목 차 · 2018-02-02 · | 목 차 | 연구논문 독일 선거제도상 저지조항에 관한 연구 독일연방헌법재판소 판결을 중심으로 전정환 3 세기 중세

| 목 차 |■ 연구논문

● 독일 선거제도상 저지조항에 관한 연구- 독일연방헌법재판소 판결을 중심으로 - ············································전정환 / 3

● 13세기 중세 유럽의 소유권(Dominium)론에 대한 연구 ······················신동룡 / 27● 공유경제의 법적 과제 ·············································································윤현석 / 53● 일부청구와 상계항변의 기판력 범위 ······················································피정현 / 75● 위증범죄에 대한 효과적 대처방안 ·························································윤상민 / 107● 국립대학 자치입법권의 범위와 한계 - 국립대학의 임기중 정년도래시

총장후보자 지원자격제한 학칙과 관련하여 - ·····································박경철 / 125● 시효완성된 채권추심의 민사법적 문제 ··················································김태선 / 151● 주주명부 효력에 관한 전통적 법리의 재구성 – 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결을 중심으로 - ······································김이수 / 173

● UN 글로벌 콤팩트 및 이슬람 기업의 샤리아 적합성에 관한 연구·································································································손태우･김분태 / 197

● 의료기관의 상인성에 대한 소고 ·····························································문정해 / 221● 스키 사고와 공작물책임 - 민법 제758조 공작물의 개념과 하자를 중심으로 -····································································································김천수･이강웅 / 241

● 중국 환경보호 관련 법제 입법 동향 및 우리의 대응방안 - 중국 환경보호세법 시행을 중심으로 - ·············································강문경 / 261

● 해외진출기업의 기술유출 방지를 위한 법적 대응방안 ············노재철･고준기 / 277● 다문화학생을 위한 교육관련 법률 논의 ················································최영준 / 305● 우버택시와 유상운송금지에 대한 연구 ··················································김병오 / 327● ‘사회와 유기체’에 대한 일고찰(一考察) ·················································고봉진 / 353●「어린이 식생활안전관리 특별법」의 실효성 검토와 방향설정에 관한 소고

·············································································································김수진 / 375● 미얀마회사법상 회사기관구조 ································································정용상 / 397

■ 특별논문 – 중국법의 최근 동향● 意思自治原则的贯彻 - 民事执行和解制度的实证研究 ···························武翠丹 / 421● 论中国《民法总则》规定之意思表示 - 与台湾地区民法比较为视角···································································································尹太顺･姜艺颖 / 437

■ 부록

| CONTENTS |■ Articles

● A Study on the Barrier Clause under the German Electoral System·····························································································Jeon, Jeong-Hwan / 3

● The Dominium Theories of Middle Age in the 13th Century····························································································Shin, Dong-Ryong / 27

● The Legal Problems of Sharing Economy ···················Yoon, Hyun-Seok / 53● A Partital Claims and Objective Extent of Res Judicata of A Claimalleging a Setoff ······································································Pee, Junghyun / 75

● Effective Countermeasures Against Perjury Crime ·····Yoon Sang Min / 107● A Study on the Limit of Self-Legislative Power of National University -inreference to retirement age clause as ineligibility for a universitypresident- ··········································································Gyung-Chul Park / 125

● Civil law Problems in Collection of the Debt with Extinctive PrescriptionCompleted ··············································································Kim, Tae-Sun / 151

● Reorganising Traditional Shareholder Register Theory - focusing SupremeCourt Judgement 2015DA248342 - ················································Kim Isu / 173

● Study on the compliance of Sharia in Islamic corporation and UN GlobalCompact ·························································Sohn, Tae-woo･Kim, Buntae / 197

● Medical Institutions as a Merchant-by Legal Construction·······························································································Moon, Jung-Hai / 221

● Ski Accidents and Liability of Possessor or Owner of Artifact - Focusingon Concept and Defects of Artifact of Article 758 of Civil Act -································································Kim Cheonsoo･Lee Kang Woong / 241

● A Study on the China’s Legislation Trend of EnvironmentalProtection-related Laws and South Korea’s Measures - Focused on theEnforcement of Environmental Protection Tax Law of China -························································································Kang, Moon Kyung / 261

● Legal System Problems and Improvement Plan on Technology leakage ofOverseas Expansion Businesses ·······················Noh JaeChul･Ko ZoonKi / 277

● Discussion of Education Laws for Multicultural Students in Korea···························································································Choi, Young-Joon / 305

● A Study on Uber Taxi and Prohibition of Commercial Transportation·······························································································Kim, Byeong-O / 327

● A Consideration on ‘Society and Organism’ ······················Ko, Bong-Jin / 353● A Reviewal Study on Efficiency and Direction of the 「Special Act onSafety Management of Children's Dietary Lifestyle」 ········Soojin Kim / 375

● A Legal Study on the Corporate Governance from the Standpoint ofCompany Law in Myanmar ········································Chung, Yong Sang / 397

■ Special Articles● The implementation of the principle of autonomy of the meaning -Anempirical study on the civil enforcement of reconciliation system········································································································Wu Cuidan / 421

● Discussion on Declaration of Will in General Provisions of the Civil Law ofChina - Comparing with relevant clauses in Civil Law in Taiwan, China·········································································Yin Tai Shun･Jiang yi ying / 437

연구논문

pISSN 1598-429X Wonkwang Law RevieweISSN 2508-4526 Vol.33, No.4 : 3-25, December, 2017원광법학 제33권 제4호 (2017.12), 3-25면. http://dx.doi.org/10.22397/wlri.2017.33.4.3원광대학교 법학연구소 Wonkwang Legal Research Institute

1)

독일 선거제도상 저지조항에 관한 연구*- 독일연방헌법재판소 판결을 중심으로 -

A Study on the Barrier Clause under the German

Electoral System

전정환(Jeon, Jeong-Hwan)**

목 차Ⅰ. 서론Ⅱ. 저지조항의 기본적 법리

Ⅲ. 독일연방헌법재판소의 저지조항 관련 최근 판례의 경향

Ⅳ. 결론

(논문 제출일 : 2017.11.28. 논문심사일 : 2017.12.14. 게재 확정일 : 2017.12.27. 최종논문제출일 : 2017.12.28.)* 이 논문은 2017학년도 원광대학교의 교비지원에 의해서 수행됨.** 원광대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사, [email protected]

■ 국문초록 ■민주주의 국가의 대의제 원리는 선거제도를 통한 대표의 선출과 정당을 매개로 정치의사를

형성하고 전달하는 것이 중심적인 요소이다. 민주주의 국가에서 정당은 단순한 정권획득을 넘어서 일반국민들의 정치적 의사형성을 매개하는 역할을 하는 곳이기도 하다. 이 때문에 정당은 민주주의제도 하에서 그 중심에 위치하고 있다. 헌법은 국민들의 다양한 정치적 의견의 표현을 보장하기 위하여 복수정당제도를 보장하고 있다. 물론 헌법의 명문상 복수정당제가 보장되고는 있지만, 현실에서는 저지조항이라는 선거제도에 의하여 일정한 제한이 가해지고 있다.이 때문에 민주주의 국가에서는 저지조항의 위헌성여부가 지속적으로 제기되고 있다.

대의제 민주주의가 비교적 잘 발달한 독일의 경우 1950년대에 연방헌법재판소가 연방의회와 지방의회 선거에서 5%를 초과하는 저지조항에 대하여 위헌판결을 내렸다. 2008년 판결에서 연방헌법재판소는 5%저지조항의 위헌성 여부에 대한 판단기준을 군소정당의 난립과 의회의 효율적 운영 등을 전반적으로 고려해야 한다고 하였다. 이 후 연방헌법재판소는 유럽의회 선거에 관한 2011년, 2014년 저지조항 판결에서 기존의 선례를 변경하였다. 즉 연방헌법재판소는, 유럽의회는 연방의회와 지방의회와는 달리 유럽이라는 지역적 쟁점을 의결하는 기관으

4 원광대학교 법학연구소 원광법학 제33권 제4호

Ⅰ. 서 론

2014년 5월 22일부터 25일까지 유럽 28개 EU가맹국은 제8회 유럽의회선거를 실시하였다. EU에 대한 회의적 시각을 가진 세력이 두드러진 가운데 7월 15일에는 유럽위원회 위원장 차기후보자로 유럽인민당(European People's Party group, EPP)의 대표인 Jean-Claude Juncker가 선출되었다.1) 유럽의회 751의석 중 96의석을 할당 받은 독일은 14개 정당과 유권자 연합(Wählervereinigung)이 의석을 차지하였다.2) 이 중 7개 정당은 1석만 획득한 소수정당이다. 이와 같이 많은 소수정당 후보가 당선된 직접적인 원인은 독일연방헌법재판소가 득표율 5% 미만의 정당에게 의석을 배분하지 않는 유럽의회 선거법의 저지조항(Sperrklausel)을 위헌으로 판단하였고, 이후 득표율 3%미만 정당에게 의석을 배분하지 않는 저지조항도 위헌으로 판단하였기 때문이다. 저지조항은 군소정당의 난립을 막고 의회의 다수세력을 확보함으로써 효율적인 정책수행을 뒷받침하기 위하여 일정률 이상의 득표를 한 정당에게만 비례대표 의석을 배분하는 제도이다.

본 논문에서는 독일연방헌법재판소의 저지조항에 관련된 최근의 판결인 유럽의회 선거에 관련된 판결을 분석하고, 의미를 검토하고자 한다. 독일은 연방의회와 지방의회 선거, 유럽의회 선거에서 저지조항을 규정하고 있다. 독일연방의회 선거의 경우 정당투표에서 5%이상 득표하거나 지역구 선거에서 3석 이상의 의석수를 획득한 정당에게 비례대표 의석을 배분한다.3) 또한 비례대표제를 채택한 국가에서는 당선을 위한 득표율4)등의 저지조항을 설정하여 군소정당(Splitterpartei)을 비례대표 의석에서 배제하고 있다.5)

1) Frank Decker, Die Europasiche Union auf dem Weg zur parlamentarischen Demokratie?, APuZ 38-39,2014, S.3.

2) http: //www. bundeswahlleiter. de/de/europawahlen/EU_BUND_14/ergebnisse/index.html3) Wolfgang Schreiber, Kommentar zum Bundeswahlgesetz, 8. Aufl., Köln 2009, §6.4) 독일선거법에서는 선거에 입후보하려면 최소 200명의 서명이 필요하고 비례대표에 입후보하려면 당 지도부의 서

명과 주 유권자의 0.1%의 서명을 받아야 한다.5) Giovanni Sartori, Comparative Constitutional Engineering, Macmillan, 1997, 10면; Arend Lijphart, Patternsof Democracy, Yale University Press, 2012, 140-141면.

로서 다양한 계층의 의견을 수렴할 필요가 있는 특수성이 있다고 하고, 유럽의회 선거에 관한 한 정당의 기회균등의 원칙을 국내선거에서보다 엄격하게 적용하여 5% 저지조항을 위헌으로 판단하였다.

