E. Los recursos naturales, la cooperación … · InformE sobrE EL ComErCIo mundIaL 2010 162 1. El comercio de recursos naturales y las normas de la OMC (a) Las normas comerciales

InformEsobrEELComErCIomundIaL2010

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En la presente sección se examina la reglamentación internacional del comercio de recursos naturales. Primero, se hace una exposición general del marco jurídico de la OMC y un breve examen del encaje de los recursos naturales en ese marco. En esta sección no se pretende hacer un estudio exhaustivo de todas las normas de la OMC que puedan estar relacionadas con el comercio de recursos naturales, sino sólo de aquellas que sean especialmente pertinentes para este tipo de comercio, considerando si responden a las características más destacadas de los sectores de recursos naturales, y en qué medida. En esta sección también figura una selección de acuerdos internacionales que reglamentan el comercio de recursos naturales y un examen de su relación con las disciplinas de la OMC. Por último se tratan en particular cierto número de cuestiones planteadas en este sector que son o podrían ser pertinentes para la cooperación internacional y el sistema multilateral de comercio.

E.Losrecursosnaturales,lacooperacióninternacionalylareglamentacióndelcomercio

ii – eL cOMeRciO de RecuRsOs nATuRALes

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Índice 1. ElcomercioderecursosnaturalesylasnormasdelaOMC 162

2. Otrasnormasdederechointernacional,ylosrecursosnaturales 176

3. Cuestionesrelacionadasconelcomercioqueafectanalosrecursosnaturales:desafíospendientes 183

4. Conclusiones 196


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1. ElcomercioderecursosnaturalesylasnormasdelaOMC

(a) Lasnormascomercialesylosrecursosnaturales

Enlamedidaenquepuedeserobjetodecomercio,unrecursonaturaldalugaralasobligacionesprevistasenelGATTyenotros Acuerdos de la OMC relativos al comercio demercancías. Esto es así, por ejemplo, con el carbón y elpetróleoextraídos,lamaderaentrozasolasespeciesmarinascapturadas. En cambio, las normas de la OMC no suelenaplicarse a los recursos naturales antes de que hayan sidoextraídosocosechados.

No obstante, en algunas circunstancias las normas de laOMCpuedentenerconsecuenciasparaproductosenestado“natural”. Por ejemplo, en la diferencia Estados Unidos - Madera blanda IV,unadelascuestionesplanteadaseraladesaber si la concesión por los gobiernos provinciales dederechos de extracción de madera a una remuneracióninferioralaadecuadapodíaconsiderarseunasubvenciónenelsentidodelodispuestoenelAcuerdosobreSubvencionesy Medidas Compensatorias (Acuerdo SMC). Másconcretamente, había que determinar si el término “bienes”del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC abarca “losárboles antes de su extracción, es decir, la madera en piefijadaalsuelo(perosusceptibledesepararsedeél)yqueenesa forma no puede ser objeto de comercio” (informe delÓrgano de Apelación, Estados Unidos - Madera blanda IV,párrafo57).Endefinitiva,sedecidióquenohabíamotivoparaexcluira“losartículostangibles-comolosárbolesenpie,sintalar-quenosonalmismotiempoartículoscomerciablesensí mismos ni son objeto de clasificación arancelaria” delalcance del término “bienes” del párrafo 1 del artículo 1(informedelÓrganodeApelación,Estados Unidos - Madera blanda IV,párrafo67).

Esta cuestión se planteó también en el Tratado de LibreComercio de América del Norte (“TLCAN”) con respecto auna propuesta de trasladar aguas en abundancia de laColumbiaBritánica(Canadá)alosEstadosUnidosmedianteladesviacióndeuncursodeaguacanadiense.Pormotivosambientales,elGobiernode laColumbiaBritánicapresentóunproyectodelegislaciónqueprohibíalostrasladosengranescala de agua. Es sostenible que las prohibicionescuantitativas de la exportación son contrarias a lasdisposicionesdelTLCAN,enelquetantoelCanadácomolosEstados Unidos son partes. Pero, antes de que puedaafirmarseque la legislaciónes incompatibleconelacuerdo,hay que determinar si el agua en su estado natural estácomprendida en las disposiciones del TLCAN. Un punto departida útil es el Sistema Armonizado de Designación yCodificacióndeMercancías,deordinariodenominado“elSA”,que es una nomenclatura internacional polivalente deproductos confeccionada por la Organización Mundial deAduanas.

ElSAconstadevariosmillaresdegruposdeproductos,ylosMiembrosdelaOMClohanutilizadoparaprepararsusListasdecompromisos(Ehring,2007).Lasubpartida2201delSAsetitula“Agua, incluidas el agua mineral, natural o artificial y la gaseada”, yenumeraexplícitamente la “nieve”yel “hielo”, loquepodríaabonarlaopinióndequelasnormascomercialesson aplicables a las aguas subterráneas o de superficie(Horlick,2001).Encontradeestaopiniónsehaalegadoque,comolasubpartida2201estáincluidaenelcapítulodelSAtitulado “Bebidas”, el agua sólo se considera un producto

cuando está destinada al consumo. Dado que lastransferencias en abundancia de aguas subterráneas o desuperficiesuelendestinarseafinesagrícolaso industriales,estasaguasnoestaríancomprendidasenlasubpartida.

Conobjetodezanjareldebate,en1993lospaísessignatariosdelTLCAN(elCanadá,losEstadosUnidosyMéxico)hicieronpúblicaunadeclaraciónconjuntasegúnlacual“elTLCANnocreaderechosalosrecursosdeaguanaturalesdelaspartesen el Tratado”. Aunque su condición jurídica no está clara,esta declaración concuerda con las opiniones de losobservadoresqueconsideranqueelaguanoesunbienalosefectosdelTLCANmientrasnose laextraigadesuestadonaturalyselatransformeenunproductosusceptibledeservendido, como el agua embotellada (Comisión ConjuntaInternacional,1999;McRae,2001;Cossy,2005).

Cuestiones similares se plantean en relación con otrosrecursosnaturales.Porejemplo,miembrosdelaOrganizacióndePaísesExportadoresdePetróleo(OPEP)hanimpuestoamenudo restricciones a la producción, alegando que estamedidanoesincompatibleconelGATTporqueelpetróleonoestásujetoa lasdisciplinasdelaOMCsinosehaextraído.Algunossostienenqueelprincipiodesoberaníadelderechointernacionalconfirmalatesisdequelasnacionesnoestánsujetasa limitaciónalgunaencuantoaltratoquedenasusrecursos naturales, hasta que sean extraídos de una mina,obtenidos por perforación o producidos por cualquier otromedio (Crosby, 2009). Aun así, de cara al debate seráconveniente distinguir entre las medidas que afectan a laproducción,ylasqueafectanalcomercio.

Todo servicio relacionado con los recursos naturales estásujetoalasdisciplinasdelAcuerdoGeneralsobreelComerciodeServicios (AGCS), salvoquesepresteenejerciciode laautoridad gubernamental. En la práctica, los servicios serelacionanconlosrecursosnaturalespormuchosconceptosdistintos, desde la ordenación y la protección hasta laexploración, explotación, pruebas técnicas, transporte,intermediaciónycomercialización.Hayunaseriedeserviciosque tienenqueverdirectamentecon los recursosnaturales(por ejemplo, los servicios relacionados con la minería,transporte de combustibles por oleoducto, serviciosrelacionados con la agricultura, la caza y la silvicultura oserviciosrelacionadosconlapesca).Otrosserviciospuedenestar relacionados con diversos sectores, incluidos losrecursosnaturales (porejemplo,serviciosdeconsultoríaengestión).

NingunadisposicióndelAGCSserefiereespecíficamentealos recursos naturales, y la aplicación de las obligacionesprevistas en el Acuerdo depende en gran medida de loscompromisosquehayancontraídolosMiembrosdelaOMCatítuloindividualenelsectordequesetrate.Elhechodequelas normas del sistema de la OMC sean distintas según setratedelcomerciodemercancíasodelcomerciodeserviciosplanteacuestionescomplejasen lo relativoa laexplotaciónde recursos naturales y las actividades conexas (véase lasubsección3infra).


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Recuadro25:Antecedentes históricos del trato de los recursos naturales en el GATT/OMc

El hecho característico de la historia de los recursos naturales en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros yComercio(GATT)ylaOMCeslaprogresivaaperturadelmercadodeestosrecursos,hastaelpuntodequeactualmenteunaampliavariedaddemateriasprimas,desdelosmetalesymineraleshastaloscombustiblesylamadera,estánpocoonadaprotegidosen lamayoríade losprincipalesmercados.Noobstante,algunosMiembrosde laOMCsiguenestandogravementepreocupados–oempiezanaestarlo–porvariascuestionesrelacionadascon losrecursos.Unproblemadelargadataes lacontinuadependenciademuchospaísesendesarrollode lasexportacionesdeproductosbásicos,yelefectoperjudicialdelasfluctuacionesdelaoferta,lainestabilidaddelmercado,lavolatilidaddelospreciosylospersistentesobstáculosalosrecursoselaboradosparalasperspectivasdecrecimientoydesarrollodeesospaíses.

Lasdisposicionesrelativasalosacuerdosinternacionalesdeproductosbásicos,lanegociacióndelSistemaGeneralizadodePreferencias(SGP),queprevéarancelespreferencialespara las importacionesprocedentesdepaísesendesarrollo,algunosaspectosdel tratoespecial ydiferenciadopara lospaísesendesarrollo y los repetidosesfuerzospor frenar laprogresividadarancelariaenlassucesivasrondasdenegociacionescomercialesfueronotrostantosintentos,explícitosoimplícitos,deresponderalossingularesdesafíosconqueseenfrentanlospaísesexportadoresdeproductosbásicos,yalosdesequilibriosestructuralespercibidosenelsistemadecomercio.

Lapreocupaciónporladependenciadelasexportacionesdeproductosbásicos–ysusefectosperjudicialesdeinestabilidaddelosmercadosydescensodelosprecios–esanterioralacreacióndelGATTen1948.Eldesplomedelospreciosdelosproductosbásicosacomienzosdeldeceniode1920,yenproporcionesmásespectacularesdurantelaGranDepresiónenel deceniode1930, convencióa los responsablespolíticosde lanecesidaddeaumentar la cooperación internacional ymejorar lagestióndelcomerciodeproductosbásicos;esteprocesoculminóenlosesfuerzosdelosdeceniosde1920y1930pornegociarunaseriedeacuerdosinternacionalessobreproductosbásicos,encaminadosaestabilizar lospreciosmedianteelcontroldelascantidadesproducidasyvendidas(loquetípicamenteincluíalacreacióndeexistenciasdereserva,laconcesióndegarantíasdecompraalargoplazoylaadopcióndeplanesderestriccióndelascantidadesylasexportaciones).1

Estosacuerdosocupabanun lugarpredominanteenel textode lamalogradaCartadeLaHabanade1948,yeneldelpropio GATT. El artículo 6 de la Carta permitía excepciones a la no discriminación para los acuerdos sobre productosbásicos,acondicióndequeestuvierandestinadasapromoverlaestabilizacióndelosprecios,laexpansióndelconsumoylacorrecciónde losexcedentes“gravosos”.LaCartadefiníaclaramente lascondicionesquedebíanreunir losacuerdospara ser considerados aceptables: haberse negociado en conferencias públicas abiertas a los consumidores y losproductores del producto de referencia; tener un período de validez mínimo de cinco años; y que su aplicación fueraadministradaconjuntamenteporinteresesdelosproductoresylosconsumidores.

AlnohaberseratificadolaCartadeLaHabana,elGATTfueencargadodellevaracabounexamenanualdelastendenciasyevolucionesde losprecios internacionalesyde laaceptaciónde losacuerdos internacionalessobreproductosbásicos(tantoengeneralcomoendetalle).Muchomástarde,cuandoen1965seagregóalGATTlaParteIV(Comercioydesarrollo),seencomendóa lasPartesContratantesquearbitraranmedidasconmirasaestabilizarymejorar lascondicionesen losmercados mundiales para las exportaciones de productos primarios de los países en desarrollo, con objeto de permitir“estabilizarlospreciosanivelesequitativosyremuneradores”yprocurarlesrecursoscrecientesparasudesarrolloeconómico.

Noobstante, los resultadosde los acuerdos sobreproductosbásicos fueron, enelmejor de los casos, desiguales.Conexcepcióndelcaféy,duranteuntiempo,delestaño,pocosdeesosacuerdosconsiguieroninvertirlastendenciasalabajadelospreciosdeloscorrespondientesproductosbásicos.Además,salvolosAcuerdosdelaRondadeTokiosobrelacarnedebovinoylosproductoslácteos,queenamboscasosestabancentradosenlosproductoresdelospaísesdesarrollados,elGATTparticipómuypocoenlaconcepciónyaplicacióndelosacuerdossobreproductosbásicos(Gordon-Ashworth,1984).

Unsegundoesfuerzoimportantepararesolverladependenciadelospaísesendesarrollodelasexportacionesdemateriasprimastuvolugarenlosdeceniosde1960y1970.Yaen1958,elInformeHaberler,elaboradoporunpaneldeexpertosporencargodelGATT,sosteníaquelasnecesidadesdelosproductoresdeproductosprimarios,yenespeciallasdelosproductoresde lospaísesendesarrollo,eran“diferentesde lasde losproductoresdemanufacturas”ysugeríaque“lasnormasyconvencionesvigentesdepolíticacomercialsondesfavorablesengeneralparalospaísesendesarrollo”.Enestemismoperíodo,lasideasdeRaúlPrebisch(1950)ydeHansSinger(1950)cobraronunainfluenciacreciente,sobretodosuafirmacióndequeelsubdesarrolloeraconsecuenciadedesigualdadesestructuralesdelsistemaeconómicointernacional,y en particular del empeoramiento de la relación de intercambio para los países en desarrollo que dependían de losproductosbásicos.Esteanálisis tuvounpesoconsiderableeneldebate intelectual ypolítico, peronodejódesuscitarcríticas(Viner,1953;Baldwin,1955;Johnson,1967).

Esta“teoríadeladependencia”contribuyóasentarlasbasesintelectualesdelaprimeraConferenciadelasNacionesUnidassobreComercioyDesarrollo(UNCTAD),en1964.UnapropuestacapitaldelaConferencia(confirmadaenlasegundareuniónde laUNCTAD,que tuvo lugarenNuevaDelhicuatroañosmás tarde) fueque lospaísesdesarrolladosconcediesen tratoarancelariopreferencialalasimportacionesdeproductosmanufacturadosysemimanufacturadosoriginariosdelospaísesendesarrollo–elllamado“SistemaGeneralizadodePreferencias”(SGP)–parapromoverelcrecimientodesectoresmanufacturerosfuertes y diversificados en los países más pobres. Un año después, en virtud de la nueva Parte IV del GATT los paísesdesarrolladossecomprometierona“realizaresfuerzospositivosparaquelaspartescontratantespocodesarrolladasobtenganunapartedelincrementodelcomerciointernacionalquecorrespondaalasnecesidadesdesudesarrolloeconómico”.Además,en la Parte IV se enunciaba el principio de que los países desarrollados no debían esperar reciprocidad de los países endesarrollopor loscompromisosde reducirosuprimir losderechosdeaduanayotrosobstáculosalcomercio,yquedebíanasegurarse“condicionesmásfavorablesyaceptablesdeaccesoalosmercadosmundiales”paraesospaíses.


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En1971,elGATTsiguiólainiciativadelaUNCTADypromulgódosexcepcionesalprincipiodelanaciónmásfavorecida(NMF)(limitadasa10años),graciasa lascualespodíanotorgarsepreferenciasarancelariasa lasexportacionesde lospaísesendesarrollo.En1979elGATTdispusounaexcepciónpermanentea laobligacióndetratoNMF,envirtudde laCláusula de Habilitación. Esta excepción permitía que las Partes Contratantes del GATT establecieran sistemas depreferencias comerciales para los países en desarrollo, a condición de que estos sistemas fueran “generalizados y sinreciprocidadnidiscriminación”.MásdeunadocenadeMiembrosdelaOMCofrecenesquemasSGP,ylosintentosactualesen laRondadeDohapara formalizarelacceso libredederechosydecontingentesde lasexportacionesde lospaísesmenosadelantados(PMA)hacenesperarunaexpansiónaúnmayordeesteprocedimiento.

Desde laperspectivade lospaísesendesarrollo,el resultadodeestossistemasseprestaareservas.Porunaparte, lamayoríadelospaísesdesarrolladoshancumplidosuobligacióndegeneralizarlaparticipaciónensusprogramas,ofreciendobeneficiosaunaampliaseriedepaísesendesarrolloymenosadelantados,aunqueconel tiemposehaaplicadocierta“graduación”geográficaconsistenteenlaexclusióndepaísesenterosydeproductosdediversosesquemasnacionales.

Lamayoríadelosplanesnoestángeneralizadosenlotocantealosproductos,porquenoabarcantodaslasexportacionesde lospaísesendesarrollo (hastahacepoco laagricultura y los textileseranexcepcionesnotablesaesta regla), yenparticular tienden a favorecer las exportaciones de materias primas en detrimento de las de recursos elaborados ysemielaborados, con la consiguiente agravación del problema de la dependencia de los productos básicos, que losesquemasSGPteníanporobjetoresolver.Ellopuededarlugartambiénaunaoposiciónaultranzacontralaaperturanodiscriminatoriadelcomercio,enlaqueseveunaamenazaalosmárgenespreferenciales.Además,esunhechocadavezmásreconocidoyaceptadoquelacapacidaddeaprovecharlaspreferenciasdependeenaltogradodelasituacióninternaylacapacidaddesuministrodelaseconomíasdelospresuntosbeneficiarios.

Un tercerproblemaquepersistiódurante todoesteperíodo fueelpredominiode laprogresividadarancelaria, o seaelhecho de que los productos más elaborados hacen frente a aranceles progresivos, lo que desalienta la fabricación deartículosdevalorañadidomásaltoylainversiónenestaclasedeproducciónenlospaísesendesarrollo,altiempoquerefuerzalasexportacionesdeproductosprimariosyempeoralasdificultadesquepadecenlospaísesmáspobresporcausadesurelaciónde intercambio.Esteproblemafueresultadoenpartede losesfuerzosde lospaíses industrializadosporproteger las industriasmanufacturerasy losempleosdebajonivel tecnológicoydecualificación (como los textiles, lasprendasdevestiroelcalzado),perotambiénreflejabalacomposiciónyelmecanismodelassucesivasnegociacionesenelGATTque,por lomenoshastaelcomienzode laRondaUruguayen1986, tendieronaestardominadaspor lospaísesindustrializados y a tener principalmente en cuenta sus preocupaciones comerciales y sus posiciones negociadoras(Gordon-Ashworth, 1984). Las Rondas de Tokio (1973-1979) y Uruguay (1986-1993) hicieron de la reducción de laprogresividadarancelariaunobjetivoprimordial,peroconéxitolimitado.QuizáslaRondadeDoha,iniciadaen2001,consufórmulanolineal,consigamejoresresultados.

Endécadas recientes–yenparticularen losúltimosaños– losdebatessobreelcomerciode recursosnaturalesenelGATT/OMCsehancentradodemodocrecienteenlaspreocupacionesdelospaísesimportadoresdeproductosbásicos,aquienesinquietanlasubidadelospreciosdelosrecursosylasseñalesdeunaumentodelasrestriccionesalaexportacióndemateriasprimas.Elproblemasederivaenpartedelconstanteaumentodelademandaglobaldelosescasosrecursos,que,además,suelenserexportadosporunnúmerorelativamentereducidodepaíses.Laescasezderecursosyladesigualdistribucióngeográficadanlaposibilidadalospaísesqueposeenreservasdeinfluirenlospreciosylascantidadesdelasmateriasprimassuministradasalosmercadosmundiales(KorinekyKim,2009).

Enefecto,lospaísesproductorespuedenimponerrestriccionesoimpuestosalasexportacionesporvariosmotivos,entreellos contrarrestar la progresividad arancelaria en los países importadores, garantizar suministros locales de recursosestratégicosparalasindustriasnacionalesdeelaboraciónmásavanzada,mejorarlarelacióndeintercambiolimitandolaofertademercadoyaumentandolospreciosmundiales,crearventajascomparativasenlasindustriasdealtatecnologíaquedependendelaccesoametalesomineralespocoabundantes,yprotegerelmedioambiente.

MuchosdeestostemasseconsideraronenlaRondaUruguay.Porinsistenciadealgunospaísesexportadoresdeproductosbásicos,alcomienzodelaRondaseestablecióunGrupodenegociaciónsobreproductosbasadosenrecursosnaturales(PBRN)quenosóloexaminócuestionesplanteadasdesdehacíatiempo,comolasrelativasalosaranceles(coninclusiónde las preferencias, las crestas arancelarias –aranceles relativamente elevados– y la progresividad arancelaria), losobstáculos no arancelarios al comercio y las subvenciones, sino que además trató –sin éxito– de incorporar a lasnegociacioneseltemadelaenergíaylasrestriccionesalaexportación(Stewart,1993).EnlaactualRondadeDohayenlasnegociacionesdeadhesióndevariospaísessehanejercidopresionessimilaresparaincorporaralasnegociacionesdelaOMClosimpuestosylasrestriccionesalaexportaciónyelsistemade“dobleprecio”2(véaselasecciónD).


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(b) LasnormasdelaOMCylascaracterísticaspropiasdelcomercioderecursosnaturales

(i) Las normas comerciales y la distribución mundial desigual de los recursos naturales

Aranceles a la importación (artículo II del GATT de 1994)

Elartículo IIdelGATTde1994prohíbea losMiembrosde laOMCaplicaralosproductosimportados“derechosdeaduanapropiamentedichos”queexcedandelosfijados(o“consolidados”)en su Lista de compromisos. En sucesivas rondas denegociacionescomerciales,elnúmerodeproductossujetosaconsolidacionesarancelariashaaumentadoylosnivelesenlosque se han consolidado los aranceles se han ido reduciendogradualmente.3 A los Miembros también les está prohibidoaplicar cualquierotroderechoocargaa la importacióndeunproducto,quenoseanlosindicadosenlaListadecompromisos.4Losproductosagrícolasestánsujetosalimitacionessimilares,atenordelartículo4delAcuerdosobrelaAgricultura.

Los tipos arancelarios máximos (llamados “consolidacionesarancelarias”)sehanidoreduciendopaulatinamenteenlasochorondasdenegociacionesdelGATT,laúltimadelascualesfuelaRondaUruguay.EnlaactualRondadeDohadelaOMCseestánnegociando otras reducciones. Los niveles arancelarios quegravana losrecursosnaturalesseexaminaronenlasecciónD,

llegándosealaconclusióndequelaprotecciónarancelariadelossectores de recursos naturales suele ser inferior a lacorrespondiente al comercio de mercancías en general, con laposibleexcepciónde lapesca.Existeprogresividadarancelariapara algunos recursos naturales, como los productos de lasilviculturaylaminería,peronoparaotros,comoloscombustibles.

Restricciones a la importación y la exportación (artículo XI del GATT de 1994)

ElartículoXIdelGATTde1994disponequeningúnMiembrodelaOMCimpondránimantendrá–apartedelosderechosdeaduana, impuestos u otras cargas– prohibiciones orestricciones a la importación, o a la exportación o la ventapara la exportación, de ningún producto. Esta disposiciónabarca los contingentes y otras medidas similares queestablecen limitacionescuantitativasde las importacionesolas exportaciones (aparte de los derechos de aduana,impuestosuotrascargas).Habidacuentadequeelpárrafo1delartículoXIserefieretantoalas“prohibiciones”comoalas“restricciones”,unGrupoEspecialdesolucióndediferenciasdelaOMChaconcluidoque“una‘restricción’notieneporquéser una prohibición general o un límite numérico preciso”(informe del Grupo Especial, India - Automóviles, párrafo7.270). Siguiendo esa interpretación, un Grupo Especialreciente,haconcluidoqueunamedidaquelimitaelnúmerodepuertosporlosquepuedenentraralterritoriodeunMiembrodeterminadas mercancías (aunque no la cantidad demercancías que entran por los puertos autorizados) esincompatibleconelpárrafo1delartículoXIporquetieneun“efecto limitativo” en las importaciones (informe del GrupoEspecial,Colombia - Puertos de entrada,párrafo7.240).

Recuadro26:el modo de suministro de “presencia comercial” con arreglo al AGcs: normas aplicables a las inversiones en servicios

Muchosserviciossecaracterizanporelcaráctersimultáneodelaproducciónyelconsumo,loquesignificaqueenalgunossectoresesimportantequelosproveedoresdeserviciosestablezcanunapresenciacomercialenlosmercadosenlosquequieranvendersusservicios.

Se calcula que la presencia comercial representa casi el 60 por ciento del comercio internacional de servicios. El modo desuministro de “presencia comercial”, llamado también modo 3, comprende el suministro de un servicio “por un proveedor deserviciosdeunMiembromediantepresenciacomercialenelterritoriodecualquierotroMiembro”(párrafo2c)delartículoI).Estadefiniciónabarcatodotipodeestablecimientocomercialoprofesional,através,entreotrosmedios,de:i)laconstitución,adquisiciónomantenimientodeunapersonajurídica,oii)lacreaciónomantenimientodeunasucursalounaoficinaderepresentación,dentrodelterritoriodeunMiembroconelfindesuministrarunservicio(párrafod)delartículoXXVIII).Lapresenciacomercialpuedematerializarsemedianteunnuevoestablecimientoomediantelaadquisicióndeunaempresaexistente,ensutotalidadoenparte.

ElAGCSnodistingueentrelasfasesanterioroposterioralestablecimiento,perode facto lastieneencuentaalasdos.Ladiferenciaestribaenlanaturalezadelaspropiasobligaciones.Porejemplo,mientrasqueeltratonacionalyeltratoNMFseaplican a las restricciones antes y después del establecimiento, la disposición relativa al acceso a los mercados tiende areferirsemásalafaseanterior.

LasobligacionesdepresenciacomercialprevistasenelAGCSdependenengranmedidadeltipodecompromisosespecíficosquehayancontraídolosMiembrosdelaOMC.LasobligacionesdeaccesoalosmercadosydetratonacionalsolamenteseexigenenlossectoresenquelosMiembroshayancontraídocompromisosespecíficos,suponiendoqueelmodo3nosehayadejado“sinconsolidar”.LosMiembrosgozandeflexibilidadparaconsignarenlasListasloscompromisosenelmodo3,quepuedencondicionaravariasclases de limitaciones al acceso a los mercados: por ejemplo, pueden limitar el número de proveedores mediante pruebas denecesidadeseconómicas,excluirciertostiposdeentidadesjurídicas,exigirlaconstitucióndeempresasmixtasolimitarlaparticipacióndecapitalextranjero.Laslimitacionesrelativasaltratonacionalpuedencomprenderrestriccionesalapropiedaddelatierra,regímenesfiscalesydesubvencionesdiferentes,requisitosderesidencia,etc.Independientementedelaexistenciadecompromisosespecíficos,laobligaciónrelativaaltratoNMFrigeparatodaslasmedidasgubernamentalesqueafectenalcomerciodeservicios.

Hayvariasdiferenciasimportantesentreelmodo3delAGCSylostratadosbilateralesdeinversión,oloscapítulosdedicadosalainversióndedeterminadosacuerdoscomercialespreferenciales.Entreotrascosas, ladefiniciónde inversióntiendeasermásampliaenlosdosúltimosinstrumentosqueenelAGCS.Además,elAGCSnoprevéunmecanismodesolucióndediferenciasentrelosEstadosinversoresniobligacionesdeproteccióndelasinversionesoindemnizaciónencasodeexpropiación.Porotraparte,lagranmayoríadetratadosbilateralesdeinversiónsóloabarcanlafaseposterioralestablecimiento,porquetiendenacentrarseenlaproteccióndelasinversionesextranjerasmásqueenlaconcesióndeoportunidadesdeaccesoalosmercados


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LasdisposicionesdelartículoXIaplicablesa lasrestriccionesdelaexportaciónsonespecialmentepertinentesparaalgunosdelossectoresderecursosnaturalesdequetrataelpresenteinforme. Como se señalaba en la sección D, la informaciónprocedentedelosexámenesdelaspolíticascomercialesdelaOMCindicaquelaincidenciadelosimpuestosalaexportaciónesmayorenel sector de los recursosnaturalesqueenotrossectores.Engeneral,lafrase“apartedelosderechosdeaduana,impuestosuotrascargas”delartículoXIsehainterpretadoenelsentidodequeestadisposiciónnoprohíbealosMiembrosdelaOMCaplicarimpuestosalasexportaciones.Otracuestióneslade saber si el artículo XI se aplica a las limitaciones de laproducción, distinguiéndolas de las restricciones a laexportación.Enestecasotambién,lostérminosdeladisposiciónse han interpretado en general en el sentido de que lasrestricciones a la producción no están comprendidas en elámbitodelartículoXIy,porconsiguiente,sonadmisibles.

Existe una excepción a la prohibición del artículo XI quepermite a los Miembros de la OMC imponer temporalmenteprohibicionesorestriccionesdelaexportación“parapreveniroremediarunaescasezagudadeproductosalimenticiosodeotros productos esenciales para la parte contratanteexportadora”.Estaexcepción,quefiguraenelpárrafo2a)delartículoXI,seexaminamásabajoenlasubsección1b)ii).5

No discriminación (artículos I y XIII del GATT)

El artículo I delGATTenunciael principiode lanaciónmásfavorecida,queesunadelasobligacionesfundamentalesdelsistemamultilateraldecomercio.Estadisposiciónprohíbealos Miembros de la OMC dar a los productos originarios decualquier otro Miembro, o a él destinados, un trato menosfavorablequeelconcedidoatodoproducto“similar”originariodecualquierotropaís(incluidoslosquenosonMiembrosdelaOMC)oaéldestinado.

ElartículoIesdeamplioalcanceyabarcalosderechosdeaduanaycargasdecualquierclaseimpuestosalasimportacionesoalasexportaciones, o en relación con ellas, o que graven lastransferenciasinternacionalesdefondosefectuadasenconceptode pago de importaciones o exportaciones, los métodos deexaccióndetalesderechosycargas,ytodoslosreglamentosyformalidades relativos a las importaciones y exportaciones, asícomolosimpuestosinternosylasreglamentacionesnacionales.Esta disposición tiene consecuencias importantes para elcomercioderecursosnaturales.

DeconformidadconelartículoI,todoMiembrodelaOMCquesea consumidor de un recurso natural deberá dar un tratofavorable similar (en lo que se refiere a los aranceles, lasformalidades aduaneras, los impuestos internos, lasreglamentaciones nacionales, etc.) a las importaciones derecursos naturales similares originarias de otros Miembros.6Enconsecuencia,unMiembroAdelaOMCnopuedeaplicaralasimportacionesdecarbónprocedentesdeunMiembroBunarancelmáselevadoqueelqueapliquealasimportacionesde carbón procedentes de un Miembro C. Los impuestos yotras reglamentaciones de la exportación también estánsujetosalasobligacionesprevistasenelartículoI,aunqueelartículo XI no prohíba esas medidas. Esto significa que elMiembroAde laOMCnopodrágravarsusexportacionesalMiembroBconunimpuestomáselevadoqueelqueaplicaalasexportacionesalMiembroC.

SegúnelartículoXIIIdelGATT,ningúnMiembrode laOMCimpondráprohibiciónorestricciónalgunaalaimportacióndeun producto originario del territorio de otro Miembro o a laexportación de un producto destinado al territorio de otro

Miembro, a menos que se imponga una prohibición orestricción semejante a la importación del producto similaroriginario de cualquier tercer país o a la exportación delproductosimilardestinadoacualquiertercerpaís.ElartículoXIIIseaplicaaloscontingentesarancelariosdeimportación.Además,aunqueseautoriceaunMiembrodelaOMCaaplicaruna prohibición o restricción de las exportaciones, laaplicaciónnodeberáserdiscriminatoria.LaobligacióndenodiscriminaciónprescritaenelartículoXIII tendrávalidez,porejemplo, cuando un Miembro imponga temporalmente unaprohibiciónorestriccióndelasexportacionesparapreveniroremediarunaescasezagudadeproductosalimenticiosodeotrosproductosesenciales,comodisponeelpárrafo2a)delartículoXIdelGATT(Mavroidis,2005).

Empresas comerciales del Estado (artículo XVII del GATT)

Enelpárrafo1delartículoXVIIdelGATTsereconocequelosMiembros pueden fundar o mantener empresas del Estado oconcederprivilegiosexclusivosespecialesaempresasprivadas.Los Miembros de la OMC han hecho varias notificaciones deempresasdelEstadoquecomercianconrecursosnaturales,deconformidad con el artículo XVII. Se pueden mencionar, porejemplo, la notificacióndelBrasil relativa a ITAIPUBinacional(energíaeléctrica importada)e IndústriasNuclearesdoBrasilS.A.-INB(importacionesdepiezasderecambioycombustiblesparalasinstalacionesnucleares),ylanotificacióndelaRepúblicaBolivariana de Venezuela sobre Petróleos de Venezuela S.A.(PDVSA) y sus filiales (hidrocarburos).7 Ante todo, merece lapena señalar que la prohibición del artículo XI del GATT y laobligación de no discriminación del artículo XIII del mismoAcuerdo rigen para las restricciones a la importación o laexportaciónquesehanefectuadoconoperacionesdecomerciodeEstado (véanse lasnotas a los artículosXI,XII, XIII,XIV yXVIIIdelGATT).

