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Edio n 9 Ano II Julho 2010

Decreto Federal n 7.217, de 21 de junho de 2010 Regulamenta a Lei Federal n 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento bsico, e d outras providncias. Detalhes na pg. 01

Decreto Federal n 7.222, de 29 de junho de 2010 Prorroga a reduo de alquota zero para diversos produtos descritos no Decreto n 6.890/2009. Detalhes na pg. 02

Alteraes na NF-e e no SPED Conhea as recentes alteraes relativas a NF-e e SPED Fiscal e Contbil. Detalhes na pg. 04

ARTIGOS

Os Novos Rumos do Executivo Fiscal no Sistema Tributrio Brasileiro A demora no trmite dos processos judiciais no sistema judicirio brasileiro no novidade e sua gravidade consiste num problema que acomete tanto os cidados, como tambm o fisco, que encontra grandes dificuldades para lograr algum xito na recuperao dos valores devidos pelos contribuintes aos cofres pblicos. Confira na pg. 05

O Ato Discricionrio do Poder Pblico e seu controle pelo Poder Judicirio Nos espaos deixados pela Lei, o Poder Pblico atua com maior liberdade, mas a discricionariedade nunca ilimitada. Confira na pg 07

Das implicaes aos pases includos na Lista Negra da Receita Federal do Brasil Um ato da Receita Federal do Brasil, mais precisamente a Instruo Normativa RFB n 1.037/2010, tem sido alvo de grande polmica no meio jurdico. Confira na pg 08

JURISPRUDNCIA

Superior Tribunal de Justia reconheceu vlida a execuo de duplicata mesmo sem o aceite do devedor. Saiba mais na pg. 10

COMUNICAO IMPORTANTE

Prorrogada a suspenso do ICMS na importao para aquisio de bens destinados ao ativo imobilizado Em atendimento ao pleito da FIESP, encaminhado Secretaria da Fazenda, foi publicado o Decreto n 55.967/2010 que prorrogou, para 31 de dezembro de 2010, o prazo anteriormente previsto pelo 4 do artigo 29 das Disposies Transitrias do Regulamento do ICMS do Estado de So Paulo, dispondo que o lanamento do ICMS, incidente no desembarao aduaneiro de bens, sem similar nacional, importados do exterior por estabelecimento industrial paulista, destinados integrao ao ativo imobilizado, fica suspenso para o momento em que ocorrer a sua entrada no estabelecimento importador, beneficiando diversos setores da indstria paulista. Tambm prev este dispositivo regulamentar, que o estabelecimento industrial que adquirir os bens discriminados, diretamente de seu fabricante paulista, poder apropriar-se, integralmente e de uma s vez, do crdito do ICMS resultante da aquisio.

Acesse o nosso link jurdico no site da FIESP e confira a anlise completa acerca de diversos temas, alm dos materiais das ltimas reunies dos Grupos de Estudos, bem como as cartilhas da Substituio Tributria e SPED atualizadas.

ALTERAES LEGISLATIVAS


ALTERAES LEGISLATIVAS

Decreto Federal n 7.217, de 21 de junho de 2010

Publicado no Dirio Oficial da Unio em 22 de junho de 2010, o Decreto Federal n 7.217, de 21 de junho do mesmo ano, regulamenta a Lei Federal n 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento bsico, e d outras providncias.

Pelo presente regulamento so estabelecidas normas para execuo da Lei n 11.445/2007, merecendo destaque:

1) no constituem servio pblico (i) as aes de saneamento executadas por meio de solues individuais, desde que o usurio no dependa de terceiros para operar os servios e (ii) as aes e servios de saneamento bsico de responsabilidade privada, incluindo o manejo de resduos de responsabilidade do gerador, excetuados (a) a soluo que atenda a condomnios ou localidades de pequeno porte (art. 10, 1 da Lei) e (b) a fossa sptica e outras solues individuais de esgotamento sanitrio, quando se atribua ao Poder Pblico a responsabilidade por sua operao, controle ou disciplina, nos termos de norma especfica;

2) so consideradas prestadoras de servio pblico de manejo de resduos slidos as associaes ou cooperativas, formadas por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo Poder Pblico como catadores de materiais reciclveis, que executam coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis;

3) so considerados servios pblicos de abastecimento de gua a sua distribuio mediante ligao predial, incluindo eventuais instrumentos de medio, bem como, quando vinculadas a esta finalidade as seguintes atividades: reservao de gua bruta, captao, aduo de gua bruta, tratamento de gua, aduo de gua tratada e reservao de gua tratada;

