COURS DE DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES1Anim par DJA Coffi Hilaire & AGUEH Smvo AlbertCOURS DE DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES INTRODUCTION La vie juridique pullule de nombreux acteurs dont les principaux sont les personnes physiques et les personnes morales. Cest parmi ces derniers quon classe les socits. Elles sont multiples et varies, mais la subdivision la plus courante, cest de distinguer entre les socits civiles et les socits commerciales. Les socits civiles sont simplement celles qui nont pas dactivit commerciale cest--dire qui ne font pas des actes de commerce titre professionnel et qui nont pas t catalogu comme commerciale par la forme sous laquelle leur activit est exerce. A contrario, les socits qui font les actes de commerce titre professionnel sont donc qualifies de socits commerciales. A cela, il faut ajouter celles que la loi dclare comme commerciale en raison de la forme sous laquelle elles ont t constitues. Ce sont par exemple, les personnes morales cres sous la forme de SNC, SCS, SARL, de SA. Quant lacte de commerce, il est constitu de certains actes spcifiques qui sont poss par les personnes physiques ou les personnes morales. On peut citer achat de biens meubles ou immeubles en vue de la revente, les oprations de banque, de change, de transport et de tlcommunication. Que lon soit socit ou groupements ayant une activit conomique; deux tapes sont indispensables dans la formation:- le contrat; - la personne morale. Il existe deux types de socit : les socits pures de capitaux Cest le cas de la SA. et les socits pures de personnes On peut citer la SNC., les autres socits nen sont que des dclinaisons. I - La socit : du contrat entre des personnes linstitution lgale Il sagira ici de rappeler lhistoire des socits(A) avant de prciser en quoi elle est une personnalit morale(B). A-L HISTOIRE DES SOCIETES Jadis, les socits nont cess dtre linstrument juridique privilgi par les entrepreneurs pour exercer leur activit. A lorigine de toute socit, selon les termes de larticle 1832, alina 1 du code civil et 4 du droit OHADA une socit est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes dcident de mettre en commun des apports en vue de partager le bnfice conomique qui pourrait en rsulter tout en ayant vocation aux pertes. Et lalina 2 dajouter que lorsque la loi le permet, la socit peut tre institue par une seule personne. Lensemble des droits des contrats se trouve dans les articles 1832 1871 du Code Civil. - La constitution de la socit supposait la prsence de plusieurs personnes; Il ne peut pas y avoir plus de personnes que le nombre dactionnaires sur le march. Ainsi par exemple, dans la SA, il faut 7 associs. Le nombre dassocis dfinit un certain cadre juridique. - La mise en commun dapports peut se prsenter en nature, en numraire et en industrie .Cest le principe de lindivision cest--dire la proprit est commune. - Laffectio societatis est llment constitutif dordre psychologique, de toute socit, qui traduit le consentement, la volont de chaque associ de contribuer aux gains et aux pertes sur un pied dgalit. Larticle 1844 alina1 de prohiber les clauses lonines cest--dire lattribution un associ de tous les bnfices ou pertes de la socit, ou une quelconque exonration de toute contribution au passif social. B- LA PERSONNALITE MORALE: TECHNIQUE DE CREATION DUNE PERSONNE VIRTUELLE La personnalit juridique est laptitude tre titulaire de droits et dobligations. Cette aptitude est inhrente toute personne humaine. Alors que la personnalit morale est un groupement organis qui se voit accord la personnalit juridique. La personne morale est un sujet de droit .La personnalit morale existe compter de son immatriculation, par inscription au registre du commerce et des socits ou au registre du commerce et de crdit mobilier(RCCM). La personne morale : * runit des participants dans une structure organise et peut faire en sorte que la dcision soit prise la majorit, * est indpendante par rapport ses membres : elle a son propre patrimoine * est reprsente par certains organes lgard des tiersMais elle nest pas un lment essentiel puisque les socits en participation nen ont pas. Il existe deux thories propos de la nature juridique de la personnalit morale : Daprs la thorie de la fiction : seuls les individus personnes physiques ont une personnalit. La personnalit morale qui serait accorde des groupements ne peut tre que le rsultat dun artifice. Daprs la thorie de la ralit, certaines entits sont suffisamment relles pour tre considres comme des sujets de droit. La personne morale est une ralit qui existe ds lors que sont runies certaines conditions. Un groupement dispose de la personnalit juridique indpendamment de toute reconnaissance tatique condition quil possde un intrt distinct des intrts individuels et une organisation capable de dgager une volont collective qui puisse reprsenter et dfendre cet intrt. La personnalit morale nexiste pas en dehors de la volont du lgislateur. Lorsque le lgislateur na pas reconnu expressment la personnalit morale un groupement, la jurisprudence fait application de la ralit technique: Attendu que la personnalit morale nest pas une cration de la loi , elle appartient en principe tout groupement pourvu dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites, dignes, par suite, dtre juridiquement reconnus et protgs Com. 28 janvier 1954. C- LA NATURE CIVILE OU COMMERCIALE DES SOCIETES Le Code Civil organise lensemble des activits et tout ce qui nest pas autre chose est civil. Pour savoir si une socit est civile ou commerciale, il faut se rfrer la dfinition des actes de commerce : chaque fois que cest une socit commerciale, cest le code de commerce qui sapplique, sinon, il ny a pas de rgle spciale et on applique le code civil. - Limportance des socits civiles en droit patrimonial des personnes et des affaires- Le droit civil des socits : droit mre du droit des socits commerciales : lex specialia generalibus derogant La rgle signifie que lorsquon se trouve en face de deux dispositions, lune gnrale, lautre spciale, le texte spcial sapplique.- Les distinctions entre les socits:- Entre les socits civiles et les socits commerciales * Les socits civiles sont rgies par les textes du Code Civil (art 1832 et s.). Elles concernent les activits qui ne sont pas commerciales au sens des articles du Code du Commerce (L110-1 L110-3) et par des lois spciales en ce qui concerne les professions librales, artisanales et de lagriculture. * Les socits commerciales sont rgies par des textes gnraux du Code Civil et par les articles L221-1 L248-1 du Code de Commerce ou par des textes spciaux * Les socits qui ont une forme commerciale mais dont lobjet est civil. Cest le cas des cabinets dexpertise comptable. * Les socits qui st commerciales par leur objet : la ralisation titre habituel et professionnel dactes de commerce.- Entre les socits de personnes et les socits de capitauxLa distinction se fait selon le critre dengagement aux dettes, il faut donc identifier la responsabilit des associs pour les dettes lgard des tiers. * Dans les socits civiles de personnes, les associs sont conjointement tenus, sur la totalit de leur patrimoine, des dettes dues proportion de leurs apports. * Dans les socits commerciales de personnes, ils sont tenus, sur la totalit de leur patrimoine, de la totalit de la dette, solidairement et indfiniment. * Dans les socits de capitaux, la responsabilit des associs se limite au montant de leur apport. Sagissant des autres groupements ayant une activit conomique: * Les associations sont civiles par leur nature, mme si elles pratiquent des actes de commerce car il ny a pas denrichissement des membres. Autrement dit, elles sont but non lucratif. * Les groupements dintrt conomique : leur nature est soit commerciale, soit civile, selon la nature des membres. * Les structures coopratives : chaque associ cooprateur a les mmes droits de vote * Les structures propres lactivit agricole. II LA SOCIETE: TECHNIQUE DORGANISATION JURIDIQUE DE LENTREPRISE La socit est instrumentalise par les entrepreneurs. La socit est une technique dorganisation juridique de lentreprise devenue un vritable instrument de gestion. Lentrepreneur doit choisir la bonne forme juridique. Il y a dailleurs une trs forte flexibilit des formes juridiques pour rpondre la multitude des besoins de lentreprise. A- LA SOCIETE UNIPERSONNELLE: MODE DORGANISATION SOCIAL DE LENTREPRISE INDIVIDUELLE La socit unipersonnelle responsabilit peut rsulter de deux situations. Ou bien la socit est cre comme telle par un associ unique au terme dun acte unilatral de volont aboutissant laffectation de ses biens ou de son industrie. Ou bien la socit unipersonnelle rsulte de la runion en une seule main de toutes les parts dune SARL traditionnelle. On parle de parts sociales et cette entreprise peut devenir pluripersonnelle sans avoir vendre le fonds de commerce. B- LA SOCIETE FAISANT PUBLIQUEMENT APPEL A LEPARGNE (SA) Une socit qui fait appel public lpargne doit se constituer avec un capital minimum plus lev que pour une socit ne faisant pas appel public lpargne. Dans les socits faisant publiquement appel public lpargne le capital minimum est de cent millions(100.000.000) de francs CFA. Ce capital doit tre intgralement souscrit la constitution, et reprsent uniquement par des apports en numraire et en nature. Aucun apport en industrie ne peut tre ralis. Les apporteurs de numraire doivent obligatoirement signer un bulletin de souscription et librer la fraction du montant nominal des actions verser immdiatement, qui ne peut plus tre infrieure la moiti du montant. C- LES GROUPEMENTS DE SOCIETES Les groupes revtent une grande importance conomique. Pourtant, le lgislateur OHADA ne rglemente pas les groupes de socits en tant que tels, la diffrence du droit allemand qui y consacre un livre au sein de sa grande loi sur les socits par actions. Seules des techniques parcellaires, comme les prises de participation financire, ou encore le groupement dintrt conomique sont connus du lgislateur franais. Une des raisons tient la diversit de ces structures qui, selon une tude effectue auprs des groupes franais, se satisfont dune absence de rglementation Les groupes de socits, une pratique lgislative, CREDA, 1975;adde,J. Foyer, Faut-il un groupe de socits?, Rev. Jurisp. Com. 1996, 175..La jurisprudence offre, dans le silence du lgislateur, des juridiques adaptes aux groupes. Un pouvoir conomique unique et un pouvoir juridique divers. Le groupe na pas de personnalit morale. Larticle 175 du droit OHADA nonce le principe selon lequel: un groupe de socits est lensemble form par des socits unies entre elles par des biens divers qui permettent lune delles de contrler les autres. Il appert quil ne peut y avoir de groupes de socits que si lune dentre elles dispose dun pouvoir de contrles sur les autres. Il sagit l dune disposition bien restrictive puisquelle exclut de la notion de groupe de socits ceux qui seraient constitues entre socits dont aucune dentre elles ne contrlerait les autres mais qui, cependant, disposerait de liens entre elles. D- LA SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE Cette forme de socit repose sur le principe de la libert contractuelle des associs qui sexpriment dans les statuts. La SAS offre ds lors une structure souple avec une forte place laisse lintuitu personae. Toute personne, physique ou morale, socit but lucratif ou non, association ou groupement, peut tre associe dune SAS. La SASU ne comprend quun seul associ. Aucun plafond nest impos. Le capital social de la SASU doit tre dau moins 37000 euros, seuil fix pour les SA ne faisant publiquement appel lpargne. A la constitution de la socit, le capital doit tre libr de la moiti de son montant. Le solde est vers en une ou plusieurs fois, dans un dlai de cinq ans compter de limmatriculation de la socit sur appel des dirigeants sociaux. La SAS ne peut pas faire publiquement appel lpargne et la violation de cette rgle entrane lapplication de sanctions pnales. Le rgime juridique de cette forme de socit est emprunt celui de la SA dans la mesure o ces rgles sont compatibles avec les dispositions particulires. Autrement dit, les dispositions sur la direction, ladministration des SA et les assembles dactionnaires. TITRE I.