Según el párrafo 1 a) del artículo XVII, las empresascomercialesdelEstadodeberánajustarse,ensuscomprasosusventasqueentrañenimportacionesoexportaciones,alosprincipios generales de no discriminación prescritos en elGATTparalasmedidasgubernamentalesconcernientesalasimportaciones o a las exportaciones efectuadas porcomerciantesprivados.Elapartadoa) “tieneporfinasegurarqueningúnMiembro,mediantelafundaciónomantenimientodeunaempresadelEstadoolaconcesiónacualquierempresadeprivilegiosexclusivosoespeciales,puedaadoptarofacilitaruna conducta que sería condenada por discriminatoria conarregloalGATTde1994sieseMiembrosiguieraesaconductadirectamente” (informe del Órgano de Apelación, Canadá - Exportaciones de trigo e importaciones de grano,párrafo85).

Elapartadob)establecequelasdisposicionesdelapartadoa)deberán interpretarse en el sentido de que imponen a estasempresas la obligación de efectuar las compras o ventas deestanaturalezaateniéndoseexclusivamenteaconsideracionesde carácter comercial, y enumera una serie de factores quedebentenerseencuenta.Noobstante,lanotaalpárrafo1b)delartículoXVIIaclaraqueunaempresadelEstadopodrávenderun producto a precios diferentes en mercados distintos, acondicióndequeprocedaasíporrazonescomerciales,conelfinde conformarse al juego de la oferta y la demanda en losmercados de exportación. Además, el Órgano de Apelacióndeclaró que, aunque el párrafo 1 del artículo XVII tiene porfinalidadimpedirciertostiposdecomportamientodiscriminatorio,no impone a las empresas comerciales del Estado “ampliasobligaciones del tipo de las que establece el derecho de lacompetencia” (informe del Órgano de Apelación, Canadá - Exportaciones de trigo e importaciones de grano,párrafo145).


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Libertad de tránsito (artículo V del GATT)

ElartículoVcontienelasnormasaplicablesalasmercancías,los barcos y otros medios de transporte que se consideran“tráfico en tránsito”, o sea, que cruzan el territorio de otroMiembrodelaOMCyelpasoconstituyesólounapartedeunviajecompletoquecomienzayterminafueradelasfronterasdel Miembro por cuyo territorio se efectúa. Este artículogarantiza que habrá libertad de tránsito por el territorio decada Miembro de la OMC para el tráfico en tránsito condestinoalterritoriodeotroMiembrooprocedentedeél,queutilicelasrutasmásconvenientesparaeltránsitointernacional.Al tráfico en tránsito deberá concedérsele también el tratoNMF con respecto a todas las cargas, reglamentaciones yformalidadesrelativasaltránsito.

LasmercancíasentránsitoporelterritoriodeunMiembrodela OMC no entran en el mercado de ese Miembro (no son“importadas”),porloquenoexistelaobligacióndeconcederel trato nacional en el sentido del artículo III del GATT. Noobstante, además de exigir que se conceda la libertad detránsito a todas las mercancías en tránsito procedentes deotrosMiembrosqueutilicenlasrutasmásconvenientesparael tránsito internacional, el párrafo 2 del artículo V prohíbetodadiscriminaciónporrazóndenacionalidad,lugardeorigen,puntodepartida,puntodeentrada,desalidaodedestino,oconsideracionesrelativasalapropiedaddelasmercancías,delosbarcosodeotrosmediosdetransporte.Aesterespecto,aunqueelartículoVnoexigequelasmercancíasentránsitoreciban el mismo trato que las mercancías destinadas almercadonacionaldelMiembrodelaOMC,oprocedentesdeél,podríasostenersequeelpárrafo2deesteartículoprevéuna forma limitada de trato nacional con el requisito de nodiscriminar entre mercancías en tránsito de propiedadextranjera o nacional (Cossy, 2010). Por otra parte, cabríainterpretarqueelmencionadopárrafo2parecefavorecerenciertosaspectosa lasmercancíasen tránsitoendetrimentode las mercancías nacionales, al exigir a los Miembros quegaranticen el tránsito internacional por las rutas másconvenientes.

Se ha discutido si el artículo V se aplica solamente a lasmodalidades de transporte “móviles”, como los barcos y loscamiones, o si también rige cuando el tránsito tiene lugarmediante la utilización de infraestructuras fijas, como redesdeenergíaeléctrica,oleoductosogasoductos.Cossy(2010)sostiene que no hay nada en el artículo V que permitainterpretarlo en sentido estricto, o sea excluyendo eltransporte a través de infraestructuras fijas. Esta autoraobservaqueelartículoVhablaengeneralde“barcosyotrosmediosdetransporte”eincluyeunaexcepciónexplícitaparalas aeronaves en tránsito, lo que hace pensar que losredactoresno teníanelpropósitodeexcluirotras formasdetransporte.

Las obligaciones previstas en el artículo V sólo son válidaspara los Miembros de la OMC, y por consiguiente son deescasapertinenciacuandounrecursonaturalsetransportaatravésdeuntercerpaísquenoseaMiembro.Hoyendíaestoesmonedacorrienteenelcomerciodeproductosenergéticos,yaqueelpetróleoyelgasse transportandeAsiaCentraloEuropa Oriental a Europa Occidental pasando por un grannúmerodepaísesquetodavíaestánnegociandosuingresoenla OMC, como Azerbaiyán, Belarús, Kazajstán, Rusia,TayikistányUzbekistán.Enefecto, lacuestiónde la libertadde tránsito es fundamental en los procesos de adhesión demuchos países que no son Miembros de la OMC (véase lasubsección3).

Otra limitación importante es que el artículo V imponeobligacionesa losMiembrosde laOMC,ynoestáclarosiycómo estas disciplinas serían aplicables en situaciones enque una empresa comercial del Estado o una corporaciónprivadaespropietariadelainfraestructura,yseencargadesuexplotación (Cossy, 2010). En las negociaciones para lafacilitación del comercio se ha propuesto que los Miembrosaccedan a que las empresas a las que hayan concedidoprivilegios especiales cumplan las disposiciones del GATTrelativasaltránsito.

(ii) Las normas comerciales y el carácter agotable de los recursos naturales

Subvenciones y medidas compensatorias

En determinadas circunstancias, las subvenciones puedenempeorar las situaciones de explotación excesiva de losescasos recursos naturales. La OMC ha promulgadoimportantes disciplinas sobre la utilización de subvencionesporpartedesusMiembros.Lassubvencionesdeproductosno agrícolas están reglamentadas por el Acuerdo SMC. ElAcuerdosobrelaAgriculturaprevédisciplinasexpresasparalas subvenciones agrícolas. El Acuerdo SMC define la“subvención”comounacontribuciónfinancieradeungobiernoo de cualquier organismo público en el territorio de unMiembro, con la que se otorgue un beneficio. Se consideraqueexisteunacontribuciónfinancieracuando:i)laprácticadeungobierno impliqueunatransferenciadirectadefondos; ii)secondonenonoserecaudeningresospúblicosqueenotrocaso se percibirían; iii) un gobierno proporcione bienes oservicios que no sean de infraestructura general; o iv) ungobiernoencomiendeaunaentidadprivadaunaovariasdelasfuncionesdescritasen los incisos i)a iii).Seconfiereunbeneficio cuando se recibe una contribución financiera encondiciones más favorables que las que puede obtener elreceptor en el mercado (informe del Órgano de Apelación,Canadá - Aeronaves).

ElAcuerdoSMCsóloreglamentalassubvencionesquesean“específicas” para una empresa o rama de producción, o ungrupodeempresasoramasdeproducción.Estánprohibidaslassubvencionesalaexportaciónylassupeditadasalempleode productos nacionales. Las restantes subvenciones seconsideran “recurribles”, o sea que pueden impugnarse sisurtenefectosdesfavorables.TodoMiembrode laOMCqueresulte afectado por las subvenciones concedidas por otroMiembropuedeimpugnaresassubvencionesenelmarcodelmecanismodesolucióndediferenciasde laOrganización,obien aplicar derechos compensatorios a las importacionessubvencionadas,sidemuestraquecausanoamenazancausarundañoasuramadeproducciónnacional.

Algunosdelosproductosexaminadosenelpresenteinforme,comodeterminadosproductosymateriasprimasdelamadera,están regulados por el Acuerdo sobre la Agricultura. Lasdisciplinas relativas a las subvenciones agrícolas sediferencian de las normas aplicables a las subvenciones noagrícolas. Las subvenciones a la exportación de productosagrícolasestánsujetasalaslimitacionesconvenidasporcadaMiembro de la OMC en su Lista de compromisos. LosMiembros que han incluido compromisos relativos a lassubvenciones a la exportación en sus Listas no puedenconcedersubvencionesalaexportaciónqueexcedandeesoscompromisos. Los que no hayan consignado talescompromisosensusListasnoestánautorizadosaconcederdichassubvenciones.Además,variosMiembrosdelaOMCsehancomprometidoareducirlaayudainternaproporcionadaa


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sus sectores agrícolas. Se ha calculado que la agriculturaabsorbe el 85 por ciento del agua consumida en todo elmundo (Hoekstra, 2010). Así pues, en la medida en queinfluyenenlaproducciónagrícolamundial,lasdisciplinasdelAcuerdo sobre la Agricultura tienen consecuencias para lapreservacióndelasreservasdeagua.

ElartículoXVIdelGATTreglamentatambiénlassubvencionesyprevédisciplinasmenosseverasparaciertassubvencionesalaexportacióndeproductosprimarios.En lanotaalartículoXVI, los “productos primarios” vienen definidos como “todoproductoagrícola,forestalodelapescaycualquiermineral,yaseaquesetratedeunproductoensuformanatural,yaseaquehayasufridolatransformaciónquerequierecomúnmentelacomercializaciónencantidadesimportantesenelmercadointernacional”.Esdedudarqueestadisposiciónsigasiendopertinente a la vista de la adopción del Acuerdo SMC y delAcuerdo sobre la Agricultura. Algunos de los productosprimariosaqueserefiereelartículoXVI,comolosminerales,elpescadoysusproductos,noestánreguladosporelAcuerdosobrelaAgriculturay,porconsiguiente,estaríancomprendidosen la prohibición de las subvenciones a la exportación quecontemplaelAcuerdoSMC.Atenordelanotainterpretativageneral alAnexo1A, encasodeconflicto lasdisposicionesdel Acuerdo SMC prevalecerían sobre una disposición delGATTde1994ysusListas.Encambio,elGATTde1994,susListasyelAcuerdoSMCestánsujetosalasdisposicionesdelAcuerdosobrelaAgricultura.

Excepciones que permiten conductas por lo demás incompatibles con la OMC (artículo XX del GATT)

El artículo XX del GATT, titulado “Excepciones generales”,permitealosMiembrosdelaOMCtomarciertasmedidasqueson incompatibles con sus obligaciones dimanantes delGATT.ElÓrganodeApelacióndelaOMCllegóalaconclusióndeque,paraquelaconductapuedaquedarbajolaproteccióndelartículoXX,elMiembrodebedemostrarenprimer lugarquelamedidaestácomprendidaenlasdisposicionesdeunodelosapartadosdelartículoXX,y,ensegundolugar,quelamedida se aplica de un modo compatible con las normasestablecidas en el preámbulo de este mismo artículo, queexigequelasmedidasnoseapliquenenformaqueconstituyaunmediodediscriminaciónarbitrariooinjustificableentrelospaíses en que prevalezcan las mismas condiciones, o unarestricciónencubiertaalcomerciointernacional(informedelÓrganodeApelación,Estados Unidos - Camarones ,párrafos118-121).ElartículoXXtiene10apartados,deloscualeslosapartadosg)aj)tienenqueverdirectamenteconlacuestióndelcarácteragotabledelosrecursos.Elapartadob)tambiénpodría ser pertinente a este respecto. Este apartado, quetrata de las medidas adoptadas para proteger la salud o lavidade laspersonasyde losanimalesyparapreservar losvegetales,seexaminaenlasecciónE.2b)iii)infra.8

Elapartadog)delartículoXXdelGATTpermitelaadopciónde medidas relativas a la conservación de los recursosnaturales agotables, a condición de que tales medidas seapliquenconjuntamenteconrestriccionesalaproducciónoelconsumo nacionales. Esta disposición fue invocada porprimera vez en el marco del mecanismo de solución dediferenciasdelaOMCenelasuntoEstados Unidos - Gasolina,enlaquesedeterminóque“unapolíticadestinadaareducirelagotamiento del aire puro era una política destinada aconservar un recurso natural agotable en el sentido delapartadog)delartículoXX”(informedelÓrganodeApelación,Estados Unidos - Gasolina,página16).EnelasuntoEstados Unidos - Camarones se planteó la cuestión de saber si el

término“recursonaturalagotable”serefiereexclusivamentealosrecursosmineralesoinertes,obienpuedeabarcartambiénrecursos vivos y renovables (en este caso las tortugasmarinas). En cuanto a que un recurso natural renovablepudiese considerarse agotable, el Órgano de Apelacióndeclarólosiguiente:

“Unalecciónquenosenseñanlasmodernascienciasbiológicasesquelasespeciesvivientes,aunqueenprincipioseancapacesdereproducirsey,entalsentido,sean‘renovables’,dehechoenciertascircunstanciaspuedenestarexpuestasaladisminución,elagotamientoylaextinción,comoresultadoamenudodeactividadeshumanas.Losrecursosvivossontan‘finitos’comoelpetróleo,elmineraldehierroyotrosrecursosinertes”(párrafo128).

Ademásdedemostrarqueelrecursonaturaldequesetratees“agotable”,elMiembrodelaOMCqueinvoqueelapartadog) del artículo XX deberá asegurarse de que su medidapueda considerarse relativa a la conservación de esterecurso. En una diferencia, este requisito se considerósatisfechoporquelamedidaestaba“destinadaprincipalmente”alaconservacióndeunrecursonatural(informedelÓrganodeApelación,Estados Unidos - Gasolina).9Enotradiferenciaseobservóque“larelacióndemediosafines”entrelamediday lapolítica legítimadeconservacióndeun recursonaturalagotable“esclaramenteunarelaciónestrechayreal”(informedel Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camarones ,párrafos142-144).Porúltimo,elrequisitodequelasmedidas“seapliquenconjuntamenteconrestriccionesalaproduccióno el consumo” se ha descrito como “una obligación deimparcialidadenloscasosenqueseimponganrestricciones,en beneficio de la conservación” (informe del Órgano deApelación,Estados Unidos - Gasolina,párrafos20y21).

Elapartado j)delartículoXXpermitea losMiembrosde laOMCtomarmedidasqueseanesencialesparalaadquisiciónorepartodeproductosdelosquehayaunapenuriageneralolocal.Sinembargo,dichasmedidasdeberánsercompatiblescon el principio según el cual todos los Miembros tienenderecho a una parte equitativa del abastecimientointernacional de estos productos. Esta disposición fueadoptada originalmente por un plazo limitado “para hacerfrentea situaciones temporalesderivadasde laguerra”10, yen1970fueaceptadacomodisposiciónpermanente.11

Laexpresión“penuriageneralo local”estabapensadapara“aquelloscasosenloscualesunproducto,aunqueescasoanivel internacional, noeranecesariamenteescasoen todoslos mercados del mundo. Es decir, no se empleaba en elsentido de que en todos los países importadores de unproducto existía escasez del mismo”.12 Esta excepción da alos Miembros de la OMC cierta flexibilidad para tomarmedidasrestrictivascuandounrecursodeterminadoescaseetemporalmente;noobstante,estaflexibilidadseverestringidapor el requisito impuesto por el apartado j) respecto delprincipiodelaparticipaciónequitativadelosMiembrosyporlosrequisitosdelpreámbulodelartículoXX.

ElGrupodeTrabajode1950queseocupódelasunto“Empleo de restricciones cuantitativas con fines de protección u otros fines de carácter comercial” observó que el principio de laparticipación equitativa enunciado en el apartado j) eradiferentedelprincipiodenodiscriminación,y recalcóque ladeterminación de lo que es equitativo tendría que hacerse“sobrelabasedeloshechosdecadacasoconcreto”.ElGrupo


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deTrabajoobservótambiénqueelhechodequeunMiembrodelaOMCdesviaseunaproporciónexcesivadesusuministroa determinados países sería contrario al principio dedistribución equitativa. Hasta la fecha no ha habido ningúnprocedimientodesolucióndediferenciasen laOMCacercadeestadisposición.16

Excepciones a la prohibición de restricciones no arancelarias (artículo XI del GATT)

ComohemosvistoenlasecciónE.1b)i)supra,elartículoXIdel GATT prohíbe tanto las restricciones no arancelariascomo las restricciones a la exportación, aparte de losderechosdeaduana, impuestosuotrascargas.Elpárrafo2a) del artículo XI prevé una excepción a esta prohibición,permitiendo que los Miembros de la OMC imponganprohibiciones o restricciones de carácter temporal a lasexportaciones“parapreveniroremediarunaescasezagudade productos alimenticios o de otros productos esencialespara la parte contratante exportadora”. Aunque estadisposiciónnosehaconsideradoenningunadiferenciadelGATTodelaOMC,delostrabajospreparatoriosdelGATTsededucequelaspalabras“preveniro”seañadieron“conobjetodequeunMiembropudieratomarmedidaspreventivasantesde que se produjera efectivamente una escasez aguda”(EPCT/141).

En el informe del Grupo de Trabajo de Revisión sobre“restriccionescuantitativas”seafirmabaque“enlamedidaenque el aumento de los precios está relacionado con unapenuriaagudade losproductosencuestión ... (laaplicaciónde restricciones temporales a la exportación) ... tanto si serefiere a artículos alimenticios o a otros productos, estabaclaramentecomprendidaenlasdisposicionesdel...[párrafo2a)]” (Índice Analítico del GATT, página 362). De Han (1997)

sostiene que las restricciones a la exportación de aguapodrían estar comprendidas en esta excepción, en sucondicióndeproductoesencialparaelEstadoexportadorodeproductoalimenticio.

El artículo 12 del Acuerdo sobre la Agricultura prevé dosobligaciones que cobran efecto cuando un Miembro de laOMCinvocaelpárrafo2a)delartículoXIdelGATTde1994para imponer una nueva prohibición o restricción de lasexportacionesdeproductosalimenticios.Enprimer lugar, elartículo 12 exige que el Miembro que establezca la medidatome debidamente en consideración los efectos de esaprohibición o restricción en la seguridad alimentaria de losMiembros importadores. En segundo lugar, el Miembro queestablezca la medida deberá notificarla por escrito, con lamayorantelaciónposible,alComitédeAgriculturaycelebrarconsultas,cuandoasísesolicite,concualquierotroMiembroque tenga un interés sustancial como importador. Lasobligacionesdelartículo12sonválidasúnicamentepara lospaísesdesarrolladosMiembrosyparalospaísesendesarrolloMiembros que sean exportadores netos del productoalimenticiodequesetrate.

(iii) Las normas comerciales y la existencia de externalidades

El principio de no discriminación: trato NMF y trato nacional (artículos I y III del GATT)

El principio de no discriminación puede condicionar lacapacidad de un Miembro de la OMC de imponer medidasdestinadas a gestionar las externalidades. Como se hamencionadoanteriormente, el principiodenodiscriminaciónestá articulado en las obligaciones relativas al trato NMF(artículoIdelGATT)yaltratonacional(artículoIIIdelGATT).

Recuadro27: Las excepciones generales del AGcs y la protección del medio ambiente

ElAGCScontieneunadisposicióndeexcepcionesgeneralesquesigueelmodelodelartículoXXdelGATT.ElpreámbulodelartículoXIVdelAGCSescasiidéntico,perolalistadeposiblesexcepcionesesmáscorta.AunqueelAGCScontienetambiénunaexcepciónquepermitealosMiembrosdelaOMCtomarmedidas“necesariasparaprotegerlavidaylasaluddelaspersonasydelosanimalesoparapreservarlosvegetales”(apartadob)delartículoXIV),noprevéunaexcepciónrelativaa“laconservacióndelosrecursosnaturalesagotables”(apartadog)delartículoXXdelGATT).

EnlaRondaUruguaysedebatióelalcancedelasexcepcionesgeneralesdelAGCSenrelaciónconelmedioambiente.Algunas delegaciones propusieron una excepción relativa a la “conservación de los recursos naturales” o al “medioambiente”.Esaspropuestasnofueronaceptadas,perosellegóaunasolucióndecompromisosegúnlacuallosMiembrosdelaOMCvolveríanaconsiderarlacuestióncuandoentraseenvigorelAGCS.

En la Decisión Ministerial de 1995 sobre el comercio de servicios y el medio ambiente13, el Consejo del Comercio deServiciosreconocióquelasmedidasnecesariasparalaproteccióndelmedioambientepodíanestarenconflictoconlasdisposicionesdelAGCSyobservóque“dadoqueelobjetivocaracterísticodelasmedidasnecesariasparalaproteccióndelmedioambienteeslaproteccióndelasaludylavidadelaspersonasydelosanimalesylapreservacióndelosvegetales,noesevidentelanecesidaddeotrasdisposicionesademásdelasquefiguranenelapartadob)delartículoXIV”.Además,elConsejodelComerciodeServiciosdecidiólosiguiente:

“ConobjetodedeterminarsiesnecesariaalgunamodificacióndelartículoXIVdelAcuerdoparatenerencuentaesasmedidas,pediralComitédeComercioyMedioAmbientequehagaunexamenypresenteuninforme,conrecomendacionesensucaso,sobrelarelaciónentreelcomerciodeserviciosyelmedioambiente,incluidalacuestióndeldesarrollosostenible.ElComitéexaminarátambiénlapertinenciadelosacuerdosintergubernamentalessobreelmedioambienteysurelaciónconelAcuerdo.”

En diciembre de 1996, el Comité de Comercio y Medio Ambiente (CCMA) informó de que de los debates preliminarescelebradossobreestacuestión“nosedesprendequehayaningunamedidaquelosMiembrospuedanestimarnecesarioaplicar con fines ambientales al comercio de servicios que no esté adecuadamente regulada por las disposiciones delAGCS,enparticularelapartadob)delartículoXIV”.14ElCCMAsigueexaminandoestetema.15


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Las prohibiciones y restricciones a la importación y laexportación también están sujetas a la obligación de nodiscriminaciónenunciadaenelartículoXIIIdelGATT.

EsfundamentaldeterminarsielhechodequelosMiembrosdelaOMCdenuntratodistintoalosproductossobrelabasedeprocesosymétodosdeproducción(PMP)norelacionadoscon el producto es compatible con el principio de nodiscriminación. Un ejemplo de esta práctica sería el tratodiferente dado a los productos según la fuente de energíautilizadaenelprocesode fabricación,concretamentecomocuandoseaplicaaunjuguetedeplásticoencuyafabricaciónse ha utilizado electricidad “limpia” un impuesto al valorañadido (IVA) más bajo que el aplicado al mismo juguetefabricadoconelectricidaddeotrasfuentes.

Algunos afirman que dar a los productos con PMP queminimizan las externalidades negativas un trato distinto alconcedidoalosproductosconPMPquenolasminimizanescompatible con el principio de no discriminación (Potts,2008). Otros sostienen que políticas como éstas sonincompatibles con el principio de no discriminación, porqueno se concede un trato igual a productos similares. Segúnesteargumento,lautilizacióndePMPdiferentesnojustificaquesedentratosdistintosaproductosque,porlodemás,sonfísicamenteidénticos.Muchosequiparanestadiscriminacióna la “imposición por los países más ricos de sus criteriosambientalesysocialesalrestodelmundo”.17Desdeunpuntode vista jurídico, el debate gira en torno al significado deltérmino “productos similares”, que aparece en variasdisposicionesdelGATT.

Elanálisisdelassimilitudesentredosproductosdebehacersecaso por caso. Los cuatro criterios que se han consideradoparaestadeterminaciónsonlossiguientes:

• propiedades,naturalezaycalidaddelosproductos

• usosfinalesdelosproductos

• gustosyhábitosdelosconsumidores

• clasificaciónarancelariadelosproductos18

Losquetratandejustificareltratodiferenciadoporreferenciaalosprocesosymétodosdeproducciónnorelacionadosconel producto harán valer probablemente que, en el asuntoCE - Amianto, el Órgano de Apelación examinó los riesgosparalasaludderivadosdelasfibrasdeamiantocrisotiloensuanálisis de las propiedades de los productos (informe delÓrganodeApelación,CE - Amianto,párrafos135y136).Sehasugerido,poranalogía,quelasdistincionesbasadasenlosPMPpodríantenerseencuentatambiénenelanálisisdelassimilitudes,porejemplolasreferentesalosgustosyhábitosdelosconsumidores,silosconsumidoresvenunadiferenciaentre los productos que minimizan las externalidadesnegativasylosquenolasminimizan.

AlgunoscomentadorescreenquelasdecisionesdelÓrganodeApelaciónen losasuntosEstados Unidos - CamaronesyCE - Amiantocorroboran la ideadequeelGATTpermite ladiferenciaciónbasadaen losPMP(Charnovitz,2002;Halle,2007).Otros,encambio,entiendenquelasdiferenciasdelosPMP no hacen necesariamente desemejantes a losproductos. Los que sustentan esta opinión señalan que losdosproductostienenlasmismaspropiedades,usosfinalesyclasificaciónarancelaria, aunque susPMPsediferencien, yse remiten a la constatación del Grupo Especial del GATTqueseocupódelasuntoAtún II,segúnlacual“elartículoIIIrequiere que se realice una comparación entre el tratootorgado a los productos nacionales y el otorgado a los

productosimportadossimilares,ynounacomparacióndelaspolíticasoprácticasdelpaísdeorigenconaquellasdelpaísdeimportación”(informedelGrupoEspecialdelGATT,Atún II).Cabeobservar,noobstante,queeste informedelGrupoEspecialseremontaalaño1994ynofueadoptadopor lasPARTESCONTRATANTES,loquesignificaquenofuenuncajurídicamentevinculante.

Etiquetado (Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio)

UnMiembrodelaOMCpodríatratardemejorarlagestióndeciertas externalidades negativas imponiendo el “etiquetadoecológico” de los productos (véase la sección D.4). Unaetiquetaecológicaesuninstrumentodepolíticadestinadoafacilitarinformaciónalosconsumidoressobrelosefectosdeunproducto (incluidossusPMP)enelmedioambiente yeldesarrollo sostenible (Staffin, 1996; Chalifour, 2000). Lajustificacióndeletiquetadoecológicoesquelosconsumidoreselegirándeordinarioaquellosproductoscuyasexternalidadesnegativas estén mejor gestionadas, obligando así a losproductores poco atentos al medio ambiente a ajustar susproductos y PMP para abordar mejor esas externalidades(Staffin,1996;Chalifour,2000).

ElAcuerdosobreObstáculosTécnicosalComercio(AcuerdoOTC)regulalautilizacióndereglamentostécnicosynormasvoluntariasdeproductos.SegúnladefinicióndelAcuerdo,unreglamentotécnicoesundocumentoenelqueseestablecen“lascaracterísticasdeunproductoolosprocesosymétodosdeproducciónconellosrelacionados”.Lasnormassedefinenen términos similares.Noobstante, en la segunda frasedeambasdefinicionesfiguraunareferenciaalasprescripcionesenmateriadeetiquetado“aplicablesaunproducto,procesoométododeproducción”.Elhechodequeenestasegundafraseseomita lapalabra “relacionados”dejaciertomargen,enopinióndealgunos,“paraqueelAcuerdoOTCabarqueeletiquetado de procesos o métodos de producción que noesténrelacionadosconproductos(esdecir,losdenominados‘PMPno incorporados’,quenodejanhuellasenelproductofinal)”.(OMCyPNUMA,2009)

CuandounaetiquetaecológicaestéreguladaporelAcuerdoOTC,losMiembrosdelaOMCdeberánasegurarsedequeseapliquedemaneranodiscriminatoriaalosproductossimilaresimportados (párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC).Además, los Miembros deberán asegurarse de que no seelaboren, adopten o apliquen etiquetas ecológicas quetenganporobjetooefectocrearobstáculos innecesariosalcomerciointernacional(párrafo2delartículo2delAcuerdoOTC). El párrafo 4 del artículo 2 del Acuerdo OTC expresaunapreferenciapor lautilizacióndenormas internacionalescomobasedelosreglamentostécnicos,cuandoexistanesasnormas o sea inminente su formulación definitiva. Según elpárrafo5deestemismoartículo,siemprequeunreglamentotécnicoestéenconformidadconlasnormasinternacionalespertinentessepresumirá,areservadeimpugnación,quenocreaunobstáculoinnecesarioalcomerciointernacional.Sinembargo,losMiembrosnoestánobligadosautilizarnormasinternacionalescuandoesasnormasseanunmedioineficazo inapropiado para el logro de los objetivos legítimosperseguidos.


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Medidas sanitarias y fitosanitarias (Acuerdo MSF)

El Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias yFitosanitarias(AcuerdoMSF)reconocequelosMiembrosdela OMC tienen derecho a adoptar las medidas sanitarias yfitosanitariasnecesariasparaprotegerlasaludylavidadelaspersonas y de los animales o para preservar los vegetales(párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo MSF). No obstante, elAcuerdo MSF impone cierto número de condiciones alejerciciodeestederecho.

Enprimer lugar, lasMSFsólodebenaplicarse cuando seannecesariasparaprotegerlasaludylavidadelaspersonasydelosanimalesoparapreservar losvegetales,handeestarbasadasenprincipioscientíficosynodebenmantenersesintestimonioscientíficossuficientes(párrafo2delartículo2delAcuerdo MSF). En segundo lugar, las MSF no debendiscriminar de manera arbitraria o injustificable entreMiembros de la OMC en los que prevalezcan condicionesidénticas o similares (párrafo 3 del artículo 2 del AcuerdoMSF). Por último, los Miembros pueden basar sus MSF ennormasinternacionales(párrafo1delartículo3delAcuerdoMSF).SeconsideraráquelasMSFqueesténenconformidadconnormas internacionalessonnecesariasparaproteger lasalud y la vida de las personas y de los animales o parapreservar losvegetales,ysepresumiráquesoncompatiblescon las disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF y delGATT (párrafo 2 del artículo 3 del Acuerdo MSF). LosMiembros podrán establecer medidas que representen unniveldeprotecciónsanitariaofitosanitariamáselevadoqueelque se lograría mediante medidas basadas en las normasinternacionales,siexisteunajustificacióncientíficaosielloesconsecuenciadelniveldeprotecciónsanitariaofitosanitariaqueelMiembrodequesetratedetermineadecuado(párrafo3delartículo3delAcuerdoMSF).

Según el párrafo 4 del artículo 2 del Acuerdo MSF, seconsiderará que las MSF conformes a las disposicionespertinentes del Acuerdo MSF están en conformidad con laexcepcióndelapartadob)delartículoXX.Enelcontextodelcomercioderecursosnaturales,elAcuerdoMSFproporcionaa los Miembros de la OMC un mecanismo para limitar, oincluso prohibir, la importación de ciertos productos derecursosnaturalesnocivossinincumplirlasobligacionesquelescorrespondenenelmarcode laOMC.Ellopodría incluir,por ejemplo, la prohibición de importar ciertos productosforestalesquecontendríanprobablementeespeciesinvasorascomo el añublo del castaño, la enfermedad holandesa delolmo o el escarabajo asiático de antenas largas (Chalifour,2000;Hughes,2010).

Cargas equivalentes a un impuesto interno sobre los insumos

El artículo II del GATT permite a los Miembros de la OMCimponer una carga equivalente a un impuesto interno a laimportacióndecualquierproducto.Lascuestionesrelativasala interpretación de ésta y otras disposiciones del GATT sehan debatido en relación con la tasa del carbono (OMC yPNUMA,2009).

Excepciones que permiten conductas por lo demás incompatibles con la OMC (artículo XX del GATT)

La OMC reconoce que un Miembro, en determinadascircunstancias,puedeverseenlanecesidaddeactuardeunmodo incompatible con sus obligaciones, para gestionarexternalidadesnegativas,talescomoefectosnegativosenelmedio ambiente. En lo tocante al comercio de recursosnaturales, las “excepciones” más pertinentes figuran en elartículoXXdelGATT.19ParaunMiembroquedeseegestionarunaexternalidadnegativaaplicandounamedidaincompatibleconlaOMC,lasdisposicionesmáspertinentesdelartículoXXsonlascontenidasenlosapartadosb),d)yg).Elapartadog)se ha examinado anteriormente en la sección E.1 b) ii); losapartadosb)yd)seexaminanacontinuación.

Elapartadob)delartículoXXpermitelaadopcióndemedidasque sean necesarias para proteger la salud y la vida de laspersonas y de los animales o para preservar los vegetales.Cuando invoque el apartado b) del artículo XX, el Miembrodebe demostrar primero que la política en que se basa lamedidaencuestiónestácomprendidaenelgrupodepolíticasdestinadasaprotegerlavidaylasaluddelaspersonasydelosanimalesoparapreservar losvegetales.Acontinuación,debe demostrar que la medida incompatible era necesariaparaalcanzarelobjetivodepolítica.