4) salvo os casos previstos nas normas do titular, da entidade de regulao e de meio ambiente, toda edificao permanente urbana ser conectada rede pblica de abastecimento de gua disponvel. Na ausncia de redes pblicas de abastecimento de gua, sero admitidas solues individuais, observadas as normas editadas pela entidade reguladora e pelos rgos responsveis pelas polticas ambientais, sanitria e de recursos hdricos. As normas de regulao dos servios podero prever prazo para que o usurio se conecte rede pblica, preferencialmente no superior a noventa dias. Decorrido este prazo, caso fixado nas normas de regulao dos servios, o usurio estar sujeito s sanes previstas na legislao do titular;

5) a instalao hidrulica predial ligada rede pblica de abastecimento de gua no poder ser tambm alimentada por outras fontes. A legislao e as normas de regulao podero prever sanes administrativas infrao desta determinao. Sero admitidas instalaes hidrulicas prediais com o objetivo de reuso de efluentes ou aproveitamento de gua de chuva, desde que devidamente autorizadas pela autoridade competente;

6) a remunerao pela prestao dos servios pblicos de abastecimento de gua pode ser fixada com base no volume consumido de gua, podendo ser progressiva, em razo do consumo;

7) consideram-se servios pblicos de esgotamento sanitrio os servios constitudos por uma ou mais das seguintes atividades: (i) coleta, inclusive predial, dos esgotos sanitrios; (ii) transporte de esgotos sanitrios, (iii) tratamento de esgotos sanitrios e (iv) disposio final dos esgotos sanitrios e dos lodos originrios da operao de unidades de tratamento coletivas ou


individuais, inclusive fossas spticas. A legislao e as normas de regulao (i) podero considerar como esgotos sanitrios tambm os efluentes industriais cujas caractersticas sejam semelhantes s do esgoto domstico; (ii) podero prever penalidades em face de lanamentos de guas pluviais ou de esgotos no compatveis com a rede de esgotamento sanitrio;

8) a remunerao pela prestao dos servios pblicos de esgotamento sanitrio poder ser fixada com base no volume de gua cobrado pelo servio de abastecimento de gua;

9) salvo os casos previstos nas normas do titular, da entidade de regulao e de meio ambiente, toda edificao permanente urbana ser conectada rede pblica de esgotamento sanitrio disponvel. Na ausncia de rede pblica de esgotamento sanitrio, sero admitidas solues individuais, observadas as normas editadas pela

entidade reguladora e pelos rgos responsveis pelas polticas ambientais, de sade e de recursos hdricos. As normas de regulao dos servios podero prever prazo para que o usurio se conecte rede pblica, preferencialmente no superior a noventa dias. Decorrido este prazo, caso fixado nas normas de regulao dos servios, o usurio estar sujeito s sanes previstas na legislao do titular.

O presente regulamento, que entra em vigor na data de sua publicao, tambm dispe sobre os servios pblicos de manejo de resduos slidos urbanos e de manejo de guas pluviais urbanas; o licenciamento ambiental de unidades de tratamento de esgotos sanitrio e de efluentes gerados nos processos de tratamento de gua; as Diretrizes para os servios pblicos de saneamento bsico e a Poltica Federal de Saneamento Bsico.

Decreto Federal n 7.222, de 29 de junho de 2010

O Decreto Federal n 7.222/2010 prorroga para 31/12/2010 as redues a zero (0%) da alquota do IPI para os produtos indicados abaixo e descritos no Decreto n 6.890/2009, que previa o benefcio para at 30 de junho do corrente.

Notadamente, a reduo no alcana os destaques "Ex" porventura constantes dos cdigos relacionados.

Faz-se necessrio que o contribuinte verifique os produtos constantes do Anexo, de acordo com a Nomenclatura Comum do MERCOSUL NCM que, dentre outros, elenca:

Anexo I do Decreto n 6.890/2009:

a) reservatrios, tonis, cubas e recipientes semelhantes para quaisquer matrias (exceto gases comprimidos ou liquefeitos - para armazenamento de gros e outras matrias slidas);

b) reatores nucleares, suas partes, e mquinas e aparelhos para a separao de istopos, e suas partes;

c) partes de outros motores e mquinas motrizes;

d) outras Bombas para lquidos, mesmo com dispositivo medidor; elevadores de lquidos; hastes de bombeamento, dos tipos utilizados para extrao de petrleo;

e) mquinas e aparelhos de ar-condicionado contendo um ventilador motorizado e dispositivos prprios para modificar a temperatura e a umidade, includas as mquinas e aparelhos em que a umidade no seja regulvel separadamente;

f) refrigeradores, congeladores ("freezers") e outros materiais, mquinas e aparelhos para a produo de frio; bombas de calor, exceto as mquinas e aparelhos de ar-condicionado da posio 84.15;


g) talhas, cadernais e moites; guinchos e cabrestantes; macacos;

h) guarnies de cardas;

i) partes e acessrios de teares para tecidos ou das suas mquinas e aparelhos auxiliares - pentes, lios e quadros de lios;

