Droit - L1 - S1 - Droit Constitutionnel

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Droit Constitutionnel Introduction Gnrale sur le Droit Constitutionnel. En France, nous distinguons le droit priv et le droit public. Le droit priv rgit les rapports entre les particuliers. Ainsi le droit civil, le droit de la famille, le droit commercial, le droit du travail, relvent du droit priv. Le droit public organise les relations entre lEtat et les individus. Le droit constitutionnel est une branche du droit public. Le droit constitutionnel dsigne une science juridique dabord, puis, un ensemble de rgles. A. Le Droit Constitutionnel comme science juridique. Lobjet du droit constitutionnel, cest la constitution. On serait tent den dduire que le droit constitutionnel cest le droit de la constitution. En 1834, on cre la chaire de droit constitutionnel, lpoque il sagissait seulement dtudier la constitution. De cette poque classique sont nes les grandes notions que la thorie gnrale du droit constitutionnel comme la thorie des pouvoirs et le rgime reprsentatif ; on avait alors une approche strictement normative de la matire car elle considrait uniquement les rgles juridiques formant le droit constitutionnel, or, le juriste, ne peut pas se contenter dexposer la rgle, car la rgle dtermine ce qui devrait tre et presque jamais ce qui est. La faon dont la rgle juridique est applique dpend de nombreux facteurs (notamment politiques), or, ce qui importe nest pas de savoir comment un peuple devrait tre gouvern mais comment il est gouvern. Exemple de larticle 20 : Le gouvernement conduit et dtermine la politique de la nation , en temps prsidentialiste ce nest pas forcment appliqu. Cest lapport de la science politique que de rendre compte du fonctionnement rel de la politique. On ne dit plus ce qui doit tre mais ce qui est. Lapproche normative senrichit dune approche descriptive. Au dbut des annes 1950 on rajoute au ct du titre du cours de Droit Constitutionnel celui de Science Politique ou Institutions Politiques. Le droit constitutionnel a, un temps, t boud par les juristes, lintrt pour la matire a t relanc ces 30 dernires annes par le dveloppement de la justice constitutionnelle. Partout dans le monde (notamment en France) des cours constitutionnelles ont t cres afin de vrifier la conformit des lois par rapport la constitution. Or, les lois interviennent dans les matires les plus diverses, elles touchent tous les domaines de la socit, ce qui signifie que toutes les branches du droit trouvent leur fondement dans la constitution. Cest ainsi que le droit constitutionnel, dabord dfini comme le droit de la constitution, est devenu un droit jurisprudentiel. B. Lobjet du droit constitutionnel ou lencadrement du jeu politique. On peut dire que le droit constitutionnel a pour objet Lencadrement juridique des phnomnes politiques selon Giquel. On pourrait dire galement quil est le droit de Lautorit politique selon Vedel. Le droit constitutionnel rglemente lactivit politique. Il rglemente les conditions dans lesquelles le pouvoir sexerce.

Lhistoire naturelle du pouvoir, cest dabord une histoire de la violence. Progressivement sest dveloppe lide de limiter le pouvoir au moyen de rgles. Ce mouvement idologique que lon a baptis le constitutionnalisme, a fortement inspir les philosophes des lumires et leur suite, les rvolutionnaires de 1789. Des rgles du jeu vont peu peu se substituer au rapport de force. Cest ainsi que des institutions politiques sont nes et pour dfinir le rapport de ces institutions et la place laisse aux citoyens, un droit constitutionnel sest dvelopp. Toutefois, le droit constitutionnel reste un droit sans contrle bien quil constitue une contrainte sur les gouvernants. La rgle juridique peut donc venir encadrer, limiter le pouvoir politique. Le droit constitutionnel met disposition de lacteur un certain nombre dinstruments, ncessaires lexercice du pouvoir. Cette dfinition ne suffit plus rendre compte du champ dapplication du droit constitutionnel car il a connu une volution considrable. Il demeure un droit de lEtat mais il intresse de plus en plus les droits de lhomme. Il englobe dsormais la protection des liberts fondamentales (Droit constitutionnel Substantiel Louis Favoreu). Premire partie : Thorie Gnrale des Rgimes politiques. Chapitre I : LEtat Il nexiste pas une dfinition de lEtat mais des dfinitions de lEtat. Ltat cest la forme juridique du pouvoir politique. Quentend-on gnralement par lEtat ? Dans le langage courant, il dfinit dabord la puissance publique. Cest ainsi que lon dira quil est responsable du maintien de lordre, charge de faire baisser le chmage LEtat peut tre dfinit aussi comme tant le pouvoir central pas opposition aux collectivits locales. LEtat, cest galement la socit politique par opposition la socit civile. 1re Section : La notion de lEtat 1 : Dfinition de lEtat. Le mot Etat a un sens quivoque (Gographique, sociologique). LEtat, cest aussi une construction juridique. La conception Juridique Construction juridique. LEtat nest pas un tre de chair, cest une reprsentation de lesprit, cest une fiction juridique ( LEtat cest un tre de droit en qui se rsume abstraitement la collectivit nationale Raymond Carr de Malberg). LEtat, cest donc une personne morale. Pourquoi avoir ainsi conceptualis lEtat ? Par cette construction juridique on a voulu donner une existence et une capacit juridique un peuple indpendamment de la personne de ceux qui le gouverne. Autrement dit, cette construction juridique elle soppose ce quon homme proclame : LEtat, cest moi .

Cette ralit de personne morale va entraner un certain nombre de consquences. Dabord, dfinir lEtat comme une personne morale, dtach de la personne de ceux qui sexpriment en son nom implique que les gouvernants ne sont pas propritaires de leur fonction. Ils en sont seulement investis. Cela veut dire que le pouvoir est attach la fonction et non pas la personne titulaire de cette fonction. En consquence, se soumettre au pouvoir, cest obir la rgle de droit et non pas celui ou celle qui la dicte. Les dcisions prises par lEtat sont rputes prises non pas par ses dirigeants mais par lEtat lui-mme. De la mme faon, le patrimoine des gouvernants est distinct du patrimoine de lEtat ce qui na pas toujours t le cas (Domaine de la couronne). Le concept de personne morale a permis de doter lEtat dun patrimoine propre. Doter lEtat de la personnalit morale lui donne une existence juridique comparable celle des personnes physiques. En sa qualit, il peut possder des biens, il peut passer des conventions, contracter des dettes, engager sa responsabilit, somme toute il a les mmes possibilits dactions que nimporte quelle personne physique, cela permet lEtat dtre prsent linternational. Ceci dit, dfinir lEtat comme personne morale ne suffit pas. Selon la conception juridique de lEtat, ce qui fait la spcificit de cette institution, cest que lEtat est la personne morale qui dtient le pouvoir politique et au nom de qui le pouvoir sexerce (LEtat, cest le pouvoir institutionnalis Burdeau). De ce point de vue, la construction juridique de lEtat a constitu un progrs pendant quelle a permis de dissocier progressivement le pouvoir de la personne qui lutilise. LEtat en tant que personne morale a besoin du relais de personnes physiques pour exercer le pouvoir. Ces personnes physiques, ce sont les gouvernants. Cette conception est conteste par ceux qui ne voient en lEtat quun fait (Lon Duguit et Max Weber ayant une approche sociologique). Lapproche sociologique. Ainsi selon Lon Duguit, lEtat, cest un pur produit de la force, cest un fait de domination des plus forts sur les plus faibles. Un fait de domination dont le droit ne peut que constater lexistence. Selon Max Weber, lEtat, cest un groupement politique qui se distingue des autres groupements politiques par le moyen spcifique qui lui est propre, la violence physique. LEtat est lunique source du droit la violence, cest le moyen spcifique qui permet de distinguer lEtat des autres groupements politiques. Les individus ont le droit de faire appel la violence mais uniquement si lEtat laccepte ou le tolre. Il va donc se dfinir sociologiquement comme tant le groupe politique qui revendique avec succs le monopole de la violence physique lgitime. Selon Weber, il dispose galement du monopole de la contrainte organise (seul pouvoir dicter et faire appliquer des rgles de droit, au besoin par la force). Ce pouvoir de contrainte est indispensable. Il faut que lEtat soit le seul en disposer car si dautres groupes venaient exercer ce pouvoir, alors, il naurait plus le monopole et donc il ny aurait plus dEtat (fictivement). Exemple de la Mafia dont on a pu dire quelle tait un Etat dans lEtat, elle concurrenait le pouvoir de lEtat. Le consentement des gouverns la violence de lEtat nest pas ncessaire. Dfinir lEtat nest pas suffisant

apprhender la complexit de ce dernier, il faut galement dfinir les conditions dexistence dun Etat. 2 : Elments constitutifs. On est en prsence dun Etat quand on est en prsence de 3 lments : la population, le territoire et la souverainet. Sil manque un seul de ces 3 lments, lEtat nest pas constitu. Si ces 3 lments sont runis, alors lEtat existe. La population LEtat est la personnification juridique dune nation. Mais quest-ce quune nation ? Il ny a pas de dfinition unanime de la nation, il existe 2 conceptions. Une premire conception dite objective (allemande) et une autre conception subjective (franaise). La conception objective fait de la nation le produit ncessaire dlments objectifs tels que la race, la langue, la religion. La conception subjective ncarte pas les lments objectifs mais les combine avec des lments tels quune mmoire commune, une conscience commune et une communaut dintrts. Cette conception franaise de la nation se fonde sur une approche volontariste (Ernest Renan : La Nation est un vouloir vivre collectif ). Nous formons une nation parce que nous voulons tous vivre ensemble, nous associer dans un mme destin collectif. On dfinit la nation comme un groupement dhommes dont lunion, la solidarit, repose sur des liens la fois matriels et spirituels et qui se conoivent comme diffrents des individus qui composent les autres groupements nationaux. Se dclarer appartenir une nation cest aussi se dclarer ne pas appartenir une autre nation. Des EtatsNations se dfinissent comme tant la personnification juridique dune nation, cette relation, identification, entre lEtat et la Nation existe-t-elle vritablement ? Tous les Etats peuvent-ils tre appels Nations ? Dans la plupart des pays europens, la formation de la nation a prcd celle de lEtat. Dans le Tiers Monde, au contraire, lEtat a le plus souvent prcd la Nation. En Afrique, les frontires de nombreux Etats, ignorent souvent les liens ethniques, nationaux. Il y a des nations carteles (Allemagne avant la runification, Core). A linverse, il y a des Etats qui incluent plusieurs nations (Ex-Yougoslavie, Grande Bretagne) ; la formation de lEtat ne suffit pas crer la Nation. En principe, toute nation a droit un Etat (principe des nationalits et principe des droits des peuples disposer deux-mmes) mais il y a des exemples qui prouvent le contraire : Palestine, Kurdes, Tibtains, Tchtchnes). On parle aujourdhui de crise de lEtat Nation car il a perdu son modle. Beaucoup dEtats Nations sont attaqus par des particularismes rgionaux, linguistiques, religieux (Exemple en Belgique), ces particularismes mettent en cause lidentit nationale, de plus, ils voient leur capacit de dcision de plus en plus limit par la mondialisation, sans compter luniformisation des modles culturels, do lapparition dorganisations intertatiques (U.E).