이러한 상황을 중심으로 본 논문에서는 첫째, 저지조항에 관한 헌법상의 해석을 중심으로 의의와 기능을 중심으로 검토하였다. 둘째, 저지조항에 관련하여 연방헌법재판소 판례의 전개를 검토하였다. 동시에 독일의 저지조항의 최근의 입법정책론과 더불어 민주주의에서 저지조항의 현재적 의의와 기능을 검토하였다.● 주제어 : 저지조항, 유럽의회 선거, 평등선거원칙, 정당의 기회균등, 군소정당

독일 선거제도상 저지조항에 관한 연구 전정환 5

독일의 저지조항은 1946년부터 1948년 서독의 점령 주(州) 주의회 선거법의 개정과정에서 도입되었다. 연방의회선거에서의 저지조항은 헌법제정평의회(ParlamentarischeRat)에서 부결되었지만, 주 대표들의 요청으로 1949년 연방선거법 제정과정에서 채택되었다.6) 이러한 배경에는7) 과격정당의 배제와 정당집중화를 통한 정당연립에 안정된 기반을 제공하기 위한 제도구축상의 의미를 확보하고자 하는 것이 있다.8) 또한 기독교 민주동맹/사회동맹(이하, CDU/CSU)과 사회민주당(SPD)으로 구성된 양대 정당의 형성 및 유지라는 기본적인 목적도 부인할 수 없다.9)

독일의 저지조항에 관련된 변화를 살펴보면, 1952년 바이에른주의 주 헌법재판소는 저지조항을 위헌10)으로 판단하여 폐지하였다.11) 이 후 1957년 연방헌법재판소는 자치행정의 효율성이라는 관점에서 노르트라인 베스트팔렌주의 지방의회선거 저지조항을 합헌으로 판단하였다.12) 이후 독일의 지방의회 선거에서 5%를 상한으로 하는 저지조항은 각 주의 입법재량이 되었다. 1990년대 이후 독일통일 후 새로운 주(州)로 편제된 브란덴부르크, 작센안할트의 지방선거법은 저지조항을 규정하지 않았다. 또한 1999년 노르트라인 베스트팔렌주, 2000년에 메클렌부르크 포어포메른주의 주 헌법재판소는 5% 저지조항을 위헌으로 판단하였고, 헷센주도 지방의회 선거에서 저지조항을 철폐하였다. 자일란트주, 슐레스비히 홀스타인주, 라인란트 팔츠주, 튀빙겐주 4개주와 브레멘주, 베를린주, 함부르크주는 여전히 저지조항이 존속되고 있다.13) 이와 같이 독일의 지방의회 선거의 경우에는 각 주의 상황에 따라 저지조항을 재량적으로 규정하고 있다. 또한 지방자치선거에서 분할투표, 누적투표 제도의 시행이 저지조항의 존속여부에 많은 영향을 주었다.14)6) Ulrich Wenner, Sperrklauseln im Wahlrecht der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt a.M./Bern/NewYork 1986, S.63ff.

7) 군소정당의 배제라는 관점은 과거 선거법제에서 존재하였다. 프로이센에서는 잔여표의 결산절차에서 소규모정당에 불리하게 적용되는 배분방식을 1924년 선거법 개정에서 채택한 것 이외 명부제출에 필요한 기탁금 및 서명에 관하여 현재 보유한 의석이 없는 정당에 과중한 요건을 부과하였다. 이러한 제도의 합헌성 여부가 당시 독일 국사법원에서 쟁점이 되었고 입법정책론으로서 선거법 개정문제와 관련하여 학설의 주목을 받았다. UlrichWenner, a.a.O., S.57; Z.B. Wolfgang Abendroth, Das Grundgesetz, Pfullingen 1966, S.84; Ralf Poscher,Das Weimarer Wahlrechtsgespenst, in : Christoph Gusy(Hrsg.), Weimars lange Schatten Waimar alsArgument nach 1945, Baden-Baden 2003, S.278.

8) Ulrich Scheuner, Die Lage des parlamentarischen Regierungssystems in der Bundesrepublik, 1974, in :ders., Staatstheorie und Staatsrecht, Berlin 1978, S.365.

9) Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd.1, 2.Aufl., München 1984, 965면.10) BayVGHE n. F. Bd. 5, Teil Ⅱ, 6611) Hans Herbert von Arnim, Die Unhaltbarkeit der Funfprozentklausel bei Kommunalwahlen nach der

Reform der Kommunalverfassungen, in : P. Kirchhof, u. a.(Hrsg.), Staaten und Steuern, Festschrift furKlaus Vogel zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2000, S.453; Thomas Puhl, Die 5％-Sperrklausel imKommunalwahlrecht auf dem Rückzug, in : O. Depenheuer, u. a.(Hrsg.), Staat im Wort, Festschrift furJosef Isensee, Heidelberg 2007, S.441.

12) BVerfGE 6, 104.13) 라인란트 홀츠 주는 최저득표율을 3.03%로 낮추었고, 베를린 주 의회선거도 주 헌법재판소의 위헌판단을 받아

들여 3%로 낮추었다.14) 독일에서 정당명부 비례대표제 선거는 복수의 투표권이 유권자에게 주어지며, 유권자는 한 정당 소속후보가 아

닌 여러 정당후보에게 나누어 투표할 수 있다. 투표결과에 따라 유권자가 투표한 표는 정당명부에 투표 비율에 따라 할당되는 것이 기본적이지만, 슐레스비히 홀스타인주만은 이것을 인정하지 않았다. 연방 16개주의 지방자치선거 중 분할투표를 채택한 주가 14개(베를린, 노르트라인 베스트팔렌, 자일란트 이외), 누적투표를 채택한 주


득표율이 저조한 정당을 배제하는 저지조항은 구속명부식 제도와는 친화적이지만 유권자가 정당뿐만 아니라 후보자도 선택할 수 있는 비구속명부식 제도에는 적용하기가 어렵다는 특징이 있다.15)

최근 연방헌법재판소에 의하여 유럽의회 선거에서 저지조항을 위헌으로 판단한 것은 이와 같은 배경에 대한 변화라고 할 수 있다. 2000년대는 선거법 관련 연방헌법재판소의 위헌판단 적극주의가 연방의회에 의한 빈번한 선거법 개정의 직접적인 계기가 되었기 때문에 유럽의회의 저지조항에 대한 판단은 최근 독일에서 선거제도의 재검토 논의에 많은 영향을 주고 있다. 본 논문에서는 첫째, 기존의 연방헌법재판소의 저지조항의 법리를 정리하고, 둘째, 독일연방헌법재판소의 저지조항에 대한 위헌판결의 분석을 통하여 현재 저지조항의 법리를 확인한다. 셋째, 이러한 내용을 검토한 후에 독일에서 선거제도의 변화에 따른 저지조항이 갖는 의의를 검토하고자 한다.

Ⅱ. 저지조항의 기본적 법리

연방헌법재판소는 1952년 4월 5일의 남슐레스비히 유권자연합(이하, SSW)판결에서 7.5% 저지조항을 위헌으로 판단16)하였고, SSW판결 이후 저지조항 비율은 5%로 완화되었다. 이후 연방헌법재판소는 연방의회, 주 의회, 지방자치 선거의 5%저지조항을 합헌으로 결론을 내리고, 1979년에 유럽의회의 5%저지조항도 합헌으로 판단하였다. 이러한 판결에서 형성된 판단범위를 기반으로 저지조항과 동일한, 군소정당 배제를 목적으로 하는 입후보자 서명조항17), 선거광고시간 할당,18) 연방의회 내 교섭단체 요건19) 등 최종득표율 5%와 연동된 선거법, 정당법 및 의회법에 관하여 판단을 내렸다. 그러나 연방헌법재판소는 2000년대부터 지방자치선거 및 유럽의회의 저지조항에 관하여 판례를 변경

가 13개(베를린, 노르트라인 베스트팔렌, 자일란트, 슐레스비히 홀스타인 이외)이다.15) Ulrich Wenner, a.a.O., S.211; Hans Herbert von Arnim, Die Unhaltbarkeit der Funfprozentklausel beiKommunalwahlen nach der Reform der Kommunalverfassungen, in: P. Kirchhof, u. a.(Hrsg.), Staatenund Steuern, Festschrift fur Klaus Vogel zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2000, S.453; Thomas Puhl,Die 5％-Sperrklausel im Kommunalwahlrecht auf dem Rückzug, in: O. Depenheuer, u. a. (Hrsg.), Staatim Wort, Festschrift fur Josef Isensee, Heidelberg 2007, S.441.

16) SSW 판결의 사실관계는 다음과 같다. 1950년대 슐레스비히 지방에 거주하고 있었던 덴마크계의 소수민족이 슐레스비히 유권자연맹(SSW)을 설립하여 정당으로 등록하였다. SSW는 1947년 주의회 의원선거에서는 9.27%의 득표를 획득하고, 2개의 소선거구에서 6명의 당선자를 배출하였다. 또한 1950년의 주 의회 의원선거에서는 5.5%의 득표를 획득하고, 2개의 소선거구에서 4명의 당선자를 배출하였다. SSW는 1951년의 법 개정으로 최저득표율이 7.5%로 상향됨으로써 비례배분에 참여할 수 없게 될 우려가 있었기 때문에 주 의회 교섭단체와 함께 주 의회 선거법이 입법권의 남용, 소수민족 보호에 관한 국제법의 일반적 원칙의 위반, 평등원칙 위반이므로 무효라고 하여 슐레스비히 홀스타인 주와 주의회를 상대로 연방헌법재판소에 위헌소송을 제기한 사건이다. 이에 관련된 자세한 내용은 전정환, 독일헌법판례(상), 원광헌법학연구회, 2008, 185면 이하 참조.

17) BVerfGE 3, 19.18) BVerfGE 7, 99.19) BVerfGE 86, 304; 96, 264.


하기에 이르렀다. 주 의회 및 지방자치선거의 저지조항에 관한 주 헌법재판소의 판결은 연방헌법재판소 판결에 의해 일정한 영향을 받은바, 본 절에서는 연방헌법재판소의 판례를 중심으로 검토하고자 한다.20) 연방헌법재판소가 저지조항 관련 초기 판결에서 형성된 판단범위는 현재에도 인용되고 있다. 기존의 선례와 최근 판결과의 차이점이 있다면 현실적인 부분이 강화되었고, 엄격한 심사가 적용되고 있다는 점이다.21) 연방헌법재판소의 SSW판결에서 이어져 내려온 저지조항의 위헌성 여부에 관한 기본적인 법리에는 첫째,저지조항은 평등선거의 원칙과 정당의 기회균등원칙을 제약한다. 선거제도는 엄격한 수적･형식적 평등이 요청되기 때문에 선거제도에 관한 입법자의 재량은 넓지 않다. 둘째,저지조항을 헌법적으로 정당화하는 데에는 부득이한 사유라는 정식이 있다. 셋째, 국민의 의사형성 및 통합과정 유지와 국민대표의 활동능력 보호가 있다.

