Editorial Volver a la Cultura de la Legalidad

S I N D I C A T U R A

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E d i t o r i a l

EFICIENCIA. ECONOMIA. EFICACIA. LEGALIDAD. Principios bá-

sicos y elementales para el correcto funcionamiento y subsistencia del

Estado moderno. De acuerdo con la Ley de Administración Financiera y

de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional (inc. j del art. 104

de la Ley 24.156), la eficiencia, economía y eficacia son los criterios a

ponderar y respetar por parte de los funcionarios públicos que se desem-

peñan en la Administración Pública Nacional. A estos debe agregarse

otro principio fundamental: el de legalidad.

La reforma y el proceso de transformación del estado llevado a

cabo en la última década no debe darse por concluido con el traspaso de

las empresas estatales a manos privadas. Uno de los principales objetivos

o propósitos que se tuvo en mente al poner en marcha el proceso de

privatización de las empresas públicas nacionales fue eliminar uno de los

focos de mayor ineficiencia estatal y consecuentemente, reducir el déficit

fiscal que generaban aquellas enormes estructuras empresarias. Los he-

chos han demostrado que esto no ha sido suficiente. El Estado aún es

ineficiente, ineficaz, anti-económico y en reiteradas oportunidades él

mismo, quien debería asegurar el cumplimiento de ordenamiento jurídi-

co vigente, encuadraba su conducta en el marco de lo ilegal

Con la asunción del nuevo gobierno en diciembre de 1999, ha co-

menzado una nueva etapa para el estado argentino. Ha sido y sigue sien-

do de suma importancia superar la dicotomía en virtud de la cual se

contraponían los conceptos de control y legalidad con los de eficiencia

económica. El principio de legalidad debe observarse y respetarse como

un elemento necesario para el crecimiento y desarrollo económico; no

debe considerarse aquel como un impedimento de los mismos. Existe

una relación de retroalimentación entre lo jurídico y lo económico. De

esta manera, la puesta en práctica de los principios economicistas debe

estar supeditada al cumplimiento de la distintas normas que integran

Volver a la Cultura dela Legalidad

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S I G E N

nuestro ordenamiento jurídico. A pesar de lo manifestado por ex-funcionarios de

nuestro país, el regreso a la cultura de la legalidad también traerá aparejado bene-

ficios de tipo económico.

No solo será de trascendencia la reinserción del Estado nacional en el marco

de la cultura de la legalidad, sino también su acercamiento a lo ético y lo moral.

Durante la última década, gran parte de los actos efectuados por la Administra-

ción Pública Nacional eran sospechados de corrupción y por ende considerados

por la sociedad como inmorales. Es necesario revertir esta concepción. La socie-

dad y específicamente la opinión pública ya no deberá considerar lo estatal como el

equivalente a lo inmoral. Será la cultura de la legalidad la que hará posible este

acercamiento a lo moral y consecuentemente, cambiar la concepción que actual-

mente esta insertada en el núcleo de la sociedad argentina.

Con este objetivo en mira, el ejercicio de un mayor control de legalidad, debe

contrarrestarse la tendencia de neutralizar a los órganos de control del estado. Son

precisamente aquellos, los órganos de control del sector público nacional, quienes

deberían ejercer el control legal de los distintos actos de la administración pública

nacional. Por ende, es necesario formular una invitación a que los mismos adopten

un rol protagónico en el funcionamiento del estado y en su nueva etapa de trans-

formación. La Sindicatura General de la Nación debe aceptar esta invitación/desa-

fío y contribuir desde su lugar a la transformación del estado nacional.

La SIGEN debe cumplir, como se dijo antes, un rol protagónico en el control

del correcto funcionamiento del Estado Nacional, respetando y haciendo respetar

los criterios de eficiencia, economía, eficacia y legalidad. En su intento para lograr

estos objetivos, debe tomarse como herramientas fundamentales de control, la

investigación de la responsabilidad de los funcionarios públicos y asimismo el aná-

lisis de la rendición de cuentas practicada por los funcionarios públicos. SIGEN

profundizará en este nueva etapa, la investigación de la conducta de los funciona-

rios públicos y la posible existencia de hechos constitutivos de responsabilidad ad-

ministrativa, civil e inclusive, penal.

Lejos deben quedar aquellas épocas en las cuales los organismos de control

ocupaban un rol secundario, siendo neutralizados por parte del poder político de

turno a fin de escapar el alcance de la ley. La Sindicatura General de la Nación debe

hacerse conocer ante la opinión pública a través del fiel cumplimiento de las obli-

gaciones transcriptas en Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de

Control del Sector Público (Ley 24.156) y haciéndose valer como el ejemplo a

imitar dentro del ámbito de la Administración Pública Nacional.


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Vicepresidente de la Comisión Nacionalde Regulación del Transporte

Reseña Institucional

La Argentina ha sufrido un proceso de desregulación eco-nómica sustancial desde los inicios de esta década, enáreas de producción de bienes y de prestación de servi-cios. En particular en el área de transporte automotor sedictaron sendos decretos que dieron origen a una vastagama de ofertas de servicios de transporte por automo-tor. La primera de las normas fue el Decreto 958 del 16de junio de 1992, que creó el marco normativo básicopara el transporte de larga distancia; a posteriori el 26 deabril de 1994 fue dictado el Decreto 656 el cual organizólos servicios de transporte urbano mediante los clásicosservicios públicos y las nuevas modalidades de oferta li-bre.

El Sistema de Autotransporte de Pasajeros.

Ambas normas permiten efectuar una clasificación delos servicios de autotransporte según el cuadro A.

A efectos de introducir al lector a esta gama de servicios,se efectuará una breve descripción de cada uno de ellos:

Los Servicios Públicos, Urbano e Interurbano de Pasaje-ros de Jurisdicción Nacional tienen por objeto satisfacer

con continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedady uniformidad en igualdad de condiciones, las necesida-des en materia de transporte para todos los usuarios. Estosservicios se otorgan mediante concurso público de ante-cedentes con recorridos fijos, tarifas, frecuencias y hora-rios establecidos.

Los Servicios de Oferta Libre, surgen ante las necesidadesde transporte no contempladas en los servicios urbanos re-gulares de pasajeros. Sus modalidades de operación puedenser: servicios urbanos especiales (comúnmente denomina-dos «charters»), servicios contratados, servicios para ámbitoportuario y aeroportuario, servicios escolares interjurisdiccio-nales y servicios de hipódromos y espectáculos deportivos.

Los Servicios de Larga Distancia, además de los denomi-nados públicos, se distinguen los siguientes:

Tráfico Libre: es un servicio regular de línea que pue-de solicitar cualquier permisionario de servicio público,no existiendo restricciones en la determinación de susitinerarios, frecuencias y horarios. Cabe consignar quebajo esta modalidad se ha generado una importanteoferta de servicios regulares que ha determinado unaumento en calidad y cantidad, en infinidad de trazasque antes eran exclusivas para pocas empresas.

Cuadro A

La Comisión de regulacióndel transporteSu rol en el autotransportepúblico de pasajeros

Lic. Hugo O. Ramos (*)

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Servicio Ejecutivo: es un servicio de línea que cual-quier operador puede efectuarlo mientras que presenteuna unidad con características especiales de confort ycomodidad, caracterizado por la utilización de vehícu-los dotados de "asientos cama".

Servicio de Turismo: tiene por objeto satisfacer la de-manda de los servicios de transporte incluidos en unaprogramación turística.

Esta diversificación de servicios también generó la nece-sidad de crear organismos de fiscalización y control efi-cientes. En tal sentido, el Decreto 958/92 estableció lacreación y puesta en funcionamiento de la ComisiónNacional de Transporte Automotor. Este organismo fun-cionó hasta el año 1996, cuando fue fusionado con laex- Comisión Nacional de Transporte Ferroviario y porla absorción de la Unidad de Coordinación del Progra-ma de Reestructuración Ferroviaria, en la Comisión Na-cional de Regulación del Transporte, organismo con in-cumbencia en el control y la fiscalización de los servi-cios de transporte automotor y ferroviario.

La Comisión Nacional de Regulación delTransporte en números.

Para tener una idea del universo de las actividades queel organismo debe fiscalizar y controlar, a continuaciónse detallan algunos indicadores:

141 Líneas de transporte urbano con un parquehabilitado de 10.000 unidades

1.336 Empresas de oferta libre con un parquehabilitado de 1.930 unidades.

270.000 Vehículos destinados al transporte decarga interjurisdiccional.

179 Empresas de Servicio Público Interurbanascon una flota de 3.760 unidades que prestan1.400 líneas.

4.400 Empresas de servicios por automotor deturismo con un parque habilitado de 7.520 uni-dades.

Empresas de servicios ejecutivos por automotorcon 145 unidades habilitadas.

105 Talleres de Revisión Técnica que inspeccio-nan 300.000 unidades afectadas al transporte porautomotor de carga y pasajeros.

95.896 Licencias Nacionales Habilitantes emiti-das para chóferes del transporte de pasajeros,cargas y cargas peligrosas.

7 Líneas de transporte ferroviario metropolitanode pasajeros con 1.540 unidades de material ro-dante.

5 Líneas de subterráneos en la Ciudad de BuenosAires con 492 coches.

Los datos mencionados hablan por sí mismos; sin em-bargo, cabe aclarar que además del número de opera-

dores y la cantidad de unidades habilitadas, hay queagregar la dificultad intrínseca de los controles de losservicios por automotor, ya que estos operadores transi-tan por 28.300 Km. de rutas nacionales asfaltadas y por181.000 Km. de rutas sin pavimentar que cuenta nues-tro territorio a lo largo y a lo ancho, y utilizan unidadesque van desde la camioneta doble tracción que prestaun servicio de turismo de aventura en La Puna o la Pata-gonia, hasta el ómnibus doble piso con capacidad para70 pasajeros.

El Transporte de pasajeros en elÁrea Metropolitana.

El Área Metropolitana cuenta con una población de 13millones de personas que efectúan en el transporte co-lectivo 10 millones de viajes diarios en una vasta y com-pleja red con servicios paralelos que compiten entre sí yuna red perpendicular que abastece a los corredores prin-cipales. Conviven en este enjambre servicios:

Públicos nacionales, provinciales y municipales,cada uno con sus características propias y de-pendiendo de diferentes jurisdicciones.

De remises hasta servicios de chárter y contrata-dos de la jurisdicción nacional.

Ferroviarios y las redes de subterráneos que ope-ran en la Capital Federal.

A efectos de visualizar parte de lo que es la oferta detransporte, a continuación se muestra una Tabla con lacantidad de pasajeros transportados en la región metro-politana por los servicios que están en la órbita de laComisión Nacional de Regulación del Transporte (noestán contabilizados los servicios provinciales ni muni-cipales)

Pasajeros Transportados en la Región Metropolitanade Buenos Aires. Jurisdicción Nacional.

Fiscalización del Transporte porAutomotor Urbano.

Surge claramente, de la tabla anterior, que el serviciopúblico urbano por automotor tiene un peso singular, yes por ello que el organismo presta una especial aten-ción a este sector ya que el mismo forma parte de lacalidad de vida de los habitantes de la región.

En tal sentido, existe un grupo ad-hoc cuya tarea princi-pal es el control de estas líneas urbanas, inspeccionan-do mediante visitas trimestrales aproximadamente 8.000unidades por año.

Cuadro B


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complejo del tema llevó a una tarea mancomunada en-tre la industria automotriz y carrocera, las empresas delautotransporte y la autoridad en materia de transporte,logrando de este modo que las primeras unidades deeste tipo entraran en servicio antes de la definición delas especificaciones técnicas establecidas en el Decreto914/97. A la fecha se encuentran circulando más de450 unidades con adaptación para el acceso y uso porparte de personas con problemas de movilización. Apesar de los avances logrados, se sigue trabajando en elmejoramiento de las unidades, aun cuando muchos delos problemas existentes son atribuibles a las condicio-nes en que se desarrolla el tránsito vehicular.

La Comisión Nacional de Regulación del Transporte, fiela su misión como ente regulador y como velador de losderechos de usuarios, asume un papel protagónico enesta nueva etapa del autotransporte público de pasaje-ros. A ella le cabe la responsabilidad de dirigir un pro-grama con múltiples facetas que aparentemente sólo secentran en una nueva concepción de ómnibus pero queen realidad apuntan a un sensible mejoramiento de lacalidad de vida.

Antecedentes.

Históricamente las reglamentaciones en materia de trans-porte tuvieron en cuenta el problema que representabael uso del transporte público automotor por parte de lasPMRs. Una rápida revisión nos permite ver que dichasnormas estaban orientadas al otorgamiento de licenciasde uso, tales como: transporte gratuito de discapacita-dos entre su hogar y su trabajo o institutos de rehabilita-ción, reserva de determinados asientos para uso priori-tario por parte de PMRs, posibilidad de descenso por lapuerta delantera y en puntos del recorrido sin paradaestablecida, posibilidad de traslado de elementos deambulación, entre otros. Sin embargo, los vehículoscarecían de adaptaciones técnicas y constructivas parauna real y efectiva aplicación de estas normas, ya queun amplio espectro de las personas con problemas demovilidad veían imposibilitado su acceso al vehículo.Esto llevó a paradojas tales como que existiendo la au-torización para transportar sillas de rueda en el auto-transporte urbano público, en la práctica esto resultaraimposible.

En 1981 la Ley Nacional 22.431 sustituye la denomina-ción minusválidos por la de discapacitados, enten-diendo como tal a toda persona que padezca una alte-ración funcional permanente o prolongada, física o men-tal, que con relación a su edad y medio social impliquedesventajas considerables para su integración familiar,social, educacional o laboral.

Es en 1994 cuando la Ley Nacional 24.314, modificato-ria de la anterior, utiliza por primera vez la denomina-ción personas con movilidad reducida, incluyen-do no solo a las discapacidades permanentes, sino tam-bién a las transitorias, estableciendo la necesidad de brin-darles la posibilidad de gozar de condiciones de seguri-dad y autonomía adecuadas para el desarrollo de lasactividades de la vida diaria, sin restricciones derivadasdel ámbito físico urbano, arquitectónico o de transpor-te, para su integración y equiparación de oportunidadescon el resto de la población. Particularmente en el artí-culo 22, establece que se tenderá a la supresión de las

El procedimiento de fiscalización consiste en sendas vi-sitas a las áreas administrativas y operativas de las em-presas, la primera de ellas incluye la verificación que latotalidad del parque afectado a la prestación de los ser-vicios cuente con:

Revisión Técnica vigente

Póliza de seguro vigente

Pago de la Tasa Nacional del Transporte

Chóferes con su Licencia Nacional Habilitante

En lo que se refiere a la faz operativa se controla unporcentaje del parque, a medida que éste llega a sucabecera, en todos los casos se realiza un control ex-haustivo de los ítems vinculados con la seguridad acti-va, pasiva, higiene y confort, según los estándares esta-blecidos en el marco normativo vigente.

Los problemas son registrados en un documento deno-minado Orden de Servicio. Según la cantidad y calidadde las falencias constatadas, las unidades son desafecta-das del servicio y para reintegrarse al mismo, deben con-currir al Centro Operativo sito en Constitución y Albertide esta Capital Federal, donde luego de constatarse quese han subsanado los problemas, el vehículo recién estáen condiciones de prestar servicios, y en caso de verifi-carse que alguno de los ítems no fue corregido, se pro-cede a labrar el Acta de Constatación, la cual deriva enuna multa para el operador.

Integración de Personas con Movilidad Reducidaen el Autotransporte. 1

Habiendo tratado el Transporte de Pasajeros por Auto-motor Urbano, no puede soslayarse un tema como �laplena integración de personas con movilidad y comuni-cación reducida� que hoy es de preocupación para am-plios sectores de la ciudadanía. En tal sentido se desa-rrollará un informe exhaustivo sobre el tema.

Una de las necesidades de las grandes ciudades es la decontar con medios de transporte rápidos, eficientes yadecuados.

Si bien los términos rápido y eficiente no merecenmayores explicaciones, hablar de medios de transporteadecuados involucra un número de aspectos que de-penderán de las características del medio donde se de-sarrollen las actividades. Sin embargo, en la actualidad,dos de estos aspectos siempre se encuentran presentes:la necesidad de disminuir el impacto ambiental negati-vo y la de ampliar las posibilidades de su uso a toda lacomunidad.

