Droits de l'investisseur étrangeret protection de l'environnement

Contribution à l'analyse de l'expropriation indirecte

par

Sabrina Robert-Cuendet

Préface de B. SternProfesseur émérite de l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

MARTI NUS

NITHOFFP U B L I S H E R S

LEIDEN . BOSTON2010

TABLES DES MATIERES

Préface VSommaire XIListe des principales abréviations XIII

Introduction 1

Première partie. La dépossession du fait de la réglementationenvironnementale et l'application du régime de l'expropriation : leslimites d'une approche focalisée sur la gravité de l'atteinte subie parl'investisseur étranger 29

Titre I. L'objet de la protection accordée aux investisseurs étrangersà l'égard des mesures de réglementation environnementale 31

Chapitre I. La réglementation environnementale restrictive : uneatteinte potentielle à l'investissement de l'étranger 33

Section 1. La place des considérations environnementales dans lesaccords de promotion et de protection des investissements 33§ 1. De l'indifférence à l'intégration des considérations environ-nementales dans les accords de promotion et de protection des investis-sements 33

A. La prise de conscience avec l'Accord Multilatéral sur l'Inves-tissement 34

1. Le contexte des négociations 342. Les trois « points d'ancrage » de la protection de l'envi-ronnement 36

B. L'ALENA et le TCE 381. Des accords environnementaux types ? 382. Les accords parallèles relatifs aux aspects environ-nementaux 40

C. Les nouveaux accords de promotion et de protection desinvestissements 43

1. La continuité des efforts d'intégration environne-mentale 442. La refonte des clauses substantielles 45

§ 2. Les techniques d'intégration susceptibles d'interférer avec laprotection de l'investisseur étranger 47

A. L'inadaptation de la technique de l'exception 481. Les modalités de la technique de l'exception environ-nementale 482. Une pratique isolée dans les accords de promotion et deprotection des investissements 49

B. Une technique beaucoup plus édulcorée propre aux accordsrelatifs à l'investissement 52

518

1. Les clauses environnementales les plus répandues : unsimple rappel des prérogatives souveraines de l'Etat 522. Des clauses d'une incidence très limitée 53

Section 2. La réception des mesures environnementales au regard de laquestion de l'expropriation indirecte 56§ 1. La nature et l'étendue des restrictions dues à la réglementationenvironnementale 56

A. Les mesures environnementales : éléments de définition 561. La finalité de la mesure environnementale 562. Les instruments de la réglementation environnementale.. 58

B. Les contraintes découlant de l'activité normative de l'Etatdans le domaine de la protection de l'environnement 60

1. Les particularités de la contrainte environnementale 602. L'étendue de la contrainte due à la réglementationenvironnementale 62

a) Les atteintes qui ne posent pas de problème dequalification 62b) Les restrictions pour lesquelles le problème dequalification se pose 62

§ 2. La perception des mesures environnementales dans le cadre ducontentieux relatif à l'expropriation indirecte 64

A. Un contentieux à l'initiative de l'investisseur étranger 641. Photographie d'un contentieux extrêmement vaste 642. ... menaçant la liberté normative de l'Etat ? 68

B. L'adaptation de la procédure arbitrale aux caractéristiques ducontentieux relatif à des mesures d'intérêt général 73

1. La transparence et la publicité de la procédure derèglement des différends 742. La participation des amici curiae et la possibilité demettre en exergue l'intérêt général sous-jacent au différend 76

a) l'acceptation de principe du dépôt des mémoiresâ'amici curiae 77b) Un gage de légitimité et d'efficacité de la procédurearbitrale 79

Chapitre H. Les droits de l'investisseur objets de la protection contrel'expropriation : entre garantie de l'intégrité de l'investissement etgarantie de la stabilité des conditions d'investissement 83

Section 1. L'objet de la protection garantie par le régime de l'expro-priation 83§ 1. Définition fonctionnelle de l'investissement 84