1. 선거에서의 평등원칙저지조항의 위헌성 법리의 하나로 제기되는 것은, 저지조항은 평등선거의 원칙과 정당

의 기회균등원칙을 제약한다는 것이다. 평등선거의 원칙은 엄격한 수적･형식적 평등이 요청되기 때문에 선거제도에 관한 입법자의 재량은 넓지 않다.

물론 평등선거의 원칙을 일반적 평등원칙의 특별규정으로 이해하면서, 자의금지와는 다른 엄격한 심사기준을 적용하는 것은 비논리적이라는 비판도 있다.22) 또한 평등선거의 원칙과 일반적 평등원칙을 연결하는 것에 대하여 기본법 체계상 평등선거의 원칙은 개별 규정이 있기 때문에 두 규정은 불필요하다는 이원론이 있다.23) 학설의 경향은 1970년부터 양자를 특별한 보호영역으로 해석하는 이원론이 유력하였다. 실제로 기본법 제38조24)에 관련된 판례는 기본법 제3조 제1항25)의 해석기준과는 거의 관계없는 판단범위가 형성되어 있기 때문에26) 저지조항의 판단범위에 실질적인 영향은 없다.

연방헌법재판소는 주의 입법관할권에 속하는 주의회선거의 저지조항이 쟁점이 된 경우에는 기본법 제38조 제1항과 주에서 평등선거원칙을 보장한 기본법 제28조 제1항27)과 20) Ulrich Wenner, a.a.O., S.187.21) Jochen Abr. Frowein, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Wahlrecht, AöR 1974,S.72; Walter Pauly, Das Wahlrecht in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,AöR 1998, S.232.

22) Hans Meyer, Wahlgrundsätze, Wahlverfahren, Wahlprüfung, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts. Bd. 3. Aufl., Heidelberg 2005, §46, Rn.33; Gerhard Leibholz, Sperrklauselnund Unterschriftsquoren nach dem Bonner Grundgesetz, 1954 in : ders., Strukturprobleme der modernenDemokratie, 3. Aufl., Karlsruhe 1967, S.41.

23) Jochen Abr. Frowein, a.a.O., S.81.24) 독일기본법 제38조(선거) ① 독일 연방의회의 의원은 보통, 직접, 자유, 평등 및 비밀선거에 의하여 선출된다.

그들은 국민전체의 대표자이고 명령과 지시에 구속되지 않으며 자신의 양심에만 구속된다.25) 독일기본법 제3조(법률 앞에서의 평등) ① 모든 인간은 법률 앞에서 평등하다.26) Dieter Murswiek, Die Verfassungswidrigkeit der 5％-Sperrklausel im Europawahlgesetz, JZ 1979, S.50.27) 독일기본법 제28조(주의 헌법) ① 주의 헌법질서는 이 기본법에서 의미하는 공화적･민주적 및 사회적 법치국가

의 제 원칙에 부합하여야 한다. 주, 군, 및 기초지방자치단체의 주민은 보통, 직접, 자유, 평등 및 비밀선거로 선


일반적 평등선거원칙과의 관계는 중요한 의의를 가진다고 하였지만, 1998년 판례를 변경하면서 평등선거원칙의 적용영역에서는 기본법 제3조 제1항의 일반적 평등원칙을 소급적으로 인용할 수 없다고 하고 현재 의석이 없는 정당이 비례대표 명단 제출요건으로 서명을 추가한 바이에른 주 선거법의 기본법 제3조 제1항 위반을 이유로 하는 위헌법률심판을 부적법하다고 하여 각하하였다.

2. 저지조항 위헌성 판단에서 ‘부득이한 사유’전술한 것처럼 저지조항의 위헌여부를 판단할 때 ‘부득이한 사유’라는 정식이 있다. 물

론 연방헌법재판소는 개별사례에서 ‘부득이한 사유’라는 정식을 일관성 있게 적용하지는 않았다. SSW판결에서 이 ‘부득이한 사유’는 ‘지극히 특별하고 부득이한 사유’와 명확하게 대비된다.28) 이 판결에서는 ‘부득이한 사유’인 5% 저지조항을 적용할 경우에는 현 시점에서 일반적 법적확신이라는 모호한 개념으로 정당화하였고,29) 저지조항이 최저득표율 5%이상을 설정하는 경우에는 ‘지극히 특별하고 부득이한 사유’라는 엄격한 조건을 부과하였다. 따라서 연방헌법재판소는 슐레스비히 홀스타인 주 의회 저지조항을 7.5%로 설정한 것을 위헌으로 판단하였다. 반면에 연방헌법재판소는 1979년 유럽의회 저지조항 결정에서 유럽의회의 5% 저지조항이 평등선거의 원칙･정당의 기회균등 침해에 관하여 ‘특별하고 부득이한 사유’를 요구하고 있음에도 불구하고 엄격한 심사를 적용하지 않고 합헌으로 판단하였다.30) 한편 연방헌법재판소는 바이에른 정당판결에서 저지조항의 정당화 사유로 대내적･대외적으로 활동능력이 있는 정부의 형성과 입법활동이라는 논거를 제시하였다.31) 국민의 대표를 선출하는 선거영역에서 발생할 수 있는 충분한 사유가 있다면 저지조항의 정당화는 가능하다고 본 것이다. 그러나 충분한 사유가 없다면 명백성의 통제에 그치지 않고, 침해강도에 따라 비례성심사도 채택할 수 있다. 연방헌법재판소는 ‘부득이한 사유’를 강조하면서 심사밀도를 완화하는 충분한 사유의 기준을 설정하였다.32)

3.국민의사의 통합과정으로서 선거성격의 유지와 국민대표의 활동능력의 보호또 다른 저지조항의 필요성 논거 중 하나는 국민의사의 통합과정으로서 선거성격의 출된 의회를 가져야 한다. 군과 기초지방자치단체에서의 선ㄴ거에 있어서는 유럽연합과 회원국의 국적을 소유하는 사람도 유럽공동체법이 정하는 바에 따라 선거권과 피선거권을 가진다.

28) BVerfGE 1, 208(255-260).29) 판결에서 ‘구체적인 법 공동체의 법의식 속에서 발생할 수 있는 가치평가’라는 표현이 등장하지만, 이에 대한 증

명은 연방과 주가 저지조항을 채택하고, 최저득표율 5%라는 사실에서 찾고 있다(Gerhard Leibholz, DieGleichheit vor dem Gesetz, 2. Aufl., Munchen/Berlin 1959, S.61-69).

30) Hans-Heinrich Trute, Art. 38, in : I. v. Munch/P. Kunig(Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Bd.1., 6.Aufl., München 2012, Rn. 54.

31) BVerfGE 6，84(92).32) Markus Heintzen, Die Bundestagswahl als Integrationsvorgang, DVBl 1997, S.747.


유지와 국민대표의 활동능력의 보호33)가 있다. 다만 이 논리의 문제점은 첫째, ‘통합과정으로서의 선거’라는 개념이 추상적이라는 것이다. 연방헌법재판소는 기존의 바이에른 정당 판결에서 정치적 의사형성의 통합과정으로서 선거성격의 유지와 의회활동의 능력의 보호 사이에서 선거제도 전체의 통일성이라는 개념을 적용하였다.34) 하지만 선거제도 전체의 통일성이라는 개념이 모호할 뿐만 아니라 정치적 의사형성의 통합과정으로서 선거성격의 유지와 선거제도 전체의 통일성은 동일한 내용으로서 단순한 언어의 전환에 불과하다는 지적이 있다35). 이후 연방헌법재판소 판결에서는 선거제도 전체의 통일성은 삭제되고 국민의사의 통합과정으로서 선거 성격의 유지와 선거로 당선된 국민대표의 활동능력의 보호만 인용되었다. 둘째, 국민의사의 통합과정으로서 선거성격의 유지와 저지조항의 관련성에 관해서도 연방헌법재판소가 명확하게 판단한 부분은 없다.36) 단지 연방의회의 선거를 통하여 정치적인 통일이 실천되고, 선거를 통한 대표성 있는 의회가 구성된다는 견해가 일부 존재한다.37) 국민의사의 통합과정으로서 선거성격의 유지가 이와 같은 의미가 있다면 결정능력이 있는 국민대표, 즉 선거로 당선된 국민대표의 활동능력의 보호를 위한 부분적 요소에 불과하다. 판례에서의 인용은 일정하지 않았지만, 연방헌법재판소의 바이에른 정당 판결에서는 저지조항에 의한 군소정당의 배제는 선거의 통합적 기능을 유지한다고 판시하였다.38) 셋째, 저지조항은 선거로 당선된 국민대표의 활동능력의 보호와 국민의사의 통합을 위한 기본적 제도이다.39) 통합이란 정치적 세력의 통합과정으로서 선거 기능을 보호하고 국민의 중요한 요구를 국민대표가 배제하지 못하도록 한다는 의미에서 민의의 반영을 통한 통합을 의미한다.40) 국민의사의 통합과정으로서 선거성격의 유지라는 관점은 연방헌법재판소가 일관되게 적용한 입법목적의 내용이다. 연방헌법재판소는 기존의 선례에서 “의회 내 다수당은 국민의 다양한 요구를 조정하기 때문에 의회 내에서 협동과 소통이 중요하다. 의회 내에서 소수집단의 경우 공익 목적을 위한 의정활동 보다 단편적인 이해관계만을 주장하는 집단으로 전락할 수 있다. 저지조항은 공익에 대한 책임을 자각하는 의회 내의 다수당과 정부의 대내적, 대외적인 활동력 형성에 필요한 것이다”고 하였다.41)

33) BVerfGE 1，208(247).34) BVerfGE 6，84(92).35) Herman Heller, Die Gleichheit in der Verhältniswahl nach der Weimarer Verfassung, 1929, in : ders.,Gesammelte Schriften, Bd.2., Leiden 1971, S.321.

36) BVerfGE 6，84(94).37) Martin Morlok, Demokratie und Wahlen, in: P. Badura/H. Dreier(Hrsg.), Festschrift 50 JahreBundesverfassungsgericht, Bd. 2, Tübingen 2001, S.589.

38) BVerfGE 6, 84(94).39) BVerfGE 95, 408(424).40) Herman Heller, a.a.O., S.748.41) BVerfGE 6, 84(92).