La incorporación de personas con distintos tipos y gra-dos de discapacidad a las distintas actividades que soncomunes en una sociedad moderna, requiere de siste-mas de transporte que atiendan las necesidades de di-chas personas con un concepto integrador.

Con la sanción en 1994 de la Ley 24.314 de Accesibili-dad de Personas con Movilidad Reducida se comenzó atrabajar intensamente en desarrollo y fabricación de losdenominados Ómnibus Urbanos de Piso Bajo 2. Lo

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barreras existentes en el transporte que dificulten elacceso y uso por parte de personas con movilidad re-ducida y que se incorporarán gradualmente unidadesespecialmente adaptadas a tal efecto.

En 1994 la Comisión Asesora para la Integración dePersonas Discapacitadas y la ex Comisión Nacional deTransporte Automotor (ex CoNTA) organizaron un con-curso nacional de diseño de ómnibus urbano denomi-nado �Un Colectivo para Todos� que impulsaba pro-yectos tendientes a la integración de las PMRs. Comoresultado del mismo se presentaron 20 trabajos en lascategorías Diseño de un vehículo de Transporte Urba-no y Diseño de Equipamiento Interno.

El alto grado de desarrollo tecnológico, la fiabilidadtécnica y la economía operativa puesta de manifiestopor los trabajos, conjuntamente con el incremento enla oferta de chasis para ómnibus de piso bajo en elmercado europeo, movilizaron al sector a un estudiomás profundo sobre la real aplicación de este tipo deunidades. Tal es así que la ex CoNTA realiza ingentesesfuerzos para la incorporación de un vehículo prototi-po de los que ya circulaban en las ciudades europeas.Paralelamente, la empresa argentina El Detalle se en-contraba en la fase final de desarrollo de un vehículonacional de piso bajo.

En 1996 la firma Tecnoporte desarrolla un midibuscon pasillo de circulación completamente bajo y espa-cio para alojar una silla de ruedas que, a partir de suentrada en servicio en forma experimental, en la línea59 durante el 2° semestre de ese año, se constituyó enel primer antecedente real de incorporación de un ve-hículo de piso bajo en la Región Metropolitana de Bue-nos Aires.

Durante ese mismo año comienza a materializarse elproyecto de Mercedes Benz Argentina del chasis semibajo OH 1621 L y un vehículo de piso bajo de origenbrasileño formado por un chasis Scania en sus versio-nes L 94 CLL y L 113 CLL con carrocería Marcopolo.

Simultáneamente, la Comisión Nacional de Regulacióndel Transporte comienza el estudio de la oferta y lasreglamentaciones vigentes en la Comunidad Europea,en la que los ómnibus de piso bajo ya tenían un impul-so considerable, comparándolas con los desarrollos quetienen lugar en la Argentina y Brasil.

Se aprueba, en 1997, a través del Decreto 914/97 lareglamentación de los artículos 20, 21y 22 de la Ley24.314 estableciéndose las primeras características téc-nicas que deben poseer las unidades adaptadas paraacceso y uso de personas con movilidad reducida (defi-nidos como ómnibus de piso bajo) y el cronograma deincorporación de las mismas. Posteriormente, la Reso-lución ST 139/97 establece especificaciones técnicascomplementarias y recategoriza a los vehículos detransporte en función a su capacidad y característicasportantes.

En 1998, el Decreto 914/97 es modificado por el 467/98, y se establecen las características de los vehículosde piso semi bajo introduciéndose los mismos en elcronograma de renovación de parque móvil de las em-presas de transporte

El rol de la Comisión Nacional de Regulacióndel Transporte.

La problemática del transporte no puede ser tomadacomo un hecho aislado donde interviene un sólo com-ponente, esto implica entonces la necesidad de involu-crar a todos los factores y actores intervinientes y larelación entre ellos. Por lo tanto, se debe considerar un�sistema de transporte� donde uno de los componentesprincipales es el vehículo, el que interactúa con un me-dio (el camino y demás usuarios de la vía) y con laspersonas transportadas, entre otros.

De esta forma el diseño de un vehículo para el transpor-te masivo de personas debe tener en cuenta las necesi-dades del usuario pero también las características deoperación y servicio, que están asociadas con el tránsi-to, las necesidades de las empresas explotadoras y elmarco normativo vigente.

Atento a esto la Comisión Nacional de Regulación delTransporte comenzó a elaborar un plan de evaluación,fiscalización y mejoramiento de vehículos adaptados parael transporte de personas con problemas de movilidadque posea un carácter integrador y que por ende evitesituaciones paradojales en el ámbito de sus incumben-cias, pero que a la vez no produzca un efecto negativoen aspectos tales como el tránsito vehicular, que es res-ponsabilidad de las autoridades municipales.

Para ello fue necesario establecer bases firmes respectoa las tecnologías que iban a ser aplicadas, sobre la basede la experiencia lograda por países que ya habían incor-porado vehículos adaptados para PMRs, extrapolar losresultados de estas experiencias para definir las hipótesisde comportamiento de acuerdo con las característicaspropias de nuestro sistema de transporte y definir unsistema de monitoreo y evaluación que abarcara desdeel desarrollo del vehículo hasta su comportamiento enel servicio regular. Este último punto es justamente unode los más conflictivos, puesto que en él convergen laspolíticas y planes impuestos y los resultados que de ellosderiven.

En efecto, la existencia en el inicio de 4 parámetros dealta rigidez, acotaba excesivamente la elasticidad o po-sibilidad de establecer cambios sin perturbar en sobre-manera los objetivos.

Estos son:

No se tenían perfectamente definidas las carac-terísticas tecnológicas de los chasis (muchos deellos se encontraban en la fase de desarrollo).

Las primeras reglamentaciones técnicas surgencontemporáneamente con los primeros prototi-pos.

Existen aspectos que se encuentran fuera del con-trol de la Comisión Nacional de Regulación delTransporte y que tienen una gran incidencia so-bre la operación de los vehículos (por ejemplo:condiciones del transito vehicular).

No se podía determinar la respuesta de la ofertade tecnologías accesorias (por ejemplo: rampas


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y elevadores para sillas de ruedas) y su adapta-ción al producto base (chasis/carrocería).

A partir de esto la Comisión tomó una activa participa-ción, que superó las actividades que le son propias, afin de evitar desvíos en el proceso de incorporación delos OUPBs.

Para ello, se diseño un plan de actividades, que involu-cra a cada una de las partes con responsabilidad en eltema, y cuyos puntos básicos pueden resumirse en:

Puesta en servicio experimental de vehículosadaptados para PMRs.

Previo aseguramiento del cumplimiento de los extremosbásicos de seguridad y habitabilidad, la puesta en servi-cio en fase experimental, permite evaluar el comporta-miento de una unidad prototipo antes de su construc-ción masiva. Esto facilita la detección de vicios ocultosy la adaptación a los requerimientos de los pasajeros yde las características del servicio. De esta forma y encaso de ser necesario, se plantean las modificacionesque sean necesarias.

Puesta en servicio experimental de sistemasaccesorios vinculados a los vehículos.

Determinados sistemas, como rampas o elevadores paraaccesos de sillas de ruedas, aun estando contempladosen la normativa vigente, no tienen definidas especifica-ciones técnicas respecto a la calidad y funcionamientode las mismas (lo que internacionalmente está a cargode institutos o laboratorios especializados en la mate-ria). Por ello se están analizando las distintas normasexistentes a nivel de la Comunidad Europea y los Esta-dos Unidos y su aplicabilidad a las características parti-culares de nuestro sistema de transporte.

En otros aspectos como los apoyos isquiáticos se estátrabajando con la Comisión Asesora para la integraciónde Personas Discapacitadas, para la definición de losaspectos técnicos y funcionales de tales dispositivos.

Evaluación en servicio.

La evaluación en servicio se presenta como una prolon-gación natural de la etapa experimental ya que tiende adetectar problemas no observados o derivados del usofrecuente en condiciones de operación regular. Tambiénpermite la evaluación de los aspectos que hayan sidomodificados de la versión experimental. Por otro ladopermite verificar el deterioro producido en partes o sis-temas de la unidad dando una idea de su fiabilidad,vida útil y la utilización en condiciones de operacióndefectuosa y el mantenimiento del que son objeto.

En estas tareas es invalorable el aporte del público usua-rio a partir de las denuncias y sugerencias realizadas a laComisión Nacional de Regulación del Transporte. Porejemplo, a partir de la inquietud planteada por un pasa-jero de la línea 146, que comprobó que para su proble-ma de movilidad (se desplaza con la asistencia de unbastón) la posición y dimensiones de los pasamanos depuerta de determinados vehículos no era la más correc-ta, se comenzó una evaluación en la que se verificó talsituación en otras personas con disfunciones en sus ex-

tremidades inferiores. Por ello se están analizando lasposibles soluciones para este problema.

Reuniones de evaluación técnica.

La Subgerencia de Fiscalización y Control de Servicios(Dpto. Vehículos e Instalaciones) de la Gerencia de Con-trol Técnico realiza reuniones periódicas con los repre-sentantes técnicos de las industrias carroceras a efectosde evaluar la aplicación de la normativa vigente. En par-ticular con la Comisión Permanente de la Industria Ca-rrocera Argentina (CPICA) y los representantes de la in-dustria brasileña que comercializan vehículos en el país,se realizan reuniones de discusión sobre la aplicación dela normativa vigente referente a adaptación de vehícu-los para PMRs. Actualmente se han concluido los estu-dios sobre apoyos isquiáticos definiéndose las posiblesubicaciones y orientaciones, como así también las sec-ciones de los tubos constitutivos y se están verificandolas condiciones de uso a través de su evaluación en ser-vicio. En forma análoga se están discutiendo las posi-bles modificaciones a los sistemas para fijación de sillasde ruedas ya que los de uso común en países europeosprevén la asistencia a través de terceras personas, cuan-do el criterio es que la persona en sillas de rueda puedaingresar al vehículo, ubicarse y fijarse por sus propiosmedios.

También y a partir de la creación del �Comité de Aseso-ramiento y Contralor del cumplimiento de los artículos20, 21 y 22 de la Ley 22.431�, se comenzaron formal-mente las reuniones de discusión técnica con la Comi-sión Asesora para la Integración de Personas Discapaci-tadas y el Centro de Investigación: Barreras Arquitectó-nicas, Urbanísticas y del Transporte de la Facultad deArquitectura de la UBA.

Lógicamente las consultas se extienden a los represen-tantes de las empresas de transporte, quienes aportansus propias experiencias y las manifestadas por el públi-co usuario.

Situación actual.

Desde el punto de vista técnico pueden distinguirse 2categorías de vehículos, divididas a su vez en 2 subcate-gorías, cuyo diseño presenta mejoras tendientes a me-jorar el acceso y uso por parte de personas con proble-mas de movilidad, a saber:

Tanto en el caso de los vehículos de piso bajo y semiba-jo comunes la ventaja está centrada en el mejoramientode los accesos. Los primeros carecen de escalones enlas puertas delantera y central, mientras que en los se-gundos se redujo a uno el número de escalones conuna sustancial disminución de su altura.

Cuadro C

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Para los vehículos con adaptación para personas conmovilidad reducida las mejoras se traducen en:

Sistemas de elevación (en piso semibajo) y ram-pas (en piso bajo), operables desde el puesto deconducción, para el ingreso de sillas de ruedas.

Sistemas de arrodillamiento que permite reducir,respecto a la calzada, la altura del estribo de 40 a32 centímetros aproximadamente. Esto medidodesde la acera representa una diferencia de altu-ras de 11 a 15 cm.

Aumento del ancho del pasillo de circulaciónentre las puertas delantera y central a 70 cm.

Disposición de 2 espacios para alojamiento desillas de ruedas con sus respectivos sistemas defijación.

Aumento del ancho de la zona de circulaciónentre la puerta central hasta la zona de ubicaciónde las sillas de ruedas a 80 cm.

Disposición de pulsadores de aviso de paradasolicitada en coincidencia con las puertas de des-censo, en las zonas media y en las de alojamien-to de sillas de ruedas con aviso acústico y lumí-nico para personas con problemas de audición.

Ubicación de por lo menos 2 apoyos isquiáticosque permiten el descanso de personas que porproblemas físicos o convalecencias posquirúrgi-cas no pueden sentarse.

Zonas o racks para la ubicación de bolsos, co-checitos para bebés, etc.

En general los chasis incorporan nuevas tecnologías queredundan en un mayor confort, seguridad y baja emisiónde contaminantes:

Motores de baja emisión compatibles con lanorma Euro II

Caja de velocidades automática.

Suspensión neumática.

Sistemas retardadores que aumentan laeficiencia de frenado

Sistemas antibloqueo de frenos (ABS).

La cantidad de vehículos habilitados para cada categoríay sus subcategorías puede verse en el siguiente cuadro.

Socialmente, tanto los ómnibus de piso semibajo comolos de piso bajo representan un avance en la integraciónde personas con problemas de movilidad. Los subcate-gorizados como comunes, si bien no cuentan con lasadaptaciones para el uso de personas con disfunciones,presentan ventajas en los accesos (ingreso y egreso delvehículo) ya sea por la reducción en la cantidad y alturade los escalones o por la eliminación de los mismos.

En cuanto a los ómnibus adaptados para el transportede PMRs, las ventajas toman un carácter superlativo.Las pruebas y observaciones de campo realizadas a lafecha así lo demuestran.

Inicialmente era llamativo observar el asombro de lospasajeros cuando en una parada se extendía la rampapara que ingresara una persona en silla de ruedas. Uncontrol de la línea 132 comentó que en una oportuni-dad la gente que se encontraba en el interior del vehícu-lo comenzó a aplaudir cuando ingresó al ómnibus unpasajero en silla de ruedas.

Para la señora M. S. 3 la incorporación de los OUPBs esuna idea excelente que le permitió trasladarse en su sillade ruedas, desde su domicilio temporal en Bs. As. hastael centro de rehabilitación al que concurría para la colo-cación de una pierna ortopédica. Hoy, cuando ya setraslada por sus propios medios con sólo la asistenciade un bastón, las ventajas que representan para ella losómnibus de piso bajo son invalorables. La carencia deescalones y el rápido acceso a asientos específicamentepara personas con problemas de movilidad, sumado ala diferencia de costos respecto a un automóvil de al-quiler, se presenta como la mejor solución a sus proble-mas de traslado.

Otro caso es del señor R. S. 4, el que se traslada con laasistencia de un bastón en virtud de la pérdida de fuerzaen sus piernas. Como usuario del transporte público vecon beneplácito la incorporación de ómnibus de pisobajo, sin embargo detectó un inconveniente, en unmodelo en particular, referente a la ubicación de lospasamanos en las puertas que si bien cumplen con lasreglamentaciones vigentes y recibieron una evaluaciónfavorable no se adaptan a su problema específico. Enlos estudios realizados por la Comisión Nacional de Re-gulación del Transporte converge la dificultad puesta demanifiesto por el Sr. R.S. como así también otros tiposde discapacidades. Por tal motivo, se están realizandolos estudios pertinentes para la modificación de los pa-samanos. Esta tarea que parece simple, en realidad nolo es, puesto que más allá de brindar una solución a unproblema específico debe tenerse especial cuidado enque no represente un problema para otras personas.

Pero las ventajas de los OUPBs no son sólo para las perso-nas con movilidad reducida. La inexistencia de escalonesen la puerta de ascenso y la puerta central de descensofacilitan el acceso a la totalidad de los pasajeros. A partirde mediciones realizadas en vehículos convencionales(con caja de escalones entre el estribo y el nivel de pisointerior) el tiempo medio para el ingreso es de 2,5 a 3,5segundos. La misma operación en un vehículo de pisobajo sin arrodillar se reduce a 1,5 segundos aproximada-mente. Al respecto el gerente comercial de las líneas 61,62, 140 y 133 del Grupo Plaza, indica que normalmenteno se hace uso del sistema de arrodillamiento.

Cuadro D


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muy bruscas o en piso mojado), mejorando sensible-mente la respuesta del vehículo a las maniobras.

A esto debe sumarse la mejor visibilidad para el conduc-tor debida a la gran superficie vidriada de los parabrisasy a la disminución de la altura del puesto de conduc-ción que reduce la zona muerta (sin visión) inmediata-mente delante del vehículo.

