté des parties est toujours là, mais elleest passée au crible du principe de la confiance et de celui de la bonne foi, no-

18 ATF 134 III 438 c. 2.4.


ZSR 2010 I 113

tamment en ce qui concerne les conditions générales, objet de la thèse de DAVID

BOUVERAT. Pour saisir l’importance du principe de la bonne foi, il suffit d’exa-miner les conséquences de la Directive communautaire relative aux clausesabusives19 et son incidence dans les 27 pays membres. Le projet de modifica-tion de l’art. 8 LCD20 pourrait d’ailleurs permettre au droit suisse de devenir unpeu eurocompatible en la matière.

«If you want something done right, do it yourself», c’est par cette citation deD. Sappington21 que SILVIA HUNZIKER débute sa thèse consacrée à la difficilequestion des relations entre mandataire et sous-mandataire ou représentant etreprésenté. L’usage du vocabulaire anglais peut se justifier en raison du recoursaux analyses économiques du droit et des théories liées à la contract gover-nance, à savoir l’orientation des comportements («Verhaltenssteuerung») pardes règles de droit afin d’obtenir des solutions économiques (et éthiques?) effi-caces. Dans les relations entre représentant (agent) et représenté (principal), laquestion de l’asymétrie de l’information joue évidemment un rôle sur la déci-sion de se substituer à quelqu’un, mais aussi de rendre le représentant ou le re-présenté responsable. Le but ultime est toutefois d’assurer que le représentantexécute sa tâche correctement. Après une présentation importante des théorieset des systèmes, l’auteur applique cela au droit suisse et suggère des méthodespour réduire l’asymétrie de l’information et pour établir un rapport de confiancequi permette d’éviter les comportements égoïstes du mandataire ou du repré-sentant, ainsi que la résolution des conflits d’intérêts. La thèse de MARIA WAL-

TER sur l’imputation de la connaissance du représentant au représenté, notam-ment, procède du même groupe de problèmes, même si l’analyse est moinséconomique et plus classique.

II. Les devoirs accessoires

HADZIMANOVIC NATASA, Auslegung und Ergänzung von Verträgen – Vertragliche Ne-benpflichten im englischen und schweizerischen Recht, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2006 (ISBN: 978-3-7255-4948-1, 326 p., Fr. 65.00).

BENEDICK GILLES, Die Informationspflichten im UN-Kaufrecht (CISG) und ihre Verlet-zung, Unter Berücksichtigung des Zusammenspiels mit dem nationalen schweizerischen

19 En particulier, l’art. 3 ch. 1 de la Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant lesclauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, qui dispose ce qui suit:«Une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considéréecomme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consom-mateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant ducontrat.» (mise en évidence par nous).

20 Message du 2 septembre 2009: 09.069 Message concernant la modification de la loi fédéralecontre la concurrence déloyale (LCD), publié à la FF 2009 no 38 du 22 septembre 2009, p. 5539.

21 DAVID SAPPINGTON, Incentives in Principal-Agent Relationships, The Journal of Economic Per-spectives, vol. 5, No 2, p. 45.

Pascal Pichonnaz

114 ZSR 2010 I

Recht, Beiträge zum internationalen Wirtschaftsrecht 9, th. Lucerne, Stämpfli Verlag,Berne 2008 (ISBN 978-3-86653-076-8, 316 p., Fr. 125.00).

Dans un contrat, les parties ont toujours un grand intérêt à connaître l’étenduede leurs obligations. Dans leur souci notamment de protéger les parties structu-rellement faibles, les tribunaux, et parfois le législateur, ont posé un certainnombre de devoirs ou d’obligations d’information. Leur fondement repose par-fois sur l’obligation de bonne foi (art. 2 al. 1 CC), parfois sur la loi (Loi sur levoyage à forfait22 ou Loi sur le crédit à la consommation23). Ce besoin de défi-nir les limites du devoir d’informer des partenaires contractuels ou parfois dunotaire24 dépend des méthodes d’interprétation, mais aussi des conceptions quisous-tendent le droit du contrat. Les deux thèses de HADZIMANOVIC et BENE-

DICK envisagent ces divers aspects, dans un contexte national, comparatif et in-ternational.

III. La responsabilité

LOSER PETER, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Grundlagen, Er-scheinungsformen und Ausgestaltung im geltenden Recht vor dem Hintergrund europäi-scher Rechtsentwicklung, th. habil. Bâle, Stämpfli Verlag, Berne 2006 (ISBN: 978-3-7272-9120-6, 978 p., Fr. 192.00).

IMMENHAUSER MARTIN, Das Dogma von Vertrag und Delikt, Zur Entstehungs- und Wir-kungsgeschichte der zweigeteilten Haftungsordnung, th. Berne, Böhlau Verlag, Cologne2006 (ISBN 978-3-412-08506-3, 516 p., € 60.00).