Respectodelaprimeracuestión,suelesucederquelaspartesen una diferencia convengan en que la política en cuestiónestá destinada a proteger la vida de las personas o de losanimales, y por consiguiente está comprendida en lasdisposiciones del apartado b) del artículo XX.20 Cuando laspartesnoseponendeacuerdo,elgrupoespecialllevaacabounaevaluacióndelpresuntoriesgoydeterminasilapolíticaencuestiónestádestinadaaprotegerlavidadelaspersonasodelosanimalesdeesteriesgo.Porejemplo,enelasuntoCE - Amianto, elÓrganodeApelaciónde laOMCconfirmóunaconstatación del Grupo Especial en el sentido de que “loselementosdepruebadequedisponedemuestranlaexistenciadeunriesgoparalasaludenloscasosdemanejodeproductosdecrisotilo-cemento(...)”yque,porconsiguiente“lasCEhandemostradoquelapolíticadeprohibicióndelamiantocrisotilopuesta en práctica por el Decreto pertenece al grupo depolíticas destinadas a proteger la salud y la vida de laspersonas”(párrafos8.193y8.194).

Respecto de la segunda cuestión, en el asunto Brasil - Neumáticos recauchutados el Órgano de Apelación declaróque, para determinar si una medida es “necesaria” en elsentido del apartado b) del artículo XX, era preciso evaluar“todos los factorespertinentes,enespecialelalcancede lacontribuciónallogrodelobjetivodeunamedidayelgradoderestricción del comercio que implica, teniendo en cuenta laimportanciadelosinteresesovaloresenjuego”(párrafo156).El Órgano de Apelación añadió que una medida será“necesaria”cuandosea“adecuadaparahacerunacontribuciónimportante al logro de su objetivo” (informe del Órgano deApelación, Brasil - Neumáticos recauchutados, párrafo 151).MarceauyWyatt(2009)aducenquelapruebapracticadaporel Órgano de Apelación en el asunto Brasil - Neumáticos recauchutados “parece menos estricta en lo tocante a larelaciónrequeridaentre lasmedidasadoptadasyelobjetivode política perseguido, con lo que deja más margen deactuaciónparalasmedidasdeproteccióndelmedioambiente,entreotrascosas”.Estosautoressugierenademásqueestosignificaqueelapartadob)permiteunaflexibilidadsimilaralaquedejaelapartadog),concernientealasmedidasrelativasalaconservacióndelosrecursosnaturalesagotables.21


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Elapartadod)delartículoXXpermiteadoptarmedidasqueseannecesarias para lograr la observancia de las leyes y de losreglamentosquenoseanincompatiblesconlasdisposicionesdelGATT. Para que una medida por lo demás incompatible con elGATTde1994sejustifiquealamparodelapartadod)delartículoXX,debedemostrarseprimeroque lamedidaestádestinadaalograr laobservanciade las leyesyde los reglamentosquenosean en sí incompatibles con alguna disposición del GATT de1994 (informe del Órgano de Apelación, México - Refrescos y otras bebidas, párrafo 67). La expresión “de las leyes y de losreglamentos” se ha interpretado en el sentido de que abarcanormasqueformanpartedelordenamientojurídicointernodeunMiembro de la OMC, incluidas las dimanantes de acuerdosinternacionales que hayan sido incorporadas al ordenamientojurídico interno de un Miembro de la OMC o surtan un efectodirecto de conformidad con el ordenamiento jurídico de eseMiembro.Altiempoquesellegabaaestaconclusión,seseñalóelproblemadequeunainterpretacióncontrariasignificaríaquelosgrupos especiales de la OMC y el Órgano de Apelación seconvertirían en órganos jurisdiccionales que entenderían endiferenciasajenasa laOMC(informedelÓrganodeApelación,México - Refrescos y otras bebidas,párrafos78y79).

Elrequisitodequelasmedidaspermitan“lograrlaobservancia”se debatió en el Grupo Especial que se ocupó del asuntoEstados Unidos - Gasolina, que tenía que determinar si losmétodos empleados por los Estados Unidos para evaluar lacomposiciónylosefectosdeemisióndelagasolinaimportadaeranmedidasnecesariaspara “lograr laobservancia”deunaleyoreglamentoenelsentidodelapartadod)delartículoXX.ElGrupoEspecialllegóalaconclusióndequeestosmétodosno estaban destinados a lograr la observancia de una ley oreglamentoporque“noeranunmecanismodeaplicación,sinosimplemente reglas para determinar las líneas de baseindividuales” (párrafo 6.33). En relación con el segundoelementodelapartadod)delartículoXX–quelamedidasea“necesaria”paralograrlaobservancia–elGrupoEspecialquese ocupó del asunto Tailandia - Cigarrillos sostuvo que lapalabra“necesarias”teníaelmismosignificadoenelapartadod)delartículoXXqueenelapartadob)(párrafo74).

Sehasugeridoqueelapartadod)podríainvocarseparajustificarlas restricciones a la importación de madera extraídailegalmente, porquecabríaalegarque las restricciones teníanpor objeto lograr la observancia de las leyes forestales. Unadificultadestribaenquedeordinarioseentiendequeelapartadod)delartículoXXrigeparalasmedidasdestinadasaaplicarlalegislación interna del Miembro de la OMC que impone larestricciónalasimportaciones.Enotraspalabras,lasmedidasdeaplicaciónylasleyesyreglamentosaplicadossonimputablesaunmismoMiembro.Encambio, enel ejemplode lamaderaextraídailegalmenteeselMiembroimportadorelqueaplicaríalarestriccióndelasimportaciones,paralograrlaobservanciadelaleyforestaldelMiembroexportador(Brack,2009).

Subvenciones para gestionar las externalidades (Acuerdo SMC)

Según el artículo 8 del Acuerdo SMC, algunas medidas deasistencia gubernamental, como la asistencia a lainvestigaciónyeldesarrolloylaasistenciaparapromoverlaadaptaciónde instalacionesexistentesanuevasexigenciasambientales, no son recurribles (es decir, no se puedenimpugnarenlaOMCniserobjetodemedidascompensatorias).Noobstante,estadisposiciónexpiróen1999ynohavueltoaentrarenvigor.

ElAcuerdoSMCpuedeinfluirtambiénenlacapacidaddelosMiembrosdelaOMCdeproporcionarausuariosnacionales

acceso a los recursos naturales a cambio de que esosusuariossecomprometanarecolectaroextraerlosrecursosnaturales de un modo que minimice las externalidadesnegativas. Por ejemplo, en un caso de impugnación de unamedidacompensatoriaenlaOMC,lapartereclamantealegóquelamaderaenpiesuministradaalosusuariosnacionalesno debía considerarse una subvención porque el precioreflejaba“variasobligacionesdeordenaciónforestalyotroscostos en especie relacionados con la construcción decarreteras o la silvicultura” (informe del Grupo Especial,Estados Unidos - Madera blanda IV,párrafo7.15).

Sehadiscutidosipodría invocarseelartículoXXdelGATTpara justificar una medida que fuera contraria al AcuerdoSMC o a otros acuerdos que regulan el comercio demercancías.AlgunosconsideranqueeltextodelartículoXX–y en particular la expresión “ninguna disposición delpresente Acuerdo”– establece claramente que estadisposiciónsólopodráinvocarseparajustificarmedidasqueseanincompatiblesconelGATT.Otroscreenquehaymargenpara aplicar el artículo XX a otros acuerdos que regulan elcomerciodemercancías,comoelAcuerdoSMC;quienesasíopinanven respaldadasuopiniónporuna recientedecisióndel Órgano de Apelación según la cual puede invocarse elartículoXXenrelaciónconunadeterminadadisposicióndelProtocolodeAdhesióndeChina(Pierola,2010).

Licencias de importación

Las licencias de importación se utilizan en ocasiones paracontrolar la importación de productos con fines deconservación. Por ejemplo, las especies en peligro deanimales y plantas silvestres reguladas por la ConvenciónsobreelComerciodeEspeciesAmenazadasdeFaunayFloraSilvestres(CITES)sólopuedenimportarseencircunstanciasexcepcionalesyconpermisodeimportación.Algunospaíseshan adoptado regímenes de licencias de importación paracontrolarlaimportacióndedeterminadosproductosforestales(Brack, 2009). El Acuerdo sobre Procedimientos para elTrámite de Licencias de Importación de la OMC, puede serpertinenteenestoscasos.ElAcuerdodisponequeeltrámitedelaslicenciasdeimportacióndebesersencillo,transparenteyprevisible,prevélapublicacióndeinformaciónquepermitaalos comerciantes saber cómo y por qué se conceden laslicenciasyprescribelaobligacióndehacernotificacionesalaOMC. Además, el Acuerdo imparte orientaciones sobre laformaenque losgobiernosdebenevaluar lassolicitudesdelicencia.

Contratación pública

Algunos Miembros de la OMC imponen condiciones a loscontratosdeadquisicióndesusentidadespúblicascentralesy subcentrales, como medio de minimizar algunasexternalidadesinternacionales,porejemplolasconsecuenciasnegativasparaelmedioambientequesederivandealgunasprácticas. Brack (2009), por ejemplo, observa que variospaíses exigen que los productos madereros comprados porentidades del sector público procedan de actividades deextracción legales y sostenibles. El Acuerdo sobreContrataciónPública(ACP)esplurilateral,loquesignificaquesólo rige para los países y territorios aduaneros que sonpartes en él. Además, las obligaciones previstas en el ACPsólo se aplican a las entidades y sectores públicos que laparte correspondiente haya incluido en su Lista decompromisos.Brack(2009)observaquevariosconsumidoresimportantes de madera son Partes en el ACP, pero no asímuchosdelosprincipalesproductores.


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ElACPprescribeobligacionesdeapertura,nodiscriminacióny transparencia para las entidades y sectores a que serefieren sus disposiciones. Por ejemplo, con respecto a lasadquisicionescomprendidasenlasdisposicionesdelACP,lasPartesestánobligadasaconcederalosproductos,serviciosyproveedoresdecualquierotraParteenelAcuerdountrato“no menos favorable” que el que conceda a los productos,serviciosyproveedoresnacionales(párrafo1a)delartículoIII). Además, las Partes no pueden discriminar entre lasmercancías, servicios y proveedores de las demás partes(párrafo 1 b) del artículo III). Asimismo, cada Parte debeasegurarse de que sus entidades no den a un proveedorestablecido en su territorio un trato menos favorable que aotroproveedorestablecidoendicho territoriopor razóndelgrado en que se trate de una filial o sea propiedad deextranjeros,ydequesusentidadesnoejerzandiscriminacióncontraproveedoresestablecidosensuterritorioporrazóndelpaís de producción del producto o servicio suministrado(párrafo2delartículoIII).

ElACPtambiénprohíbe lascompensaciones,comopuedenser lasmedidasparapromovereldesarrollo localomejorarlas cuentas de la balanza de pagos mediante el contenidonacional, las licencias de tecnología, los requisitos para lainversión,elcomerciodecompensaciónuotrasprescripcionesanálogas.ElartículoVIdelACPautorizalasespecificacionestécnicasquedeterminenlascaracterísticasdelosproductoso servicios que deban adquirirse, incluidos los procesos ymétodos de su producción, siempre y cuando dichasespecificaciones no creen obstáculos innecesarios alcomercio internacional. El artículo XXIII establece variasexcepciones, una de las cuales atañe a las medidasnecesariasparaprotegerlavidaylasaluddelaspersonasydelosanimales,yparapreservarlosvegetales.

El textorevisadodelACP(GPA/W/297),quetodavíanohaentrado en vigor, contiene disposiciones relativasespecíficamente a cuestiones medioambientales. Porejemplo, el párrafo 6 del artículo X permitirá a las Partes,incluidas sus entidades contratantes, preparar, adoptar oaplicar especificaciones técnicas con el fin de promover laconservaciónde los recursosnaturalesoprotegerelmedioambiente.Elpárrafo9deestemismoartículodisponequeloscriterios de evaluación establecidos en el anuncio o en elpliegodecondicionespodráncomprenderlascaracterísticasmedioambientales.

Brack(2009)explicaqueciertaspolíticasgubernamentalesen materia de contratación pública permiten utilizar planesprivados de certificación para demostrar que los productosmadereros cumplen los criterios contractuales. Este autorsostieneque lacertificaciónde lasprincipales institucionesinternacionales (el Consejo de Administración Forestal y elPrograma para el Reconocimiento de los Sistemas deCertificaciónForestal)hademostradoserelmodomásfácilde cumplir los criterios de contratación pública, y en elsegundo caso ha promovido el mercado de la maderacertificada. A su juicio, el empleo de estos sistemas decertificaciónescompatibleconelACP,cuandosepermitenotrasformasequivalentesdecomprobación.

(iv) Las normas comerciales y el dominio de los mercados de recursos naturales

Sistemas de doble precio

Los acuerdos de doble precio establecen diferencias depreciosentre losmercadosnacionalesy losdeexportación.

Estopuedehacerse,porejemplo,mediante la imposicióndegravámenes a la exportación, restricciones cuantitativas delas exportaciones o monopolios del Estado. Asimismo, esposible establecer administrativamente un precio internomáximomásbajoqueelpreciodeexportación.Eldobleprecioes un medio eventual de diversificar la estructura de laproducción nacional o la base de exportaciones. Estaspolíticaspuedenplantearproblemasen laOMC.Cuando seestablecen precios dobles mediante limitaciones de laexportación, por ejemplo, esas limitaciones podrían resultarincompatiblesconlasobligacionesestipuladasenelartículoXIdelGATT.

ElAcuerdoSMCpuedeserpertinenteaesterespecto.Comose ha indicado anteriormente, el Acuerdo SMC define lassubvencionescomocontribucionesfinancierasdeungobiernocon las cuales se otorga un beneficio. Los Miembros de laOMC que adoptan políticas de doble precio pueden seracusados de subvencionar a sus productores nacionalesmediante el suministro de insumos a precios rebajados.Ripisnky (2004) ha sostenido que un programa de dobleprecio podría considerarse equivalente a la práctica de ungobiernodeproporcionarbienesoservicios,quecontemplaelpárrafo1a)1)iii)delartículo1delAcuerdoSMC.

En 2000, el Canadá impugnó ante un Grupo Especial de laOMClaprácticaestadounidensedetratarlaslimitacionesalaexportación como una “contribución financiera” en el marcodelasinvestigacionessobrederechoscompensatorioscontraimportaciones presuntamente subvencionadas. El Canadáalegó que el régimen de derechos compensatorios de losEstadosUnidosconsiderabaerróneamentelaslimitacionesalaexportacióncomocontribucionesfinancierasen formadeun suministro de bienes encomendado y ordenado por elgobiernoaunaentidadprivada,enelsentidodelpárrafo1a)1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Los Estados Unidosadujeron que las limitaciones a la exportación podíanconstituir, ciertamente (por lo menos en determinadascircunstancias), un suministro de bienes encomendado uordenadoporungobiernoaunaentidadprivada.

ElGrupoEspecialllegóalaconclusióndequeeltratodelaslimitacionesalaexportacióncomocontribucionesfinancieraseraincompatibleconelpárrafo1a)delartículo1delAcuerdoSMC,yrechazóelargumentoestadounidensesegúnelcual,comounalimitacióndelasexportacionesprovocaelaumentodelsuministronacionaldelproductoobjetodelalimitación,eslo mismo que si un gobierno encomienda u ordenaexpresamente a una entidad privada que proporcione elproductoalmercadonacional.Noobstante,elGrupoEspecialinsistióenquesusconclusionessereferíanauna limitacióndelasexportacionestalycomolahabíadefinidoelCanadáenelcontextodeladiferenciaconsiderada,oseaunamedidaenfrontera que limita expresamente la cantidad de lasexportaciones o establece condiciones explícitas para lascircunstanciasenqueseautoricenlasexportaciones,obientoma la forma de un gravamen o impuesto sobre lasexportacionesdelproducto,calculadodemaneraquelimitelacantidad de las exportaciones (informe del Grupo Especial,Estados Unidos - Limitaciones de las exportaciones,párrafos8.19,8.75y8.76).

Otra cuestión es la de saber si el suministro de bienes aprecios contenidosconfiereunbeneficio.El apartadod)delartículo 14 del Acuerdo SMC dispone que, para conferir unbeneficio, el bien debe suministrarse a una remuneracióninferioralaadecuada.Segúnestadisposición,laadecuaciónde la remuneración se determinará en relación con lascondiciones reinantesenelmercadodelpaísdesuministro.


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Enlospaísesdondesepracticanpreciosdobles,puedeocurrirqueelgobiernoseaelproveedorpredominantedelbien.Enelasunto Estados Unidos - Madera blanda IV, en el que losgobiernos provinciales del Canadá eran los proveedorespredominantes de madera en pie, el Órgano de Apelaciónconstatóque“esprobableque(elgobierno)puedaafectar,através de su propia estrategia de fijación de precios, a losprecios de los proveedores privados de esos bienesinduciéndolesaajustarsusprecioshastaelpuntodequehayaescasadiferencia,siacasoalguna,entreelpreciodelgobiernoy los precios privados” (informe del Órgano de Apelación,Estados Unidos - Madera blanda IV, párrafos101y103).Entales circunstancias, el Órgano de Apelación consideró quepodría ser necesario verificar los precios privados en otromercadoparadeterminaradecuadamenteelniveldelbeneficioconferido.22

Aunque el suministro de bienes a precios rebajados con unprograma de doble precio equivaliera a una subvención,algunos autores afirman que no sería una subvenciónrecurrible porque no cumpliría el requisito de especificidadcontempladoenelartículo2delAcuerdoSMC(Quick,2009;Benitah,2010).Sealegaquenoesprobablequeunsistemadedobleprecioproporcionesubvencionesespecíficasde jureporque,enlamayoríadeloscasos,“elproductodebajoprecio... suele estar disponible en la economía del gobierno queproporciona la subvención (o sea, disponible sin limitaciónparatodoslosusuarios)”(Marceau,2010a;Marceau,2010b).

Elpárrafo1c)delartículo2delAcuerdoSMCenumeracuatrofactoresquepodríantenerseencuentaparadeterminarsiunasubvención que no es específica de jure puede serlo en suaplicación (es decir, de facto). Estos factores son lossiguientes: i) la utilización de un programa de subvencionespor un número limitado de determinadas empresas;ii) la utilización predominante de ese programa pordeterminadas empresas; iii) la concesión de cantidadesdesproporcionadamente elevadas de subvenciones adeterminadas empresas; y iv) la forma en que la autoridadotorgante haya ejercido facultades discrecionales en ladecisióndeconcederunasubvención.Lamedidaenqueundeterminadoprogramadedoblepreciopreveasubvencionesquerespondanaunocualquieradeestoscriteriosesundatodehechopertinenteparaelprogramadequesetrate.

Canuto y Finenberg (2003) señalan que durante lasnegociacionesdelaRondaUruguayseincluyóunadisposiciónrelativaespecíficamentealaprácticadeldoblepreciodelosinsumos suministrados por el gobierno en uno de losborradoresinicialesdelAcuerdoSMC.Ladisposición,queseincluyóenunproyectodeartículo14,denoviembrede1990,decíalosiguiente:

“CuandoelEstadoseaelúnicoproveedorocompradordelbienoserviciodequesetrate,noseconsideraráquelaprovisiónocompradetalbienoservicioconfierenunbeneficioamenosqueelEstadodiscrimineentrelosusuariosoproveedoresdelbienoservicio.Aldeterminarsiexistediscriminaciónnosetendránencuentalasdiferenciasdetratoentrelosusuariosoproveedoresdetalesbienesoservicios,quesedebanaconsideracionescomercialesnormales.”

Estadisposiciónfuesuprimidaenunborradordenegociacióndediciembrede1991.

La excepción relativa a las cantidades indispensables (apartado i) del artículo XX del GATT)

El apartado i) del artículo XX permite la imposición derestriccionesalaexportacióndemateriasprimasnacionales,por lo demás incompatibles con la OMC, cuando estasrestriccionesseannecesariasparaasegurarauna industrianacional de transformación el suministro de las cantidadesindispensablesdedichasmateriasprimasdurantelosperíodosenqueelprecionacionalseamantenidoaunnivelinferioraldelpreciomundialenejecucióndeunplangubernamentaldeestabilización. No obstante, esas restricciones no han detenercomoconsecuencia“aumentarlasexportacionesdeesaindustria nacional o reforzar la protección concedida a lamisma[niir]encontradelasdisposicionesdel[GATT]relativasa la no discriminación”. Esta excepción fue propuesta porNueva Zelandia en el período de sesiones del ComitéPreparatoriocelebradoenGinebraen1947,con lafinalidadde:

“...preverelcasodepaísesque,comoNuevaZelandia,manteníanconcarácterpermanenteunapolíticabasadaenprogramasdeestabilizacióndelospreciosqueabarcaban,engeneral,todasueconomía.Cualquierpaísque,comoNuevaZelandia,estabilizaraelnivelgeneraldesusprecios,seencontraríaconelproblemadequeelpreciomundialdeciertosproductos,enparticulareldelasmateriasprimasqueexportara,eraconsiderablementemásaltoqueelpreciointernoestabilizadodeesosproductos”(Índice Analítico del GATT,página653).

Como ejemplo del carácter necesario de esta disposición,NuevaZelandiamencionó la ventadel cuero a sususuariosinternos a un precio muy inferior al del mercado mundial.Explicóque,enestascircunstancias,eranecesariogarantizar,mediante el control de las exportaciones, que se pudierasatisfacer la demanda nacional de cuero, porque de locontrarionolohabríaparaatenderalmercadonacional,obienseríanecesariodejarqueelprecio internodelcuerosubierahasta alcanzar el del mercado mundial (Índice Analítico del GATT,página653).

Noobstante,ensuinformede1950,elGrupodeTrabajoqueseocupódelempleoderestriccionescuantitativasconfinesde protección u otros fines de carácter comercial observóqueelapartadoi)delartículoXX“nopermitía la imposiciónderestriccionesa laexportacióndeunamateriaprimaafindeprotegeropromoverunaramadelaproducciónnacional,seamediante la concesiónaesa ramade laproduccióndeunaventajaenrelaciónconlospreciosparalacompradelosmateriales que necesitara, o mediante la reducción de laofertadeesosmaterialesaloscompetidoresextranjeros,oatravés de otros medios” (Índice Analítico del GATT,página654).

Parte IV del GATT: Comercio y desarrollo

En1965seañadieronlosartículosXXXVI,XXXVIIyXXXVIIIalGATTde1947,constituyendolaParteIV,tituladaComercio y desarrollo.23 Varias disposiciones previstas en estosartículos tratan de la cuestión del predominio. El artículoXXXVI define el principio y los objetivos de la Parte IV yreconoce la necesidad de “asegurar un aumento rápido ysostenido de los ingresos de exportación de [los Miembros


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pocodesarrollados]”.Elpárrafo5deesteartículoserefiereala capacidad de obtener ingresos de exportación de losMiembros poco desarrollados y trata directamente de lacuestióndelpredominio:

“Laexpansiónrápidadelaseconomíasde[losMiembrospocodesarrollados]sefacilitarámedianteladiversificación*delaestructuradedichaseconomíasyevitándolesquedependanexcesivamentedelaexportacióndeproductosprimarios.Porconsiguiente,esnecesarioasegurarenlamedidamásampliaposible,yencondicionesfavorables,unmejoraccesoalosmercadosparalosproductostransformadosylosartículosmanufacturadoscuyaexportaciónofreceopuedeofreceruninterésespecialpara[losMiembrospocodesarrollados].”

El concepto “diversificación” viene definido del modosiguienteenlanotaalartículoXXXVI:

“Unprogramadediversificaciónabarcaría,engeneral,laintensificacióndelasactividadesdetransformacióndelosproductosprimariosyeldesarrollodelasindustriasmanufactureras,teniendoencuentalasituación[delMiembro]considerad[o]ylasperspectivasmundialesdelaproducciónyelconsumodelosdistintosproductos.”

ElalcanceyfuncionamientodelaParteIVdelGATTfueronexaminadosenelinformedelGrupoEspecialqueseocupódelasuntoCE - Reintegros por las exportaciones de azúcar.El reclamanteenestecaso,queeraelBrasil,alegóqueelsistema de las Comunidades Europeas para concederreintegrosporlasexportacionesdeazúcareraincompatiblecon los compromisos contraídos en virtud del artículoXXXVIdelGATT.LasComunidadesEuropeasadujeronqueel Brasil no podía basar su reclamación únicamente en elartículoXXXVIdelGATTporque“lasdisposicionesde[este]artículo constituían principios y objetivos y no podíainterpretarse que crearan obligaciones precisas yespecíficas” (párrafo 2.28). El Grupo Especial del GATTrechazó este argumento afirmando que los Miembros endesarrollo podían esperar beneficiarse de las ventajasdefinidas en el artículo XXXVI del GATT (párrafo 4.30).Apartirdeesta interpretación, losMiembrosendesarrollopodríaninvocarelartículoXXXVIenfavordelosintentosdediversificación de sus economías, con miras a afrontar lacuestióndelpredominio.

El artículo XXXVI reconoce la necesidad de “realizaresfuerzospositivos” ydeadoptarmedidas “tanto individualcomocolectivamente”a findeque lospaísesendesarrollopuedancompartirelcrecimientodelcomerciointernacionalypromover su desarrollo económico. Un resultado de ellofueronlasConclusionesConvenidasdelaComisiónEspecialdePreferencias,de laConferenciade lasNacionesUnidassobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD); en estasConclusiones se reconoció que el trato arancelariopreferencial concedido en el marco de un sistemageneralizado de preferencias era fundamental para: “a)aumentar los ingresos de exportación de los países endesarrollo;b)promoversu industrialización;yc)acelerarsuritmodecrecimientoeconómico” (párrafo I.2).Conmirasallogro de esos objetivos, las PARTES CONTRATANTES delGATTadoptaronlaDecisióndeExenciónde1971quetuvocomoefectolaexención,duranteunperíodode10años,delasobligacionesdelartículoIdelGATTde1947conrespecto

a laconcesióndepreferenciasarancelariasa lospaísesendesarrollo.

En 1979, las PARTES CONTRATANTES adoptaron laDecisión sobre trato diferenciado y más favorable,reciprocidadymayorparticipacióndelospaísesendesarrollo(la “Cláusula de Habilitación”), que hizo permanente laexenciónprevistaenlaDecisióndeExenciónde1971.Enlaactualidad,laCláusuladeHabilitaciónformapartedelGATTde1994y,porconsiguiente,delosAcuerdosdelaOMC.

EltemadelaCláusuladeHabilitaciónfueexaminadoporelÓrganodeApelacióndelaOMCenelasuntoCE - Preferencias arancelarias.AlconsiderarlaobligacióndeconcedereltratoNMFalaIndia,impuestaalasComunidadesEuropeasporelartículo I del GATT, el Órgano de Apelación sostuvo que laCláusuladeHabilitación:

“...eximealosMiembrosdelanecesidaddecumplirlaobligacióncontenidaenelpárrafo1delartículoIconelfindeotorgaruntratodiferenciadoymásfavorablealospaísesendesarrollo,conlacondicióndequeesetratoestédeacuerdoconlascondicionesestipuladasenlaCláusuladeHabilitación.Enesesentido,laCláusuladeHabilitaciónfuncionacomouna‘excepción’alpárrafo1delartículoI”(párrafo90).

Además,elÓrganodeApelacióndelaOMCinterpretólanota3 de pie de página al párrafo 2 a) de la Cláusula deHabilitación,queexigequetodotratoarancelariopreferencialconcedidodeconformidadconlaCláusuladeHabilitaciónlosea “sin discriminación”. El Órgano de Apelación determinóque la expresión “sin discriminación” no debía interpretarseenel sentidodeque lospaísesqueconcedenpreferenciasconcedan preferencias arancelarias idénticas a todos lospaíses en desarrollo (párrafo 155), sino que más bienautorizaba a los países que conceden preferencias “a‘responder positivamente’ a ‘necesidades’ que no seannecesariamentecomunesatodoslospaísesendesarrolloonoseancompartidasportodosellos”.Asípues,losMiembrosdesarrolladospodíanasignararancelesdistintosaproductosoriginariosdediferentesbeneficiarios,siempreycuandoestetrato arancelario diferenciado cumpliese las restantescondiciones de la Cláusula de Habilitación. No obstante,“envirtuddelaexpresión‘sindiscriminación’, lospaísesqueconceden preferencias están obligados ... a garantizar laposibilidaddeuntrato idénticoatodos losbeneficiariosdelSGPquesehallanenunasituaciónsimilar,esdecir,atodoslos beneficiarios del SGP que tienen las ‘necesidades dedesarrollo, financieras y comerciales’ a lasquesepretendedarrespuestaconeltratoencuestión”(párrafo173).

Muchos Miembros de la OMC han aplicado programaspreferencialesdeconformidadcon laParte IVdelGATTde1994yconlaCláusuladeHabilitación(Wang,2005).24EnelInforme sobre el Comercio Mundialde2007figuraunamplioexamendelaeficaciadeesosprogramas,yunadescripciónde algunas de las otras medidas que podrían adoptarse deconformidad con las disposiciones que prevén el tratoespecialydiferenciadoparalospaísesendesarrollo.


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(v) Las normas comerciales y la volatilidad

Acuerdos internacionales sobre productos básicos (apartado h) del artículo XX del GATT)

La estabilización de los precios era uno de los principalesobjetivos de los acuerdos internacionales sobre productosbásicos negociados entre países proveedores y paísesconsumidores.Elapartadoh)delartículoXXcontemplaunaexcepción específica para las medidas adoptadas encumplimiento de acuerdos internacionales sobre productosbásicos.Másconcretamente,elapartadoprevéunaexcepciónparalasmedidas“adoptadasencumplimientodeobligacionescontraídasenvirtuddeunacuerdointergubernamentalsobreunproductobásicoqueseajustea loscriteriossometidosalasPARTESCONTRATANTESynodesaprobadosporellasodeunacuerdosometidoalasPARTESCONTRATANTESynodesaprobadoporéstas”.

La nota al apartado h) del artículo XX añade que “[l]aexcepción prevista en este apartado se extiende a todoacuerdo sobre un producto básico que se ajuste a losprincipiosaprobadosporelConsejoEconómicoySocialensuResolución Nº 30 (IV) de 28 de marzo de 1947”. Estaresolución pedía la creación de un comité provisional decoordinación para los acuerdos internacionales sobreproductos básicos, y que los Estados miembros de lasNaciones Unidas adoptasen los principios enunciados en elCapítuloVIIdelaCartadeLaHabanacomoguíageneralparala acción internacional respecto de los problemas de losproductosbásicos(véaselasubsección2infra).

No se ha notificado oficialmente ningún acuerdo sobreproductos básicos de conformidad con el apartado h) delartículoXX,niseha impugnadonuncaenunprocedimientode solución de diferencias del GATT/OMC ninguna medidatomada en cumplimiento de un acuerdo internacional sobreproductosbásicos(Índice Analítico del GATT,página653).Esposible que actualmente esta disposición no sea muypertinente, por lo menos para los sectores de recursosnaturalesaqueserefiereelpresenteinforme.Acontinuaciónseexaminanotrosinstrumentosdederechointernacional.

2. Otrasnormasdederechointernacional,ylosrecursosnaturales

La OMC está inserta en un marco mucho más amplio decooperación internacional.Muchosaspectosde losrecursosnaturalesestánreguladospornormasdederechointernacionalajenasalaOMC.Algunasnormasinternacionalessederivandelderechointernacionalconsuetudinario,granpartedelcualfue codificado en forma de acuerdos internacionales en lasegundamitaddelsigloXX.

(a) LarelaciónentrelosAcuerdosdelaOMCyotrasnormasdederechointernacional

LosAcuerdosde laOMCson tratados y, enesta condición,están regulados por las normas internacionales sobre lostratados codificadas en la Convención de Viena sobre elDerechodelosTratados(Abi-Saab,2005).Almismotiempo,laOMCesunaorganización internacional y supersonalidadinternacional depende también del derecho internacional

general.ComoexplicóelDirectorGeneraldelaOMCPascalLamy, “Las normas de la OMC no son jerárquicamentesuperioresniinferioresaningunaotranorma(conexcepcióndeljus cogens25)”(Lamy,2007).

Algunas disposiciones de los Acuerdos de la OMC hacenreferenciaexpresaaotrosacuerdosinternacionales.Enestascircunstancias, la relación entre la OMC y el derechointernacionalgeneralesmásdirecta.Porejemplo,elpárrafo1delartículo2delAcuerdosobrelosAspectosdelosDerechosdePropiedadIntelectualrelacionadosconelComercioincluyeexpresamente varias disposiciones del Convenio de Paríspara la Protección de la Propiedad Industrial, de 1967. Enconsecuencia,estasdisposicionessonvinculantesparatodoslos Miembros de la OMC y están sometidas al sistema desolucióndediferenciasdelaOrganización,comosucedióenel asunto Estados Unidos - Artículo 211 de la Ley de Asignaciones.Otroejemploeslaexcepcióncontempladaenelartículo XX del GATT para las medidas adoptadas deconformidad con ciertos acuerdos internacionales sobreproductosbásicos.

