Entendimento dos Tribunais Novidades na Legislação Disse o Fisco Fique de Olho

STF decide que imunidade tributária abrange também as exportações por trading companies

O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a imunidade tributária assegurada às exporta-ções, prevista no artigo 146, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, também se aplica às exportações indiretas, isto é, aquelas realizadas por meio de trading companies.

A questão foi discutida no julga-mento da Ação Direta de Inconsti-tucionalidade nº 4735, de relatoria do ministro Edson Fachin, e do Recurso Extraordinário nº 759.244, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes.

No Recurso Extraordinário, foi suscitada a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previ-denciária sobre as receitas advindas de exportações realizadas mediante a utilização de trading companies. Em 2013, o plenário virtual já ha-via reconhecido a repercussão geral da matéria. A tese de repercussão geral nº 674 discutia a “Aplicabilidade da imunidade referente às contribuições sociais sobre as receitas decorrentes de exportação intermediada por empresas comerciais exportadoras (‘trading companies’)”.

Já na Ação Direta de Inconstitucionalidade, pleiteava-se a declaração de inconstitucionalidade do artigo 170, parágrafos 1º e 2º, da Instrução Normati-va RFB nº 971/2009, que expressamente previa que a receita decorrente de comercialização com empresa constituída e em funcionamento no Brasil é considerada receita proveniente do comércio interno, independente da destinação a ser conferida ao produto.

Iniciado o julgamento pelo Recurso Extraordinário, o ministro Alexandre de Moraes votou no sentido de acolher a pretensão do contribuinte, por entender que a regra imunizante tem a finalidade de tornar o produto nacional competitivo no exterior, não fazendo a Constituição qualquer tipo de ressalva quanto a espécie de exportação, se direta ou indireta.

No mesmo sentido foi o voto do ministro Edson Fachin, que julgou procedente a ADI para declarar a inconstitucionalidade do artigo 170, parágrafos 1º e 2º, da Instrução Normativa RFB nº 971/2009. O ministro sustentou que a interação havida entre a agroindústria e a sociedade exportadora não poderia ser caracterizada como uma compra e venda pura no mercado interno seguida de outra autônoma. Concluiu o ministro que restringir a aplica-bilidade da norma imunizante atentaria contra a finalidade da competência negativa, reduzindo a eficácia do comando constitucional.

Todos os demais ministros acompanharam os votos proferidos pelos ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin, tendo sido firmada a seguinte tese de repercussão geral: “A norma imunizante contida no inciso I do parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação caracterizadas por haver participação negocial de sociedade exportadora intermediária”.

Justiça Federal do Distrito Federal afasta multa isolada de 50% sobre compensação não homologada O juízo da 16ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal deferiu tutela provisória requerida em ação ordinária ajuizada por contribuinte para suspen-der a exigibilidade de multa isolada de 50% sobre compensações não homologadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, prevista no art. 74, § 17, da Lei n° 9.430/1996.

O entendimento do juiz, em consonância com julgados do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, foi no sentido de que seria “inaplicável a multa em questão quando constatada a boa-fé” do contribuinte, por contrariar o direito fundamental de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal.

Em maio de 2014, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema no RE nº 796939 (Tema 736). Os ministros, por unanimidade, entenderam pela relevância econômica e jurídica do tema, visto que “afeta aos contribuintes que buscam ressarcimento, restituição ou compensação de tributos junto à Receita Federal” e que “houve declaração incidental da inconstitucionalidade de dispositivos de lei federal (aplicáveis tanto às pessoas físicas quanto às jurídicas)”.

O leading case foi incluído na pauta de julgamentos do Supremo Tribunal Federal do dia 21 de novembro de 2019, mas foi excluído do calendário de julgamento.

Apesar de ainda não ter sido julgado o leading case, não foi determinada a suspensão dos processos com o mesmo tema pelo Supremo Tribunal Federal, o que possibilita o regular andamento dos processos até a segunda instância judicial.

TJRS descaracteriza exportação de serviço, para fins de ISS, envolvendo estrutura offshore O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) publicou recentemente decisão em que restou desca-racterizada operação de exportação de serviços para estrutura offshore cujos beneficiários finais eram re-sidentes no Brasil. Como consequência, foi mantida a cobrança do ISS pelo município de Porto Alegre.

Segundo o relatório da decisão, 28 empresas, com endereço nas Bahamas, mas cujas participações so-cietárias eram detidas por um trust nos EUA, eram tomadoras de serviços de gestão de investimentos; entretanto, os beneficiários finais das empresas eram pessoas físicas residentes fiscais no Brasil. Em razão da descaracterização, o TJRS entendeu que não se aplica a imunidade tributária assegurada às exporta-ções aos serviços em questão.