j) partes e acessrios reconhecveis como exclusiva ou principalmente destinados s mquinas das posies 84.56 a 84.65, includos os porta-peas e porta-ferramentas, as fieiras de abertura automtica, os dispositivos divisores e outros dispositivos especiais, para mquinas-ferramentas; porta-ferramentas para ferramentas manuais de todos os tipos;

k) caixas de fundio; placas de fundo para moldes; modelos para moldes; moldes para metais (exceto lingoteiras), carbonetos metlicos, vidro, matrias minerais, borracha ou plsticos;

l) torneiras, vlvulas (includas as redutoras de presso e as termostticas) e dispositivos semelhantes, para canalizaes, caldeiras, reservatrios, cubas e outros recipientes;

m) rvores de transmisso (includas as rvores de "cames" e virabrequins) e manivelas; mancais e "bronzes"; engrenagens e rodas de frico; eixos de esferas ou de roletes; redutores, multiplicadores, caixas de transmisso e variadores de velocidade, includos os conversores de torque; volantes e polias, includas as polias para cadernais; embreagens e dispositivos de acoplamento, includas as juntas de articulao;

n) plataformas de perfurao ou de explorao, flutuantes ou submersveis;

o) microscpios, exceto pticos; difratgrafos;

p) aparelhos que utilizem radiaes alfa, beta ou gama, mesmo para usos mdicos, cirrgicos, odontolgicos ou

veterinrios, includos os aparelhos de radiofotografia ou de radioterapia;

q) tubos de raio X;

r) instrumentos e aparelhos para regulao ou controle, automticos - hidrulicos ou pneumticos.

Anexo V do Decreto n 6.890/2009:

a) tratores (exceto carros-tratores da posio 87.09) tratores rodovirios para semi-reboques;

b) veculos automveis para transporte de mercadorias frigorficos ou isotrmicos ou com caixa basculante, seu chassis com motor e cabina;

c) reboques e semi-reboques, para quaisquer veculos, outros veculos no auto-propulsados; suas partes.

Anexo VIII do Decreto n 6.890/2009:

a) cimentos hidrulicos (includos os cimentos no pulverizados, denominados clinkers"), mesmo corados;

b) betume de petrleo;

c) misturas betuminosas base de asfalto ou de betume naturais, de betume de petrleo, de alcatro mineral ou de breu de alcatro mineral (por exemplo, mstiques betuminosos e cutbacks);

d) tintas e vernizes, base de polmeros sintticos ou de polmeros naturais modificados, dispersos ou dissolvidos em meio aquoso;

e) mstique de vidraceiro, cimentos de resina e outros mstiques; indutos utilizados em pintura; indutos no refratrios do tipo dos utilizados em alvenaria;

f) aditivos preparados para cimentos, argamassas ou concretos e agamassas e concretos no-refratrios;

g) banheiras, boxes para chuveiros, pias, lavatrios, bids, sanitrios e seus


assentos e tampas, caixas de descarga e artigos semelhantes para usos sanitrios ou higinicos, de plsticos;

h) ladrilhos e placas (lajes), para pavimentao ou revestimento, no vidrados nem esmaltados, de cermica; cubos, pastilhas e artigos semelhantes, para mosaicos, no vidrados nem esmaltados, de cermica, mesmo com suporte;

i) ladrilhos e placas (lajes), para pavimentao ou revestimento, vidrados ou esmaltados, de cermica; cubos, pastilhas e artigos semelhantes, para mosaicos, vidrados ou esmaltados, de cermica, mesmo com suporte;

j) pias, lavatrios, colunas para lavatrios, banheiras, bids, sanitrios, caixas de descarga, mictrios e aparelhos fixos semelhantes para usos sanitrios, de cermica;

k) telas metlicas (includas as telas contnuas ou sem fim), grades e redes, de fios de ferro ou ao; chapas e tiras, distendidas, de ferro ou ao;

l) artefatos de higiene ou de toucador, e suas partes de ferro fundido, ferro ou ao;

m) fios de cobre refinado;

n) cadeados, fechaduras ou ferrolhos (de chave, de segredo ou eltricos), de metais comuns; fechos e armaes com fecho, com fechadura, de metais comuns; chaves para estes artigos, de metais comuns;

o) guarnies, ferragens e artigos semelhantes, de metais comuns, para mveis, portas, escadas, janelas, persianas, carroarias, artigos de seleiro, malas, cofres, caixas de segurana e outras obras semelhantes; pateras, porta-chapus, cabides e artigos semelhantes, de metais comuns; rodzios com armao, de metais comuns; fechos automticos para portas de metais comuns;

p) torneiras, vlvulas (includas as redutoras de presso e as termostticas) e dispositivos semelhantes para canalizaes, caldeiras, reservatrios, cubas e outros recipientes;

q) aquecedores eltricos de gua, includos os de imerso;

r) disjuntores.