Ⅲ. 독일연방헌법재판소의 저지조항 관련 최근 판례의 경향

1. 연방헌법재판소의 2008년 저지조항 판결연방헌법재판소는 2008년 지방자치선거 저지조항 판결42)에서 기존의 저지조항 법리를

확인한 후43) 5% 저지조항의 심사에 관련된 사실상･법률상 모든 쟁점을 검토하였고, 입법자의 입법형성의 재량을 기본적으로 존중하였다. 다만 저지조항을 규정한 이유는 군소정당의 의회진출에 따른 의회의 기능과 운영 장애의 중대성 여부에 관하여 판단할 경우 입법자가 의회기능의 장애 가능성을 이론적으로 인정하는 것은 허용되지 않는다고 하여 입법재량을 수축시키는 방향으로 전환하였다. 연방헌법재판소는 피고 슐레스비히 홀스타인 주 의회가 자치단체장을 직선제로 선출하여 민주적 정당성을 강화하였기 때문에 권력의 균형유지를 위하여 안정된 의회가 필요하다고 주장한 부분에 대하여 “5% 저지조항의 폐지에 의하여 군소정당과 유권자 연합의 의회진출이 용이하게 됨에 따라 의회의 운영에 장애가 발생할 수 있다는 일반적･추상적인 주장은 평등선거와 정당의 기회균등의 원칙에 대한 침해를 정당화할 수 없다”고 하였다. 또한 연방헌법재판소는 슐레스비히 홀스타인 주의 시군구 선거법이 자치단체장의 임기와 시군구 의회의원의 임기를 다르게 규정하였기 때문에 자치단체장과 의회 사이에 당파적 갈등의 여지가 있지만, 이 경우 자치단체장과 의회는 상생해야 한다고 판단하였다. 연방헌법재판소가 슐레스비히 홀스타인 주의 구체적 상황을 고려하여 판단해야 하겠지만, 또한 5% 저지조항을 폐지한 일부 주의 상황도 고려해야 할 사항이다. 따라서 연방헌법재판소는 “이러한 주와 자치기구, 자치단체 선거법, 정당세력, 시민참여 상황 등과 비교하여도 저지조항의 존속여부가 의회의 기능에 영향을 미친다는 근본적인 차이점은 확인할 수 없고, 또한 저지조항을 폐지한 주의 지방자치선거에서 입후보자의 수와 의석획득 정당 수가 증가한 구체적인 사례는 없다”고 하였다.

1) 연방헌법재판소의 현실적 정치변화 적용연방헌법재판소의 저지조항의 법리는 현실 정치상황의 변화를 적용하였다. 2008년 저

지조항 판결은 지방자치선거에서 저지조항을 유지하지 어려운 상황 변화를 적극적으로

42) 슐레스비히 홀스타인 주는 혼합선거체제로서 최소 5%이상 득표를 하거나 지역구에서 최소 1석 이상 당선된 정당만 정당명부에 따른 의석을 배정하고 있다. 슐레스비히 홀스타인 주의 녹색당과 좌익당은 지방자치 선거에서 위와 같이 규정된 저지조항으로 인하여 비례대표의석을 획득하지 못하는 것이 헌법상 평등선거원칙 위반과 군소정당의 의회 진출을 근본적으로 막고 있다고 주장하면서 위헌법률심판을 청구하였다. 연방헌법재판소는 독일선거법의 저지조항이 독일기본법이 정한 평등과 직접선거원칙에 위반된다는 이유로 위헌판결을 하였다. 위헌판결의 조항들은 주 단위 의석배분과 지역구 의석결정, 배분의석수를 넘은 지역구 의석과 이로 인한 총의석수의 증가, 주 의회 정당명부간 의석수 배분에 대하여 위헌을 선고하였다.

43) BVerfGE 120, 82(102−109).


반영한 판결로 평가할 수 있다.2008년 저지조항 판결과 같이 연방헌법재판소의 현실중시 자세를 적용한 것으로는 노

르트라인 베스트팔렌 주의 지방자치선거 저지조항에 관하여 주 헌법재판소의 1999년 판결44)에서도 엿볼 수 있다. 노르트라인 베스트팔렌 주 헌법재판소는 이 판결에서 입법자는 저지조항이 없다면 비례대표선거에서 군소정당과 유권자연합의 의회 진출이 용이해진다는 것을 추상적으로 주장하면 안 된다고 하였다. 또한 저지조항의 폐지가 의회에서 의견형성의 지연이라는 지방의회의 활동능력에 장애를 줄 수 있다는 것에 대한 명시적 확인이 필요하다고 하였다. 노르트라인 베스트팔렌 주 헌법재판소는 5% 저지조항의 폐지가 지방의회의 활동능력을 위태롭게 한다는 노르트라인 베스트팔렌 주 의회의 주장은 추상적이며, 이론적인 가능성에 불과하다고 하여 입법자의 예측에 대한 실증적 성격을 강하게 요구하였다.

2) 의회 통합을 위한 저지조항저지조항의 불가피성을 주장하는 이유가 지방의회의 활동능력의 유지에 있다고 주장

하는 견해가 있다.45) 이 견해에 의하면 저지조항의 헌법적 정당화 사유로서 지방의회의 통합을 근거로 제시한다. 즉 여기에서 통합이란 국민 사이의 모든 의견을 의회에 반영시키는 것이 아니라, 다수당을 중심으로 다양한 의견이 집약되는 과정을 의미한다는 것이다. 주민자치를 중심으로 이루어지는 지방자치는 공익지향의 정치이념을 강조하는 집단보다는 특수이익을 옹호하는 집단이 의석을 확보하기 쉽다. 지방자치에서 통합을 실현하기 위해서는 동질성을 가진 여러 개의 교섭단체에 의하여 의회 내에서 특별한 타협이 없이 필요한 다수를 확보해야 한다는 것이다. 또한 저지조항의 불가피성을 근거로 제시한 통합이라는 것이 민의의 집약에 의한 통합인지, 다양한 민의의 반영에 의한 통합인지에 대한 의문을 제기하였다. 민의의 집약이라는 의미의 통합이라면 저지조항 등에 의존하지 않고 다수대표제를 지방의회 선거에서 직접적으로 도입하면 된다는 것이다.

하지만 연방헌법재판소는 2008년 저지조항 판결에서 저지조항 철폐로 인한 소수정당의 의회진출에 관하여 “5% 저지조항의 폐지로 군소정당과 유권자연합이 지방의회에 참여할 개연성이 높다고 할 수 있다. 이와 같은 이유에서 다수파 형성 및 의결이 곤란하게 될 가능성도 있다. 의회의 의결과정은 대립하는 교섭단체가 적을수록, 조정해야 할 쟁점이 적을수록 용이하다. 다만 의회의 의결과정을 단순화하기 위한 목적으로 5% 저지조항을 정당화함으로서 평등선거와 정당의 기회균등의 침해가 발생한다면 바람직하지 않다.민주주의는 의견 차이가 있는 쟁점의 타협과정을 전제로 하기 때문이다. 지방의회에서 아무런 갈등이 없고, 어떠한 정치적 논쟁이 없다는 것 자체가 활동능력이 훼손된다고 볼

44) VerGHGNW, Urt. v. 6. 7. 1999‐VerGH NW14/98 u.15/98, DVBl 1999, S.1271.45) Rudolf Wendt, Sperrklauseln im Wahlrecht, in: M. Ruffert(Hrsg.), Dynamik und Nachhaltigkeit desöffentlichen Rechts, Festschrift fur Meinhard Schröder zum 70. Geburtstag, Berlin 2012, S.449−454.


수 있다”고 하였다46) 연방헌법재판소는 판결을 통하여 지방의회에서 군소정당의 소수의견도 포함한 다양한 민의의 반영과 토의에 대한 긍정적인 평가를 한 것으로 볼 수 있다.

3) 입법자 자신의 문제에 관한 결정과 입법자의 개선의무이미 지적한 바와 같이 2008년 지방자치선거 저지조항 판결이 기존의 선례를 인용하

고 있지만, 추가적인 쟁점을 정리하자면 첫째, 저지조항은 입법자 자신의 문제에 관한 결정이기 때문에 헌법재판소는 엄격한 심사를 할 것이 요청된다. 자신의 문제 결정에 대한 엄격심사는 1992년 제6차 정당조성 판결에서 설시한 내용이다. 또한 ‘누구라도 자신에 관한 사건의 법관이 될 수 없다’라는 격언에서 유래한 자신의 일에 관한 결정을 기피해야 한다는 발상은 연방헌법재판소의 1975년 세비판결에서 처음 등장하였다.47) 이 개념은 의원세비, 정당국고보조금 조성, 지방자치단체 민주주의 등의 문제에 대한 비판적 분석 시각에서 제기되었다.48) 자신의 문제 결정에 관한 내용은 의원세비, 정당국고보조금 조성, 선거제도 등을 의회와 의원 자신이 결정하는 것에 대한 타당성 여부에 관한 것이다. 저지조항도 의원과 기성정당의 자기이익 유지를 위한 시스템의 전형에 해당한다.저지조항의 목적이 군소정당의 출현 방지를 정당화하는 것에 대한 반대의견이 지속적으로 제기되고 있지만, 의회는 제도의 재검토에 소극적이다. 저지조항은 다수당 자신의 존립기반에 직접적인 관련이 있기 때문이다. 저지조항은 다수당이 헌법상 허용된 한계까지 자신의 우위를 법률상 확보하고자 하는 부단한 노력으로 해석할 수 있다. 저지조항은 본질적으로 권력유지와 선거입법의 경우 중요한 요소가 된다는 것을 간과해서는 안 된다.연방헌법재판소는 저지조항이 경쟁을 제한하고 차별과 연관되어 있기 때문에 엄격한 심사를 해야 한다고 할 것이다.49)

둘째, 입법사실의 변화에 따른 저지조항의 헌법적 정당성에 의심이 있는 경우에 입법자는 해당 조항을 재검토하고 개선해야 할 의무가 있다. 입법자의 입법개선의무는 1981년 항공기 소음의무결정에서 설시한 입법자의 관찰, 재검증, 개선 의무라는 법리이다. 본 판결은 5% 저지조항에 관한 입법자의 개선의무의 존재를 언급하였다. 또한 연방헌법재판소 2003년 3월 11일 결정에서 슐레스비히 홀스타인 주 의회의 개선의무를 언급하였다. 즉 1990년 슐레스비히 홀스타인 주와 메클렌부르크 포어포메른 주의 헌법재판소에서 지방자치선거 저지조항에 관한 개선의무가 쟁점이 된바 있다. 이러한 판례동향은 본 판결에 일정한 영향을 주었다.

46) BVerfGE 120, 82(114); Reimund Schmidt-De Caluwe, Die Novellierung des Kommunalrechts in Hessen,NVwZ 2001, S.273.

47) BVerfGE 40, 296(317); Thilo Streit, Entscheidung in eigener Sache, Berlin 2006 Heinrich Lang,Gesetzgebung in eigener Sache, 2007 Tübingen.

48) Hans Herbert von Arnim, Der Staat als Beute, München 1993; Christian Graf von Pestalozza, DieStaffeldiat oder : Das Parlament als Dunkelkammer, NJW 1987, S.818−821; Hans-Joachim Vogel,Entscheidung in eigener Sache, ZG 1992, S.293.

49) Hans Meyer, a.a.O., S.37.