- LES REGLES COMMUNES A TOUTES SOCIETESCHAPITRE I : LA CREATION DE LA SOCIETE SECTION I : LACTE JURIDIQUE CONSTITUTIFPARAI- LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CONTRAT DE SOCIETE A- LES ELEMENTS COMMUNS A TOUS LES CONTRATS A linstar de tout contrat, la socit doit respecter les quatre conditions de validit de larticle 1108 du code civil:- Le consentement de la partie qui soblige;Le consentement doit tre libre et clair. Il ne doit pas tre affect derreurs sur la substance mme du contrat, sur la personne, ni de dol, ni de violence.Le consentement peut tre vici par des manuvres frauduleuses, le silence mensongervisant faire contracter un associ. Le consentement peut aussi tre simul. La simulation peut porter sur lexistence mme du contrat, sur sa nature ou sur la personne du contractant. Sagissant de la situation personnelle des associs,Le rgime matrimonial permet lorganisation de la gestion matrimoniale des biens des poux en cas de problmes.- Si la communaut est rduite aux acquts : tout ce qui est acquis avant le mariage est un droit personnel. Les acquts constituent tout ce qui a t acquis avec des ressources autres que les ressources propres.- Quant aux poux maris sous le rgime de sparation de biens, tt ce qui est acquis avant ou pendant le mariage est personnel-La capacit de contracter;- Un objet certain qui forme la matire de lengagement;Lobjet social peut tre dfini comme le type dactivit choisi par la socit dans ses statuts. Lobjet social doit tre licite cest--dire ne doit pas tre contraire lordre public et aux bonnes murs, et dtermin. Il doit tre - La forme sous seing priv ou par acte authentique -La forme seing priv quivaut la signature prive. Seules les parties au contrat signent les documents. Obligation dtablir les documents en autant doriginaux quil y a dassocis. Lavantage est la grande libert, plus simplicit de son criture. LInconvnient est quil nest pas fait par un juriste. - Lacte authentique est celui authentifi par un notaire qui le rdige. Lavantage est quil constitue une vrit juridique. - Une cause licite dans lobligation: elle est la raison pour laquelle la socit a t constitue, le motif pour lequel les diverses personnes sont convenues de sassocier. Au total, le consentement doit tre rel, non vici, la capacit requise peut tre civile ou commerciale selon le type de socit, lobjet doit tre rel et licite, la cause licite et morale. B- LES ELEMENTS SPECIFIQUES DU CONTRAT DE SOCIETE - La mise en commun des apports: Les apportssont des biens dont les associs transfrent la proprit ou la jouissance la socit et en contrepartie desquels ils reoivent des parts ou des actions. Autrement dit, Lapport est le contrat par lequel lassoci affecte un droit ou un bien la socit en contre partie de la remise de titres sociaux. Cest dire que sans apports, il nya pas de socit. Les apports sont obligatoires, effectifs et constitutifs du capital social. - Les diffrentes catgories dapports On distingue dordinaire trois catgories dapports:*Lapport en nature, ce peut-tre un bien corporel: immeuble, matriel ou bien un bien incorporel: fonds de commerce, brevetsusceptible dune valuation pcuniaire et pouvant tre exploit commercialement. *Lapport en numraire, cest--dire apports de somme dargent, dun montant libre, ou lapport fait par compensation avec une crance ou par incorporation de rserves. *Lapport en industrie, cest--dire le talent de lassoci quil exercera au profit de la socit. Cest aussi la mise disposition de son travail, de ses services ou de ses connaissances techniques la socit. - Le capital social: il est compos du total du montant des apports en numraire et des apports en nature, lexclusion des apports en industrie. Le capital social reprsente la richesse de la socit, mais cela nest qua la constitution de la socit, lorsque le capital quivaut lactif net de la socit. Le dveloppement de son activit permet la socit de gnrer des richesses en actif des richesses en actif net sans que son capital en soit modifi. Cest donc lactif net, quil convient de consulter pour connatre la vritable valeur de la socit en cours de vie sociale. Dun point de vue socitaire, le capital reprsente la valeur porte au bilan indiquant le montant de lactif au-dessous duquel les associs sinterdisent tout prlvement leur profit. Il est rgit par la rgle de la fixit selon laquelle toute modification de cette valeur en cours de vie sociale est en principe interdite. Il suit de ce qui prcde que le capital social joue une fonction essentielle dans la socit. - La recherche du bnfice ou dune conomie et la contribution aux pertes-La vocation aux bnfices Par un arrt en date du 14 mars, les chambres runies de la Cour de Cassation ont indiqu quil fallait entendre par bnfice toutgain pcuniaire ou gain matriel qui ajouterait la forme des associs. Cass. 14 mars, DP 1914, I, 257, note L. SARUT, arrt Caisse rurale de la commune de Manigod. et aux conomies doit exister au profit de tous les associs, il nest pas ncessaire quelle soit gale pour tous. Cependant, la clause lonine Cest la clause qui permet un associ de se tailler la part du lion. est prohibe.*La contribution aux pertes est proclame larticle 1382 du code civil. - Laffectio societatisLaffectio societatis est entendu comme la volont des associs de collaborer sur un pied dgalit luvre commune. Il ne figure pas expressment dans la dfinition de larticle 1382 mais la tradition en fait une composante du contrat de socit, il sagit ni plus ni moins de la volont de participer au pacte social. En cas de crise grave, lorsque la msentente paralyse le fonctionnement de la socit, le juge peut tre amen prononcer la dissolution de la socit.C- LA SOCIETE CONSTITUEE PAR UNE SEULE PERSONNE: LACTE JURIDIQUE UNILATERAL Il nest plus ncessaire dtre au moins deux pour crer sa socit responsabilit limite ou sept pour constituer une socit anonyme. Dornavant, une SARL ou une SA peut navoir quun seul et unique associ et se constituer ainsi: -soit en S.A.R.L.U. -soit en S.A.U. Il importe de prciser que la socit unipersonnelle, car telle est la dnomination que lui donne lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique entr en vigueur le 1er janvier 1998, prsente un triple avantage:. Elle traduit la vrit, car de celui qui est seul linitiative dune entreprise et qui na plus tricher en recherchant un ou six amis ou parents qui attribuer une part sociale ou une action afin de respecter le nombre minimum dassocis exig par lancienne lgislation.. Elle permet lentrepreneur individuel de soustraire son patrimoine personnel et familial de laction des cranciers en cas de mauvaise fortune. En effet, la responsabilit de lassoci unique est limite au montant de son apport dans la socit unipersonnelle et ses biens personnels restent hors datteinte. Except la banqueroute frauduleuse ou la faillite personnelle.. Elle est organise et surtout dirige de faon plus simple quune socit quune socit plusieurs associs. Il en rsultera une simplification des prises de dcisions et un gain en formalisme, avec dincontestables conomies pour lentreprise.PARA II- LE CONTROLE PREALABLE ET LA SANCTION DES IRREGULARITES A- LANNULATION ET LA REGUATION DE LA SOCIETE Elle se fait automatiquement. Un contrle pralable est effectu par le greffier du tribunal de commerce qui tient le registre du commerce et des socits ou le registre du commerce et du crdit mobilier. Il permet dviter quune socit se lance dans lactivit juridique avec une infirmit. B- LES RESPONSABILITES ENCOURUES Si la nullit de la socit est prononce, cest sans rtroactivit Cf. lart. 1844 du code civil.. Pour le pass, la socit a fonctionn comme une socit de fait et les actes quelle a conclus ne sauraient tre remis en cause. La dissolution ne vaut que pour lavenir. Les tiers qui se sont lapparence de rgularit de la socit, peuvent donc demander lexcution des engagements pris par les dirigeants. Quant aux associs dont le comportement est lorigine de lannulation, ils engagent leur responsabilit civile. La rgle vaut aussi pour les dirigeants SECTION II-: LACQUISITION DE LA PERSONNALITE JURIDIQUE PARAI-LIMMATRICULATION AU REGISTRE DU COMMERCE ET DU CREDIT MOBILIER Le greffier va contrler puis il va procder limmatriculation de la socit au RCS ou au RCCM. Il doit procder limmatriculation de la socit dans le dlai dun jour ouvrable dater de la rception. La publicit du numro attribu par le R.C.C.M. doit tre faite sur les factures, les commandes, les tarifs, la documentation, la correspondance; dfaut, une amende peut tre prononce. Cette immatriculation est le dernier acte daccouchement de la socit. Limmatriculation faite, la socit devient une personnalit juridique. A- LES INSTITUTIONS : LE CENTRE DES FORMALITES ET LE REGISTRE DE COMMERCE Le passage par un tel centre, qualifi de guichet unique, permet aux entreprises de souscrire en un mme lieu et sur un mme document les dclarations auxquelles elles sont tenues par les lois et les rglements dans les domaines juridiques, administratifs B- LA PROCEDURE DMMATRICULATION ET DE PUBLICITE LEGALE Dans les huit jours suivant limmatriculation, le greffier annonce la nouvelle par voie du BODACC Bulletin Officiel Des ANNONCES Civiles et Commerciales. contenant les caractristiques de la socit. PARAII- LES CONSEQUENCES DE LACQUISITION DE LA PERSONNALITE JURIDIQUE A- LETAT JURIDIQUE DE LA PERSONNALITE JURIDIQUE - Lidentification de la socit : la