A. L'investissement comme patrimoine de l'investissementétranger 84

I. Propriété privée et investissement 84a) La propriété, ancêtre de l'investissement 84

519

b) Le caractère insaisissable de la notion d'inves-tissement 85

2. Le lien entre l'investissement et l'investisseur 87B. L'investissement comme support d'un projet durable 90

1. La protection des attributs essentiels : l'utilisation et lajouissance de l'investissement 902. Le prolongement de l'utilisation de l'investissement : lajouissance d'un intérêt durable escompté 92

a) Les prévisions économiques attachées à l'inves-tissement 93b) Les attentes légitimes de l'investisseur 94

§ 2. La protection contre les seules atteintes à l'intégrité de l'investis-sement 96

A. La liberté d'activité de l'investisseur sous le contrôle de l'Etathôte 97

1. L'investissement comme support d'une activité soumiseà un aléa normatif incompressible 972. L'absence d'immunité normative qui serait assurée parle droit international 99

B. L'obligation d'indemnisation comme condition de l'expro-priation 103

1. La protection contre l'interférence de l'Etat 1012. L'expropriation : un risque souverain limité 103

a) Le régime conventionnel du droit d'expropriation 103b) La nature et la fonction de l'indemnisation due encas d'expropriation 104

Section 2. Le cas particulier des investisseurs bénéficiant d'un enga-gement de stabilité 109§ 1. Les droits découlant des clauses de stabilisation 109

A. Clause de stabilisation et droit de l'environnement 1101. Le rétablissement de l'équilibre contractuel entre Etat etcocontractant privé 110

2. La dualité du contrat liant l'Etat à l'investisseurétranger 111

a) Distinction entre lex contractes et loi applicable àl'activité du cocontractant de l'Etat 111b) Clauses de stabilisation et loi applicable à l'acti-vité du cocontractant de l'Etat 113c) Le recours à la technique de stabilisation dans ledomaine de la réglementation environnementale 114

B. L'incidence des clauses de stabilisation sur la situation del'investisseur étranger 1161. La distinction opérée par Prosper Weil : l'effet sur lesprérogatives de l'Etat 116

520

2. Des clauses de protection des droits acquis de l'inves-tisseur 117

a) L'optimisation des avantages obtenus au momentde la conclusion du contrat 117b) L'avantage d'une immunité législative 118

§ 2. La protection du droit à la stabilisation par le régime de l'expro-priation? 120

A. La corrélation entre la violation de la clause de stabilisation etl'existence d'une expropriation 120

1. L'expropriation en violation d'une clause de stabi-lisation 1202. L'expropriation du fait de la violation de la clause destabilisation 123

B. L'incidence des clauses de stabilisation sur les prérogativesde l'Etat 126

1. L'efficacité limitée des clauses de stabilisation 1262. Un frein au pouvoir, de réglementation environ-nemental de l'Etat ? 129

a) Equilibre financier et évolution continue de laréglementation environnementale 129b) Equilibre financier et clauses de renégociation 132

Titre II. L'inadaptation des clauses relatives à l'expropriation pourtraiter de la dépossession du fait de la réglementation environ-nementale 137

Chapitre I. Les clauses relatives à l'expropriation contenues dans lesaccords sur l'investissement international : l'effet de dépossessioncomme critère unique de qualification 139

Section 1. L'identification des atteintes entrant dans le cadre du régime del'expropriation grâce à l'effet de la mesure 139§ 1. La focalisation sur un critère de définition matériel : une mesure quientraîne la dépossession substantielle de l'investisseur 139

A. Le champ d'application matériel des clauses relatives àl'expropriation : clarifications terminologiques 140

1. La forme de l'expropriation 140a) Expropriation, expropriation directe, expropriationindirecte et mesure d'effet équivalant 140b) Le processus de l'expropriation 143

2. La nature de l'atteinte 144a) L'effet de l'expropriation comme point de repère del'identification 144b) L'effet de dépossession substantielle 147

B. L'étendue de la protection assurée par les clauses relatives àl'expropriation 150

521

1. Une protection conventionnelle en principe identique àcelle résultant du droit international général 1502. Une multitude de lex specialis pour un contentieux àpart 153