입법자의 입법개선의무는 연방헌법재판소가 첫째, 이른바 경고판결의 방법을 적용한 경우 둘째, 헌법에 합치하도록 법 개정의 구체적인 지침을 입법자에게 제시하는 경우의 판결에서 의미가 있다. 연방헌법재판소가 법률을 위헌무효로 하지 않고 입법개선의무를 선고하는 것은 헌법재판소의 자기억제 표현이라고 할 수 있다.

2. 연방헌법재판소의 2011년 유럽의회 저지조항 판결2011년 10월 9일 연방헌법재판소는 2009년 7월 31일 유럽선거와 관련된 3건의 선거

항고사건의 병합심리에서 5% 저지조항을 규정한 유럽선거법 제2조 제7항50)은 평등선거와 정당의 기회균등의 원칙에 위반된다고 판단하였다. 원고가 요구하는 선거무효 주장에 대하여 연방헌법재판소는 유럽의회 전체에서 독일의 의석비율을 감안하면 하자가 경미하고 독일의 의석을 무효로 하는 경우의 유럽의회의 활동에 대한 영향이 중대하기 때문에 이를 인정하지 않았다.51) 또한 Hans Herbert von Arnim52)를 청구인으로 하는 1건의 항소가 제기된 구속명부식 비례대표에 대한 위헌성 주장에 대해서는 기각하였다. 이는 EU의 유럽의회 직접선거법(Direktwahlakt 이하, DAW)은 구속명부식 비례대표를 명시적으로 배제하지 않고 있을 뿐만 아니라, 국내선거의 구속명부식 비례대표를 합헌으로 판단한 판례를 변경할 정도의 입증을 하지 못하였기 때문이다.53)

1) 판결배경 및 내용2011년 유럽의회 저지조항 판결의 특징 중의 하나는 기본법 제3조 제1항의 평등원칙

을 근거로 하고 있다는 것이다.54) 2011년 판결에서는 평등선거와 정당의 기회균등에서 형식적･수적평등성을 강조하였다. 선거입법에서 특별한 취급에 대한 ‘부득이한 사유’의 필요성을 설명하고, 여기에 해당하는 것으로서 선거는 정치적 의사형성의 통합과정으로서의 성격과 국민대표의 활동능력의 확보를 열거하고, 정당화 사유의 상황의존적 성격을 통한 입법자의 개선의무론의 존재를 지적하였다. 또한 5% 저지조항의 정당성을 위해서는 예상되는 의회의 활동능력 훼손에 관한 어느 정도의 개연성이라는 연방헌법재판소의 2008년 판결을 인용하였다.55)

50) 유럽의회선거법 제2조 제7항: 유럽의회 비례대표 의석의 배분은 지역구의 유효투표 총수의 최소 5% 이상의 득표한 정당에게 배분한다.

51) BVerfGE 129, 300(345).52) 구속명부식을 유럽선거에서 채택한 것에 대한 법적허용성 여부는 기본법과의 정합성이 아니라, 민주주의원리와

의 정합성 여부를 심사하여야 한다고 비판하였다(Hans Herbert von Arnim, Was aus dem Urteil desBundesverfassungsgerichts zur 5-Prozent-Klausel bei Europawahlen folgt, DÖV 2012, S.226).

53) BVerfGE 129, 300(342).54) BVerfGE 129, 300(317).55) BVerfGE 129, 300(320-324).


2) 유럽의회의 특수성독일연방의회는, 5% 저지조항은 유럽의회의 특수성 때문에 유럽의회의 활동능력의 보

전에 유용하다고 주장하였다. 연방헌법재판소 2011년 유럽의회 저지조항 판결에서 검토한 유럽의회의 특수성은56) 첫째, 2011년 유럽의회의 구성은 의원 1-2명의 소수정당도 포함하여 160개 정당이 의석을 가지고 있다. 또한 EU가맹국의 유럽의회 선거에서 비례대표제를 채택할 것을 의무로 하고 있다. 각 가맹국의 정당 수는 정당분포, 득표율 등을 근거로 하기 때문에 저지조항의 효과는 일률적이지 않다. 둘째, 저지조항을 폐지 또는 완화하면 군소정당이 증가할 가능성이 크고, 군소정당의 난립으로 유럽의회의 활동능력의 저하 등이 발생할 것을 예상할 수 있다. 그러나 유럽의회 내에서 다양한 정치적 의견의 형성과 유럽의회 가맹국들의 문화, 민족, 언어의 존중을 위하여 저지조항의 폐지 또는 완화를 적극적으로 재검토하여야 한다. 셋째, 유럽의회의 활동은 주로 교섭단체 단위로 이루어진다.57) 또한 유럽의회는 2대 교섭단체(EVP와 S&A)가 협동적으로 활동하기 때문에 군소정당의 증가는 유럽의회의 결정능력에 장애가 되지 않는다. 저지조항의 폐지에 따라 군소정당도 기존의 교섭단체에 포함될 가능성은 있다. 이 경우 교섭단체 내부에서 동질성 문제가 발생할 수도 있다. 하지만 5% 저지조항의 폐지로 인하여 군소정당의 의원 수 증가가 일반적인 다수결을 방해하지 않는다. 군소정당의 의원이 의회의 협치를 극단적으로 부정하지 않는 한 그들의 존재가 유럽의회의 기존의 정치 그룹에서 질서 있는 의회의 의사절차에서 결정에 이를 가능성이 있다는 견해는 어떠한 점에서 주장할 수 없거나 최소 편향된 것이다. 넷째, 유럽의회의 의결은 항상 단순 다수만으로 이루어지는 것이 아니라, 안건에 따라서 특별정족수가 필요하다. 특별정족수는 아주 특별한 상황이며 특별 정족수의 확보와 특히 표결 전 단계에서 교섭할 경우 특별 정족수의 확보가 어려울 수 있다. 그러나 유럽의회의 기능훼손이 고려될 가능성이 있는 것은 현실적인 평가에서 협조할 의사가 원칙적으로 없는 의원 수가 통상 운용상 특별 정족수를 달성할 수 없을 정도로 많은 경우인데, 이와 같은 상황이 본건의 쟁점인 저지조항의 철폐로 인하여 발생할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.

3) 유럽의회 선거에서 5% 저지조항의 정당화 사유의 否認연방헌법재판소는 유럽의회 선거 5% 저지조항을 정당화하는 주장을 다음과 같이 부

인하였다.58) 즉 5% 저지조항은 독일연방의회의 선거의 경우 활동능력이 있는 정부를 구성하고 지속적으로 지지를 받는 다수파의 형성을 위하여 필요하다. 또한 의회의 군소화 방지를 위하여 저지조항의 정당성을 본질적으로 인정할 수 있다. 그러나 유럽의회 선

56) BVerfGE 129, 300(326-333).57) 유럽의회 교섭단체의 구성요건에 관해서 유럽의회의원 규칙 제30조는 유럽의회의 설립에는 공통적인 정치이념을

가진 적어도 25명의 의원이 존재하거나 또는 4분의 1이상의 가맹국의원으로 구성되어야 한다고 규정하고 있다.58) BVerfGE 129, 300(335-342).


거는 지속적인 지지를 필요로 하는 정부를 선출하는 것이 아니다. 유럽의회 입법과정은 교섭단체의 안정된 연합에 근거하여 성립하기 때문에 다수당에 대한 의존성은 낮다. 또한 연방헌법재판소는 유럽수준에서의 비례대표선거를 실현하기 위한 유럽의회에서의 대의제 민주주의 구상(EU조약 제10조 제1항)이 제한받지 않고 지속적으로 이루어져야 하고, 이 때문에 EU법의 제정자가 유럽의회의 군소화에 대한 예방조치의 필요성을 느끼지 않고 단순히 가맹국의 의석배분에 관하여 최소한의 경계를 설정하는 것으로 족하다고 보고 있다.

4) 검 토유럽의회의 저지조항은 독일 국익의 실효적인 대변자를 확보하기 위하여 필요할 수는

있다. 그러나 유럽의회 선거 범위 내에서 국익의 유지를 특별하게 취급할 정당한 출발점으로서 제시할 수 있는지의 문제는 별론으로 하더라도, 그것이 선거법상의 불평등을 제한할 정도의 설득력이 있는 논거가 되는 것은 아니다. 유럽의회에서 다수당이 소수당 보다 자신의 당론을 실현시킬 가능성이 높다는 이유만으로 다수당을 우대하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.

3. 연방헌법재판소의 2014년 유럽의회 저지조항 관련 판결연방헌법재판소의 2011년 저지조항 판결로 인하여 연방의회는 당선 최저득표율을 3%

로 낮추어 유럽선거법을 개정하였다. 이 과정에서 2012년 11월 유럽의회는 유럽선거에 관하여 ‘의석배분에 대하여 합리적으로 상당한 최저한도의 경계선을 설정할 것을 결의하였다. 유럽의회 직접선거법 제3조는 5% 이하 저지조항을 인정하였기 때문에 프랑스, 리투아니아, 폴란드, 루마니아, 슬로바키아59), 체코, 헝가리, 크로아티아가 5%, 이탈리아,오스트리아, 슬로베니아가 4%, 그리스 3%의 저지조항을 규정하였다. 이와 같은 EU상황을 반영하여 독일이 유럽선거에 5% 저지조항을 규정하는 것도 부자연스러운 것만은 아니고, 또한 3%이면 혁신적인 그룹에 속한다고도 볼 수 있다.

그런데 최저득표율 3%로 낮추는 것으로는 불충분하다는 목소리가 특히 소수정당, 정치단체와 시민운동 속에서 제기되었다. 또한 개정된 유럽선거법의 위헌판단을 요구하는 헌법소원･권한쟁의소송이 연방헌법재판소에 제기되었다. 여기에서 2014년 2월 연방헌법재판소는 독일 유럽선거법상의 저지조항은 필요성이 없다고 결론을 내리고, 개정된 독일의 유럽선거법 제2조 제7항에 대하여 위헌 판결을 내렸다.60)59) 슬로바키아 헌법재판소는 2009년 2월 11일 판결에서 유럽의회선거 5% 저지조항에 관하여 현저하게 심각한 것

이 아니고, 중요한 후보자를 제한하는 것이 아닌 조치로서 헌법상 문제는 없다고 판시하였다(PL. ÚS 6/08. vgl.Bernd Grzeszick, Demokratie und Wahlen im europäischen Verbund der Parlamente, EuR 2012, S.677;B. Dieter Nohlen, Wahlrecht und Parteiensystem, 6.Aufl., Opladen/Farmington Hills, MI 2009, S.409).

60) BVerfGE 135, 259.