Alteraes na NF-e e no SPED

Uma srie de alteraes relativas a NF-e e SPED Fiscal e Contbil foram publicadas em junho do corrente ano, as quais destacamos abaixo:

Protocolo ICMS 82/2010: altera o Anexo nico do Protocolo ICMS 42/2009 e inclui uma srie de novas atividades na obrigatoriedade da NF-e, modelo 55, a partir de 1/12/2010.

Protocolo ICMS 83/2010: prorroga para 1 de dezembro de 2010 o incio do prazo de obrigatoriedade de emisso da Nota Fiscal Eletrnica, modelo 55, para os representantes comerciais e agentes de comrcio de jornais, revistas e outras publicaes, comrcio atacadista de livros, jornais e outras publicaes, impresso de jornais, livros, revistas e outras publicaes peridicas,

enquadrados nos CNAE 4618-4/03, 4647-8/02, 1811-3/01 e 1811-3/02, respectivamente.

Ato COTEPE ICMS 12/2010: O prazo para o contribuinte utilizar as disposies tcnicas estabelecidas pelo Manual de Integrao da Nota Fiscal Eletrnica verso 3.0, cuja utilizao havia sido autorizada at 31/08/2010 foi prorrogado para at o dia 31 de dezembro de 2010. Desde 1/04/2010 est em vigor a verso 4.01 do Manual de Integrao de Contribuintes da NF-e (NT 006/2009), aprovado pelo Ato COTEPE 49/09. Durante o perodo de abril a dezembro de 2010, podero os contribuintes utilizarem as duas verses do Manual de Integrao: verso 4.0.1 (aprovada


pelo Ato COTEPE 49/09) e a verso 3.0 (Ato COTEPE 03/09).

Ato COTEPE ICMS 13/2010: altera o prazo de cancelamento da Nota Fiscal Eletrnica, modelo 55, possibilitando ao emitente o cancelamento do documento fiscal eletrnico em at 24 horas do momento da concesso de Autorizao de Uso da NF-e, desde que no tenha ocorrido a circulao da mercadoria ou da prestao do servio (fato gerador). Efeitos: a partir de 1 de janeiro de 2011.

Ato COTEPE ICMS 22/2010: altera o Anexo nico do Ato COTEPE/ICMS n 09/2008, que instituiu o Manual de Orientao do Leiaute da Escriturao Fiscal Digital, relativamente aos lanamentos referentes ao (i) CIAP Controle de Crdito de ICMS do Ativo Permanente e s informaes sobre bens do ativo; (ii) incluso dos registros

1900; (iii) tabela de Ajustes e Informaes de Valores provenientes de Documento Fiscal; (iv) Descrio dos Registros 1700 documentos fiscais utilizados e 1710 documentos fiscais cancelados/inutilizados; (v) incluso no ttulo dos Registros C510 e C590 do documento Nota Fiscal / Conta de Fornecimento dgua canalizada (cd. 29); e (vi) prazo de apurao de aplicao da verso do leiaute 103, a partir de 1 de janeiro de 2011.

Ato Declaratrio COFIS n 29/2010: alterou o anexo II do ADE Cofis n 20/2010, que dispe sobre as regras de validao e as tabelas de cdigos aplicveis Escriturao Contbil Digital (Sped Contbil), especificamente o campo 04 do registro I051 que trata da conta "Estoque", "Custo dos bens e servios vendidos" e "Custos de produo" no plano de contas referencial.

OS NOVOS RUMOS DO EXECUTIVO FISCAL NO SISTEMA TRIBUTRIO BRASILEIRO

A demora no trmite dos processos judiciais no sistema judicirio brasileiro no novidade e sua gravidade consiste num problema que acomete tanto os cidados, como tambm o fisco, que encontra grandes dificuldades para lograr algum xito na recuperao dos valores devidos pelos contribuintes aos cofres pblicos.

Grande parte dessa morosidade se deve a ineficincia dos rgos da administrao pblica, seja pela ineficincia ou pela falta de contingente, ao crescente nmero de execues, que assoberbam o Poder Judicirio e a desatualizao da Lei n 6.830, que h cerca de 20 anos regula a cobrana judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica. Em razo dos baixos ndices de sucesso no recebimento de valores objetos de execues fiscais, foram propostos projetos de lei na Cmara dos Deputados. Tratam-se dos projetos de lei ordinria ns 2.412/2007, que dispe sobre a execuo administrativa, 5.080, 5.081 e 5.082, todos de 2009, que cuidam da cobrana da dvida ativa da Fazenda Pblica, instituio de

mecanismos de cobrana dos crditos inscritos em dvida ativa da Unio, autarquias e das fundaes pblicas federais, mediante a regulamentao da prestao de garantias extrajudiciais e transao em matria tributria, respectivamente e por fim o Projeto de Lei Complementar n 469/2009, que altera o Cdigo Tributrio Nacional.