Respecto a estos temas, funcionarios de la EmpresaDOTA afirman que el vehículo tiene muy buena capaci-dad para doblar en las calles. Según funcionarios de laempresa Nuevos Rumbos, la satisfacción es total: mejormaniobrabilidad, frenado suave y mejor visibilidad y al-tura interior, mientras que para el Grupo Plaza es máscómodo para el conductor.

La carencia de las cajas de escalones, además de mejo-rar la accesibilidad, disminuye la probabilidad de acci-dentes típicos como caídas, fracturas o torceduras, bas-tante frecuentes en personas de edad avanzada o conproblemas de movilidad. Por otro lado mejora la veloci-dad de ascenso, lo que a su vez está favorecido por unaamplia zona pulmón entre la puerta y la máquina ex-pendedora de boletos, disminuyendo la posibilidad dellevar pasajeros �colgados� de los pasamanos de la puertadelantera.

El piso de las unidades está revestido con un materialsintético de gran adherencia que evita el resbalamiento.Esto toma mayor importancia debido a la necesidad deque el mismo sea liso para permitir el desplazamientode sillas de ruedas o coches para bebés, que en el reves-timiento clásico (acanalado o �bastonado�) se trabarían.De acuerdo con lo informado por el presidente de Nue-vos Rumbos, este piso es de origen francés, posee ga-rantía por diez años y su característica antideslizante hasido probada con piso mojado.

Para asegurar las condiciones de transporte de los pasa-jeros de pie, las unidades cuentan con gran cantidad depasamanos verticales y horizontales. Los mismos tienenuna doble función: asegurar al pasajero en la condiciónestática frente a las fuerzas actuantes sobre el vehículo(frenado, aceleración, virajes) como durante su circula-ción por el interior del vehículo. Esto último es funda-mental en el caso de personas de edad avanzada, ensilla de ruedas, que transporten bebés o bultos, puestoque además facilitan la locomoción.

En otro orden, los dispositivos o elementos que tienenpor objeto reducir los daños debidos a un accidente(seguridad pasiva), también han sufrido significativas me-joras. Tal es el caso de las salidas de emergencia. Lainstalación de una tercera puerta, el aumento del ancholibre de las mismas, la carencia de escalones en las dosprimeras y la reducción de la altura del antepecho de lasventanillas generan las condiciones necesarias para unaevacuación más eficiente.

En esta primera etapa, sólo los vehículos dotados derampa para ascenso de sillas de ruedas, cuentan concinturones de seguridad en los lugares destinados a ellas.De acuerdo con las investigaciones realizadas, el frenoque poseen estas sillas no es suficiente para su inmovi-lización. Por otra parte, el personal de la empresa Nue-vos Rumbos ha comprobado que los discapacitados no

Es notorio el asombro que producen estas unidades aquien las utiliza por primera vez. Según un directivo dela Empresa DOTA, es muy usado por la novedad. Viajamucha gente para conocerlo y le hacen comentariosfavorables al conductor.

Si bien exteriormente no existen grandes diferencias conotros ómnibus, éstas aparecen al ingresar a un OUPB.En el interior se comprueban los cambios practicadosen la distribución de los asientos. La elevación de losmismos sobre los pasarruedas delanteros y por detrásde la puerta central y la reducción del pasillo en la zonaposterior, genera la disconformidad de algunos usua-rios, tal como lo expresaran funcionarios del Grupo Pla-za (el 50% de los reclamos se refieren a este hecho). Alrespecto las empresas carroceras están evaluando posi-bles mejoras y en particular El Detalle se encuentra abo-cada a la realización de un piso bajo integral.

Sin embargo, la distribución de asientos no es capricho-sa. Responde a la disminución de la altura del piso inte-rior que genera que los alojamientos de las ruedas y dedistintos órganos mecánicos se �introduzcan� dentrodel vehículo. Por este motivo se tiende a dividir al vehí-culo en dos zonas: la delantera con mayor espacio librede circulación y totalmente plano (destinada a las per-sonas con movilidad reducida) y la posterior que pre-senta elevaciones y reducción del pasillo de tránsitopero que como contrapartida tiene mayor cantidad deasientos. Esta distinción de áreas es similar a la utilizadapor los países de la Comunidad Económica Europea,con la diferencia que las dimensiones y distancias entreasientos responden a la normativa vigente en nuestropaís que es más exigente, redundando en mayor como-didad para el pasajero.

En cuanto a la seguridad y el confort de marcha, lareducción de la altura del piso interior de los OUPBsproduce una disminución significativa de la altura delcentro de gravedad y el centro de rolido. Con esto selogra una mayor seguridad de marcha, por el mejora-miento del control del vehículo en curvas y frenajes, ymayor confort para los pasajeros ya que se reducen losefectos de inclinación y de oscilación del ómnibus envirajes o al tomar desniveles del camino.

En las diversas pruebas de campo que se realizaron, sepudo comprobar que todas las unidades tienen un com-portamiento muy estable en diversas condiciones de mar-cha. En esto contribuyen, además, el mejoramiento delas suspensiones neumáticas - muy confortables auncuando el vehículo lleva pocos pasajeros -, el excelenteescalonamiento de las velocidades en las cajas automá-ticas - no se perciben los golpes típicos del paso de loscambios ascendentes o descendentes- y la gran capaci-dad de maniobra que al menos al pasajero no le recuer-da que estos vehículos son de 40 a 60 cm más largosque la mayoría de los ómnibus convencionales.

Un párrafo aparte merecen los sistemas de frenado. Lautilización de frenos de discos y retardadores (sistemasque actúan sobre la caja de velocidades a modo de fre-no) demostró su eficiencia y progresividad. La eficaciade frenado es aumentada por los sistemas antibloqueo(ABS) cuyo funcionamiento está reservado a condicio-nes en las cuales las ruedas pierden su adherencia alpiso durante el frenado (tales como desaceleraciones

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usan el anclaje para las sillas de ruedas, hecho que fueinformado a la Comisión Nacional Asesora para la Inte-gración de Personas Discapacitadas, siendo además ve-rificado por personal técnico de la Comisión Nacionalde Regulación del Transporte.

Además de cómo afecta el vehículo a los pasajeros encuanto a accesibilidad y uso se refiere, es importanteanalizar la interacción entre los OUPBs y los demás usua-rios de la vía y la vía misma.

Una de las preocupaciones radica en que debido al es-caso despegue de estos vehículos respecto del suelo,existe la posibilidad que al sortear cunetas o lomos deburro, la parte inferior toque en el pavimento. Para elGrupo Plaza este problema existe y ha sido detectadoen el recorrido de las líneas 133 (lomos de burro en lacalle Melo entre Maipú y Panamericana - Vicente Ló-pez) y 36 (cunetas sobre la calle Paraguay y Aráoz enCapital). Las demás empresas informaron no tener estetipo de problemas en sus trayectos.

Como ya se dijo, la versatilidad de estas unidades y laprofesionalidad demostrada por los conductores de lasmismas supera el problema de su mayor longitud (Lasunidades en servicio no han participado en accidentes).Sin embargo, uno de los escollos más problemáticos yque ha sido ratificado por las 3 empresas operadoras, esel acercamiento del ómnibus al cordón de la veredadebido a la alta densidad de tránsito, vehículos deteni-dos en la zona de aproximación a las paradas, obrasviales y descarga de contenedores. Obviamente las po-sibles medidas a tomar son varias, pero siempre estánorientadas hacia el correcto uso de la vía y el tránsitovehicular. Para la Empresa DOTA los carriles exclusivosson de gran utilidad, mientras que para la empresa Nue-vos Rumbos, la experiencia de los carriles exclusivos paraómnibus permitió disminuir la participación en acciden-tes de tránsito de los vehículos de la línea 132 en un70%. Lógicamente esta solución sólo podría aplicarse avías multicarriles. S I G E N

En lo respectivo a la emisión de contaminantes, losmotores cumplen con las especificaciones de la Ley deTránsito 24.449 y su decreto reglamentario 779/95, lanorma europea Euro I y en algunos casos la Euro II, porlo que se los denomina comúnmente como �motoresecológicos�. Por ejemplo, los ensayos previos a la pues-ta servicio de la primera unidad Scania-Marcopolo die-ron como resultado bajos valores de emisión de humopor el escape y de ruido en el interior del vehículo.

Notas

1 Le llamaremos de aquí en adelante por comodidad " PMRs ".

2 Le llamaremos de aquí en adelante por comodidad " OUPBs ".

3 Mantenemos el nombre en reserva, pero contamos con testi-monios en la C.N.R.T.

4 Mantenemos el nombre en reserva, pero contamos con testi-monios en la C.N.R.T.

(*) El autor agradece la colaboración inapreciable de los ingenie-ros Orlando Fernández y Roberto Domecq, de la Comisión Nacio-nal de Regulación del Transporte.


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S I G E N

LA COMISION NACIONAL DE REGULACION DEL TRANSPORTE. SU ROL EN EL AUTOTRANSPORTEPUBLICO DE PASAJEROS

La Argentina ha sufrido un proceso de desregulación económica sustancial desde los inicios de estadécada, en áreas de producción de bienes y de prestación de servicios y en particular en el área detransporte automotor donde se observa una gran diversificación. Esta generó la necesidad de crear orga-nismos de fiscalización y control eficientes. El Decreto N°1388/96 estableció la creación y puesta enfuncionamiento de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, organismo con incumbencia en elcontrol y la fiscalización de los servicios de transporte automotor y ferroviario.

THE COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DEL TRANSPORTE (NATIONAL COMMISSIONFOR TRANSPORT REGULATION). ITS ROL IN THE PUBLIC PASSENGERS TRANSPORT

As from the beginning of this decade, Argentina has undergone an essential economic deregulationprocess in areas covering the production of goods and services and specially, in the motor transport areawhere a great diversification is observed. This fact generated the need of creating efficient controlagencies. Decree No 1388/96 provided for the creation and implementation of the Comisión Nacionalde Regulación del Transporte (National Commission for Transport Regulation) �an entity having jurisdic-tion over the control and supervision of the motor and railway transport services.

A COMISSÃO NACIONAL DE REGULAMENTAÇÃO SOBRE TRANSPORTE. SEU PAPEL NOTRANSPORTE PÚBLICO DE PASSAGEIROS

A Argentina viveu um intenso processo de desregulamentação econômica desde os inícios desta déca-da, em áreas de produção de bens e de prestação de serviços e, particularmente, na área de transportede automóveis onde se observa uma grande diversificação. Ela gerou a necessidade de criar órgãos defiscalização e controle eficientes. O Decreto Nº 1388/96 estabeleceu a criação e funcionamento daComissão Nacional de Regulamentação do Transporte, órgão com competência para o controle e afiscalização dos serviços de transporte de automóveis e do transporte ferroviário.

SINTESIS


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1. Introducción

Como consecuencia del programa de privatizaciones yreforma del Estado, iniciado en la Argentina a partir delaño 1989, se produjo el traspaso al sector privado de laprestación de la totalidad de los servicios públicos do-miciliarios (suministro de electricidad, gas natural, telé-fonos, agua potable y desagües cloacales), del trans-porte aéreo, de los servicios postales, y de los serviciosde transporte ferroviario de pasajeros y de carga, entreotros. Paralelamente, se avanzó en la desregulación deltransporte automotor de pasajeros - urbano e interurba-no - propiciando el ingreso de nuevos operadores almercado e incrementando la oferta a partir de la incor-poración de nuevas modalidades de servicios, más flexi-bles con relación a sus itinerarios, frecuencias, tarifas ycaracterísticas de los vehículos.

Casi contemporáneamente, tuvo lugar la creación y pues-ta en funcionamiento de un conjunto de organismosautárquicos, denominados genéricamente �entes regu-ladores�, cuyas funciones sustantivas son, con diferen-tes alcances y matices, la regulación económica y téc-nica de la prestación de los servicios, su fiscalización ycontrol, la resolución de conflictos y la defensa de losusuarios.

El presente trabajo tiene por objeto aportar algunas re-flexiones sobre el diseño institucional de los organis-mos de regulación y control de los servicios públicos detransporte automotor y ferroviario, de pasajeros y car-ga, del ámbito nacional.

A modo introductorio, se hace una breve reseña des-criptiva del proceso de privatización de los servicios detransporte ferroviario de pasajeros - de superficie y sub-terráneo - del Area Metropolitana y de los servicios detransporte ferroviario de cargas, así como de los avan-ces en la desregulación parcial de los servicios de trans-porte automotor de pasajeros, urbano e interurbano.

Se efectúa luego un repaso de las diferentes normas decreación de los organismos que, desde fines de 1992 ala fecha, tienen o tuvieron asignadas las funciones de

Funcionario SIGEN

Lic. Arturo Papazian

Algunas reflexiones sobre eldiseño institucional de los organismos deRegulación y Control del Transporte

regulación y control de los mencionados servicios. Seidentifican en este análisis dos etapas: la primera, carac-terizada por la creación de múltiples organismos conespecialización modal, y donde se observa cierta volun-tad explícita de descentralización administrativa de fun-ciones; y la segunda, coincidente con la Segunda Refor-ma del Estado, que se caracteriza por la fusión de lasdiferentes entidades creadas en un único organismo decontrol con competencia multimodal - la Comisión Na-cional de Regulación de Transporte (CNRT)- y por la nue-va centralización administrativa de las funciones de ges-tión y de regulación antes delegadas.

Se efectúan luego algunos comentarios y reflexiones so-bre el diseño institucional resultante. El trabajo avanzaen la identificación de las funciones sustantivas del ejer-cicio de la actividad reguladora del Estado: regulación,fiscalización y resolución de conflictos.

A través del análisis de las funciones y facultades asigna-das a la CNRT, se aprecia que su cometido consiste bási-camente en fiscalizar la prestación de los servicios detransporte, en tanto que la regulación técnica (dictadode reglamentos técnicos y de seguridad) y la regulacióneconómica (estructura del mercado, condiciones de en-trada y aprobación de tarifas) son atribuciones de la Se-cretaría de Transporte.

Un capítulo final, casi a modo de anexo, se dedica a laproblemática específica del transporte en el Area Metro-politana, con sus problemas históricamente reconoci-dos: la convergencia de jurisdicciones con facultad dedecisión y la dificultad (o ausencia) de coordinación en-tre las mismas.

A modo ilustrativo, se analiza el proyecto de creación dela Autoridad de Transporte del Area Metropolitana, y selo compara con el texto de la Ley 25.031, recientementepromulgada, que dispone la creación del Ente Coordi-nador del Transporte Metropolitano (ECOTRAM), orga-nismo interjurisdiccional que tendrá a su cargo la plani-ficación y coordinación del sistema de transporte urba-no e interurbano interjurisdiccional en el área metropoli-tana de Buenos Aires.

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2. Privatización y Desregulación - Breve Reseña

2.1 Privatización del Transporte Ferroviario

La reestructuración de la prestación de los serviciosferroviarios de pasajeros del Area Metropolitana de Bue-nos Aires se efectuó en dos fases: una primera, en laque por escisión de Ferrocarriles Argentinos, se creó laempresa Ferrocarriles Metropolitanos S.A. (FEMESA)1,a cuyo cargo quedó la explotación de los servicios has-ta su transferencia al sector privado; y una segundafase en la que se llevó a cabo la privatización, median-te la modalidad de concesión de la explotación, por unplazo de 10 años, y con el otorgamiento de subsidiospara compensar la insuficiencia tarifaria2 para cubrirlos costos globales (considerados los de inversión y losde explotación) y una razonable rentabilidad.

El Estado Nacional diseñó un esquema de regulacióncon el objeto de estimular a los concesionarios a redu-cir sus costos, optimizar el uso del subsidio y mejorarel servicio a prestar. Respecto de este último punto,fijó estándares operativos mínimos en los pliegos decondiciones y en los contratos de concesión, y un sis-tema de premios y castigos consistente en incremen-tos de tarifas por mejoras en las prestaciones y aplica-ción de multas por incumplimientos3.