HECKENDORN LUKAS, Die Haftung freier Berufe zwischen Vertrag und Delikt, Eine euro-päische Studie aus schweizerischer Perspektive, th. Fribourg, Coll. Droit privé européen7, Stämpfli Verlag, Berne 2006 (ISBN: 978-3-7272-2645-8, 666 p., Fr. 112.00).

KUONEN NICOLAS, La responsabilité précontractuelle, Analyse historique, étude de laphase précontractuelle et des instruments précontractuels, théorie générale en droit suisse,AISUF 260, th. Fribourg, éditions Schulthess, Zurich/Bâle/Genève 2007 (ISBN: 978-3-7255-5496-6, 705 p., Fr. 124.00).

JAUN MANUEL, Haftung für Sorgfaltspflichtverletzungen, Von der Willensschuld zumSchutz legitimer Integritätserwartungen, th. habil. Berne, Stämpfli Verlag, Berne 2007(ISBN: 978-3-7272-0479-1, 550 p., Fr. 128.00).

ZELLWEGER-GUTKNECHT CORINNE, DieGewähr: Risikoverantwortlichkeit, als Anspruchs-grund zwischen Verschuldenshaftung und Gefahrtragung, Stämpfli Verlag, Berne 2007(ISBN: 978-3-7272-0006-9, 297 p., Fr. 78.00).

22 Loi fédérale sur les voyages à forfait du 18 juin 1993 (RS 944.3).23 Loi fédérale du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation (LCC) (RS 221.214.1).24 SCHMID JÜRG (édit.), Die Belehrungs- und Beratungspflicht des Notars/L’obligation d’informer

du notaire, Beiträge der Weiterbildungsseminare der Stiftung Schweizerisches Notariat vom13. September 2005 in Lausanne und vom 28. September 2005 in Zürich, Schulthess Verlag,Zurich/Bâle/Genève 2006.


ZSR 2010 I 115

BÄHLER KATJA, Das Verhältnis von Sachgewährleistungs- und allgemeinem Leistungs-störungsrecht, Basler Studien zur Rechtswissenschaft Reihe A, Band 80, th. Bâle, Hel-bing Lichtenhahn Verlag, Bâle 2005 (ISBN: 978-3-7190-2516-8, 280 p., Fr. 66.10).

GINTER PETRA,Verhältnis der Sachgewährleistung nach Art. 197 ff. OR zu den Rechtsbe-helfen in Art. 97 ff. OR, Lösungsvorschlag für die geltende Rechtslage und kritische Wür-digung, th. St-Gall, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2005 (ISBN: 978-3-7255-4952-8, 189 p., Fr. 58.00).

HEHLI CHRISTOPH, Die alternativen Rechtsbehelfe des Käufers, Unter besonderer Berück-sichtigung der Haftung aus culpa in contrahendo, LBR 33, th. Lucerne, Schulthess Verlag,Zurich/Bâle/Genève 2008 (ISBN: 978-3-7255-5618-2, 247 p., Fr. 67.00).

BIEGER ALAIN, Die Mängelrüge im Vertragsrecht, th. Fribourg, AISUF 283, SchulthessVerlag, Zurich/Bâle/Genève 2009 (ISBN: 978-3-7255-5811-7, 219 p., Fr. 67.00).

HOCHSTRASSER MICHEL, Freizeichnung zugunsten und zulasten Dritter, th. Zurich, Schul-thess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2006 (ISBN: 978-3-7255-5157-6, 309 p., Fr. 65.00).

WEY RAINER, Das obligatorische Retentionsrecht, Luzerner Beiträge zur Rechtswissen-schaft, Bd 23, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2007 (ISBN: 978-3-7255-55507-9,361 p., Fr. 78.00).

STAUBER DEMIAN, Die Rechtsfolgen des Gläubigerverzugs, th. Berne, Stämpfli Verlag,Berne 2009 (ISBN: 978-3-7272-0019-9, 376 p., Fr. 82.00).

BÄRTSCHI HARALD, Verabsolutierte Relativität, Die Rechtsstellung des Dritten im Umfeldvon Verträgen, th. habil., Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2009 (ISBN: 978-3-7255-5869-8, 780 p., Fr. 168.00).

A la suite de l’avant-projet avorté de réforme de la responsabilité civile qui en-tendait mettre sur un même pied la responsabilité contractuelle et délictuelle25

et également à la suite de la création de la responsabilité fondée sur la confiancedéçue (Vertrauenshaftung), plusieurs monographies de grande qualité se sontpenchées sur la question des fondements – contractuels, délictuels, ou autres –de la responsabilité. La volumineuse thèse d’habilitation de PETER LOSER exa-mine la responsabilité fondée sur la confiance sous toutes ses coutures, rejetanttant la qualification de responsabilité contractuelle que celle de responsabilitédélictuelle. Après une analyse fine, il fonde la responsabilité fondée sur laconfiance sur le non-respect d’un rapport d’obligation légal (gesetzlichesSchuldverhältnis) de loyauté. A la suite d’une analyse historique détaillée,d’une approche dogmatique et comparative convaincante, NICOLAS KUONEN

retient, lui, un fondement délictuel de la responsabilité précontractuelle, consi-dérée souvent comme un des cas d’application de la responsabilité pour laconfiance. Cette opposition de deux ouvrages volumineux et de qualité montre

25 Art 48 de l’Avant-projet (2000) pour une Loi fédérale sur la révision et l’unification du droit dela responsabilité civile: «[D. Fondements de la responsabilité/I. Responsabilité pour faute/1. Principe] La personne qui cause un dommage à autrui par son comportement fautif, soit inten-tionnellement, soit par négligence, est tenue de le réparer.».