Le Territoire. Il peut exister des territoires sans Etat (Arctique par exemple), en revanche, il ny a pas dEtat sans territoire. Une Nation ne peut pas se constituer en Etat sans un Territoire. Le Territoire situe lEtat dans lespace, espace dlimit par des frontires (limites linaires stables) ; elles datent du XVIme sicle. Les limites de lEtat se limitent galement aux portions de la mer (mer territoriale) et il stend galement lespace arien. Toutefois une population localise sur un territoire ne constitue pas un Etat. Il faut encore que cette population et ce territoire soient soumis une force spcifique de pouvoir politique que lon appelle la souverainet.

La Souverainet. LEtat est constitu au sens du droit constitutionnel et au sens du droit national lorsquil exerce de manire effective sur une population donne, une autorit politique exclusive que lon appelle la souverainet. Dire que lEtat est souverain signifie quil nest subordonn aucun autre (Summa Potestas). La souverainet cest donc lide quen dehors des limitations quil aurait librement consenties, lEtat dispose de la comptence de sa comptence, cest--dire quil dcide seul et librement du champ de son action (Ou, quand et comme il veut, il agit) ; la souverainet est lapanage de lEtat. La souverainet peut tre dfinie comme un pouvoir de droit (qui sinscrit dans un ordre juridique), elle est aussi un pouvoir initial ou originaire c'est--dire que le pouvoir de lEtat est lorigine de lordre juridique dans lequel il sinscrit, il a fond cet ordre juridique. Cest galement un pouvoir absolu ou inconditionn, c'est--dire que le pouvoir de lEtat ne connat aucunes limitations sauf celles quil aurait consenties lui-mme. Le pouvoir de lEtat est galement un pouvoir suprme car il nexiste aucun autre pouvoir lui tant suprieur. Le pouvoir de lEtat est galement perptuel, c'est--dire que la souverainet survit la personne du souverain (Le roi est mort, vive le roi). Le pouvoir de lEtat est enfin indivisible, c'est--dire que la souverainet est une en ce sens que la souverainet ne peut pas tre divise. Il ny a pas de partition possible de la souverainet, en revanche les fonctions du souverain peuvent tre rparties en plusieurs autorits, mais la souverainet est une et indivisible. Cest Jean BODIN que lon doit le concept de souverainet, il est le premier dans son ouvrage de la Rpublique avoir dgag cette notion de souverainet (XVIme Sicle), cet ouvrage tait destin affirmer la suprmatie du Roi sur tout les autres pouvoirs, aussi bien des vassaux mais galement du Saint Empire Romain Germanique. La souverainet ce nest pas seulement lindpendance extrieure, cest galement la puissance de lEtat envers les personnes lextrieur ressortissantes de lEtat. LEtat possde des marques de souverainet : Droits de lgislation et de rglementation, droits de justice et de police, droits de battre monnaie (renonciation une part importante de souverainet avec lEuro ?) et le droit de lever et dentretenir une arme et celui de dclarer la guerre, ce sont des fonctions rgaliennes (Rex, Regis : Roi). La souverainet cest donc le pouvoir, la

puissance dEtat, qui assure son indpendance lextrieur de ses frontires et la suprmatie de lEtat lintrieur des frontires. On dit de lEtat quil dispose dun pouvoir normatif, pouvoir ddicter des normes, les normes tant des rgles de droits qui simposent la population de lEtat. Lide dEtat est lie lide de droit. La soumission de lEtat au droit, cest ce que lon appelle un Etat de Droit. LEtat de Droit simpose de respecter les rgles quil a lui-mme dictes. Soit lEtat et le droit sont 2 entits distinctes, soit on considre que lEtat et le droit se confondent. Premire hypothse : 2 entits distinctes. Jusnaturalisme : Droit Naturel, pour eux, au dessus du droit positif (pos par lEtat), il existe un droit naturel qui prexiste lEtat et qui simpose lEtat, dailleurs, la DDHC reconnat comme des droits naturels et imprescriptibles de lhomme la libert, la suret, le droit de proprit et le droit de rsistance loppression. La suret cest le droit dtre prvenu contre un risque darbitraire de lEtat. Droit intrinsques lindividu. Le droit ne peut pas prendre de rgles contraires la libert de lhomme. Il existerait donc un droit naturel suprieur au droit positif. Lintrt de cette thorie est de protger les droits essentiels de lhomme. Le problme de cette thorie est quelle ne rgle pas quel est le contenu de ce droit naturel et qui dcide de ce quest un droit naturel et de ce qui nen est pas. Positivistes : Consistrent que lEtat est la seule source du droit ; il nexiste donc pas de rgles suprieures et antrieures lEtat. Ds lors que lEtat est la seule source du droit, les positivistes concluent quil ne peut pas se soumettre au droit, en revanche, il peut consentir une autolimitation de sa toute puissance. Deuxime hypothse : LEtat et le droit sont confondus et sont considrs comme deux entits indissociables (Hans Kelsen Thorie pure du droit, 1962 : identit de lEtat et du Droit). Pour Hans Kelsen, la population dun Etat cest lensemble des individus qui sont soumis lensemble des mmes rgles juridiques, pour Kelsen le territoire est lespace sur lequel ces rgles sont applicables, la souverainet, la puissance publique sexerce au moyen de ces rgles juridiques. Dans ces conditions, la question des rapports entre lEtat et le droit ne se posent plus parce quil sagit dun seul et mme phnomne et que lun ne peut pas tre soumis lautre. LEtat et le droit sont un seul et mme phnomne, dans cette optique, lEtat ne peut tre quun Etat de droit. Cette idologie de lEtat de droit repose sur le principe de lgalit, principe suivant lequel les actes pris par les organes infrieurs de lEtat sont subordonns la loi. Le conseil dEtat peut tre saisi dun dcret pris par le premier ministre et le conseil dtat vrifiera si ce dcret est bien conforme la loi, il pourrait tre annul sil serait contraire au principe de lgalit. Ce principe limite le risque darbitraire mais ne lcarte pas totalement car la loi elle-mme peut tre liberticide (oppose librale, porte atteinte une libert). On en vient au second principe attach lEtat de droit, celui de la soumission de la loi elle-mme des principes suprieurs, cest--dire aux principes contenus dans la constitution. Avec ce second principe on rduit encore plus le risque davoir une loi liberticide. Cest ce quon appelle le principe de la constitutionnalit des lois. On charge un juge de cela, le juge constitutionnel. Ces deux principes reposent sur une ide de hirarchie des normes.

Chaque norme tire sa validit de la norme qui lui est suprieure et vice-versa. Cette thorie de Kelsen rejette le droit naturel car elle carte lide de norme suprieure la constitution mais elle carte galement la thorie positiviste car lEtat nest pas soumis au droit. LEtat existe si la souverainet sexerce sur une population dtermine en un territoire localis. Dfinir lEtat ne rgle toutefois pas la question de son origine. 2me Section : Les origines de lEtat. Saint Paul : Le pouvoir vient de Dieu. Saint Augustin et Saint Thomas dAquin vont saccorder pour dire que le pouvoir est dorigine divine mais Dieu laisse le soin aux hommes de lexercer librement. Cette doctrine prne la soumission des hommes aux pouvoirs quels que soit le pouvoir en place. A partir du XVIme sicle se dveloppe un nouveau courant de pense qui fait natre de lEtat non plus de la volont de Dieu mais dun contrat entre les hommes, thories du contrat social (John Locke, Thomas Hobbes et Jean-Jacques Rousseau). Plus rcemment des auteurs ont dfendu que lEtat rsulte dun phnomne consensuel (Thorie de linstitution ou de la fondation adhsion). 1 : Les Thories du Contrat Social. LEtat est dcrit ici comme un phnomne volontaire, il procde de la volont des hommes de sassocier. Thomas Hobbes : Le Lviathan 1651. Les hommes vivaient dans un tat de nature caractris par la pire des anarchies (Lhomme est un loup pour lhomme) et cest pour mettre fin cette situation danarchie que les hommes ont conclut un contrat entre eux garant du bon ordre mais pour Hobbes, le souverain, le Lviathan est rest extrieur ce contrat conclut entre les hommes, il nest pas tenu de le respecter, dans ces conditions, lEtat pourrait abuser de son autorit -> Autoritarisme, fondement de la pense totalitaire mme si telle ntait pas lintention de Hobbes. Pour se constituer en Etat les hommes ont accept de se dtacher de leur libert. John Locke : Pre du libralisme politique. Dans ses deux traits sur le gouvernement civil, il va renverser le raisonnement dHobbes, car, pour Locke, les hommes qui vivaient lEtat de nature les hommes taient relativement heureux et ils ont quitt cet tat uniquement pour tre plus heureux et donc le contrat est une concession et non pas comme une renonciation et le souverain est parti, donc li au contrat. Cela veut dire que si le souverain venait violer les dispositions du contrat, lhomme aurait le droit de dsobir au souverain, de rsister loppression (Art 2 DDHC). Rousseau : les hommes vivaient initialement dans un tat de nature et jouissaient dune libert totale donc taient heureux, mais par suite du dveloppement de lingalit entre les hommes, ils se sont rsolus conclure un pacte : le contrat social.