La red metropolitana se subdividió en grupos de servi-cios, que se licitaron separadamente. Como resultadodel proceso de privatización, operan en la actualidad 6concesionarios: Trenes de Buenos Aires S.A. (Grupos 1y 2, Líneas Mitre y Sarmiento), Metrovías S.A. (Grupo3, Línea Urquiza y Subterráneos de Bs. As.), Transpor-tes Metropolitanos Gral. Roca S.A. (Grupo 4, LíneaRoca), Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A.(Grupo 5, Línea San Martín), Ferrovías S.A. (Grupo 6,Línea Belgrano Norte) y Transportes Belgrano Sur S.A.(Grupo 7, Línea Belgrano Sur). La toma de posesiónpor parte de los concesionarios tuvo lugar entre losmeses de enero de 1993 y Junio de 1994.

A sólo tres años de la finalización del proceso de pri-vatización, en junio de 1997, el Poder Ejecutivo dis-puso renegociar los contratos de concesión4, funda-mentando la decisión en la necesidad de producir adap-taciones o modificaciones en el sistema ferroviariodel área metropolitana. Con la premisa de no alterarla ecuación económica-financiera de los contratos, larenegociación podría abarcar, entre otros, los siguien-tes aspectos: servicios programados, programas deinversión, plazo de la concesión, delimitación delárea operativa de la concesión, régimen tarifario, ydesembolsos o garantías a cargo del concedente paraprocurar la realización de inversiones estimadas prio-ritarias.

Si bien la norma estableció inicialmente un plazo deseis meses para la renegociación, a principios de 1999la misma aún no ha concluido5.

Por otro lado, los servicios de transporte ferroviario decarga fueron otorgados en concesión, por una plazo de30 años, subdividiendo la red nacional en 6 zonas deexplotación. A diferencia de los servicios metropolita-nos de pasajeros, las concesiones no contemplan subsi-dios, sino por el contrario, el cobro de un canon por lautilización de la infraestructura y de un alquiler por eluso del material rodante. Como resultado del procesode privatización, operan en la actualidad cinco conce-sionarios privados de cargas: Ferroexpreso Pampeano S.A.(Corredor Rosario - Bahía Blanca), Nuevo Central Argen-tino S.A. (ex-línea Mitre), Ferrosur Roca S.A. (ex-líneaRoca), Buenos Aires al Pacífico- San Martín S.A. (ex-línea San Martín) y Ferrocarril Mesopotámico Gral. Ur-quiza S.A. (ex-línea Urquiza).

En julio de 1997, el Poder Ejecutivo dispuso, al igualque para las concesiones metropolitanas, la renegocia-ción de los contratos de concesión de los servicios detransporte ferroviario de cargas6, en virtud de haber sur-gido nuevas circunstancias que habrían generado incon-venientes para su estricto cumplimiento. Entre dichascircunstancias, se mencionan: la importante reducciónde las tarifas ferroviarias producto de la baja de las tari-fas de su principal competidor (modo automotor), ladesactualización de los programas de inversiones dise-ñados al momento de los llamados a licitación (1990-1992) con relación a la demanda actual, y la distorsiónen los valores de peaje por el uso de las redes, y en elpago de cánones. En la actualidad, esta renegociacióntambién se encuentra inconclusa.

2.2 Desregulación del Transporte Automotor

Una de las características distintivas de los servicios detransporte automotor de pasajeros - urbano e interurba-no - con relación al transporte ferroviario o a los servi-cios públicos domiciliarios, es que ya eran operados porempresas privadas desde antes del inicio del proceso dereforma del Estado.

Con la intención de armonizar las obligaciones de servi-cio público con un sistema de servicios de tráfico libre,conciliando los principios de libre competencia y de tu-tela del interés general, el Poder Ejecutivo aprobó, haciamediados de 1992, una actualización del régimen jurí-dico vigente para el transporte automotor de larga dis-tancia7, introduciendo un significativo avance en la des-regulación de la oferta de servicios.

Dicho régimen define al servicio público de transportede pasajeros como �todo aquel que tenga por objetosatisfacer con continuidad, regularidad, generalidad,obligatoriedad y uniformidad, en igualdad de condicio-nes para todos los usuarios, las necesidades de carác-ter general en materia de transporte�, e incorpora nue-vas modalidades de prestación, entre las que se desta-can los servicios de tráfico libre. Para éstos, no existenrestricciones respecto de la fracción de los recorridos oitinerarios, frecuencias, horarios, tarifas, características


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de los vehículos y condiciones o modalidades de tráfi-co, y pueden ser prestados sobre cualquier recorrido,inclusive en competencia con servicios públicos, por cual-quier operador autorizado.

El marco normativo establece como Autoridad de Apli-cación del mismo a la Secretaría de Transporte, con fa-cultades para intervenir en la reglamentación de los ser-vicios públicos, en el otorgamiento de permisos, en ladeterminación de recorridos, frecuencias, horarios y ta-rifas máximas, y en la fiscalización y control de los mis-mos.

Posteriormente, en abril de 1994 se aprobó un marconormativo para el otorgamiento de permisos de explo-tación de los servicios de transporte de pasajeros porautomotor urbano y suburbano8, que mantiene el ca-rácter de servicio regulado de dicho segmento de la ofer-ta. No obstante, de manera similar a la adoptada para eltransporte interurbano, con el fin de flexibilizar la ofertay asegurar un adecuado nivel de competencia, se incor-poran a la reglamentación los servicios de oferta libre,que comprenden diferentes modalidades, tales como�charters� y servicios contratados, entre otros.

Este reglamento establece como Autoridad de Aplica-ción al Ministerio de Economía, con facultades (delega-bles en la Secretaría de Transporte) para dictar normati-vas en los aspectos vinculados con el otorgamiento depermisos, determinación de recorridos, frecuencias, ho-rarios y parque móvil, así como para establecer las pau-tas tarifarias aplicables.

3. Diseño Institucional de los Organismos de Regulación y Control

El análisis del diseño institucional de los organismos deregulación y control de los servicios de transporte te-rrestre de pasajeros y de carga - ferroviario y automotor- permite identificar dos etapas con características dife-renciadas:Una primera etapa, caracterizada por la creación de di-versos organismos, en la que se privilegia la especializa-ción modal y se observa una voluntad explícita de des-centralización administrativa de las funciones de fiscali-zación y regulación que hasta entonces estaban a cargode diferentes secretarías, subsecretarías y direcciones dela Administración Central, a las que se agregan las nue-vas funciones resultantes de los procesos de privatiza-ción y desregulación referidos en el punto anterior.

Durante este período, que abarca desde fines del año1992 hasta mediados del año 1994, fueron creadas 5entidades: la Comisión Nacional de Regulación Ferro-viaria, la Comisión Nacional de Transporte Automotor,la Unidad de Coordinación del Programa de Reestructu-ración Ferroviaria, la Comisión Nacional de TransporteFerroviario y el Tribunal Arbitral de Transporte Ferrovia-rio.

También se avanzó en el proceso de conformación deuna Autoridad de Transporte para el Area Metropolita-na, que finalmente no llegó a concretarse.

Una segunda etapa, coincidente con la denominada Se-gunda Reforma del Estado, que se caracteriza por lafusión de las diferentes entidades en un único organis-mo de control, con competencia multimodal, y por unanueva y significativa centralización de las funciones degestión y de regulación antes delegadas.

3.1 Primera etapa (Diciembre 1992 a Marzo de 1994)

En diciembre de 1992 se crea la Comisión Nacional deRegulación Ferroviaria9 (CNRF), organismo autárquicocuyas principales misiones son las de resolver controver-sias entre los concesionarios de servicios ferroviarios decargas, de pasajeros interurbanos y de pasajeros metro-politanos (entre sí, con los dadores de carga o con elEstado), lograr que el sistema ferroviario sea competiti-vo con relación a otros modos y prevenir conductasmonopólicas por parte de los operadores.

Las funciones asignadas al Organismo son fundamen-talmente de regulación y jurisdiccionales, con compe-tencia en la totalidad de los servicios del modo ferrovia-rio (pasajeros urbanos e interurbanos y carga).

Casi contemporáneamente, en enero de 1993, se creala Comisión Nacional de Transporte Automotor10 (CoN-TA), organismo autárquico cuya misión principal es lagestión y control público de la operación del sistema detransporte automotor de cargas y pasajeros de Jurisdic-ción Nacional. En rigor, este organismo ya había sidocreado a mediados de 1992 por el decreto de desregu-lación del transporte público automotor de larga distan-cia, citado en el acápite anterior, para la fiscalización ycontrol de los servicios de transporte interurbano depasajeros, por lo que la nueva norma amplía su jurisdic-ción al resto del transporte automotor.

Las funciones asignadas al nuevo organismo son funda-mentalmente de fiscalización y control de las prestacio-nes, incluidas la resolución de reclamos de los usuariosu otras partes interesadas y la aplicación de sancionesprevistas en la normativa vigente en materia de trans-porte automotor. En cuestiones regulatorias, sus facul-tades se ven limitadas a una suerte de intervención pre-via de carácter técnico especializado: proponer el dicta-do de normas reglamentarias referidas a aspectos técni-cos, operativos y funcionales del transporte automotor,establecer la base de cálculo de las tarifas, y colaborarcon la Secretaría de Transporte en los procedimientos deselección para la cobertura de servicios públicos de trans-porte de pasajeros por automotor, entre otras.

En julio de 1993, mediante una resolución ministerial11,se encomienda a la Unidad de Coordinación del Progra-ma de Reestructuración Ferroviaria (UCPRF), entidad de-pendiente del Ministerio de Economía, la fiscalización

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y control de las concesiones para la explotación de losservicios de transporte ferroviario - de superficie y sub-terráneo - del Area Metropolitana.

En septiembre de 1993 se crea la Comisión Nacional deTransporte Ferroviario12 (CNTF), organismo autárquicoal que se le asigna la misión de fiscalizar las concesionesde transporte ferroviario interurbano de pasajeros y decarga, y entender en la regulación relativa a la seguridaddel transporte por vía férrea en todo el país. La normade creación establece que la comisión creada deberácoordinar sus actividades con la Autoridad del Transpor-te del Area Metropolitana de Buenos Aires (ATAM), en-tidad que entenderá en la regulación del transporte ur-bano y suburbano de pasajeros, y con la Comisión Na-cional de Regulación Ferroviaria.

Las funciones asignadas al nuevo organismo son funda-mentalmente de fiscalización y control, y de regulaciónen materia de seguridad del transporte ferroviario.

La Autoridad de Transporte del Area Metropolitana deBuenos Aires, de acuerdo con el proyecto de ley de sucreación13, en definitiva no sancionada, constituiría unorganismo autárquico interjurisdiccional, integrado porla Nación, la Provincia de Buenos Aires y la entoncesMunicipalidad de Buenos Aires, que tendría a su cargola planificación, regulación y control del Sistema de Trans-porte Urbano del Area Metropolitana de Buenos Aires.Dicho Sistema estaría integrado por el transporte ferro-viario de pasajeros, de superficie y subterráneo; el trans-porte automotor, público y privado, de pasajeros y decarga; y la infraestructura utilizada por los diversos me-dios que sirven a la interconexión de las distintas zonasdel área, incluidos los espacios de estacionamiento y loscentros de transferencia que vinculan a aquéllos.

Por último, en marzo de 1994 se crea el Tribunal Arbi-tral de Transporte Ferroviario14, con la misión específicade resolver controversias relacionadas con los contratosde concesión o de transporte que se produzcan entrelas empresas de transporte ferroviario, o entre éstas ylos usuarios o el Estado Nacional. En rigor, no se tratade un nuevo organismo, sino de la reformulación defunciones de la Comisión Nacional de Regulación Ferro-viaria, y la adecuación de su denominación a dichasfunciones.

Esta etapa coincide con el período de puesta en marchay afianzamiento de los entes reguladores de los servi-cios públicos domiciliarios, los que inician sus activida-des una vez concluidos los procesos de privatización delas empresas públicas prestadoras de dichos servicios: laComisión Nacional de Telecomunicaciones15, el EnteNacional Regulador de la Electricidad16, el Ente Nacio-nal Regulador del Gas17 y el Ente Tripartito de Obras yServicios Sanitarios18.

Como puede apreciarse, en esta primera etapa del dise-ño institucional de los organismos de control y regula-

ción (período dic-92 a mar-94) se observan, entre otras,las siguientes características funcionales:

Especialización modal: Se crean organismos específi-cos por cada modo de transporte terrestre (automotor yferroviario), y aún para cada servicio dentro de un mis-mo modo (ferroviario de cargas, de pasajeros interurba-no y metropolitano);

Descentralización administrativa: Se produce un tras-paso de funciones y competencias desde la Administra-ción Central a los nuevos entes descentralizados. Lanorma de creación de la Comisión Nacional de Trans-porte Automotor establecía que, una vez constituido elorganismo, y a fin de evitar duplicidad de funciones ycontribuir a la racionalización de la Administración Cen-tral, quedaría disuelta la Dirección Nacional de Trans-porte Automotor. Del mismo modo, la Dirección deTransporte Ferroviario debía readecuar sus funciones, apartir del pleno funcionamiento de la estructura orgáni-ca de la Comisión Nacional de Transporte Ferroviario.

Superposición/concurrencia de funciones: La diver-sidad de organismos creados, fundamentalmente conrelación al transporte ferroviario, genera en muchos ca-sos superposición de funciones y competencias. Ello seobserva, por ejemplo, en materia de seguridad ferrovia-ria, o en lo referente a las funciones de arbitraje o reso-lución de conflictos.

3.2 Segunda etapa (julio a diciembre de 1996)

En el marco de la Segunda Reforma del Estado, iniciadaa partir de la sanción de la Ley 24.62919, el Poder Ejecu-tivo dispuso la fusión de la Comisión Nacional de Trans-porte Automotor y de la Comisión Nacional de Trans-porte Ferroviario en la Comisión Nacional de Regula-ción del Transporte20, organismo que asumiría las com-petencias, facultades, derechos y obligaciones de las en-tidades fusionadas, y la disolución del Tribunal Arbitralde Transporte Ferroviario.

Posteriormente, al momento de integrar la nueva Co-misión21 y aprobar su Estatuto, se dispuso la absorciónde la Unidad de Coordinación del Programa de Rees-tructuración Ferroviaria, quedando de este modo unúnico organismo con competencia en materia de regu-lación y control de los servicios de transporte automo-tor y ferroviario, de pasajeros y de carga, sujetos a lajurisdicción nacional.

Las principales funciones y facultades asignadas a la Co-misión Nacional de Regulación del Transporte, así comolos objetivos de su creación, se muestran en el cuadro 1.

Resulta interesante destacar que, si bien la primera delas normas mencionadas estableció que el organismocreado debía asumir las competencias, facultades, dere-chos y obligaciones de las entidades preexistentes fusio-nadas, dicho criterio no parece haberse respetado es-


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trictamente en la redacción del Estatuto posteriormenteaprobado. Ello ha contribuido a crear cierta ambigüe-dad en la definición del alcance de las competencias delorganismo, lo que es aún hoy motivo de discusión einterpretación diversa.

4. Algunos comentarios y reflexiones sobre di-seño institucional

4.1 Funciones de regulación externa y económica

Cuando se hace referencia, en forma genérica, a la acti-vidad reguladora del Estado, cuyo ejercicio se ha asig-nado a los diferentes entes o comisiones reguladoras, sepiensa en tres funciones sustantivas básicas: regulación,fiscalización y resolución de conflictos.

Los intentos de generalización o sistematización en ladefinición y/o enumeración de sus fines, funciones ycompetencias se ven dificultados por la disparidad delos marcos jurídicos que reglamentan los diferentes ser-vicios públicos y la diversidad de las normas de creaciónde los entes reguladores.

No obstante, a efectos de una caracterización funcionalde estas entidades, parece razonable formular al menosun requerimiento: que todo ente regulador posea, comocondición necesaria para no detentar tal denominación,funciones de regulación.

Al hacer referencia a las funciones de regulación, debedistinguirse en principio la regulación externa de la re-gulación económica.

La regulación externa (también denominada regulacióntécnica o extraeconómica) se refiere a las condicionesde seguridad pública, externalidades y protección delmedio ambiente, entre otros aspectos.