Pascal Pichonnaz

116 ZSR 2010 I

combien la question du fondement de la responsabilité va encore agiter les es-prits dans les prochaines années. D’ailleurs, l’excellente thèse d’habilitation deMANUEL JAUN est elle aussi intéressante dans ce contexte. L’auteur constateavant tout que le concept classique d’une faute subjective comme faute de lavolonté (Willensschuld) est un produit du 19e siècle qu’il faut abandonner enresponsabilité civile. En effet, la conception subjective de la faute soulève d’in-nombrables difficultés d’appréciation et d’application. La faute n’est plus lefondement d’un régime «sanctionnateur»; elle est juste un élément d’un modèletendant à la compensation équitable du dommage subi. Pour l’auteur, il ne fauttoutefois pas modifier les règles des art. 41 ss CO; il suffit d’être conséquenten renonçant à l’idée d’une responsabilité-sanction (qui serait justifiée par leconcept de faute) pour passer résolument au modèle de compensation du dom-mage. Ainsi, pour lui, l’étalon du devoir de diligence ne peut plus se déterminersur la base des éléments du cas concret, mais selon des normes éthiques et so-ciales fondées sur l’expérience et l’équité de ce que l’on peut (raisonnablement)attendre d’un particulier. Cela lui permet de poser les conditions de la responsa-bilité en passant outre l’idée d’une responsabilité fondée sur un manquement dela volonté; la responsabilité pour négligence devient bien plus une responsabi-lité pour la mise en danger d’autrui, dont les limites sont fixées par le degré dediligence attendu selon une norme de comportement objectivée.

La question relative à la dichotomie entre responsabilité civile et responsabi-lité contractuelle est d’ailleurs aussi examinée avec brio par la thèse de doctoratde LUKAS HECKENDORN, qui aborde la question dans une perspective compara-tive. Il aboutit au constat qu’il vaudrait mieux renoncer à ces catégories dogma-tiques pour développer de nouveaux concepts transnationaux.

Ces réflexions fondamentales ont évidemment des conséquences très pra-tiques. Il y a ainsi un thème qui a marqué l’intérêt des auteurs de thèses de doc-torat ces dernières années (et partant de leur directeur de thèse), c’est la relationentre le régime général d’inexécution (art. 97 CO) et le régime spécial de la ga-rantie pour les défauts (art. 197 CO). Ainsi, celle-ci a été discutée en détailsdans la thèse st-galloise de PETRA GINTER, la thèse bâloise de KATJA BÄHLER

et la thèse lucernoise de CHRISTOPH HEHLI. PETRA GINTER aborde la questionnotamment sous l’angle de l’unification du concept d’inexécution et montre lesdifficultés du régime du concours à travers la distinction entre aliud et peius.Elle préconise le concours d’actions, mais avec les mêmes conditions de formeet propose l’abandon de la distinction entre aliud et peius. Elle suggère aussi lapossibilité d’appliquer les règles sur la demeure (CO 107 ss) même en cas deremise d’une chose affectée d’un défaut. Avec beaucoup de clarté, KATJA BÄH-

LER analyse les rapports qu’ont les différentes conditions de droit entre elles, enretraçant les points communs et les différences qui existent entre la garantiepour les qualités promises et les défauts de l’objet de la vente, d’une part, etl’impossibilité, la demeure et la violation positive du contrat, d’autre part. Lerégime de la culpa in contrahendo n’est pas en reste. L’auteur achève sa réfle-


ZSR 2010 I 117

xion par une analyse détaillée des conditions des articles 201 et 210 CO et dela question de l’aliud, le tout marqué par de nombreuses références à la CVIMet à la Schuldrechtsmodernisierung. CHRISTOPH HEHLI examine, lui, tout parti-culièrement les problèmes posés par les devoirs de vérification et d’avis en casde défaut de la chose vendue. Pour remédier aux difficultés posées par les délaistrès courts pour ces incombances (Obliegenheiten), il envisage les voies de droitalternatives que sont l’invalidation pour cause d’erreur (CO 24 I [1]), l’invalida-tion pour dol (CO 28), le régime général de l’inexécution (CO 97) et finalementprivilégie celui de la culpa in contrahendo, fondée sur un défaut d’informationou la prise en charge d’un risque contractuel. Il espère ainsi augmenter l’unitédu système juridique de l’inexécution. L’autre approche est peut-être celled’ALAIN BIEGER, qui analyse avec grande minutie les conditions et consé-quences du devoir de vérification et d’avis (art. 201 CO), rendant un fier serviceaux praticiens qui doivent – au vu de la récente jurisprudence du Tribunal fédé-ral – tenir compte dans tous les cas de ces incombances et du délai de prescrip-tion d’une année de l’art. 210 CO26. La solution est peut-être tout simplementd’exclure la garantie légale, mais ces clauses d’exclusion sont soumises à di-verses restrictions posées par le Tribunal fédéral. La thèse zurichoise de MI-