raison sociale ou la dnomination sociale .Etat juridique de la nouvelle socit identification du nom social ou une raison social pour soc de personne. Toute soc dote de la pers juridique doit avoir une appellation. - Le sige social de la socit Cest le lieu du principal tablissement de la socit. Sige social est le centre de dcision, lieu de direction. - La nationalit de la socitEn rgle gnrale, cest le sige social qui dtermine la nationalit de la soc. - La nature civile ou commerciale de la socit Il existe deux critres de distinction : la forme de la socit et lobjet social. Celui de la forme lemporte. Selon larticle L210-1 du Code de Commerce, sont commerciales raison de leur forme : les socits en nom collectif, les socits en commandite simple, les SARL et les socits par actions. En dehors des socits civiles proprement dites, les socits en participation, les socits cres de fait et les groupements dintrt conomique(GIE), sont civils si leur objet est civil et commerciaux dans le cas contraire. Cette fois-ci, cest lobjet qui prime. Une socit forme commerciale peut avoir un objet civil. Dans ce cas, le rgime est dict par la forme. Par contre, une socit civile par la forme ne peut exercer une activit commerciale. B- LAUTONOMIE JURIDIQUE ET PATRIMOINE DELA SOCIETE - La sparation du patrimoine des associs et du patrimoine de la socit Toute socit dote de la personne morale a un patrimoine propre, distinct de celui des associs. Comme pour une personne physique, le patrimoine englobe tous les droits et obligations de la socit. Il faut distinguer le patrimoine social et le capital social, ce dernier reprsentant seulement le montant des apports. Le principe de lautonomie du patrimoine social signifie que le patrimoine des associs est clairement spar de celui de la socit. -la porte de lautonomie du patrimoine socitaire lgard des associs Les associs ne sont pas copropritaires des sommes ou biens quils ont apports ; ils sont seulement titulaires de droits sociaux. Ainsi, les associs ne peuvent pas puiser impunment dans les caisses sociales. dfaut, ils se rendent coupables sur le plan pnal du dlit dabus de biens sociaux. - La garantie des engagements de la socit par les associs- En ce qui concerne les socits de personnes : socits civiles, socits commerciales, les associs sont tenus aux dettes de la socit;- Dans les SARL et les SA, la responsabilit est limite aux apports. C- Le sort des actes raliss par les fondateurs pour le compte de la socit en formation PARA III LES SOCIETES SANS PERSONNALITE MORALE Elles nont pas la personnalit juridique et ne peuvent pas lacqurir. Les associs vont fonctionner comme des associs entre eux mais pas lgard des tiers.LA SOCIETE CREE DE FAIT-Les conditions dexistence Elle est rgie par les articles 864 et suivants du droit OHADA sur le droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique. Il faut distinguer la socit cre de fait et la socit de fait. La socit de fait est au dpart une socit immatricule, mais qui a t annule. Dans la socit cre de fait, on ne respecte pas les formes, elle se caractrise essentiellement par linexistence dun crit et encore moins dimmatriculation ni acqurir la personnalit juridique; on respecte en revanche le fonds ; le comportement des personnes en prsence est celui de vritables associs, mme sils nen ont pas pleine conscience. Cette forme de socit est peu usite. Toutefois, elle reste utile lorsquil sagira de grouper des personnes dsirant raliser en commun des oprations ponctuelles de courte dure tout en saffranchissant du formalisme et des lourdeurs inhrents aux autres formes de socit. Il nest pas question de rgles de fonctionnement dans la mesure o les associs ignorent le plus souvent quils sont en socit. Ds lors que lexistence dune socit de fait est reconnue par le juge, ce sont les rgles de la socit en nom collectif qui seront appliques aux associs, et ce, quelles que soient les dispositions dont les membres ont pu convenir, savoir: Lattribution de la qualit de commerant aux associs; La responsabilit solidaire et dfinie des associs en paiement des dettes sociales aussi bien sur les biens engags dans la socit que sur leurs biens personnels. Les associs sont engags lgard des tiers dans les mmes conditions que les associs dune socit en participation. Pour pouvoir agir contre une autre personne que son dbiteur, le crancier doit donc prouver, outre lexistence de la socit cre de fait, que lassoci a agi en qualit dassoci au vu des tiers. - Le Rgime juridique La socit de fait est dans une situation identique celle de la socit en participation. Elle est dpourvue de la personnalit juridique. Par consquent, elle ne peut avoir ni dnomination sociale, ni sige social, ni patrimoine, prendre des engagements sociaux, agir en justice, bnficier des dispositions relatives aux procdures dapurement du passif, faute davoir un patrimoine. La rpartition des pertes et des bnfices est proportionnelle aux apports. Au moment de la dissolution de la socit, chaque associ aura droit au paiement de ses dettes, au remboursement de ses apports, et une part de lactif subsistant, proportionnellement ses apports. Chacun des associs est tenu des obligations nes des actes accomplis en qualit dassoci par un autre associ. La responsabilit est indfinie et solidaire si lobjet de la socit est commercial, indfinie et conjointe, si lobjet est civil. Toutefois, chaque associ est seul engag vis--vis des tiers lorsquil constate en son nom personnel. Les tiers poursuivants ont intrt prouver que le dbiteur a agi pour le compte dune socit au vu et au su de tous. Limpossibilit dappliquer les procdures collectives la socit conduit la mise en redressement ou en liquidation judiciaire des associs commerants. En dehors des cas o la socit reste un pur contrat, destin crer des droits et des obligations, limmatriculation dune socit au RCCM donne naissance un tre juridique nouveau. La socit devient une personne morale. B- LA SOCIETE EN PARTICIPATION - Les conditions dexistence La socit en participation peut se dfinir comme une socit inacheve ou imparfaite. Elle nest pas soumise immatriculation au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier. Elle nest pas soumise aux formalits de publicit constitutives habituelles. Elle na pas de personnalit morale ; la socit en participation na donc pas de raison sociale, ce qui fait quelle na pas non plus de signature sociale; le grant ou tout autre participant intervenant dans les oprations de la participation agit en son nom personnel .Elle na pas de capital social ni de sige social. Dune manire gnrale, la participation revt un caractre occulte ou ostensible. Toutefois, les associs peuvent convenir que la socit ne sera pas immatricule. La socit est alors ditesocit en participation. Ils peuvent ausssi dcider de la rvler aux tiers. Dans ce cas, les associs seront solidairement responsables des actes accomplis par lun deux lgard des tiers. Elle chappe donc toute responsabilit pnale. Sa dissolution peut intervenir tout moment sur simple manifestation de volont dun associ, de bonne foi, notifie aux autres associs. - Le rgime juridique Le fonctionnement interne de la socit en participation est dtermin par les statuts. Dans le silence des statuts, les dispositions rgissant les SNC sappliqueront. Faute de personne morale, la socit en participation nest pas opposable aux tiers. Le principe est que chaque associ contracte en son nom personnel et est seul engag lgard des tiers. a vaut aussi pour le grant. Il est personnellement engag par les actes quil accomplit dans la mesure o laccord qui le lie aux autres associs nest pas connu des tiers. Il importe de rappeler que la socit nest pas dote dun patrimoine propre, seuls des apports en jouissance sont possibles et les biens en nature mis sa disposition restent donc la proprit personnelle ou indivise des associs. La socit nest pas soumise aux mesures de publicit requises pour limmatriculation au RCCM. Elle ne peut ester en justice, ni tre tenue pour responsable de ses actes passs par le grant, et encore moins mise en redressement ou en liquidation judiciaire. La grande utilit pratique de cette socit sexplique par le double avantage quelle prsente: souplesse et discrtion Elle est ainsi utilise lors dune cooprative interentreprises, par exemple, pour constituer un pacte entre deux grands actionnaires pour la gestion de leurs droits de vote dans une troisime socit; ou encore pour la formation de pools bancaires, qui regroupent plusieurs banques se regrouper en vue de financer des oprations ponctuelles et risques.. Lorsquun acte a t pass par le grant, les cranciers ne peuvent pas rclamer paiement aux autres associs. Si les associs ne sont jamais obligs aux dettes sociales en raison de leur qualit, ils peuvent tre engags lgard des cranciers en raison de leur capital: - lorsque les participants agissent en qualit dassoci au vu des tiers; - lorsque lun des participants a laiss croire au cocontractant quil comptait sengager son gard. Au moment de la dissolution de la socit en participation, chaque associ a un droit au paiement de dettes, au remboursement de ses apports, et une part de lactif subsistant proportionnelle ses apports. CHAPITRE II. - LA MUTATION DE LA SOCIETE Les dveloppements de la socit et sa mise en concurrence avec dautres socits rendent indispensables des mutations des socits en cours de vie sociale. La transformation dune socit est lopration par laquelle une socit change de forme juridique par dcision collective des associs. LActe uniforme sur les socits commerciales et le GIE ne donne ni dfinition ni numration limitative des formes sociales. Il existe une vritable libert de changement de forme; la transformation est le passage dune forme de socit une autre forme de socit: une SA se mue en SARL, une SNC devient commandite simple. La dcision de transformer la forme de la socit est fonde sur un souci dacclimatation aux ralits conomiques. Lentreprise continue son exploitation dans un cadre qui lui est plus adapt. IL existe une absence dincidence sur lexistence juridique de la socit. La transformation entrane un simple changement de modalit lorsque les modifications statutaires naffectent pas la forme de la socit. Cest le cas lorsquune SA passe du mode classique avec conseil dadministration aux nouveaux modes avec conseil de surveillance; une EURL se mue en SARL pluripersonnelle Il faut noter que le droit des socits admet la survie de la personnalit morale sous la nouvelle forme. Toutefois, il rsulte incontestablement de larticle 6 alina 2 de cet acte que la SARL, SA, SCS, SNC, et mme la socit civile, sont autant de formes sociales pouvant tre adoptes lors de la transformation dune socit. Il sagira danalyser successivement les conditions(A), puis la procdure(B). SECTION I : LES RESTRUCTURATIONS LIEES AU CHANGEMENT DE FORME JURIDIQUE Afin de sadapter