§ 2. L'aspect concret du critère matériel : une mesure qui entraîne laneutralisation de l'utilisation de l'investissement 158

A. La perte du contrôle de son investissement par l'investisseur ..1581. L'anéantissement de l'utilité économique de l'investis-sement 158

a) La grille de lecture dégagée dans la sentence Pope &Talbotc. Canada 158b) Une mesure qui empêche la poursuite de toute activitééconomique 160

2. Les conditions d'une perte de contrôle suffisammentgrave 161

a) Un seuil de gravité élevé 161i) Une jurisprudence qui entretient l'incertitude surl'étendue de la protection 161ii) L'insuffisance de la perte, même importante, deprofits 163

b) La durée de l'atteinte 165B. La frustration des attentes légitimes de l'investisseur -analyse critique d'un critère subjectif. 166

1. La prise en compte des prévisions économiquesraisonnables dans l'appréciation de la valeur de l'inves-tissement 1672. La frustration des attentes légitimes de l'investisseurcomme élément constitutif de l'expropriation ? 169

a) Données du problème 169b) Le recours incertain aux attentes légitimes dansl'appréciation de l'existence d'une expropriation 172

Section 2. Appréciation critique de la suffisance du test de l'effet dans laqualification juridictionnelle des expropriations indemnisables 175§ 1. Le caractère décisif du test de l'effet dans l'opération de qualificationde la mesure 175

A. Le critère de l'effet au cœur de l'opération de qualification 1761. La ligne jurisprudentielle Tippetts — Biloune —Metalclad 1762. Une ligne jurisprudentielle pérenne 178

B. La possibilité de regarder l'enrichissement de l'Etat : unetentative d'équilibrage infructueuse 179

1. La présence sous-jacente du critère de l'enrichissementde l'Etat 1792. La non pertinence du critère de l'enrichissement del'Etat 182

522

C. La non pertinence des autres facteurs dans l'opération dequalification 184

1. L'intention de l'Etat, un critère difficilement exploi-table 1842. L'objectif de la mesure, un critère intervenant à un autrestade de l'analyse 186

§ 2. Les limites du test de l'effet : l'impasse dans le raisonnementstrictement quantitatif 188

A. L'inadaptation du test quantitatif aux mesures de régle-mentation environnementale 188B. L'inadaptation d'une approche reposant sur un critère unique 190

1. La non prise en compte du caractère déraisonnable del'atteinte 1902. La nouvelle vague d'accords qui exigent une approcheplus complexe 191

Chapitre IL L'absence d'exception environnementale à l'obligationd'indemnisation en cas d'expropriation 195

Section 1. L'absence d'exception pour les mesures dont l'objectif est lasatisfaction des objectifs environnementaux de l'Etat 195§ 1. L'objectif environnemental : un élément d'appréciation de la licéitéde la mesure de dépossession 196

A. La poursuite d'un intérêt général comme condition de licéitéde l'expropriation 196

1. L'expropriation : une prérogative d'exception 1962. L'articulation des conditions d'intérêt général etd'indemnisation 198

B. L'appréciation de l'objectif d'intérêt général 2001. Protection de l'environnement et intérêt général 200

a) La protection de l'environnement comme valeuressentielle 200b) La protection de l'environnement comme valeursupérieure à la valeur sociale de la propriété 202

2. L'absence de contrôle juridictionnel de l'existence d'unbut d'intérêt général 203

a) La grande déférence des tribunaux arbitraux àl'égard des choix réglementaires de l'Etat 203b) l'examen purement formel de la condition finalistede l'expropriation 204c) Une déférence appropriée au rôle des arbitres 206

§ 2. La protection de l'environnement : un objectif d'intérêt généralcomme les autres 208