Le contrat social est donc au fondement de la socit et donc au fondement de lEtat. Par ce pacte les hommes se sont engags se conformer la volont gnrale qui sexprime dans la loi, et concourent directement son laboration. (Diffrent du rgime reprsentatif.) Ils nont rien perdu de leur libert primitive, ils la retrouvent dans lEtat. La thorie du contrat social a une grande force de persuasion mais ne convainc pas compltement car elle na jamais exist, cest un postulat qui a permis H, L et R de construire leur raisonnement. De plus, ils ne rsolvent pas une question : quen est-il de ceux qui nont pas souscrit cette thorie ? 2 : La thorie de linstitution Doyen Hauriou, 20me s. LEtat rsulte de la volont dun certain nombre dindividus. Un groupe dhomme dcide de mettre en commun leurs moyens pour crer un ordre politique et social nouveau, une institution nouvelle appele Etat et laquelle les gouverns apportent leur adhsion plus tard. On peut dire que la formation des Etats-Unis repose sur cette thorie. Phnomne consensuel et non contractuel. Lintrt de cette thorie est de dissocier lautorit elle-mme des personnes qui un moment donn exercent cette autorit. Elle permet de donner une lgitimit permanente lEtat (tymologie : stare = rester). LEtat est donc une institution qui demeure. Cette permanence interdit toute rupture dans lexercice du pouvoir tatique. Partout dans le monde on respecte cette continuit : - Alain Poher : Prsident de la Rpublique par intrim deux occasions, une premire fois du 28 avril au 19 juin 1969 aprs la dmission de Charles de Gaulle et une seconde fois du 2 avril au 24 mai 1974 aprs la mort de Georges Pompidou et avant l'lection de Valry Giscard d'Estaing. - Lyndon Johnson : Vice prsident de Kennedy et investi comme prsident bord d'Air Force One Dallas l'aroport de Love Field aprs l'assassinat du prsident le 22 novembre 1963. - Cuba : Cest le frre de Fidle Castro qui est au pouvoir. La forme juridique de lEtat ne doit pas tre confondue avec la forme de gouvernement. Elle dsigne son organisation et lagencement des pouvoirs entre le pouvoir central et les autorits locales. France : Etat unitaire (forme juridique), rgime dmocratique et parlementaire (forme de gouvernement). Etats-Unis : Etat fdral, rgime dmocratique prsidentiel. 3me Section : Les formes juridiques de lEtat. Il existe une varit dEtats selon leur forme juridique, leur degr dunification

juridique : -Etat unitaire : un seul centre de pouvoir, de dcision -Etat compos (confdration / fdration) : associe, superpose plusieurs collectivits lintrieur de leurs frontires. 1 : LEtat Unitaire. Un seul centre de pouvoir. Tous les habitants sont soumis une seule et mme organisation politique. Un seul gouvernement dont lautorit stend tout le territoire. Une seule constitution, une seule loi applicable tous. Un seul parlement qui adopte les lois. Forme la plus rpandue. France : rpublique indivisible Connat de nombreuses variantes, selon si lEtat unitaire est dit centralis ou dcentralis : Soit son administration est centralise, c'est--dire que toutes les dcisions (politiques et administratives) relvent du pouvoir central. [France de lAR extrme centralisation / France rvolutionnaire centralisme Jacobin] Soit ladministration est dcentralise, mouvement centrifuge, implique que certaines dcisions sont prises lchelon local par des autorits lues par le citoyen. (En France : communes, dpartements, rgions) Rvision constitutionnelle le 28 mars 2003 : la constitution franaise, son article premier, proclame que lorganisation de la rpublique franaise est dcentralise. Le degr le plus lev de dcentralisation est dans lEtat rgional ; Les rgions y tirent leur autonomie de la constitution elle-mme et non du gouvernement. Exemple : lEspagne. Mme les Etats qui pratiquent la plus grande centralisation doivent se rsoudre prendre des mesures de dconcentration (modalit de la centralisation). Celles-ci consistent dans le transfert de comptences administratives en des autorits dites dconcentres, strictement soumises au pouvoir central et nommes par celui-ci (exemple : prfet, recteur dacadmie). En France, les premiers signes de dconcentration remontent au 1er Empire ; On peut gouverner de loin mais on nadministre bien que de prs. Dans un souci defficacit, ladministration doit se rapprocher des administrs. Napolon III Cest toujours le mme marteau qui frappe, on en a raccourci le manche Odilon Barrot. Dconcentration et dcentralisation ne doivent pas tre tant opposes car elles constituent lune et lautre des modalits de lEtat unitaire. Exemple : Belgique : processus de dcentralisation, entam au dbut du sicle, a permis daboutir au fdralisme en 1998. 2 : Les Etats Composs.

La confdration prcde souvent la fdration. La confdration dsigne une association dEtats souverains qui dcident, par un trait, dexercer en commun un certain nombre de comptences et de coordonner leur politique en ces domaines. Trait conclu entre tous les Etats partis de la confdration. Laccord doit tre unanime, de mme que les dcisions sont prises lunanimit des Etats membres de la fdration. Common Wealth, les EtatsUnies davant. LUnion Europenne est une confdration qui, a terme, pourrait dboucher sur une fdration. La confdration a une dure de vie limite : soit elle se dissout, soit elle se transforme en un Etat fdral. Confdration = association dEtats. Fdration = union dEtats au sein de laquelle un nouvel Etat se superpose ces derniers. 2 tages : Etage infrieur : Etats membres de la fdration Units fdres. Etage suprieur : Nouvel Etat cre par la dcision des Etats fdrs de sunir Etat fdral. Units fdres : Canada : provinces Allemagne : landers Belgique : rgions Etats-Unis : tats (confusion) Ces units fdres ne sont pas des Etats au sens juridique, au sens du droit international (la Floride nest pas reprsente lONU par exemple !) et ont renonc certaines de leurs comptences en droit interne. La souverainet internationale devient lapanage de lEtat fdral. Dans le respect de lEtat fdral, les units fdres laborent leur propre constitution, leur propre organisation juridique et politique et fixent, dans les domaines de comptences qui leur sont dvolus par la constitution, leur propre droit (peine de mort abolie dans certains Etats et pas dans dautres). Deux hypothses la cration dun Etat compos : 1re hypothse : processus de fdration. Etats-Unis : en 1787, ces Etats qui staient associs dans une confdration ont dcid de sunir dans une fdration. 2me hypothse : processus de dissociation. Eclatement dun Etat unitaire, revendications de plus en plus fortes. Exemple : Belgique. Permet des collectivits distinctes de se doter dinstitutions propres. Les Etats composs sont la synthse de lunit (Etat fdral) et de la diversit (units fdres). Succs de lEtat fdral lchelle mondiale : tous les grands Etats, lexception de la Chine et du Japon, ont adopt la forme fdrale. Tous les Etats fdraux nont pas russi car suppose quand mme un minimum dunit. Lorsque les conflits sont trop importants, la confdration explose.

Lacte fondateur de ltat fdral rside dans la constitution de ltat fdral. Vont tre inscrit dans cette constitution les principes qui vont rsider entre tat fdral. La constitution rgit les relations entre tat fdral et units fdrs. Ces principes sont ceux de lautonomie et de la participation. 1er principe : le principe dautonomie dsigne la libert qui est laisse aux units fdres lorsquelles dcident de constituer un tat fdral. Ce principe implique que chaque unit fdre a des comptences exclusives et quelles peuvent exercer librement, sans ingrence des autorits de lEtat fdral. Ces units fdres tiennent leur comptence de la constitution et non pas de la loi mais les collectivits territoriales tiennent leur pouvoir de la loi. Ds que les comptences des units fdres sont fixes par la constitution, les units fdrales ne dpendent pas de la bonne volont du pouvoir central car leur autonomie est protge par la constitution, il faudrait donc rviser la constitution (prsence des units fdres pour la rvision). Selon les Etats fdraux il existe 2 modes principaux de rpartition des comptences. Dans la grande majorit des cas, la constitution dresse une liste exhaustive des comptences de lEtat fdral, dans ces conditions on dit que lEtat fdral a des comptences dexception ou dattribution dans la mesure ou ses domaines de comptences sont numrs par un texte. Les autres comptences sont rserves aux units fdres. Plus rarement, le systme contraire prvaut, la constitution prvoit les comptences des units fdres. En dehors des comptences rserves soit lEtat soit des units fdres il peut y avoir des comptences partages entre les units fdrales et lEtat fdral (si lEtat fdral sabstient dintervenir). Exemple = Allemagne. Il y a des cas ou la constitution fixe dans le dtail les comptences rserves lEtat fdral (Suisse). Il peut toujours avoir des conflits de comptence entre tat fdral et units fdres. Cest pour cela quil est ncessaire dinstituer une juridiction qui sera charge de veiller au respect du partage des comptences et de rgler tous les conflits dattribution entre tat fdral et units fdres (Cour Suprme aux USA). Le contenu des comptences rserves : On observe une ligne de fracture entre comptences externes (pouvoir fdral) et comptences internes (autorits fdres). Cela signifie que les comptences de lEtat fdral incluent au minimum les affaires trangres, dfense, finance et conomie : Noyau dur de comptences et la plupart des Etats fdraux disposent de comptences plus tendues que celles la. Second principe : principe de participation. Les units fdres reoivent le droit de participer la politique de lEtat fdral en contrepartie de leur renoncement une partie de leur souverainet. Ce droit de participation sexerce par le biais de reprsentants des units fdres au sein des instances fdrales. La participation se fait essentiellement dans le pouvoir lgislatif et le pouvoir constituant. Les units fdres sont associes lexercice du pouvoir lgislatif par leur reprsentation au sein de lune des deux chambres du parlement fdral. Un tat fdral comporte toujours ncessairement un parlement bicamral car il faut prvoir une chambre au sein de laquelle sigeront les reprsentants des units fdres (Exemple : Snat amricain ; Bundesrat en Allemagne). En principe chaque unit fdre dispose dune reprsentation identique peu importe la

population (2 siges pour chaque Etat amricain) ; cette rgle dcoule du principe de lgalit entre toutes les units fdres, cependant cette rgle connait parfois des amnagements pour viter des distorsions trop videntes, par exemple en Allemagne les reprsentants des diffrents Lander varient de 3 6. Les attributions de cette chambre varient dun tat lautre mais le principe commun est que cette chambre doit pouvoir possder des pouvoirs rels et importants, c'est--dire de pouvoirs qui lui permettent de participer lexercice du pouvoir lgislatif. Trois systmes sont possibles : 2 chambres. Ou bien la chambre fdrale dispose de pouvoirs suprieurs aux pouvoirs de la chambre reprsentant la population (Cest ainsi aux USA) ou les deux chambres sont sur un strict pied dgalit (Suisse) ou encore la chambre fdrale ne dispose de pouvoirs quivalents que dans les matires touchant aux comptences des tats fdrs (Allemagne). Par leur reprsentation au sein dune des deux chambres, les tats fdrs participent tous llaboration de la loi fdrale. Les units fdrales sont aussi associes aux rvisions de la constitution fdrale : requiert laccord dune majorit qualifie des units fdres (2/3 ou 3/5 : contrainte plus importante quune majorit). Les units fdres sont associes car cest la constitution qui protge lautorit des units fdres garantie du principe dautonomie des units fdres. A dfaut de participer au pouvoir excutif de ltat fdral, elles sont tout de mme associes la dsignation du titulaire du pouvoir excutif. Lopposition entre tat unitaire et fdrale tend de plus en plus devenir artificielle. On note de plus en plus une tendance dans la grande majorit des tats fdraux un mouvement centripte (opposition Centrifuge) et les tats unitaires tendent un mouvement centrifuge. Entre ltat unitaire trs dcentralis et lEtat fdral centripte il y a une diffrence de degr et non plus de nature. Chapitre 2 : La Constitution. La personne morale de lEtat a besoin de personnes physiques pour exercer ses fonctions. Le statut de lEtat, cest sa constitution car cest de la constitution elle-mme que les organes de lEtat, autrement dit, les pouvoirs publics tirent leur existence. Des lors quun tat ne peut exister sans statut, tout tat est dot dune constitution, le constat est pour tous les tats a toutes les poques (Lois Fondamentales du Royaume en France). Ce nest que lorsque quaucunes rgles ne simposent quil nexiste pas de constitution mais dans ce cas, il ny a pas dEtat. Tout Etat a une constitution. Linstitutionnalisation de pouvoirs, cest a dire le mouvement par lequel le pouvoir a cess dappartenir a un individu pour tre attribu des institutions (Etat) limite invitablement le pouvoir car dsormais, ce pouvoir se trouve enferm dans un cadre juridique, la constitution et cest cet aspect de la constitution que les rvolutionnaires ont ts sensibles car pour eux la constitution tait un moyen de limiter le pouvoir des gouvernants. Cette notion de constitution, a la fin du XVIIIme sicle prend son origine dans les thories du contrat social. Pour les rvolutionnaires, la constitution cest lnonc en la forme la plus solennelle des principales garanties dont les hommes se sont entours lorsquils ont dcid leur passage de ltat de nature la socit (Article 16 DDHC : Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs

dtermine na point de constitution ). Pour les dtenteurs du pouvoir, pour les gouvernants comme pour les gouverns, se donner une constitution cest admettre que le pouvoir nest pas illimit et quil faut imprativement lui fixer des bornes, linsrer dans un cadre : la constitution. Est-ce que cela implique forcment le respect de la constitution ? Si la constitution est une barrire, elle ne reste jamais quune barrire de papier car il faut que le pouvoir politique accepte lauto limitation. La constitution est une barrire purement formelle. Les rgles constitutionnelles sont une chose, la pratique politique en est une autre. 1re Section : La notion de constitution Auparavant, les rgles naissaient de la pratique, de la coutume, nous avions une constitution dite coutumire, non enferme dans un document crit par exemple, les lois fondamentales du royaume de France taient de nature coutumire car elles taient nes de la pratique et elles venaient limiter le pouvoir du souverain. Progressivement, des textes se sont ajouts la coutume. La constitution de la Grande Bretagne par exemple a toujours comport des documents crits (Grande Charte en 1215, ou lHabeas Corpus 1679 ou le Bill of Rights). La coutume toutefois restait prpondrante. Les premires constitutions crites datent des cits grecques entre le 6me et le 7me sicle avant J-C. Il va ensuite falloir attendre la fin du XVIIIme sicle pour voir apparatre les premires constitutions crites modernes. La premire constitution crite moderne on la trouve aux USA avec la constitution de lEtat de Virginie (1776), ensuite il y a la constitution fdrale des USA (1787), il y a ensuite la Pologne (5 mai 1791) puis en France (3 septembre 1791). Lide va peu peu se dvelopper quun Etat doit se doter dune constitution crite, et cela va se diffuser dans le monde entier. La constitution ne prend pas ncessairement la forme dun texte, elle peut procder de la coutume, elle peut ne pas tre crite. Etudier les caractres extrieurs de la constitution, cest sintresser au critre formel de la constitution. La constitution peut aussi se dfinir par son contenu, cest le critre matriel. 1 : Les formes de la Constitution. Traditionnellement on distingue les constitutions crites et les constitutions coutumires mais cela peut tre relativis car les constitutions crites sont rinterprtes par la coutume, c'est--dire par des rgles non crites et inversement, les constitutions coutumires contiennent presque toujours une part dcrit. La constitution crite est la forme moderne de constitution. On dit quelle est crite lorsque les matires constitutionnelles sont rgles par un texte (ou plusieurs) car une constitution crite peut ne pas tre enferme dans un seul document, c'est--dire que plusieurs textes peuvent former une constitution, cest lexemple de la IIIme Rpublique qui se dotait de 3 textes. Ltablissement dun document crit donne des garanties importantes au citoyen dans le sens ou les citoyens clairs, actifs peuvent prendre connaissance du contenu de la

constitution et peuvent ainsi connaitre les garanties dont ils disposent face au risque darbitraire du pouvoir. Une constitution crite comporte toujours des difficults dinterprtation et laisse donc une part importante la coutume pour lever les obscurits du texte. La coutume constitutionnelle dsigne lensemble des usages ns de la pratique du texte de la constitution et considrs comme ayant force juridique. Cela signifie que la coutume doit satisfaire deux conditions cumulatives. Premire condition : la coutume ne peut natre que de la rptition des prcdents c'est--dire la rptition sur une priode relativement longue de la mme interprtation du texte constitutionnel. Condition dite objective. La deuxime condition est quil faut que cette pratique, fasse lobjet dun consensus des acteurs politiques et de lopinion publique. Condition subjective, cest ce quon appelle lOpinio Juris. Cette interprtation a donc la force du droit. La grande majorit des juristes europens admettent quil existe dans les Etats des coutumes constitutionnelles qui viennent prciser les dispositions de la constitution, linterprter, palier aux manques coutumes suppltives, interprtatives. La coutume ne peut jamais modifier, abroger la constitution crite car celle-ci garde sa forme obligatoire mme si elle nest pas applique pendant une priode trs longue. Il existe un dcalage patent entre lquilibre des pouvoirs tel quil avait t fix par la constitution crite et la ralit politique. Toutes les constitutions ne sont pas ncessairement crites. La plupart des Etats se sont dots dune constitution crite plutt que dune constitution coutumire. On peut considrer que cest pour donner cette constitution une forme solennelle. Il ny a que la GB qui reste fidle la constitution coutumire. Caractre formel : la constitution est lensemble des rgles crites adoptes et rvises par le rgime juridique sintresse la forme et au rgime politique. Caractre matriel : la constitution dsigne lensemble des rgles les plus importantes de lEtat, c'est--dire lensemble des rgles relatives la matire constitutionnelle sintresse au contenu. 2 : Les composantes de la Constitution Aucune constitution ne ressemble une autre : la constitution est le produit dune histoire politique, constitutionnelle, qui est particulire chaque Etat. Il existe nanmoins un fond commun toutes les constitutions. En effet quelque soit le rgime politique quelles organisent, elles ont toutes le mme rejet qui est dorganiser lexercice du pouvoir. Elles contiennent toutes des dispositions qui fixent des rgles relatives lorganisation et au fonctionnement du rgime politique. Mais elles doivent se limiter fixer les principes les plus essentiels et sen remettent pour les dtails soit lusage (la coutume) soit dautres textes : les lois organiques (lois prises en application de la constitution et qui viennent prciser les dispositions du texte constitutionnel) ou les rglements intrieurs des assembles.

La constitution est aussi le reflet dune certaine philosophie politique, lnonc en la forme la plus solennelle des droits que lindividu conserve son passage de ltat de nature la socit. On doit distinguer la constitution sociale de la constitution politique. Ces droits et ces liberts sont noncs soit en tte de la constitution (= dclaration) soit dans le corps mme de la constitution (= garanties des droits). Constitution franaise, prambule DDHC. Avant il y avait une distinction juridique, on considrait que lorsque ces droits taient dans le corps ils devenaient des normes juridiques force obligatoire. 16 juillet 1971 : dcision libert dassociation rendue par le conseil constitutionnel qui a dcid rebours des auteurs de la constitution de 1958 de donner ce prambule une valeur constitutionnelle c'est--dire donner une valeur constitutionnelle aux textes fondamentaux : DDH de 1789 et droits de la 2nde gnration de 1946 (droits conomiques et sociaux). La constitution a un double contenu : elle intresse dune part les gouvernants (fixe moyens daction) et dautre part les gouverns (nonce droits et liberts). Qui fixe le contenu de la constitution ? 2me Section : Ltablissement et la rvision de la Constitution Modification dpend du pouvoir constituant driv ou institu. Nouvelle constitution dpend du pouvoir constituant originaire. 1 : Le pouvoir constituant originaire Le plus souvent une constitution apparat dans une situation de vide juridique, notamment la cration dun Etat, changement de rgime politique ou accs lindpendance. Pouvoir originaire est aussi inconditionn. Exemples de constitutions labores sous la tutelle de pays trangers (exceptionnel) : - Constitution Allemande au sortir de la 2nde GM. - Constitution de la Bosnie Herzgovine. Dans tous les cas la cration dune nouvelle constitution est synonyme de volont de rupture avec la constitution prcdente. Il existe des conditions politiques, un patrimoine, qui simposent de facto au pouvoir constituant. Qui dtient et exerce le pouvoir constituant ? Le gouvernement dtermine des organes comptents pour tablir la nouvelle constitution. Deux modes dlaboration : -Technique de loctroi : le titulaire dcide de concder le pouvoir au peuple. Exemple : Charte de 1814 accorde ses sujets par Louis XVIII.

-Mode dmocratique (1) : le plus souvent une assemble constituante sera lue par le peuple pour tablir la nouvelle constitution. Plus rarement le projet de constitution est labor par le pouvoir excutif qui le soumet ensuite au peuple par la voie du rfrendum. Election dune assemble constituante. 2 possibilits : -assemble souveraine : rdige et approuve la constitution sans soumettre lapprobation du peuple, cest donc elle qui lui donne force obligatoire. Mais ceci est quand mme dmocratique dans la mesure o lassemble est lue par le peuple. -une fois le projet tabli par lassemble il est soumis au peuple par rfrendum. Cest la formule la plus rpandue puisque plus dmocratique.(1)

Forme de lassemble : Soit : - Elle est convoque spcialement uniquement pour tablir la nouvelle constitution. Elle na alors pas dautre mission et cessera dexister aprs assemble ad hoc. - Une assemble ordinaire est investie dune fonction lgislative ordinaire mais qui en plus reoit la mission dtablir une nouvelle constitution. Cest la plus courante, mais existe des inconvnients comme le ralentissement de la rdaction de la constitution ou des problmes de concentration des pouvoirs car concentre 2 pouvoirs fondamentaux (lgislatif et constituant) entre les mains dune seule assemble. Les constitutions sont le plus souvent conues par leurs auteurs pour durer, pour traverser les poques et les modes. Mais une constitution est humaine, elle vieillit et subit lusure du temps. Il est alors ncessaire de la rviser pour tenir compte de ces changements. Si elle ntait pas rvise elle serait modifie par la coutume. Le pouvoir constituant driv institu est le pouvoir en place pour rviser la constitution. 2 : Le pouvoir constituant driv Cest la constitution qui va fixer les conditions de la rvision et prvoir sa rvision. 2 types de rvision : -Mineures, anodines : corriger les imperfections qu lexercice de la pratique le texte a rvl. -Principales : implique un changement politique. Exemple : rgime des sessions du Parlement. 1963 : premire rvision sur aspect mineur (modification des dates douverture et de clture). Rvision principale de 1995 : Les 2 sessions ordinaires de 3 mois deviennent une session ordinaire unique de 9 mois (premier mardi doctobre jusqu fin juin).