2014년 유럽의회 선거는 프랑스에서 극우의 국민전선(NF)이, 영국에서는 EU이탈파인 영국독립당(UKIP)이 제1당이 되는 등 각국에서 EU탈퇴파와 극우세력의 약진이 특징이 되었다. 이러한 흐름 속에서 저지조항을 폐지한 독일의 경우 2014년 5월 유럽의회의원선거(독일 배정의석 96석)의 정당별 의석수에서 득표율이 겨우 0.6%여도 1석을 획득하는 결과를 낳았고, 극우 NPD을 포함한 다수의 정당이 당선되었다. 따라서 2009년 유럽의회 선거에서 의석을 획득한 정당은 5개였지만, 2014년 선거에서는 13개 정당으로 급증하였다. AfD의 득표율은 7.1%이었다. 저지조항의 폐지로 의석획득에 반드시 유리하다고는 할 수 없지만 AfD 정당의 7석 획득이라는 결과는 유럽의회에서 EU회의파의 신장이 특징이라고 할 수 있고, 이러한 흐름을 뒷받침하는 것이 독일 선출의석의 저지조항 폐지라고 할 수 있다.61)

4. 2011년, 2014년 유럽의회 저지조항 판결의 평석1) 유럽의회 선거의 심사기준 2011년 판결과 2014년 판결은 독일 국내선거와 유럽의회 선거에서 동일한 위헌심사기

준을 적용하였다. 다만 이 경우 첫째, 저지조항의 필요성의 판단에서 국내의회와 유럽의회의 성질 차이를 고려해야 할지, 둘째, 저지조항의 비례성심사의 전제가 되는 평등선거원칙, 정당의 기회균등에 대한 침해강도는 국내의회와 유럽의회와의 차이점이 있는지 라는 2가지 점을 검토해야 한다.2011년 판결은 저지조항의 필요성 판단에서 국내의회와 유럽의회의 성질 차이를 고려

해야 할지 여부에 관하여 유럽의회는 여당과 야당의 관계를 전제로 하지 않는다는 유럽의회의 특수성을 중시하였다. 또한 저지조항의 비례성심사의 전제가 되는 평등선거원칙,정당의 기회균등에 대한 침해강도는 국내의회와 유럽의회와의 차이점에 관하여 국내의회의 경우와 동일한 침해강도를 인정하였다. 물론 저지조항의 필요성 판단에서 여당과 야당관계를 전제로 하지 않는 유럽의회의 특수성 때문에 군소정당의 난립으로 인한 의회기능 마비를 예방하기 위하여 저지조항의 필요성은 독일 연방의회나 지방의회와 동일하다고 보는 견해도 있다.62)61) 2014년 유럽의회 선거 결과독일정당 CDU CSU SPD AfD 가족당 FDP FW 좌익당

동물보호당 녹색당 해적당 ÖDP NPD PARTEI

득표율 35.2 27.3 7 1 3.4 1.5 7.4 1.2 10.7 1.4 0.6 1.0 0.6의석 29 5 27 8 3 1 7 1 11 1 1 1 1총계 34 27 8 4 8 13 1 1유럽정당

유럽인민당(EVP)

사회민주당(S&D)

유럽보수개혁당(EKR)

유럽자유민주당(ALDE)

유럽사회공산당연합(EUL/NGL)

유럽녹색연합(Vers/ALE)

무소속

62) Christoph Schönberger, a.a.O., S.85.


2011년 저지조항 판결에서 반대의견도 여당과 야당의 관계 부재라는 유럽의회의 특수성을 인정하였다. 하지만 반대의견은 유럽의회 선거의 경우에도 다수당 형성이 중요한 고려요소가 되는 연방의회의 선거와 같이 유권자가 시험적인 투표를 하기 쉽기 때문에 저지조항이 필요하다고 주장하였다.63) 이 때문에 발생하기 쉬운 군소정당 난립의 방지를 위하여 큰 정치적 책임을 가진 유럽의회의 특수성을 고려해야 한다고 하였다. 또한 반대의견은, 유럽의회는 유럽이사회와 유럽위원회와의 협동과 토론 과정에서 유럽의회가 주장하는 쟁점을 관철하기 위하여 필요한 결정력의 유지를 위하여 저지조항은 필수적이라고 설시하였다. 그리고 반대의견은 유럽의회의 단편화를 방지할 목적으로 저지조항이 정당화되지 않는다는 주장이 있지만, 정치적 단편화는 중요한 쟁점에 관한 합의를 도출하기 위하여 시간적･인적 효율화를 높일 수 있는 장점이 있다고 하였다. 저지조항의 폐지로 유럽의회에서 유권자의 높은 지지도를 가진 커다란 정치세력이 축소될 수 있고,64)이 때문에 독일이 유럽의회의 구성에 부분적 책임만 부담한다는 점은 의미가 없으며, 독일과 같은 많은 의석을 할당 받은 국가는 유럽의회의 군소정당 난립방지에 기여해야 한다고 하였다.65) 유럽의회의 안정화에 대한 가맹국의 책임, 특히 독일의 큰 책임이라는 반대의견의 인식은 유럽의회에서 독일의 할당의석의 평가와도 관계가 있다.66)

2) 자신과 관련된 문제의 결정연방헌법재판소는 2014년 저지조항 판결에서 “유럽의회 선거의 법제화 과정에서 연방

의회 다수당 의원을 중심으로 저지조항을 규정하면 유럽의회에서 자신의 당의 의석확보를 위하여 군소정당을 배제할 가능성이 있고, 이 때문에 유럽의회도 연방의회의 선거법 규율의 경우와 동일한 위험성이 존재한다”고 하여, ‘자신과 관련된 문제의 결정’은 연방헌법재판소의 엄격심사의 대상이라고 하였다. 연방헌법재판소는 “의회의 다수당이 정치적 경쟁의 조건에 관련된 내용을 규정할 경우 이른바 자신의 이익을 위하여 행동할 수 있다. 특히 선거구 획정이나 저지조항과 같은 입법의 경우 의회 다수당은 권력의 유지라는 목표에 매몰될 위험이 존재하기 때문에 의회에서 선거법제의 형성은 강한 헌법재판상의 통제를 따라야 한다”고 하였다.67)

한편 2014년 저지조항 판결의 개별의견에서는 유럽의회 저지조항은 입법자 자신의 문제에 관련된 결정이지만 “의회의 입법과정에서 다수당이 의회 교섭단체로서 자신의 문제에 관하여 결정하고 있다는 이유만으로 엄격한 심사가 요구되지 않는다. 선거법의 제･개정이나 저지조항에 관련된 경우에는 다수당의 의지만으로 상정, 의결될 수 없기 때문이다. 선거법과 저지조항의 경우 다수당뿐만 아니라 소수정당도 저지조항의 희생자가 될

63) BVerfGE 129, 300(353).64) BVerfGE 129, 300(354).65) BVerfGE 129, 300(352).66) BVerfGE 129, 300(303).67) BVerfGE 135, 253(289).


수 있기 때문이다”고 하여 연방헌법재판소의 엄격한 심사를 부정적으로 보았다. 또한 2014년 저지조항 판결의 반대의견은 “법적으로 자신의 문제에 관한 결정이라는 개념의 불명확성과 유용성에 대한 의문이 있다. 또한 유럽의회 선거에 관련된 입법과정에 참여하는 연방의회 의원은 직접적인 이해관계는 없다. 연방의원이 속한 정당의 이익에서 간접적인 이해만 고려될 뿐이다. 이러한 배경에 의하면 유럽의회의 선거 절차에서 강력한 헌법재판상 통제를 필요할 정도로 자신의 문제에 관련된 결정이라는 문제가 단순하게 도출하지 않는다”고 하였다.68)

자신의 문제와 관련된 결정이라는 시각은 의원세비, 선거구 획정, 정당조항 등의 관련되어 제기된 개념이다. 자신의 문제와 관련된 결정이라는 법리를 적용하기 위해서는 첫째, 재량권 남용의 위험이 높은 경우, 특히 의회가 결정할 사항이 직접적으로 의원의 법적지위와 관련이 있는 경우, 둘째, 의회가 결정 사항에 대한 법적 통제가 제도상 약한 경우라는 2가지 요건을 충족해야 한다.69)

연방헌법재판소는 2012년 1월 31일의 의석할당판결에서 자신의 문제와 관련된 결정을 “저지조항이나 의석할당과 같은 정치적 경쟁 조건에 관한 사항의 규율은 의회 다수당 자신과 관련된 문제이다. 또한 이 경우 의회다수당은 공익의 형량이 아닌 자기의 권력유지라는 목표를 도출할 위험이 존재하는 경우”70)라고 정의한 후에 본건 의석할당을 자신의 문제에 관련된 결정에 해당하지 않는다고 판단하였다. 또한 연방헌법재판소는 2012년 7월에 제2차 초과의석 판결71)에서는 자신의 문제와 관련된 결정이라는 개념 자체가 제기되지 않았고, 연방헌법재판소가 자신과 관련된 문제라는 개념을 인용하는 것을 자제하여야 한다는 비판도 제기되었다.72) 또한 자신과 관련된 문제의 결정을 유럽의회 선거에 적용하기에 불명확하다는 비판이 있다. 연방의회 의원 자신의 이해와 직접적인 관련이 있는 의원세비, 선거구 획정, 정당조항 등의 법제화에 비하면 유럽의회의 선거제도는 자신의 문제와 직접적인 관련은 적다는 것이다.2014년 저지조항 판결에서 강조한 것은, 선거법제 중 정치적 경쟁에 관한 기본조건에

관한 것은 헌법재판소가 엄격한 심사를 한다는 것이다. 또한 자신과 관련된 문제의 결정이라는 개념의 인용은 정치적 경쟁과정의 개방성과 기회균등을 심사하기 위한 하나의 전제라고 할 수 있다.

3) 입법자의 개선의무유럽의회의 저지조항 판결에서 제시한 중요한 법리는 입법사실의 변화에 수반된 저지

조항의 합헌성에 의심이 발생하는 경우에 입법자는 해당 조항의 재검토, 개선 의무가 부68) BVerfGE 135, 253(303).69) Heinrich Lang, a.a.O., S.16.70) BVerfGE 130, 212(229).71) BVerfGE 131, 316.72) Sebastian Roßner, Verfassungswidrigkeit der Fünf-Prozent-Sperrklausel im Europawahlrecht, NVwZ2012, S.23.


과된다는 것이다. 입법자는 평등선거와 정당의 기회균등에 관한 선거법의 규범에 관하여 새로운 전개, 예를 들면 입법자는 사실적 또는 규범적인 상황변화 또는 법률의 공포시점부터 효과와 관련된 포괄적인 예측에 오류가 있고 해당 법률의 합헌성에 의심이 있다면 이를 심사하고 개정할 의무가 발생한다.73)

4) 위헌규범 반복금지와 헌법기관의 충실의무에 대한 위반연방헌법재판소는 2014년 저지조항 판결의 논점으로서 위헌규범반복금지와 헌법기관

의 충실의무를 언급하였다. 본건 헌법소원 청구인은 2011년 저지조항에 대한 위헌결정 이후에 연방의회가 저지조항을 재도입하는 것은 위헌규범반복 금지 및 헌법기관의 충실의무라는 2가지 헌법원칙에 대한 위반이라고 주장하였다.74) 위헌규범반복금지 원칙이란 입법부가 연방헌법재판소에 의하여 일단 무효로 선언된 법률과 동일한 내용이나 유사한 내용의 법률을 다시 제정하는 것은 판결의 기판력에 위배된다는 원칙이다. 헌법기관충실의무란 모든 헌법기관이 상호관계에서 서로 존중하고 배려하고 협조하는 방식으로 행위를 하여야 한다는 헌법기관의 의무75)이며, 조정원리이다.