CHAEL HOCHSTRASSER nous donne les clés de lecture et d’analyse de cettequestion, en particulier pour distinguer les clauses d’exclusion en faveur d’untiers ou en sa défaveur. La question est en effet tout particulièrement délicateen cas de reprise d’un contrat (ce qu’il examine) ou d’effet sur des tiers non par-ties au contrat (ce qu’il examine également).

La thèse bernoise de DAMIAN STAUBER aborde de belle manière les diversproblèmes et les moyens de droit à disposition du débiteur en cas de demeuredu créancier. L’analyse systématique des art. 92 ss CO est complétée par l’ana-lyse de moyens de droit figurant dans la partie spéciale du Code des obligationset dans la doctrine. Le résultat est très convaincant, déjà parce que l’auteurprend soin de poser d’emblée son approche méthodologique.

Enfin, la thèse d’habilitation de HARALD BÄRTSCHI examine un autre thèmerécurrent lié à l’effet d’un contrat sur les tiers. La relativité des conventionspose divers problèmes, dont celui de savoir quelle est la responsabilité des par-ties au contrat en cas d’utilisation de la prestation contractuelle par un tiers (uti-lisation d’une expertise notamment par un tiers). Les solutions américaines,allemandes et suisses nous ramènent à la discussion de la responsabilité pourla confiance. La relation des tiers avec le contrat va évidemment au-delà decette question. L’auteur analyse ainsi l’effet protecteur du contrat à l’égard destiers (théorie d’origine allemande) ou les conséquences d’une intervention illi-cite d’un tiers dans une relation contractuelle. Il en vient ainsi à constater que lecontrat est devenu pratiquement un droit absolu; la relativité des conventions est«absolutisée», d’où le titre de l’ouvrage.

26 ATF 133 III 335, SJ 2007 I 457*.

Pascal Pichonnaz

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CHAPPUIS BENOÎT, Le moment du dommage, Analyse du rôle du temps dans la détermi-nation et la réparation du dommage, AISUF 257, th. Fribourg, éditions Schulthess, Zu-rich/Bâle/Genève 2007 (ISBN: 978-3-7255-5400-3, 487 p., Fr. 96.00).

KISSLING CHRISTA, Dogmatische Begründung des Haushaltschadens, ein Beitrag zur haft-pflichtrechtlichen Behandlung unentgeltlicher Tätigkeiten, th. Berne, ASR 717, StämpfliVerlag, Berne 2006 (ISBN 978-3-7272-0456-2, 372 p., Fr. 80.00).

ACHTARI ANNICK, Le devoir du lésé de minimiser son dommage, Etude en droit des obli-gations, AISUF 281, th. Fribourg, éditions Schulthess, Zurich/Bâle/Genève 2008 (ISBN:978-3-7255-5774-5, 501 p., Fr. 98.00).

LUTERBACH THIERRY, Die Schadenminderungspflicht, Unter besonderer Berücksichti-gung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Schweizer Schriften zum Handels- undWirtschaftsrecht 238, th. Zurich, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2005 (ISBN:978-3-7255-4589-6, 332 p., Fr. 70.00).

ROSAT CHRISTOPHE, Der Anlageschaden, Schadensberechnung beim Vermögensverwal-tungsvertrag, Stämpfli Verlag, Berne 2009 (ISBN: 978-3-7272-0030-4, 202 p., Fr. 76.00).

INDERKUM MATTHIAS, Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe aus Persön-lichkeitsverletzung – Art. 28a Abs. 3 ZGB, AISUF 274, th. Fribourg, Schulthess Verlag,Zurich/Bâle/Genève 2008 (ISBN: 978-3-7255-5612-0272, p., Fr. 72.00).

Une fois que l’on a fondé la responsabilité, il faut déterminer le montant dudommage. Cela suppose de fixer le moment de celui-ci. La thèse de BENOÎT

CHAPPUIS aborde cette question de manière magistrale. Il examine tous les as-pects dogmatiques et pratiques liés à cette question, y compris la difficile dis-tinction entre intérêts compensatoires et intérêts moratoires. Portant plutôt surla question de la responsabilité civile, nombre de ses réflexions couvrent aussila responsabilité contractuelle, ne serait-ce que par le renvoi de l’art 99 al. 3 CO.