A. L'indifférence de l'objectif environnemental de la mesuredans le régime applicable à l'expropriation indirecte 208

1. Le principe dégagé dans la sentence Santa Elena c.Costa Rica 208

523

2. La transposition du principe au cas des expropriationsindirectes 212

B. L'absence de hiérarchie entre les buts légitimes poursuivis parl'Etat 213

1. Le caractère non spécifique des mesures environ-nementales 213

a) La difficulté d'ériger la protection de l'environ-nement en objectif d'intérêt supérieur 213b) l'hypothèse du jus cogens 215

2. Un contentieux de l'expropriation indirecte au-delà dela confrontation entre intérêt public et intérêt privé 216

Section 2. L'absence d'exception pour les mesures dont l'objectif est latransposition des obligations inter-nationales environnementales de PEtat.218§ 1. La prise en compte contextuelle des obligations environnementalesinternationales de l'Etat 219

A. Une présomption de la satisfaction de la condition finaliste del'expropriation 220

1. Une caution quant à la légitimité du but poursuivi 2202. Une caution multilatérale présumant la justification dela mesure 222

B. La mise en perspective des obligations de l'Etat à l'égard del'investisseur étranger 223

1. L'interprétation contextuelle par rapport aux clausesenvironnementales 2232. L'utilité incertaine des techniques d'articulation desobligations contradictoires 226

a) Les dispositions contenues dans les instrumentsinternationaux 226b) La nécessité de concilier les obligations, plutôt quede les hiérarchiser 228

§ 2. L'indifférence de l'origine internationale de la mesure au regard del'obligation d'indemniser la dépossession 231

A. L'origine internationale de la mesure indifférente àl'application du régime de l'expropriation indirecte 232

1. La jurisprudence des tribunaux arbitraux 232a) Vaffaire des Pyramides 232b) Un argument à peine considéré dans les sentencesultérieures 236

2. Le cas particulier de la contrariété à l'ordre publicinternational 237

B. L'absence de contradiction substantielle entre les différentesobligations internationales de l'Etat 241

1. L'absence de contradiction de droit 2412. Le risque d'une contrariété de fait : la prise en comptede la capacité de paiement de l'Etat 243

524

Deuxième partie. La réglementation environnementale déraisonnableayant un effet de dépossession et l'application des règles relatives à laresponsabilité internationale de l'Etat: les perspectives d'uneapproche plus équilibrée 251

Titre I. La canalisation du contentieux sur le caractère déraisonnablede la mesure de réglementation environnementale 253

Chapitre I. Le renversement de la présomption pesant sur lesmesures de réglementation environnementale prima fade : leglissement vers les règles relatives à la responsabilité de l'Etat 255

Section 1. L'exception des police powers de l'Etat: un mécanismeinsuffisant pour repousser l'application du régime de l'expropriation auxmesures de dépossession 255§ 1. Le principe de non responsabilité tenant à l'exercice par l'Etat de sespolice powers 256

A. Le concept des police powers 256B. Un principe unanimement reconnu 260

1. Un principe incontesté, ancré dans les règles relatives àla responsabilité de l'Etat 2602. Du principe à l'exception des police powers 262

§ 2. L'application dans la pratique de l'exception des police powers.... 264A. Une reconnaissance incertaine de l'effet des police powers surl'application du régime de l'expropriation 265

1. L'absence de jurisprudence cohérente 2652. Le cas particulier du trouble à la loi environnementale.. 268

B. Contradictions, paradoxes et inadéquation de l'exception despolice powers 269

1. Le manque de précision du concept 270a) Une distinction inopérante entre réglementation etexpropriation 270b) La résurgence inévitable du critère de l'effet 271

2. L'ambivalence du concept des police powers 272a) Le changement de perspective qu'implique l'invo-cation des police powers 272b) Exception à l'indemnisation en cas d'expropriationou exclusion du champ des clauses relatives à l'expro-priation ? 274

Section 2. L'exclusion per se des mesures dont l'objet est la régle-mentation de manière raisonnable 276§ 1. La recherche d'une règle exclusive des mesures de réglementationprima facie 276