A decisão reforçou não apenas a caracterização do beneficiário efetivo como residente no Brasil, nos termos acima, mas também a ausência de prova de que o resultado do serviço de gestão de investimentos foi verificado nos países dos endereços informados. Segundo a decisão, trata-se apenas de “ende-reços postais”. O acórdão concluiu que “(...) a gestão/administração de um patrimônio situado no exterior, mas unicamente no interesse de investido-res/beneficiários situados no Brasil, descaracteriza a exportação de serviços constitucionalmente prevista”. Assim, como o serviço em questão (17.12 da Lista Anexa à LC nº 116/2003) prevê recolhimento no município do domicílio do estabelecimento prestador, restou mantida a cobrança do ISS pelo município de Porto Alegre.

Ao descaracterizar a exportação de serviços, a decisão analisou o caráter finalístico da isenção à exportação de serviços, que privilegia a entrada de capital estrangeiro no país, e não saída de capital nacional para o exterior. A empresa autuada recorreu ao Superior Tribunal de Justiça (número CNJ: 0378393-26.2018.8.21.7000).

CARF reconhece despesas com publicidade e propaganda como insumos de empresa varejista para PIS/COFINS O Conselho Administrativo de Recurso Fiscais (CARF) proferiu decisão reconhecendo como insumo o valor das despesas com publicidade e propagan-da incorridas por empresa varejista na prestação de serviços dessa natureza, remunerada através de VPC (Verba de Propaganda Cooperada).

No caso (Acórdão nº 3301-005.414), o contribuinte possui em seu objeto social a prestação de serviços de publicidade e propaganda e tributa pelo PIS e COFINS a VPC. Em razão desses fatores e por considerar que a despesa é essencial e necessária à atividade do contribuinte, o CARF entendeu que as despesas incorridas pela empresa com publicidade e propaganda poderiam ser consideradas insumos para fins de apuração do PIS e COFINS não cumulativos.

Seguindo na linha do Recurso Especial nº 1.221.170 (leading case do STJ sobre os critérios de essencialidade e necessidade para classificação de despe-sas como insumos para PIS/COFINS), a recente decisão do CARF demonstra que não é possível interpretar que todas as empresas varejistas possuem direito a crédito por suas despesas em geral. A análise deve ser feita caso a caso.

Em março de 2019, o CARF havia proferido decisão para empresa do setor varejista (Acórdão nº 3301-005.689), por meio da qual negou o direito a crédito de PIS/COFINS sobre despesas incorridas com publicidade própria na internet, alegando que não eram essenciais, mas mera opção, à atividade comercial da empresa.

Por outro lado, em agosto de 2019, o CARF reconheceu o direito a crédito de PIS/COFINS sobre despesas incorridas com prestação de serviços de marketing por empresa gestora de bandeira de cartões de crédito (Acórdão nº 3201-005.668), inclusive os contratados de terceiros, destacando que o desenvolvimento de marcas e ações promocionais estava contido no objeto social da empresa.

A decisão ora proferida demarca critérios para que empresas em situação análoga possam postular o mesmo direito ao crédito de PIS/COFINS: (i) pre-visão do serviço no objeto social; (ii) tributação da receita por PIS/COFINS; e (iii) demonstração da essencialidade e necessidade em relação à atividade da empresa.

TIT afasta a cobrança de ICMS sobre os serviços de streaming O Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), por voto de desem-pate do presidente da câmara, cancelou autuação de ICMS contra empresa que presta serviço de streaming, com a dispo-nibilização de filmes, séries e vídeos por demanda, através da internet.

O relator do caso havia proferido voto pela manutenção da cobrança. No seu entendimento, o serviço de streaming é um serviço de comunicação, que ocorre quando o usuário assiste aos vídeos disponibilizados. A fim de embasar o seu entendimento, o julgador comparou o streaming à TV por assinatura, entendendo que a disponibilização do conteúdo pela internet se equipara à transmissão por satélite. O relator foi acompanhado por outro julgador.

O presidente da câmara, por sua vez, esclareceu, acertadamente, que o serviço de streaming não pode ser entendido como um serviço de comunicação. A disponibilização de conteúdo audio-

visual no streaming é diferente do serviço de transmissão através de codificadores de telecomunicação enviados por satélite pela empresa de TV a cabo. No streaming, para que o cliente possa assistir ao conteúdo disponibilizado, deverá valer-se de um terceiro, prestador de serviço de comunicação, que lhe garanta acesso à internet. Na TV a cabo o conteúdo é transmitido de forma automática.