lenvironnement conomique, les mutations socitaires doivent pouvoir voluer avec souplesse. Le droit des socits offre ainsi moult modes de mutation, soit que la socit veuille adopter une autre forme juridique et se transformer, quelle souhaite oprer une concentration avec une autre socit. IL sagira dtudier respectivement les conditions(PARAI), au besoin la procdure, et les effets de cette transformation(PARAII).PARAI: LA TRANSFORMATION DE LA SOCIETE La transformation dune SARL en SA est lopration par laquelle la socit change de forme juridique, sans que sa personnalit morale en soit modifie. Elle rend ncessaire une modification statutaire. Ce changement permet la socit de sadapter et le droit des socits facilite la transformation. Cest pourquoi il convient dtudier les conditions de la transformation(A) avant den voir les implications relatives la transformation(B).LES CONDITIONS DE LA MUTATION-Les conditions de fond Il est ncessaire que soient respectes les conditions relatives au changement de statuts, imposes par la loi. La transformation doit respecter les conditions requises pour la validit de la socit sous sa forme nouvelle (SA, en loccurrence),de sorte quune SARL qui se transforme en SA doit avoir un capital minimal de dix millions de FCFA aprs transformation. Si le capital de la SARL est infrieur ce minimum lgal, elle doit procder une augmentation de capital, soit avant la transformation, soit concomitamment, de manire porter celui-ci hauteur du montant minimum lgal. Ainsi lorsquune socit de quelque forme que ce soit qui na pas de commissaire aux comptes se transforme en socit par actions, un ou plusieurs commissaires la transformation, chargs dapprcier la valeur des biens composant lactif social et les avantages particuliers doivent tre dsigns, except laccord unanime des associs, par dcision de justice. La transformation entrane une modification statutaire, elle doit faire lobjet de mesures de publicit Linsertion dans un journal dannonces lgales, dpt au greffe du tribunal de commerce de la dcision de transformation et de la dlgation des nouveaux dirigeants en assemble, dpt des nouveaux statuts, inscription modificative au RCCM et insertion au BODACC rendant la transformation opposable au tiers..LES EFFETS DE LA TRANSFORMATION -A lgard de la socit La transformation rgulire dune socit nentrane pas la cration dun tre moral nouveau. Grce au maintien de la personnalit morale, la transformation aura donc des effets limits au plan juridiqueCest le maintien des droits et obligations contractes par la socit sous sa forme antique. et fiscal. Cest la non exigibilit de droits de mutation, non imposition de plus values ou de bnfices. Toutefois, les dirigeants sociaux voient leur mandat prendre fin au jour de la prise deffet de la transformation, sans pouvoir demander des dommages-intrts. Les commissaires aux comptes, quant eux, sont maintenus dans leurs fonctions, moins que, du fait de la nouvelle forme de la socit, leur prsence ne soit plus obligatoire. -A lgard des associs Les nouveaux droits des associs prennent effet partir de la date de la transformation. A cette date, les associs sont soumis aux rgles de la socit transforme. Toutefois les engagements antrieurs des associs sont maintenus. Et ce, notamment, les associs de la SNC restent tenus solidairement et indfiniment de toutes les dettes contractes par la socit avant sa transformation. - A lgard des cranciers La transformation ne doit pas atteindre les droits des cranciers sociaux antrieurs celle-ci et elle est sans influence sur eux Maintien des contrats de travail, dun bail . Les cranciers bnficient en outre des garanties nouvelles que leur offre la transformation. Ainsi, lorsquune SARL se transforme en SNC, un crancier de la SARL peut rechercher la responsabilit indfinie et solidaire des associs Civ. 3, 10 janvier, Rev. Soc. 1973, 647, note J.-P. Sortais.. Ils conservent en outre le bnfice des surets consenties avant la transformation, notamment les cautions donnes par les associs ou les dirigeants, que ces derniers soient encore en lace ou non aprs la transformation. -La dcision de mutation doit tre adopte, aux conditions de modifications des statuts, par les associs reprsentants au moins les du capital de la SAR, au vu du rapport du commissaire aux comptes.PARAII- LA PROCEDUREA-LA REDACTION ET LADOPTION DE NOUVEAUX STATUTS La dcision de transformation est suivie de la rdaction et de ladoption de nouveaux statuts. En pratique, lacte constatant la transformation contient galement la dsignation des dirigeants sociaux, notamment du conseil dadministration ou de ladministrateur gnral, le cas chant; la nomination du premier commissaire aux comptes et du commissaire au compte supplant lorsque la SARL nen est dote. Lorsque celle-ci est dj pourvue dun commissaire aux comptes, la transformation de la socit ne met pas fin ses fonctions. B-LA REATION DACTIONS EN REMPLACEMENTS Il ya cration dactions en remplacements des part sociales qui disparaissent; ces actions sont ngociables ds leur mission et soumises, dans le patrimoine de leur propritaire, au mme rgime que les parts sociales quelles remplacent. Par exemple, si les parts sociales constituaient des biens propres un associ, les actions attribues en change de ces parts sociales la suite de la transformation de la socit en SA, restent des biens propres. De mme, en cas de partage dune communaut comprenant des parts dune SARL transforme en SA, postrieurement la dissolution de la communaut, il convient de retenir la valeur, au jour du partage des actions qui se sont substitues ces parts sociales.SECTION II : LES MODIFICATIONS RELATIVES AU CAPITAL PARA I- LES CHANGEMENTS DE DETENTEUR DE CAPITAL ET DE POUVOIRA. LA PRISE DE CONTROLE OU DE PARTICIPATION La prise de contrle est un procd de restructuration qui implique un changement dactionnaire dominant. Lacquisition dune faible part du contrat est en principe insuffisante pour peser sur les structures de la socit concerne. Il faut donc franchir le seuil de 50% du contrat, ce qui permettra dexercer effectivement un contrle en matrisant les dcisions qui relvent du conseil dadministration ou de lA.G.O. Il importe de signaler que pour les SA cotes en bourse, le dtention de la majorit des parts nest pas ncessaires pour possder le contrle, le principal actionnaire ayant couramment 10% du contrat social. La prise de participation prend la forme dun rachat dactions de la socit convoite. Elle peut tre concerte ou hostile (OPA) mais soumises une rglementation. Le rachat direct des actions est une cession de contrle. Les cessions de contrle revt un caractre commercial et dpend donc du tribunal de commerce ; les cessions de droits sociaux nont quun caractre civil et dpendent du tribunal de grande instance. Le rachat par le biais dune holding est une stratgie juridique qui consiste crer une socit pour racheter une autre socit. B.- LES PACTES DASSOCIES ET DACTIONNAIRES Les associs et actionnaires de la socit aprs dcision de transformation obissent dsormais aux rgles gouvernant la forme dadoption .Les dirigeants qui pilotaient la socit avant sa transformation perdent automatiquement cette position. Sils sont encore la tte de la socit transforme, cest en vertu dune dsignation ralise conformment aux rgles propres la nouvelle forme sociale.PARAII- LES VARIATIONS DU MONTANT ET DU CAPITAL SOCIAL A. LAUGMENTATION DE CAPITAL Elle rpond au souci daugmenter les fonds propres. Elle peut tre le fait danciens actionnaires ou de nouveaux actionnaires qui restent minoritaires. Laugmentation peut tre rserve un nouveau partenaire qui renfloue les caisses en y injectant de largent frais. Elle permet notamment daccrotre les moyens financiers de la socit autrement que par voie demprunt. La socit fait alors appel des apports nouveaux, qui peuvent aussi bien rsulter dun apport dargent que dun apport de biens autres que largent. La socit peut aussi souhaiter consolider des normes dautofinancement par lesquelles elle a mis des bnfices en rserve. Laugmentation de capital se fera, parler sans feinte, par incorporation de rserves au capital. Laugmentation de capital peut encore permettre aux salaris de devenir actionnaires, ou de rpondre au besoin deffectuer la conversion en actions de valeurs mobilires composes. Dans les socits par actions, elle peut en outre permettre la socit dmettre des actions de prfrence. Quant laugmentation de capital par incorporation des rserves, elle consiste convertir les rserves en capital, par une criture comptable. Elle rsulte pour les associs ou les actionnaires soit en distribution gratuite dactions, soit en augmentation de valeur des parts ou actions dj distribues. En principe, la dcision daugmenter le capital appartient lassemble gnrale des associs, la majorit renforce. Elle rend ncessaire la modification des statuts et le respect dune procdure de publication similaire celle de la constitution de la socit. Dans les socits par actions, des dispositions particulires permettent de dlguer ce pouvoir aux dirigeants. B-LA REDUCTION ET LAMORTISSEMENT DU CAPITAL -La rduction de capital La rduction de capital constitue une mesure dassainissement de la situation financire de la situation. Elle peut tre pralable lentre dun nouvel actionnaire dans le capital social. Cest la pratique ducoup daccordon. La loi impose de rduire le capital dans certains cas selon les types de socits. La dcision est nouveau prise par lassemble des associs ou des actionnaires. Elle ncessite une modification des statuts et le respect de la procdure de publication identique celle de la constitution de la socit. -Lamortissement de capital Lamortissement de capital est lopration par laquelle la socit rembourse aux associs tout ou partie du montant nominal de leurs parts. Elle est ralise par des prlvements sur les bnfices ou les rserves. Lamortissement constitue une restitution anticipe des apports titre davance sur le boni de liquidation. Le capital reste inchang. Les parts ainsi amorties deviennent des parts en jouissance, conservant le droit de vote et le droit aux bnfices, mais elles perdent le droit au remboursement de la valeur nominale. Lopration est dcide sur dlibration des actionnaires par une majorit renforce. SECTION III- LA CONCENTRATION DES SOCIETES PARA I-NOTIONS A-LA FUSION Elle est lopration par laquelle deux ou plusieurs socits runissent leurs patrimoines pour ne former quune seule socit. La fusion peut se raliser soit par labsorption par une socit prexistante dune ou plusieurs autres socits, soit par lattribution une socit, cre cet effet, de lensemble du patrimoine de plusieurs socits. Il sagit dans dernier cas, dune fusion par constitution dune socit nouvelle. Une fusion entrane la transmission universelle du patrimoine des socits absorbes. Les socits destines disparatre seront alors dissoutes du fait de la transmission