A. Recherche d'une nouvelle approche à travers la lignejurisprudentielle Tecmed- Methanex - Saluka 276

1. Une méthodologie prenant en compte des intérêtsenvironnementaux de l'Etat : la sentence Tecmed c. Mexique. 276

525

2. Une présomption renversée : la sentence Methanex c.Etats-Unis 279

a) Les enjeux de l'affaire 279b) Le dispositif adopté 280

3. Un contentieux revisité : la sentence Saluka c.République tchèque 2814. Une nouvelle méthode d'identification des atteintesindemnisables 283

B. La confirmation de l'approche exclusive des mesures deréglementation prima facie 285

1. La reconnaissance du caractère non pertinent del'approche strictement quantitative 2852. Une pratique conventionnelle récente confirmant lanouvelle approche 287

§ 2. Le mécanisme de vérification de l'objet prima facie de laréglementation 290

A. Le critère décisif: le caractère raisonnable de la mesureenvironnementale 290

1. Les mesures déraisonnables proprement dites 291a) Le recours au critère du déraisonnable dans lecontentieux de l'expropriation indirecte 291b) L'identification des interférences déraisonnables del'Etat 294

2. Les atteintes excessives 296a) La rupture de l'égalité devant le coût de lasatisfaction de l'intérêt général 296b) Un principe étranger au contentieux de l'expro-priation indirecte 298

B. Le mécanisme qui commande l'indemnisation : la réparationdu déraisonnable plutôt que la compensation d'une dépossession 302

1. Le contrôle de la légalité de l'activité normative del'Etat 3022. La catégorie des mesures d'effet équivalant à l'expro-priation : une coquille vide 303

Chapitre II. L'identification des mesures de réglementation environ-nementale raisonnables 307

Section 1. La recherche d'une justification rationnelle comme critère del'intervention normale de l'Etat 307§ 1. L'existence d'un risque pour l'environnement: la justificationrationnelle de l'adoption d'une mesure de réglementation restrictive 308

A. Les éléments d'appréciation du caractère raisonnable de lamesure 308

1. Le raisonnable comme limite modératrice de l'action del'Etat 308

526

a) Le raisonnable comme critère de la prévisibilitéqualitative de la mesure 308b) Le raisonnable appliqué aux mesures environ-nementales restrictives 310

2. L'absence d'arbitraire et la bonne foi au cœur duconcept du raisonnable 311

a) L'absence d'arbitraire 311i) La définition de l'arbitraire retenue par lestribunaux arbitraux 311ii) L'interdiction de l'arbitraire dans les accords surl'investissement international 314

b) La bonne foi 3162. De l'intervention anormale de l'Etat au protectionnismevert 318

B. Les éléments d'appréciation du raisonnable dans le domaine desréglementations environnementales 320

1. Le niveau de protection choisi par l'Etat: un choixdiscrétionnaire 3202. ... reposant sur un support matériel objectif. 321

§ 2. L'existence d'un risque environnemental du fait de l'activité del'étranger : discrimination et différenciation justifiée 324

A. L'interdiction des mesures discriminatoires 3241. Un principe irradiant le droit de l'investissement inter-national 3242. Les éléments constitutifs de la discrimination 326

a) Le caractère objectif de la discrimination 326b) Le caractère injustifié de la discrimination 328

B. La légitimité des différenciations environnementales 3291. Une exception environnementale intrinsèque à la règlede non discrimination 3302. La limitation du champ d'application du principe de nondiscrimination 333

Section 2. L'appréciation du caractère approprié des moyens de mise enœuvre de la mesure 337§ 1. L'introduction du test de proportionnalité dans l'appréciation de lamesure de dépossession 338

A. Le test de proportionnalité tel qu'appliqué dans la sentenceTecmed c. Mexique 339

1. Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence delaC.E.D.H 3392. L'application du contrôle de proportionnalité dans lasentence Tecmed c. Mexique 342

B. L'opportunité du test de proportionnalité en droit internationalde l'investissement 344

1. La portée de la jurisprudence Tecmed 344

527

2. Discussion sur la pertinence du principe de propor-tionnalité dans le cadre du contentieux de l'investissementinternational 347