Por fim, um outro julgador, além de acompanhar o entendimento do presidente, lembrou que a Lei Complementar nº 157/2016 incluiu o serviço de streaming entre os serviços passíveis de incidência do ISS. Assim, não seria possível permitir a cobrança do ICMS sobre o mesmo serviço.

Em razão do empate entre os julgadores, prevaleceu o entendimento acertado do presidente, que possui o poder de desempate.

BOLETIM TRIBUTÁRIO

Edição Fevereiro 2020

Entendimento dos Tribunais

Novidades na Legislação

Disse o Fisco

Fique de Olho

Iniciado o prazo para a entrega da DCBE No último dia 17 de fevereiro (10h) foi aberto o prazo para envio da Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior (DCBE), conforme Circular do Banco Central nº 3.624, de 06/02/2013. A declaração anual, que deverá ser entregue até o dia 06 de abril (18h), é obrigatória para pessoas físi-cas e jurídicas que detinham ativos (bens e/ou direitos) no exterior, em valor igual ou superior a US$ 100.000,00 (cem mil dóla-res dos Estados Unidos), em 31/12/2019.

Importante destacar que, para titulares de direitos e detentores de bens com valor total superior a US$ 100.000.000,00 (cem milhões de dólares dos Estados Unidos), tal declaração é trimestral.

Este ano, a declaração traz consigo algu-mas inovações, como, por exemplo, a neces-sidade de indicar o número de funcionários de empresas sediadas no exterior e que tenham participação do declarante.

Embora o Banco Central não tenha se manifestado acerca das novas informações, nos parece que as autoridades administrati-vas visam identificar potenciais estruturas artificiais no exterior. Deste modo, é reco-mendável atenção especial àqueles decla-rantes que detenham tais investimentos.

As multas pelo descumprimento das normas atinentes à DCBE variam de R$ 2.500,00 a R$ 250.000,00, podendo ser aumentadas em 50% quando não for atendida solicitação do Banco Central do Brasil para corrigir ou complementar registro ou declaração.

Prazo para a entrega da DIRPF terá início em 02 de marçoO prazo para apresentação da Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física (DIRPF) iniciará no dia 02/03/2020 e encerrará no dia 30/04/2020.

Está obrigada a apresentar a DIRPF/2020 a pessoa física residente no Brasil que, no ano de 2019, (i) recebeu rendimentos tributáveis, sujeitos ao ajuste na declaração, cuja soma foi superior a R$ 28.559,70; (ii) recebeu rendimentos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte, cuja soma foi superior a R$ 40.000,00; ou (iii) obteve, em qualquer mês, ganho de capital na alienação de bens ou direitos sujeito à incidência do Imposto sobre a Renda, ou realizou operações em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas.

Em relação à atividade rural, deve apresentar a DIRPF/2020 a pessoa física que (i) obteve receita bruta em valor superior a R$ 142.798,50; ou (ii) pre-tenda compensar, no ano-calendário de 2019 ou posteriores, prejuízos de anos-calendário anteriores ou do próprio ano-calendário de 2019.

Por fim, também deve apresentar a DIRPF/2020 a pessoa física que (i) em 31/12/2019, tinha a posse ou a propriedade de bens ou direitos, inclusive terra nua, de valor total superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); (ii) passou à condição de residente no Brasil em qualquer mês de 2019 e nessa condição encontrava-se em 31/12/2019; ou (iii) optou pela isenção do Imposto sobre a Renda incidente sobre o ganho de capital auferido na venda de imóveis residenciais cujo produto da venda seja aplicado na aquisição de imóveis residenciais localizados no país, no prazo de 180 dias, contado da ce-lebração do contrato de venda.

A entrega da DIRPF/2020 depois de 30/04/2020 ou a sua não apresentação, se obrigatória, sujeita o contribuinte à multa de 1% ao mês, calculada sobre o total do imposto devido nela apurado, ainda que integralmente pago. A multa terá valor mínimo de R$ 165,74 e valor máximo correspondente a 20% do Imposto sobre a Renda devido.

Após julgamento no STF sobre a criminalização do ICMS declarado, estado de Santa Catarina define o conceito de devedor contumaz Em 18/12/2019, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RHC 163.334 para definir a tese de que “o contribuinte que de forma contumaz e com dolo de apropriação deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da lei 8137/1990”.