Algunosobservadoreshanexpresadosupreocupaciónporlaposibilidaddequelasmedidasrelacionadasconelcomercioque se adopten de conformidad con otros acuerdosinternacionales, en particular los acuerdos multilateralessobreelmedioambiente,puedanimpugnarseenlaOMCporrazóndeincompatibilidadconlasobligacionesdimanantesdelos Acuerdos de la Organización. Esta cuestión ha sidodebatidaenelComitédeComercioyMedioAmbiente(CCMA)de la OMC. El CCMA señaló que sólo una veintena de losaproximadamente250acuerdosmultilateralessobreelmedioambiente en vigor incluyen disposiciones relativas alcomercio.26 Esto ha hecho que algunos sostuvieran que “ladimensióndelproblemanodebeexagerarse”.

OtraasuntoquesuscitógranatencióneneldebateacercadelarelaciónentrelaOMCyotrosacuerdosinternacionaleseslamedida en que el derecho internacional es aplicable a loslitigios sometidos a la OMC. Es un hecho generalmenteaceptadoquesólolasreclamacionespresentadasenrelaciónconlosAcuerdosdelaOMCpuedenserobjetodelsistemadesolución de diferencias de la Organización (Van Damme,2009). Esto significa que un Miembro de la OMC no puedesometer una diferencia a la Organización alegando unincumplimiento de otro acuerdo internacional o del derechointernacional general, salvo que esas obligaciones se hayanincorporadoenlosAcuerdosdelaOMC.Sinembargo,noestátanclaralamedidaenquelosgruposespecialesyelÓrganode Apelación pueden aplicar acuerdos distintos de los de laOMCoelderechointernacionalgeneralcuandoconozcandeunadiferenciarelativaaunodelosAcuerdosdelaOrganización.

Se ha sugerido que el Entendimiento sobre Solución deDiferencias (ESD)de laOMCnoestableceunadelimitaciónexplícitadelderechoaplicableenelprocedimientodesolucióndediferenciasde laOMC (VanDamme,2009).Elpárrafo2delartículo3delESDdisponequeunade lasfuncionesdelsistemadesolucióndediferenciasdelaOMCes“aclararlasdisposiciones vigentes [de los acuerdos abarcados] deconformidad con las normas usuales de interpretación delderechointernacionalpúblico”.ElÓrganodeApelacióndelaOMC entiende que la referencia a “las normas usuales deinterpretación del derecho internacional público” incluye lasnormascodificadasenlosartículos31y32delaConvenciónde Viena sobre el Derecho de los Tratados. En referencia aesta cuestión, el Órgano de Apelación hizo la declaracióntantasvecescitadadequeelGATTde1994“nodebeleerse... aislándolo clínicamentedel derecho internacional público”(Estados Unidos - Gasolina).


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Casi todos están de acuerdo en que las normas deinterpretación codificadas en los artículos 31 y 32 de laConvencióndeVienasonaplicablesalsistemadesolucióndediferenciasdelaOMC.Perohayconsiderablesdiscrepanciasencuantoaqueestesistemadejemargenparaaplicarnormasdederecho internacionalquenosean lascodificadasen losartículos31y32.

Lanormageneraldeinterpretaciónestablecidaenelartículo31 dice lo siguiente: “Un tratado deberá ser interpretado debuenafeconformealsentidocorrientequehayadeatribuirsealostérminosdeltratadoenelcontextodeéstosyteniendoencuentasuobjetoyfin”.Elapartadoc)delpárrafo3delartículo31disponeque,juntamenteconelcontexto,habrádetenerseen cuenta “toda norma pertinente del derecho internacionalaplicable en las relaciones entre las partes”. AlgunosobservadorespiensanqueesteapartadoabrelaspuertasalaposibilidaddequeunainstanciaarbitraldelaOMCseremitaaotros acuerdos internacionales o al derecho internacionalgeneralcuandointerpretedisposicionesdelosAcuerdosdelaOMC.Aquíhabríaquedeterminarsisóloloslitigantes,obientodos los Miembros de la OMC, deben ser partes en el otroacuerdo internacional para que éste sea pertinente deconformidadconelapartadoc)delpárrafo3delartículo31.

ElGrupoEspecialqueseocupódelasuntoCE - Aprobación y comercialización de productos biotecnológicosopinóque,paraqueunacuerdo internacional seapertinentedeconformidadcon el apartado c) del párrafo 3 del artículo 31, todos losMiembrosde laOMCdeberíanserpartesenél.EstaopinióndelGrupoEspecialhasuscitadolascríticasdealgunoscírculosacadémicos(Howse,2008)ydelRelatordelGrupodeEstudiosobre la Fragmentación, de la Comisión de DerechoInternacionaldelasNacionesUnidas,quiendejóescritoqueelcriterio del Grupo Especial “hace prácticamente imposibleencontrar un contexto multilateral en el que se permitiríaremitirse a otros tratados multilaterales para contribuir a lainterpretación con arreglo al apartado c) del párrafo 3 delartículo31”(ComisióndeDerechoInternacional,2006).

Enocasiones,elÓrganodeApelaciónhatratadodeorientarsepor otros acuerdos internacionales o por el derechointernacional general al interpretar disposiciones de losAcuerdos de la OMC. En el asunto Estados Unidos - Camarones,porejemplo,elÓrganodeApelaciónseremitióavariosinstrumentosinternacionalessobreelmedioambienteal interpretar laexpresión“recursosnaturalesagotables”delapartadog)delartículoXXdelGATTde1994.Basándoseenelprincipiodelaeficaciaenlainterpretacióndeuntratado,elÓrgano de Apelación, en este mismo caso, recalcó lanecesidad de interpretar la expresión “recursos naturalesagotables” de manera evolutiva, observando que el artículoXX “no es ‘estático’ en su contenido o en sus referencias”(párrafo130).27

Es importante distinguir entre la situación de una instanciaarbitralquetratade“orientarse”porfuentesmásampliasdederechointernacional,comohizoelÓrganodeApelaciónenelasuntoEstados Unidos - Camarones,yaquellaenlaqueotrotratado internacional ounanormadel derecho internacionalgeneralseconsideravinculanteparalosMiembrosdelaOMCquesonpartesenladiferencia.

Algunosvenpocooningúnmargenparalaaplicacióndeotrosacuerdosinternacionalesodelderechointernacionalgeneralcomo normas vinculantes en la OMC (Marceau, 1999;Trachtman, 1999). Quienes así opinan ven su posicióncorroborada por la última frase del párrafo 2 del artículo 3del ESD, según la cual las resoluciones en los casos de

solucióndediferencias“nopuedenentrañarelaumentoo lareduccióndelosderechosyobligacionesestablecidosenlosacuerdos abarcados”. Otros, en cambio, ven cierto margenpara la aplicación de normas internacionales externas enla OMC. Pauwelyn (2003) ha sostenido que, cuando unacuestiónnoestéreguladaporlosAcuerdosdelaOMC,podríaser aplicable otro tratado internacional o una norma dederecho internacional general. Este autor observó tambiénque puede haber circunstancias en las que un Miembro dela OMC sostenga que su conducta es conforme con otroacuerdo internacional,yestopodríaconstituirunargumentocontra una reclamación en el sentido de que con estaconducta el Miembro incumple las obligaciones que lecorrespondenenelmarcodelaOMC.

EldebatesobrelarelaciónentrelosAcuerdosdelaOMCyotrasnormasdederechointernacionalnohaconcluido.LaComisióndeDerechoInternacionaldelasNacionesUnidashaseñaladovarios principios que pueden ser de utilidad para entender larelación existente entre diferentes normas internacionales(ComisióndeDerechoInternacional,2006).ElpropioAcuerdosobre la OMC ofrece vías para que los Miembros puedanconciliarlasobligacionesquelescorrespondenenelmarcodelaOrganizaciónconlasdeotrosacuerdosinternacionales.SiunMiembro de la OMC quiere dar preferencia a una obligaciónprevista en otro acuerdo internacional que puede entrar enconflictoconsusobligacionesenelmarcodelaOrganización,podráacogerseaunaexencióndeconformidadconelpárrafo3delartículoIXdelAcuerdosobrelaOMC,evitandoasícualquierincertidumbreencuantoalarelaciónentrelasdosobligaciones.Esto es lo que hicieron algunos Miembros de la OMC conrespecto a ciertas medidas tomadas en el contexto de losesfuerzos internacionales por controlar el comercio dediamantes “de zonas en conflicto”, en el llamado “Proceso deKimberley”(véaselasecciónE.2b)infra).

(b) Elcomercioderecursosnaturalesylasotrasnormasdelderechointernacional

(i) Soberanía sobre los recursos naturales

LaOMCnoreglamentalapropiedaddelosrecursosnaturales.Unaparteimportantedelderechointernacionalseocupadelasoberaníasobrelosterritorios,masasterrestres,lagos,ríosyzonasoceánicas.EstasnormastambiénsonpertinentesparadeterminarquéEstadogozadesoberaníasobrelosrecursosnaturales presentes en esos territorios, masas terrestres ycursosdeagua.LasreivindicacionesdesoberaníadeEstadossobre territorios y otras masas terrestres, así como losocéanosylosfondosmarinos,sehaninspiradoamenudoeneldeseodeafirmarelcontrolsobrelosrecursosnaturalesquepuedancontenerestaszonas.

Es un hecho universalmente aceptado que el subsuelopertenecealEstadoquegozadesoberaníasobrelasuperficie(Brownlie,2008).ElEstadoejerce tambiénsoberanía sobretodas las aguas internas, como los lagos y ríos situadosíntegramentedentrodesuterritorio,losmarescerradosylasbahíashistóricas.Lasoberaníaseextiendealoslechosdelosríosoloslagosdecualquiercursodeaguainterno(Brownlie,2008).LosderechosyobligacionesdelosEstadosenrelacióncon los ríos o lagos ribereños de más de un Estado suelenestipularseentratados.

LosEstadosribereñoshanproclamadosusoberaníasobrelaplataformacontinental, queesunaextensiónde los fondosmarinosqueseparael lechoprofundode losocéanosde lamasaterrestrecosteray,entérminosgeológicos,formaparte


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del continente. En la plataforma continental puede haberimportantesyacimientosdepetróleoydegas,yensusfondosmarinos se encuentran recursos pesqueros sedentarios(Brownlie,2008).

La Convención sobre la Plataforma Continental, de 1958,reconoce que el “Estado ribereño ejerce derechos desoberaníasobrelaplataformacontinentalalosefectosdesuexploración y de la explotación de sus recursos naturales”(párrafo1delartículo2delaConvenciónsobrelaPlataformaContinental). Este derecho es exclusivo y nadie puedeexplorar o explotar los recursos naturales de la plataformacontinental sin el consentimiento expreso del Estadoribereño. Los mencionados recursos naturales son “losrecursos minerales y otros recursos no vivos del lecho delmar y del subsuelo, así como los organismos vivospertenecientesaespeciessedentarias”(párrafo4delartículo2 de la Convención sobre la Plataforma Continental). LosderechosdelEstadoribereñosobrelaplataformacontinentalnoafectanalrégimendelasaguassuprayacentes(artículo3delaConvenciónsobrelaPlataformaContinental).

Los Estados ribereños gozan de soberanía sobre su marterritorial,quecomprende losfondosmarinosyelsubsuelo.Aunque la anchura del mar territorial fue debatida durantealgún tiempo, actualmente la mayoría de los Estadosribereñosreivindicanunmarterritorialde12millas,queesellímiteestablecidoenlaConvencióndelasNacionesUnidassobreelDerechodelMar,de1982(Brownlie,2008).AlgunosEstados reivindican también una zona pesquera de 200millas (Brownlie, 2008). Un mayor número de Estadosreivindican una zona económica exclusiva (ZEE) de 200millas,quefuereconocidaenlaConvenciónsobreelDerechodelMarde1982(artículo57).

DentrodelaZEE,losEstadosribereñosgozande“[d]erechosde soberanía para los fines de exploración y explotación,conservación y administración de los recursos naturales,tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes allechoydellechoyelsubsuelodelmar,yconrespectoaotrasactividades con miras a la exploración y explotacióneconómicas de la zona, tal como la producción de energíaderivadadelagua,delascorrientesydelosvientos”(artículo56delaConvenciónsobreelDerechodelMar).LosEstadosribereñostambiéntienenjurisdicción,dentrodesusZEE,conrespecto a la protección y preservación del medio marino(artículo56delaConvenciónsobreelDerechodelMar).

La alta mar está “abierta a todas las naciones” y “ningúnEstado podrá pretender legítimamente someter cualquierparte de ella a su soberanía” (artículo 2 de la Convenciónsobre la Alta Mar). Así pues, la libertad de pesca estágeneralmentereconocidaenlaaltamar(Brownlie,2008).LaConvención sobre el Derecho del Mar, de 1982, introducealgunoscambiosenelrégimendelaaltamar.Enprimerlugar,laConvencióndisponequelasZEEnoformanpartedelaaltamar(artículos55y86delaConvenciónsobreelDerechodelMar;Brownlie,2008).Además, laConvenciónestableceunrégimenespecialparalosrecursosdelosfondosmarinosyelsubsuelo que no están comprendidos en la jurisdicciónnacional(Brownlie,2008).SegúnlaConvención,laZona,queson los fondosmarinosyoceánicosysusubsuelo fueradeloslímitesdelajurisdicciónnacional,asícomosusrecursos,sonpatrimoniocomúndelahumanidad(artículos133y136delaConvenciónsobreelDerechodelMar).LaConvenciónprevé el establecimiento de una Autoridad Internacional delosFondosMarinos,a laqueseconfiere la responsabilidadexclusiva de la organización y el control de todas lasactividadesenlaZonadefinida.

Elhechodequelaaltamarpermanezcaabiertaalusoydisfrutede todos los Estados y que muchos peces sean de especiesmigratorias(denominadasenlostrabajossobreeltemarecursosfugitivos) plantea problemas para el uso sostenible de esosrecursos.AunquelaConvenciónsobreelDerechodelMaryelAcuerdo sobre las Poblaciones de Peces, de las NacionesUnidas,tratanderegularlasprácticaspesquerasenaltamaryen relación con las especies fugitivas, subsisten importantesproblemas,queseexaminanenlasubsección3.

Varios Estados han presentado reivindicaciones sobre lasregionespolares.Estasreivindicacioneshanadquiridomayorrelieve en años recientes, cuando algunas prediccionesapuntanaqueelcalentamientomundialpodríahacerquelaszonas polares fueran más accesibles a las exploracionespetrolíferas y mineras, a la pesca y al transporte marítimo(Ebinger y Zambetakis, 2009; Dutter, 2006). No existe unrégimenconvencionalparalaregióndelÁrtico.ElConsejodelÁrtico, que se creó en 1996, sirve de foro de debate ycolaboración. Las reivindicaciones relacionadas con estaregión atañen a la delimitación de las zonas marinas delOcéano Ártico o a la plataforma continental. Estasreivindicaciones se presentan al amparo del derechointernacionalconsuetudinario,laConvenciónsobreelDerechodelMarolaConvenciónsobrelaPlataformaContinental.

UnanormadeespecialpertinenciaparalaregióndelÁrticoesla disposición de la Convención sobre el Derecho del MarsegúnlacuallosEstadospuedentratardedemostrarquesuplataforma continental se extiende a más de 200 millasnáuticasdedistanciadesucosta.Silareivindicaciónprospera,elEstadoobtienederechoslegalesdeexplotacióndepetróleo,gas y minerales en una zona más extensa (Ebinger yZambetakis, 2009). Los Estados sólo pueden reclamar unavez la prolongación de la plataforma continental, y debenhacerlo dentro de los 10 años siguientes a la fecha en quehayanfirmadolaConvenciónsobreelDerechodelMar.VariosEstados ya lo han hecho, a veces con el gesto altamentepublicitariodehincarunabanderaenelfondodelmar(EbingeryZambetakis,2009);(Reynolds,2007).

AdiferenciadelaregióndelÁrtico,en1959seestablecióunrégimen convencional para el continente antártico. Sinembargo,elTratadoAntárticodeclaraexpresamentequenoafecta a las reivindicaciones territoriales efectuadas poralgunos Estados (y denegadas por otros), ni sirve de baseparalaafirmacióndelasoberaníaterritorial.ElpropósitodelTratadoAntárticoesasegurar,eninterésdetodalahumanidad,que la Antártida “se utilizará exclusivamente para finespacíficos”. El Tratado proclama la “libertad de investigacióncientíficaenlaAntártida”yprevéunmarcoparalacooperación.ElProtocoloparalaProteccióndelMedioAmbiente,queentróenvigoren1998,prohíbetodaslasactividadesrelacionadasconlosrecursosminerales,exceptolainvestigación.En1988se negoció una Convención para la regulación de lasactividades relacionadas con los recursos minerales de laAntártida,enlaquesedictabannormasparalaprospección,exploración y explotación de los recursos minerales. LaConvención no entró en vigor nunca porque no se hicieronparte en ella todos los Estados con reivindicacionesterritorialesenlaAntártida(U.S.DepartmentofState,2002).

Se cree que la Antártida posee reservas de petróleo, gas,hierro,cromioyotrosmetalespreciosos(Dutter,2006).Sehaexpresado preocupación acerca de la “bioprospección” (labúsquedayextracciónderecursosnaturales)ylaexplotacióncomercial de la investigación científica de organismosbiológicosenelcontinenteantártico.SegúnunestudiodelaUniversidaddelasNacionesUnidas,deTokio,enlosEstadosUnidossehanpresentado92patentesrelativasaorganismos


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antárticos o moléculas extraídas de ellos, y en Europa 62(Sample,2004).

En el debate que siguió a la ola de nacionalizaciones depropiedades de empresas extranjeras que se produjo enEuropa Oriental, África, el Oriente Medio y varios países deAméricaLatinaaraízdelasegundaguerramundial,seplanteóla cuestión de la soberanía sobre los recursos naturales(Lowenfeld, 2003). Se debatía si el Estado nacionalizadorestabaobligadoaindemnizaralosinversoresextranjerosy,deserasí,cómodebíacalcularse la indemnización.En1962, laAsamblea General de las Naciones Unidas aprobó unaresolucióntitulada“Soberaníapermanentesobrelosrecursosnaturales” en la que se declaraba que “[el] derecho de lospueblos yde lasnacionesa la soberaníapermanente sobresus riquezas y recursos naturales debe ejercerse en interésdel desarrollo nacional y del bienestar del pueblo delrespectivoEstado”.

En 1973 la Asamblea General aprobó otra resolución en laque se afirmaba que “la aplicación del principio de lanacionalización por los Estados, como expresión de susoberanía para salvaguardar sus recursos naturales, implicaquecadaEstado tienederechoadeterminarelmontode laposibleindemnizaciónylasmodalidadesdepago,yquetodacontroversia que pueda surgir deberá resolverse deconformidad con la legislación nacional de cada uno de losEstadosqueapliquen talesmedidas”.En1974, laAsambleaGeneralaprobóunaresolucióntitulada“CartadeDerechosyDeberesEconómicosdelosEstados”,enlaquesedeclarabaque“[t]odoEstadotieneyejercelibrementesoberaníaplenaypermanente, inclusoposesión, uso y disposición, sobre todasuriqueza,recursosnaturalesyactividadeseconómicas”.

No hay ninguna disposición en la OMC que se refieradirectamente a la propiedad de los recursos naturales o alrepartodeesos recursosentre losEstados y los inversoresextranjeros.Tampocoelsistemadesolucióndediferenciasdela OMC ofrece a los inversores extranjeros un medio deobtener reparaciónenefectivopor cualquierperjuicioensuinversiónquehayacausadoelgobiernodelpaísreceptor(lostratados bilaterales de inversión se examinan en la secciónE.2b)v)infra).LaOMCseocupasolamentedelasolucióndediferencias entre Estados, y las reparaciones suelen serprospectivasynoenefectivo.

(ii) Estabilidad de los precios, trato de la relación de intercambio y desplazamiento de rentas

LaCartadeLaHabanaparaunaOrganizaciónInternacionalde Comercio reconocía las “dificultades especiales” a queestabansujetos losproductosbásicos,que“puedenavecesrequeriruntratamientoespecialalcomerciointernacionaldedichos productos, por medio de conveniosintergubernamentales”, y dedicaba un capítulo entero a lasdisposiciones relativas a los acuerdos internacionales sobreproductosbásicos(capítuloVIdelaCartadeLaHabana).

Los acuerdos internacionales sobre productos básicosconcernían por igual a los países productores y los paísesconsumidores. Entre sus objetivos declarados figuraban lossiguientes: i) evitar o atenuar las graves dificultadeseconómicasquepuedensurgircuandonoseaposible lograrelajusteentrelaproducciónyelconsumoúnicamenteporlasfuerzasnormalesdelmercado,tanprontocomoloexijan lascircunstancias;ii)evitaromoderarfluctuacionespronunciadasenelpreciodeunproductobásico;yiii)mantenerydesarrollar

los recursos naturales del mundo y protegerlos contra unagotamiento innecesario (Carta de La Habana, artículo 57).EstosobjetivosfueronreconocidosmástardeenlaresoluciónNº30(IV),aprobadaporelConsejoEconómicoySocialdelasNacionesUnidas,ysentaronlasbasesdelalabordelComitéprovisionaldecoordinaciónparalosacuerdosinternacionalessobreproductosbásicos.Eneldeceniode1960laUNCTADincluyó entre los objetivos de los acuerdos sobre productosbásicos el aumento de los ingresos de exportación de lospaíses en desarrollo, la reasignación de los recursos y elincrementodelconsumo(Gariepy,1976).

Seconcertaronacuerdosinternacionalesparatresproductosbásicos a los que se refiere el presente informe: la maderatropical,elcauchonaturalyelestaño.Elúnicoquepermaneceen vigor es el Convenio Internacional de las MaderasTropicales(CIMT),cuyanegociacióninicialdatade1983.Noobstante,delCIMTsehadichoque“noerauntipoconvencionaldeacuerdodeproductosbásicos”,sinomásbienunacuerdodirigido“tantoa laconservaciónydesarrollode losbosquescomo al comercio de maderas”. (Véase el sitio Web de laOrganizaciónInternacionaldelasMaderasTropicales(OIMT)en:www.itto.int.)ElAcuerdoInternacionaldelEstañoestuvoenvigordesde1955a1985,yelConvenioInternacionaldelCauchoNaturalde1979a1999.AmbosAcuerdosteníanporobjeto estabilizar los precios mediante reservas deestabilizaciónycontrolesdelosprecios.Unadificultadsurgidacon esos Acuerdos fueron las discrepancias en cuanto a ladistinciónentrelasintervencionesqueestabilizanlosprecios,y las que afectan a las tendencias de los precios. Como seindicóanteriormente,elapartadoh)delartículoXXdelGATTprevéunaexcepciónespecíficapara lasmedidasadoptadasencumplimientodeacuerdosinternacionalessobreproductosbásicosquesonacordesconlosprincipiosaprobadosporelConsejo Económico y Social de las Naciones Unidas en suresoluciónNº30(IV),de28demarzode1947.

Existen varios acuerdos sobre productos concretosconcertadosentrepaísesproductores,elmás importantedeloscualeseselquefuncionaconelnombredeOrganizaciónde Países Exportadores de Petróleo (OPEP).28 Como noincluyea lospaísesconsumidores, laOPEPnoseconsideraun acuerdo internacional sobre productos básicos y porconsiguientenoseleaplicalaexcepcióndelapartadoh)delartículoXX.Noobstante,Desta(2008)haindicadoqueestasituaciónpodríaestarcambiando,atenordelodispuestoenelpárrafo 95 del proyecto revisado de Modalidades para laAgricultura de Doha, según el cual: “[l]as excepcionesgeneralesprevistasenelapartadoh)delartículoXXdelGATTde 1994 también serán aplicables a los acuerdosintergubernamentales sobre productos básicos en los quesóloseanpartespaísesproductoresdelosproductosbásicosdequesetrate”.

El objetivo primordial de la OPEP consiste en “coordinar yunificar las políticas petroleras de los países miembros ydeterminarlosmejoresmediosdesalvaguardarsusinteresesindividualycolectivamente”;conestafinalidaddebenidearse“losmediosdegarantizar laestabilizaciónde lospreciosenlosmercadosinternacionalesdelpetróleoconmirasaeliminarlas fluctuaciones dañinas e innecesarias” (artículo 2 de losEstatutos de la OPEP). La OPEP persigue estas metasrecomendando objetivos de producción de petróleo a susmiembros(Crosby,2009).

Veintiochoeconomíasadelantadasquesonconsumidorasdepetróleo crearon la Agencia Internacional de la Energía(AIE).29LaAIEseconstituyódurantelacrisisdelpetróleode1973-1974,conelcometidoprincipaldecoordinarlasmedidas


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adoptadas en situaciones de emergencia para el suministrodepetróleo.Sumandatosehaampliadodemodoqueincluya,además de la gestión de la crisis petrolera, cuestionesrelacionadas con la eficiencia energética, la protección delclimay lacolaboraciónenmateriade tecnologíaenergética.Paísesproductoresypaísesconsumidoresdiscutenasuntosrelativosa los recursosymercadosde laenergíaenelForoInternacionaldelaEnergía(Selivanova,2007).

(iii) Acuerdos regionales y bilaterales

Algunos acuerdos comerciales regionales o bilateralescontemplanobligacionesquevanmásalládeloscompromisoscontraídosenlaOMC.Estosacuerdosacostumbranapreverun trato arancelario más favorable para los productosabarcados30, y tambiénpueden incluir normasqueexcedande lo dispuesto en las disciplinas de la OMC. Por ejemplo,según el artículo 314 del Tratado de Libre Comercio deAméricadelNorte(TLCAN),“[n]ingunadelasPartesadoptaráni mantendrá impuesto, gravamen o cargo alguno sobre laexportacióndebienesalterritoriodeotraParte,amenosdequeésteseadopteomantengasobre:a) laexportacióndedicho bien a territorio de todas las otras Partes, y b) dichobien,cuandoestédestinadoalconsumointerno”.31

AlgunosdelosacuerdosbilateralesquehafirmadolaUniónEuropeaincluyendisciplinasadicionalessobrelapercepcióndeimpuestosdeexportación.Segúnelpárrafo1delartículo17 del acuerdo concertado con Argelia, “[e]n el comercioentre la Comunidad y Argelia no se introducirán nuevosderechos de aduana de importación o de exportación niexacciones de efecto equivalente, ni se incrementarán losaplicadosenelmomentodelaentradaenvigordelpresenteAcuerdo”. El acuerdo entre la Unión Europea y Sudáfricacontieneunadisposiciónsimilar,mientrasqueelacuerdoconCroacia dispone la supresión de “todos los derechos deaduanasobre lasexportaciones y lasexaccionesdeefectoequivalente”enlafechadesuentradaenvigor.

Un capítulo del TLCAN está dedicado a la energía y lapetroquímicabásica,yenélseestablecennormasespecíficaspara estos sectores. Se eliminan los aranceles y lasrestricciones cuantitativas para las importaciones, pero sepermiteaMéxicoquemantengaunrégimendelicenciasparael comercio de petróleo y electricidad (Hufbauer y Schott,2005). Se prohíben los precios mínimos y máximos deexportación, pero no se regulan los precios internos. Elcapítulo aclara que las medidas reguladoras en materia deenergía-quesedefinencomo“cualquiermedidaestablecidaporentidadesfederales,estatalesoprovinciales,queafectedirectamente al transporte, la conducción o distribución,compraoventadeunbienenergéticoopetroquímicobásico”-quedarán sujetas a las disciplinas sobre trato nacional,restriccionesa la importacióno laexportacióne impuestossobrelaexportación.Otradisposicióndeinteréseselartículo605, que define las circunstancias en las que una Partepuede adoptar o mantener una restricción de conformidadconelpárrafo2a)delartículoXIoconlosapartadosg),i)oj)delartículoXXdelGATTenrelaciónconlaexportacióndeunbienenergéticoopetroquímicobásico.32

Un acuerdo de especial pertinencia para algunos de lossectoresdequetrataelpresenteinformeeselTratadosobrelaCartadelaEnergía(TCE),queentróenvigoren1998.ElTCEhasidofirmadopor51Estados, laUniónEuropeay laComunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM). ElTratadosecomponedeEstadosproductoresoconsumidoresdeenergíayEstadosdetránsito;algunosdeesosEstadosnosonMiembrosdelaOMC.

Paraalgunoscomentadores,elTCEtiene“unpapelsingularquedesempeñar, comoúnicoacuerdomultilateral dedicadoespecíficamentealaenergíaqueabarcatodosloselementosprincipalesdelprocesomundialdeexplotacióndelaenergía:comercio, tránsito, inversión y eficiencia energética”(Rakhmanin,2009).ElTCEcontiene tambiéndisposicionessobre la competencia, la transferencia de tecnología y elacceso a los capitales. Victor y Yeuh (2010) han señaladoquelaeficaciadelTCEsehavistomermadaporelcarácterincompletodelaparticipacióndeRusiaenelTratado.RusiafirmóelTCEperoen2009comunicóquenoteníalaintencióndeserParteContratanteenelmismo.

El TCE ha sido definido como “un Tratado multilateraldestinado principalmente a proteger las inversiones”(Selivanova,2007).Noobstante,contieneciertonúmerodedisposiciones comerciales, algunas de las cuales seincorporaron al texto por referencia a la OMC. Lasdisposiciones del TCE relativas al comercio de energía sebasanenlosprincipiosdelGATT/OMCdenodiscriminación,trato nacional, prohibición de restricciones cuantitativas delas exportaciones y las importaciones y acceso a losmercadosdemodoabiertoytransparente(Herman,2010).Elartículo4delTCEdicequenadadelodispuestoenelTratadoderogará, entre Partes Contratantes que sean partes enelGATT,lasdisposicionesdelGATTtalcomoseaplicanentreestasPartesContratantes.Selivanova (2007)opinaque “lano derogación de las disposiciones del GATT/OMC es unprincipiofundamental”delTCE.LasnormasdelGATT/OMCque fueron incorporadaspor referencia rigen las relacionesentrelasPartesContratantesdelTCEenmateriadecomerciodeenergía,aunqueunaPartenoseaMiembrodelaOMC.

Enlorelativoaltránsitodeenergía,“enelartículo7delTCEse enuncian varias disciplinas que son más específicas ydetalladasquelasdelartículoVdelGATTde1994”(Ehring,2007). Entre ellas figuran la obligación de no ponerobstáculosarbitrariosalacreacióndenuevasinfraestructuras,encasodequeeltránsitonopuedarealizarsepormediodelasinfraestructurasexistentesdebidoalafaltadecapacidad,ylaobligacióndenointerrumpirnireducirelflujodemateriasen tránsito,aunquehayaunacontroversiaconotropaísporcausadeeste tránsito.Seprevéunprocedimientoespecialdeconciliaciónparalasolucióndecontroversiasrelacionadasconeltránsito.33ElprotocolodelTCErelativoaltránsito,queestá pendiente de negociación, precisará en más detallealgunosaspectosconcretosdeltránsitodeenergía,comolascondicionesdeaccesoalasredesylosmétodosparacalcularlastarifasdetránsito.

ElTCEnodicecuálhadeserlaestructuradelsectornacionalde la energía ni regula la propiedad de las empresasenergéticas,ytampocoobligaalospaísesmiembrosaabrirsusectorde laenergíaa los inversoresextranjeros.ElTCEreconoce expresamente la soberanía nacional sobre losrecursos energéticos: cada país miembro puede decidirlibremente cómo, y en qué medida, se desarrollarán susrecursos energéticos nacionales y soberanos, y también elgrado de apertura de su sector energético a la inversiónextranjera(artículo18delTCE).Alpropiotiempo,elTratadoexigequelasnormassobrelaexploración,eldesarrolloy laadquisición de recursos sean accesibles al público, nodiscriminatoriasytransparentes.

Una vez efectuada la inversión extranjera, el TCE estáconcebido de manera que proporcione una interfaz fiable yestable entre la inversión y el gobierno receptor. Losinversores están protegidos de los riesgos políticos másimportantes, como la discriminación, la expropiación y la


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nacionalización34,elincumplimientodecontratosindividualesde inversión35, los daños causados por la guerra y otrosacontecimientossimilaresylasrestriccionesinjustificadasdela transferencia de fondos. Los Estados receptores estánobligadosaconcederalasinversionesdeotrosmiembrosdelTCE, y a actividades conexas tales como la gestión, elmantenimiento,eluso,eldisfruteolaliquidación,untratonomenos favorable que el concedido a las inversiones de susinversoresodeinversoresdeotrospaíses.Laobligacióndenodiscriminaciónsóloesaplicableen la faseposteriora lainversión,oseaúnicamentealasinversionesyaefectuadas.

En la fasepreviaa la inversión36, elEstadosolamenteestáobligadoaponerelmáximoempeñoenconcederuntratonodiscriminatorio. Además, los miembros del TCE han decomprometerse a no introducir nuevas restricciones a larealización de una inversión por un inversor extranjero(“statu quo”) y a reducir gradualmente las restantesrestricciones(“desmantelamiento”).