O objeto do presente artigo so as alteraes propostas pelo Projeto de Lei Complementar n 469/09 que, ao modificar o ncleo do Sistema Tributrio Nacional, possibilitar facilmente a alterao de inmeras disposies existentes na legislao ordinria, as quais j esto sendo tratadas pelos projetos de lei acima mencionados, merecendo destaque as seguintes: criao do Sistema Nacional de Informaes Patrimoniais dos Contribuintes SNIPC, atribuio da Fazenda Pblica para promover a execuo fiscal administrativa, com o posterior controle judicial dos atos administrativos, dentre outros de extrema gravidade, mas que

ARTIGOS

Conexo Jurdica Boletim Jurdico Fiesp Ciesp 2010


sero abordados numa prxima oportunidade.

O cerne na proposta apresentada no Projeto de Lei Complementar n 469/2009 no observa o plexo de direitos e garantias assegurados aos contribuintes pela Constituio Federal de 1988, conjunto este que lhes proporciona segurana jurdica e lhes assegura um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.

Com efeito, o projeto de lei complementar n 469/2009 visa ampliar o conceito de responsabilidade tributria aplicvel aos scios, diretores ou gestores, que atualmente s sofrem os efeitos da responsabilizao pessoal em caso de prtica de atos com excesso de poderes, infrao a lei, contrato social ou estatutos. Passaria o Cdigo Tributrio Nacional a atribuir aos representantes de pessoa fsica e aos dirigentes de pessoas jurdicas o dever de diligncia no que concerne ao adimplemento do crdito tributrio, assim entendido o necessrio recolhimento dos tributos devidos pela entidade empresarial, em detrimento de outras despesas ou dbitos, ou seja, o obrigatrio adimplemento da obrigao fiscal a frente de todas as outras obrigaes empresariais (exceto os salrios).

Essa nova concepo est intimamente relacionada com a nova proposta de redao do artigo 134 do Cdigo Tributrio Nacional, que remete responsabilizao subsidiria dos scios ou responsveis de pessoas jurdicas pelo recolhimento do tributo nos casos em que o administrador: (i) deixar de provar que foi diligente na administrao dos negcios; (ii) alienar bens ou direitos sem que estejam garantidos os crditos tributrios; (iii) praticarem atos com excesso de poderes, ou infrao de lei, contrato social ou estatutos; (iv) distribuir lucros, dividendos, etc, aos scios, quando houver dvidas de natureza tributria; (v) derem causa ao inadimplemento, inclusive quando da paralisao das atividades ou dissoluo irregulares.

A par de ensejar a ampliao de responsabilizao pretendida, o projeto de lei complementar em exame determina que constituem infrao lei os casos em que

(i) a no localizao da pessoa jurdica no domicilio fiscal indicado administrao pblica, (ii) o no pagamento do dbito ou (iii) no arrolamento de bens de propriedade da empresa, pelo sujeito passivo ou o responsvel legal regularmente notificado

Com efeito, a proposta de nova redao dos dispositivos legais supra citados objetivam transformar a excepcional responsabilizao pessoal dos scios ou dirigentes da pessoa jurdica contribuinte em regra, desconsiderando a personalidade da sociedade empresarial e atribuindo ao scio ou dirigente uma forma de responsabilizao que no encontra amparo em nosso ordenamento ptrio: a responsabilizao objetiva.

Ocorre que, esta forma de responsabilizao tributria proposta pelo projeto de lei complementar em epgrafe ultrapassa os limites da personalidade jurdica e atinge em cheio a esfera patrimonial do scio ou responsvel legal daquela, o que no se pode admitir, sob pena de tornar a responsabilizao pessoal dos dirigentes em regra geral.

Isto porque, ante a nova redao proposta, o scio ou dirigente da contribuinte que deixar de recolher os tributos pela sociedade empresria poder vir a sofrer os efeitos da responsabilizao pessoal pelos crditos tributrios devidos pela pessoa jurdica, cabendo a ele, pessoa fsica, comprovar que agiu diligentemente na administrao da empresa.

pressuposto inarredvel da responsabilizao pessoal dos scios ou dirigentes de sociedades empresariais a existncia de prtica de atos com excesso de poderes, e em infrao lei, contrato social ou estatutos que gerem o inadimplemento da obrigao tributria o elemento dolo , portanto, ato posterior constituio do crdito tributrio.

Em outras palavras, o ato ilegal, praticado com infrao ou excesso de poderes, deve corresponder ao fato tipificado na lei tributria material. Entendimento contrrio implicaria na responsabilizao do scio ou administrador da empresa por mero descumprimento da obrigao tributria, o



que transforma em devedores solidrios do Fisco todos os scios e gestores conseqncia esta que dispensaria as disposies dos artigos 134 e 135 do CTN.