§ 2. L'intensité du lien entre l'objectif poursuivi et les moyens utilisés :nécessité ou simple adéquation de la mesure? 349

A. La nécessité de la mesure 3491. Le critère de nécessité en droit 3492. L'application du critère de la mesure la moinsrestrictive au contentieux de l'investissement inter-national ....351

B. Le caractère simplement approprié de la mesure 353

Titre II. L'utilité limitée des clauses relatives à l'expropriation 361

Chapitre I. Le traitement juste et équitable : un standard plusapproprié à l'appréciation des atteintes du fait des mesures deréglementation environnementale 363

Section I. Le traitement juste et équitable : une protection contre lesatteintes déloyales à l'investissement étranger 364

§ 1. Présentation générale du traitement juste et équitable dans lesaccords sur l'investissement 364

A. Le noyau dur du standard de traitement juste et équitable 366B. La définition d'un comportement étatique attractif. 368

§ 2. Le traitement juste et équitable et l'appréciation du caractèreraisonnable de la mesure 370

A. Le traitement juste et équitable et l'interdiction des mesuresarbitraires et discriminatoires 371

1. Traitement juste et équitable et interdiction del'arbitraire et de la discrimination 371

a) La définition du traitement juste et équitable parl'intermédiaire du concept d'arbitraire 371b) Le traitement juste et équitable et l'interdiction desentraves arbitraires ou discriminatoires 373

2. L'hypothèse d'une « violation objective » du traitementjuste et équitable 3763. L'articulation entre le traitement juste et équitable et lesautres standards 377

B. Le traitement juste et équitable et le caractère équilibré de lamesure 381

§ 3. Le traitement juste et équitable et l'atteinte suffisamment gravepour constituer une dépossession 383

A. L'entremêlement des analyses relatives au traitement juste etéquitable et à l'expropriation indirecte 384

1. Deux standards de protection bien distincts 3842. Une imbrication inévitable 385

B. L'ascendant pris par le standard du traitement juste etéquitable 388

528

1. Les cas où le traitement injuste et inéquitable peut êtrenécessaire à la constitution d'une expropriation 3882. Un standard d'invocation plus simple 390

Section II. Le traitement juste et équitable : une garantie de laprévisibilité qualitative de la réglementation environnementaleapplicable à l'investisseur 393§ 1. Le traitement juste et équitable et l'assurance d'un cadreréglementaire stable 393

A. L'obligation d'assurer la transparence et la stabilité du cadreréglementaire à travers le respect des attentes légitimes del'investisseur 393

1. L'obligation d'assurer l'accessibilité de la régle-mentation 3942. L'obligation d'assurer la prévisibilité de la régle-mentation 396

a) L'exigence d'un comportement cohérent de la partde l'Etat 396b) L'exigence d'une action responsable de la part de l'Etat 397c) L'obligation de respecter des engagements souscrits àl'égard de l'investisseur 400

B. Le report de la difficulté de l'analyse sur le concept desattentes légitimes 403

1. L'identification des éléments fondateurs des attenteslégitimes 403

a) L'existence d'une promesse spécifique faisant naîtreune attente légitime 403b) La fonction attractive de la promesse 405

2. Un concept d'utilisation hasardeuse 406a) Une interprétation de plus en plus extensive quiannihile la portée du concept 406b) La dilution des obligations de l'Etat par lesreprésentations subjectives de l'investisseur 407

§ 2. La reconnaissance d'un cadre réglementaire nécessairement évolutif. 409A. La prise en compte de l'évolution nécessaire de laréglementation 410

1. L'absence de paralysie du pouvoir de réglementation del'Etat 4102. L'obligation pour l'investisseur de connaître et anticiperla loi environnementale 412

B. Un élément d'appréciation de l'aléa réglementaire supporté parl'investisseur 415

1. L'exigence d'un comportement avisé, professionnel etresponsable de la part de l'investisseur étranger 4152. Une circonstance atténuant la responsabilité de l'Etat ?. 417

529

Chapitre II. Le calcul de l'indemnisation au confluent des enjeuxsoulevés par les mesures de réglementation environnementale 421