O julgado tem deixado os contribuintes em estado de alerta, especialmente em razão das lacunas deixadas nos termos fixados na tese quanto aos con-ceitos de “dolo de apropriação” e “devedor contumaz”. No julgamento, o STF não definiu quando estará comprovado o dolo, nem os critérios para que um devedor seja considerado contumaz.

Em razão das lacunas deixadas pelo STF, o estado de Santa Catarina introduziu em sua legislação o conceito de devedor contumaz. Por meio do Decre-to nº 434/2020, publicado em 24/01/2020, o Regulamento do ICMS foi alterado para que passasse a constar que o devedor contumaz é o contribuinte que: (i) deixar de recolher o imposto declarado, inclusive o devido por substituição tributária, relativo a 8 meses de apuração, sucessivos ou não, nos últimos 12 meses, em valor superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); ou (ii) tiver créditos tributários inscritos em dívida ativa em valor superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).

Mesmo antes da conclusão do julgamento pelo STF, outros dez estados da federação já haviam definido os critérios para caracterizar um devedor con-tumaz de tributos. De acordo com as legislações estaduais existentes, considera-se contumaz aquele que, de maneira reiterada, deixa de pagar o ICMS.

Na classificação desses devedores, as normas estaduais consideram basicamente dois critérios, que são independentes e alternantes entre si: (i) o prazo de inadimplência, que varia de 3 a 8 meses, e (ii) o valor dos débitos da empresa inscritos em dívida ativa estadual, que varia de R$ 100.000,00 (cem mil) a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões) ou que seja superior a 30% do patrimônio líquido da empresa.

Diante do recente julgamento do STF, há a possibilidade de que novos estados editem suas legislações, a fim de qualificar o devedor contumaz. A nosso ver, para evitar tratamento penal diverso em diferentes estados da Federação, a Suprema Corte deveria declarar sua decisão a fim de esclarecer, ao me-nos, o que considerou – para fins penais – um devedor contumaz. Sem prejuízo do necessário esclarecimento pelo STF, mostra-se também necessária a edição de nova norma penal que defina contumácia para fins de qualificação do não pagamento do ICMS declarado como crime de apropriação indébita. Com isso, será possível ter uma uniformidade nacional quanto à existência ou não do crime.

Estado de São Paulo aumenta as modalidades de Regimes Especiais disponíveis aos contribuintes Não é raro que contribuintes do ICMS localizados no estado de São Paulo acumulem créditos do imposto, seja pela realização de operações interestaduais, seja por conta de os produtos comercializados se sujeita-rem a alíquotas inferiores àquela aplicável aos insumos de produção.

Muitas vezes, pela natureza das operações realizadas, o saldo acumulado se torna muito elevado e sem qualquer perspectiva de utilização.

A situação ficou ainda mais grave com o advento da Resolução nº 13 de 2012 do Senado Federal, que determinou a alíquota de 4% (quatro por cento) do ICMS nas operações interestaduais com produtos importados.

Por tais razões, o estado de São Paulo, visando manter competitividade e evitar os inúmeros pedidos de reconhecimento de crédito acumulado (que costumam levar anos para ser apreciados), passou a disponibilizar diversos regimes especiais para suspensão (total ou parcial) do ICMS incidente na entrada de mercadorias no estabelecimento do contribuinte.

Esse é o caso do recém-publicado Decreto nº 64.771/2020, que possibi-litou às empresas de tecnologia, especificamente aquelas que exerçam a atividade de tratamento de dados e serviços de hospedagem na internet (CNAE 6311-9/00), requerer perante o Governo Estadual regime espe-cial para a suspensão do ICMS devido na importação de equipamentos destinados ao ativo permanente.

Não obstante a disponibilidade do regime na legislação paulista, vale lembrar que a concessão de um regime especial é um ato discricionário e depende do cumprimento de uma série de requisitos formais pelo con-tribuinte, entre eles, (i) que esteja em situação regular perante o Fisco Paulista, (ii) que emita nota fiscal eletrônica e adote escrituração fiscal digital (EFD) e (iii) nas operações de importação, que o desembaraço aduaneiro ocorra em território paulista.

A tabela abaixo traz o sumário de alguns dos regimes especiais passíveis de ser solicitados perante a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

Ato Normativo Regime Especial Ramo de Atividade Benefícios Concedidos

1 Artigo 327-J, caput, do RICMS-SP Importação com posterior saída interestadual Todos

Diferimento do ICMS incidente na entrada de mercadorias importadas com posterior

saída interestadual.

2 Artigo 327-J, § 1º, item 3, do RICMS-SP Fornecedores dentro de São Paulo Todos

Diferimento do ICMS incidente na entrada de mercadorias de fornecedores dentro de SP com posterior saída interestadual.