Por isso, a aplicao indistinta dos arts. 134 e 135, do CTN nega vigncia aos princpios basilares do ordenamento jurdico ptrio, tais como a livre iniciativa e a individualizao da pessoa jurdica, invalidando, por esse meio, a diferenciao entre a pessoa jurdica e seus scios.

A redao proposta pelo projeto de lei complementar atribui ao representante legal de pessoa jurdica uma responsabilizao que efetivamente no lhe compete: primeiro porque o mero inadimplemento do tributo no pode ser considerado situao hbil a caracterizar dolo ou m-f, j que o no recolhimento de exao implica em mora e pode significar falta de dinheiro em caixa e no m-administrao societria, somado a impossibilidade de produzir prova negativa, no que concerne a diligncia na administrao dos negcios.

Segundo porque o responsvel pela administrao empresarial no pode ser coagido a indicar bens (ou arrola-los) para garantir o crdito tributrio ou ainda de oferecer garantia integral do dbito, sob pena de sofrer os efeitos da responsabilizao pessoal da mesma forma que quele administrador que age dolosamente ao violar disposies do contrato social ou estatutos, usando a pessoa jurdica como escudo para lesar o Fisco.

Ademais, o projeto de lei complementar n 469/2009 institui a prova negativa na seara tributria, ao prever a responsabilizao tributria do administrador ou gestor que deixar de provar que empregou, no exerccio de sua atividade, o cuidado e a diligncia que se costuma dispensar nos atos de administrao negocial. Ou seja, caso seja aprovado, o nus da comprovar que agiu diligentemente na direo da atividade empresarial passaria a ser do scio ou dirigente, o que na prtica se mostra impossvel, em razo da grande dificuldade em se produzir prova negativa.

Denota-se que a alterao que se pretende no Cdigo Tributrio Nacional torna regra a excepcional desconsiderao da personalidade jurdica, o que no se pode admitir, sob pena de rurem todos os princpios que norteiam a atividade empresarial, especialmente os princpios constitucionais do Devido Processo Legal, Livre Iniciativa, Tripartio dos Poderes, dentre outros.

de suma importncia que a sociedade civil tenha conhecimento dessas proposies e que acompanhe com ateno os rumos que o processo legislativo segue, pois a aprovao daqueles poder interferir negativamente em toda a sociedade civil brasileira, trazendo insegurana jurdica e forte ataque ao empreendedorismo e cidadania nacional.

Ana Cristina Fischer Advogada - DEJUR/FIESP

O ATO DISCRICIONRIO DO PODER PBLICO E SEU CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO

No exerccio do seu poder e alicerada na Constituio Federal, a Administrao Pblica desempenha posio de supremacia sobre o particular a fim de que possa alcanar os seus fins. A sua atuao, em respeito ao princpio constitucional da legalidade, vinculada aos limites traados pela Lei. No entanto, h situaes nas quais o regramento no contempla todos os aspectos da atuao da Administrao Pblica, conferindo a Lei certa margem de liberdade ao administrador pblico para agir no caso

concreto, cuja discricionariedade tambm est sujeita ao controle pelo Poder Judicirio.

A atuao discricionria da Administrao Pblica possibilita-lhe a apreciao do caso concreto segundo critrios de oportunidade e convenincia. Nos espaos deixados pela Lei, o Poder Pblico atua com maior liberdade, mas a discricionariedade nunca ilimitada. Sabemos que o controle judicial dos atos discricionrios possvel, mas ter que respeitar a discricionariedade



administrativa nos limites em que ela assegurada Administrao Pblica pela lei, segundo nos ensina a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. (In DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8 ed. So Paulo: Editora Atlas S/A, 1997, p. 180) O Poder Judicirio pode apreciar a legalidade e a moralidade do ato discricionrio e verificar se a Administrao abusou ou desviou do seu poder. Se ultrapassado o espao livre deixado pela lei, com invaso do campo da legalidade, o ato do Poder Pblico poder ser invalidado judicialmente.

A doutrina tem desenvolvido algumas teorias para fixar limites ao exerccio do poder discricionrio pela Administrao Pblica, trilhando no sentido de ampliar o seu controle judicial. Contudo, necessrio deixar claro que o controle do ato discricionrio pelo Poder Judicirio, via de regra, est circunscrito ao exame da sua legalidade e moralidade, ou seja, se foi praticado de conformidade ou contrariamente ao ordenamento jurdico,

no sendo-lhe permitido apreciar o mrito do ato administrativo - sua oportunidade e convenincia, at em respeito ao princpio constitucional da separao dos poderes.