Section 1. Le standard d'indemnisation et la prédominance du critère dela gravité de l'atteinte subie par l'investisseur étranger 422§ 1. La réparation du préjudice causé par une dépossession illicite 423

A. La summa divisio établie par la C.P.J.I. : une distinctioncontestée 423

1. L'arrêt Usine de Chorzôw du 18 septembre 1928 4232. Une distinction controversée 426

B. La difficile adaptation de la distinction dans le cadre desaccords sur l'investissement 428

1. Le standard d'indemnisation contenu dans les APPI 4282. L'absence de distinction entre expropriation licite etexpropriation illicite dans la jurisprudence arbitrale 4313. Un nouveau souffle donné à l'arrêt Usine de Chorzôw...434

§ 2. La compensation du dommage dû en cas de dépossession licite :un ultime refuge pour la spécificité des mesures environnementales ?...435

A. L'exemple de la distinction entre l'indemnisation de lanationalisation et l'indemnisation de l'expropriation 435

1. Aperçu des discussions doctrinales 4352. Une distinction peu suivie par les tribunaux 437

B. L'incidence des caractéristiques de la mesure de dépossessionsur le standard d'indemnisation 440

1. L'évolution vers un standard d'indemnisation juste etéquitable 4402. Du standard d'indemnisation appropriée à l'évaluationde la valeur appropriée de l'investissement dépossédé 443

a) Le calcul d'une indemnisation appropriée à l'objectifpoursuivi par la mesure 443b) Le calcul d'une indemnisation appropriée à l'objetde la mesure en cas de survivance de l'approchequantitative 446

Section 2. Les méthodes d'évaluation plus réceptives à l'ensemble descirconstances entourant la survenance de la mesure litigieuse 448§ 1. L'approche dominante : la valeur de l'investissement au cœur del'opération d'évaluation 448

A. Les méthodes d'évaluation de l'atteinte en cas d'investis-sement dépossédé 449

1. Les enjeux couverts par le choix de la méthoded'évaluation 449

a) Présentation des différentes méthodes de calcul 449b) Analyse critique des différentes méthodes de calcul ..451

2. Les critères du choix de la méthode d'évaluation la plusappropriée 453

530

a) L'élément déterminant : la profitabilité de l'entre-prise 453b) L'élément sous-jacent : la licéité de la mesure dedépossession ? 455

B. Les méthodes d'évaluation de l'atteinte en cas de droitssimplement entravés 457

1. Une même méthode d'évaluation indifférente àl'obligation qui a été violée 4572. La distinction opérée par d'autres tribunaux 460

§ 2. L'évaluation de la valeur de l'investissement par rapport aucontexte réglementaire : vers une possible prise en compte descontraintes environnementales pesant sur l'investisseur ? 463

A. La perméabilité de la valeur de l'investissement au contexteextérieur 464

1. Le contexte dans lequel est menée l'activité del'investisseur 4642. La difficulté de prendre en compte le contexte entourant lamesure de dépossession 465

a) L'incidence de l'expropriation sur la valeur del'investissement 465b) L'incidence des autres faits et agissements entourantla mesure de 466dépossession 466

3. Le calcul d'une valeur contextuelle raisonnablementprévisible 467

a) L'utilité clarifiée des attentes légitimes de l'investis-seur 467b) La détermination de la valeur raisonnable del'investissement 468

B. La possibilité de prendre en compte la mesure environnementalede dépossession comme composante du marché (en cas desurvivance de l'approche quantitative) 470

1. Une prise en compte au titre de la prévisibilitésubstantielle de la réglementation 470

a) La prise en compte de la réglementation environ-nementale comme contexte d'appréciation de la valeur del'investissement 470b) La possibilité de prendre en compte la mesureenvironnementale litigieuse 473

2. Les conséquences de cette prise en compte surl'indemnisation due à l'investisseur 475

Conclusion générale 483Bibliographie sélective 495Index de la jurisprudence citée 513Tables des matières 517