La délimitation du dommage dépend ensuite du respect du devoir de dimi-nuer le dommage, qu’il soit fondé sur une règle l’imposant, p. ex. l’achat de cou-verture (CVIM 77), ou sur l’art. 2 al. 1 CC. La thèse d’ANNICK ACHTARI abordecette question de manière très large et complète, examinant notamment la justi-fication et le fondement dogmatique de ce devoir, qu’elle voit dans la fixation del’indemnité (et non dans la délimitation du dommage lui-même). Elle en abordeles conséquences de manière générale, puis à l’aune de deux situations typiques,le dommage corporel et le contrat de remplacement dans la vente. La thèse deTHIERRY LUTERBACH aborde la même question, mais dans la perspective de laresponsabilité dans la société anonyme. Il voit dans le devoir de diminuer ledommage une simple incombance qui repose sur l’art. 2 CC. Cela l’amène à re-tenir que cette incombance ressortit au calcul du dommage à proprement parler(Schadensberechnung) et non à celui de l’indemnité (Schadenersatzbemes-sung). Il en tire alors les conséquences pour le devoir imposé à la société ano-nyme, à l’actionnaire ou au créancier de minimiser le dommage qui leur estcausé. On le voit, ces deux auteurs ont donc une position dogmatique opposée27.

27 Sur notre avis, cf. PASCAL PICHONNAZ, Le devoir du lésé de diminuer son dommage, in: F.Werro (édit.), Colloque du droit de la responsabilité civile 2003, Université de Fribourg, La fi-


ZSR 2010 I 119

La question de la détermination du dommage est en outre un point délicat enlien avec le dommage ménager, dont CHRISTA KISSLING fait une analyse dog-matique soignée. Se fondant sur une approche développée en Autriche, ellepropose d’attribuer une valeur économique au travail, indépendamment d’uneéventuelle contrepartie. Cette conception lui permet de justifier la réparationd’autres dommages liés au travail non rémunéré et amène à un concept du dom-mage objectif et abstrait (ou normatif). Elle donne ainsi une base dogmatiqueaux recherches et travaux des économistes et statisticiens dans ce domaine dif-ficile. Il n’est pas certain toutefois que son plaidoyer pour la reprise en droitsuisse d’un concept abstrait du dommage puisse vraiment trouver grâce auxyeux des tribunaux en l’état actuel du droit.

De même, la thèse de MATTHIAS INDERKUM aborde un autre aspect de la ré-paration du dommage lié à la violation d’un droit de la personnalité (CC 28ass), et en particulier la difficile question de la remise du gain dans un tel cas.Pour les aspects liés à l’appréciation de l’indemnité pour tort moral (Genug-tuung), on pourra également se référer aux tabelles présentées précédemment,ainsi qu’à la thèse de BÉATRICE GURZELER sur cette question28.

IV. L’extinction des obligations

HARTMANN STEPHAN, Die Rückabwicklung von Schuldverträgen, Kritischer Vergleichder Rechtslagen bei Entstehungs- und Erfüllungsmängeln, th. habil., Schulthess Verlag,Zurich/Bâle/Genève 2005 (ISBN: 978-3-7255-5052-4, 467 p., Fr. 128.00).

VENTURI-ZEN-RUFFINEN MARIE-NOËLLE, La résiliation pour justes motifs des contratsde durée, th. Fribourg, AISUF 264, éditions Schulthess, Zurich, Bâle, Genève 2007(ISBN: 978-3-7255-5485-0, 519 p., Fr. 98.00).

NIKLAUS JEAN-LUC, La prescription extinctive: modifications conventionnelles et renon-ciation, th. Neuchâtel, éditions Helbing Lichtenhahn, Bâle 2008 (ISBN: 978-3-7190-2822-0, 369 p., Fr. 74.30).

Depuis que le Tribunal fédéral a développé le concept de «rapport de liquida-tion» (Liquidationsverhältnis) en lien avec la résolution pour cause de demeure(art. 109 CO), de nombreuses publications ont examiné la question de l’applica-tion de ce concept pour d’autres situations de mise à néant du contrat. La thèsed’habilitation de STEPHAN HARTMANN analyse ainsi de manière systématique lanotion de «Rückabwicklung», à savoir la mise à néant d’un contrat lorsque toutou partie des prestations ont déjà été effectuées. Cela pose dès lors la questionde l’effet réel de la résolution du contrat et bien sûr du contenu des restitutions

xation de l’indemnité, Berne 2004, p. 109 ss, où nous sommes de l’avis que ce devoir fondé surl’art. 2 al. 1 CC revient à fixer les contours du dommage réparable (p. 116).

28 BEATRICE GURZELER, Beitrag zur Bemessung der Genugtuung, Unter besonderer Berücksichti-gung potentiell traumatisierender Ereignisse, th. Berne, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève2005 (349 p.).