Alguns ainda recorrem ao princpio da razoabilidade quanto ao fim pblico e aos critrios de valor adotados pelo Poder Pblico, o que no fcil demonstrar. Neste caso, cabvel o exame da moralidade do ato administrativo pelo Poder Judicirio, amparado nos artigos 37, caput e 5, LXXIII, da Carta Magna.

Diante do exposto, verificamos que ao Poder Judicirio atribudo o controle da legalidade e da moralidade dos atos discricionrios do Poder Pblico para que impea o cometimento de arbitrariedades, mas os critrios de valor, oportunidade e convenincia, adotados pelo administrador pblico no exerccio do seu poder, devem ser respeitados.

Cristiane A. M. Barbuglio Advogada - DEJUR/FIESP

DAS IMPLICAES AOS PASES INCLUDOS NA LISTA NEGRA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

Um ato da Receita Federal do Brasil, mais precisamente, a Instruo Normativa RFB n 1.037/2010, tem sido alvo de grande polmica no meio jurdico.

Isso porque, foi atravs deste citado ato que a Receita Federal incluiu a Sua e mais 13 pases em sua lista negra, ou seja, na relao dos chamados parasos fiscais, em cujas jurisdies localizam-se investidores estrangeiros que, obrigatoriamente, tm que pagar o imposto em aplicaes de renda fixa (ttulos) e varivel (aes e fundos de investimentos), ao contrrio de outros Investidores Qualificados, que usufruem de iseno sobre o Imposto de Renda.

Ademais, foi includa, na relao de pases com regimes fiscais privilegiados (RFP), ou seja, que no podem ser enquadrados como parasos fiscais, mas que oferecem privilgios com o objetivo de atrair investimentos, a Holanda.

Foi publicado pela imprensa, que os critrios adotados pela Receita Federal do

Brasil quando da incluso da Sua na black list, foram, segundo especialistas, inconsistentes, pois, no consideraram a totalidade de impostos sobre a renda cobrados por aquele pas, mas apenas a alquota federal de 8,5 % (oito inteiros e cinqenta centsimos percentuais), sendo que h ainda outros percentuais de tributao sobre a renda que no foram devidamente computados, muito embora, como sabido, outros motivos podem ter servido como base, como por exemplo, a falta de transparncia fiscal e bancria por parte daquele pas, inviabilizando, por vezes, a fiscalizao brasileira.

Notadamente, aps a apresentao de um pedido de reviso, aceito pelo nosso Governo, foi baixada Ato Declaratrio Executivo da Receita Federal do Brasil RFB n 11/2010, excluindo temporariamente a Sua daquela indesejada relao.

Diante disso, sero abordados neste trabalho, de forma sucinta, as principais



conseqncias ou implicaes resultantes da incluso de um pas na lista negra.

Primeiramente, cumpre esclarecer que, com o advento da Lei n 11.727/08, foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro, o conceito de Regime Fiscal Privilegiado, trazendo baila as mais diversas dvidas quanto abrangncia da legislao e da possibilidade de ampliao da lista de pases de tributao favorecida (PTF) ou jurisdio de tributao favorecida (JTF), denominados comumente como parasos fiscais.

Importante evidenciar que as definies de Pas de Tributao Favorecida e Regime Fiscal Privilegiado encontram-se destacadas nos artigos 24 e 24-A da Lei n 9.430/1996, respectivamente.

Desta forma, considerado Pas de Tributao Favorecida (PTF) ou Jurisdio de Tributao favorecida (JTF), de acordo com o artigo 24 da referida Lei federal, aquele pas ou dependncia que: (i) no tribute a renda ou que a tribute alquota mxima inferior a 20%; (ii) cuja legislao interna oponha sigilo relativo composio societria de pessoas jurdicas ou sua titularidade; ou, (iii) cuja legislao no permita o acesso a informaes relativas composio societria de pessoas jurdicas, sua titularidade ou identificao do beneficirio efetivo de rendimentos atribudos a no residentes.

Por seu turno, define-se como pas com Regime Fiscal Privilegiado (RFP), conforme o artigo 24-A da mesma Lei (com a redao dada pela Lei n 11.727/2009), aquele que (i) no tribute a renda ou a tribute a uma alquota mxima inferior a 20%; (ii) conceda vantagem de natureza fiscal a pessoa fsica ou jurdica no residente: a) sem exigncia de realizao de atividade econmica substantiva no pas ou dependncia; b) condicionada ao no exerccio de atividade econmica substantiva no pas ou dependncia; (iii) no tribute, ou o faa em alquota mxima inferior a 20% (vinte por cento), os rendimentos auferidos fora de seu territrio; (iv) no permita o acesso a informaes relativas composio societria,

titularidade de bens ou direitos ou s operaes econmicas realizadas.