(iv) Externalidades

Un gran número de acuerdos internacionales establecenmecanismosdecooperaciónentrelosEstadosparaabordarlas externalidades internacionales, muchos de los cualestienen que ver con la protección del medio ambiente.Actualmentehaymásde250acuerdosmultilateralessobreelmedioambienteenvigor,queabarcanunagranvariedadde temas, como la fauna y la flora silvestres amenazadas(Convención sobre el Comercio Internacional de EspeciesAmenazadas), la pesca (Acuerdo sobre las Poblaciones dePeces,delasNacionesUnidas),lamaderatropical(ConvenioInternacionaldelasMaderasTropicales),elcambioclimático(ConvenciónMarcodelasNacionesUnidassobreelCambioClimático, y Protocolo de Kyoto) y los desechos peligrosos(Convenio de Basilea sobre el control de los movimientostransfronterizosdelosdesechospeligrososysueliminación).

Comosehaseñaladoanteriormente, una veintenadeesosacuerdosmultilateralessobreelmedioambientecontienendisposiciones relacionadas con el comercio.37 Por ejemplo,laConvenciónsobreelComercioInternacionaldeEspeciesAmenazadas somete a control el comercio de ciertosespecimenes de la fauna y la flora silvestres mediante unsistemadelicencias.ElConveniodeBasileasobreelcontrolde los movimientos transfronterizos de los desechospeligrosos y su eliminación impone prohibiciones a laexportación de desechos peligrosos. El Acuerdo sobrePoblacionesdePeces,delasNacionesUnidas,permitealaspartes que prohíban los desembarcos y los transbordoscuandosehayademostradoquelacapturasehaobtenidodeuna manera que menoscaba la eficacia de las medidassubregionales, regionales o mundiales de conservación yordenaciónenaltamar.

Algunosobservadoressedicenpreocupadosporlarelaciónentre las medidas referentes al comercio de los acuerdosmultilateralessobreelmedioambienteylasnormassobreelcomerciointernacionaldelosAcuerdosdelaOMC.Tantoenlosdebates internacionalessobreelmedioambientecomoenlaOMCsehahechohincapiéenlanecesidaddeasegurarla coherencia entre los esfuerzos multilaterales depreservacióndelmedioambienteyelrégimenmultilateraldecomercio.Enlotocantealmedioambiente,lanecesidaddecoherenciasereconoceexpresamenteenelPrincipio12dela Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y elDesarrollo,quedicelosiguiente:

“LosEstadosdeberíancooperarenlapromocióndeunsistemaeconómicointernacionalfavorableyabiertoquellevaraalcrecimientoeconómicoyeldesarrollosostenibledetodoslospaíses,afindeabordarenmejorformalosproblemasdeladegradaciónambiental.Lasmedidasdepolíticacomercialconfinesambientalesnodeberíanconstituirunmediodediscriminaciónarbitrariaoinjustificableniunarestricciónveladadelcomerciointernacional.Sedeberíaevitartomarmedidasunilateralesparasolucionarlosproblemasambientalesqueseproducenfueradelajurisdiccióndelpaísimportador.Lasmedidasdestinadasatratarlosproblemasambientalestransfronterizosomundialesdeberían,enlamedidadeloposible,basarseenunconsensointernacional.”

EnelpreámbulodelAcuerdosobrelaOMCsereconocequelaexpansióndelcomercioy laproducciónhadepermitir “lautilizaciónóptimade losrecursosmundialesdeconformidadcon el objetivo de un desarrollo sostenible, procurandoproteger y preservar el medio ambiente”. Según la DecisiónMinisterial de 1994 sobre comercio y medio ambiente, “nodebehaber,niesnecesarioquehaya, contradicciónpolíticaentreladefensaysalvaguardiadeunsistemamultilateraldecomercio abierto, no discriminatorio y equitativo, por unaparte, y las medidas de protección del medio ambiente y lapromocióndeldesarrollosostenible,porotra”.

El artículo XX del GATT de 1994 dispone excepcionesrespectodelasmedidas“necesariasparaprotegerlasaludylavidadelaspersonasydelosanimalesoparapreservarlosvegetales” o “relativas a la conservación de los recursosnaturalesagotables”.ElAcuerdoOTCpermitealosMiembrosde la OMC adoptar reglamentos técnicos para proteger lasalud y la vida de las personas y de los animales o parapreservar los vegetales, o para la protección del medioambiente.Enelcasodelcomerciodeservicios,elartículoXIVdelAGCSpermitealosMiembrosdelaOMCadoptaroaplicarmedidas necesarias para proteger la vida y la salud de laspersonasydelosanimalesoparapreservarlosvegetales.38

Hastalafechanosehaimpugnadoningunamedidacomercialadoptadadeconformidadconunacuerdomultilateralsobreelmedio ambiente por razón de su incompatibilidad con lasobligacionesdimanantesdelaOMC.EnladiferenciaEstados Unidos - Camarones, originada en una restricción de laimportacióndecamaronespescadossinelusodedispositivospara evitar la captura accidental de tortugas marinas, seinvocaron varios acuerdos multilaterales sobre el medioambiente.Unadelascuestionesplanteadasenestecasofueladesilaexpresión“recursosnaturalesagotables”abarcabalosorganismosvivososolamente los recursosmineralesnovivos. El Órgano de Apelación, después de invocar variosinstrumentosinternacionalessobreelmedioambiente,comoelConveniosobre laDiversidadBiológicayelPrograma21,llegó a la conclusión de que los organismos vivos estabancomprendidosenlaexpresión.

EnelasuntoEstados Unidos - Camaronestambiénsequeríadeterminar si la medida se aplicaba de manera compatibleconlodispuestoenelpreámbulodelartículoXXdelGATTde1994,segúnelcuallasmedidasenumeradasenelartículonodeben aplicarse “en forma que constituya un medio dediscriminación arbitrario o injustificable entre los países enque prevalezcan las mismas condiciones, o una restricciónencubierta al comercio internacional”. En el procedimiento


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originalsehabíaconstatadoqueelMiembrodelaOMCqueaplicabalarestriccióndelasimportacionesnocumplióestacondiciónporquehabíacelebrado“negociacionesserias”conun grupo de países exportadores, pero no con los paísesexportadoresquehabíansuscitadoladiferencia.Elefectodeesta medida se consideró discriminatorio e injustificable(informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camarones ,párrafo172).

Noobstante,enunprocedimientoposteriorsedeterminóquelas condiciones del preámbulo del artículo XX se habíancumplido, después de que se hubiera demostrado que elMiembro de la OMC que aplicaba la restricción de lasimportacioneshabíahecho“esfuerzosseriosydebuenafe...para negociar un acuerdo internacional” con el grupo depaíses exportadores interesados. En este procedimiento seaclaró también que “una cosa es que sea preferible unenfoquemultilateralenlaaplicacióndeunamedidaqueestéjustificada provisionalmente al amparo de uno de losapartadosdel artículoXXdelGATTde1994yotraqueseexijalaconclusióndeunacuerdomultilateralcomocondiciónparaevitar la ‘discriminaciónarbitrariao injustificable’enelsentidodelpreámbulodelartículoXX”.Noseconsideróqueen este caso hubiera una exigencia de esa naturaleza(informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camarones (párrafo 5 del artículo 21 - Malasia),párrafos124y134).

OtraposibilidadquepreocupaesquediferenciasrelativasamedidasambientalessesometansimultáneamentealaOMCyaotroforo,yquelasrespectivasdecisionesseanconflictivas.Hasta la fecha losMiembrosde laOMChan logradoevitaresassituaciones,comopusodemanifiestoladiferenciaentreChile y la UE acerca de la descarga de capturas de pecesespada.

Enabrilde2000, laUEsolicitó lacelebracióndeconsultasconChileenrelaciónconlalegislaciónchilenaqueprohibíaalas embarcaciones de las CE descargar sus capturas depecesespadaenpuertoschilenos,bienparadepositarlasallío bien para su transbordo a otras embarcaciones (WT/DS139/1). La UE sostenía que esta prohibición hacíaimposible el tránsito por puertos chilenos, y como tal eraincompatibleconelartículoVdelGATTde1994.Chile,porsu parte, alegó que la UE estaba obligada, de conformidadconlaConvencióndelasNacionesUnidassobreelDerechodelMar,apromulgaryaplicarmedidasdeconservaciónparasus operaciones de pesca en alta mar, e incoó unprocedimientocontralaUEanteelTribunalInternacionaldelDerecho del Mar. Sin embargo, en marzo de 2001 la UE yChile informaron al Órgano de Solución de Diferencias deque habían llegado a un arreglo provisional con respecto aesta diferencia y, por consiguiente, habían acordadosuspender el procedimiento del grupo especial en la OMC.Más tarde, Chile y la UE llegaron a un acuerdo sobre estadiferenciay,apeticióndelaspartes,elTribunalInternacionalsobreelDerechodelMardeclarósobreseídoelcasoel16dediciembrede2009.

Algunospiensanqueesaconsejabledefinirmejorlarelaciónentre la OMC y los acuerdos multilaterales sobre el medioambiente. Así por ejemplo, en la Conferencia Ministerial deDoha de 2001, los Miembros de la OMC convinieron encelebrarnegociacionessobrelarelaciónentrelasnormasdelaOMCylosacuerdosmultilateralessobreelmedioambiente,especialmente aquellos que contienen “obligacionescomerciales específicas”. Estas negociaciones tienen lugarenlasreunionesdelComitédeComercioyMedioAmbienteenSesiónExtraordinaria.LosMiembroshanacordadoqueelalcancedeestasnegociacionesselimitealaaplicabilidadde

lasnormasdelaOMCalosMiembrosdelaOrganizaciónquehayanfirmadoelacuerdomultilateralsobreelmedioambienteobjetodeconsideración.

LacorrupciónesotrotemarespectodelcuallacooperaciónentrelosEstadosteníaporobjetoabordarunaexternalidadinternacional.LaConvenciónpara larepresióndelcohechode funcionarios públicos extranjeros en las transaccionescomerciales internacionales, de la OCDE, exige a sussignatarios que tipifiquen como delito el cohecho defuncionarios extranjeros en las transacciones comercialesinternacionales. La Iniciativa para la Transparencia de lasIndustriasExtractivas (EITI) esunacoalicióndegobiernos,empresas, grupos de la sociedad civil, inversores yorganizaciones internacionales que propicia una mejorgobernanzaenlospaísesdotadosderecursos,mediantelacomprobaciónylapublicacióndelospagosdelasempresasy las rentas fiscales derivadas del petróleo, el gas y laminería.

Unainiciativainternacionalquehasidoobjetodedebatesenla OMC es el Sistema de Certificación del Proceso deKimberley(KPCS).Setratadeunainiciativaconjuntadelosgobiernos, la industria y la sociedad civil para controlar elflujo de diamantes de zonas en conflicto. Estos diamantesson diamantes en bruto que los movimientos rebeldesemplean para financiar conflictos destinados a socavargobiernos legítimos, como describen las resolucionespertinentes del Consejo de Seguridad de las NacionesUnidas.LosmiembrosdelKPCSdebengarantizarquecadaenvíodediamantesenbrutoexportadosvaacompañadodeun certificado del Proceso de Kimberley. Este documentocertifica que el envío de diamantes en bruto no contienediamantesdezonasenconflicto.

En2003,elConsejoGeneraldelaOMCaprobólasolicitudde11miembrosdelKPCSparaquese lesconcedieraunaexencióndelaaplicacióndedeterminadasnormasdelGATTa las medidas adoptadas para impedir la exportación dediamantes de zonas en conflicto, de conformidad con elKPCS.Enparticular,elConsejoGeneraldelaOMCeximióa11 Miembros de la OMC de la aplicación del párrafo 1 delartículo I, el párrafo 1 del artículo XI y el artículo XIII delGATTduranteelperíodocomprendidoentreel1ºdeenerode 2003 y el 31 de diciembre de 2006 (WT/L/518).39 Endiciembre de 2006 la exención de Kimberley se prorrogóhasta 2012, y se aumentó a 19 el número de Miembrosexentos(WT/L/676).

(v) El problema del oportunismo

Los tratados bilaterales de inversión (TBI) desempeñan unimportante papel, especialmente en relación con losminerales y los recursos energéticos. Estos tratados tratande resolver el llamado “problema del oportunismo”40,impidiendo a los gobiernos receptores cambiar las normasaplicadas a un inversor después de que se ha hecho lainversión(Guzmán,1998).Secalculaquehaymásde1.100TBI en vigor, de los cualesmásde800sehan concertadodesde1987,yqueelnúmerodepaísespartesenesosTBIsupera los 155. La mayor parte de TBI se han concertadoentre países desarrollados y países en desarrollo, perobastantes se han firmado entre países en desarrollo(Lowenfeld,2003).

LosTBIdisponenqueelEstado receptorhadeconcederalos inversores extranjeros un “trato justo y equitativo” y“protección y seguridad plenas” (Lowenfeld, 2003), yprohíbenalEstadoreceptordiscriminarcontralosinversores


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extranjerosyprivarlesdesuspropiedadessinindemnización.LamayoríadelosTBIvenenlaexpropiaciónunadisposiciónlegítimayno incompatiblecon losTBI si sehace “i)porunmotivodeinteréspúblico;ii)demaneranodiscriminatoria;iii)conarregloal debidoprocedimiento legal, y iv)medianteelpagodeunaindemnización”(Lowenfeld,2003).Además,losTBI prevén el recurso al arbitraje internacional cuando uninversor entienda que un Estado receptor ha violado lasobligacionesqueleincumbendeconformidadconelTBI.UnodelosforosmásutilizadosparaestosarbitrajeseselCentroInternacionaldeArreglodeDiferenciasrelativasaInversiones,del Banco Mundial.41 También se encuentran disposicionesde protección de las inversiones en otros acuerdosinternacionales, incluidos los acuerdos sectorialesmultilateralescomoelTratadodelaCartasobrelaEnergía,yen acuerdos comerciales regionales o bilaterales, como elTLCAN.

La OMC no regula las inversiones, salvo para los serviciosprestados con arreglo al denominado modo 3 (véase elrecuadro 26). En la Conferencia Ministerial celebrada enSingapur en 1996, los Miembros de la OMC acordaronestablecer un grupo de trabajo encargado de examinar larelaciónentrecomercioeinversiones.

EnlaConferenciaMinisterialdeDohade2001,losMiembrosde la OMC reconocieron “los argumentos en favor de unmarco multilateral destinado a asegurar condicionestransparentes, estables y previsibles para las inversionestransfronterizas a largo plazo, en particular las inversionesextranjeras directas, que contribuirá a la expansión delcomercio”yconvinieronenque“despuésdelquintoperíodode sesiones de la Conferencia Ministerial se celebraránnegociaciones, sobre labasedeunadecisiónquesehadeadoptar,porconsensoexplícito,eneseperíododesesionesrespectodelasmodalidadesdelasnegociaciones”.Además,los Miembros de la OMC convinieron en un programa detrabajo para el Grupo de Trabajo sobre la Relación entreComercio e Inversiones. No obstante, en una reunión delConsejoGeneralcelebradaen2004,losMiembrosdecidieronquelarelaciónentrecomercioeinversionesdejaríadeformarpartedelProgramadeTrabajodeDohayque“porconsiguientedurante laRondadeDohanose llevaránacaboenlaOMCtrabajos encaminados a la celebración de negociacionessobreningunodeestostemas”.

3. Cuestionesrelacionadasconelcomercioqueafectanalosrecursosnaturales:desafíospendientes

Como se ha examinado en las secciones anteriores, losrecursos naturales presentan varias características queaconsejan la intervención gubernamental con el fin demejorarelbienestarsocial,envezdedejarloenmanosdellibrecomercio.Granpartedelanálisisdelpresente informese ha centrado en algunos aspectos del comercio derecursosnaturalesenelmarcodelGATT/OMC.Algunasdelas cuestiones planteadas a continuación no sonnecesariamentecompetenciade laOMC,peronoobstanteseexaminanyaqueestán relacionadascon lacooperacióninternacionalenelámbitodelosrecursosnaturales.

PorloqueserefiereanuestroexamendelasnormasdelaOMC,sehacomprobadoqueéstaspermitenalosgobiernoscorregir las deficiencias del mercado relacionadas con elcarácter específico de los recursos naturales. Al mismo

tiempo,algunasmedidasquelimitanelaccesoalosrecursosnaturales están prohibidas por las normas de la OMC. Losarancelesaplicablesalamayoríadelosrecursosnaturales,con excepción del pescado, son relativamente bajos y elnúmero de conflictos sobre los recursos naturales no esparticularmenteelevado.Noobstante,ellonosignificaqueelcomercioderecursosnaturalesestélibredepolémicasydeopiniones enfrentadas sobre el carácter preferente y elcontenidodelasnormascomercialesmultilaterales.Existendiferencias de opinión entre los Miembros de la OMC envariasesferas,enparticularenrelaciónconlasrestriccionesy las subvenciones a la exportación. Existe tambiénpreocupaciónporlasposiblesinteraccionesnegativasentrelas normas y compromisos de la OMC y las políticas deconservación.

Las cuestiones aquí consideradas, que han aparecido envarios contextos, se refieren a las restricciones a laexportación,lassubvenciones,lareglamentaciónnacionaleinternacional, losproblemasde inversiónque sepresentanen las industrias basadas en los recursos naturales, lacompetencia, el tránsito y el transporte, la distinción entrebienesyserviciosenrelaciónconlosrecursosnaturales,losderechosdepropiedad intelectual y laconservaciónde losrecursosnaturales.Estalistanopretendeserexhaustiva,ylaseleccióndeestascuestionesnosignificaquetodasellasseencuentrendentrodelámbitodecompetenciaacordadodelaOMC.

(a) Restriccionesalaexportación

(i) Impuestos a la exportación

Comoseseñalaen lasubsección1, lasnormasde laOMCprohíben el uso de restricciones cuantitativas a laexportación, con algunas excepciones, pero en general sereconocequenoprohíbenlosimpuestosoderechossobrelaexportación.Enlasubsección1sehaexplicadotambiénqueelGrupoEspecialqueseocupódelasuntoEstados Unidos - Limitaciones de las exportacionesnoconsideróquealgunaslimitaciones a la exportación fueran subvencionessusceptiblesdecompensaciónenvirtuddelAcuerdosobreSubvencionesyMedidasCompensatorias.42

Los Miembros de la OMC podrían haber contraídocompromisos obligatorios de reducir sus impuestos a laexportación (como han hecho con los aranceles deimportación),perolamayoríadeellosnolohanhecho.

No obstante, los Miembros existentes han pedido a variospaísesquesehanadheridorecientementea laOMC,comoChina,Mongolia,laArabiaSaudita,UcraniayVietNam,quenegocien“Listas”decompromisosrespectodelosderechosde exportación en el contexto de sus negociaciones deadhesión.45Enalgunoscasos, losderechosdeexportaciónincluidosenloscompromisoshacenreferenciaalosrecursosnaturales.Lamedidaenqueestoscompromisosreducenoeliminan los impuestos a la exportación varía según lospaíses.

Seobservaunadivergenciadeinteresesenrelaciónconlosimpuestos a la exportación en el contexto de lasnegociacionesdelaRondadeDoharelativasalaccesoalosmercados para los productos no agrícolas. En suscomunicaciones inicialesalGrupodeNegociaciónsobreelAcceso a los Mercados, dos Miembros observaron que lasnegociacionesdeberíanabordar también lacuestiónde lasrestricciones a la exportación, comprendidos los derechosquegravanlaexportación.46UnodeesosMiembrospresentó


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una propuesta relativa a un Acuerdo de la OMC sobre losImpuestosalaExportación,cuyoobjetivoeralaeliminacióngradualdetodasesasmedidas,deformaqueseautorizaranúnicamenteunpequeñonúmerodeexcepcionesgeneralesyuna flexibilidad limitada para los países en desarrollo(JOB(07)/43).Estapropuesta,motivadaporlapreocupaciónde que los impuestos a la exportación pudieran utilizarsepara limitar el acceso a materias primas e insumos deimportancia fundamental y, por consiguiente, pudieranimpedirtambiéneldesarrollodeotrosMiembrosdelaOMC,suscitó respuestas negativas de algunos otros Miembros,que adujeron que los derechos de exportación soninstrumentoslegítimosdedesarrolloeconómico.

Posteriormente lapropuesta fue revisada y la comunicaciónrevisada se incluyó en la cuarta revisión del proyecto demodalidades relativas al acceso a los mercados para los

productosnoagrícolas.Elplanteamientorevisadorepresentael paso de una prohibición general de los impuestos a laexportación, con excepciones basadas en las normas delGATT,alestablecimientodenormassobrelatransparenciaylaprevisibilidad,que,enopinióndesusproponentes,podríanconseguirse mediante la consignación de compromisos yconsolidación de los impuestos a la exportación de losMiembros(esdecir,estableciendolímitesmáximos).

La política de exportación también se ha examinado en elmarco de las negociaciones sobre la agricultura. Losresultados de estos debates se reflejan en la parte delproyectodemodalidadespara laagricultura47 relativaa lasprohibiciones y restricciones a la exportación. La finalidaddel texto propuesto sobre esta cuestión es mejorar latransparenciaylarendicióndecuentas,ytambiénreducirladuraciónde las restriccionescuantitativasa laexportación

Recuadro28:¿cuál es la justificación económica de los acuerdos comerciales?

Loseconomistasseñalandosrazonesprincipalesporlasquelosgobiernosfirmanunacuerdocomercial:enprimerlugar,para evitar las políticas de “empobrecimiento del vecino”, que son unilateralmente atractivas pero multilateralmentedestructoras;ensegundolugar,paraevitarlaspolíticasde“autoempobrecimiento”,quesonatractivasdeinmediatoperonorespondenalosinteresesdelasociedadalargoplazo(BagwellyStaiger,2009a);(OrganizaciónMundialdelComercio,2007).

Elproblemadelempobrecimientodelvecinoestábasadoenlaideadequelasdecisionessobrepolíticacomercialdeunpaísrepercutenenelbienestardeotropaís.Estenoesenabsolutoelúnicoefectodeesapolítica,perolaspublicacionesformalessuelen insistirenelefectoen larelaciónde intercambio(Johnson,1954).ElobjetivodeunacuerdocomercialcomoeldelaOMCes,porconsiguiente,comprobarquelosgobiernostenganencuentaesosefectoscuandoformulansuspolíticas.

Consideremoselejemplodedosgrandeseconomíasabiertascapacesdeinfluirenlademandayofertamundialy,porlotanto,enlospreciosmundialesdeundeterminadosector.Alimponerunarancelalaimportación,unpaíselevaelpreciodelasimportacionesparalosconsumidoresperoreduceelpreciopercibidoporlasempresasextranjerasdeexportación.Estecambiodeprecioconstituyeunamejoradelarelacióndeintercambioaexpensasdelinterlocutorcomercial,quesufreunapérdidaenesesentido.Comolospaísesseinterrelacionanestratégicamenteenelpanoramainternacional,elinterlocutorcomercialreaccionaráimponiendounarancelasusmercancíasimportadas,conloquemejoraríatambiénsurelacióndeintercambioendetrimentodelaotraeconomía.Endefinitiva,laeconomíaterminaenunasituacióndeequilibriocaracterizadapor aranceles ineficientemente elevados y volúmenes de comercio bajos, que es lo que los economistas designan engeneralconeltérminodel“dilemadelprisionero”motivadoporlarelacióndeintercambio.UnacuerdocomercialcomoelGATT/OMCcontieneunconjuntodenormasyprincipios, como losdenodiscriminacióny reciprocidad,que facilitan lacooperacióncomercialypermitenalosMiembrosevitarestaactituddefaltadecooperaciónylograrunmayorbienestar(BagwellyStaiger,1999;BagwellyStaiger,2002).43

Laotrarazónporlaquelospaísesfirmanunacuerdocomercialesporquelosgobiernospuedenencontrarsetambiénconproblemasparacomprometerseaseguirunapolíticacomercialquecontribuyalomásposiblealbienestar.Enprimerlugar,una política comercial eficiente puede adolecer de incoherencia temporal. Esta situación puede darse cuando laspreferenciasnormativasdelgobiernocambianamedidaqueevolucionanlascircunstancias.Enconsecuencia,unapolíticacomercialeficientepero temporalmente incoherentequizánoseacreíblepara losagentesprivados (Staiger yTabellini,1987).Ensegundo lugar,unapolíticacomercialeficientequizánosea lamásaconsejableparaungobiernosometidoapresionespolíticas,porejemplo, lasejercidaspor lossectoresquecompitenconlas importaciones(MaggiyRodríguez-Clare,1998).Enestosescenarios,unacuerdocomercialpuedeserunareformainstitucionalquecontribuyaalbienestar,yaquepuedeconstituirundispositivoeficazdecompromisoqueobligaríaalosgobiernosMiembrosamantenerunapolíticaeficiente.Desdeestaperspectiva,elsistemadelaOMCconstituyeunanclaparaevitarlaspolíticasdeautoempobrecimiento.

Losdosplanteamientos soncomplementarios, enel sentidodequeunonoexcluyeal otro, y variosestudios recientespresentan pruebas empíricas en favor de ambas teorías. Broda et al. (2008) y Bagwell y Staiger (2006a) encuentrantestimonioscompatiblesconelenfoquebasadoenlarelacióndeintercambio,mientrasqueStaigeryTabellini(1999)yTangyWei(2009)confirmanlacreenciadequeloscompromisosdelaOMCresuelvenlosproblemasdecredibilidad.

Unacuerdocomercial,comotodoacuerdodecooperacióninternacional,debeconllevarunmecanismodeautoaplicación.Enausenciadeunaautoridadsupranacionalquepuedasancionara losgobiernosque incumplen loscompromisos, lospaíses Miembros deben considerar que les conviene atenerse a las normas internacionales. La teoría económica hareconocidoformalmentelanecesidaddeautoaplicacióndelosacuerdoscomerciales,introduciendoelconceptodejuegosrepetidos.44 La cooperación comercial se consigue a medida que los países comparan los beneficios resultantes delincumplimientodelacuerdoconlaspérdidasasociadasconlasposiblesrepresalias(porejemplo,sancionescomerciales).Porestarazón,elsistemadelGATT/OMCpermitelaadopcióndemedidasderetorsiónquepuedenaplicarsecuandolosMiembrosnocumplensuscompromisos


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de productos agropecuarios, que se pueden adoptar concaráctertemporalenvirtuddelpárrafo2a)delartículoXIdelGATT de 1994 para remediar una escasez aguda dedeterminados productos. Algunos Miembros también hanhechopropuestassobrelosimpuestosalaexportaciónenelsector agrícola, muchas de ellas para eliminar esosimpuestos o restringir su utilización. Las propuestas sehicieron en el contexto de los debates sobre la agriculturaque tuvieron lugar después de la Ronda Uruguay y seincorporaron a las negociaciones de la Ronda de Doha, ytambién en los primeros dos o tres años de la Ronda deDoha,peroenlosúltimosañosnoseleshaprestadomuchaatención.

Enestecontexto,algunosacuerdoscomercialesregionalesybilateralesprohíbenlaaplicacióndederechosdeaduana,impuestos y tasas que tengan un efecto equivalente a lasimportacionesdemercancíasoriginariasquesonobjetodecomercioentrelaspartesenesosacuerdos.48

Lateoríaeconómicadelosacuerdoscomercialesarrojaalgode luz sobre las razonespor las que losgobiernospuedenestar interesados en negociar restricciones del uso de losarancelesalaexportación.49Elargumentoestábasadoenlaidea de que, desde un punto de vista económico, losimpuestosalaexportaciónsonunaréplicadelosaranceles.Porello,nosorprendequeelargumentosobrelarelacióndeintercambioparalacooperacióninternacionalqueseaplicaa los aranceles a la importación se aplique también a losimpuestosa laexportación.Ungranpaíspuedemejorarsurelación de intercambio a expensas de sus interlocutorescomerciales imponiendo restricciones a la exportación. Lareduccióndelaofertarepresentaráunapresiónalalzadelosprecios mundiales. Como en el caso de los aranceles, dosgrandespaísesquerestrinjansusexportacionesmutuamentepuedenterminar incurriendoenel “dilemadelprisionero”sinocooperan(véaseelrecuadro28).Entalcaso,unacuerdocomercial que permita a los interlocutores comercialescomprometerse a reducir los impuestos a la exportaciónseríabeneficioso.Téngaseencuentaqueesteargumentonoseaplicaalosimpuestosalaexportaciónenelcasodelosrecursos naturales únicamente. Se aplica en términos másgeneralesalosimpuestosalaexportaciónestablecidosporlospaísescuandosonlobastantegrandescomoparainfluirenlospreciosmundiales.

Los compromisos de reducción de los impuestos a laexportación podrían intercambiarse con compromisos dereducir o los impuestos a la exportación o los aranceles.Considérese el caso en que un país importador aplicaaranceles progresivamente más elevados a lo largo de lacadenadeproducciónenunsectorderecursosnaturales,demaneraqueseimponenarancelesmásaltosalosproductosmás elaborados. El país exportador del recurso naturalpuede decidir imponer un impuesto a la exportación paracontrarrestarlosefectosdelaranceldeimportación.Enestecaso concreto, un acuerdo que supusiera un compromisosobrelosimpuestosalaexportación,porunlado,ysobrelosaranceles de importación, por el otro, sería mutuamentebeneficioso.

Enteoría,lasrazonesporlasquesepermitealosgobiernosnegociarcompromisossobrelosimpuestosalaexportaciónpodrían ampliarse a algunos instrumentos normativosinternos. Efectivamente, puede recurrirse a argumentoseconómicosbásicosparademostrar laequivalencia teóricaentre algunos instrumentos de política comercial ydeterminados instrumentos de política interna. Como seexplicaenlasecciónD,enausenciadeconsumointerno,un

contingentedeproduccióninternoequivaleauncontingentede exportación. No obstante, si bien los contingentes deexportación están prohibidos en virtud del artículo XI delGATT, la mayoría de los observadores consideran que esaprohibición no afecta a los contingentes de producción.Muchosconsideranmásbienque lasdecisionesreferentesalvolumenderecursosnaturalesextraídosoexplotadosescompetencia soberana de cada Estado (véanse lassubsecciones1y2supra).Delamismamanera,unimpuestoa la exportación equivale a una subvención del consumo.Asimismo,enausenciadeproduccióninterna,unimpuestoalconsumo equivale a un arancel. Dada esta equivalencia, ysegún las circunstancias, los gobiernos pueden tenerrazones para preferir utilizar un instrumento de políticainterna en vez de las medidas de política comercialequivalentes.

Elmercadodelpetróleopuedeserunejemploilustrativo.Losexportadores normalmente utilizan las restricciones a laproducción mientras que los importadores suelen emplearimpuestosalconsumo.Comounaranceldeimportación,unimpuesto al consumo en el país importador reduce lademandainterna–y,porconsiguiente,mundial–depetróleoy baja su precio mundial, con lo que parte de la renta (elbeneficio que el producto o el exportador obtienen porencimadelcostodeoportunidad)resultantedelaexportacióndel recurso se desplazaría del país exportador al paísimportador.Delamismamanera,igualqueunarestricciónala exportación, un contingente de producción en el paísexportador disminuye la oferta en los mercadosinternacionales y eleva el precio mundial, con lo que seproduciría un desplazamiento de la renta desde el paísimportadoralpaísexportador.50

La repercusión transfronterizageneradapor losefectosdedesplazamientode la rentade los impuestosal consumoyloscontingentesdeproducciónda lugaraunasituacióndedilema del prisionero, como la que se ha examinadoanteriormente.Sitodoslospaísesrenuncianalacooperación,tendrán un incentivo para fijar su política en un nivelineficiente a fin de reducir la renta que su interlocutorcomercialobtienedelaexplotacióndelosrecursosnaturales.Por ejemplo, si bien los impuestos sobre el consumoaplicables al petróleo podrían fijarse eficientemente en untipo positivo para contrarrestar los daños ambientalescreadosporlasemisionesdedióxidodecarbono,lospaísesimportadores pueden tener incentivos para ir más allá deltipodelimpuestoeficiente.Unargumentosemejantepuedeaplicarse a los países productores, que pueden reducir laproducción(y,porconsiguiente, laexportación)depetróleocon un doble objetivo: el empobrecimiento del vecino y laconservación de los recursos. (Collier y Venables, 2009)aducenquelosintentosdedesplazamientointernacionaldelas rentas en guerras de aranceles o de impuestos a laexportación son juegos de suma cero en los que lasganancias o las pérdidas de uno de los interlocutorescomercialessoncompensadasporlaspérdidasogananciasdel otro. Demuestran que estas intervenciones normativasprovocan una considerable variación de precios en losdiferentesmercadosnacionales, loquegenera ineficiencia.Porejemplo,losprecioselevadosenlospaísesimportadorespuedenreducirelconsumomásalládeloqueseríanecesariopara atender las preocupaciones ambientales. Se aplicantambién a este contexto las enseñanzas extraídas de lateoría sobre los acuerdos comerciales. En principio, seríaposible que los países importadores y exportadoresalcanzaranunacuerdomutuamentebeneficiosoqueredujeralas restricciones a la producción y los impuestos sobre elconsumo,conelfinderecortarlaspérdidasdeeficienciasinafectaraladistribucióninternacionaldelasrentas.