universelle du patrimoine et il sera procd un change de droits sociaux. La fusion provoque une augmentation de Capital chez la socit naissante et une dissolution chez lannexe ; Les associs de cette dernire deviennent donc des associs de la premire. B- LA SCISSION Elle est lopration par laquelle une socit disparat en transmettant son patrimoine deux ou plusieurs socits qui, soit prexistent, soit sont cres loccasion de la scission. En change de cet apport, la socit qui en bnficie doit procder une augmentation de capital et mettre de titres en proportion. Lapport partiel dactif rpond dune autre forme de scission par laquelle une socit fait apport une autre socit, existante ou nouvellement cre, dune branche dactivit. La socit scinde est amene disparatre paradoxalement celle qui fait un apport partiel dactif qui reprsente une partie cohrente et homogne de son actif. En change de cet apport, il sera reu des titres mis par la socit bnficiaire de lapport. PARAII-.LES IMPLICATIONS LIEES A LA FUSION, A LA SCISSION A- LES EFFETS RELATIFS A LA FUSION La fusion : lobligation de dresser un projet de fusion est pose par la loi. Il est tabli par le conseil dadministration, le directoire ou les grants des socits concernes. Ensuite la dcision prend la forme de ladoption de rsolution au sein des socits participant lopration, rsolution qui fait lobjet dune publicit pour informer les tiers. La date de fusion accomplit lunion entre les socits concernes o se confondent leurs actifs et leurs passifs, leurs salaris, leurs associs et leurs dirigeants. Except le cas o il ya cration dune nouvelle socit, la fusion prend effet la date de la dernire assemble gnrale ayant approuv lopration. Mais cette date ne peut tre ni postrieur la date de clture de lexercice en cours de la socit bnficiaire en cas deffet diffr, ni antrieure la date de clture du dernier exercice clos de la socit qui va tre dissoute en cas deffet rtroactif. Lorsque la fusion entrane la cration dune ou de plusieurs socits, la fusion prend effet la date dimmatriculation de la nouvelle socit, ou de la dernire dentre elles. B- LES EFFETS RELATIFS A LA SCISSION La scission : La socit scinde est appele disparatre du fait de la scission. De l lintervention des actionnaires qui doivent voter la scission en A.G.E., sur la base dun projet de scission et dun rapport dun commissaire la scission. Les actionnaires de la socit scinde recevront des actions de chacune des socits bnficiaires de la scission selon une parit dchange dfinie au projet de scission. La prise deffet de la scission est dtermine par la date de limmatriculation au RCCM de la nouvelle socit, ou de la dernire sil en est cre plusieurs. Sil nest pas cre de socit, la prise deffet aura lieu la date de la tenue de lassemble gnrale extraordinaire qui aura approuv la scission. Le projet de scission peut toutefois prvoir une autre date de prise deffet qui est soumise aux mmes restrictions quen cas de fusion. SECTION IV- LA MORT DE LA SOCIETE La dissolution marque le terme de lexistence de la socit. Le patrimoine na plus de titulaire. Il convient alors de le liquider, de payer les cranciers sociaux et de partager le solde entre les associs. La liquidation est assimilable la dvolution successorale la suite du dcs dune personne physique. Aprs avoir examin les causes de dissolution(PARAI), il conviendra dapprcier ses effets(PARAII). PARA I. LES CAUSES DE DISSOLUTION DE LA SOCIETEA. LA DISSOLUTION VOLONTAIRE : la dissolution anticipe par dcision des associs La dissolution anticipe par dcision des associs est une rupture du contrat de socit. Dans la plupart des types de socits, la dcision est prise la majorit et non lunanimit. Concrtement, cest lorsque les affaires vont mal et que les pertes ne cessent de saccumuler que les associs par calcul, dcident mettre fin linstrument de leur ruine : mieux vaut en gnral une liquidation lamiable dcide temps quune liquidation judiciaire impose aprs coup.B. LA DISSOLUTION JUDICIAIRE POUR JUSTE MOTIF Cette dcision doit tre prise par le tribunal la demande dun associ pour juste motifs. On peut citer deux cas:-Linexcution de se obligations par un associ Il sagit donc de lapplication de larticle 1184 du code civil.;-La msentente entre associs paralysant le fonctionnement de la socit. La msentente doit paralyser le fonctionnement de la socit, cest dire quun simple dsaccord entre associs, relatif des diffrends dordre priv, ne suffit et la partie qui invoque la msentente doit apporter la preuve de la gravit de celle-ci. Ce facteur de paralysie cest la malice et lesprit ttu dun associ refusant de remplir ses devoirs, doit faire apparatre la perte de laffectio societatis. De plus, si la socit est prospre, les juges tenteront au pralable de faire dnouer la crise par un administrateur provisoire. Enfin, le demandeur ne peut tre lui-mme lorigine du trouble social Par exemple, Cass. Civ. 1re, 18 mai 1994, Bull. Joly 1994, 841, note C. Prito( paralysie dune socit de mdcins) et Paris, 25 mars 1993, Rev. 1993, 661,note Y. Guyon( msentente provoquant la chute des rsultats). Il sagit donc de lapplication de larticle 1184 du code civil.. Laction en dissolution est dordre public et aucune disposition, de source statutaire ou extrastatutaire, ne pourrait lcarter. Elle impose de mettre en cause la socit. PARA II- LA LIQUIDATION DES BIENS DE LA SOCIETE La liquidation judiciaire entrane la liquidation des actifs de la socit. Elle peut tre prononce ds louverture de la procdure. Il en va de mme lorsque le tribunal autorise la cession totale des actifs. Les associs doivent alors dsigner un liquidateur. La dissolution seffectue en deux tapes: la liquidation(A), suivie du partage(B).LA LIQUIDATION Ds quelle est dissoute, elle devrait disparatre aussitt. En fait, la personnalit morale des socits survit pour les besoins de leur liquidation. Celle-ci correspond lensemble des oprations conscutives la dissolution,, ncessaires pour terminer les affaires dans lesquelles la socit est engage et pour rgler la situation sociale, pour les lments dactifs, pour teindre son passif en vue de procder au partage entre les associs de lactif net restant. Il serait impossible pour les associs de renoncer la liquidation et la dsignation dun liquidateur, et cela mme si la dcision tait prise lunanimit. Ainsi, la socit conserve son nom et son sige social; les cranciers sociaux conservent les avantages principaux de la personnalit morale, et notamment, le droit dagir contre la socit considre. La survie de la socit concerne aussi les associs qui continuent de profiter de lorganisation collective de la socit et ne voient pas leur situation rduite ltat dindivisaires. Mais la socit perd certaines prrogatives, de mme que ses dirigeants Elle perd le droit dester en justice et, seuls, les liquidateurs sont habilits agir pour prsenter la socit. Elle perd en outre la possibilit de se transformer ou dexercer une nouvelle activit.. Le liquidateur reprsente la socit. Il se substitue pour cela lorgane de gestion. A ce titre, il a le pouvoir et le devoir de continuer les affaires en cours et dengager, mais seulement pour les besoins de la liquidation, de nouvelles affaires. Mais en loccurrence, il est l pour liquider la socit. Il est donc responsable tant lgard de la socit que des tiers, des fautes quil commet dans lexercice de ses fonctions.LE PARTAGE La mise en uvre du partage entre associs se fait en fonction des rgles prvues par le partage des successions, y compris celles de lattribution prfrentielle. En principe, ce partage est amiable. Il pourrait tre judiciaire, si les associs ne sentendent pas ou si figuraient parmi eux des incapables. Le partage porte soit sur lactif restant aprs extinction du passif, soit sur le passif prs ralisation de lactif. Sil reste des biens dactifs non raliss, tout bien apport qui se retrouve en nature dans la masse partage est attribue lassoci qui en a fait lapport. Si le montant du bien est suprieur au montant de lactif restant, lassoci doit une s soulte la socit. Sil reste une somme partager, chaque associ reoit le montant nominal des parts et actions dont il est titulaire. Si, aprs remboursement des apports, il reste encore une somme, ce boni de liquidation est rparti entre les associs en proportion de leur participation au capital social. Les associs tenus solidairement et indfiniment des dettes sociales devront, quant eux, dsintresser personnellement les cranciers sociaux. La personnalit de la socit ayant disparu, les cranciers sociaux disposent dune action directe contre les associs sils ne sont pas dsintresss et alors que le partage de lactif a t fait. Laction est limite aux apports dans les socits risque limit. En revanche, dans les socits risque illimit, laction peut porte sur le tout. Elle est prescrite par cinq ans.TITRE II.- LES REGLES APPLICABLES A TOUTES LES SOCIETES COMMERCIALESAprs avoir examin les rgles gnrales sappliquant lensemble des socits, quelles que soient leur forme et leur nature juridiques, il convient dobserver les rgles qui sappliquent aux seules socits commerciales (I). Lorganisation socitaire sera dcouverte en premier lieu, puis le fonctionnement de la socit (II).CHAPITRE I.- LORGANISATION SOCIETAIRE. A lorigine, les socits taient conues comme une dmocratie L e pouvoir suprme appartenait aux associs runies en assemble gnrale souveraine, les dirigeants tant les mandataires des associs des associs.. La complexit de la gestion exigeait en effet que les associs dlguent une partie de leurs prrogatives. La ralit est aujourdhui bien diffrente car il sest opr un renforcement progressif des pouvoirs des dirigeants, au dtriment de ceux de la collectivit des associs. Trois rgles en dcoulent, qui sont communes toutes les formes de socits. Une premire veut quun associ puisse jouir dans la socit dun minimum de droits et de pouvoirs, destins manifester quil est membre du groupement constitu par le pacte social. Une seconde rgle commune dorganisation est que toute socit exprime sa volont au travers dun organe destin reprsenter la socit. Troisime rgle, la plupart des socits dune certaine importance doivent imprativement se doter dun organe de contrle dont la mission est permanente, le commissaire aux comptes. Ds lors, lorganisation interne des socits traduit un quilibre fragile entre les associs (SECTION I), qui confient aux dirigeants la direction de la socit ( SECTION II).SECTION I.- LES ASSOCIES Le statut des associs nest pas uniforme. Il varie selon le type de socit ; ltendue de la responsabilit quils encourent nen est quun exemple parmi dautres. Mais au-del de cette diversit, il existe un certain nombre dattributs fondamentaux attachs la qualit de lassoci, quelle que soit la socit en cause. Par ailleurs, la qualit dassoci est lobjet en elle-mme dun certain nombre de mesures de sauvegarde. Les associs ont individuellement, quils soient des personnes physiques ou des personnes morales, des prrogatives et des obligations (PARAI) ; certaines sexercent collectivement au sein des assembles dassocis (PARAII).PARA 1.