Mister se faz ressaltar que esta diferenciao de enquadramento entre os pases que compem a Lista de Parasos Fiscais (PTF ou JTF) e a Lista de Regime Fiscal Privilegiado (RFP) no apenas conceitual mas, principalmente, est relacionada s implicaes fiscais, que so, genericamente:

1. Majorao da alquota do IRF: O artigo 8 da Lei n 9.779/1999 e o artigo 47 da lei n 10.833/2003 determinam que os rendimentos e os ganhos de capital decorrentes de quaisquer operaes em que o beneficirio, pessoas fsica ou jurdica, seja residente ou domiciliado em pas ou dependncia com tributao favorecida, a que se refere o artigo 24 da Lei n 9430/96, sujeitam-se a incidncia de Imposto de Renda na Fonte de 25%, a qual normalmente cobrada a 15% - apenas para pessoas fsicas ou jurdicas localizadas em Parasos Fiscais;

2. Excluso dos benefcios fiscais concedidos a Investidores Qualificados: O tratamento fiscal mais benfico aos rendimentos e ganhos auferidos por investidores estrangeiros que investem nos mercados de capitais e financeiro no Brasil, nos termos da Resoluo CMN 2689/2000, no se aplica quando tais investimentos forem oriundos de Parasos Fiscais, mas foram mantidos aos pases sob o RFP;

3. Aplicao das regras de Preos de Transferncia: As operaes realizadas com beneficirios (pessoas fsica ou jurdica) residentes em Parasos Fiscais ou com pessoa jurdica sujeita ao Regime Fiscal Privilegiado, conforme listas, devem observar as regras de preos de transferncia, previstas nos artigos 18 a 23 da Lei n 9.430/1996, independente de vinculao entre as partes, especificamente para bens, servios e direitos adquiridos no Exterior; receitas oriundas de exportaes para o Exterior; apurao dos preos mdios; e, aplicao de juros, considerando-se para tanto o conceito e pessoa vinculada incurso no artigo 23 da mesma Lei.



4. Limitao dedutibilidade de juros pagos por pessoas jurdicas brasileiras (regras de thin capitalization): no caso de pagamentos feitos a beneficirios (pessoas fsica ou jurdica) residentes em Parasos Fiscais ou a pessoa jurdica sujeita ao Regime Fiscal Privilegiado, prev o artigo 25 da MP 472/2009 que a pessoa jurdica brasileira estar sujeita a limites mais rgidos para fins de dedutibilidade de juros, isto , a dvida no poder ser superior a 30% do patrimnio lquido da devedora;

5. Limitao dedutibilidade de pagamentos realizados por pessoas jurdicas brasileiras: salvo disposio em contrrio, o artigo 26 da MP 472/2009, prev que pagamentos para beneficirios (pessoas fsica ou jurdica) residentes em Parasos Fiscais ou para pessoa jurdica

sujeita ao Regime Fiscal Privilegiado, so tratados como despesas indedutveis para a fonte pagadora no Brasil, exceto se houver: (a) a identificao do efetivo beneficirio da entidade no exterior, destinatrio dessas importncias; (b) a comprovao da capacidade operacional da pessoa fsica ou entidade no exterior de realizar a operao; e, (c) a comprovao documental do pagamento do preo respectivo e do recebimento dos bens, direitos ou a utilizao de servio.

Conclui-se, por oportuno, que aos pases elencados na chamada lista negra so impostas diversas e importantes implicaes de natureza tributria, de acordo com a legislao em vigor.

Maria Luciana M. Aued Advogada - DEJUR/FIESP

JURISPRUDNCIA

STJ reconheceu vlida a execuo de duplicata mesmo sem o aceite do devedor

Em um caso julgado isoladamente, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) reconheceu vlida a execuo de duplicata mesmo sem o aceite do devedor, ou seja, sem sua assinatura.

O posicionamento se consolidou por conta de um Recurso Especial interposto por um municpio do Estado de Minas Gerais em face de acrdo prolatado pelo Tribunal de Justia daquele Estado que considerou vlida a execuo de duplicatas sem aceite (sem assinatura), emitidas pelo municpio de Santa Luzia em favor do credor, pelos servios de carter publicitrio prestados quela municipalidade.

A recorrente sustentou em sua defesa possveis irregularidades que ensejariam na ilegitimidade para a execuo do referido ttulo (duplicata), como a falta de regular procedimento licitatrio para a contratao dos servios, bem como, pela ausncia de aceite nos ttulos.

Em contrapartida, ao manter aresto do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais acerca do caso, o Ministro Relator Aldir Passarinho Junior asseverou, ainda, que no seria correto o ente municipal usufruir-se dos servios prestados pela empresa e logo aps recusar o pagamento sob a alegao de vcios na contratao licitatria ou inobservncia s diretrizes da lei, o que no ocorreu.

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