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Indudablemente, la reducción de las restricciones de laproducción en el sector del petróleo quizá no llegue a laeliminación completa de las restricciones. Es posible que laproducción tenga que restringirse en aras de la gestióneficiente de un recurso agotable o teniendo en cuenta losefectosadversosdelasemisionesdedióxidodecarbono.

(ii) Licencias de exportación

EnelmarcodelasnegociacionesdelaRondadeDohasehadebatido un tema relacionado con los impuestos a laexportación. Cuatro Miembros de la OMC han distribuidorecientementeunapropuestarelativaaunprotocolosobrelatransparenciaeneltrámitedelicenciasdeexportación.51Estapropuestareflejalapreocupaciónsobreelusoderestriccionescuantitativas de la exportación de recursos naturales,manifestadaporprimeravezporunodeloscuatroproponentesenundocumentodistribuidoen2006.52

Enesedocumentoseexaminabalanecesidaddereforzarlasdisciplinasrelativasa lasrestriccionesa laexportación,yseaducía que las disposiciones que regulan el uso de lasrestricciones cuantitativas de las importaciones y de lasexportaciones en el marco del GATT/OMC no estánequilibradas. Las disposiciones vigentes en materia derestriccionesa laexportación suelen sermenosexplícitas ymenos precisas que las relativas a las restricciones a laimportación.Porello,eneldocumentoseproponíandisciplinaspara aumentar la transparencia de las restricciones a laexportación, en particular cuando se refieren a productosminerales y otros recursos naturales agotables. Tomandocomobaseesedocumento,sepresentóposteriormenteunapropuesta sobre negociaciones relativas a una mayortransparencia en el trámite de licencias de exportación, enqueseincluíaunproyectodeacuerdosobredichotrámite.Lapropuesta se revisó posteriormente y se convirtió en lapropuesta de protocolo, que no se limitaría a los recursosnaturales.

(b) Subvenciones

Algunascuestionesrelacionadasconlassubvencionesenlossectores vinculados con los recursos naturales se handebatidoennegociacionesdeadhesiónalaOMCoseestánexaminandoenlasnegociacionesdelaRondadeDoha.Antesdeconsiderarestascuestionesespecíficas,veamosquénosdice la teoría económica sobre los fundamentos de lasdisciplinas en materia de subvenciones en los acuerdoscomerciales.

Como se explica en el recuadro 28, hay dos explicacionesfundamentalesdelpapeldelosacuerdoscomercialesenlosestudioseconómicos:unaestábasadaenloscompromisosylaotraenlarelacióndeintercambio.Segúnelprimerenfoque,lasnormassobresubvencionesdelaOMCpuedenofreceralasautoridadesunmecanismodecompromisoparaeliminarolimitar en formacreíbleunapolítica ineficiente.Brou yRuta(2009) y Brou, Campanella y Ruta (2010) lo ponen demanifiestoenelcontextodelassubvencionesinternas,perolalógicadelargumentoseaplicatambiénalassubvencionesalaexportación.

En el enfoque basado en la relación de intercambio, elargumentopara la imposicióndedisciplinassobreelusodesubvenciones es menos sólido (Bagwell y Staiger, 2006b;Bagwell y Staiger, 2001b; y Janow y Staiger, 2003). Laineficiencia fundamental asociada con las opcionesunilaterales de política comercial es un volumen comercialinsuficiente,yunasubvención,enlamedidaenqueaumenta

el volumen del comercio, incrementa la eficiencia. Porconsiguiente,lalimitacióndesuusoredundaríaencontradelaeficiencia.53Encambio,cuando lasnormas relativasa lassubvenciones impiden el uso de nuevas subvenciones deefectoscontraproducentesparaloscompromisosarancelariosnegociados,ayudana losgobiernosanegociaracuerdosdeaccesoalosmercadosmáseficientesy,porlotanto,aumentanlaeficiencia.

Unacuestiónconexaeselpapeldelassubvencionesinternasen cuanto instrumento normativo eficiente (solución óptima)para corregir las deficiencias del mercado (Bhagwati yRamaswami, 1963; Johnson, 1965). Este argumentoconsidera que el diseño de las normas sobre subvencionesdentrodeunacuerdocomercialdebeofreceralosgobiernosmiembroslasuficienteflexibilidadnormativaparacorregirlasdistorsiones.Delocontrario,lasautoridadespodríaninclinarseporunusoexcesivodeotrasmedidasmenoseficientes,comolos aranceles, en sustitución de las subvenciones internas(Sykes,2005).

(i) Subvenciones a la pesca

Unejemplobiendocumentadodesubvencióndeunsectorbasadoenlosrecursosnaturaleseseldelapesca.Muchoscomentaristasconsideranque las subvencionesa lapescaexacerbanelproblemadelaagotabilidad,yaquealentaríanla sobreexplotación. En este contexto, se ha planteado lapregunta de si el Acuerdo sobre Subvenciones y MedidasCompensatorias (SMC) en su forma actual disciplinaadecuadamentedichassubvenciones.Comoseobservaenla sección C, es de prever que la curva de la oferta depescadoseinviertacuandosesupereundeterminadonivelde precios como consecuencia de la sobreexplotación y lacaída de la productividad en una situación de derechos depropiedadmaldefinidos.Ellosignificaqueporencimadeeseumbral de precios, una subvención podría reducir más queaumentar el volumen de pescado capturado. En talescircunstancias, ni los importadores de pescadosubvencionado ni los exportadores al país que ofrece lasubvenciónpareceríantenerargumentosparapresentarunareclamaciónenlaOMC.

Unasegundacuestiónesquenopareceprobablequeunasubvenciónalapescaseaimpugnadacomosubvenciónalaexportación en el marco del Acuerdo SMC, ya que esassubvenciones normalmente son otorgadas por losimportadores netos de pescado para consumo interno(Young,2009).Esmásprobableque lassubvencionesa lapescaseconsiderensubvencionesrecurribles.Enestecaso,paraqueunMiembrodelaOMCpuedaimpugnarconéxitolasubvención en la OMC tendrá que demostrar los efectosadversosensusintereses.Segúnvarioscomentaristas,estoresultadifícil (Young,2009)porvarias razones.Primero,elcarácter variadode lasespeciesdepeceshacemásdifícildemostrar el desplazamiento del mercado. Segundo, lasdistorsionesafectanaladisponibilidadderecursosmásquea lospreciospara losexportadores (loqueno justificaunaimpugnaciónalamparodelAcuerdoSMC).Tercero,esdifícilestablecer un punto de referencia de precios que permitamedirlamagnituddelapérdida,yaquetodoelsectoracusalas distorsiones provocadas por las subvenciones(comunicacióndeNuevaZelandia,2002).

Una última cuestión que, supuestamente, dificulta laaplicacióndelAcuerdoSMCenrelaciónconlassubvencionesa lapescaeselhechodeque losMiembrosde laOMCnoinforman adecuadamente sobre su utilización de esassubvenciones. Por consiguiente, los demás Miembros


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disponen de pocos datos significativos pertinentes(comunicación de Australia, Chile, el Ecuador, los EstadosUnidos,Filipinas,Islandia,NuevaZelandiayelPerú,2002).

Porestasrazones,sehanrealizadoesfuerzosconjuntosenla Ronda de Doha para negociar una serie de normasrelacionadas específicamente con las subvenciones a lapesca. En la Declaración adoptada en la ConferenciaMinisterial de la OMC celebrada en Hong Kong, China en2005losMinistrostomaronnotadel“amplio”acuerdodelosMiembrosde laOMCsobre lanecesidadde “fortalecer lasdisciplinas relativas a las subvenciones en el sector de lapesca, incluso mediante la prohibición de determinadasformas de subvenciones a la pesca que contribuyan alexceso de capacidad y la sobrepesca” y exhortaron a losMiembrosaque“emprendieransindemoranuevostrabajosdetalladospara,entreotrascosas,establecerlanaturalezayel alcance de esas disciplinas, con inclusión de latransparenciaylaexigibilidad”.

Elanálisiseconómicodelassubvencionesarrojaalgodeluzsobreelefectodeesasmedidasenelsectorpesquero.Sienéste hay un problema de libre acceso que provoca lasobrepesca,unasubvenciónqueestimulelaproducción(porejemplo,unasubvenciónalaproducciónoalaexportación)agravarálasobrepescay,quizá,reduciráelbienestarsocial(véaselasecciónD).Enesecaso,¿quésentidotienequelasautoridades introduzcan este tipo de medidas normativas?¿QuépuedenhacerlasnormasdelaOMCalrespecto?Loseconomistas ven dos razones principales por las que losgobiernosdeseanavecesutilizarlassubvencionesfrenteaunproblemadelibreacceso:lasmotivacionesdeeconomíapolítica (esdecir,presionesdelsectorquecompitecon lasimportaciones o las exportaciones) y, en el caso de lassubvenciones a los sectores que compiten con lasimportaciones,lamanipulacióndelarelacióndeintercambio(esdecir,eldeseodemodificar lospreciosmundialesparaobtenerunamejorrelacióndeintercambio).

Veamosenprimerlugarelargumentobasadoenlaeconomíapolítica. Supongamos que las pesquerías se encuentrandentrodeunaúnicazonaeconómicaexclusiva(ZEE),loqueconfierealpaísciertosderechosexclusivos.Enausenciadeotrasdisfuncionesdelmercado,unasubvencióna lapescaredistribuye los ingresosdentrodelpaís, trasladándolosdelos contribuyentes a los pescadores, y reduce el bienestarsocial como consecuencia de la sobreexplotación de losrecursosdelpaís.Unsectorpolíticamenteorganizadosevefavorecidoaexpensasdelrestodelasociedad(generacionestantoactualescomofuturas).Enestasituación,unasnormasde la OMC que establecieran disciplinas para lassubvenciones a la pesca ofrecerían a las autoridades unmecanismo de compromiso para eliminar en forma creíbleunapolíticaineficiente,enconsonanciaconelespíritudelafuncióndecompromisode losacuerdoscomercialesaquesehahechoreferenciaenelrecuadro28.

Una subvención a la pesca encaminada a manipular larelación de intercambio del país podría parecer atractivacuandolosarancelesestánsujetosarestriccionesenvirtuddecompromisos.Silaspesqueríasseencuentrandentrodeuna única ZEE, la única repercusión que la subvencióntendría para otros países sería un efecto en la relación deintercambio. De hecho, una subvención a las pesqueríasinternas que compiten con las importaciones reduciría lasimportaciones. Si el país que subvenciona es lo bastantegrande,estoconstituyeunapolíticadeempobrecimientodelvecino(esdecir,imponeunefectonegativoenlarelacióndeintercambio a los interlocutores comerciales). Los intentosunilateralesdemanipularlarelacióndeintercambioatravés

de las subvenciones provocarán el “dilema del prisionero”(véase el recuadro 28), lo mismo que en el caso de unaguerra arancelaria. 54 Un acuerdo que permita a lossignatarios prometerse recíprocamente a reducir/eliminarlassubvencionesalapescaeliminaríatodoslosefectosdebalanzadepagosymejoraríaelbienestarsocialmundial.

Noobstante, conviene señalar queen losdos casosantesexaminadoslasobrepescasereduciríaperonoseeliminaría.ComoseobservaenlasecciónD,seguiríasiendonecesarioabordarelproblemadellibreaccesomedianteunaasignaciónadecuadadelosderechosdepropiedadylareglamentacióninterna dentro de cada país. Finalmente, en presencia debienes comunes mundiales, es decir, en el caso depoblacionesdepecesfugitivosyaltamentemigratorios, lassubvencionescausandostiposdeefectos:unaexternalidadde manipulación de la relación de intercambio y otrarelacionadacon lasobreexplotacióndeunrecursomundial.Unacuerdocomercialabordaríaúnicamenteelefectodelarelacióndeintercambio.Seríatodavíanecesariootroacuerdoparaabordarelproblemadellibreaccesomundial,yaquelospaíses no tendrían incentivo para controlar sus capturas siotrospaísesnohicieransimultáneamente lomismocon lassuyas.

La economía distingue entre subvenciones “malas” (lasexaminadas anteriormente, que distorsionan el comercio yagravan los problemas del libre acceso) y “buenas”. Estasúltimas son las que tratan de corregir una disfunción delmercado. Por ello, unas normas sobre subvencioneseficientes deben lograr un equilibrio adecuado y ofreceralguna otra forma de flexibilidad (véase una exposicióngeneral en Brou, Campanella y Ruta (2010)). Por ejemplo,hay razones económicas para distinguir entre lassubvenciones que contribuyen a la sobrepesca y las queayudanalosgobiernosagestionarlaspesqueríasyreducirla capacidad pesquera (véase la sección D). Esa es laargumentación utilizada por Copeland y Taylor (2009), queexaminan la importancia de la supervisión para unaordenación adecuada de los recursos. Desde su punto devista, para corregir el problema del libre acceso es másimportantecontarconderechosdepropiedadeficacesquecon derechos de propiedad formales. Ello significa que lassubvenciones“buenas”,comolasnecesariasparaestablecerla capacidad de supervisión, deberían quedar excluidas detodocompromisodereducciónoeliminación.

Lasnegociacionessobrelassubvencionesa lapescaenelcontexto de la Ronda de Doha han avanzado, aun cuandoalgunascuestionescontinúensuscitandofuertecontroversia(Bilsky, 2009). En noviembre de 2007, el Presidente delGrupodeNegociaciónsobre lasNormaspresentóuntextodenegociaciónenqueseincluíanpropuestasdeenmiendadel Acuerdo SMC que establecerían nuevas disciplinassobre las subvenciones a la pesca.55 En el texto denegociaciónseenumeranvariassubvencionesespecíficasala pesca que estarían prohibidas porque, con todaprobabilidad, provocaríanunexcesonocivodecapacidadodeesfuerzopesquero.56Eneltextose incluyetambiénunalista de subvenciones que no estarían prohibidas. Consujeciónadeterminadascondiciones,todoslosMiembrosdelaOMCpodrían,porejemplo,administrarsubvencionesparaactividadesdealivioencasodedesastresnaturales,paralaadopción de técnicas que permitan reducir el impactoambientaldelapesca,paralograrunmejorcumplimientodelos regímenes de ordenación pesquera y para eldesmantelamientodebuques.

El textodelPresidente responde tambiéna lademandadetrato especial y diferenciado para los países en desarrollo.


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Lospaísesmenosadelantadospodríanadministrarlostiposde subvenciones que deseen. En cuanto a los países endesarrollo en general, podrían administrar subvencionesdestinadas a la infraestructura y el sostenimiento de losingresos y de los precios. Podrían también administrarcualquier forma de subvención a la pesca de subsistencia,mientras que las subvenciones para la mayoría de laspesquerías industriales estarían sometidas a determinadascondiciones.Ademásdelalistadesubvencionesprohibidasydeexcepciones,el textodelPresidentecontienetambiéndisciplinas generales de aplicación universal sobre lassubvencionesquetienenefectosnegativoscomprobadosenlaspoblacionesdepecesfugitivosoaltamentemigratoriosoen otras poblaciones en las que otro Miembro de la OMCtengauninterésdepescaidentificable.

El texto del Presidente fue objeto de amplios debates. Noobstante,lasopinionesdelosparticipanteserandivergentesy losdebatesnogeneraron loselementosnecesariosparaque el Presidente pudiera proponer una revisión del textoquepermitiera lograrunamayor convergencia.En lugardeello,elPresidentedecidiódistribuirunahojaderutaparalosdebates sobre la pesca. En ella se plantean una serie deinterrogantes,todosloscualestratandeaclarar laposiciónde los participantes sobre los diferentes aspectos delmandato.

(ii) Acuerdos sobre el acceso a las pesquerías

Varios Miembros de la OMC han presentado al Grupo deNegociación sobre las Normas algunas propuestasrelacionadasconlosacuerdosdeacceso.Estosimplicanengeneral pagos entre gobiernos a cambio del acceso deextranjerosalasZEEdepaísesendesarrollo.Estosacuerdosdeaccesoconstituyenuna fuente significativade ingresospara algunos países en desarrollo que han propuesto suexclusióndelasdisciplinasenmateriadesubvencionesalapesca.Almismotiempo,esosacuerdosrepresentanahoralaprincipal fuente de suministro de especies como el atún,algunas especies demersales y moluscos para la UE y elJapón, que ocupan un lugar importante entre las nacionesquepescanenaguasdistantes.SegúnOrellana(2007),lascondiciones establecidas en los acuerdos muchas vecesreservanalpaísanfitriónsólounapartedelvalorefectivodelosrecursos,ybastantesacuerdosdeaccesohandadolugaralagotamientodelaspoblacionesdelpaísanfitrión.

A vecessehapreguntadosielhechodeque lasnacionesque pescan en aguas distantes transfieran a la flota deaguasdistanteslosderechosdeaccesoadquiridosatravésdeesosacuerdosdeaccesorepresentaunasubvención.Larespuestaalapreguntadependedesiesasnacionesrecibenonounpagosuficienteacambiodelderechoalapescaqueotorga a su flota de aguas distantes. Las comunicacionespresentadasporMiembrosdelaOMCnormalmenteabordanla cuestión de los pagos de acceso. No obstante, reflejantambién diferentes opiniones sobre el papel y la condiciónjurídica de los acuerdos de acceso. Las propuestas vandesde eximir por completo los acuerdos de acceso de lasnuevas disciplinas hasta condicionar la exención de losacuerdosdeaccesoalainexistenciadeunasubvenciónoacriteriosambientalesy/odetransparencia.

Según el texto del Presidente de noviembre de 2007 seconsideraría que los pagos de acceso entre gobiernos noson subvenciones. Las subvenciones derivadas de latransferenciaulterior,porelgobiernodelMiembropagador,de los derechos de acceso a sus pescadores estarían en

principio prohibidas, salvo en los casos en que el accesoestérelacionadoconunapesqueríasituadadentrodelaZEEdeunpaís endesarrollo, y queel acuerdodeaccesohayasido publicado y contenga disposiciones que impidan lapescaexcesivaen lazonaabarcadaporelacuerdoyesténbasadas en las mejores prácticas internacionalmentereconocidas.

(iii) Sistema de doble precio

Otra cuestión relacionada con las subvenciones que se haplanteado en las negociaciones de adhesión a la OMC devarios Miembros, así como en algunas diferencias y en lasnegociaciones de la Ronda de Doha, es la cuestión del“doble precio”. Como se ha mencionado anteriormente, elsistema de doble precio es un mecanismo de preciosdiferenciados en el mercado interno y de exportación, quelos gobiernos pueden adoptar, por ejemplo, mediante unreglamentoqueestablezcaelpreciodeventamáximodeunrecursonaturalenelmercadointerno.Esteprecioesinferioralvigenteenelmercadodeexportación.

En la subsección1seha vistoqueeldobleprecioplanteacuestionesenelmarcodelAcuerdosobreSubvenciones yMedidasCompensatorias,yposiblementeenelcontextodelosartículosXIyXVIIdelGATT.Envariasnegociacionesdeadhesión,porejemplo,sehadebatidosieldoblepreciodelaenergíaofrecealosexportadoresnacionalesdesectoresdegran consumo de energía una ventaja competitiva deslealqueseconsideraríailegalenvirtuddelAcuerdoSMC.Enlasnegociaciones sobre las normas, una delegación formulóunapropuestaconelfindeaclararlasdisciplinasrelativasalsistemadedobleprecioenelAcuerdoSMC.57

ComoseexponeenlasecciónD,unsistemadedobleprecioaplicado, por ejemplo, al gas natural tiene un efectosemejantealdeunimpuestoalaexportacióndegas,queasu vez es equivalente a una subvención a los usuariosinternos de gas. Esta medida hace descender el preciointerno del recurso natural en relación con su precio deexportación.Porestarazón,representaunaventajadecostopara las industrias de las fases posteriores del procesoproductivo(esdecir,productoresdebienesdegranconsumodeenergía),loquepermiteunaumentodelasexportacionesy, si el país tiene suficiente importancia en los mercadosinternacionales,generaunareduccióndelpreciomundialdelosproductosdeesas industrias.Lassemejanzasentre losmecanismosdedobleprecioylosimpuestosalaexportacióndebentenerseencuentaaefectospuramenteanalíticos.

Comoenel casode los impuestos y las subvencionesa laexportación, los economistas sostienen que un sistema dedobleprecio tieneuncomponentedeempobrecimientodelvecinocuandohacebajarelpreciomundialdelosproductoscon gran intensidad de recursos. Ello puede ser causa(oconsecuencia)demedidasdepolíticacomercialtendentesarestringirlasimportacionesdelosproductosprocedentesdelpaísqueadoptaunrégimendedobleprecio(progresividadarancelaria).Unacuerdoqueregularalasprácticasdedobleprecio en los países con abundantes recursos y laprogresividad arancelaria en los importadores de recursosseríamutuamentebeneficioso.

Los gobiernos pueden utilizar argumentos legítimos deeficiencia para justificar las subvenciones cuando existealguna forma de disfunción del mercado. En el caso de unrégimen de doble precio, es probable que esta disfunciónimplique un nivel ineficiente de consumo de un recursonaturalolaexistenciadeunaindustriaincipiente.Sibienun


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sistema de doble precio puede ser un instrumento eficazparaotorgarunasubvención(sisepuedeponerenprácticafácilmente un control de precios), esta medida no esnecesariamente la solución óptima. A no ser que elmecanismo de doble precio pueda ajustarse con precisión,todoslosconsumidoresdelrecursonaturalsebeneficiaríande la subvención implícita ofrecida por el sistema dereglamentacióndeldobleprecio.Estopodríaserunproblemasi los destinatarios de la subvención fueran sólo unsubconjuntodelosusuarios.Entalcaso,seríamásadecuadooptarporunasubvenciónalconsumoque tratede resolverdirectamenteelproblema,yaqueevitaelconsumoexcesivodel recurso natural en todos los sectores. Es importantetenerestoencuentayaque,deacuerdoconelplanteamientobasado en el compromiso (véase el recuadro 28), lareglamentación de los mecanismos de doble precio en unacuerdocomercialpodríaestarmotivadaporlanecesidaddelimitarunapolíticadeautoempobrecimiento.

(iv) Subvenciones a los combustibles fósiles

En septiembre de 2009 los líderes del G-20 acordaroneliminar progresivamente las subvenciones ineficaces alconsumo de combustibles fósiles. Concretamente, elcomunicadodePittsburghdiceque“los ineficaces subsidios sobre el consumo de combustibles fósiles promueven el derroche, reducen nuestra seguridad energética, impiden la inversión en fuentes de energía más limpias y tiran abajo los esfuerzos llevados a cabo para combatir el cambio climático”.58ComosehavistoenlasecciónC.4,elconsumode combustibles fósiles tiene efectos perjudiciales para elmedioambiente,porlasemisionesdeCO2,quenosereflejanplenamente en los precios del mercado. Ciertas formas desubvenciones, como las subvencionesal consumo, agravanesas externalidades ambientales negativas. El papel de uncompromiso internacional para limitar el recurso a unapolíticaineficazseríamuysimilaralafuncióndecompromisodelosacuerdoscomercialesexaminadaenelrecuadro28.

(v) Excepción en virtud del Acuerdo SMC

Otrapreocupaciónquesehamanifestadoyqueestátambiénvinculada a la existencia de las disfunciones del mercadohacereferenciaalaposibilidaddequelasnormasdelaOMCpuedan impedir que los gobiernos adopten políticas deconservación.Deconformidadconelartículo8delAcuerdosobre Subvenciones y Medidas Compensatorias seconsideraban no recurribles algunas subvencionesambientales(esdecir,quenosepodíanimpugnarenlaOMCniserobjetodemedidascompensatorias).Sinembargo,lasdisposiciones pertinentes expiraron a finales de 1999, yaquelosMiembrosdelaOMCnosepusierondeacuerdoparamantenerlas.59 Como señala Marceau (2010b), muchoscomentaristas han propuesto que se reintroduzca dichadisposición a fin de disponer de un refugio para algunassubvencionesambientales,comolasdestinadasalaenergíarenovable o a las actividades de mitigación y adaptaciónfrente al cambio climático. No obstante, hasta ahora estosllamamientos no se han reflejado en ninguna propuesta odebatedelosMiembrosenlasnegociacionesdelaRondadeDohasobrelasnormasdelaOMC.

(c) Reglamentaciónnacional

¿CuálessonlosdesafíosqueseplanteanalaOMCcuandolasdisfunciones del mercado en el sector de los recursosnaturales son puramente nacionales –es decir, cuando elefecto“externo”deunatransaccióneconómica(porejemplo,la contaminación, el agotamiento del recurso natural) nodesbordalasfronterasnacionalesy,por lotanto,noprovocaninguna pérdida de bienestar para los ciudadanos de otrospaíses–? Los economistas han señalado dos grandesdesafíos.AlgunostemenquelasnormasdelaOMCinduzcana lospaísesa imponer reglamentaciones inadecuadas, cuyoresultadopodríasereldespilfarrode losrecursosnaturales.Enestecontexto,losgobiernostendríanlasmanosatadasencuanto a la política comercial y quizá se resistan a adoptarreglamentos eficientes que favorezcan a los productoresextranjeros.Aotroslespreocupaquelosreglamentosinternosse utilicen para influir en las corrientes comerciales. Temenque los gobiernos puedan compensar el efecto de lasreducciones arancelarias en el acceso a los mercados conunas reglamentaciones nacionales menos estrictas queofrezcanunaventajaenmateriadecostosalosproductoresquecompitenconlasimportaciones.

Bagwell y Staiger (2001a) observan que las negociacionescomercialespuedencondicionarel incentivodeungobiernoparaestablecerunareglamentacióneficientededosmanerasdiferentes, cada una de las cuales representa un desafíodistinto. En su modelo, la política comercial puede tener unimpacto negativo en los interlocutores comerciales a travésdel efecto en la relación de intercambio (véase el recuadro28),ylosreglamentosnacionalesseestablecenparacorregirunadeficienciadelmercadolocal.

Unejemploconcreto seríael casoenqueambosgobiernosnecesitan regular la pesca en un lago interno. En estecontexto,lospaísesinfluyenunoenotrosóloatravésdesusinteraccionesenelmercado(esdecir,medianteelcomercio)ynoseproduceningúnotroefectoexternotransfronterizo.Ellosignificaquealospaíseslespuedepreocuparlaformaenquesus interlocutores comerciales regulan el problema del libreacceso, pero sólo por los efectos comerciales que esasopcionespudieranimplicar.Sinohayningunainstituciónquefacilitelacooperacióninternacional,losgobiernosregularíaneficientementeelproblemade libreaccesoperotendríanunincentivoparafijarrestriccionescomercialesineficientementeseveras.Larazóndeelloesquelaúnicaineficienciaasociadacon la elecciónunilateral depolíticas respondeal deseodeobtenerunamejorrelacióndeintercambioaexpensasdelosinterlocutores comerciales. Como el libre acceso es unproblema puramente interno, el gobierno no tiene ningúnincentivoparareglamentardemanerainsuficiente(oexcesiva)elsectordelosrecursosnaturales.

La situación es diferente cuando los países negocianaranceles pero fijan unilateralmente políticas internas. Enestecaso,unavezquesehallegadoauncompromisosobrelosarancelesenunacuerdocomercial,losgobiernospuedentener un incentivo para fijar una reglamentación internaineficiente. Intuitivamente, parece que la liberalización delcomerciopuedecambiarelnivelóptimodelareglamentacióninterna, pero los gobiernos comprenden ahora que –con suarancel consolidado (es decir con un compromiso firmerespecto a un tope arancelario)– un cambio en la políticanormativapuederepercutirenelaccesoalmercadootorgadoa los interlocutores comerciales. Pueden darse dossituaciones,comoseexplicaacontinuación.


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(i) ¿La reglamentación de los recursos naturales como obstáculo al comercio?

Silosreglamentosinternosinfluyenenelaccesoalmercado,los compromisos en materia de política comercial puedeninduciraungobiernoamodificarsuactitudnormativaafindereducir el acceso al mercado otorgado a los interlocutorescomerciales.60 Así, la eliminación de un reglamento internorestrictivo (por ejemplo, la flexibilización de los reglamentosmineros orientados a la conservación del medio ambiente ouna prórroga de la temporada de pesca en un lago interno)puedeofrecerunaventajaenmateriadecostosalsectorquecompiteconlasimportacionesconrespectoalosproductoresextranjeros, y por lo tanto reducir el acceso del interlocutorcomercialalmercadointerno.

Bagwell y Staiger (2001a) señalan que, desde un punto devistateórico, la inclusióndeunacláusulasobreloscasosenquenoexisteinfracción(comoladelartículoXXIIIdelGATT)en el acuerdo comercial puede ayudar a resolver esteproblema. La capacidad de un interlocutor comercial apresentarunareclamaciónenlaOMC,auncuandoelcambiodelareglamentacióninternanoinfrinjalasnormasdelaOMCmodera el incentivo para hacer menos rigurosa lareglamentación. Esta solución institucional permite a losMiembrosdelaOMCconseguirunacombinacióneficientedepolíticas comerciales e internas siempre que los gobiernostenganunincentivopararecurriralareglamentacióninternaparaanularelaccesoalmercadootorgadoalosinterlocutorescomercialesmedianteunareducciónarancelaria.

Noobstante,comoseobservaenStaigerySykes(2009),enlaprácticaentodalahistoriadelsistemadelGATT/OMCsóloprosperarontresreclamacionesnobasadasenunainfracciónyningunadeellasestabarelacionadaconunareglamentaciónnacional.EnopinióndeStaigerySykes,“laargumentacióndelGrupoEspecialydelÓrganodeApelaciónenelasuntoCE - Amiantoarrojaseriasdudassobrelaperspectivadequeenelfuturo prosperen las reclamaciones no basadas en unainfracciónrelacionadasconlareglamentaciónnacional”.

(ii) ¿Las normas comerciales como obstáculo a la conservación de los recursos naturales?

Habidacuentadeloscompromisosdepolíticacomercialquerestringensumargendemaniobra, lasautoridadesquizánotengan tantos incentivos para promulgar reglamentacionesnacionales que otorguen más (y no menos) acceso a losmercadosalosinterlocutorescomerciales.Supongamos,porejemplo, que el precio de un recurso natural provoca unamayor entrada en el sector de los recursos naturales yexacerba el problema del libre acceso. En este caso, lapolíticainternaeficienteseríarestringirelaccesoalrecurso(por ejemplo, optar por un régimen más estricto decontingentesdeextracción),peroesposiblequeelgobiernoseresistaaello,yaqueestapolíticaaumentaríaelaccesodelinterlocutor comercial al mercado en detrimento del sectorquecompiteconlasimportaciones.

Unsegundoejemplodeestetipodesituacióneslaintroduccióndeunanormaqueimpongaunmétododeextracciónorecolección“favorablealmedioambiente”(esdecir,unmétodoquereduzcalosdañosambientales).Silanormaimplicaraunaumentodeloscostos de producción para las empresas nacionales, lasautoridadesdeberíanelegirdenuevoentremejorarlagestióndelos recursos naturales o mermar la competitividad de losproductoresquecompitenconlasimportaciones.

Bagwell y Staiger (2001a) aducen que este problema deincentivosseresolveríasilasnormascomercialesotorgaranalosgobiernoselderechoaelegirlacombinacióndepolíticasinternas y comerciales que estabilice sus compromisos deaccesoalosmercadosconlosinterlocutorescomerciales.Laflexibilidadadicionalasíconseguidagarantizaría laadopcióndeunapolíticacomercialeinternaeficiente,yaqueelgobiernopodríacambiarlosreglamentosinternossinpreocuparseporlasrepercusionesdesudecisiónenelaccesoalosmercados.Siguiendolalógicadelosejemploscitados,elgobiernopodríaintroducir un sistema de contingentes de extracción másestrictosounanormaque impongamétodosdeextracción/recolección no contaminantes y elevar su arancel a fin demantener el mismo nivel de acceso a los mercados en elsectordelosrecursos.

ComosehaexaminadoenlasecciónE.1,lacapacidaddelosgobiernos para combinar la ordenación de los recursosnaturales y las medidas comerciales en la forma antespropuesta puede verse limitada por las normas de nodiscriminación (artículos I y III del GATT). La restricción delacceso al mercado interno para los productores extranjerosque empleen procesos y métodos de producción (PMP)perjudiciales para el medio ambiente podría justificarseaduciendoquelosbienesproducidoscondiferentesPMPnoson“productossimilares”,peroestacuestiónnoestáresuelta.No obstante, aun cuando un reglamento parezca a primeravistacontrarioalosartículosIoIIIdelGATT,lasnormasdelaOMC prevén cierta flexibilidad en virtud del artículo XX delGATT para resolver los problemas de conservación yambientales asociados con la ordenación de los recursosnaturales.