연방헌법재판소는 2014년 저지조항 판결에서 위헌규범반복 금지에 관하여 3% 저지조항은 위헌으로 판단된 5% 저지조항과 내용적으로 동일한 규범의 재정립이 아니라고 판단하였다. 또한 연반헌법재판소는 저지조항 기준을 5%에서 3%로 낮춘 것에 대한 상황변화라는 관점에서 심사하였다.76) 또한 연방헌법재판소 판결의 기판력에서 위헌규범반복 금지원칙이 도출되는지 여부에 관하여 연방헌법재판소 내에서 이것을 부정한 제1법정과 긍정하는 제2법정의 판단이 나누어진다.77) 2014년 판결은 기존의 제2법정의 입장을 인용하면서 상술한 원칙의 위반을 인정하지 않았다.78) 한편 헌법기관의 충실의무 원칙은 연방헌법재판소의 판결 내용을 존중해야 한다는 요청이 입법자에게 제기되었다면,79) 개정이유의 합리성 여부는 엄격하게 심사되어야 한다.

5. 소 결유럽의회선거법의 저지조항에 대한 2011년 판결과 2014년 판결은 기존의 선례를 인용

하면서 유럽의회 선거에서 저지조항의 정당화 사유를 부정하였다. 또한 2011년 판결과 2014년 판결에서 특히 침해강도의 판정과 입법자의 장래예측에 한정되었다는 점에서 심73) BVerfGE 135, 253(287); BVerfGE 129, 300(321).74) BVerfGE 135, 253(274).75) Christoph Degenhart, Staatsrecht 1, 30. Aufl., Heidelberg 2014, Rn.70776) BVerfGE 135, 253(280).77) Wolfgang Kahl/James Bews, a.a.O., S.738.78) Rainer Wernsmann， Verfassungsfragen der Drei-Prozent-Sperrklausel im Europawahlrecht, JZ 2014,S.27.

79) BVerfGE 135, 253(281).


사의 엄격성을 확인할 수 있다. 이에 따라 선거법에서 입법자의 재량과 형성여지가 축소되었다는 비판이 제기되고 있다. 또한 엄격한 기준이 적용된다면 유럽의회뿐만 아니라 독일의 연방의회와 지방의회의 저지조항도 헌법상 정당화되기가 어렵다는 비판도 있다.연방헌법재판소는 국내의회와 유럽의회에 대하여도 동일한 심사기준을 적용하고 있다.유럽의회의 경우 저지조항이 위헌으로 판단된 이유로는 유럽의회가 정부형성의 의무가 없다는 점이라고 할 수 있다. 유럽의회에 정부형성의 의무가 없기 때문에 정치과정에서 개방성이 중요한 규범적 가치가 된다. 2008년 지방의회선거의 저지조항 판결에서 정치과정의 개방성의 중시는 중요한 규범적 가치라는 점을 확인하였고, 2011년 유럽의회 저지조항 판결에서도 인용되었다.80) 연방헌법재판소는 정부를 형성하고 의회의 활동능력의 보호가 저지조항을 정당화하는 요소이지만, 선거의 근본적 성격인 통합과정 유지와 정치과정의 개방성이 보다 중요하다고 하였다.81) 연방헌법재판소는 최근 EU의 전반적인 상황으로 첫째, 유럽위원회 위원장의 선출과정에서 여당과 야당 관계의 격화의 가능성, 둘째, 유로존 위기에 따른 가맹국 사이 대립의 격화, 셋째, 각국에서 EU에 대한 회의적인 시각의 대두도 저지조항을 유지할 정도로 중대하지 않다고 보았다. 특히 유럽위원회 위원장의 선출에 따른 여당과 야당 관계의 격화 가능성의 우려도 2014년 저지조항 판결에서는 중시하지 않았다.

한편 유럽의회에서 다수의석을 가진 정당 출신의 유럽위원회 위원장 후보자는 자신을 지지하는 의회다수파의 형성을 위하여 주요 교섭단체의 지지가 필요하고, 위원장 선출을 목적으로 2개 교섭단체의 협조가 공고하게 될 가능성이 있다는 측면에서 연방헌법재판소가 유럽의회의 교섭단체에 구속되지 않은 군소정당의 의원은 결정적으로 중요한 요인이 아니라고 낙관하고 있다는 비판도 있다.82) 다만 EU의 차후 상황의 불투명성이 2014년 저지조항 판결에서는 인정되지 않았지만,83) 차후 사정변경에 의하여 저지조항의 정당화 사유의 부활의 여지는 여전히 남아 있다고 할 것이다.

Ⅳ. 결 론

본 논문에서는 저지조항과 관련하여 연방헌법재판소 판결의 법리와 내용과 전개를 검토하였다. 동시에 독일의 저지조항의 최근의 입법정책론도 검토하면서 독일의 민주주의에서 저지조항의 현재적 의의와 기능을 검토하였다. 저지조항의 판결에 대한 쟁점을 전반적으로 정리하면 첫째, 저지조항은 평등선거원칙과 정당의 기회균등원칙을 제약한다.

80) BVerfGE 129, 300(340).81) Wolfgang Roth, Verfassungsmaigkeit der Einführung einer 3%-Sperrklausel bei Kommunalwahlen durchVerfassungsänderung, insbesondere für das Land Nordrhein- Westfalen, Berlin 2015, S.48.

82) BVerfGE 135, 253(296).83) BVerfGE 135, 253(296).


평등선거와 정당의 기회균등원칙은 엄격한 수적･형식적 평등이 요청되므로 선거법에서 입법자의 재량의 여지는 좁다. 둘째, 저지조항의 헌법적 정당화에서는 ‘부득이한 사유’를 필요로 한다. 부득이 한 사유로는 국민의사의 통합과정으로서 선거의 유지와 선거로 선출된 국민대표의 활동능력의 보호가 있다. 셋째, 저지조항에 대한 헌법재판소의 심사는 입법목적과 수단의 합리성, 필요성의 관점에서 판단된다. 넷째, 저지조항의 입법사실에 대한 입법자의 평가와 예측은 추상적, 관념적인 것이 아니라 정치적 현실이다. 이러한 쟁점 중 중요한 것은 국민대표의 활동능력의 보호와 안정된 정부의 형성이다. 또한 저지조항의 필요성에 대한 입법자의 평가에서 정치적 현실을 중요시하였고, 연방헌법재판소도 정치상황에 따라 판례변경의 여지를 남겨두었다.2011년과 2014년 유럽의회 저지조항 판결에서는 이러한 쟁점을 인용하여 위헌판결을

내렸다. 또한 저지조항의 존속 이유인 의회의 활동능력의 훼손에 관하여 구체적인 위험이 있어야 한다고 하여 저지조항의 법리에는 엄격한 심사기준을 적용하였다. 이러한 결과 유럽의회 선거의 저지조항은 평등선거와 정당의 기회균등의 침해를 정당화할 정도의 부득이한 사유가 있는 것은 아니라고 판단하였다. 연방헌법재판소는 유럽의회 선거에서 저지조항을 가진 다른 대다수의 가맹국보다도 정치적 소수파에 개방적인 제도를 선택하였다. 그 배경으로는 정치과정의 개방성이라는 판례의 내용으로 상징되는 기회균등원칙을 중시하는 자세가 있다는 것을 확인할 수 있다. 이러한 헌법재판소의 적극적 위헌판단을 지지하는 것은 최근 유럽의회 선거결과 나타난 자유로운 정치적 경쟁관이라는 점이다.

연방헌법재판소의 엄격 심사에 대하여 저지조항의 철폐에 근거한 의회 군소화의 위기감, 사법적극주의에 대한 비판 등 많은 비판이 제기된 것도 사실이다. 유럽의회 저지조항과 관련된 2개의 판결이 독일 연방의회의 저지조항의 재검토 논의에도 일정한 자극을 주는 한편, 2008년 지방의회 저지조항 판결 후에 지방의회 선거에서 저지조항을 폐지한 주에서는 부활의 움직임이 보이고 있듯이 저지조항에 관한 지속적인 이론적 검토가 필요하다고 할 것이다.


■ 참고문헌 ■전정환, 독일헌법판례(상), 원광헌법학연구회, 2008.Abendroth, Wolfgang; Das Grundgesetz, Pfullingen 1966.

Decker, Frank; Die Europasiche Union auf dem Weg zur parlamentarischen

emokratie ?, APuZ 38-39, 2014.

Degenhart, Christoph; Staatsrecht 1, 30. Aufl., Heidelberg 2014.

Eilert, Hergen; Anmerkung, DVBl 2012 S.234; Pascale Cancik, Wahlrecht und

Parlamentsrecht als Gelingensbedingungen repräsentiver Demokratie,

VVDStRL 72, 2012.

Frenz, B. Walter; Die Verfassungskonformität der 3-Prozent-Klausel für

Europawahlen, NVwZ 2013.

Frowein, Jochen Abr.; Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum

Wahlrecht, AöR 1974.

Geerlings, Jörg /Hamacher, Andreas; Der Wegfall der Fünf-Prozent-Klausel bei

Europawahlen, DÖV 2012.

Grimm, Dieter; Politische Partein, in : E. Benda u. a. (Hrsg.), Handbuch des

Verfassungsrechts, 2. Aufl., Berlin/New York 1994.

Heintzen, Markus; Die Bundestagswahl als Integrationsvorgang, DVBl 1997.

Heller, Herman; Die Gleichheit in der Verhaltniswahl nach der Weimarer

Verfassung, 1929, in : ders., Gesammelte Schriften, Bd.2., Leiden 1971.

Joerges, Christian: Europas Wirtschaftsverfassung in der Krise, Der Staat 2012.

Kahl, Wolfgang/Bews, James; Die Verfassungswidrigkeit der

Drei-Prozent-Sperrklausel bei Europawahlen, DVBl 2014.

Kahl, Wolfgang; Bewältigung der Staatsschuldenkrise unter Kontrolle des

Bundesverfassungsgerichts-ein Lehrstrück zurh orizontalen und vertikalen

Gewaltenteilung, DVBl 2013.

Lang, Heinrich; Gesetzgebung in eigener Sache, Tübingen, 2007, S.212.

Leibholz, Gerhard: Sperrklauseln und Unterschriftsquoren nach dem Bonner

Grundgesetz, 1954 in : ders., Strukturprobleme der modernen Demokratie,

3. Aufl., Karlsruhe 1967.

Meyer, Hans; Wahlgrundsatze, Wahlverfahren, Wahlprufung, in : J. Isensee/P.

Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts. Bd. 3., 3. Aufl., Heidelberg

2005.

Möllers, Thomas M. J./Redcay, Katharina; Das Bundesverfassungsgericht als

europäischer Gesetzgeber oder als Motor der Union ?, EuR 2013.