En materia de seguridad pública, el transporte generariesgos para los bienes y personas (pasajeros, personalde tráfico y terceros no transportados). La circulaciónde vehículos por la vía pública urbana genera riesgosimportantes cuya prevención está regulada por los códi-gos de tránsito. Estos contemplan, como es sabido,normas relativas a la circulación de peatones y vehícu-los; requisitos de seguridad para los automotores; dise-ño y señalización de las vías; habilitación de conducto-res; seguros; investigación de accidentes; etc. Los mo-dos de transporte guiados y de circulación en vía propiano comprendidos en la legislación de tránsito son tam-bién motivo de normas de seguridad estrictas (Abriani,1991).

El transporte urbano se caracteriza asimismo, por gene-rar un gran número de efectos externos22, los que debenser motivo de regulación, tales como la contaminaciónsonora (emisión de ruidos) o la contaminación atmosfé-rica (emisión de gases).

Algunos organismos, como el Ente Nacional Reguladorde la Electricidad o el Ente Nacional Regulador del Gas,tienen facultades plenas para el dictado de reglamentosen materia de seguridad, normas y procedimientos téc-nicos, de medición y facturación de los consumos, decontrol y uso de medidores, de interrupción y reconexiónde los suministros, de acceso a inmuebles de terceros yde calidad de los servicios prestados.

En materia de transporte automotor, las funciones deregulación externa de la Comisión Nacional de Regula-ción del Transporte aparecen bastante recortadas, ya queel organismo carece de facultades para el dictado dereglamentos técnicos. Su función es la de proponer eldictado de normas reglamentarias referidas a aspectostécnicos, operativos, de seguridad y funcionales del trans-porte a la Secretaría de Transporte (función que, porotro lado, tiene asignada, con idéntico alcance, la Di-rección Nacional de Políticas de Transporte Automotor).

La ex-Comisión Nacional de Transporte Automotor (CoN-TA), de acuerdo con la norma de creación original(1992), tenía la facultad de dictar los reglamentos yaprobar las normas técnicas de los servicios de transpor-te automotor, así como la de homologar equipos ymateriales de uso específico en el transporte automotor,de acuerdo con la normativa vigente.

Como puede apreciarse, la facultad de dictar reglamen-tos se redujo a la de proponer su dictado, en tanto que

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la función de homologación de equipos se asignó a laDirección Nacional de Políticas de Transporte Automo-tor (Administración Central).

Se observa una situación similar en materia de seguri-dad del transporte ferroviario. La ex-Comisión Nacionalde Transporte Ferroviario tenía entre sus funciones la dedictar normas y reglamentos, y entre sus atribuciones,se encontraban las de aprobar Reglamentos Operativosy de Seguridad para la circulación de trenes, normastécnicas para las instalaciones de señalamiento, bloqueo,control de la circulación y telecomunicaciones, normastécnicas para el material rodante, para el material cons-titutivo de la vía e instalaciones y su mantenimiento, ynormas para la habilitación de tripulaciones, entre otras,(siempre en lo relativo a seguridad).

Como se ha mencionado en el acápite anterior, es mo-tivo de discusión el alcance de las facultades y compe-tencia de la Comisión Nacional de Regulación del Trans-porte, con relación a las funciones y facultades �hereda-das�. Si bien se entiende que el organismo posee todaslas competencias, facultades, derechos y obligacionesde las entidades preexistentes fusionadas, salvo las queexplícitamente le fueron quitadas por normas y decretosposteriores, no puede dejar de señalarse que el Estatutoaprobado para el organismo no incluye específicamenteninguna de las facultades para el dictado de reglamen-tos y aprobación de normas citadas en el párrafo ante-rior.

Con relación a la regulación económica, cuya necesi-dad aparece ante las denominadas fallas de mercado(existencia de operadores monopólicos, posibilidad deconductas monopólicas, información incompleta, etc.),la misma se centra fundamentalmente en la regulaciónde la oferta y en la regulación tarifaria.

La regulación de la oferta abarca aspectos tales como laestructura del mercado, las condiciones de entrada ysalida de operadores (otorgamiento, suspensión y cadu-cidad de permisos de explotación) y la calidad del servi-cio (características de la oferta, tales como recorridos,frecuencia, capacidad y características de los vehículos,entre otros).

Nuevamente, el repaso de las funciones asignadas a laComisión Nacional de Regulación del Transporte mues-tra que las mismas revisten un carácter de mero aseso-ramiento a la Secretaría de Transporte, quien es la queinterviene en la reglamentación de los servicios públi-cos, en el otorgamiento de permisos, en la determina-ción de recorridos, frecuencias, horarios, y en la fijaciónde los cuadros tarifarios.

4.2 Funciones de gestión

En el acápite 3.2 se mencionó que las normas de crea-ción de la CNRT habían generado cierta ambigüedad enla definición de las funciones y competencias del orga-

nismo. Otro aspecto que contribuye en alguna medidaa dicha ambigüedad o falta de precisión, lo constituyeuna disposición del decreto de aprobación del Estatutodel organismo, cual es la de transferir a la Secretaría deTransporte las funciones de gestión que realizaban losorganismos fusionados y absorbidos, con las dotacio-nes de personal y recursos correspondientes.

El decreto expresa en sus considerandos que �resultanecesario excluir de la competencia de la citada Comi-sión, la función atinente a la gestión del sistema detransporte automotor y ferroviario de pasajeros y car-ga, a fin de concentrar sus recursos en el control y lafiscalización de las actividades desarrolladas por susoperadores, así como en la protección de los derechosde los usuarios�, y que �ello procede toda vez que lafunción de gestión es un elemento esencial de la pla-nificación del sistema de transporte, tarea que corres-ponde a los niveles de decisión política�.

La cuestión radica en que, con posterioridad al dictadode la norma, no llegó a establecerse entre la Secretaríade Transporte y la CNRT cuál debía ser el alcance delconcepto �funciones de gestión�, por lo que en defini-tiva el traspaso no tuvo lugar. En la práctica, la CNRTcontinúa realizando funciones de gestión, en las instan-cias iniciales de análisis y propuesta, girando luego lasactuaciones a los niveles de decisión política para sutratamiento y resolución final.

4.3 Especialización e independencia

La cuestión de la independencia de accionar de los di-rectores de los entes reguladores presenta dos facetas,según Cicero (1996): �(a) Independencia frente al poderpolítico: No es legítimo sujetar a los directorios de losentes a instrucciones o directivas respecto de la formaen que deben ejercer sus funciones. Si se quiere preser-var su carácter de organismos administrativos altamen-te especializados, debe evitarse caer en la tentación dequerer dirigirlos a través de medidas que van más alláde la facultad del superior jerárquico, de coordinar susactividades con el resto del aparato estatal: ello puededar lugar a que se desdibujen sus funciones y se diluyanlas atribuciones con las cuales han sido creados; y (b)Independencia frente a los controlados: ¿Cómo se lograque los entes no sucumban al poder económico de loscontrolados ? 1) Seleccionando personal idóneo y ho-nesto; y 2) Promoviendo mecanismos de participacióncomunitaria�.

Una de las críticas que más reiteradamente se ha formu-lado en los últimos años, en distintos foros de discu-sión, está referida a la creación de los entes de regula-ción de servicios públicos por decreto, lo que �restaindependencia a la agencia, vinculándola más al PEN,ya que sus funciones no fueron otorgadas por el Con-greso, y por ende éste no se ve primariamente afecta-do por el cumplimiento o no de su independencia res-pecto del PEN� (Urbiztondo, Artana y Navajas, 1998).


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Precisamente, de los diferentes organismos de regula-ción, son los creados por ley, tales como el Ente Nacio-nal Regulador de la Electricidad (ENRE) o el Ente Nacio-nal Regulador del Gas (ENARGAS), los que requieren laintervención del Congreso en forma previa a la designa-ción y/o remoción de los directores por parte del PoderEjecutivo Nacional.

Por otra parte, un balance de los primeros años de fun-cionamiento de los entes reguladores, muestra con bas-tante claridad la mayor vulnerabilidad institucional delos organismos creados por decreto frente a los creadospor ley, y consecuentemente, el menor grado de auto-nomía de aquéllos con relación al Poder Ejecutivo.

El transporte público de pasajeros, tanto del modo fe-rroviario como del automotor, es el que aparece, con-juntamente con el sector de las comunicaciones, comouno de los más afectados por las consecuencias negati-vas de dicha �vulnerabilidad� o precariedad de diseñoinstitucional.

Para comprobarlo, basta con efectuar un rápido repasode la diversidad de organismos propuestos, creados, mo-dificados, fusionados y/o suprimidos (algunos aun an-tes de conformarse) en los últimos años.

Un panorama similar muestra el sector de las telecomu-nicaciones. En el año 1990 se crea la Comisión Nacio-nal de Telecomunicaciones, con funciones de regula-ción administrativa y técnica, control, fiscalización yverificación en materia de telecomunicaciones, de acuer-do con la normativa aplicable y las políticas del Gobier-no Nacional para el sector. La norma de creación esta-blecía asimismo que ejercería sus funciones en formaexclusiva, por lo que no habría competencia concurren-te en las materias que se le asignaban, y que sus come-tidos no podrían ser delegados ni objeto de avocación.Luego de ser intervenida en 1992, normalizada en 1994,vuelta a intervenir en 1995, y fusionada con la Comi-sión Nacional de Correos y Telégrafos en 1996, la actualComisión Nacional de Comunicaciones carece casi defunciones de regulación o reglamentarias, las que hansido asignadas en su mayor parte a la Secretaría de Co-municaciones.

Como contrapartida, y sin que esta afirmación impliqueemitir opinión sobre la eficiencia y eficacia en el ejerci-cio de sus funciones, los organismos creados por leyhan evidenciado una mayor regularidad en el procesode puesta en marcha y fortalecimiento institucional, yse percibe como resultado de ello una mayor estabili-dad de criterio en la regulación.

Con relación a la especialización requerida, y los meca-nismos de designación, un elemento común de las nor-mas de creación enumeradas en el acápite 3, es el re-quisito -genérico- de idoneidad exigido a los directores.En casi todos los casos, la norma expresa que para serdesignado director se requiere poseer antecedentes téc-

nicos y profesionales en la actividad que demuestren laidoneidad necesaria para el cumplimiento de las funcio-nes asignadas.

La excepción la constituye el Decreto 104/93 de crea-ción de la ex-Comisión Nacional de Transporte Automo-tor, en el que se establece que �los miembros del Direc-torio serán seleccionados por Concurso, para los cualesse aplicará el Sistema de Selección de Régimen de Car-gos con Función Ejecutiva del Sistema Nacional de laProfesión Administrativa� (si bien la norma no mencio-na requisitos específicos, se entiende que el mecanismode selección por concurso implica, a priori, un requisitode especialización e idoneidad, aunque ello pueda lue-go desvirtuarse en su aplicación).

Desde esa perspectiva, la no inclusión de dicho meca-nismo de selección para la designación de los directoresde la Comisión Nacional de Regulación de Transportepuede interpretarse como una �pérdida� institucional.

Al respecto, algunos autores plantean una óptica másflexible, como Bárbara (1994), quien, con relación alprocedimiento de selección para la conformación delórgano directivo, formula dos requisitos: lealtad a la cos-movisión política global que determinó la reforma delEstado y competencia técnica o formación específicaen la disciplina en la que se trate23. El citado autor pro-pone, en virtud de los riesgos concretos de fracaso de lapolítica de privatización, una combinación de designa-ciones políticas y de designaciones técnicas, entendién-dose que las designaciones �políticas� no significan en-tronización de políticos en cargos técnicos, sino de téc-nicos o expertos conocedores de la materia en cuestión,designados discrecionalmente por el poder político.

Con respecto a dicha óptica cabría agregar que, con eltranscurso del tiempo, y a medida que se consolide elproceso de privatización y reforma, y decrezca por lotanto el riesgo concreto de fracaso, el componente �téc-nico� de las designaciones debiera prevalecer sobre elcomponente �político�.

La experiencia reciente muestra que el Poder Ejecutivono siempre ha privilegiado la designación de expertosen la conformación de los directorios de los organismosde fiscalización y regulación del área transporte.

A modo de conclusión, puede afirmarse que los atribu-tos de especialización e independencia de juicio son par-ticularmente necesarios para garantizar la racionalidadde las soluciones alcanzadas en materia regulatoria y laimparcialidad e independencia en el ejercicio de las fun-ciones jurisdiccionales. Desde esta perspectiva, aunquesiempre deseables, estos atributos no parecen revestir lamisma importancia en aquellos casos en que el cometi-do del organismo es fundamentalmente de fiscalizacióny control, con reducidas funciones regulatorias y/o ju-risdiccionales, como es en cierto modo la situación dela CNRT.

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4.4 Audiencias Públicas y participación de usuarios

El procedimiento de Audiencias Públicas constituye unmecanismo novedoso aplicable tanto para la soluciónde controversias entre prestadores y usuarios (o entrediferentes sujetos de la actividad regulada) como parapermitir la participación ciudadana en el proceso deci-sorio de los entes reguladores. Para algunos autores (Sa-ravia, Martínez y Guzmán, 1994, Hutchinson, 1994),la expresión �audiencia pública� designa, en algunoscasos, las formalidades a través de las cuales las partesde un procedimiento acceden a la actuación de la ga-rantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa,mientras que en otros se refiere a ciertas formalidadesde participación de los interesados en el proceso de ejer-cicio de la potestad reglamentaria por parte de los órga-nos investidos en ésta. Sólo en este último caso cabríaconsiderar a la Audiencia Pública como técnica partici-pativa, permitiendo canalizar críticas y comentarios quecontribuyen a mejorar el reglamento a dictar, y confi-riendo legitimidad democrática al mismo.

Los diversos marcos regulatorios de servicios públicos,facultan a los entes a convocar a Audiencias Públicaspara el tratamiento de cuestiones específicas, tales comoel otorgamiento o prórroga de permisos y licencias, am-pliación de redes, condiciones de acceso al servicio ymodificación de tarifas, entre otras. También, en térmi-nos generales, para discutir toda cuestión que se consi-dere violatoria de la reglamentación vigente. En mu-chos casos, la convocatoria no tiene carácter facultativosino obligatorio.

La Comisión Nacional de Regulación del Transporte tie-ne la facultad24 para convocar a Audiencia Pública enaquellos casos en que considere que algún acto de unprestador del servicio resulte violatorio de la normativavigente.

Esta facultad, que a priori parece exigua en términos departicipación de usuarios, implica no obstante un avan-ce significativo con relación a las facultades de sus pre-decesoras, la CoNTA y la CNTF, ya que ninguno de estosorganismos la poseía. Por otro lado, no resulta limitati-va en los términos actuales, toda vez que, como ya seexpresó anteriormente, tampoco posee el organismofacultades reglamentarias ni funciones regulatorias ple-nas.

Sí parece exigua, en cambio, desde la perspectiva de laparticipación de los usuarios y de los diferentes sectoresde la comunidad en la problemática de la regulación,máxime si se tiene en cuenta que tampoco se observanavances significativos en la instrumentación de la parti-cipación consagrada por el Artículo 42 de la Constitu-ción Nacional25.

Cabe señalar que, transcurridos poco más de dos añosde gestión, la Comisión no ha convocado aún ningunaAudiencia Pública.

5. El Transporte Público en la Región Metropolitana

Se dedica este último acápite para hacer una breve refe-rencia a la problemática de la región metropolitana enmateria de planeamiento, regulación y control del trans-porte urbano.

La función del Estado (entendiendo como tal a la auto-ridad pública en sus distintos niveles - municipal, pro-vincial y/o nacional) en materia de transporte urbanoabarca dos grandes campos de acción (Abriani, 1991):el planeamiento y la regulación. Ambos son comple-mentarios y deben responder a una concepción integralen cuanto a fines y medios. Un tercer ámbito de actua-ción, íntimamente ligado a los antes citados, es el delcontrol, cuyo adecuado ejercicio permite garantizar elefectivo cumplimiento de las reglamentaciones estable-cidas, y complementariamente facilita la obtención delconocimiento necesario para el análisis de resultados yla revisión y/o reformulación de políticas.

La justificación de la acción del Estado (o su responsabi-lidad) en esta materia reconoce tres razones principales(Abriani, 1991): atender la integración entre el desarro-llo urbano y el transporte; procurar que la poblaciónurbana disponga de la accesibilidad26 necesaria; y queésta se alcance sin el deterioro del medio físico y social,o con el menor deterioro posible.