Lorsquelle porte sur un sujet fondamental la rvision vient abroger la constitution Rvision abrogation. Exemple : 4me Rpublique rvision abrogation qui a donn la 5me Rpublique. Procdure de rvision : conditionne par la nature mme de la constitution. On distingue classiquement les constitutions rigides (procdure particulire) et les constitutions souples (pas de procdure particulire, peut tre modifie comme une simple loi) selon que leur procdure prvue pour leur rvision est facile ou difficile faire aboutir. Seuls 4 Etats importants ont encore des constitutions souples : La GB, la NZ, la Chine et Isral. Tous les autres disposent dune constitution rigide. Pourquoi vouloir rendre la rvision plus difficile que celle dune simple loi ? - LEtat veut protger la constitution de rvisions prcipites qui dpendraient de la majorit politique du moment. - Marquer la valeur suprme de la constitution (raison symbolique). En principe une constitution crite est rigide et rciproquement une constitution coutumire est souple. Mais contre exemple : Isral a une constitution crite mais souple. Constitution rigide constitution crite + procdure particulire Constitution souple constitution coutumire / crite Existe des degrs de rigidit : Conditions formelles : conditions de forme auxquelles le pouvoir constitutionnel originaire a soumis la constitution. Elles peuvent tenir la procdure fixe, au dlai dans lequel la procdure peut tre entame, aux circonstances dans lesquelles elle peut avoir lieu. Plus la procdure de rvision est contraignante plus la procdure est rigide. La constitution peut prvoir que sa rvision fasse lobjet dun rfrendum. Lexercice du pouvoir de rvision peut aussi tre enferm dans des limites matrielles. Consiste interdire la rvision de la constitution sur certains points quon a jug essentiels et fondamentaux. Exemple : art 89 du 4 aot 1958 -> la France est une Rpublique. La forme rpublicaine ne peut pas faire lobjet dune rvision. Le pouvoir constituant driv est enferm dans des limites formelles et matrielles que le pouvoir constituant originaire a dfinies. Est-ce que ces dispositions simposent de manire juridique ? Le pouvoir de rvision de la constitution est il limit ou souverain ?

Les 2 pouvoirs sont souverains, les limites sont purement morales et non juridiques. Peuvent saffranchir. La Nation a le droit imprescriptible de changer sa constitution. Un peuple a toujours le droit de revoir, rformer. Selon quelle est souple ou rigide, la valeur de la constitution nest pas la mme. En effet dans le cas dune constitution souple, la constitution a la mme valeur juridique que la loi ordinaire puisque cest la mme procdure, le Parlement vote la loi comme il rvise la constitution. Dans ce cas il y a donc une confusion entre le pouvoir lgislatif et le pouvoir constituant car cest le mme organe qui la fois vote la loi et rvise la constitution. Dans cette hypothse les 2 normes constitutionnelles et lgislatives ont la mme valeur. Au contraire, dans le cas dune constitution rigide la constitution a une valeur supra lgislative. La loi ordinaire ne peut pas venir modifier la constitution. Une diffrenciation est faite entre les 2 pouvoirs.

Chapitre 3 : Lautorit de la constitution Cest de sa valeur juridique que la constitution tire son autorit. Or la plupart des Etats reconnaissent leurs constitutions une valeur suprme, elle est place au sommet de la pyramide des normes et commande le contenu des normes qui lui sont infrieures. Proclamer la supriorit de la constitution ne suffit pas, il faut en plus sanctionner les atteintes qui pourraient tre portes la constitution contrle de constitutionnalit 1re Section : La Hirarchie des Normes Les rgles de droit sont hirarchises entre elles, elles sont subordonnes les unes aux autres. Cette supriorit de la constitution, la suprmatie de la rgle constitutionnelle est admise mais reste conteste par les partisans de la reconnaissance de principes qui viennent simposer la constitution thorie de la supra constitutionnalit. 1 : La suprmatie constitutionnelle Idologie de lEtat de droit repose sur 2 principes : -La lgalit. (Les actes pris par les organes infrieurs lEtat sont subordonns la loi ; le dcret, larrt ne doivent pas tre contraire la loi.) -Le contrle de constitutionnalit des droits. (La loi elle-mme est soumise la constitution.) Ces 2 principes reposent sur lide dune hirarchie des rgles de droit (pyramide de Hans Kelsen)

2 : La thorie de la supra-constitutionnalit. On peut trouver les fondements dune telle thorie dans la constitution elle-mme, en effet, les constitutions excluent souvent certaines de leur dispositions du champ de toute rvision constitutionnelle, ce sont les limites matrielles qui simposent au pouvoir constituant driv. On reconnat donc ces dispositions une valeur suprieure celle des autres dispositions constitutionnelles, les constitutions nonceraient dun ct des rgles intangibles (et par ailleurs des rgles secondaires) en ce sens quelles ne peuvent tre rvises et donc supprimes. Lenjeu dune telle thorie est de protger les droits naturels de lhomme de lintervention du pouvoir constituant (de lEtat). Dans cette optique, les principes supra-constitutionnels formeraient un noyau dur de rgles, un bloc de principe plus constitutionnel que les autres auquel le pouvoir constituant ne pourrait pas toucher, on en revient ici la thorie du droit naturel. Droits naturels suprieurs et prexistants lEtat, pour cela, lEtat ne pourrait pas les modifier et donc les supprimer, cest aussi les thories du contrat social, car les humains gardent des droits inalinables. Si lon doit admettre cela, il faut ncessairement que toute violation de ces principes soit sanctionne c'est--dire quun juge puisse en imposer le respect au pouvoir constituant, il faudrait accepter que le Conseil Constitutionnel accepte de vrifier lorsque quune rvision est adopte si elle est constitutionnelle ou non, or, le Conseil Constitutionnel sest reconnu incomptent en la matire car le Conseil Constitutionnel a jug que contrler une rvision Constitutionnelle cest contrler luvre et la volont du pouvoir constituant, or, celui-ci est le peuple souverain et donc dans ces conditions, le juge ne sest pas reconnu comptent. Ds lors que ces principes ne peuvent pas tre protgs, lide dune supra constitutionnalit ne peut tre admise. Le pouvoir constituant dans une dmocratie est lmanation du peuple et dans ces conditions aucun principe ne doit pouvoir simposer au peuple ou alors, il faudrait admettre quil existe une hirarchie entre les normes constitutionnelles entre les constitutionnelles et les supra-constitutionnelle, or, une telle hirarchie a t rejete par le Conseil Constitutionnel. Il y aurait un danger reconnatre cela, si par exemple on admet le droit la vie comme supra-constitutionnel, comment peut on admettre le droit de disposer de son corps et donc de fait, le droit lavortement. Un autre problme est de savoir qui va dcider quel principe est supra-constitutionnel ; peut on admettre dans une dmocratie quil y a un pouvoir au-dessus de celui du peuple ? Comment peut-on admettre aujourdhui des principes qui simposeraient aux prochaines gnrations ? On ne peut dcider un moment donn quun principe est intangible et essentiel pour toutes les poques. Paradoxe car cette thorie voudrait protger les DDH mais ce faisant, elle les met en danger. Juridiquement, le pouvoir constituant peut tout faire et aucune rgle de la constitution ne simpose lui. Dcision du 2 dcembre 92 : le Conseil Constitutionnel a jug que le pouvoir constituant peut introduire : des dispositions nouvelles qui drogent une rgle ou un principe de valeur constitutionnelle ; cette drogation peut tre aussi bien expresse quimplicite .

Si on veut garantir la suprmatie de la Constitution, il faut quelle soit sanctionne, il faut sanctionner un texte ou une loi sils sont contraires aux dispositions de la constitution, cest lobjet du contrle de constitutionnalit . 2me Section : La sanction de la hirarchie des normes, le contrle de constitutionnalit. Le contrle de constitutionnalit consiste dans la vrification de la conformit des normes infrieures la norme suprieure quest la constitution. Si lon prcise cette dfinition, le contrle de la constitutionnalit des lois consiste dans la vrification de la conformit des lois ordinaires la constitution. Il ne peut donc exister de contrle de constitutionnalit que dans le cadre dune constitution crite et il devrait exister un contrle de constitutionnalit dans tous les Etats qui se sont dots de constitution crite car si lEtat a fait cela, cest quil a voulu reconnatre la constitution une prpondrance, une valeur suprieure aux lois ordinaires. Ce contrle de constitutionnalit procde dune logique juridique. Toutefois, le contrle de constitutionnalit a pourtant t pendant longtemps trs controvers. 1 : La justification du contrle. Le contrle de constitutionnalit a parti li avec la hirarchie des normes en ce sens quil est la sanction attache au principe mme de la hirarchie des normes. Ce principe de la suprmatie de la constitution doit donc tre sanctionn pour tre effectif. Cest lobjet du contrle de constitutionnalit que de garantir le respect de la hirarchie des normes. Le contrle de constitutionnalit, cest donc un des principes fondateurs de la thorie de lEtat de droit. Le contrle de constitutionnalit est une condition du respect des liberts car il soumet les normes infrieures au respect des droits et liberts noncs dans la constitution. Le juge Administratif vrifie que les actes de lexcutif sont conformes la constitution, cela a t admis sans peine, en revanche, il a t plus long admettre quun juge vienne contrler la conformit des lois ordinaires la constitution. Sous la IIIme Rpublique, il ny a aucun contrle de la constitutionnalit des lois. Ce principe ne date donc que de 1958 alors que les E-U lont mis en application en 1803, ces rticences ont exist car ce principe toujours subi des sries de critiques, tout dabord tenant la nature de lacte contrl et puis une deuxime tenant au pouvoir de lorgane charg de ce contrle. 1re critique : La loi nest pas un acte ordinaire, cest un acte spcial en ce sens quelle est luvre dassembles lues (et reprsentatives) par les citoyens. Le pouvoir excutif nest pas lu, il est nomm, il na donc pas reprsenter la nation. En France, la loi est un mythe associ lpoque des lumires (Rousseau : La loi est lexpression de la volont gnrale - Lgicentrisme). Largument des adversaires de ce contrle cest aussi de dire que finalement pourquoi faire prvaloir la constitution ? La constitution est ancienne, la loi est actuelle Remise en cause du principe de supriorit de la constitution. Ces critiques