Morlok, Martin; Demokratie und Wahlen, in: P. Badura/H. Dreier(Hrsg.),

Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, Tübingen 2001,

S.589.

Murswiek, Dieter; Die Verfassungswidrigkeit der 5％-Sperrklausel imEuropawahlgesetz, JZ 1979, S.50.

Nettesheim, Martin; Euro-Rettung und Grundgesetz,EuR 2011, S.765.

Nohlen, B. Dieter; Wahlrecht und Parteiensystem,6. Au fl., Opladen/Farmington

Hills,M I 2009.

Pauly, Walter; Das Wahlrecht in der neueren Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts, AoR 1998.

Poscher, Ralf; Das Weimarer Wahlrechtsgespenst, in : Christoph Gusy (Hrsg.),

Weimars lange Schatten Waimar als Argument nach 1945, Baden-Baden

2003.

Puhl, Thomas; Die 5％-Sperklausel im Kommunalwahlrecht auf dem Ruckzug, in: O. Depenheuer, u. a. (Hrsg.), Staat im Wort, Festschrift fur Josef

Isensee, Heidelberg 2007, S.441.

Roßner, Sebastian; Verfassungswidrigkeit der FünfProzent-Sperrklausel im

Europawahlrecht, NVwZ 2012.

Roth, Wolfgang; Verfassungsmaigkeit der Einfuhrung einer 3%-Sperrklausel bei

Kommunalwahlen durch Verfassungsanderung, insbesondere fur das Land

Nordrhein- Westfalen, Berlin 2015.

Sartori, Giovanni; Comparative Constitutional Engineering, Macmillan, 1997;

Arend Lijphart, Patterns of Democracy, Yale University Press, 2012.

Scheuner, Ulrich; Die Lage des parlamentarischen Regierungssystems in der

Bundesrepublik, 1974, in : ders., Staatstheorie und Staatsrecht, Berlin 1978.

Schönberger, Christoph; Das Bundesverfassungsgericht und die

Fünf-Prozent-Klausel bei der Wahl zum Europäischen Parlament, JZ 2012.

Schreiber, Wolfgang; Kommentar zum Bundeswahlgesetz, 8. Aufl., Koln 2009.

Stern, Klaus; Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl.,

Munchen 1984.

Streit, Thilo; Entscheidung in eigener Sache, Berlin 2006, S.515; Heinrich Lang,

Gesetzgebung in eigener Sache, Tubingen, 2007.

Trute, Hans-Heinrich; Art. 38, in : I. v. Munch/P. Kunig (Hrsg.), Grundgesetz

Kommentar, Bd.1., 6. Aufl., Munchen 2012.

von Arnim, Hans Herbert; Die Unhaltbarkeit der Funfprozentklausel bei

Kommunalwahlen nach der Reform der Kommunalverfassungen, in : P.


Kirchhof, u. a. (Hrsg.), Staaten und Steuern, Festschrift fur Klaus Vogel

zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2000.

von Arnim, Hans Herbert; Was aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts

zur 5-Prozent-Klausel bei Europawahlen folgt, DÖV 2012.

Wenner, Ulrich; Sperrklauseln im Wahlrecht der Bundesrepublik Deutschland,

Frankfurt a.M./Bern/New York 1986.

Wendt, Rudolf; Sperrklauseln im Wahlrecht, in: M. Ruffert(Hrsg.), Dynamik und

Nachhaltigkeit des öffentlichen Rechts, Festschrift fur Meinhard Schröder

zum 70. Geburtstag, Berlin 2012, S.449−454.Wernsmann， Rainer; Verfassungsfragen der Drei-Prozent-Sperrklausel im

Europawahlrecht, JZ 2014.


■ ABSTRACT ■84)

A Study on the Barrier Clause under the German Electoral System

Jeon, Jeong-Hwan*

The core element in the representative-system principle of a democratic country is to formand deliver a political opinion with being mediated by political party along with electing arepresentative through an electoral system. In the democratic country, the political party isalso a place that plays a role in mediating general people's political opinion formation beyondsimply acquiring political power. Due to this, the political party is situated in the center ofit under the democracy system. The constitutional law is guaranteeing a plural party systemin order to ensure people's expressing diverse political opinions. In light of the constitutionallaw, the plural party system is being assured, of course, but is being certainly restricted bythe election system called the Barrier Clause in reality. This leads to being continuously raiseda constitutional challenge of the Barrier Clause in a democratic state.In case of Germany that the representative democracy is relatively well developed, the

Federal Constitutional Court in the 1950s ruled that the Barrier Clause of exceeding 5% in theelections of a federal congress and a local assembly is unconstitutional. In ruling for the yearin 2008, the Federal Constitutional Court mentioned that the judgment standard for whetherthe 5% Barrier Clause is unconstitutional or not needs to be generally considered theconfusion in minor parties and the efficient operation in parliament. Following this, the FederalConstitutional Court changed the existing precedent in the verdict of Barrier Clause for 2011and 2014 pertinent to the European parliament election. In other words, the FederalConstitutional Court judged that the 5% Barrier Clause is unconstitutional with more strictlyapplying the principle of equal opportunity than in domestic election as far as Europeanparliament election is concerned while mentioning that the European parliament hasdistinctiveness of needing to gather opinions in various brackets as an institution of decidingon a regional issue dubbed Europe unlike a federal assembly and a local assembly.Focusing on this situation, this study examined, first, a significance and a function

centering on the constitutional interpretation in terms of the Barrier Clause. Second, it figuredout the development in a judicial precedent of the Federal Constitutional Court in relation tothe Barrier Clause. At the same time, it inquired into the contemporary significance andfunction of the Barrier Clause in democracy together with the recent legislative policy forGermany's Barrier Clause.

* Key Words : Barrier Clause, European Parliament Election, Equal election principle, Equal

opportunity in political party, Minor Party

* Prof. Dr. Wonkwang University, Law School, [email protected]

pISSN 1598-429X Wonkwang Law RevieweISSN 2508-4526 Vol.33, No.4 : 27-51, December, 2017원광법학 제33권 제4호 (2017.12), 27-51면. http://dx.doi.org/10.22397/wlri.2017.33.4.27원광대학교 법학연구소 Wonkwang Legal Research Institute85)

13세기 중세 유럽의 소유권(Dominium)론에 대한 연구

The Dominium Theories of Middle Age in the

13th Century

신동룡(Shin, Dong-Ryong)*

목 차Ⅰ. 들어가며Ⅱ. 청빈논쟁과 교황수장제Ⅲ. 로마의 자일즈(Giles of Rome)의 도미니움

Ⅳ. 파리의 존(John of Paris)의 도미니움Ⅴ. 맺으며: 존의 소유권론의 의의

(논문 제출일 : 2017.12.01. 논문심사일 : 2017.12.14. 게재 확정일 : 2017.12.27. 최종논문제출일 : 2017.12.27.)* 강원대학교 법학전문대학원 교수. [email protected]

■ 국문초록 ■본 논문은 13세기 중세 유럽의 도미니움(dominium)의 전개과정을 고찰한다. 주관적 개인

을 소유권-도미니움의 주체로 이해하게 된 계기는 13세기의 청빈논쟁 및 교황권과 세속권의 분쟁 속에서 만들어졌다. 특히 그것은 세속 군주가 보편적 황제로서의 교황에 대항하면서 자신의 주권을 강화하였던 시기에 발생하였다. 로마의 자일즈는 교황권의, 파리의 존은 왕권의 이론적 토대를 제공하였다.

자일즈에 따르면, 교황은 정신적이고 보편적인데 반해, 세속 군주는 육체적이고 개별적인 것이다. 그런데 정신적인 것이 육체적인 것보다 우월하기 때문에 교황은 전능권을 가지며 세속군주를 지배해야 한다. 재산에 대한 사실상의 점유는 교회의 승인을 통해서만 합법적인 소유가 될 수 있다. 세례를 통해서만 법적 소유자가 될 수 있을 뿐이다. 세례를 받지 않거나 파문을 당한 자는 법적 소유권자가 될 수 없다. 자일즈는 세속에 대한 도미니움은 교황에게 있다고 보았다. 이때의 도미니움은 보편적 지배권으로서의 사법적 관할권을 포함하는 개념이다.또한 자일즈는 교황의 도미니움을 실정법을 초월하는 것으로 설명함으로써 교권신수론을 주장했다.

반면 존은 아리스토텔레스와 아퀴나스로부터 영향을 받아 세속 국가와 소유권을 자연법적


Ⅰ. 들어가며

정보기술 및 환경보존과 같은 현대사회의 다양한 쟁점들은 소유권의 정당성과 그 한계를 묻는다. 지적재산의 대상이 되는 문화적 산물과 과학적 아이디어들은 공유물(commons)로서의 속성을 내재하고 있다. 마찬가지로 토지는 사적 재산권의 대상이 될지라도 인류를 둘러싸고 있는 터전, 즉 환경(environment)이라는 점을 부인할 수 없다.때문에 지적재산권법과 환경법 분야에서는 권리자에게 권리의 대상에 대한 주인(owner)으로서의 권리, 즉 소유권(ownership)을 강화해야 한다는 주장과 퍼블릭 도메인(PublicDomain)의 법리 및 공공신탁의 원칙(Public Trust Doctrine) 등을 통해 사적 소유권을 제한해야 한다는 입장이 충돌하고 있다.1) 이처럼 소유권의 사유성과 공공성의 문제는 오늘날의 법적 이슈들을 이해하는 핵심 요소가 된다.

본 논문은 근대적인 소유권이 어떠한 과정을 거쳐 형성되었는지에 대한 사(史)적 고찰을 내용으로 한다. 이러한 분석은 현실의 문제를 해결하는데 직접적인 도움을 주지는 않는다. 하지만 오늘날의 제도들이 역사적 구성물이라는 점을 환기시켜줌으로써, 새로운 대안을 맵핑(mapping)할 수 있는 계기가 될 수 있을 것이다. 이러한 반성적 성찰과 제도적 상상을 위한 첫 작업으로, 본고는 중세 유럽, 특히 13세기에 이루어졌던 소유권 논쟁에 대해 살펴볼 것이다.

통상적으로 지적재산권법 및 환경법 분야를 비롯한 법학 담론은 사적 소유권의 정당

1) 지적재산권법의 경우, James Boyle, The Public Domain, Yale Univ. Press, 2008; 환경법의 경우, Peter D.Burdon, Earth Jurisprudence: Private Property and the Environment, Routledge, 2015을 참조.

인 것으로 이해하였다. 이러한 관점에 근거해서, 존은 국가와 교회를 분리하였다. 국가는 단순한 물질적 실체가 아니라 도덕적 정의에 기여하기 때문에 선한 생활을 위해 필수불가결한 것이다. 교황

Documents

목 차 · 2018-02-02 · | 목 차 | 연구논문 독일 선거제도상 저지조항에 관한 연구 독일연방헌법재판소 판결을 중심으로 전정환 3 세기 중세