- LASSOCIEAprs avoir lucid la notion dassoci(A), il conviendra de prciser sa situation juridique(B). A.- LA NOTION DASSOCIE Larticle 4 alina 1er du droit dispose:La socit commerciale est cre par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, daffecter une activit des biens en numraire ou en nature, dans le but de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter. Les associs sengagent contribuer aux pertes dans les conditions prvues par le prsent Acte uniforme. Elle peut tre institue, dans les cas prvus par la loi, par lacte de volont dune seule personne. Lassoci est le titulaire de droits sociaux, des parts sociales dans les socits de personnes et les SARL, des actions dans les socits de capitaux.- attribus en contrepartie des apports en numraire, en nature ou en industrie Les apports en industrie ne se rencontrent jamais dans les socits par actions.. Ils sont raliss lors de la constitution de la socit ou loccasion dune augmentation de capital, ou reus dun associ loccasion dune cession de parts ou dactions. La notion dassoci se dfinit alors par deux critres: la ralisation dun apport et la participation la vie sociale. Lassoci ne se voit pas reconnatre un vritable statut, mais il dispose dun certain nombre de droits individuels. Ces droits peuvent, le cas chant, tre rduits mais ne peuvent tre supprims sans son consentement. Comment se prsente alors la situation juridique de lassoci?B.- LA SITUATION JURIDIQUE DE LASSOCIE 1- Les prrogatives de lassoci Lassoci a des droits ou des prrogatives qui lui sont propres. Il a des obligations lgard de la socit et des tiers. Ainsi, le droit de participer la vie sociale recouvre moult prrogatives qui sont dordre pcuniaire, soit extra pcuniaire. Membre de linstitution juridique quest la socit ou partie au contrat socitaire, lassoci a le droit de participer aux dcisions sociales qui engagent la socit et/ou qui engagent son patrimoine Par exemple de laugmentation de sa responsabilit lgard des tiers raison de lactivit sociale.. -Les droits politiques de lassoci Lassoci a un droit de vote qui lui permet de participer aux dcisions collectives et dexercer son droit de contrle sur les dirigeants, les rvoquant au besoin. Le droit pour tout associ de participer aux dcisions collectives est dordre public ; les statuts ne peuvent en consquence droger ces dispositions. Plus prcisment, les statuts ne peuvent en contenir une suppression pour certains associs du droit de vote dans un cas non prvu par la loi. Ainsi, dans les SA, la possession dune seule action ouvre laccs aux assembles gnrales id est on ne peut subordonner, par une clause spcifique des statuts, cet accs la possession dun minimum dactions. Mais la loi autorise dans les SA les actions sans droit de vote, les actions de prfrence ou, les actions droit de vote double et dans les SAS, les actions droits de vote multiples. Il ne peut tre vinc de la socit, sauf quelques exceptions particulires : - A la SA pour dfaut de libration des apports : dfaut par lactionnaire de librer aux poques fixes par le conseil dadministration, le directoire ou les grants, selon le cas, les sommes restant verser sur le montant des actions par lui souscrites, la socit lui adresse une mise en demeure. - A la SAS car la loi en dispose ainsi : dans les conditions quils dterminent, les statuts peuvent prvoir quun associ peut tre tenu de cder ses actions. Ils peuvent galement prvoir la suspension des droits non pcuniaires de cet associ tant que celui-ci na pas procd cette cession. - Aux socits capitales variables : Chaque associ peut se retirer de la socit lorsquil le juge convenable moins de conventions contraires. En rgle gnrale, sauf si les statuts le prvoient expressment et clairement, le droit dtre associ subsiste mme si les autres associs sont unanimes pour exclure lun des associs. Cest l lapplication du principe gnral de la force obligatoire des contrats et le juge ne peut ignorer les termes du contrat de socit, ni y ajouter. Cela signifie aussi que, sauf rgle lgale drogatoire pour certaines socits, lassoci ne peut se retirer de la socit quen cdant ses parts ou actions dautres associs ou personnes qui deviennent associes. En revanche, sil navait pas laptitude ou la qualit juridique pour tre associ, le juge en constatant celle-ci dcidera quil ne fait pas partie des associs Cest le cas dun mineur mancip qui devient qui devient associ, soit il cde ses parts, soit la socit change de forme pour devenir une SARL.. Cest le cas aussi de la personne dont les facults physiques ou mentales sont altres, laquelle personne ne sera place sous le rgime de la tutelle sans perdre sa capacit juridique. Parfois, il y a une impossibilit de cumul de la qualit professionnelle et de la qualit dassoci Cest le cas des fonctionnaires. De mme, un huissier ne peut tre associ dans une socit o la qualit de commerant est exige. Toutefois, rien ninterdit aux huissiers dtre associs dans une SARL ou dans une socit civile.. Lassoci peut, dans certaines circonstances, agir pour protger lintrt social de la socit en engageant une action en responsabilit ut singuli Lorsque lon considre une personne, un bien, lexercice dune action en justice, titre individuel, on emploie lexpression ut singuli.. En revanche, lexpression ut universi indique que lon envisage des biens ou des actions dans le cadre dune universalit. En sa qualit, lassoci a droit tre inform de la gestion de la socit. Il peut mme contraindre le dirigeant qui refuserait de lui donner les informations souhaites. A cet effet, en lapplication de larticle L.238-1 du code du commerce, il peut demander au prsident du tribunal de commerce, statuant en rfr id est en urgence quun mandataire judiciaire soit nomm pour rechercher linformation en question ou en ordre de communiquer linformation sous astreinte pcuniaire cest--dire la somme dargent payer par jour de retard dans lexcution de lordre du juge Cf. Affaire Cointreau.. -Les droits pcuniaires des associs. - A priori, les droits financiers, en lapplication de larticle 1832 du Code civil, il a droit une quote-part du bnfice ralis, proportionnelle sa contribution et ses apports selon le pacte social. Il a droit de mme au boni de liquidation en cas de dissolution de la socit. Il a droit au maintien de sa situation pcuniaire en cas de fusion lorsque la valeur des parts ou actions des socits qui fusionnent ne sont pas les mmes. - A posteriori, les droits patrimoniaux, propritaire des parts ou actions reprsentatives de sa contribution la socit, il peut les vendre ou les cder, les donner, les offrir en garantie, sous la rserve dans de nombreux cas de suivre strictement les dispositions de la loi, propres au type de socit et les stipulations des statuts. On peut inscrire un droit de premption pour les associs restants la valeur accepte par un preneur potentiel. Il existe des clauses dagrment : on se rserve la possibilit dagrer telle ou telle personne mais alors les personnes agres doivent acheter les titres Lapporteur en industrie, bien quayant la qualit dassoci, est priv des attributs patrimoniaux puisque ses droits sont incessibles.. 2- Les obligations de lassoci. Il y a dabord, lobligation lmentaire de librer les apports en nature ou en numraire, promis lors de la constitution de la socit. Ensuite, lassoci qui apporte son industrie la socit ne doit pas faire concurrence la socit C. civ.? art. 1843-3 derniers alinas. Autrement dit, lassoci qui sest oblig apporter son industrie la socit, on doit rendre compte de tous les gains quil a raliss par lactivit faisant lobjet de son apport. Il peut aussi tre stipul dans le pacte social, une obligation de non-concurrence. Enfin, selon le type de socit, lassoci est tenu de garantir les pertes de la socit, dans la limite de lapport en nature ou en numraire dans les socits de capitaux et dans les SARL, sans limites dans les socits de personnes savoir la SNC, les Socits en commandite .Les obligations des associs sont inscrites dans la loi ou dans les statuts. Les obligations de lassoci ne peuvent tre augmentes sans son consentement personnel. En aucun cas, les engagements dun associ ne peuvent tre augments sans le consentement de celui-ci. PARA II- LA COLLECTIVITE DES ASSOCIES Les associs forment une collectivit qui a des pouvoirs propres(A) et une organisation particulire pour les exercer(B).A.- LES TYPES DE DECISION APPARTENAT A LA COLLECTIVITE DES ASSOCIES. - Le choix des dirigeants.Cette prrogative est particulirement importante car les dirigeants ont des droits propres en vertu de la loi. Ils contrlent la gestion des dirigeants. - Ladaptation des statuts et de lorganisation juridique de la socit aux besoins de son fonctionnement et de lintrt social. On peut aussi, si la loi linterdit, ne pas prvoir certaines prrogatives pour les associs Par exemple, le droit de vote double lorsque les associs dtiennent des parts sociales depuis plus de 5 ans.. - Lapprobation des comptes sociaux prsents par la direction et de dcider laffectation des rsultats : distribution des bnfices ou mise en rserve. - Les associs peuvent dcider la fin de la socit et sa dissolution. B.-LES MODES DECISIONNELS AU SEIN DE LA COLLECTIVITE DES ASSOCIES. Il existe deux catgories de dcisions et elles peuvent tre prises sous deux formes.