mconnaissent le principe de la hirarchie des normes : principe autour duquel sarticule notre ordonnancement juridique. De plus, la loi est lexpression de la volont de la majorit politique un moment donn, elle sert traduire le programme de la majorit politique. Ne pas accepter que la loi soit soumise un contrle, cest prendre le risque que le parti au pouvoir puisse lgifrer sans contrle ni sanction et quil puisse librement adopter des lois contraires la constitution. Le contrle est donc un rempart la toute-puissance de la majorit. me critique : Les modalits du contrle. En effet, lorsque le juge vrifi la 2 conformit dune loi la constitution, il va devoir interprter la constitution dans la mesure o la constitution ne pose que des rgles gnrales et imprcises, a fortiori lorsquil sagit de libert, or, le risque est grand que sous couvert dinterprter la constitution, le juge fasse prvaloir son point de vue, ses prjugs moraux, ses convictions politiques et quil substitue sa propre opinion, celle des auteurs de la loi (reprsentants de la nation). Un texte peut dire ce que lon veut quil dise. Dans ces conditions, au gouvernement du peuple par ses reprsentants succderait le Gouvernement des Juges (Edouard Lambert). Exemple tir de la pratique aux USA : on a souvent reproch la C. Suprme de stre oppos la politique du New Deal de Roosevelt par des considrations idologiques plutt que juridiques. Cet argument est sans doute le plus fort que lon puisse faire valoir lencontre du contrle de constitutionnalit et cet argument est irrfutable. En France, des dcisions ont galement ont ts lourdement critiques ce risque est inhrent la fonction mme du juge, aucun juge nchappe cette critique, aucun juge ne peut exclure un tel risque et si le juge venait se tromper, il pourra toujours modifier sa position en oprant un revirement de jurisprudence, il y a ainsi des dcisions du Conseil Constitutionnel qui ont fait lobjet de revirement de jurisprudence (Dcisions propos du droit damendement -> Revirement de jurisprudence.). Cest un risque qui pourrait donc tre corrig. Admettons que le Conseil Constitutionnel soppose durablement la volont de la majorit juridique, loption est toujours laisse de casser la dcision par une rvision de la constitution. Ce nest pas parce quun Etat nest pas dot de contrle de constitutionnalit quil nie aux liberts et quil nest pas dmocratique. En G-B, il ny a pas de contrle de constitutionnalit, cela ne signifie pas que le pouvoir politique Britannique peut saffranchir des liberts fondamentales. Le contrle de constitutionnalit nest pas le seul garant des liberts. Ce contrle est une cration de la Cour Suprme amricaine : Marbury vs Madison 1803. Le contrle de constitutionnalit sest ensuite diffus dans le monde entier essentiellement aprs la fin de la 1re G.M. LEurope la amnag diffremment toutefois. 2 : Les modles de justice constitutionnelle. On distingue classiquement 2 grands modles (Louis Favoreu) : Le modle

amricain et le modle europen. Ces deux modles se rejoignent en ce sens quils reposent lun et lautre sur le mme principe, celui dun contrle exerc par un juge et non pas par un pouvoir politique (indpendant, comptent). Les deux modles sopposent en revanche sur les modalits. Le modle amricain, aprs sa cration en 1803 a t export en Amrique et au Japon. La constitution amricaine de 1787 ne mentionne aucunement ce contrle. Il est une pure cration de la cour suprme, cest une cration prtorienne de la cour suprme, elle sapproprie ce droit. La Constitution amricaine navait pas prvu ce contrle de constitutionnalit. Toute loi ordinaire contraire la constitution est nulle Selon la cour suprme. Ds lors quelle est nulle, il appartient aux tribunaux, lorsque la loi est contraire la constitution, dcarter la loi ordinaire et de faire prvaloir la constitution . Sanction de la loi ordinaire. On peut dduire les principaux caractres du contrle de constitutionnalit lamricaine : Lensemble des juridictions ordinaires sont comptentes pour apprcier la conformit des lois la constitution. Le contrle de constitutionnalit nest pas le fait dun juge spcifique, il appartient tous les tribunaux. Ce contrle de constitutionnalit des lois revient la cour suprme en ultime ressort. De plus, le contrle est par voie dexception ; cest loccasion dun procs que lun des justiciables fait valoir devant le juge linconstitutionnalit de la loi qui est invoque par la partie adverse loccasion dun litige, cest loccasion de savoir si la loi est applicable ou pas quest souleve la question de constitutionnalit, le contrle est concret, subjectif. Ce contrle est exerc a posteriori, c'est--dire aprs la promulgation de la loi. La dcision rendue par le juge sur le moyen tir de linconstitutionnalit de la loi est revtue de lautorit relative de la chose juge, c'est--dire que la dcision du juge ne sapplique quaux partis au procs, le juge statue inter partes (entre les parties), c'est--dire que si le juge juge la loi inconstitutionnelle, il annule simplement la loi pour le rglement de la loi pour ce litige mais elle reste en vigueur. Le modle europen, apparat dans la constitution autrichienne de 1920 et il a t invent par Hans Kelsen. Sanction de la hirarchie des normes. Le contrle de constitutionnalit des lois en Europe a un fondement constitutionnel. Ce contrle sest diffus en Europe dans un premier temps aprs WW1 et puis avec la chute des rgimes communistes. Dans le modle europen, le contrle est confi un juge unique et un juge spcialis c'est--dire une juridiction qui a t spcialement charge de ce contrle, la cour constitutionnelle, juridiction sui generis. Le contrle est alors concentr et non pas diffus. La juridiction est situe en marge, en dehors du systme juridictionnel mis en place dans lEtat. Aux Etats Unis, les membres de la Cour suprme sont les plus hauts magistrats du pays alors que dans le modle europen, les membres ne sont que trs rarement des magistrats. Le modle europen est un contrle par voie daction, le procs est fait la loi elle-mme. Lobjet mme du procs, cest la loi ; la loi est dfre au juge pour quil en vrifie la conformit la constitution. Le contrle europen est abstrait/objectif.

Le contrle de constitutionnalit est exerc a priori, contrle prventif car avant que la loi produise le moindre effet, elle est soumise au contrle du juge. La dcision du juge sapplique tous, donc la loi sapplique toutes les autorits politiques et juridictionnelles du pays. Le juge statue erga omnes ( tous). Le modle amricain met en place un contrle alatoire en ce sens ou le dclenchement du contrle est laiss linitiative des justiciables. Pour tre carte, il faut que la loi soit carte par une des parties au procs. A supposer que le juge dcide dcarter la loi, sa dcision est seulement relative ce procs. Le juge ne peut annuler la loi. Des juridictions peuvent juger la chose diffremment avec une autre interprtation, il peut en rsulter une contrarit de jurisprudence. Ce risque de contrarit de jurisprudence est un facteur dinscurit du justiciable dans la mesure o selon la juridiction saisie, la dcision rendu ne sera pas ncessairement la mme. La cour suprme toutefois joue un rle sur lunification de la jurisprudence, elle viendra dire quelle interprtation doit prvaloir et sa dcision peut tenir en chec la loi aussi bien que si elle avait le droit dannuler purement et simplement la loi. Si la loi reste en vigueur, elle est neutralise par la cour suprme. Le contrle europen, lui, favorise la scurit juridique car la loi est contrle avant son entre en vigueur, et en cas dinconstitutionnalit elle est annule purement et simplement. Le contrle europen heurte frontalement les auteurs de la loi puisque ce contrle vient annuler la loi avant mme quelle ait t applique. Le contrle fait entrer le juge constitutionnel dans le dbat politique dans la mesure o ce juge vient censurer le cas chant le programme de la majorit politique et il vient le cas chant annuler une loi voulue par la majorit aprs la demande de lopposition. Toutefois, la loi, une fois valide, devient inattaquable sauf devant le juge europen (CEDH). Le modle amricain comme europen reste alatoire car la saisine du juge est restreinte. En France on peut considrer que la majorit des lois importantes sont soumises au juge par lopposition. Certains Etats empruntent aux 2 modles avec lobjectif dentourer la constitution de la meilleure protection possible. On parle alors de systme mixte. Cest le cas de lAllemagne qui combine les avantages du modle europen et du modle amricain. Pratique la fois le contrle par voie daction et le contrle par voie dexception. Nous pouvons galement envisager une protection politique pour dfendre lordre constitutionnel au sens large. Par exemple, lexcutif peut mettre larme, la police au service de la dfense des institutions, ce put tre aussi les parlementaires qui peuvent destituer le chef de lEtat ou du gouvernement (impeachment) mais galement les citoyens qui conservent en dernier recours le droit de rsistance loppression dont les rvolutionnaires ont considr quil tait un droit naturel et imprescriptible de lhomme.

Chapitre 4 : La Dmocratie. Gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple Abraham Lincoln. La dmocratie est le gouvernement du plus grand nombre positivement. Ngativement, la dmocratie peut signifier que ni un individu ni un groupe ne sapproprie le pouvoir. La plupart des Etats se rclament aujourdhui de la dmocratie sans la pratiquer vritablement. Selon Philippe Ardant, il existerait une 30aine de dmocraties. Quest-ce quune vritable dmocratie, quelle condition peut-on parler de dmocratie ? Distinctions entre rgimes. La distinction ancienne (antiquit fin du XVIIIme) regroupait les formes de gouvernement dans 3 catgories : La monarchie, la dmocratie et loligarchie. Cette distinction se fondait sur le nombre de ceux qui gouvernent, distinction quantitative. La monarchie est le gouvernement dun seul, la dmocratie de tous et loligarchie de quelques-uns. On peut aussi appeler une monarchie le gvt ou celui qui gouverne est dsign par lhrdit et cest ce titre que la monarchie soppose la rpublique en ce sens que la monarchie exclut le principe lectif au profit du principe hrditaire. Loligarchie dsignerait le gouvernement des nobles et la dmocratie dsignerait le gouvernement du peuple. Cette distinction ancienne nest plus utilise aujourdhui car aucun Etat ne peut adopter pour forme de gouvernement la monarchie ou la dmocratie au sens ou nous les avons dfinis. Il est devenu matriellement impossible quun monarque exerce seul la totalit dun pouvoir et il est devenu galement impossible que le pouvoir soit vritablement exerc par le peuple tout entier. Si on devait continuer avec cette classification, la plupart des gouvernements seraient placer parmi les oligarchies (bureaucratie, technocratie). De nouvelles classifications ont t proposes pour les formes actuelles de gouvernement. Ces classifications sont trs nombreuses. La plus importante oppose la dmocratie aux dictatures. On entend la dmocratie pluraliste et librale (occidentale). Il est devenu habituel dopposer la dmocratie la dictature (antithse, anti-dmocratie). En ralit il existe une grande varit de dictatures, par exemple les dictatures autoritaires (rgimes des colonels en Grce ou Pinochet) et totalitaires (Nord-Coren, Birman). On pourrait opposer les dictatures dun homme (Mussolini, Franco, Hitler) aux dictatures dun parti (Khmers Rouges), on peut aussi distinguer les dictatures empruntes dune idologie (Marxiste, Fasciste, Taliban) celles qui nen ont pas. La dictature peut procder dlections libres (accession dHitler au pouvoir), mais de la mme faon elle peut se rclamer dune assise populaire (Staline, petit pre des peuples). Pour se maintenir, toutes les dictatures saffranchissent ncessairement des rgles dmocratiques des degrs diffrents, certes. Toutes les dictatures ont recours la violence, la propagande, aux rgimes dexception. Un autre lment est celui de la condition faite lopposition. Dans la plupart des dictatures il existe un parti unique mme si lapparence du multipartisme est conserve. Le systme du parti unique prvaut. Les dictatures se mesurent aussi de tout ou partie des droits et liberts. La Core du sud reste un rgime autoritaire car ils sont privs pour parti de certaines liberts essentielles.