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120 ZSR 2010 I

et des devoirs accessoires. L’intérêt de l’étude porte aussi sur l’examen du chan-gement des circonstances après que le créancier a reçu la prestation. L’auteurrelève aussi à juste titre que l’intérêt de la discussion sur la nature contractuelleou d’enrichissement illégitime de la restitution est lié au délai de prescription(CO 67 ou CO 127) et à certaines questions dans la faillite.

La fin des contrats de durée a fait l’objet d’une nouvelle analyse approfondiepar MARIE-NOËLLE VENTURI-ZEN-RUFFINEN, qui envisage notamment laquestion des justes motifs de résiliation pour l’ensemble des contrats de durée.Ce faisant, elle développe une véritable théorie de la fin des contrats de durée,rendant presque surannée la thèse d’IVAN CHERPILLOD, parue il y a plus de20 ans29.

La question de la modification conventionnelle des délais de prescription et,en particulier, de la renonciation à la prescription a fait l’objet d’une jurispru-dence du Tribunal fédéral30 qui a suscité des avis contrastés. L’intérêt de lathèse de JEAN-LUC NIKLAUS, parue après l’arrêt du Tribunal fédéral, est ainsid’examiner toutes les conséquences de cette jurisprudence et d’essayer d’en dé-gager des principes pour les points laissés encore indécis par notre Haute Cour.

V. Les modalités des obligations

GAUTSCHI ALAIN, Solidarschuld und Ausgleich, th. Fribourg, Dike Verlag, Zurich 2009(ISBN: 978-3-03751-168-8, 219 p., Fr. 54.00).

COUCHEPIN GASPARD, La clause pénale, Etude générale de l’institution et de quelques ap-plications pratiques en droit de la construction, th. Fribourg, AISUF 270, éditions Schul-thess, Zurich/Bâle/Genève 2008 (ISBN: 978-3-7255-5595-6, 450 p., Fr. 79.00).

ERDEM MEHMET, La clause pénale, Etude comparative de droit suisse et de droit turc, th.Neuchâtel, Ankara 2006.

TSCHANNEN EMANUEL GEORG, Vorbeugender Rechtsgüterschutz durch Privatrecht, EineBestandesaufnahme überkompensatorischer Rechtsfolgen im Vertragsrecht der Schweiz,th. Berne, Stämpfli Verlag, Berne 2009 (ISBN: 978-3-7272-0029-8, 204 p., Fr. 82.00).

La thèse d’ALAIN GAUTSCHI aborde la question difficile du recours interne descréanciers solidaires, en cas de solidarité parfaite. Après avoir défini ce qu’ilfaut entendre par solidarité (parfaite) au sens des art. 143 ss CO, il aborde laquestion du fondement du recours subrogatoire et de ses modalités. Inévitable-ment, l’analyse porte alors sur les conséquences de la libération de dette (CO115) par l’un des coobligés31 et sur la question de la prescription de l’action ré-cursoire.

29 IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée, th. Lausanne 1988.30 ATF 132 III 226, JdT 2007 I 445*.31 Sur cette question, cf. aussi l’ATF 133 III 116, JdT 2007 I 378 et les effets d’une transaction.


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La thèse de GASPARD COUCHEPIN, parue après les deux arrêts importants duTribunal fédéral sur la réduction des clauses pénales32, est une excellente grillede lecture des réflexions du Tribunal fédéral. L’auteur ne s’est en effet pascontenté d’examiner la conception de la clause pénale suisse à l’aune d’autresrégimes juridiques, mais il analyse les divers problèmes concrets, avec un ac-cent particulier dans la seconde partie sur les contrats de construction. La thèseest ainsi très utile au praticien, non seulement pour la question de la réductionde la peine, mais aussi sur les aspects relatifs au déclenchement de celle-ci et àson exécution. L’intérêt de la thèse de MEHMET ERDEM est d’aborder la mêmequestion dans une perspective transculturelle, en mettant en parallèle le droitsuisse et le droit turc, dont les dispositions légales sont identiques. Les réfle-xions en droit turc liées à la réforme du droit des obligations donnent un éclai-rage intéressant sur les enjeux en droit suisse. Le renvoi à la jurisprudenceturque est à ce titre très utile également.

La thèse de E. GEORG TSCHANNEN porte sur un thème proche, puisqu’il envi-sage la question de savoir si la protection préventive de biens juridiques peut, etsurtout doit, être assurée par le droit privé. En particulier, la question est celle desavoir si des dommages-intérêts ne doivent tendre qu’à la couverture du dom-mage ou s’ils doivent aussi induire un comportement des acteurs juridiques,comme cherchent à le faire les punitive damages anglo-américains notamment.On le sait, la question est aussi liée à la clause pénale qui, en droit suisse, restedue même en l’absence de dommage (CO 161 I). L’ouvrage pose notamment lefait que la protection de biens juridiques est un but légitime en soi qui permetutilement d’influencer les comportements humains par des «restrictions». Lasurcompensation n’est ainsi pas étrangère au droit suisse; toutefois, la manièredont celle-ci est mise en œuvre est déterminante, raison pour laquelle l’ouvrageexamine les concrétisations existantes en droit des contrats suisse.