- Les types de dcision.Les dcisions sont ordinaires lorsquelles concernent le fonctionnement de la socit et nappartiennent pas aux prrogatives des dirigeants. Elles sont extraordinaires si elles concernent les statuts. Parmi les dcisions ordinaires se trouvent lapprobation des comptes sociaux, laffectation des rsultats, la nomination et la rvocation des dirigeants. Parmi les dcisions extraordinaires se trouvent toutes les dcisions qui comportent un changement du contenu des statuts : objet, dure, forme juridique de la socit, augmentation et rduction du capital social, fusion, scission- Les modes dcisionnels. Traditionnellement, les associs statuent collectivement en assemble gnrale. Dans la seconde partie du XXe sicle, les modes de consultation par correspondance ont t autoriss par la loi. Les assembles gnrales des associs. Ces assembles sont selon la nature des dcisions prendre, soit ordinaires, soit extraordinaires. Les modalits de leur convocation et de leur tenue sont propres chaque type de socit. De mme, les rgles de quorum Il sagit du nombre minimum de personnes requises pour quune assemble ou un organe collgial de direction puisse valablement dlibrer. et de majorit varient selon la nature de lassemble et celle de la socit. Lorsque des parts ou des actions sont scindes en une nue-proprit et un usufruit, le droit de vote est exerc, sauf si les statuts en dcident autrement, par le nu-propritaire. Celui-ci na pas ce pouvoir sil sagit de laffectation des bnfices qui sont les fruits produits par les parts ou actions. Il faut aussi prendre garde lexistence dindivision entre des hritiers ainsi qu la qualit de leur conjoint. Comme cela a t observ, les associs peuvent passer entre eux des pactes dassocis ou des conventions de vote. La licit de ces accords est admise par la doctrine et la jurisprudence sous certaines rserves Le respect de lintrt social, le caractre temporaire de laccord, labsence de fraude la loi ou aux droits des tiers. Le vote par correspondance. Ce mode de participation au vote a t dvelopp pour faciliter la participation du plus grand nombre dassocis au vote. Cela permet aussi de limiter dans certains cas le recours des assembles gnrales. Des rgles prcises existent selon les socits pour assurer que lassoci a pu pleinement tre inform pour prendre sa dcision et participer rgulirement au vote.SECTION II : LA DIRECTION DE LA SOCIETE Les associs nomment les dirigeants de la socit. La loi leur confre des pouvoirs propres qui sajoutent ncessairement ceux que les statuts leur donnent. Ils sont donc tenus de bien grer et ils peuvent en cas de faute, engager leur responsabilit.PARA I LA QUALITE ET LES POUVOIRS DES DIRIGEANTS DE SOCIETEAprs avoir voqu la question de la qualit des dirigeants(A), il conviendra dexaminer leurs pouvoirs(B). A- La qualit de dirigeant Les dirigeants sont les personnes nommes par les associs. Ils reprsentent, seuls ou au sein dun organe de direction (conseil dadministration, direction gnrale, directoire dans les SA, grant(s) ou conseil de grance) la socit lgard des tiers. Les dirigeants sociaux signent les conventions avec les fournisseurs et les clients et pour diriger les salaris de la socit. A dfaut dune nomination rgulire, la ou les personnes qui dirigent la socit ne sont pas considres comme des dirigeants de droit, mais comme de simples dirigeants de fait. Cette qualit est attribue aux personnes pour assurer la protection des tiers qui ont trait avec ces dirigeants. Le dirigeant est plus quun simple mandataire social. Il est un organe de la socit car il est de la nature de la socit, par anthropomorphisme, davoir un organe interne qui exprime sa volont. On dit parfois quil est lincarnation par leffet de la loi de la personne juridique abstraite. Il reprsente la personne institue conformment la loi. Toutefois, comme la volont des associs est indispensable pour que le dirigeant soit lu, il reste, comme la thorie contractualise de la socit le sous-entend, le mandataire de la collectivit des associs. Plus la socit nest contractuelle dans sa forme et son organisation, plus la fixation et la limitation de ses pouvoirs au sein de la socit sont aises dterminer. Les limitations ne sont opposables aux tiers que si la loi le permet, sinon, ils ont les pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit Comme dans la SARL, la SA, la SAS;. Le dirigeant nest pas, sauf dans certaines socits de personnes, un commerant. Cest la socit qui est commerante puisquil agit pour elle et en son nom. Il nest pas non plus un salari de la socit lorsquil est rmunr, mme si, en droit en droit de la scurit sociale et en droit fiscal, il est souvent assimil un salari. Comme il nest pas salari au sens du droit du travail, cest--dire dans une relation hirarchique, il ne sera pas considr comme bnficiaire des indemnits de chmage sil est licenci ou si la socit cesse ses paiements et est mise en liquidation judiciaire.Le dirigeant peut bnficier dun contrat de travail en situation de cumul lorsquil exerce en plus de ses fonctions de dirigeant une fonction particulire distincte exerce en relation de subordination.Dans certaines hypothses telles que les groupes de socits, la SA avec directoire et conseil de surveillance, le dirigeant peut exercer la fonction directoriale au titre dun contrat de travail. Dans une socit, cest lassemble des associs qui dsigne ses dirigeants. Les modalits varient selon le type et la taille de la socit. Par exemple, dans les petites entreprises, le dtenteur du capital est nomm comme dirigeant. Mais dans les socits faisant appel public lpargne, il y a une dissociation entre proprit et pouvoir et les dirigeants sont choisis par les associs pour leurs comptences techniques. Le dirigeant doit tre juridiquement apte ou capable. Seule une personne majeure, non frappe dincapacit, cest--dire, un majeur qui nest pas frapp dune interdiction dexercer ces fonctions raison dune condamnation pnale ou dun jugement dinterdiction professionnelle rendu aprs cessation des paiements de lentreprise dans laquelle il exerait et qui ne se trouve pas dans une situation rendant lexercice des fonctions de dirigeant dune socit commerciale incompatible Tels que lavocat, le notaire peut tre nomme, dans les statuts ou par lAGO dirigeante. Dans certaines socits (SA), le conseil dadministration dsigne le Prsident et le directeur gnral et les directeurs gnraux dlgus et les membres du directoire sont lus par le conseil de surveillance. Les rgles classiques de la publicit doivent tre suivies pour que la nomination ou la cessation des fonctions soit opposables aux tiers Et mme au RCCM, la BODACC. La publicit a un effet complmentaire, elle permet la validation lgard des tiers dune nomination irrgulire. Ni la socit, ni les tiers ne peuvent se prvaloir dune irrgularit dans la dsignation des dirigeants lorsque cette nomination a t rgulirement publie. En ce qui concerne, la cessation des fonctions, elle rsulte de la dmission libre, de la rvocation Le pouvoir de nomination entrane celui de la rvocation. ou encore de la fin de la priode prvue dans la dlibration de nomination. Elle peut aussi tre leffet ricochet dune interdiction dexercer, de lincapacit civile ou du dcs, ou de la dcision de fusion, de scission ou de dissolution. Elle peut aussi tre le rsultat dune rvocation par la collectivit des associs. Si la rvocation cause un prjudice, elle nouvre pas droit des dommages-intrts, si elle repose sur un juste motif, ou dans les socits o les dirigeants sont rvocables tout moment et sans motif, lorsquil y a un comportement abusif de la part de lorgane comptent pour en dcider. La fin des fonctions doit faire lobjet dune publicit au RCS, BODACC. B- LES POUVOIRS DE LORGANE DE DIRECTION Il sagit du principe de la reprsentation erga omnes. Le dirigeant a les pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes circonstances au nom de la socit . Cette rgle vise protger les tiers qui nont pas rechercher si le dirigeant a tel ou tel pouvoir particulier. La loi fixe leurs pouvoirs aux articles L.223-18 alina 5, L.225-56 et L.227-6. Mais le dirigeant reste un mandataire, donc mme si la doctrine le contredit, dans lanalyse contractuelle, les pouvoirs sont attribus et dlimits par les associs par une sorte de mandat. Dans lordre interne, lorgane de direction a tous pouvoirs pour diriger la socit dans lintrt de celle-ci. Cet organe assure la fois la direction conomique Cest--dire embaucher et assurer la production. et la direction juridique de la socit cest--dire la reprsentation juridique : signature de contrats, engagement dactions en justice. Dans lordre externe, le dirigeant reprsente la socit lgard des tiers, dans la limite des pouvoirs que la loi lui reconnat ou des restrictions qui sont apportes par les statuts. Seulement les pouvoirs des dirigeants ne sont pas absolus et sans limites: - Il faut que le dirigeant agisse, eu gard la situation particulire, au nom de la socit. Il doit agir es qualits. - Il ne faut pas que le pouvoir en question appartienne selon la loi un autre organe ou que lacte en question soit interdit par la loi, car nul nest cens ignorer la loi. Par exemple, seules les assembles gnrales sont comptentes pour modifier des statuts ou approuver des comptes. - Il faut que le dirigeant agisse dans les limites de lobjet social de la socit et dans lintrt de la socit. -Il ne faut pas, dans les socits risque illimit pour les associs, que lacte pass par le dirigeant soit en contradiction avec lobjet social. Dans les autres socits commerciales o le risque de lassoci est limit la perte de son apport, la socit est tenue sauf dmontrer la mauvaise foi du contractant du dirigeant, cest--dire quil savait que le dirigeant ne pouvait agir au-del de lobjet social. Il en est encore ainsi si le tiers a agi frauduleusement lencontre de la socit de concert avec le dirigeant. Enfin, dans les socits o plusieurs grants sont nomms pour diriger la socit, si chaque grant peut engager seul la socit, tous ont un droit de veto qui peut tre signifi au tiers. PARAII LES RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS DE SOCIETE Les dirigeants encourent une responsabilit lourde hauteur des pouvoirs quils exercent. Ils sont responsables lgard des associs et peuvent tre rvoqus pour mauvaise gestion. Ils engagent leur responsabilit lgard de la socit si les fautes commises portent prjudice celle-ci.Ils doivent aussi assumer une responsabilit fiscale pour les erreurs, omissions ou fraudes de la socit. Cette rgle vise motiver les dirigeants respecter les normes fiscales. A- LA RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS- Le fondement juridique de la responsabilit civile. La responsabilit civile des dirigeants est engage sur le fondement des articles 1382 1386 du code civil ou sur celui de textes particuliers au droit des socits pour violation des statuts ou pour faute de gestion, ou au droit des procdures collectives en cas de faute grave ayant port atteinte aux intrts des cranciers de la socit ou des associs. Il faut prendre garde au jeu des dlais de prescription qui sont variables. Ils vont de 30 ans en responsabilit dlictuelle, 3 ans dans les SARL ou les SA en passant par 10 ans lorsque la responsabilit procde dune faute dans lexcution dun contrat. Lassoci qui prend linitiative dune action en responsabilit, doit prouver que le dirigeant a commis une faute de gestion, ou de violation des statuts. Le critre de la faute de gestion rside dans la notion dintrt social : le comportement dun dirigeant sera jug fautif sil est non conforme lintrt de la socit.