Il existe un grand nombre de dictature : les dictatures autoritaires, totalitaires, dun seul homme, sans idologie etc Mais critres communs : -Mcanisme de rpression, rgime dexception, propagande. -Lopposition peut elle sexprimer ? -Privation totale ou partielle des liberts individuelles. Dictature = antithse de la dmocratie. Depuis la chute du communisme, il nexiste plus quune seule forme de dmocratie : la dmocratie pluraliste et librale. Section 1 : La dmocratie librale Modle politique occidental sest impos comme le seul modle dmocratique depuis la chute des rgimes communistes. On peut considrer quil reste 4 Etats didologie communiste aujourdhui : la Chine, Cuba, la Core du Nord et le Vietnam. La doctrine marxiste prtendait btir une autre dmocratie, une dmocratie populaire ordonne autour du principe dgalit. Selon lidologie marxiste la dmocratie ne sidentifie pas la libert, elle ne peut se raliser que par la qute de lgalit relle qui carte et au besoin sacrifie la libert politique. Dans les rgimes communistes seul le parti communiste est autoris, au point que lon parle de parti-Etat, le parti absorbant lEtat. Il ne peut exister de contre pouvoir. Lhomme est alin dans la socit bourgeoise, et pour se dgager de ces liens il doit sintgrer la collectivit et concourir lidentification du socialisme. La dmocratie librale telle quelle est conue en Occident est une conception individualiste. Respect d lindividu dont la socit doit sauvegarder les liberts essentielles. Et le pluralisme politique est lexpression de cet individualisme. 1 : La protection des liberts Liberts des citoyens + attachement des citoyens leurs liberts. Lindividu est au centre de la socit, il en fait partie mais ne lui appartient pas. Elle ne peut exiger des hommes que ce qui est ncessaire lharmonie du groupe. Libert = valeur cardinale. Art 1er de la DDHC : Les hommes naissent libres et gaux en droit Libert = droit naturel et imprescriptible des hommes. Art 5 : Tout ce qui nest pas dfendu par la loi ne peut tre empch et nul ne peut tre contraint faire Liberts fondamentales : libert daller et venir, libert dexpression, dopinion, dassociation. Pour autant le degr de libert ne peut tre indfini, il connat des limites essentielles au bon droulement de la vie en socit.

Art 4 : la libert sarrte l o commence celle des autres. 2 : Le pluralisme politique La dmocratie suppose que le peuple puisse choisir ses gouvernants. Il ny a donc de choix que sil existe un pluralisme politique. Il faut donc que toutes les opinions puissent sexprimer, y compris les opinions choquantes ou qui ne plaisent pas. Il est donc fondamental de prserver la libert de la presse, de la communication. Les citoyens doivent tre clairs et actifs. Cela suppose donc lexistence dune opposition dans le rgime, qui combatte la majorit politique du moment. Y a-t-il une libert pour les ennemis de la libert ? Tenue dlections libres et rgulires pendant lesquelles les citoyens peuvent dcider de changer de gouvernants. Importance de lexercice du droit de vote. Dans lhypothse dun changement politique de lquipe au pouvoir -> phnomne dalternance (1961 par exple). Mais droits de lopposition nont t admis que progressivement. Dmocratie = pouvoir du peuple. Le peuple est souverain. Cest pourquoi il nexiste pas de pouvoir suprieur celui du peuple en dmocratie. Il est titulaire du pouvoir constituant. (Attention, abandonner lide que le conseil constitutionnel rvise la constitution.) Lide mme que le peuple soit souverain est une ide relativement moderne (2 sicles) et mme ce jour elle na rien dautomatique. On a voulu thoriser, pour la justifier, la souverainet du peuple. Section 2 : Le titulaire de la souverainet

Jusqu la fin du 18me sicle, la souverainet tait royale. Le monarque tait propritaire du pouvoir des lors quil lavait reu de Dieu. Conception patrimoniale, combattue par les philosophes des Lumires Thorie de la souverainet. Deux conceptions distinctes de la souverainet. 1 : La souverainet populaire ROUSSEAU, Du contrat social, 1762. Dfend lide selon laquelle la souverainet rside dune faon directe dans luniversalit des citoyens. Autrement la souverainet appartient au peuple et plus prcisment elle appartient tous les citoyens entre lesquels elle est partage, distribue de faon gale. Chaque citoyen est titulaire dune parcelle de la souverainet. Consquences :

Si chaque citoyen possde une part de la souverainet cest de laddition de ces volonts individuelles que va procder la volont gnrale. Pour connatre cette volont gnrale il faut donc consulter chaque citoyen. La souverainet doit donc sexercer personnellement et ne peut donc pas tre dlgue. La thorie de la souverainet populaire postule forcment une dmocratie directe. Une dmocratie dans laquelle le peuple se gouverne lui-mme et directement. Exclu le rgime reprsentatif. Mais mme dans une dmocratie directe la peuple est quand mme oblig de dsigner des dlgus, que Rousseau appelle des commissaires (attention, ne pas parler de reprsentants). Ces commissaires sont des commis du peuple, des agents auxquels le peuple dlgue une partie de son pouvoir. Ils doivent agir selon la volont des citoyens. Ils sont investis dun mandat impratif. -Droit de vote = droit de chaque citoyen dexprimer son pouvoir souverain, le moyen dexprimer sa volont, soit quil ratifie lui-mme la loi soit quil dsigne un dlgu charg de le faire en son nom. Dans ces conditions, le suffrage doit tre ncessairement universel. La thorie de la souverainet populaire fut adopte par les constitutions franaises de 1793 et 1795. En 1789 on avait prfr la souverainet nationale. 2 : La souverainet nationale SIEYES, Quest-ce que le tiers tat ? Pamphlet qui va rencontrer un trs grand succs. Art 3 de la DDHC : Le principe de toute souverainet rside dans la Nation, nul corps nul individu ne peut exercer dautorit qui nen mane expressment. Se distingue de la thorie de la souverainet populaire par la dfinition quelle retient du peuple : Pour Sieys comme pour Rousseau la souverainet appartient au peuple. Mais Sieys considre le peuple en tant quentit abstraite, le peuple pris dans son ensemble. Pour Sieys le peuple cest la Nation, et la Nation est une personne morale distincte des individus qui la composent et qui, en tant que personne, est dote dune volont propre. Pour Rousseau la souverainet rside dans luniversalit du peuple. La thorie de la souverainet nationale amne plusieurs consquences : -La souverainet est une et indivisible (=/ fractionne entre tous les citoyens). Il ny a quune souverainet, celle de la Nation, il ny a pas autant de souverains quil y a de citoyens comme pour Rousseau. Nation = citoyens runis en un corps. -La Nation est oblige de dlguer sa souverainet : puisque cest une personne morale, il faut des personnes physiques qui parlent en son nom, qui reprsentent la Nation. Implique dont un rgime reprsentatif, la Nation dlgue lexercice de sa souverainet (et non sa souverainet) ses reprsentants. Ces reprsentants vont vouloir pour la Nation et agir pour la Nation. -Les reprsentants de la Nation doivent tre dsigns par la Nation, c'est--dire

concrtement par les lecteurs qui reoivent pour fonction (et non comme droit) de dsigner les reprsentants de la Nation (et non les leurs). Conception de llectorat-fonction pousse un suffrage restreint. Portion juge la plus apte, la plus capable. -Nexiste aucun lien entre le citoyen et le reprsentant puisque cest le reprsentant de la Nation et non des lecteurs. Les reprsentants nont pas savoir ce que veulent les lecteurs. Ces deux thories emportent donc des consquences sensiblement diffrentes sur la participation du peuple au pouvoir.

Section 3 : Les modes dexercice de la souverainet. 1 : Lidal dmocratique : La dmocratie directe. Le gouvernement du peuple est idal. Rousseau : Il na jamais exist de vritable dmocratie et il nen existera jamais . Gouvernement direct du peuple sans le relai de reprsentants. Cest un idal dans le sens ou elle incarne un modle absolu, un type parfait qui non seulement est irralis mais galement irralisable. Cest un modle irralis car il na jamais exist de vritable dmocratie (Forum & Agora). La dmocratie directe est aussi irralisable car la dimension mme des tats modernes rend impraticable un systme dans lequel le peuple se gouvernerait directement (Facteur gographique et technique : complexit des affaires de la cit). Au XVIIIme le peuple franais est trs largement illettr et analphabte et donc inapte se gouverner par lui-mme et ce sont ces considrations qui vont faire que lon va tablir un rgime reprsentatif. Aujourd'hui cest moins le dfaut dinstruction que le dsintrt qui vient justifier la prennit du systme reprsentatif (Taux dabstention aux lections). Le systme politique dans lequel le peuple dlgue des reprsentants lexercice de la souverainet (dmocratie reprsentative : exercice de la souverainet par les reprsentants, le peuple garde sa souverainet) a procd dune ncessit. 2 : La diffusion du rgime reprsentatif : le gouvernement par dlgation. Au gouvernement direct, on oppose classiquement la dmocratie reprsentative. Le gouvernement reprsentatif est n en Grande-Bretagne au XIIIme sicle (1265) avec la premire runion du parlement. Ce rgime reprsentatif va sacclimater en France partir de la fin du XVIIIme sicle et il sest depuis diffus dans le monde entier pour devenir la forme de gouvernement la plus rependue. Le gouvernement reprsentatif est celui dans lequel la nation, titulaire de la souverainet en dlgue lexercice des reprsentants pour quils agissent en