El sistema de transporte del área metropolitana está in-tegrado por el transporte ferroviario de pasajeros, desuperficie y subterráneo, el transporte automotor de pa-sajeros, público y privado, el transporte de carga, y lainfraestructura utilizada por los diversos medios que sir-ven a la interconexión de las distintas zonas del área,incluidos los espacios de estacionamiento y los centrosde transferencia.

La sola enumeración de los componentes del sistema,muestra la cantidad de actores o prestadores involucra-dos en el mismo: autotransporte de pasajeros (colecti-vos, charters, oferta libre), ferrocarriles metropolitanos,subterráneos, autopistas de acceso a la ciudad, taxis,remises, terminales de ómnibus de larga distancia, ter-minales portuarias (y cargadores), camiones, ferrocarri-les de carga, terminales de transferencia de cargas, ypor supuesto, usuarios de los servicios públicos de trans-porte, automóviles particulares y peatones.

Entre los problemas que históricamente se han recono-cido, se destacan la convergencia de jurisdicciones confacultad de decisión y la dificultad (o ausencia) de coor-dinación entre las mismas.

En este sentido, ya en el año 1973, el Estudio Preliminarde Transporte de la Región Metropolitana señalaba lafalta de coordinación de esfuerzos de los organismosparticipantes del ordenamiento urbano y la descoordi-nación en materia de planeamiento de los organismos


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relacionados con el transporte, y recomendaba la crea-ción mediante acuerdos previos, de un organismo deplaneamiento urbano para la Región Metropolitana, concarácter de interjurisdiccional.

Desde entonces, numerosos proyectos, con diversos ma-tices, avanzaron en dicho sentido, sin que ninguno lle-gara a concretarse: Ente Coordinador del Transporte dela Región Metropolitana de Buenos (ECTRAM, 1980),Consejo Asesor Interjurisdiccional del Transporte (CAIT,1983), Comité de Coordinación de Transporte de Perso-nas de la Región Metropolitana (1985), Consejo Me-tropolitano de Transporte de Pasajeros (Cometrapa, 1985)y Autoridad Metropolitana de Transporte (1989).

El texto de los motivos, antecedentes y fundamentosdel proyecto de ley para la creación de la Autoridad deTransporte del Area Metropolitana (ATAM), menciona-do en el acápite 3.1, contiene una reflexión con rela-ción a los obstáculos que sucesivamente se opusieron aconcretar la coincidencia alcanzada en acuerdos y he-chos definitivos:

�un noble acuerdo entre partes requiere de cada unacesiones generosas en pro del interés común. He aquíla medula del problema, y también el germen de lasolución. Porque si en el AREA METROPOLITANA con-vergen las jurisdicciones nacional, provincial y muni-cipales, en este marco no hay otro camino posiblepara evitar conflictos y dispersión de facultades -queredundan en perjuicio del gran destinatario deltransporte :el usuario- que la armonización de lasmismas por vía del acuerdo, el que sólo llega a efec-tivizarse, más allá de su necesaria aprobación por ley,cuando existen elevadas miras en cada una de laspartes�.

La creación de la ATAM hubiese significado sin dudauna respuesta eficaz a la necesidad de planificar, regulary controlar el transporte del área como jurisdicción úni-ca. Lamentablemente, este proyecto tampoco llegó aconcretarse.

A modo ilustrativo se exponen, en el cuadro 2, el come-tido y las funciones previstas para dicho organismo.

A efectos de completar esta breve referencia a la proble-mática del transporte urbano del Area Metropolitana,cabe mencionar la reciente sanción de la Ley 25.031,promulgada en noviembre de 1998, que dispone la crea-ción de un organismo interjurisdiccional integrado porel Poder Ejecutivo Nacional, el Poder Ejecutivo de laProvincia de Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires ylos municipios del área metropolitana de Buenos Aires,que se denominará Ente Coordinador del Transporte Me-tropolitano (ECOTRAM), y que tendrá a su cargo la pla-nificación y coordinación del sistema de transporte ur-bano e interurbano interjurisdiccional en el área metro-politana de Buenos Aires.

El nuevo ente, que no podrá constituirse hasta que sehaya concretado la adhesión de todas las jurisdiccio-nes que lo integran, tiene funciones y facultades noto-riamente recortadas con relación al proyecto de laATAM. La primera gran diferencia radica en la ausen-cia de la función de regulación, ya que sólo tiene a sucargo la planificación y el control del sistema. Por otrolado, la sola enumeración de las funciones evidencialas diferencias:

Proponer políticas, planes y programas de coordinacióndel sistema del transporte urbano del área a las respecti-vas autoridades jurisdiccionales (en lugar de establecer-las);

Proponer las normas reguladoras del funcionamiento ycontrol del sistema (en lugar de dictarlas);

Proponer los regímenes tarifarios y de subsidios y elotorgamiento de concesiones, permisos o autorizacio-nes para la prestación de los servicios públicos de trans-porte interjurisdiccional del área (en lugar de fijarlos);

Dictaminar respecto de los proyectos de las decisiones,los planes de obra o de desarrollo urbano que intereseno afecten al sistema de transporte urbano del área, cuan-do una de las jurisdicciones lo solicite (en lugar de dic-taminar con carácter previo y necesario); y

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Opinar en la elaboración de los marcos regulatorios,concesiones, licencias o permisos de los servicios detransporte del área a solicitud de cada jurisdicción (enlugar de elaborarlos).

Por otro lado, resulta cuanto menos curioso que, tratán-dose de un ente coordinador del transporte metropoli-tano, integre el directorio en representación de la Na-ción, el Secretario de Obras y Servicios Públicos, y no asíel Secretario de Transporte.

Con todo, frente a la situación actual, se entiende queaun con las limitaciones señaladas, su constitución pue-de contribuir a mejorar en alguna medida la coordina-ción entre las diferentes jurisdicciones, hasta tanto pue-da conformarse un organismo con funciones plenas deplaneamiento, regulación y control del transporte urba-no del Area Metropolitana.

Referencias:

Abriani, Arturo D.: �La función del Estado en materiade Transporte Urbano�, Revista Civilidad Nº 26 (Julio-Septiembre 1991)

Barbara, Jorge Edmundo: �Entes reguladores en la erade las desregulaciones� (1994)

Cicero, Nidia Karina: �Servicios Públicos - Control y Pro-tección�, Ediciones Ciudad Argentina y Facultad de De-recho y Ciencias Sociales (1996)

Hutchinson, Tomás: �Algunas consideraciones sobre lasaudiencias públicas (una forma de participación del ciu-dadano)� (1994)

Saravia, Luis A., Martínez, Pablo C. y Albergoli de Gus-mán, Dolly: �Las audiencias públicas en los serviciospúblicos privatizados�, La Ley - Año LVIII Nº 97 (Mayo1994)

Urbiztondo, Santiago, Artana, Daniel y Navajas, Fer-nando: �La autonomía de los nuevos entes reguladoresargentinos�, Desarrollo Económico, Número Especial,Vol. 38 (Otoño 1998)

Notas

1 Decreto 502/90, de fecha 4-Mar-90.

2 Decreto 1143/91, de fecha 14-Jun-91.

3 Para la medición de la calidad del servicio de trenes, seutiliza un Indice Global que contempla, entre otros, lacantidad de trenes programados y de trenes corridos, lapuntualidad, el tiempo de viaje y la frecuencia media.


5 Los dos contratos cuya renegociación se encuentramás avanzada (TBA S.A. y Metrovías S.A.), estaban próxi-mos a la firma cuando una decisión judicial, a princi-pios de febrero de 1999, trabó el proceso haciendo lu-gar a una presentación de una asociación de consumi-dores que solicitó la realización de una audiencia públi-ca, previo otorgamiento de amplia y eficaz información,de acuerdo con lo preceptuado por los Art. 42 y 43 dela C.N.

6 Decreto 605/97, de fecha 1-Jul-97.


8 Decreto 656/94, de fecha 29-Abr-94.

9 Decreto 2339/92, de fecha 4-Dic-92.

10 Decreto 104/93, de fecha 26-Ene-93. Cabe señalarque el Decreto 958/92 ya se refería a la creación de unaComisión con injerencia única en el transporte interur-bano de pasajeros de Jurisdicción Nacional. La nuevanorma expresa que �por razones de racionalidad admi-nistrativa y operativa, resulta conveniente incluir al trans-porte automotor en su conjunto -cargas y pasajeros-como el sujeto alcanzado por sus funciones de adminis-tración y control, evitando de esta forma la superposi-ción de tareas en distintas unidades técnico-administra-tivas del Sector Público�.

11 Resolución MEyOySP 792/93, de fecha 22-jul-93.

12 Decreto 1836/93, de fecha 1-sep-93.

13 Proyecto de ley enviado al Congreso de la Nación porMensaje 1969, de fecha 26-oct-92.

14 Decreto 454/94, de fecha 24-mar-94.

15 CNT, creada mediante el Decreto 1185/90 para la re-gulación administrativa y técnica, el control, fiscaliza-ción y verificación en materia de telecomunicaciones,inicia sus actividades en octubre de 1990.16 ENRE, creado mediante la Ley 24.065 para la fiscali-zación y regulación del transporte y distribución de laelectricidad, inicia sus actividades en marzo de 1993.

17 ENARGAS, creado mediante la Ley 24.076 para lafiscalización y regulación del transporte y distribuciónde gas natural, inicia sus actividades en marzo de 1993.

18 ETOSS, creado mediante el Decreto 999/92 para lafiscalización y regulación de la provisión de agua pota-ble y desagües cloacales, inicia sus actividades en abrilde 1993.

19 Sancionada en febrero de 1996, mediante esta ley elCongreso delegó el ejercicio de facultades en materiade administración en el Poder Ejecutivo nacional, en los


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términos del artículo 76 de la Constitución Nacional,�con el objeto de realizar, en su ámbito, la reorganiza-ción del sector público nacional para lograr una mayoreficiencia y racionalización del mismo, mediante lamodificación, fusión, transferencia de organismos a lasprovincias, previo acuerdo, y supresión total o parcialde objetivos, competencias, funciones y responsabilida-des superpuestas, duplicadas o cuyo mantenimiento sehaya tornado manifiestamente innecesario, en los tér-minos y con los alcances contenidos en la presente ley�.

20 Decreto 660/96, de fecha 24-jun-96.

21 Decreto 1388/96, de fecha 29-nov-96.

22 Las externalidades surgen cuando las consecuenciasde las acciones de un individuo no son internalizadaspor éste sino por otro u otros individuos.

23 El autor señala que �... los concursos pueden consti-tuir, si se los observa sanamente, instrumentos eficacespara seleccionar expertos, pero pueden convertirse enun Caballo de Troya, portador de la destrucción mismadel sistema que se pretende efectivizar. Ello así porque,normalmente, y aun en este estadio de la reforma delEstado, son relativamente pocos los expertos identifica-dos o �educados� en las nuevas reglas de juego. Portanto, existe un riesgo concreto de ocupación de cargospor parte de personas formadas en políticas intervencio-nistas, si provienen de la burocracia estatal, o en el tra-bajo de lobby y captura del Ente, si provienen del sectorprivado. En ambos casos se vería frustrado no sólo alEnte sino a la política de privatización misma...�.

24 Decreto 1388/96, Art. 15

25 El último párrafo del Art. 42 de la C.N. consagra: �Lalegislación establecerá procedimientos eficaces para laprevención y solución de conflictos, y los marcos regu-latorios de los servicios públicos de competencia nacio-nal, previendo la necesaria participación de las asocia-ciones de consumidores y usuarios y de las provinciasinteresadas, en los organismos de control�.

26 El transporte está presente en la mayoría de las activi-dades cotidianas de las personas: trabajo, educación,compras, ocio y esparcimiento. El requerimiento de trans-porte que dichas actividades generan se satisface me-diante la provisión de accesibilidad (vinculaciones entrelas distintas localizaciones de las actividades), siendofunción del Estado procurar que dicha accesibilidad seaprovista, y se distribuya de manera armoniosa y equita-tiva, tanto en términos de cobertura geográfica cuantosociales.

S I G E N

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S I G E N

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL DISEÑO INSTITUCIONAL DE LOS ORGANISMOS DE REGULACION Y CONTROL DEL TRANSPORTE

El objeto del trabajo es el de aportar algunas reflexiones sobre el diseño institucional de los organismos deregulación y control de los servicios públicos de transporte automotor y ferroviario, de pasajeros y carga. Através del análisis de las funciones y facultades asignadas a la Comisión Nacional de Regulación del Transpor-te, se aprecia que su cometido consiste básicamente en fiscalizar la prestación de los servicios de transporte,en tanto que la regulación técnica y económica son atribuciones de la Secretaría de Transporte.

Se dedica asimismo un capítulo a la problemática específica del transporte en el Area Metropolitana, con susproblemas históricos de convergencia de jurisdicciones y ausencia de coordinación entre las mismas. Seanaliza el proyecto de creación de la Autoridad de Transporte del Area Metropolitana, y se lo compara con laLey 25.031, que dispone la creación del Ente Coordinador del Transporte Metropolitano (ECOTRAM).

SOME THOUGHTS ON THE INSTITUTIONAL DESIGN OF TRANSPORT REGULATORY AND CONTROL AGENCIES

The object of this paper is to provide some thoughts on the institutional design of public utility regulationand control agencies of motor, railway, passengers and freight transport. Through the analysis of thosefunctions and powers assigned to the Comisión Nacional de Regulación del Transporte (National Commis-sion on Transport Regulation), it is therefore stated that its objective is basically the control of transportutility services while the technical and economic regulation is reserved to the Transport Secretary.

Likewise a chapter is devoted to the specific problem of the Metropolitan Area transport with its historicissues of jurisdictions concurrence and lack of coordination among them. The project of creation of theAutoridad de Transporte del Area Metropolitana (Transport Authority of the Metropolitan Area) is analyzedand compared to Law No 25,031 which provides for the creation of the Ente Coordinador del TransporteMetropolitano ECOTRAM (Coordinator Entity of Metropolitan Transport).

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE O DESENHO INSTITUCIONAL DOS ÓRGÃOS DE REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE DO TRANSPORTE

O objetivo do trabalho é contribuir com algumas reflexões sobre o desenho institucional dos órgãos deregulamentação e controle dos serviços públicos de transporte de automóveis e ferroviário, de passageirose de carga. Através da análise das funções e faculdades outorgadas à Comissão Nacional de Regulamen-tação do Transporte se vê que sua tarefa consiste basicamente em fiscalizar a prestação dos serviços detransporte, enquanto a regulamentação técnica e econômica é competência da Secretaria de Transporte.

Aliás, dedica-se um capítulo à problemática específica do transporte na Área Metropolitana, seus proble-mas históricos de convergência de jurisdições e a ausência de coordenação entre elas. É analisado o projetode criação da Autoridade de Transporte da Área Metropolitana, e é comparado com a Lei Nº 25.031, quedispõe a criação da Entidade Coordenadora do Transporte Metropolitano (ECOTRAM).

SINTESIS


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I ) Antecedentes

En el marco del proceso de reforma del estado iniciadoa fines de la década del 80 en nuestro país, la transfe-rencia para la gestión privada de actividades prestadashasta el momento por el sector público, constituyó unode los pilares del proceso de transformación y moderni-zación del estado. En términos generales, dicha trans-formación significó la constitución de una autoridadregulatoria de carácter estatal y el llamado a licitaciónpara la concesión a una empresa privada de la presta-ción del servicio.

Con respecto a la actividad aeroportuaria, a través delDecreto 375/97, ratificado por el Decreto de N. y U.842/97, se constituye el Organismo Regulador del Sis-tema Nacional de Aeropuertos, se convoca a licitacióninternacional pública el 24 de abril de 1997 y se celebrael contrato de concesión con la empresa ganadora delllamado a licitación con fecha 11 de febrero de 1998,llevándose a cabo el proceso de toma de tenencia deaeropuertos a partir del día 3 de junio del corriente año.

Cabe recordar que la actividad aeroportuaria ha estadohistóricamente vinculada de manera estrecha con la ac-tividad aérea, y de hecho lo sigue estando, con la dife-rencia que a partir de la reforma del año 1997 los acto-res son distintos.