- Laction sociale en responsabilitLes associs peuvent invoquer deux types de prjudices: Laction en responsabilit lorsquelle est engage par la socit par le biais des associs contre les dirigeants est appele action sociale ut universi. Elle peut tre engage par un associ, notamment lorsque la majorit des associs est favorable au grant et ne souhaite pas rechercher sa responsabilit. Lorsque cest un associ qui agit pour que la socit obtienne rparation du prjudice allgu, laction est qualifie daction sociale ut singuli Article 1843-5 du code code civil. . Dans les deux cas, les dommages-intrts qui sont allous par le tribunal sont acquis la socit. Lorsquun associ demande la rparation dun prjudice quil a subi personnellement, on parle daction individuelle. Cette action nest prvue par aucun texte spcial. Lorsque la socit est en mesure de supporter financirement les consquences des fautes de ses dirigeants, la Cour de Cassation les protge. En effet, la jurisprudence a reconnu que le dirigeant nest responsable lgard des tiers quen cas de faute dtachable de ses fonctions. Si la socit a dpos le bilan :- La responsabilit des dirigeants de lentreprise socitaire en redressement ou liquidation judiciaire Les articles L-624-2 et suivants sont le sige de la rglementation applicable.. Deux actions sont ouvertes : * Lune vise la condamnation des dirigeants de droit ou de fait, rmunrs ou non, combler le passif social hauteur de linsuffisance dactif en poste lpoque des fautes de gestion qui ont conduit la socit dclarer son tat de cessation des paiements. Ce qui caractrise ce cas de responsabilit est la dtermination lgale de la rparation due par le ou les dirigeants dont la faute prouve est en relation causale avec le dpt du bilan et louverture de la procdure judiciaire. * Lautre prvoit lextension de la procdure collective ouverte lencontre de la socit aux dirigeants sociaux. Lorsque la procdure de redressement ou de liquidation judiciaires relve une insuffisance dactif et donc limpossibilit de dsintresser les cranciers sociaux, le tribunal peut dcider que les dettes de la personne morale seront supportes, en tout ou en partie, avec ou sans solidarit, par tous les dirigeants, de droit ou de fait, rmunrs ou non, ou par certains dentre eux . Mais pour cela, il faut dmontrer la faute de gestion et le lien de causalit entre le comportement fautif et linsuffisance dactifs.Il existe deux types de faute de gestion : * Faute daction : aventurisme ou tmrit, lancement de projets dinvestissement dmesurs * Faute domission : dfaut de surveillance des cadres suprieurs ou du prsident, absence de comptabilit analytique Pour ce genre dactions, il y a un dlai de prescription de 3 ans compter du jugement arrtant le plan de redressement. Les dirigeants condamns doivent supporter tout ou une partie du passif. B- LA RESPONSABILITE PENALE DES DIRIGEANTS Cest un lieu commun que de dire que le code de commerce est un code pnal bis car le dirigeant est responsable pnalement. Il existe un nombre considrable de cas o les dirigeants engagent leur responsabilit pnale personnelle. Lide est de faire prendre conscience aux dirigeants que leurs dcisions, leurs omissions nengagent pas que la socit, mais eux-mmes Cest le cas de labus des biens sociaux, de la distribution des dividendes fictifs, de la prsentation de comptes inexacts.. Il existe aussi un corps de rgles pnales dans le code du travail Il faut mentionner ici le cas du dlit pnal de banqueroute applicable aux dirigeants dont la socit est en redressement ou en liquidation judiciaire lorsquils sont coupables davoir par exemple employ des moyens ruineux pour se procurer des fonds, dissimuler une partie de lactif, augmenter le passif, tenir une comptabilit fictive, faire disparatre des documents comptables ou ignorer lobligation de tenir une comptabilit conforme aux exigences de la loi. La responsabilit pnale du chef dentreprise est carte si, nayant pas pris part linfraction personnellement, il apporte la preuve quil a dlgu ses pouvoirs. Cest donc le dlgataire qui encourt des sanctions pnales. C- LE SORT DES DIRIGEANTS EN CAS DOUVERTURE DUNE PROCEDURE COLLECTIVE Les dirigeants demeurent en fonction et le tribunal peut exiger le remplacement dun ou de plusieurs dirigeants. Si par leurs fautes, les dirigeants ont contraint la socit au dpt de bilan, ils encourent des sanctions : * Civiles : le dirigeant peut faire lobjet dune action en extension de procdure ouverte lencontre de la socit. Le passif comprend alors le passif personnel du dirigeant et le passif de la personne morale. Cette sanction est rserve certains cas : actes de commerce dans lintrt personnel, avoir tenu une comptabilit fictive, avoir dispos des biens de lentreprise comme les siens. Le dlai de prescription est de 3 ans.* Pnales : en cas de banqueroute, la sanction est de 5 ans demprisonnement et 75000 damende en cas de dtournement dactifs, daugmentation frauduleuse de passif. * Professionnelles : linterdiction de diriger ou de contrler une entreprise peut tre prononce dans des cas de faillite personnelle.SECTION III- LA PARTICIPATION DES SALARIES A LA GESTION DE LA SOCIETE. Si la reprise dune entreprise par ses salaris grce une procdure spciale prvue par la loi est laisse part, les salaris sont reprsents dans les organes dirigeants des grandes socits organises sous forme de socits par actions. Ils ont des siges rservs au conseil dadministration. De mme, la socit europenne cre en 2001 par un rglement europen et qui a concrtement vu le jour, le 1er janvier 2003, rserve une place particulire aux reprsentants des salaris au sein des organes dirigeants que sont les conseils. Il est prvu quils puissent ngocier avec la socit qui les emploie des participations au capital social par la remise dactions gratuites ou doption de souscription dactions. Il y a parfois des augmentations de capital rserves aux salaris avec des avantages particuliers offerts par la socit. A titre dexemple, la prise de contrle de la Socit Gnrale par la BNP a chou grce ou cause du vote ngatif des actionnaires salaris. Sajoute ces techniques la participation directe des salaris au capital social de leur socit et les mthodes de participation aux bnfices :PARA I- LA PARTICIPATION DIRECTE DES SALARIESA- LE VERSEMENT DIRECT DUN INTERESSEMENT-La participation aux rsultats avec maintien des sommes pargnes pendant cinq ans dans lentreprise ;-Le plan dpargne dentreprise ou plan interentreprises, avec aide lachat des actions par lentreprise et un blocage pendant 5 ans.-Le droit linformation et la consultation : Le comit dentreprise est inform et consult sur les questions intressant lorganisation, la gestion et la marche de lentreprise ; cette fin, il reoit rgulirement des informations et des rapports sur la situation et les rsultats. De plus, il doit tre inform ou consult pour les projets de modification de structure et notamment de cession de contrle ou projet dopration de concentration.B LA PARTICIPATION AUX RESULTATS ET LENCOURAGEMENT DE LEPARGNE SALARIALE - Lintressement : Le rgime de lintressement est facultatif, il est subordonn la conclusion dun accord dentreprise. Il donne droit au versement de primes lies aux rsultats ou laccroissement de la productivit ; elles ne doivent pas dpasser 20 % des salaires bruts. - La participation : Le rgime de la participation est obligatoire dans toutes les entreprises de 50 salaris au moins ; il est facultatif ailleurs. La participation revenant aux salaris est indisponible pendant 5 ans, il sagit donc pour eux dune pargne force. Les avantages fiscaux sont une exonration des taxes sur les salaires et des cotisations sociales pour lentreprise et une exonration de limpt sur le revenu pour les salaris. - Le plan dpargne dentreprise : cest un systme dpargne collectif permettant aux salaris de participer, avec laide de la socit, la constitution dun portefeuille de valeurs mobilires. Il est aliment par des contributions des salaris et de la socit. Les fonds sont bloqus pendant 5 ans. Cette pargne peut tre investie en actions mises par la socit elle-mme.PARA II LES METHODES DE PARTICIPATION AUX BENEFICESA- LA PARTICIPATION AU CAPITAL ET LA PROMOTION DE LACTIONNARIAT SALARIE - Loption de souscription ou dachat dactions : la formule est en principe ouverte lensemble du personnel ; dans la pratique elle est rserve aux cadres suprieurs, voire aux seuls dirigeants .Sont exclus, les associs possdant plus de 10 % du capital et mes simples administrateurs. - Les augmentations de capital rserves aux salaris : lors de toute dcision daugmentation du capital par apport en numraire, lassemble gnrale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de rsolution tendant raliser une augmentation de capital effectue dans les conditions prvues larticle L. 443-5 du Code de travail, autrement dit une augmentation de capital en faveur des salaris adhrents un plan dpargne dentreprise. - Les attributions dactions gratuites aux salaris : ce dispositif mis en place par la loi de finances pour 2005 constitue une alternative aux plans de stock-option. Lattribution dactions gratuites, outil de rmunration des bnficiaires comme de fidlisation de ceux-ci, est soumise a un rgime fiscal particulirement favorable puisque limpt nest du quen cas de revente des titres et lavantage peru ne donne pas lieu a cotisations sociales ds lors que les conditions dattribution sont respectes. B- LA PARTICIPATION A LA GESTION- Le rgime obligatoire : deux dlgus du comit dentreprise sigent au conseil, mais nont pas le statut dadministrateurs. Ils participent aux discussions et soumettent au conseil les vux du comit dentreprise. En revanche, ils ne participent pas aux votes. De plus lorsque les salaris dtiennent plus de 3 % du capital social, la nomination dun ou plusieurs reprsentants des salaris actionnaires au conseil dadministration ou au conseil de surveillance est obligatoire.- Le rgime facultatif : les rgles de bases sont les suivantes :- le nombre des administrateurs salaris ne peut tre suprieur a quatre, ni excder le tiers du nombre dadministrateurs ;- ce sont des administrateurs a part entire ;- ces administrateurs bnficient de garanties spcifiques : ils ne peuvent pas tre licencis que par jugement du conseil des prudhommes et ils ne sont pas rvocables ad nutum.CHAPITRE II LE FONCTIIONNEMENT DE LA SOCIETE La socit commerciale constitue une institution instrumentant la volont de ceux qui en sont les associs de raliser des profits ensemble (en supportant le risque du partage des pertes concurrence des apports dans les socits responsabilit limite). Les associs y organisent en outre les modalits du partage, entre eux, du pouvoir conomique. Comme en toute matire supposant le rapprochement dintrts personnels ou patrimoniaux distincts, sy pose, ds lorigine, la question de lorganisation du rapport ainsi cr. Les socits comme toutes les organisations humaines connaissent des tensions. Celles-ci sont gnralement orientes vers les rsultats bnfiques et lefficience. Il faut alors constater dans les comptes sociaux les rsultats (II) .Les relations entre les associs peuvent devenir conflictuelles et il faut alors imaginer des solutions particulires qui respectent lautonomie de la socit par rapport aux associs avec notamment une intervention extrieure par lapplication dune rgle de droit et souvent une irruption du pouvoir judiciaire dans la vie socitaire (I).SECTION I- LES CONFLITS ENTRE ASSOCIES Lart dans les entreprises et ici les socits, comme dans les relations entre les Etats ou les groupes humains est de prvoir des mthode