VI. La cession de créances et de contrat

FAVRE PASCAL G., Le transfert conventionnel de contrat, Analyse théorique et pratique,th. Fribourg, AISUF 246, éditions Schulthess, Zurich/Bâle/Genève 2005 (ISBN: 978-3-7255-5065-4, 751 p., Fr. 108.00).

REETZ PETER, Die Sicherungszession von Forderungen, unter besonderer Berücksichti-gung vollstreckungsrechtlicher Probleme, th. habil. Fribourg, Schulthess Verlag, Zurich/Bâle/Genève 2006 (ISBN 3-7255-5222-3, 384 p., Fr. 79.00).

LARDELLI FLAVIO, Die Einreden des Schuldners bei der Zession, th. Zurich, SchulthessVerlag, Zurich/Bâle/Genève 2008 (ISBN: 978-3-7255-5602-1, 189 p., Fr. 54.00).

La thèse de FLAVIO LARDELLI reprend systématiquement les diverses excep-tions que le débiteur peut faire valoir à la suite de la cession d’une obligation.

32 ATF 133 III 43, JdT 2007 I 226 et ATF 133 III 201, JdT 2008 I 106, ainsi que maintenant l’ATF135 III 443, SJ 2009 I 417.

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Le thème n’est pas nouveau, mais l’analyse n’en demeure pas moins intéres-sante, en particulier parce qu’elle permet au lecteur de revisiter les divers pro-blèmes que pose la cession en droit suisse.

Plus novateur et aussi beaucoup plus volumineuse est la thèse fribourgeoisede PASCAL FAVRE sur le transfert conventionnel de contrat. En effet, à traverscette thèse remarquable, l’auteur doit repenser le droit des obligations commeun véritable «droit des contrats». L’héritage romain qui structure notre code au-tour des obligations rend plus difficile toute réflexion qui porte sur le contratdans son ensemble. Analyser les conditions et les conséquences du transfertconventionnel de contrat, c’est donc repenser le contrat dans ce qu’il peut avoird’unitaire pour les parties. A l’heure où les reprises de patrimoine et de contratssont monnaie courante, force est de constater qu’une analyse approfondie de lacession conventionnelle de contrat se justifiait pleinement. Les diverses thèsesque contient cet ouvrage donnent d’ailleurs des réponses à la plupart des ques-tions que la pratique (et la doctrine) se pose, en lien ou non avec la mise enœuvre de la LFus.

Le titre de la thèse d’habilitation de PETER REETZ indique un intérêt particu-lier pour la procédure de faillite. Il faut toutefois d’emblée relever que plus de270 pages sont consacrées à la théorie générale de la cession de créances auxfins de sûretés. En effet, après avoir défini ce qu’il faut comprendre par cessionde créances aux fins de sûretés, l’auteur approfondit les droits et les obligationsdu cédant et du cessionnaire. La chose n’est pas aisée, puisque cela implique detenir compte de la condition résolutoire qui frappe l’acte et donc d’analyser leseffets de l’acte de disposition durant la suspension de la condition résolutoire. Ils’agit ainsi aussi d’une analyse approfondie de l’art. 152 al. 3 CO, qui permet degarantir que la situation juridique ne soit pas irrémédiablement compromise(p. ex. par une cession ultérieure) en cas d’accomplissement de la condition ré-solutoire. Cette analyse est excellente; elle pose toute une série de thèses (76!),qui résument les résultats de l’auteur.

VII. L’enrichissement illégitime

VOSER NATHALIE, Bereicherungsansprüche in Dreiecksverhältnissen, erläutert am Bei-spiel der Anweisung, th. habil. Bâle, Helbing Lichtenhahn Verlag, Bâle 2006 (ISBN 978-3-7190-2593-9, 560 p, Fr. 128).

L’enrichissement illégitime est en soi déjà un thème difficile. Les notions clas-siques que l’on utilise perdent toutefois de leur précision dès qu’il s’agit d’enri-chissement dans une relation triangulaire, en particulier en cas d’assignation(CO 466 ss). En effet, ces relations tripartites posent des problèmes pour les-quels les solutions fondées sur les concepts traditionnels sont difficilementtransposables. Il n’est pas non plus toujours simple d’identifier le résultat leplus équitable. La thèse d’habilitation de NATHALIE VOSER propose dès lorsune approche théorique et de droit comparé de la matière, avec une influence


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importante des réflexions dogmatiques avancées par la doctrine allemande. Lessolutions proposées se fondent d’abord sur la notion de prestation, plutôt quesur le rapport de causalité ou de connexité entre enrichissement et appauvrisse-ment. Le concept de prestation est toutefois différencié (differenzierter Leis-tungsbegriff) selon son caractère «final» ou non dans le contexte contractuel(p. 281). Cela lui permet ensuite de prendre en compte les divers intérêts en jeuet de les balancer. Ouvertement calquée sur la solution allemande (p. 282), cetteapproche est alors mise à l’épreuve du régime de l’assignation; cela permet àNATHALIE VOSER de souligner dans quelles situations une action directe del’appauvri contre l’enrichi final est finalement justifiée.