3 Decreto nº 64.771/2020 -Indústria de tecnologia que tenha como

atividade econômica principal a identificada pelo código 6311-9/00

Suspensão do ICMS devido na importação de equipamentos destinados ao ativo permanente.

4Decreto nº 64.628/2019 - Indústria de informática Diferimento do ICMS incidente na entrada

de insumos para a indústria informática.

5 Decreto nº 64.123/2019 - Indústria naval (construção e reparo) Suspensão do ICMS na aquisição de insumos, materiais e equipamentos.

6 Portaria CAT nº 16/2012 - Solventes, tintas e vernizes

Transferência da responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST na saída de

solventes, tintas e vernizes, em vista da posterior industrialização.

7 Portaria CAT nº 26/2010 “Fast Track” Indústria automotivaAntecipação do aproveitamento do crédito

de ICMS antes da verificação de sua validade pelas autoridades fiscais.

8 Portaria CAT nº 53/2017 - Cervejas, chopes e relacionadosRedução das obrigações acessórias para

vendas a pessoas naturais não contribuintes do ICMS.

PGFN reconhece que a anterioridade nonagesimal deve ser observada para fins de redução de alíquota do REINTEGRA

Em 30 de maio de 2018, o Governo Federal publicou o Decreto nº 9.393, reduzindo de 2% para 0,1% o crédito concedido aos contribuintes no âmbito do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (“REINTEGRA”), calculado sobre suas receitas de expor-tação.

Não obstante estivesse dentro da esfera de competência do Poder Executivo, os contribuintes passaram a questionar o momento em que a referida redução poderia começar a surtir efeitos. Isso porque, a se considerar que o crédito pode ser utilizado para o pagamento de outros tributos, a redução do incentivo representaria aumento de carga tributária. Consequentemente, deveria observar o constitucional princípio da anterioridade tributária em caráter geral, vigorando apenas a partir de 2019, ou, no mínimo, em caráter especial, vigorando 90 dias após a publicação do Decreto nº 9.393/2018.

Com a sedimentação do entendimento jurisprudencial no sentido de reconhecer, no mínimo, a aplicação da anterioridade nonagesimal sobre a redução prevista pelo aludido decreto, a Fazenda Nacional editou a Nota SEI nº 55/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que autoriza procuradores fazendários a não recorrerem de decisões contrárias ao Fisco em relação ao tema.

Vale destacar, por fim, que ainda remanesce no Poder Judiciário a discussão referente à necessidade de observância da anterioridade geral para fins de redução de alíquota do REINTEGRA. Quanto a isso, a referida Nota SEI nº 55/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME determina expressamente que a “Fazenda Nacional deverá manter a defesa pela inaplicabilidade da anterioridade geral”.

Estado de São Paulo autoriza o uso da denúncia espontânea para obrigações acessórias Após diversas consultas tributárias1, o estado de São Paulo emitiu a Decisão Normativa CAT nº 05/2019 para consolidar seu entendimento e permitir a utilização do instituto da denúncia espontânea para correção de obrigações acessórias.

Referida Decisão Normativa CAT apenas ressalva que o procedimento somente poderá ser utilizado caso o contribuinte procure o fisco paulista, volun-tariamente, para regularização da situação, ou seja, antes de iniciado qualquer procedimento fiscal.

1 Por exemplo, a Resposta à Consulta nº 5.905/2015, de 22/10/2015, e a Resposta à Consulta nº 14.852/2015, de 29/03/2017.

Este boletim é um informativo da área de Direito Tributário de TozziniFreire Advogados.

SÓCIOS RESPONSÁVEIS PELO BOLETIM:

Gustavo Nygaard Christiane Alvarenga Erlan Valverde Jerry Levers de Abreu Rafael Mallmann Ricardo Maitto Thiago Medaglia Vinicius Jucá

Mais informações tributárias em: tozzinifreire.com.br/blog/tributário/

Colaboraram com este boletim:Ana Flavia Neves Lambiasi

Bernardo Mascarenhas Mardini Caio Sicchieri Albarello

Eric Simões Visini Ivy Bergami Goulart Barbosa

Julia Figueiredo Laviola Simoes de Carvalho Mariana Marçal Fragoso

Matheus Eduardo de Queiroz Pedro Kulmann de Oliveira Pietro Reo Donghia Rondo Ricardo Rudge de Borba

William Guimaraes Cyrelli

Este material não pode ser reproduzido integralmente ou parcialmente sem consentimento e autorização prévios de TozziniFreire Advogados.

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