Como ya se ha observado, el artículo XX permite a losMiembros de la OMC imponer medidas comerciales que enotras circunstancias serían incompatibles, si son medidasrelativasalaconservacióndelosrecursosnaturalesagotables(apartadog)delartículoXX)osisonmedidasnecesariasparaprotegerlasaludylavidadelaspersonasydelosanimalesoparapreservarlosvegetales(apartadob)delartículoXX).Sepodríaaducirquepuestoquelamedidadirectamenterelativaa laconservacióndelrecursoes lanuevareglamentación, lamedidacomercialpodríanoestarabarcadaporelartículoXX.TambiénsepodríahacerreferenciaaladecisiónadoptadaenelasuntoBrasil - Neumáticosrecauchutados,segúnlacualloquedeberíaexaminarseeslacombinacióndereglamentos,ynosólolareglamentaciónpropiamentedicha.61

(d) Reglamentacióninternacional

Si bien la ordenación de algunos recursos naturales en unsolopaísquizánorepercutadirectamenteenelbienestardelosciudadanosquevivenenotrospaíses(o,másexactamente,lesafecteúnicamentea travésdesusefectoscomerciales),enmuchoscasoslareglamentaciónnacional–osuausencia–tiene efectos indirectos que desbordan las fronteras. Unejemplo elocuente es el de los derechos de propiedad maldefinidosquedan lugara lasobreexplotacióndeun recursonatural compartido por diferentes países (por ejemplo, elpescado) o que agravan el calentamiento mundial (porejemplo,losbosques).Cuandoentranenjuegoexternalidadesinternacionales, losrecursosnaturalesson“bienescomunesmundiales”. Obviamente, no es posible conseguir resultadosnormativos eficientes con negociaciones internacionalessobre la política comercial únicamente. La razón es que lasdecisionesnormativasunilateralesprovocanineficienciasqueno tienen nada que ver con las relacionadas con lamanipulación de la relación de intercambio. Los bienescomunesmundialesnecesitanunareglamentacióneficientey,


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debidoalosefectosderivadosdelasdecisionesnacionales,laeficiencia sólo puede conseguirse si dicha reglamentaciónestáplasmadaenunacuerdointernacional.

Elaguaesunejemplointeresantedelasposiblesinteraccionesentrelosacuerdosinternacionalessobrelosrecursosnaturalesy los acuerdos comerciales. La apertura del comercio deproductos con gran intensidad de agua puede ahorrarfísicamente el consumo de agua si los productos sonexportadosporpaísesconunaproductividaddeaguaelevadaa países con un nivel bajo de productividad del agua. Noobstante,elcomerciodelagua“virtual”puedeacelerartambiénelagotamientodelasexistenciasdeaguasiloscostossocialesyambientalesasociadosconelusodelaguanosetienenencuentaenelpreciopagadoporlosconsumidoresdelospaísesimportadores(véaseelrecuadro4).

El comercio de productos agrícolas es especialmenterelevante en este sentido, dado que el 85 por ciento delconsumo de agua mundial tiene lugar en la producciónagrícola y que el agua utilizada con ese fin suele estarinfravalorada (Hoekstra y Chapagain, 2008a). El análisiseconómico revela que la política más indicada es fijar unprecioadecuadoparaelagua.Ellopodríafacilitarsemedianteun acuerdo internacional sobre la fijación de preciosadecuadosparaelagua(Hoekstra,2009b).

Laspesqueríasmundialessonotra ilustracióndelproblema.Las pruebas disponibles revelan que la inmensa mayoría delaspesqueríassonodelibreaccesooestánbienreguladas.Laasignacióndederechosdepropiedadquizánobasteparareducirlasobreexplotacióndeesterecurso:unpaísnotieneun incentivo unilateral para controlar sus capturas si otrospaísesno imponensimultáneamentecontroleseficaces.Lospaíses preocupados por la biodiversidad marina y lasconsecuenciasmundialesresultantesdelasobreexplotacióndelaspesqueríaspuedenconcebirdiferentesmedidasparalaconservación de las especies sobreexplotadas.62 Unplanteamiento consiste en negociar acuerdos multilateralesque regulen las pesquerías. Por ejemplo, el Acuerdo de lasNacionesUnidas sobre la conservación yordenaciónde laspoblaciones de peces (1995) ofrece un marco para laconservación y ordenación de las especies de pecesaltamentemigratoriosyfugitivosenlasaguasinternacionalesreguladas por organizaciones regionales de ordenación depesquerías.Enlaactualidadexistennueveorganizacionesdeesetipo.

(i) El problema de la “vinculación de cuestiones diferentes”

Loseconomistashan señaladodos razonespara vincular elcomercioconlascuestionesinternacionalesnocomerciales.Laprimeraeselconceptode“grannegociación”;lasegunda,el argumento de la “observancia”, como se explica acontinuación.

De acuerdo con el primer planteamiento, “la vinculación decuestiones”(esdecir,supeditarellogrodeunacuerdosobreuna cuestión al logro de progresos en otro ámbito) puedeutilizarse para conseguir una cooperación que aumentemutuamente el bienestar (Abrego et al., 2001; Cesar y deZewe,1996).Porejemplo,esposibleque lacooperaciónentorno a la cuestión X sea beneficiosa para el país A peroperjudicialparaelpaísB,mientrasquelacooperaciónsobreYpuedebeneficiaraByperjudicaraA.Lavinculacióndeesasdos cuestiones puede facilitar un acuerdo mundial. Porejemplo, lasconcesionescomercialespuedencondicionarse

a la cooperación para prevenir la sobreexplotación de unrecurso natural, como los recursos forestales. Por ello, unagrannegociaciónpuedesermáseficientequedosacuerdosindependientes. Si bien este argumento puede resultarconvincente, debe observarse también que los acuerdospueden ser mucho más difíciles a medida que aumente elnúmero de cuestiones planteadas y la complejidad de lanegociación.

Como se observa en el recuadro 28, los problemas deobservancia son una cuestión clave en el caso de algunosacuerdos internacionales, ya que generalmente no hay unaautoridad supranacional que sancione a los infractores. Porestarazón,algunoseconomistashaninvestigadolaposibilidaddevinculardiferentescuestionescomomediode imponer lacooperación(Spagnolo,1999;Limao,2005).Porejemplo,lassanciones comerciales podrían reducir el problema deobservancia en los acuerdos destinados a conservar losrecursosnaturales.Loscríticosdeesteplanteamientoseñalanel peligro de que la vinculación redunde en perjuicio de losesfuerzos de apertura del comercio. Por esta razón, esimportantecomprenderenquécondicioneslavinculacióndecuestiones diferentes puede dar lugar a una mayorcooperación, de manera que cada política avance en ladireccióndeseada.(Limao,2005)aducequelavinculacióndecuestionesdiferentespermiteconseguirbeneficios tantoenel comercio como en las otras esferas cuando lasexternalidadesinternacionalessonconsiderables.Asíocurre,porejemplo,conlagestióndelosbienescomunesmundiales.En tal caso, la vinculación del comercio y los recursosnaturales mejoraría la cooperación en el comercio y en laordenacióndelosrecursos.

(ii) El problema de la coherencia

Otra cuestión es la relativa a la coherencia entre diferentesacuerdos internacionales.Comoseexplicaen lasubsección2, la OMC forma parte de un marco de cooperacióninternacional mucho más amplio, y muchos aspectos de losrecursosnaturalessonreguladospornormasinternacionalesajenas a la OMC. Ello plantea el desafío de mantener lacoherencia entre estas otras normas internacionales y lasnormas del sistema multilateral de comercio. El desafío sehacemásarduodebidoaque losregímenes internacionalesyaexistentescontinúandesarrollándoseyseestáncreandonuevosregímenes.

Si bien la coordinación en el plano interno es fundamentalpara garantizar la coherencia entre los acuerdosinternacionales, las iniciativas de alcance internacionaltambiénpuedenayudarareducirelriesgodeincoherencia.63Lacoherenciaentreregionesconstituyeavecesunobjetivoexpreso. Como ejemplos ilustrativos cabe citar loscompromisos de mantener la coherencia entre las medidascomercialesyambientalesquesereflejanenlaDecisióndelaOMCde1994sobreComercioyMedioAmbienteylosdelaDeclaracióndeRíosobreelMedioAmbienteyelDesarrollo(véase la subsección 2). La creciente cooperación entreorganizaciones internacionales también puede ayudar apromoverlacoherencia.Elcomercioyelmedioambientesonunbuenejemplotambiénenestecaso.Enabrilde2009,25organizaciones intergubernamentales tenían la condicióndeobservadorenelComitédeComercioyMedioAmbientedelaOMC, y entre ellas se encontraban el Programa de lasNacionesUnidasparaelMedioAmbiente(PNUMA)yvariosacuerdos multilaterales sobre el medio ambiente, como laConvenciónMarcode lasNacionesUnidassobreelCambioClimático (CMNUCC), la CITES y el Convenio sobre laDiversidadBiológica(WT/CTE/INF/6/Rev.5).


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ExisteunacuerdodecooperaciónentrelasSecretaríasdelaOMCyelPNUMA.LaOMCtienelacondicióndeobservadorenelConsejodeAdministracióndelPNUMA,ylaSecretaríadelaOMCasisteperiódicamentealasreunionesprincipalesdelosacuerdosmultilateralessobreelmedioambientequeprevénmedidasrelacionadasconelcomercio.Asimismo, laOMC y el PNUMA presentaron recientemente un informeconjuntosobrecomercioycambioclimático,OMCyPNUMA(2009).Las formasactualesdecooperacióne intercambiode información entre la OMC, el PNUMA y los acuerdosmultilaterales sobre el medio ambiente se describendetalladamente en el documento TN/TE/S/2/Rev.2 de laOMC.Éstefuepreparadopor laSecretaríadelaOMCparalas negociaciones que los Ministros acordaron poner enmarchaenDohasobre“procedimientosparael intercambioregulardeinformaciónentrelassecretaríasdelosAMUMAylos Comités pertinentes de la OMC, y los criterios paraconcederlacondicióndeobservador”.64

El carácter descentralizado del sistema internacional y lacoexistencia de muchos regímenes internacionales danlugar en algunos casos a la superposición de diferentesregímenes.PocospiensanenlaactualidadquelaOMCesunrégimen cerrado, impermeable a otras normasinternacionales, aunque se debate sobre el grado depermeabilidad de la Organización y los mecanismos detransmisión. Los órganos jurisdiccionales de la OMC hanbuscado orientación en otros acuerdos internacionales alinterpretarlasdisposicionescontenidasenlosAcuerdosdelaOMC,peronoestáclarosiotrasnormas internacionalespuedentenerprecedenciasobrelosderechosyobligacionesdelaOMCenalgunascircunstancias.

Los Miembros de la OMC pueden quedar exentosconjuntamente de sus obligaciones en el marco de losAcuerdosdelaOMCsiexistelaposibilidaddeconflictoconmedidas adoptadas en conformidad con otro acuerdointernacional, como ocurrió en relación con el Proceso deKimberley (véase supra). La Comisión de DerechoInternacional de las Naciones Unidas ha descrito variosinstrumentos del derecho internacional para solucionar loscasosdeposibleconflicto.Noobstante,algunosMiembrosdelaOMCconsiderannecesarioaclararlarelaciónentrelaOMC y otros regímenes internacionales. En consecuencia,enlaConferenciaMinisterialdeDoha,en2001,losMiembrosde la OMC convinieron en celebrar negociaciones sobre larelación entre las normas de la OMC y los acuerdosmultilaterales sobre el medio ambiente, especialmenteaquellos que contienen “obligaciones comercialesespecíficas”.LosMiembroshanconvenidoenqueelámbitodeestasnegociacionesselimitaríaalaaplicabilidaddelasnormas de la OMC a los Miembros que hayan firmado elacuerdo multilateral sobre el medio ambiente objeto deconsideración.

(e) Inversiones:elproblemadeloportunismo

La política comercial en los sectores de los recursosnaturales no afecta únicamente al mercado del recursopropiamentedicho,sinoqueestátambiénrelacionadaconelmercado de las licencias de exploración y extracción delrecurso otorgadas a inversores internacionales por losgobiernos de países con recursos abundantes. Esoscontratos implican una relación a largo plazo, ya que laexploración y extracción generalmente implicaninmovilizaciones considerables (véase la sección B.3).Además, en los contratos se especifican con frecuenciaalgunos aspectos del régimen fiscal que determinan la

distribucióndelarentaentrelaspartesylosincentivosparalasactividadesfuturasdeexploraciónydesarrollo.Eldiseñode esos mecanismos contractuales es complejo, ya quedebenalcanzarmúltiplesobjetivos.Lasituaciónsecomplicatodavía más por la inestabilidad de esos sectores y laincertidumbreacercadecuestionescomo lageologíay losavances tecnológicos, así como por el hecho de que lasdiferentespartesenuncontratonodisponennecesariamentedelamismacantidaddeinformación.

Algobiernoreceptorlepreocupanosóloelvalorprevistodela renta, sino también los beneficios más amplios que laexplotacióndelrecursosignificaparalaeconomía.Además,cuandolosingresosprocedentesdelosrecursosdominanlaeconomía, las iniciativasenestesectorson fundamentalespara la estrategia de desarrollo del país (véase la secciónC.4). En cambio, a los inversores internacionales quizá lespreocupe que los considerables costos de capital inicialestengan poco o ningún valor de uso alternativo y debantranscurrirañoshastasurecuperación.

Este tipodesituacióncontractualexponea laspartesa loqueloseconomistasdenominanelproblemadeloportunismo(es decir, cuando en una relación contractual entre dospartesexiste lapreocupacióndequeunadeellasadquierademasiado poder de negociación después que la otra sehayacomprometidoyaconsuinversión).Concretamente,setratadeunproblemadecredibilidadquesepresentaenlasrelacionesde inversióncomo laantesdescrita.Elgobiernotienedificultadesparacomprometerseenformacreíbleanorenegociar las condiciones del contrato. Puede verseobligadoaintroducircambiosnormativos,porejemplo,enelrégimen fiscal, que repercutan en los beneficios de lacompañíainversora.Anteestaperspectiva,losinversoressevendesmotivadosporelriesgoderenegociación.

Esteproblematienetresaspectosprincipales:losgobiernosreceptores pueden recibir un pago inicial más bajo, esprobablequeel volumende inversiónde lasempresas seainferior al nivel eficiente y quizáel ritmodeextracción seasuperioralrecomendabledebidoaquelasempresastratande recuperar con mayor rapidez la inversión inicial. Esteproblema puede explicar en parte el nivel insuficiente deexploración, y quizá la extracción insostenible, de petróleo,gasymineralesenalgunasregionesdelmundo.

Lacuestiónfundamentales la incoherenciaa laquepuedetener que hacer frente el gobierno de la economía conrecursos abundantes en cuanto al curso de sus accionesfuturas. Esto da lugar a una disfunción del mercado, cuyocosto recae sobre todo en el país receptor, ya que losinversoresinternacionalesprevénelproblemay,porlotanto,descuentanesecosto(invirtiendomenos).Porconsiguiente,sielgobierno receptorpudiera fijarclaramenteelcursodesus acciones futuras en el marco de un mecanismoinstitucional adecuado, los beneficios serían recibidosfundamentalmenteporelpaísconrecursosabundantes.

Comolaraízdelproblemaeslasoberaníailimitadadelpaísreceptor, noesdeextrañar que la soluciónal problemadecredibilidadexijalaimposicióndetrabasalcomportamientode los gobiernos. En la misma línea del enfoque delcompromiso en los acuerdos comerciales que se haexaminado en el recuadro 28, los gobiernos receptoresmuchas veces aceptan en el contexto de los tratadosbilaterales sobre inversiones limitar su ámbito de acción yhacerfrentealasconsecuenciassimodificanlascondicionesdel acuerdo. En los últimos años, esos tratados se hanconvertido en un mecanismo internacional dominante a


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través del cual se protegen las inversiones (véase lasecciónE.2).

En general se considera que esos acuerdos contribuyen aaumentar laeficiencia,peroen losestudiospertinentesseobservaunadoblecrítica.Enprimerlugar,lasdiferenciasdepodersonmáspronunciadasenlossistemasbilateralesqueen losmultilaterales.Porello, inclusocuando lospaísesendesarrollopuedanrealizarpromesascreíblesa losposiblesinversores extranjeros, sus beneficios globales quizá seanrelativamentemodestos(Guzmán,1998).Ensegundolugar,silosmecanismosdearbitrajeprevistosenlosacuerdosnosoneficaces,elproblemadeloportunismosóloseresolveráparcialmente(CollieryVenables,2008).

Algunos autores han propuesto utilizar la OMC y sumecanismo de cumplimiento para permitir a los gobiernoscomprometerse con acuerdos de extracción e inversión enlos sectores de los recursos naturales (Collier y Venables,2008). Independientementede la cuestión fundamental desi los Miembros de la OMC considerarían favorablementeesta idea, cabe señalar dos limitaciones importantes. Enprimerlugar,elsistemadesolucióndediferenciasdelaOMCse aplica únicamente a los Miembros de la OMC, y lasentidadesprivadasnopuedeniniciarunprocesodesoluciónde diferencias. La segunda se refiere a las medidascorrectivas.ElsistemadesolucióndediferenciasdelaOMCsólo ofrece soluciones prospectivas y no brinda unaoportunidad de obtener compensación por los posiblesdaños. Por el contrario, los inversores extranjeros puedenobtener indemnizaciónmonetariapor losdañossufridosenel arbitraje internacionalenmateriade inversiones, enquesepuedeincluirellucrocesante(DolzerySchreuer,2008).

Comosehaseñaladoantes,en1996seestablecióunGrupode Trabajo de la OMC sobre comercio e inversiones. Losdebates sobre el comercio y las inversiones se incluyeroninicialmente en el mandato de la Ronda de Doha, pero en2004, los Miembros de la OMC decidieron excluir de lanegociaciónesascuestiones.65

(f) Competencia

PorlasrazonesmencionadasenlasecciónC,laproduccióny/o exportación de recursos naturales se concentran confrecuencia en un pequeño número de empresas, lo que setraduce muchas veces en una competencia imperfecta enesosmercados.EnelanálisiseconómicodelasecciónCseobservan también algunos efectos de la competenciaimperfectaenelcomercioderecursosnaturales.Enprimerlugar,sehaseñaladoqueunmonopolioouncártelpuedendar lugar a una extracción ineficiente (es decir, a un ritmomás lento del debido) de los recursos naturales norenovables.66Enlasituacióndeuncártelconmonopoliodeexportación,elloimplicaunapautaineficienteenelvolumendelcomercio.UnsegundoproblemaexaminadoenlasecciónCesque,conlaasignacióndecontingentesdeexportaciónodeproducción,loscártelesderecursospuedendeterminarpautascomercialessinrelacióncon laventajacomparativa.Un tercer problema, mencionado sólo brevemente en lasecciónB.3,esque lasempresasverticalmente integradas(o los cárteles) pueden poner en peligro el acceso de losproveedoresextranjerosalmercado.

Losgobiernospuedenencontrarseconincentivosdiferentesyadoptaractitudesdistintasconrespectoalacompetenciaimperfecta en los sectores de los recursos naturales. Enalgunos casos, los gobiernos de los países con recursosabundantes participan intensamente en acuerdos de

exportación colusorios. En otros casos, permiten lasprácticas colusorias entre los exportadores mientras noafectenalosmercadosinternos.Losgobiernosdelospaísesexportadores, por ejemplo, quizá tengan pocos incentivospara imponer disciplinas a las empresas exportadoras queejercen su poder de mercado en mercados extranjeros. Larazónesquelasrentasdemonopoliosrecaensobreelpropiopaís, mientras que la pérdida del consumidor debida a losaltospreciossehacesentir sobre todoen losotrospaíses(importadores).Encuantoalosgobiernosdelospaísesqueimportan recursos, pueden responder a las prácticascolusoriasomonopolísticasconpolíticascomerciales,comose examina en la sección D, o, cuando los cárteles deexportaciónimplicanaempresasprivadas,persiguiendoloscomportamientoscolusorios.67

Desdelaperspectivadelacooperaciónyreglamentaciónenel ámbito del comercio, algunos comportamientosgubernamentales en relación con las prácticas colusoriaspueden generar externalidades transfronterizas. Asíocurriría, por ejemplo, cuando los gobiernos de los paísesexportadores no imponen disciplinas a las empresasexportadorasqueejercensupoderdemercadoenmercadosextranjeros.Comoyasehamencionado,ellopodríadarlugaraquelosgobiernosextranjerosutilicenlapolíticacomercialcomo medio de transferir rentas internacionalmente y, porconsiguiente, constituye una falta de cooperación quereduce el bienestar. Esta situación podría utilizarse comoargumentoenfavordelanegociacióndedisciplinassobrelacompetencia, quizá a cambio de concesiones arancelarias.Noobstante,téngaseencuentaque,comosegundaopción,podría aducirse que una extracción más lenta podríacompensar los efectos ambientales negativos. Además, enalgunoscasoslosmonopoliosenestossectorespuedenserresultadodeunasituacióndemonopolionaturalmásquedela falta de competencia. Lo mismo que en el caso de lasinversiones, los Miembros de la OMC decidieron en 2004excluir las cuestiones relativas a la competencia de lasnegociacionesdelaRondadeDoha.

(g) Tránsitoytransporte

En los últimos años, se han debatido en la OMC variascuestiones relacionadas con el tránsito de recursosnaturales,enparticularelgas.ElartículoVdelGATTobligaalosMiembrosdelaOMCagarantizarlalibertaddetránsitopor su territorio. Esta libertad evita que terceros paísesimpidanelcomercioypermitealosexportadoresreducirloscostos de transporte. No obstante, como se explica en lasección E.1, hay opiniones divergentes acerca del alcancedelartículoV.Unacuestiónquesehadebatidoessiésteseaplica únicamente a los modos de transporte “móviles” otambiénaltransporteatravésdeinfraestructurasfijas,comolastuberías.Enelprimercaso,ellosignificaríaquenoestaríagarantizadalalibertaddetránsitoparalosrecursosnaturalestransportadosportubería.

Laimportanciadelasnormasdetránsitoparaelcomerciodeproductos relacionados con la energía, en particular elpetróleoyelgas,hacontribuidoaresaltarlaimportanciadelartículo V del GATT en la OMC. Las negociaciones de laRonda de Doha sobre la facilitación del comercio ofrecenuna oportunidad de aclarar y reforzar las disciplinascontenidasenesadisposición.Sehapropuestohacerqueelartículo V se aplique expresamente a las infraestructurasfijas (como las tuberías y redes). De esa manera segarantizaría que las empresas con privilegios especialescumplieranlasdisciplinassobreeltránsito.Sehapropuestotambién el establecimiento de una obligación general de


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tratonacionalparalasmercancíasentránsito(Cossy,2009).Otras propuestas están relacionadas con las disciplinasrelativas a los derechos y cargas, las formalidades yrequisitosdedocumentaciónparaeltránsitoylosacuerdoso convenios regionales de tránsito (Marceau, 2010b). Elalcance del artículo V se ha examinado también ennegociaciones de adhesión a la OMC. En consecuencia,varios Miembros que se han adherido recientemente a laOMC han confirmado en su Protocolo de Adhesión elcompromisodecumplirlasobligacionesdelaOMCsobreeltránsito y, enuncaso, sehahecho referenciaexpresaa laenergía.

ElAcuerdoGeneralsobreelComerciodeServicios(AGCS)abarcalosserviciosdetransportedeenergía,enparticular,i) los servicios relacionados con la distribución de energía,enqueseincluyenlosserviciosdetransmisiónydistribución,a comisión o por contrata, de electricidad, combustiblesgaseosos, vapor y agua caliente, y ii) el transporte portuberías de petróleo crudo o refinado, productos derivadosdelpetróleoygasnatural.SibientodoslosMiembrosdelaOMCdebenofrecereltratodelanaciónmásfavorecidaalosservicios yproveedoresdeserviciosdeesosdossectores,pocos han asumido compromisos específicos en el marcodel AGCS. Sólo las Listas de 18 Miembros recogencompromisos sobre los servicios relacionados con ladistribución de la electricidad y 12 sobre el transporte portuberías.EstoscompromisoshansidoasumidossobretodoporpaísesquesehanadheridoalaOMCenlos10últimosaños.

Los servicios de transporte de energía han quedado almargende lasnegociacionessobreaccesoa losmercadospara los servicios de la Ronda de Doha, quizá porquecontinúa siendo un tema delicado para la mayoría de losMiembrosdelaOMC.LaresistenciaaasumircompromisosenelmarcodelAGCSenesosdossectorescontrastaconelinterés manifestado por varios Miembros en negociarcompromisosenotrosserviciosrelacionadosconlaenergía,enparticular laexploración, laextracción, la ingeniería y laconsultoría.

Los compromisos específicos en el marco del AGCScontribuyenalaprevisibilidadyestabilidaddelascondicionesdeaccesoalosmercadosparalosproveedoresysuministrosdeserviciosextranjeros.Noobstante,enloqueserefierealasredesdetransportedeenergía,quizánoseansuficientespara garantizar una competencia y un acceso efectivos. Elsector de la energía se ha caracterizado tradicionalmentepor la existencia de grandes monopolios estatalesverticalmente integrados que gestionan las redes detransmisiónydistribución.Enparticular,lastuberíasimplicanelevadoscostosfijosylargosplazosdeejecución,porloquesu multiplicación resulta antieconómica. En consecuencia,muchas veces se encuentran en manos de un proveedormonopolístico, ya sea público o privado.68 A su vez, ellorepresenta un gran obstáculo para el ingreso de posiblesparticipantes.

El artículo VIII del AGCS impone algunas disciplinas a losmonopoliosyproveedoresexclusivos,perosoninsuficientesparagarantizarunacceso justo yequitativoa las redesdeenergía.EstaeslarazónporlaquealgunosMiembrosdelaOMC propusieron disciplinas adicionales para los serviciosdeenergíainspiradasenelDocumentodeReferenciasobrelos servicios de telecomunicaciones.69 Estas nuevasdisciplinaspodrían incluirdisposicionescomoelaccesonodiscriminatorio de terceros70 a las redes y otrasinfraestructuras esenciales y la interconexión con ellas, elestablecimientodeunorganismoreguladorquenodependa

de ningún proveedor, y prescripciones que impidandeterminadasprácticascontrariasalacompetenciaparalosserviciosdeenergíaengeneral.

Cabe señalar que el Documento de Referencia no es unrequisito imprescindible para asumir compromisosadicionales en el marco del artículo XVIII del AGCS. UnMiembrohaasumidoyauncompromisoadicionalsobre losservicios de transporte por tuberías. En su Lista anexa alAGCS, Ucrania “se compromete a garantizar la plenatransparenciadelaformulación,adopciónyaplicacióndelasmedidasqueafectanalaccesoalosserviciosdetransportepor tuberías y al comercio de éstos”. Se comprometeasimismoa“garantizarelcumplimientodelprincipiodetratonodiscriminatorioencuantoalaccesoalasredesdetuberíasbajosujurisdicciónyalautilizacióndeéstas,deconformidadcon lascapacidadestécnicasdeestasredes,conrespectoalorigen,destinoopropiedaddelproductotransportado,sinimponer demoras, restricciones o tasas injustificadas niprecios discriminatorios basados en las diferencias deorigen,destinoopropiedad”.71

(h) Distinciónentrebienesyservicios

El comercio de bienes y el comercio de servicios estánsujetos a disciplinas diferentes en la OMC, y un requisitopara laaplicacióndelAGCSescomprobarque laactividaddequesetrateconstituyeelsuministrodeunservicio.Estadistinción no siempre es fácil de hacer con respecto a lasactividades vinculadas con la explotación y elaboración derecursosnaturales.

EnlaOMCsereconocequelaproduccióndebienesporunaempresa en su propio nombre –es decir realizada por unacompañíaqueposeelamateriaprimaqueelabora–noesunservicioincluidoenelAGCS.Lacuestiónesmenosclaraconrespectoalaproducciónacomisiónoporcontrata,cuandounacompañíaproducebienesque sonpropiedaddeotros.Estacuestiónseplanteaenelsectormanufacturero(textileso automóviles, por ejemplo), en el que es frecuente laelaboración o montaje de material perteneciente a otros.Puede ser también importante en algunas actividades deelaboración de recursos naturales, como el refinado delpetróleo,siseconsideraqueequivalenalaproduccióndeunbien (véase el párrafo siguiente). La cuestión de si laproducciónacomisiónoporcontratadebeconsiderarseunservicioy,porlotanto,seincluiríaenelAGCS,fueexaminadahace varios años por los Miembros de la OMC, que nollegaronaunaconclusióndefinitiva.

Una cuestión conexa es la distinción entre la producciónpropiamente dicha y los servicios relacionados con laproducción. Como se ha señalado antes, el AGCS abarcavariosserviciosrelacionadosconlaexplotaciónyelaboraciónde recursosnaturales,como losservicios relacionadosconlasilvicultura,lapesca,lamineríaylasmanufacturas.Estasactividadesnorepresentanelprocesodeproducciónensutotalidad,peroformanparteintegranteyesencialdelmismo.SeincluyenenelAGCScuandoserealizanacomisiónoporcontrata.

No obstante, en algunas situaciones puede ser difícildistinguirentrelaproducciónylasactividadesrelacionadascon ella, sobre todo cuando el proceso de producciónconsisteenunacadenadeactividadesrelacionadasentresí.Sonilustrativoslosdosejemplossiguientesdelsectordelaenergía. Los Miembros de la OMC consideran que laperforación,querepresentaunacontribuciónimportantealaextracción del petróleo, es un “servicio relacionado con la


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minería”.Asípues,laperforaciónseclasificacomoserviciosies realizada a comisión o por contrata por una entidadindependiente, pero representa un valor añadido al bienextraído si es realizada por la entidad propietaria de lamateria prima (el petróleo). Los Miembros de la OMCmantienen opiniones divergentes acerca de actividadescomoelrefinadodelpetróleoylalicuefacciónyregasificacióndel gas. Algunos consideran que son servicios y otrosestiman que se trata de la producción de un bien, ya queimplicanciertatransformacióndelproducto.72

En la práctica, quizá no sea siempre fácil clasificar unadeterminadaactividadcomoservicioocomoproduccióndeunbien.ElAGCSnoofreceningunaindicaciónalrespecto,yaquenodefineelconceptodeservicio.LaclasificacióndeunaactividaddeterminadacomoservicioocomoproduccióndeunbienpuedetenersindudaimportantesconsecuenciasconrespectoalasdisciplinasdelaOMC.Porejemplo,sielrefinadodelpetróleoseconsideraunservicio,gozaríadelaprotecciónalainversiónbásicaenvirtuddelAGCSatravésdelmodo3.Si,porelcontrario,seconsideraproduccióndeun bien, se incluiría en el Anexo 1A del Acuerdo sobre laOMC,quenoprotegelainversiónencuantotal.73

(i) Derechos de propiedad intelectual y conservación de los recursos naturales

En la sección C se ha hecho hincapié en que la tecnologíapuede tener un efecto ambiguo en la conservación de losrecursos naturales. La innovación puede dar lugar ainvenciones que permiten el ahorro de recursos, facilitar eldescubrimiento de recursos alternativos e introducir nuevastecnologías que reduzcan las externalidades ambientalesnegativas.Estasinnovacionespuedenconsiderarsefavorablesa losrecursosnaturales,yaquecontribuyenpositivamenteaevitarelagotamientodelasexistenciasoamitigarlosposiblesefectos negativos asociados con el comercio de recursosnaturales.Noobstante,enotrassituaciones,lasinnovacionestecnológicas pueden representar una maldición para laconservaciónde losrecursos.Asíocurreclaramentecuandolas invenciones aumentan la capacidad de extracción de unrecursosobreexplotado.

El desarrollo y difusión de tecnologías favorables a losrecursos es una de las cuestiones contempladas en eldebateacercadelaproteccióneficientedelosderechosdepropiedad intelectual (DPI). Unos DPI sólidos alientan lasactividadesdeinvestigaciónydesarrollo,loquepermitealascompañíasrecuperarsusinversionesmediantelaproteccióndelosderechosdeusodesusinvenciones.Noobstante,conla protección que otorgan a las compañías innovadoras,puedenrestringirelaccesoatecnologíasclaveparapaísesendesarrolloricosenrecursos,yaquelosDPIpuedenelevarel costo de adoptar y difundir tecnologías favorables a losrecursos.

El diseño eficiente de normas internacionales sobre laprotección de los derechos de propiedad intelectual debelograr un equilibrio entre la necesidad de fomentar lainvención y la innovación y la de difundir las tecnologíasútiles en la medida más amplia posible.74 Debe tenerse encuenta que unos DPI sólidos no limitan necesariamente ladifusión tecnológica. Acemoglu y Zilibotti (2001) observanqueunrégimendébildeDPI impide ladifusióntecnológicaentodoelmundo,pueslosDPImaldefinidosenlospaísesen desarrollo alientan a las empresas de las economíasavanzadasatenersobretodoencuentalasnecesidadesdesuspropiosmercados,produciendotecnologíasinadecuadasparalospaísesendesarrollo.75

Dos ejemplos pueden aclarar de qué forma el acceso atecnologíasfavorablesalosrecursosporpartedelospaísesen desarrollo ricos en recursos puede ser un medioimportante de conservación. En la sección C.3 se analizanampliamente losproblemasdel libreaccesoenel contextodelosrecursosnaturales,porejemplo,enlossectoresdelapescaylasilvicultura,ylosposiblesefectosnegativosdelaapertura del comercio en el bienestar, cuando se da estadisfuncióndelmercado.Unaenseñanza importantedeesedebate está relacionada con el papel de los derechos depropiedad de facto sobre el recurso natural. Un estudioreciente de Copeland y Taylor (2009) señala que laintroducción de derechos de propiedad formales quizá nobaste para hacer frente a los problemas del libre accesocuando los gobiernos no tienen suficiente capacidad desupervisión.Larazónesprecisamenteque,enesecaso,losderechosdepropiedadde factosobreelrecursonaturalsondébilesyaqueesdifícildetectarlasposiblesinfracciones(y,por lo tanto, losderechosdepropiedad formalesno tienenmuchovalor).Ladifusióndetecnologíasbasadasenelusode satélites puede facilitar la supervisión de los bosques,con lo que se limitarían las oportunidades de fraude y deextracción ilegal, lo que a su vez reforzaría el régimen dederechosdepropiedad.