son nom. La nation en tant que personne morale a ncessairement besoin de personnes physiques, ce sont les reprsentants (Jean Gicquel : Au gouvernement du peuple par lui-mme succde le gouvernement du peuple par ses reprsentants ). Le rgime reprsentatif peut-tre analys comme une concession faite au principe de ralit. Le gouvernement reprsentatif apparat comme un pisaller (faute de mieux) face lidal gouvernement direct (panace). Devant limpossibilit matrielle de la dmocratie directe qui pourrait se concevoir uniquement dans des micros-Etats, il faut se rsoudre au gouvernement reprsentatif ; cest ainsi que lon a justifi la mise en place du rgime reprsentatif, cependant, lorigine de ce rgime peut aussi tre trouve dans le fait de vouloir tenir le peuple lcart de lexercice du pouvoir ; cest en effet parce quon le juge inapte que lon met en place un rgime reprsentatif qui procde dune vue litiste (aristocratique ?) du pouvoir. Cette conception aristocratique a t dfendue par Montesquieu : Le peuple est admirable pour choisir ceux a qui il doit confier quelques parties de son autorit mais il nest pas propre grer lui-mme , la responsabilit du pouvoir ne peut tre assume que par une minorit aise et claire. Si le peuple reste tenu lcart, peut-on encore parler de dmocratie ? Ren Capitant disait du gouvernement reprsentatif quil est une imposture car il veut se prsenter comme un rgime dmocratique quil nest pas. Le caractre dmocratique du rgime reprsentatif provient de ce que les reprsentants sont lus par le peuple. Si une minorit du peuple est appele choisir les reprsentants, nous ne nous trouvons plus en prsence dun rgime dmocratique. Dans la mesure ou le peuple dans sa globalit dsigne les reprsentants de la nation, ces reprsentants tiennent leur pouvoir du peuple puisque leur dsignation a procd de leur lection par le peuple et le peuple peut donc les rvoquer. Les reprsentants sont seulement investis de lexercice de la souverainet de manire temporaire ; ils ne sont en aucune faon propritaires de leur mandat. Le peuple intervient donc deux reprises, en revanche, dans lintervalle de deux lections, les reprsentants sont libres dagir comme bon leur semble. Thorie de la reprsentation selon R. Carr de Malberg : Ce nest pas la volont du peuple qui dtermine celle de ses reprsentants, cest au contraire le peuple qui fait sienne par avance les volonts que ses reprsentants viendraient noncer . Mandat parfait. Cest de cette fiction que lon a pu mettre en place le rgime reprsentatif mais cest galement de cette fiction qua dcoul la dviation du rgime reprsentatif. Les reprsentants de la Nation tendent donc parfois confisquer la souverainet dont la nation est titulaire. La Nation cesse dtre souveraine lorsque ses reprsentants se comportent comme tant eux-mmes titulaires de la souverainet. Trs longtemps, lidentit des reprsentants sest confondue avec celle des parlementaires, en France, depuis que le Chef de lEtat est lu au S.U il est aux cts des parlementaires un des reprsentants de la Nation, qui plus est, il est lu lchelle nationale, il a donc de fait plus de lgitimit que les parlementaires, lus lchelle locale. Identit confondue avec les parlementaires qui ont tendus se comporter en

vritables propritaires -> Souverainet parlementaire, nest dlgue aucune autre autorit. JJR : Le peuple anglais pense tre libre, il se trompe fort, il ne lest que pendant llection des membres du parlement, sitt quils sont lus, il est esclave, il nest rien . Jean Gicquel : le pouvoir des citoyens se rsume et spuise dans llection de leur reprsentants . Le seul droit (mais le plus essentiel) qui reste au peuple est celui de dsigner et rvoquer aux reprsentants, c'est--dire, le droit de vote ; lorsque le citoyen nexerce pas son droit de vote, il renonce de lui-mme au seul droit quil a dans le cadre du rgime reprsentatif. Cest pour casser cette souverainet parlementaire que la rforme de 1962 a t effectue. Ces critiques doivent tre tempres dans la mesure o elles ne rendent pas compte du fonctionnement effectif des rgimes reprsentatifs contemporains. Les parlementaires en effet se comportent comme des lus de leur circonscription, ils viennent dfendre les intrts de leurs lecteurs -> programme, promesses Cette thorie de la reprsentation a t consacre la fin du XVIIIme sicle, cependant il nexistait alors pas de partis politiques, si bien qu lpoque les parlementaires taient libres dagir comme bon leur semble ; aujourd'hui trs peu de parlementaires peuvent se dclarer libres. La libert de vote parlementaire laiss place la discipline rigoureuse. Si les parlementaires suivent les consignes dun parti cest parce que les lecteurs se dterminent en fonction dun parti, dun programme. Dans ces conditions, les critiques sur la confiscation du pouvoir par les parlementaires ont perdu de leur pertinence. En revanche le peuple est bel et bien tenu lcart du pouvoir en dehors des pouvoirs dlection. 3 : La Dmocratie semi-directe. Permet la participation du peuple, dtre associe. Le peuple est associ une petite partie lexercice du pouvoir en intervenant directement dans la prise de certaines dcisions. Introduction de mcanismes de dmocratie directe. Art 3 : La souverainet nationale appartient au peuple qui lexerce par ses reprsentants et par la voie du rfrendum (mcanisme de dmocratie directe venant temprer les effets du rgime reprsentatif). Il existe dautres mcanismes de dmocratie directe. Droit dinitiative : Soit en matire constitutionnelle, soit en matire lgislative. Les citoyens peuvent par le biais dune ptition obliger le parlement dbattre dun sujet particulier ou obliger un rfrendum avoir lieu sur ce sujet (Suisse, Italie, Espagne, USA, bientt en France ?). Droit de Veto : Des citoyens peuvent opposer un droit de veto des lois votes par le parlement, encore une fois par le biais dune ptition ; Si elle recueille le nombre de signatures requises -> Rfrendum (Italie). Les lecteurs dune circonscription peuvent prendre linitiative de rvoquer un de leurs lus avant le terme de son mandat, encore une fois ptition -> Rfrendum (USA). Rfrendum : Non seulement au plan national (1958) en France mais galement au plan local (depuis 2003). La technique rfrendaire consiste soumettre un texte aux lecteurs qui se prononcent par oui ou par non. Le peuple ne peut en

aucun cas modifier le texte qui lui est soumis. En cas de rponse positive, le texte est considr comme adopt. Au sujet du rfrendum on parle de votation et non pas dlection. Il est souvent prsent comme tant la technique type de la dmocratie directe en ce sens quil offre au peuple la possibilit de ratifier la loi (Rousseau : Toute loi non ratifie par le peuple est nulle dans le cadre dune dmocratie directe), le peuple se fait donc lgislateur dun jour. Le rfrendum est toutefois critiqu car il peut se transformer en plbiscite (accorder la confiance un homme). Le plus souvent, le glissement du rfrendum vers le plbiscite est invisible, il est toujours trs compliqu de sparer la question de lauteur de la question, spcialement lorsque lauteur de la question est un individu et en particulier le prsident de la rpublique, si bien que llecteur se prononce autant voire plus selon lauteur que selon la question. Lorsque la consultation, en cas de rponse positive renforce le pouvoir de lauteur de la question, nous sommes en prsence dun plbiscite. Drive plus actuelle du rfrendum : plbiscite linitiative des lecteurs. Le peuple dtourne lobjet du rfrendum pour en faire une sorte de plbiscite lenvers. Exemple : chec du rfrendum portant sur linstitution du trait constitutionnel Europen.

Chapitre 5 : LElection Il ne peut y avoir de dmocratie sans la tenue dlections libres et intervalles rguliers. Llection peut se dfinir comme le mode dmocratique de dsignation des gouvernants. Mais ce nest pas le seul. Il a par exemple exist dans la Grce Antique le tirage au sort ; ce procd tait peut-tre suprieur celui de llection dans la mesure o il conservait et respectait davantage lgalit entre les diffrents candidats. Mais llection fut prfre et dsigne comme le mode de dsignation. Technique de dvolution du pouvoir, susceptible de modalits trs diffrentes. Le doyen Maurice Hauriou parle de pouvoir de suffrage et non de droit de suffrage pour bien insister sur le fait que ceux qui ont le droit de vote dtiennent en mme temps un pouvoir, celui de dsigner ses reprsentants. Section 1 : Le droit de suffrage Le droit de suffrage est le droit qui sattache la qualit dlecteur. Lhistoire du droit de vote est celle de son extension continue et progressive lensemble des citoyens. Le suffrage universel, c'est--dire le suffrage donn tous les citoyens, a triomph au terme du suffrage restreint. 1 : Le corps lectoral Ceux qui dtiennent le droit de suffrage, les citoyens ayant la qualit dlecteur. Ce droit de suffrage tend aujourdhui dans les dmocraties occidentales tre

universel et gal. Luniversalit du suffrage Phnomne relativement rcent. On peut dater de la fin de la 2nde GM la diffusion du suffrage universel. Avant il tait restreint c'est--dire qui rserve le droit de vote une fraction seulement des citoyens. On distinguait le suffrage censitaire et capacitaire : Le suffrage censitaire rserve le droit de vote aux citoyens qui possdent une certaine fortune et qui payent un impt : le cens. Limitation du droit de vote par largent qui carte les personnes les plus dmunies de lexercice du pouvoir. Le suffrage capacitaire est rserv aux personne prsentant une certaines capacit comme la dtention dun diplme ou lexercice de certaines fonctions (on retrouve lide dlectorat-fonction). Il produit des rsultats identiques puisquil profite aussi aux classes les plus favorises de la socit, largent allant souvent de paire avec linstruction. La dmocratisation du droit de suffrage a t conquise diffremment un rythme trs variable selon les pays considrs. Aujourdhui il sest dmocratis dans la mesure o il ny a plus de limitation. Conqute longue et difficile. Exemple : France -> suffrage universel proclam en 1793 mais la constitution de 1793 nayant jamais t applique il faut attendre 1848. GB -> abolition du suffrage censitaire en 1918. USA -> le systme des taxes lectorales a perdur jusquen 1964. On parle du suffrage universel masculin. Les rsistances accorder le droit de vote aux femmes ont perdur jusqu trs rcemment. Le suffrage des femmes en France ne compte pas beaucoup de partisans G. Jze. Ce sont les pays Anglo-amricains qui ont t les premiers octroyer le droit de vote aux femmes avec lEtat du Wyoming en 1869. En France : 1944 / En Suisse : 1971/ Au Liechtenstein : 1984. Cas des trangers : remise en cause du principe fondamental selon lequel seuls les Franais peuvent voter. Rvision de 1992 leur a permis de voter aux lections municipales et de se prsenter comme conseiller municipal. Evolution de la notion mme de citoyennet. Mme si les trangers nont pas le droit de vote ils peuvent participer la vie politique, ils ne sont pas des citoyens nationaux mais des citoyens locaux. Lgalit du suffrage Principe Anglo-saxon -> un homme, une voix. Principe du vote gal a triomph du vote plural (lorsquun mme citoyen dtenait plusieurs voix). Il est acquis aujourdhui dans les dmocraties occidentales mais il subsiste des ingalits comme lingalit des circonscriptions lectorales

(dsignent le cadre gographique, territorial au sein duquel se tiennent les lections). En principe chaque lu devrait reprsenter un nombre gal celui de chacun des autres dputs. Or le dcoupage des circonscriptions est trs dlicat et politiquement sensible, ce qui gnre invitablement des ingalits et des disparits de reprsentation. 2 : Les partis politiques Les partis politiques en France concourent lexpression du suffrage. Ils sont ns paralllement lexistence des associations politiques. Exemple : Jacobin et Girondins qui se regroupaient en fonction de convictions politiques. Le groupe parlementaire a exist avant le parti politique qui sen distingue dans le fait que son action nest pas limite lAssembl. Mais il est arriv que le parti politique prcde le groupe parlementaire notamment les partis politiques ns de luttes sociales comme le parti communiste ou le parti socialiste. Tous les partis politiques se sont dvelopps grce lextension du droit de suffrage. Il a fallut att