En efecto, desde el surgimiento de la actividad aérea ysu actividad complementaria aeroportuaria, la mismase encontraba básicamente en manos del estado, tantoen lo referido a prestación del servicio de transporteaéreo, como de administración de aeropuertos, normade seguridad de los mismos, etc. En ese sentido, elCódigo Aeronáutico, establecía en su artículo 27 quetodo aeródromo debía ser habilitado por la autoridadaeronáutica, normativa que se complementaba con lodispuesto en el Dto. 92/70 que reglamentaba aspectosconcernientes a la calificación, identificación y habilita-ción de aeropuertos, estableciendo como autoridad deaplicación al Comando de Regiones Aéreas. Además deestas facultades, lo concerniente a la administración delos aeropuertos más importantes del país se encontrabatambién a cargo del mismo organismo, el que se encar-gaba a su vez, de la habilitación de las líneas aéreas.

El Decreto 1591/89 dispuso la participación privada ma-yoritaria en el capital social de la transformada en So-

ciedad Anónima Aerolíneas Argentinas, así como la des-monopolización y desregulación del transporte aéreo.

A partir del Decreto 375/97, ratificado por Dto. de N. yU. 842/97, en materia aeroportuaria, la situación sepuede describir de manera resumida, diciendo que seha conformado un Sistema Nacional de Aeropuertosintegrado por cincuenta y siete (57) aeropuertos, delos cuales treinta y tres (33) se encuentran concesiona-dos a una empresa privada para su administración yexplotación, mientras que, en los veinticuatro (24) res-tantes, las mencionadas tareas se encuentran a cargode la Fuerza Aérea, de provincias y en algunos casos demunicipios. Por otro lado, quedan reservadas para laFuerza Aérea Argentina tareas de índole operativa, defiscalización y de seguridad, encargándose finalmenteel ORSNA de las tareas de control y regulación de laactividad.1

II) El Organismo Regulador del Sistema Nacional de aeropuertos (ORSNA)

El ORSNA está integrado por un Directorio de cuatropersonas -de una de las cuales representa los estadosprovinciales- actuando además en su seno, un ConsejoAsesor conformado por representantes de distintos sec-tores.

Se ha mencionado, en términos generales, las tareasde regulación y control del sector aeroportuario querealiza el ORSNA, debiéndose delimitar las mismas con-forme lo señalado en el artículo 14 del Decreto 375/97, bajo los siguientes principios y objetivos:

a) Asegurar la igualdad, el libre acceso y la no-discri-minación en el uso de los servicios e instalaciones ae-roportuarias.

b) Asegurar que las tarifas que se apliquen por los ser-vicios aeroportuarios prestados sean justas, razonablesy competitivas.

c) Asegurar que el funcionamiento de los aeropuertossea compatible con el normal desarrollo de la vida dela comunidad y con la protección del medio ambiente.

d) Asegurar que se cumplan con las disposiciones na-cionales e internacionales. para prevenir el narcotráficoy el uso indebido de drogas.

Master en Derecho Administrativo de la Universidad AustralGerente de Asuntos Legales del Organismo Regulador deAeropuertos.

Dr. Martín I. Plaza

El Organismo reguladordel Sistema Nacionalde Aeropuertos

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e) Propender a la obtención de la infraestructura aero-portuaria adecuada para satisfacer las necesidades de laactividad aeronáutica y asegurar su eficiente explotación.

f) Fiscalizar la realización de las inversiones aeroportua-rias necesarias para alcanzar adecuados niveles de infra-estructura que permitan satisfacer los futuros requeri-mientos de la demanda de tráfico aéreo.

g) Velar por la operación confiable de los servicios einstalaciones aeroportuarias de acuerdo con las normasnacionales e internacionales aplicables.

h) Impulsar la implementación de políticas de tráficoaéreo que contemplen la integración de las diferentesáreas y territorios nacionales, como así también el incre-mento de capacidades y frecuencias. 2

El ORSNA, para el cumplimiento de las funciones asig-nadas, está integrado por las Gerencias de RegulaciónEconómica, de Evaluación de Calidad, de Normas Ope-rativas, de Evaluación de Infraestructura, de RelacionesInstitucionales y de Coordinación y Asuntos Legales, loque supone ámbitos de especialización regulatoria enlos distintos aspectos que resulten necesarios. El mismocuenta además, con un Departamento de Administra-ción y Recursos Humanos.

En lo concerniente al control interno del Organismo ac-túa una Unidad de Auditoría Interna, conforme lo dis-puesto por la Ley 24.156, mientras que externamente elCongreso, principalmente a través de la Auditoria Gene-ral de la Nación, como institución controladora por ex-celencia, desarrolla su tarea pertinente, actuando tam-bién en ese sentido el Defensor General de la Nación.Corresponde aclarar que el ORSNA, al actuar en el ám-bito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Pú-blicos �Secretaría de Transporte-, conforme el art. 94del Reglamento de la Ley de Procedimiento administra-tivo, cumple el control de tutela a través del Recurso deAlzada.

Debe también señalarse que el organismo elevará anual-mente al PEN un informe - memoria de lo realizado.

III) NATURALEZA DE LOS ENTES REGULADORES

Lo expuesto implica una importante tarea del organis-mo, en un sector estratégico de la economía, lo cualamerita una reflexión al respecto.

La Constitución Nacional a través del artículo 17 defien-de la inviolabilidad de la propiedad privada, a la vez queel artículo 14 establece la libertad de trabajo, existiendola posibilidad de que ambos principios sean prudente-mente reglamentados a través del artículo 28, que esta-blece el carácter relativo de los derechos. A partir de1994, el Congreso debe legislar -dentro del marco ante-dicho- defendiendo la competencia contra toda formade distorsión en los mercados y controlando los mono-polios naturales y legales (Art. 42), a la vez que debeproveer lo conducente al desarrollo humano, al progre-so económico con justicia social, a la generación deempleo, a la defensa del valor de la moneda, y a lapromoción de medidas de acción positiva que garanti-cen la igualdad real de oportunidades y de trato (art. 75incs. 18 y 19).

Es decir que prevé la Constitución el funcionamientolibre del mercado y la sociedad civil, así como tam-bién sus posibles fallas y las posibilidades de corregirlas mismas. En ese sentido, serán las instituciones denaturaleza democrática como el Congreso Nacional yel PEN, las encargadas de señalar políticas generales ymarcos económico - legales que respeten los princi-pios constitucionales señalados.

En ese marco, surgen los entes reguladores como en-tes autónomos, con la característica de regular un sec-tor de la economía con facultades normativas, admi-nistrativas y jurisdiccionales. Dichas entidades estata-les, conforme un sector de la doctrina, deben reunirlas características de idoneidad técnica e independen-cia funcional, quedando a mi parecer claro lo referidoal primer término, pero teniendo mis dudas con res-pecto al significado del segundo, no en cuanto al ob-jetivo buscado que es de elevada mira, sino a su efec-tiva instrumentación. Considero que en este punto, másadecuado es hablar de autonomía funcional que deindependencia, y esa característica está dada por elentrecruzamiento de controles por parte de los órga-nos de gobierno clásicos existentes dentro de nuestrosistema constitucional y fundamentalmente por el con-trol social.

Este punto de vista, sustentado fundamentalmente enque la Constitución Nacional cuando quiso señalar ca-racterísticas especiales de algún órgano, lo hizo expre-samente, como en el caso del Defensor del Pueblo oen el del Ministerio Público, al que señala como órga-no independiente con autonomía funcional o la Audi-toría General de la Nación, que es un órgano de asis-tencia técnica del Congreso, también con autonomíafuncional; sin embargo nada dice respecto a los entesreguladores.

Por otra parte, nada asegura que esta denominada in-dependencia funcional sea un reaseguro de correctofuncionamiento del ente, puesto que lo que no se en-cuentra en el ámbito de los Organismos constituciona-les y por ende con subordinación a la Constitución,por carecer de suficiente respaldo y poder, terminabuscando sustento en otras instituciones, como porejemplo el mercado. Esto resulta malo si de lo queestamos hablando es del controlador de una actividadpreviamente determinada como de interés general, ysometido a un tipo de reglamentación especial. En esesentido, no me parece aceptable el argumento respec-to de que �para los políticos resulta más fácil aplazar elproblema�3; justamente considero que es lo contrario,puesto que al encontrarse éstos bajo el control periódi-co y constante del régimen electoral, su reaseguro essolucionar los problemas en forma rápida y efectiva.

Quizás se trate de una cuestión meramente terminoló-gica, puesto que sectores de la doctrina4 dan comopautas de la independencia funcional el sistema de de-signación, la dedicación exclusiva, el régimen de in-compatibilidades y las formas de remisión. Caracterís-ticas que considero como definitorias de la autono-mía; señálase también la ausencia de una idea de des-apoderamiento del Poder Ejecutivo, ya que los men-cionados entes constituyen entidades autárquicas so-metidas a la tutela del mismo o de los ministros oSecretarios competentes según el caso.


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IV) Actividad normativa.

Fué mencionada como una de las actividades a desarro-llar por el Organismo, la normativa5 .

Considero de interés, en función del carácter informativodel presente artículo, mencionar algunas de las resolucio-nes de mayor interés sancionadas por el Organismo:

* Resolución ORSNA 172/98 �Procedimiento parala substanciación de las controversias que se plan-teen entre el Organismo Regulador del SistemaNacional de Aeropuertos�.

* Resolución ORSNA 173/98 �Reglamento deConsulta de Opinión por parte del ORSNA�.

* Resolución ORSNA 201/98 �Reglamento de Pro-cedimiento de Aplicación de Sanciones relativo ala Prestación de Servicios de Remises y Taxis�.

* Resolución ORSNA 232/98 �Manual de fun-cionamiento de los aeropuertos del Sistema Na-cional de Aeropuertos�.

* Resolución ORSNA 218/98 �Régimen de San-ciones por infracciones a las disposiciones lega-les y reglamentarias en el ámbito aeroportuariosometido a la jurisdicción del ORSNA�.

V) Participación del usuario

La maduración del sistema democrático y las posibilida-des surgidas a partir de la reforma del Estado, han traí-do como elemento positivo y renovador la posibilidadde participación de los usuarios, no sólo a través delprocedimiento administrativo, sino también con distin-tas formas de inserción en las estructuras de los entesreguladores.

En el caso aeroportuario, el Decreto 16/98 dispuso lacreación de un Consejo Asesor del ORSNA integradopor distintos representantes de sectores interesados yvinculados con la actividad. En ese ámbito se ha inte-grado al citado Consejo un representante de los usua-rios, cumpliendo de esa manera con lo dispuesto enmandato constitucional del artículo 42 respecto �de laparticipación de las asociaciones de consumidores yusuarios en los organismos de control�

VI) Sistemas de otros paises

En este título realizaré una muy breve descripción delrégimen imperante en otros países, haciendo expresamención a que la dinámica de los procesos de integra-ción, seguramente nos lleven en el futuro a estudiar laposibilidad de conformar un sistema integrado de lospaíses sudamericanos en función de las rutas trazadas yde los comunes intereses económico sociales. En estebreve recorrido se abarcará a los países de Brasil, Chile,España, Francia y Estados Unidos.

Brasil

En este país, existe un sistema integrado de aeropuertosque funciona bajo la figura jurídica de una Empresa de

Economía Mixta, denominada Empresa Brasileira deInfro-estructura Aeroportuaria (INFROAERO) creada porla Ley 5.862 del 12 de diciembre de 1972, y que tienecomo subsidiaria a la empresa con los mismos carac-teres jurídicos, denominada Aeroportos de Río de Ja-neiro S. A. -ARSA.

Estas empresas del estado, tienen la característica quesu administración y explotación está en manos de em-presarios contratados por el Estado, y no de militaresde la Fuerza Aérea. Debiéndose señalar que no figuraesta empresa en los planes de privatización que haencarado el vecino país, puesto que allí los aeropuer-tos se mantienen en buen estado, con inversiones enpistas e infraestructura, e incluso algunos como los deRío de Janeiro y San Pablo dan superávit, originandofondos que son utilizados para financiar los aeropuer-tos deficitarios del resto del país.

Entre la competencia fijada a INFROAERO, además delas usuales que hacen a la superintendencia técnica,operacional y administrativa, resulta interesante men-cionar la que se refiere a la promoción del desarrollode las empresas subsidiarias para dirigir unidades deinfraestructura aeroportuaria cuya complejidad exija laadministración descentralizada.

Chile:

Dispone el vecino país a través de la Ley 18.916 (ED,35-1027) de 1990, de un régimen similar al que en laactualidad se encuentra vigente en la República Argen-tina. Dicha normativa que aprobó el Código Aeronáu-tico, en su título I establece lo relativo a infraestructu-ra, con clasificaciones idénticas a las nuestras.

Sí establece una diferencia, en lo relativo a la autoridadaeronáutica, que es ejercida en ese país por la Direc-ción General de Aeronáutica Civil (art. 183) y que con-forme al recurso administrativo que se establece en elart. 188 de la citada Ley, pareciera que actúa bajo laórbita del Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea deChile.

España:

Existe en este país, una Dirección General de AviaciónCivil (DGAC), que actúa en la órbita del Ministerio deObras Públicas, Transporte y Medio Ambiente (MOPT-MA), que es el encargado de la regulación y concesiónde licencias, la fijación de tarifas o la determinación delas normas de seguridad de los aeropuertos.

Pero el dato más interesante es la existencia de un entepúblico �Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea�(AENA), que tiene por misión contribuir al desarrollodel transporte aéreo en España y garantizar el tránsitocon seguridad, fluidez, eficacia y economía, ofrecien-do una calidad de servicios acorde con las demandasde clientes y usuarios, en el marco de la política gene-ral de transportes del gobierno. El mismo se encargade la gestión de los aeropuertos civiles de interés gene-ral y de las instalaciones y redes de ayuda de la nave-gación aérea, así como de cuantas actividades le per-mitan rentabilizar las inversiones realizadas (Art. 1 delReal Decreto 905/1991).

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Su organización se asienta en la distinción entre Órganosde Gobierno, que con el consejo de Administración y elPresidente, y Órganos de Gestión que son el Director delEnte, los Directores Generales en las unidades de gestióndiferenciadas, los Directores de las Demarcaciones Re-gionales y de Navegación Aérea y los Directores de losAeropuertos.

En 1979 se constituyó una Comisión Internacional entreMinisterios de Transporte y Defensa (CIDETRA), que tienecompetencia para realizar estudios e informes respectode materias tales como la planificación de nuevos aero-puertos, la concesión de autorizaciones para la construc-ción de aeródromos privados, la planificación de redesde ayudas a la navegación, los sistemas de control y tele-comunicaciones, estructuras del espacio aéreo, etc.

Francia:

El Estado nacional es la autoridad aeroportuaria en estepaís a través de la Dirección General de Aviación Civil y elMinisterio de Defensa, que son los encargados de la ges-tión y mantenimiento del equipamiento e instalacionesnecesarios para mantener la seguridad del tráfico aéreo yen las instalaciones aeroportuarias.

Además, existen en Francia dos entidades públicas quecentralizan el mayor tráfico aéreo, el Aeroports de París(ADP) y el Aeroports de Bale-Mulhouse (AB-M). Las com-petencias de ADP son más amplias que las de AB-M,puesto que esta última surge de un convenio entre Fran-cia y Suiza, en el que el objetivo era la construcción de unaeropuerto, por lo que si bien el parisino se encarga deaquellos aspectos relativos al tráfico aéreo y a la gestiónde aeropuertos, el binacional sólo dedica su tarea a lagestión y administración.

Estados Unidos:

No hay normativa federal específica en los EE. UU. queestablezca relaciones de ningún tipo entre el Departa-ment of Defense y operadores de Aeropuertos civiles, niobligaciones de los operadores con relación a los mis-mos. El único rol que cumple el departamento es el deproveer gran parte de las investigaciones tecnológicas yde desarrollo de diseños y construcción en cuanto a avia-ción militar, la cual luego influencia en la aviación civil.

Tampoco existe normativa específica en cuanto a la fija-ción de precios para los servicios aeronáuticos exceptopor lo dispuesto en la Sec. 511 de la Ley de Mejoras deAeropuertos y Vías Aéreas, que condiciona la aprobaciónpor parte del Departament of Transport de cualquier pro-yecto de desarrollo aeroportuario a que el aeropuerto pro-vea sus instalaciones en términos justos y razonables.