VIII. Divers

ZINGG SIMON, Zuständigkeitsordnung und Mitwirkungstechnik bei begünstigendenRechtsgeschäften, Stämpfli Verlag, Berne 2008 (ISBN: 978-3-7272-0014-4, 212 p.,Fr. 72.00).

DEVELIOGLU HÜSEYIN MURAT, Les garanties indépendantes examinées à la lumière desrègles relatives au cautionnement, Étude de droit suisse et de droit turc, ASR 720, th. Neu-châtel, éditions Stämpfli, Berne 2006 (ISBN: 978-3-7272-0459-3, 476 p., Fr. 86.00).

Outre la question classique de la distinction entre cautionnement et garantie in-dépendante, la thèse de HÜSEYIN MURAT DEVELIOGLU présente l’intérêt decomparer les solutions du droit suisse et du droit truc, dont les règles du codeau moins ne varient pas. Son analyse porte aussi sur le régime et l’extinctionde ces garanties, fournissant au praticien une compréhension utile de la matière.

D. Conclusion

Au terme de cette revue des publications en partie générale du droit des obliga-tions, on peut faire plusieurs constats. Le premier porte sur la nature des publi-cations. On constate aujourd’hui qu’en partie générale du droit des obligationsnombre d’entre elles se font sous forme d’articles dans des revues ou dans desouvrages collectifs (cf. supra p. 105 ss); ceux-ci ne figurent donc pas dans notrerevue des publications. Pour le reste, l’essentiel des monographies parues cesquatre dernières années sont le résultat de thèses de doctorat ou d’habilitation.La bonne qualité de ces ouvrages doit nous réjouir. Il n’en reste pas moinsqu’une certaine inquiétude subsiste. En effet, malgré le nombre de professeursspécialisés en droit des obligations, il n’y a finalement que peu d’ouvrages mo-nographiques qui naissent de leur plume. Cela tient en partie à l’augmentationdu nombre de commentaires divers, pour lesquels une bonne part de leur éner-gie est mise à contribution. On peut déplorer cet état de fait; toutefois, à traversles nombreux manuels (cf. supra p. 96 ss) et commentaires (cf. supra p. 102 ss),

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les réflexions actuelles sur la partie générale passent assez directement dans lequotidien des praticiens. C’est là un point positif.

En Allemagne, un groupe d’auteurs a entrepris la publication en plusieursvolumes d’un commentaire historique et dogmatique de la partie générale dudroit des obligations. Présenté par thèmes, cet ouvrage d’envergure est à la foisd’un haut niveau scientifique et facilement utilisable par les praticiens. La pu-blication de ce Historisch-kritischer Kommentar zum BGB33 a donné, noussemble-t-il, un nouvel élan à une réflexion dogmatique sur le droit national.Peut-être que ce projet en influencera d’autres en Suisse.

Ensuite, la lecture des divers ouvrages scientifiques en partie générale dudroit des obligations provoque parfois surprise et consternation face à la faibleprise en compte des publications francophones par les auteurs alémaniques,même si on est parfois aussi agréablement surpris. Il ne faut pas se leurrer, celatient en grande partie aux difficultés linguistiques que rencontrent parfois lesauteurs. Si l’on doit considérer sans ambages qu’il est inadmissible qu’unouvrage de droit suisse rédigé en français ne mentionne que sporadiquementles idées des auteurs alémaniques, il devrait en aller de même dans le sens in-verse. On trouve en effet des idées originales des deux côtés de la Sarine.

Enfin, l’avenir nous dira si le projet de cadre commun de référence (DCFR;cf. supra p. 96 et p. 102) et son commentaire en six volumes34 va produire unnouveau type de publications dans les années à venir qui examinerait les insti-tutions centrales de la partie générale du droit des obligations avec une ap-proche encore plus comparative que ce qui existe actuellement.

33 MATHIAS SCHMOECKEL/JOACHIM RÜCKERT/REINHARD ZIMMERMANN (édit.), Historisch-kriti-scher Kommentar zum BGB, Band II: Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 1. Teilband: §§ 241–304.2. Teilband: §§ 305–432, Mohr Siebeck Verlag, 2007 (ISBN: 978-3-16-149376-8, 2776 p.,€ 369.00). Il existe déjà un 1er volume sur la partie générale du BGB.

34 STUDY GROUP ON A EUROPEAN CIVIL CODE/RESEARCH GROUP ON EC PRIVATE LAW (ACQUIS

GROUP) (edit.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Com-mon Frame of Reference (DCFR), Full Edition, 6 vol., Sellier Verlag, Munich 2009 (ISBN 978-3-86653-098-0, 6563 p, € 798).

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