Un segundo ejemplo presentado en estudios recientes,como el de Brock, Kinzig y Perrings (2007), es el de lasespecies de plantas invasivas cuyo comercio a nivelinternacional genera una externalidad ambiental negativa.Enestecaso,lasinnovacionescientíficas,comolautilizacióndel “código de barras” del ADN de especies vegetales (unmétodo de identificación de plantas) podría facilitar laintroducción de un “escáner” de plantas que pudiera serutilizado por los funcionarios de aduanas para identificarfácilmentelasespeciespotencialmenteinvasivas.Sibienlaconcesión y observancia de los derechos de propiedadintelectualcreanunentorno jurídicoquecontribuyeaesosavances tecnológicos, la difusión internacional de esastecnologías es un factor importante para compaginar elcomercio internacional y la conservación adecuada de losrecursosnaturales.

El objetivo esencial de la concesión y observancia de losderechosdepropiedadintelectual,enlaformaprevistaenelAcuerdosobre losAspectosde losDerechosdePropiedadIntelectualrelacionadosconelComercio(AcuerdosobrelosADPIC), es promover la innovación necesaria y facilitar ladifusión de tecnología respetando el equilibrio entre losintereseslegítimosdeunamanerasocialmentebeneficiosa.Enelartículo7delAcuerdosobre losADPICseestablecequelapropiedadintelectualdeberá“contribuiralapromocióndelainnovacióntecnológicayalatransferenciaydifusióndelatecnología,enbeneficiorecíprocodelosproductoresydelosusuariosdeconocimientos tecnológicosydemodoquefavorezcanelbienestarsocialyeconómicoyelequilibriodederechos y obligaciones”. Aunque el Acuerdo sobre losADPICestablecenormasgeneralesparalaproteccióndelapropiedad intelectual en virtud de leyes nacionales, en lapráctica corresponde a los responsables de políticas ylegisladoresnacionaleslograreste“equilibrio”.


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4. Conclusiones

Enestaseccióndelinformesehahechohincapiéenvariosaspectosde la cooperación internacional paragestionar elcomercioderecursosnaturales.Sehainsistidomucho,perono sólo, en el papel de la OMC en este terreno. Se hareservado también cierto espacio al examen de otrosacuerdos internacionales e iniciativas relacionadas con losrecursosnaturales.

ElmarcojurídicoeinstitucionaldelaOMChacontribuidoalaexpansióndelcomerciomundialderecursosnaturales.Seha analizado con bastante detalle la pertinencia de lasnormas de la OMC, y en particular algunas característicasdistintivas que se han utilizado como temas a lo largo delinforme. Son las siguientes: la desigual distribucióngeográfica y la agotabilidad de los recursos naturales, lasexternalidades ambientales asociadas con su uso, sucarácterpredominantedentrodelaseconomíasnacionalesylainestabilidaddelosmercadosdeesosproductos.

UnaconclusiónimportanteacercadelalcancedelasnormasesquelaOMC,engeneral,noregulalosrecursosnaturalesantes de su extracción o recolección. No obstante, enalgunoscasoslasnormaspuedentenerrepercusionesenunrecursonaturalnoextraídoonorecolectado.Lamaderaenpie suministrada por un gobierno por una remuneracióninferior a la adecuada sería una subvención en virtud delAcuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.Además, la explotación, extracción y distribución de losrecursosnaturalespuedenimplicaractividadesdeserviciosquese incluyenenelámbitodelAcuerdoGeneralsobreelComercio de Servicios (AGCS). El Acuerdo sobre losAspectos de los Derechos de Propiedad IntelectualrelacionadosconelComercioofreceunabasejurídicaparapromover la innovacióny la transferenciade tecnología,departicularrelevanciaparalosrecursosnaturales,yaquelasnuevas tecnologías crean nuevas oportunidades deexploración y promueven un uso más eficiente de losrecursosnaturales.

LasnormasdelaOMCnoseredactaronexpresamentepararegularelcomerciointernacionalderecursosnaturales.Ellohapodidodar lugarenalgunoscasosalagunasenmateriadereglamentación,oalmenosaunafaltadeclaridadacercadelaaplicabilidadprecisadelasnormasenlascircunstanciasconcretas que caracterizan al comercio de recursosnaturales.Enestasecciónsehandestacadovariosdeesosdesafíos.

Un desafío es resolver las deficiencias de reglamentaciónimplícitas en las políticas de empobrecimiento del vecino.UnajustificacióneconómicaclavedelasnormasdelaOMCes inducir a los gobiernos a tener en cuenta los efectosnegativosquesusmedidasunilateralespuedentenerenlosinterlocutorescomerciales,yaquelafaltadecooperacióndalugaraunapérdidadebienestardesdeelpuntodevistadelbienestar mundial. Los impuestos y las restriccionescuantitativas aplicables al comercio pueden tener uncomponente de empobrecimiento del vecino. Un acuerdoentre los Miembros de la OMC de contraer compromisosvinculantesenmateriadeimpuestosalaexportaciónpodríaser mutuamente beneficioso, aunque para los distintosgobiernos ello puede depender de las razones por las queutilizan esas medidas. Lo mismo que en las negociacionescomerciales,podríanbuscarsesolucionesdecompromisoenun plano más amplio, y no sólo entre los Miembros queaplican esas medidas. Incluso dentro de los límites de losimpuestos aplicables al comercio, se podría llegar a una

solucióndecompromisoentrelosimpuestosalaexportaciónde recursos naturales y los aranceles de importaciónaplicablesalosproductosdemayorvalorañadido,demaneraque se compensaran realmente dada la progresividadarancelariaenlosprocesosmanufactureros.

Otrodesafíoeselresultantedelanecesidaddegarantizarlasostenibilidaddelosrecursosnaturales.Estopuederequeriraumentar la flexibilidad prevista en algunas de las normasactuales. Por ejemplo, algunas subvenciones puedencontribuir a una mejor gestión de un recurso o de lasexternalidadesambientalesderivadasdesuextracciónysuuso.OtrasesferasdondelasactualesnormasdelaOMCseinterrelacionan con las políticas de conservación son losreglamentosinternosyeldiseñoyaplicacióndelosderechosdepropiedadintelectual.

Otra cuestión señalada en el estudio se plantea cuandoalgunas medidas internas y comerciales están sujetas adiferentes disciplinas, aun cuando tengan los mismosefectos económicos. Habida cuenta de la concentracióngeográfica de los recursos naturales –y, por lo tanto, delhechodequelospaísesconescasosrecursosdependendesu importación–, y de que los países ricos en recursosexportancasitodasuproducción,hayocasionesenquelasmedidas comerciales tienen efectos muy similares a lasmedidas reglamentarias nacionales. En esos casos, lareglamentación de la medida comercial es condiciónnecesariaperonosuficienteparaalcanzaruncomercioderecursos naturales libre de distorsiones. Por ejemplo, unimpuestosobreelconsumoenunpaísimportadorpuedeserelequivalentedeunaranceldeimportación.Unarestriccióndelaproducciónenunpaísricoenrecursospuedetenerunefectoequivalenteaunarestriccióndelaexportación.Delamisma manera, un impuesto a la exportación tiene efectoscomparablesaunasubvencióninternaenloquerespectaalconsumodeeserecurso.Cuandosedaestaequivalencia,nohayningunabaseeconómicapararegularesaspolíticasdemaneradiferente.

Otro desafío es el de mejorar la reglamentación de laspolíticas de autoempobrecimiento. Una medida podría serbeneficiosa a corto plazo, quizá por razones de economíapolítica,peroconllevarimportantescostosalargoplazo.Asíocurriría,porejemplo,enelcasodeunasubvenciónofrecidaalaexplotacióndeunrecursoquetieneunproblemadelibreacceso. Otro ejemplo es que, en ausencia de normasinternacionales sobre la inversión, los países ricos enrecursos quizá se vean expuestos al problema deloportunismo.Lamejoradelasdisciplinasdeinversiónpodríaayudaraesospaísesamejorarlacredibilidaddesuspolíticasen relación con las inversiones cuando se comprometen aaplicarunasnormaspreviamenteconvenidas.

Aunqueelcomerciodelamayoríadelosrecursosnaturalesincluidosenelpresenteinformecuentaconpocosobstáculoscomerciales,lascorrientescomercialesdealgunossectoresdebensuperartodavíaalgunosobstáculos.Unbuenejemplosería la libertad de tránsito. Una interpretación estricta delasobligacionesdelaOMCenestaesferapodríaexcluirdesu ámbito el transporte a través de infraestructuras fijas,como las tuberías, y dar lugar a una incertidumbrereglamentaria. Esta incertidumbre puede tenerconsecuenciasenel accesoa los suministrosde recursos.Laadhesióna laOMCdevariosproveedoresdeproductostradicionalesbasadosenlaenergía-actualmenteenprocesodenegociación-reducirálaincertidumbre,yaqueestableceráun marco reglamentario para una parte significativa delcomercioderecursosnaturales.


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Finalmente, se han examinado dos cuestiones importantesenrelaciónconlaclaridadycoherenciadelosmecanismosde cooperación internacional. La primera de ellas hacereferenciaalalíneadeseparaciónoelsolapamientodelosdiferentes acuerdos dentro del sistema de la OMC. Conrespecto a las actividades asociadas con la explotación yelaboracióndelosrecursosnaturales,nosiempreesclarosicorresponden al ámbito del GATT o del AGCS. La falta declaridad reduce la certeza. La segunda cuestión es larelación entre la OMC y otros acuerdos internacionales.

MuchosaspectosdelosrecursosnaturalesestánreguladospornormasinternacionalesajenasalaOMC.Ladependencia,continua y cada vez mayor, de los recursos naturales en laeconomía mundial, la agotabilidad de esos recursos y lanecesidad de mitigar las externalidades negativasrelacionadasconsuexplotación y consumosondesafíosalosquesólosepuedehacerfrenteeficazmenteatravésdela cooperación internacional y un mejor sistema degobernanzamundial.

Notas1 Debetenerseencuentaqueantesdelasegundaguerramundial

losproductosprimarioseransobretodoproductosagrícolasylosproblemas relacionados con el descenso y la volatilidad de losprecios de los productos básicos afectaban tanto a los paísesdesarrollados como a los países en desarrollo (muchos de loscuales eran todavía colonias). En aquella época, no existía unproblemaespecíficodelospaísesendesarrollo.

2 Durante las negociaciones de la Ronda Uruguay algunosparticipantes propusieron normas multilaterales más rigurosasparahacerfrenteaciertaspolíticasrelacionadasconelpetróleoy los productos de petróleo. Estas iniciativas procedían, en sumayor parte, del Grupo de negociación sobre los productosbasadosenrecursosnaturales(Stewart,1993).

3 El artículo XXVIII del GATT prevé un mecanismo para que unMiembrode laOMCpuedamodificarsuListadecompromisosyelevarunarancelporencimadelnivelconsolidado.EsteMiembroestaríaobligadoaofrecerunacompensaciónalosotrosMiembros.ElartículoXIXdelGATTyelAcuerdosobreSalvaguardiasprevénunmecanismoparalaelevacióntemporaldelosarancelescuandoun aumento de las importaciones cause, o amenace causar, undañograveaunaramadeproducciónnacional.

4 VéaseelEntendimientorelativoalainterpretacióndelpárrafo1b)del artículo II del GATT de 1994. Esta prohibición excluye lascargas equivalentes a un impuesto interior, las medidasantidumping y los derechos compensatorios, y los derechos deaduanaproporcionalesalcostodelosserviciosprestados.

5 Otraexcepción,previstaenelpárrafo2c)del artículoXIdelGATT,permiteimponerrestriccionesalaimportacióndecualquierproductoagrícola o pesquero, cuando sean necesarias para la ejecución demedidasgubernamentalesquetenganporefecto,entreotros,restringirlacantidaddelproductonacional“similar”quepuedasercomercializadao eliminar un sobrante temporal del producto nacional similar.ActualmentelosproductosagrícolasestánsujetosalasdisposicionesdelAcuerdosobre laAgricultura.El pescado y susproductosestánexcluidos del Acuerdo sobre la Agricultura y, por lo tanto, estadisposiciónpuedeseguirsiendopertinenteparaesosproductos.

6 Estaobligaciónnoalcanzaaltratomásfavorablequeseconcedeen el marco de una zona de libre comercio o de una uniónaduanera,deconformidadconelartículoXXIVdelGATT,oconarregloaunacuerdodecomerciopreferencialadoptadoenvirtuddelaCláusuladeHabilitación.

7 VéanselosdocumentosG/STR/N/3/BRAyG/STR/N/7/VEN.

8 El apartado i) del artículo XX se examina más adelante, enrelaciónconelproblemadelavolatilidad.

9 Estaexpresiónprocededelinformede1987delGrupoEspecialquese ocupó del asunto Arenque y Salmón. Aunque el Órgano deApelaciónbasósuanálisisenestainterpretación,advirtióquelafrase“noperteneceensímismaaltextodeuntratadoynoestáconcebidacomo criterio simple para comprobar la inclusión en el ámbito delapartadog)delartículoXXolaexclusióndeeseámbito”(informedelÓrganodeApelación,Estados Unidos - Gasolina,página22).

10 GATT,IBDD3S/122(1955).

11 Decisiónde20defebrerode1970,L/3361,17S/18.

12 PasajecitadodeEPCT/A/PV/30,página22;elinformefiguraenEPCT/W/245.

13 Decisión sobre el comercio de servicios y el medio ambiente,adoptadaporelConsejodelComerciodeServiciosel1ºdemarzode1995,S/L/4.

14 Informe (1996) del Comité de Comercio y Medio Ambiente,WT/CTE/1,párrafos153-158y210y211.

15 Véase también El comercio y el medio ambiente en la OMC(2004),OMC.

16 Parece ser que la excepción de penuria local tampoco se invocómuchas veces en el GATT. Cuando se examinó la necesidad demantener el apartado j) en el decimosexto período de sesiones,celebrado en 1960, las Partes Contratantes señalaron que “laspartescontratantessehanacogidoaélenunnúmerorelativamentereducidodecasos...”(véaseelÍndice Analítico del GATT,página656).

17 Notasinformativas,ConferenciaMinisterialdeHongKong,China,2005. Pueden consultarse en línea en http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min05_s/brief_s/brief00_s.htm.

18 EstoscriteriosfueronarticuladosporprimeravezporelGrupodeTrabajosobre losAjustesFiscalesenFrontera,de1970.Variosinformes del Órgano de Apelación y de grupos especiales hanseguidoesteenfoque:véase,porejemplo,elinformedelÓrganodeApelación,Japón - Bebidas alcohólicas,nota46.

19 Unútilexamendelosapartadosb),d)yg)delartículoXXdelGATTfigura en la Nota de la Secretaría, “Prácticas de solución dediferenciasdelGATT/OMCenrelaciónconlosapartadosb),d)yg)delartículoXXdelGATT”(WT/CTE/W/203)(puedeconsultarseenhttp://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/wt/cte/w203.doc).

20 VéaseelinformedelGrupoEspecialdelGATT,Tailandia - Cigarrillos,párrafo73(“...elhábitodefumarrepresentabaunriesgograveparalasalud humana y [que], en consecuencia, las medidas destinadas areducirelconsumodecigarrillosestaban incluidasenelámbitodeaplicacióndelapartadob)delartículoXX”).VéasetambiénelinformedelGrupoEspecial,Estados Unidos - Gasolina,párrafo6.21:“...unapolíticadestinadaareducir lacontaminacióndelaireresultantedelconsumodegasolinaeraunapolíticacomprendidaenelgrupodelaspolíticasqueteníanporobjetolaproteccióndelasaludylavidadelaspersonas y de los animales o la preservación de los vegetales,conformealoenunciadoenelapartadob)delartículoXX”.

21 MarceauyWyatt(2009)observanqueelartículoXIVdelAGCSnocontieneunaexcepciónqueseaequivalentealadelapartadog) del artículo XX del GATT. Sostienen que el Órgano deApelaciónpodríahabertenidoestoenmentecuandointerpretóelapartadob)delartículoXXyque “quizásestuviera influenciadoporlaposibilidaddecaerenlaincoherenciaabsurdadequeunamedidadeproteccióndelmedioambienteseapermisibleparaelcomerciodemercancías,peronoparaeldeservicios”.


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22 El Órgano de Apelación agregó que cuando una autoridadinvestigadoraactúadeestemodoestáobligadaaasegurarqueelpunto de referencia alternativo que utilice guarda relación oconexión con, o se refiere a, las condiciones reinantes en elmercadodelpaísdesuministro(incluidaslasdelprecio,calidad,disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás condicionesdecompraodeventa)conmirasadeterminar,enúltimainstancia,silosbienesencuestiónfueronsuministradosporelgobiernoporunaremuneracióninferioralaadecuada(informedelÓrganodeApelación,Estados Unidos - Madera blanda IV,párrafo120).

23 Protocolo de enmienda del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio por el cual se incorpora en éste una Parte IV relativa al comercio y el desarrollo,IBDD13S/2(1965).

24 Varios Miembros de la OMC han propuesto la adopción de unmecanismo transparente para los acuerdos de comerciopreferencial,parecidoalqueadoptóprovisionalmenteelConsejoGeneral para los acuerdos comerciales regionales (véase eldocumentoJOB(08)103/Rev.1).

25 Jus cogens es un principio del derecho internacional que noconsiente derogación alguna. La prohibición del genocidio, lapirateríamarítimaylaesclavitudsonotrostantosejemplosdeloquelacomunidadinternacionalconsideraincluidoenesteprincipio.

26 ElcomercioyelmedioambienteenlaOMC;WT/CTE/W160/Rev.4.

27 Conarregloalprincipiodeeficacia,lainterpretacióndeuntratadonohadeprivardesignificadoauntérminodelmismo.Marceau(2006)explicacómohaempleadoesteprincipioelÓrganodeApelaciónparaasegurarlacoherenciainternadelosAcuerdosdelaOMC.

28 Existe también un Foro de Países Exportadores de Gas quecuenta con 11 miembros y 2 observadores. En conjunto esospaísescontrolancasiel70porcientodelasreservasprobadasdegasnaturaldelmundo.

29 VictoryYueh(2010)señalanladificultadenaumentarelnúmerodemiembrosdelaAIE,porelrequisitodequesusmiembrospertenezcantambiéna laOCDE.Estosautoressostienenenconsecuenciaque“unaAIEde28miembrosincluyeamuchospaísesconnecesidadesenergéticaspequeñasyendisminución,peroexcluyeaconsumidoresgigantescosdeenergíacomoChinaylaIndia”.

30 El trato preferencial concedido en virtud de los acuerdoscomerciales regionales no ha de hacerse extensivonecesariamentea los restantesMiembrosde laOMCsiempreycuando se cumplan las condiciones enunciadas en el artículoXXIVdelGATT(paralosbienes)yenelartículoVdelAGCS(paralosservicios).LaCláusuladeHabilitaciónpuedeseraplicablealosacuerdosentrepaísesendesarrolloMiembros.

31 El Anexo 314 prevé determinadas excepciones para México enrelaciónconlosproductosalimenticios.Enelcasodelosproductospetroquímicosbásicos,ladisposiciónpertinenteeselartículo604.

32 Elpárrafo2a)delartículoXIylosapartadosg),i)oj)delartículoXXdelGATTseexaminanenlasección1supra.

33 Artículo77)delTCE.

34 El artículo 13 prevé determinadas condiciones para laexpropiación.Laexpropiacióntienequehacerseporunmotivodeinterés público, de manera no discriminatoria, con arreglo aldebido procedimiento legal y mediante el pago de unaindemnización rápida, adecuada y efectiva. El importe de laindemnizaciónequivaldráaljustovalordemercadodelainversiónexpropiada,inmediatamenteantesdelanunciodelaexpropiación.

35 El incumplimiento de contratos individuales de inversión por elpaís receptorseconsideraunaviolacióndelTratado.El inversorpuede abrir un procedimiento de controversia contra el Estadoreceptor,deconformidadconelartículo26delTCE.

36 Considerando la importancia de la no discriminación en la faseprevia a la inversión, en 1995 se abrieron negociaciones paracelebraruntratadosuplementario,quenohanconcluido.

37 Paramásdetalles,véaselaNotadelaSecretaríadelaOMCquecontieneunamatrizdelasmedidascomercialesadoptadasenelmarco de determinados acuerdos multilaterales sobre el medioambiente(WT/CTE/W160/Rev.4).

38 En el recuadro 27 se examina la eventual justificación de lasmedidasambientalesatenordelartículoXIVdelAGCS.

39 Algunos Miembros de la OMC consideraron que las medidasadoptadas de conformidad con el Proceso de Kimberley soncompatiblesconlasnormasdelaOMC.Asípues,enlaDecisiónseobservaquelaexención“noprejuzgalacompatibilidaddelasmedidasinternasadoptadasenconformidadconelSistemadeCertificacióndelProcesodeKimberleyconlasdisposicionesdelAcuerdosobrelaOMC, incluidas lasexcepcionespertinentesen laOMC,y ... que laexenciónseconcedeporrazonesdecertidumbrejurídica”.

40 Cuando en una relación contractual entre dos partes existe lapreocupacióndequeunadeellasadquierademasiadopoderdenegociacióndespuésdequelaotrasehayacomprometidoyaconsuinversión.

41 AveceslosEstadoshanorganizadodispositivosdearbitrajead hocpararesolverciertasdiferenciasentreellosenmateriadeinversiones,comoelTribunaldeReclamacionesIrán-EstadosUnidos.

42 JanowyStaiger(2003)proponenunainterpretacióneconómicade laopiniónsegún lacualun impuestoa laexportaciónpuedeserunaformadesubvenciónalaproducciónenotrossectoresdela economía. Ésta sirve de base para una línea argumentalalternativa en virtud de la cual el Grupo Especial podría haberconsiderado que las limitaciones a la exportación no podíanconstituirnuncasubvencionesespecíficas.

43 Estasobrasestánbasadasen lossupuestosdeunosmercadosperfectamentecompetitivos.Ossa(2008)exploraelpapeldelosacuerdos comerciales en un entorno imperfectamentecompetitivo. Si bien en este contexto aparecen efectossecundariostransfronterizosdistintosdelefectodelarelacióndeintercambio,elpapeldeunacuerdocomercialcontinúasiendoeldeneutralizarunaexternalidadinternacional.

44 BagwellyStaiger(2002),capítulo6,contieneunaintroducciónsobrelosmodelosformalesdeobservanciaenlosacuerdoscomerciales.

45 En las negociaciones de adhesión, el uso de los derechosaplicables a la exportación se ha regulado en algunos casosmediantecompromisoscontraídosenlosinformesdegruposdetrabajo,envezdemediantelistasdeconsolidaciones.

46 VéanselosdocumentosTN/MA/W/1yTN/MA/W/5delaOMC.

47 Véase el documento TN/AG/W/4/Rev.4 de la OMC, de 6 dediciembrede2008.

48 VéaselasecciónE.2b)iii).

49 EsteargumentosebasaenlateoríadeBagwellyStaiger(2002)delacooperacióncomercialbasadaenreduccionesarancelariasmutuamenteprovechosas.

50 ComoseobservaenlasecciónC,unmodelodinámicorevelaqueestosefectosenlarelacióndeintercambiosondebreveduracióny,alalarga,esasmedidaspuedenproducirelefectocontrario.Noobstante,unanálisisqueponedemanifiesto lasconsecuenciasinmediatas de esas políticas continúa siendo útil, ya que losgobiernos muchas veces valoran los efectos inmediatos de susdecisiones,porrazonesdeeconomíapolítica.

51 VéaseeldocumentoTN/MA/W/15/Add.4/Rev.3.

52 VéaseeldocumentoJOB(06)/14.

53 Asíocurrecuandonoseobservandisfuncionesenelmercado.Noobstante,cuandolosderechosdepropiedadestánmaldefinidosyelsectorde los recursosnaturalessufreunproblemade libreacceso,elvolumendelcomercioquizánoalcanceelnivelóptimo.Estasituaciónseexaminaráluegoconmayordetalleenelcasodelassubvencionesalapesca.

54 VéaseBagwellyStaiger(2002),capítulo10.

55 DocumentoTN/RL/W/213delaOMC.

56 Se distingue entre subvenciones que aumentan o mantienen lacapacidad(comolassubvencionesdecapitalparalaconstruccióndeembarcaciones)y lasquemantienenalasembarcacionesenactividad(subvencionesa loscostosvariables,porejemploparaelcombustible).


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57 VéaseeldocumentoTN/RL/GEN/135.

58 Eltextocompletoeninglésdelcomunicadopuedeconsultarseen:http://www.g20.org/Documents/pittsburgh_summit_leaders_statement_250909.pdf.

59 VéaseeldebatesobrelaaplicabilidaddelartículoXXdelGATTalAcuerdoSMCenlasecciónE.1.

60 StaigerySykes(2009)presentanunaaplicacióninteresantedeestemodelo.ComoenBagwellyStaiger(2001a),laexternalidades puramente local, pero Staiger y Sykes (2009) prevén unareglamentación interna, por ejemplo una norma relativa a unproducto, que implica un costo de observancia para losproductores. Este modelo revela que, en ausencia de normassobrelanodiscriminación,losgobiernostienenunincentivoparaimponer normas sobre productos discriminatorias una vez quehancontraídosuscompromisossobrelosaranceles.Ellosedebeal deseo de trasladar a los productores extranjeros parte delcostoasociadoconlareglamentación.ComoenBagwellyStaiger(2001a), cuando la discriminación normativa está prohibida envirtuddeuntratado, losgobiernossiguenteniendoun incentivopara utilizar normas internas con objeto de erosionar loscompromisos de acceso a los mercados convenidos ennegociacionesprecedentes.

61 En el asunto Brasil - Neumáticos recauchutados, el Órgano deApelación tuvo que examinar si la prohibición de importarneumáticos recauchutados podía justificarse en virtud delapartado b) del artículo XX del GATT como medida necesariaparaprotegerlasaludylavidadelaspersonasydelosanimalesoparapreservar los vegetales.En suanálisis de la cuestión, elÓrganodeApelacióndestacóqueerapreciso“situarlaprohibiciónde las importaciones en el contexto general de la estrategiaglobal diseñada y aplicada por el Brasil para ocuparse de losneumáticosdedesecho”.Estaestrategiageneral incluíaunplande recogida y eliminación, que obligaba a los fabricantesnacionales de neumáticos nuevos y a los importadores deneumáticos a hacerse cargo de la eliminación segura de losneumáticosdedesechoendeterminadasproporciones,asícomouna prohibición de importación de neumáticos usados (informedel Órgano de Apelación, Brasil - Neumáticos recauchutados ,párrafo154).

62 VéaseelexamendelartículoXXdelGATTenlasecciónE.1.

63 Muchas veces diferentes departamentos gubernamentalesrepresentan al mismo Estado en los distintos foros en que senegocian lasnormas internacionalesqueafectana losrecursosnaturales, lo que plantea un riesgo de incoherencia. Lacoordinación internaes imprescindiblepara reducirel riesgodeque un Estado asuma obligaciones en un foro que seanincompatibles con las asumidas en otros foros. Es tambiénnecesario garantizar que las medidas de aplicación seancoherentes con las obligaciones contraídas en virtud de otrosacuerdosinternacionalesenlosqueesparteelEstado.

64 Los Acuerdos de la OMC incluyen disposiciones sobre lacoherencia entre el FMI, el Banco Mundial y la OMC. La OMCcoopera también con la Organización de las Naciones UnidasparalaAgriculturaylaAlimentación,laOrganizaciónMundialdelaSalud,laOrganizaciónMundialdeSanidadAnimal,yelBancoMundialenelFondoparalaAplicacióndeNormasyelFomentodelComercio.LaSecretaríade laOMCmantiene relacionesdetrabajo con casi 200 organizaciones internacionales (Lamy,2007).

65 Puede verse un panorama general del debate académico ynormativosobreloscostosybeneficiosdelareglamentacióndelaspolíticasdeinversióndentrodelaOMCenHoekmanySaggi(2000),yenlasobrasallícitadas.

66 Comosehaexplicado,elcasodeloligopolionosehaanalizadoenlasobraspublicadas.

67 LaComisiónEuropea,porejemplo,hainiciadorecientementeunainvestigación antimonopolio sobre las empresas conjuntas deproducción de mineral de hierro entre dos compañías minerasanglo-australianas. La Comisión examinará en particular losefectosdelaempresaconjuntapropuestaenelmercadomundialdel mineral de hierro transportado por mar. La apertura de la

causanoimplicaquelaComisióntengapruebasfehacientesdeuna infracción, sino simplemente que investigará el caso concarácter prioritario (véase http://thegovmonitor.com/world_news/europe/ec-opens-formal-antitrust-investigation-2-into-anglo-australian-mining-companies-22177.html). De la mismamanera,DeBeershasidoobjetodeunprocesoantimonopolioporparte del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en1945,1957,1974y1994.Araízdelprocesamientode1994,DeBeerssereconocióculpable,en2004,deunaviolacióndelaLeyShermanporhaberconspiradoconGeneralElectricparafijarlospreciosdelosdiamantesindustriales(“DeBeersAgreestoGuiltyPleatoRe-entertheU.S.Market”,New York Times,10dejuliode2004. Puede consultarse en: http://www.nytimes.com/2004/07/10/business/worldbusiness/10diamond.html.

68 Gordon et al. (2003) investigan empíricamente la estructura decostos asociada con el transporte de gas natural por untransportistacanadienseylleganalaconclusióndequeesteesrealmenteunmonopolionatural.

69 El Documento de Referencia se ha incorporado en la listas deunos 60 Miembros e incluye determinadas disciplinas sobrecompetencia y reglamentación para el sector de lastelecomunicaciones. A este respecto véanse también laspropuestasdelosEstadosUnidos(S/CSS/W/24)yNoruega(S/CSS/W/59).

70Poraccesodetercerosseentiendelaposibilidaddequeuntercerotengaaccesoalasinstalacionesdelareddeenergía(comotuberías,redeseinstalacionesdealmacenamiento)yutilizarlaspreviopagodeunacuotaalpropietariooadministradordedichainstalación.

71 Véase la Lista de compromisos específicos de Ucrania, GATS/SC/144.

72 Servicios de energía, Nota de antecedentes de la Secretaría,S/C/W/311,12deenerode2010.

73Seplanteaunadificultadadicionalenrelaciónconlacontrataciónpública. La contratación de bienes y servicios por entidadesgubernamentales para su propio uso no se incluye en lasprincipalesdisciplinasdelaOMC.ElGATTexcluyeexpresamentela contratación pública de la obligación de trato nacional y, envirtuddelAGCS,laobligacióndetratodelanaciónmásfavorecidaasícomoloscompromisosespecíficosnoseaplicanalosserviciosadquiridos por organismos gubernamentales. La adquisición debienes y servicios está sujeta a un Acuerdo sobre ContrataciónPública (ACP)queesunacuerdoplurilateral independiente,quehanfirmado41gobiernos,ensumayoríaMiembrosdesarrollados.En la práctica, las actividades relacionadas con los recursosnaturales(porejemplo,laexploración,laexplotación,laconsultoría,ladescontaminación,laevaluacióndelosefectosambientalesyladistribucióndelagua)puedenestarsujetasadiferentestiposderelación contractual entre una autoridad pública y un proveedorprivado,entrelosquecabríacitar loscontratosdeconcesión,deconstrucción, explotación y transferencia o de gestión. Estastransacciones quedan al margen de las disciplinas pertinentescuando puede considerarse que constituyen una forma decontrataciónpública, aunquepuedenestar sujetasalACPenelcaso de los signatarios de este Acuerdo. No obstante, hayincertidumbreacercadelalcancedeladefinicióndecontrataciónpública. Puede verse una exposición más detallada en Cossy(2005)yMusselliyZarrilli(2005).

74 No corresponde en el marco del presente informe realizar unexamenexhaustivosobrelamaneradepromoverlainnovaciónenlas tecnologías favorables a los recursos, pero es claro que eldiseñodelrégimendeDPIessólounodeloselementosdeestedebate.UnestudiorecientedeLee,IlievyPreston(2009)señalael carácter imprescindible de otras formas de intervenciónpública.Porejemplo,losgobiernospodríancrearfondospúblicos,como premios de tecnología, para promover la innovación yestimular la colaboración internacional en el proceso deinvestigaciónydesarrollo.

75Véaseunexamenmásdetenidoenel Informe sobre el Comercio Mundial(2008).