A nivel estatal y municipal, existen algunas regulacio-nes, por ejemplo las relativas al servicio de taxis. Sinembargo rige en general, un sistema de libertad de pre-cios para este tipo de servicios, sólo limitado por lasleyes de defensa de la competencia.

VI) Conclusiones

Lo expuesto ha sido una especie de presentación relati-va al ORSNA, de carácter netamente informativo. En el

mismo -debe aclararse- se ha buscado aportar elemen-tos para la reflexión respecto de un importante y progre-sivo sector de la economía.

Por otra parte, conviene aclarar que la experiencia ar-gentina en este tema es única en el mundo, y por ende,la tarea innovativa es permanente, así como las situa-ciones planteadas, que son de carácter novedoso y su-mamente complejo. Cabe recordar que los actores de laactividad son, además del usuario (pasajero y línea aé-rea), la Concesionaria, la Fuerza Aérea, las provincias,algunos municipios, aduana, migraciones, etc. Es decir,los intereses en algunos casos resultan al menos, nocomunes; lo cual implica, en una actividad que hacetan sólo un año reemplazó sus principios de regulación,un excelente ámbito donde poner en práctica el modelode regulación implementado en esta década en el país.

El Ente Regulador, con competencias administrativas,normativas y jurisdiccionales y con un gerenciamientomarcadamente técnico, debe dar respuestas rápidas ydebidamente fundamentadas; lo que implica la necesi-dad de poseer un alto grado de capacitación y un im-portante manejo de información. En ese sentido, resul-ta importante el respeto de los aspectos presupuestariosdel Ente y la disposición plena del canon que percibe.

Podría considerarse esta década, como una primera eta-pa en nuestro país ,en el desarrollo de políticas de regu-lación protectoras del interés público y defensoras delos derechos del usuario, a la vez que respetuosas deldesarrollo del mercado y de las empresas privadas. Estarecopilación de panoramas de los distintos ámbitos re-gulatorios, seguramente significará un importante ele-mento para la reflexión, y elaboración de una segundaetapa regulatoria, la cual deberá implicar un fortalecimientode los entes reguladores, una mayor protección del usua-rio, que deberá ser visible en mejores tarifas y en la cali-dad de prestación del servicio, sin que ello implique afec-tar al concesionario en los términos del contrato.

Notas

1 En un artículo de mi autoría tuve oportunidad de reflexionarsobre estos temas: La privatización de los aeropuertos � aspectostécnicos y legales- El Derecho � 24 de setiembre de 1998.

2 Ariño Ortiz, Gaspar. Teoría y Práctica de la Regulación para laCompetencia. Ponencia presentada al Seminario sobre la Regula-ción de los Servicios Públicos Privatizados, Universidad de Belgrano,los días 5 al 7 de setiembre de 1995.

3 Comadira, Julio. Reflexiones sobre la regulación de las privatizacio-nes y los entes reguladores. El Derecho. � 12 de mayo de 1995.

4 Un sector de la doctrina cuestiona, para algunos casos, las facul-tades normativas de los entes, específicamente si las mismas impli-can una delegación de facultades normativas. Ver Derecho Admi-nistrativo, Julio Comadira � Abeledo Perrot � 1996, pág 239 y ss.

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EL ORGANISMO REGULADOR DEL SISTEMA NACIONAL DE AEROPUERTOS � ORSNA

El gobierno nacional, en el ámbito del proceso de reforma del Estado, ha llevado a cabo recientemente lareforma de la prestación del servicio aeroportuario. El marco normativo constituyó un Sistema Nacional deAeropuertos, integrado por cincuenta y siete (57) aeropuertos, de los cuales se han concesionado para suadministración por una empresa privada treinta y tres (33), quedando los restantes administrados por la FuerzaAérea, las provincias o algunos municipios. También se ha constituído un Ente Regulador - ORSNA -, mientrasque lo relativo a la seguridad y control de vuelos, ha quedado a cargo de la Fuerza Aérea.

THE REGULATORY AGENCY OF THE NATIONAL AIRPORTS SYSTEM �ORSNA

The National Government, within the process of the State Reform, has recently performed the reform ofthe airport public utility service. The normative framework constituted a National Airports System compo-sed of fifty-seven (57) airports, thirty-three (33) out of which have been set for a private administration,being the rest administered by the Air Force, the Provinces or some Districts. A Regulatory Agency �ORSNA� has been created and the Air Force is in charge of those matters related to flights security andcontrol.

O ÓRGÃO REGULADOR DO SISTEMA NACIONAL DE AEROPORTOS � ORSNA

O governo nacional, no âmbito do processo de reforma do Estado, tem realizado recentemente a reformada prestação do serviço de aeroportos. O termo de referência normativo constituiu um Sistema Nacionalde Aeroportos, integrado por cinqüenta e sete (57) aeroportos, dos quais trinta e três (33) foram dados emconcessão para ser administrados por uma empresa privada, sendo os restantes administrados pela ForçaAérea, as províncias ou alguns municípios. Foi criada também uma Entidade Reguladora � ORSNA, mastudo o que se refere a segurança e controle dos vôos, ficou por conta da Força Aérea.

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Director del Ente Nacional Regulador del Gas.Miembro de NARUC.(National Association of Regulatory Utility Commissoners)Washington USA.

Introducción

El Estado es necesario para el proceso de desarrolloeconómico y social estable y sostenible, no comoagente directo del crecimiento sino como elementoimpulsor de este proceso.

Son requisitos fundamentales: el establecimiento deun ordenamiento jurídico básico; mantenimiento deun entorno de políticas no distorsionantes, incluidala estabilidad macroeconómica; inversión en servi-cios sociales básicos e infraestructura y protecciónde los grupos vulnerables.

Una normativa debidamente formulada puede ayu-dar a la sociedad a aprovechar las fuerzas del merca-do en beneficio de los fines públicos.

Desde el punto de vista normativo, la función delEstado es asegurar la competencia donde sea factibley crear artificialmente condiciones de mercado en don-de ella no exista.

La intervención gubernamental en la economía im-plica utilizar dos grandes mecanismos: la legislaciónantimonopolios y la regulación. La primera se aplicapara asegurar la apertura de los mercados y la com-petencia cuando el �mercado� es posible, mientrasque una sólida presencia regulatoria del Estado esnecesaria allí donde las condiciones propias del mer-cado no permitan la competencia.

Dentro de este marco el Estado desempeñará un rolactivo para el logro de los siguientes objetivos:

proteger a los consumidores.

defender el medio ambiente.

estimular la competencia y la innovacióntecnológica.

articular mecanismos de competencia en situa-ciones de monopolios naturales u oligopolios.

Estrategia Energética

En consonancia con el rol planteado, el Estado en elámbito del sector de la energía tiene la misión que laabundancia de los recursos energéticos se traduzcaen una ventaja comparativa, ofreciendo a los consu-midores finales y a las actividades comerciales e in-dustriales, precios competitivos y calidad de servicioa nivel internacional.

En los servicios públicos el Estado regulará para al-canzar los siguientes objetivos estratégicos:

promover la competencia para alcanzar tarifasjustas y razonables.

proteger los derechos de los usuarios

promover inversiones en tecnología para ase-gurar la calidad del servicio.

garantizar la transparencia en la información.

asegurar el acceso abierto.

En los mercados desregulados el Estado garantizarála competencia efectiva y evitará la concentración dela oferta previniendo situaciones de abuso de posi-ción dominante. Esto se realizará a través de las ins-tituciones de DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

El Estado y la Prospectiva

La prospectiva es un conjunto de análisis y estudiosrealizados con el fin de explorar o predecir las situa-ciones futuras en una determinada materia.

En el sector energético, el Estado debe hacer pros-pectiva planteando escenarios que servirán de base adichos análisis, tendientes a:

Conocer el nivel de los recursos energéticos

Evolución de los recursos en los últimos 20 años.

Ing. Héctor E. Formica

Sector Energía

Rol del Estado

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Analizar el funcionamiento de los mercadosenergéticos

Gas natural, Hidrocarburos líquidos, Energíaeléctrica

Análisis de la competencia en cada uno de losmercados

Prospectiva de la demanda de cada mercado

Proyectos de inversión en cada uno de los sectores parael abastecimiento de la demanda.

Exportaciones energéticas

Balance energético

Producción versus demanda

Control de la evolución de los recursos

Uso racional de la energía

Estructura de la ecuación energética

Gas natural, hidrocarburos líquidos, energía eléc-trica, carbón, fuentes renovables.

Esta prospectiva servirá de base para la adop-ción de la política sectorial, la cual deberá teneren cuenta:

Mantener un nivel aceptable de reservas en losrecursos no renovables

Propender al funcionamiento competitivo de losmercados.

Inducir las inversiones privadas hacia las áreasde interés público.

Presencia Regulatoria del Estado

Adentrándonos especifícamente en el rol del Estado comoregulador, en tanto mecanismo de intervención guber-namental, y en particular en el sector de servicios públi-cos, cabría plantearse el alcance y objetivo de tal activi-dad partiendo del concepto de Regulación.

El análisis del concepto de Regulación implica en pri-mer término determinar qué debe regularse y cómo re-gular un sector de la industria.

Es preciso destacar al respecto que, no sólo debe regu-larse la prestación de servicios públicos (gas, electrici-dad, comunicaciones, etc.), ya que la AdministraciónPública puede regular algunas actividades sin llegar aser declaradas como tales, en razón de existir condicio-nes no competitivas en el mercado o porque la presta-ción resulta indispensable para el bienestar general.

En este orden de ideas, debemos señalar que la Regula-ción constituye el elemento corrector con el que cuentala Administración para intervenir en aquellas actividadesque, esencialmente, son afectadas como servicios públi-cos. Ese elemento es necesario para cumplir el mandatoconstitucional establecido en el artículo 42 de la CartaMagna, que dispone que las autoridades deben proveer�a la defensa de la competencia contra toda forma dedistorsión de los mercados, al control de los monopoliosnaturales y legales� y �al de la calidad y eficiencia de losservicios públicos�.

En tal sentido, la regulación de los servicios públicos esun juego de intereses en conflicto entre las empresas pres-tadoras de los mismos, y el regulador que resguarda elinterés público.

Debemos tener en cuenta que en la actualidad los servi-cios públicos se encuentran en un escenario donde losmercados están en su mayoría segmentados, debiendogenerarse condiciones de competencia, y a la vez mayo-res y mejores condiciones de calidad y eficiencia en lasdistintas actividades, a precios competitivos.

Las características de los servicios públicos son esencial-mente las siguientes:

1) se desenvuelven en mercados con escasa competen-cia, en los que generalmente existen monopoliosnaturales,(*)incluyendo economías de escala, como asítambién restricciones físicas por tratarse de servicios pro-vistos a través de redes.

(*)La característica de los monopolios naturales es defi-nida, en términos económicos, como subaditividad delos costos; es decir que resultará más beneficioso parala sociedad en su conjunto que un determinado biensea producido por una sola industria y no por varias.

2) La tecnología utilizada para la prestación del servicioes específica y exclusiva para cada actividad, no teniendovalor para usos alternativos.

3) El servicio se brinda generalmente a usuarios cautivosy con demanda inelástica.

Cómo se regula

Marco Regulatorio-Creación del Ente Regulador

A los efectos de regular una actividad afectada como ser-vicio público, es necesaria la existencia de un marco re-gulatorio, integrado en primer lugar, por una Ley quecree el Ente Regulador para la actividad y determine laspautas mínimas regulatorias de la industria, que sería com-plementada con las normas dictadas a posteriori por elpropio Organismo creado. Este Ente específico para cadasector, debe regular, controlar y fiscalizar a todos los ac-tores de la industria respectiva.

También forman parte del marco regulatorio los Decretosreglamentarios de la Ley, así como las reglamentaciones


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específicas de la actividad, los Pliegos licitatorios y loscontratos de Licencia o Concesión. Debe tenerse pre-sente que el diseño del marco regulatorio, resulta unelemento muy importante a los efectos de generar laconfianza de los inversores privados.

Autarquía

El Ente Regulador debe poseer plena autarquía admi-nistrativa y financiera, que le permita ejercer con efi-ciencia y libertad sus funciones específicas, de con-trol y fiscalización.

Es esencial que el Organismo posea autarquía, a los efec-tos de ejercer correctamente las funciones de regula-ción, de reglamentación, y más aún en el ejercicio delas funciones materialmente jurisdiccionales, resolvien-do conflictos entre partes distintas al Regulador. Ello esasí, en tanto precisamente la autarquía constituye unagarantía del debido proceso, y logra a la vez, que searriben a decisiones ajustadas a derecho, con total inde-pendencia de los intereses de las partes involucradas.

Impugnaciones de los actos dictados por el Regulador

Asimismo, todas las partes involucradas en cualquiertipo de acto emitido por el Regulador (en ejercicio desus facultades regulatorias, reglamentarias o jurisdiccio-nales), deben tener habilitadas las instancias administra-tivas y judiciales necesarias para su impugnación, ya sealas establecidas en las normas procedimentales vigentes(Ley de Procedimientos Administrativos y Decreto Re-glamentario), como en las dispuestas en los marcos re-gulatorios específicos, y las leyes procesales aplicablesen materia contencioso-administrativa.

Controles de las decisiones del Ente Regulador

En otro orden de ideas, en cuanto a los controles inter-nos y externos de las decisiones adoptadas por elOrganismo Regulador, se destacan los siguientes:

1) La Unidad de Auditoría Interna (UAI) efectúa un con-trol interno posterior al acto administrativo, y su labores supervisada directamente por la Sindicatura Generalde la Nación (SIGEN).

2) Los controles externos que se efectúan con posterio-ridad al dictado del acto son ejercidos por:

a) La Auditoría General de la Nación (AGN), que esun organismo creado en el ámbito del Congreso de laNación;

b) La Comisión Bicameral del Congreso de la Naciónque interviene en el proceso de designación y/o remo-ción de los miembros del Directorio, en tanto así lo esta-blezcan los respectivos marcos regulatorios; y

c) El Defensor del Pueblo de la Nación, y todos los Defenso-res del Pueblo designados en las respectivas jurisdicciones,en sus calidades de tutores de los derechos individuales.

Políticas regulatorias

Así como la existencia de un marco regulatorio por acti-vidad, de un Organismo Regulador con plena autarquíay con los controles necesarios, resulta de vital importan-cia un diseño adecuado de políticas regulatorias esta-blecidas y aplicadas en cada actividad. En tal sentido, yen cuanto a las disposiciones del marco normativo, és-tas deben establecer las políticas de fijación de tarifas,de promoción de la competencia en los mercados ase-gurando el acceso abierto y no discriminatorio, y deter-minar las pautas necesarias para brindar transparenciaen la información.

Referente a la fijación de políticas de índole tarifaria, esde suma relevancia la elección del sistema a implemen-tar, en tanto debe observarse que surge del análisis de laexperiencia recogida mundialmente, que en la mayoríade los casos, el sistema regulatorio por tarifa máxima(�price cap�) resulta ser más conveniente que el de cos-to del servicio (�rate of return�); aunque en varios paí-ses desarrollados, se está optando por un sistema másfavorable como es el de la regulación por �punto dereferencia� (�benchmark�).

Respecto de las políticas de promoción de la competen-cia, las mismas deben procurar que los mercados carac-terizados como monopolios naturales se comportencomo si fueran competitivos, creando artificialmente con-diciones de competencia para permitir el acceso sin dis-criminación, promover la eficiencia económica y prote-ger a los consumidores del abuso del poder del merca-do. En tal sentido, una normativa debidamente formu-lada puede ayudar a la sociedad a aprovechar las fuer-zas del mercado en beneficio de los fines públicos.

Generalmente, el prestador de un servicio público co-noce y tiene más información de los mercados que losusuarios, generándose distorsiones y compras ineficien-tes debido a esa limitación del conocimiento. Es nece-sario brindar transparencia en la información acerca delos precios y características de los servicios ofrecidos enaquellos mercados regulados, para que el usuario in-dustrial pueda tomar decisiones que sean óptimas.

En definitiva, las políticas que se fijen en cada actividadregulada deben ser dirigidas a proteger los derechos delos consumidores, promover la competitividad de losmercados de oferta y demanda, fijar y controlar las tari-fas, alentar inversiones para asegurar el servicio a largoplazo, incentivar la eficiencia en el transporte, distribu-ción y uso racional de los recursos, velando por la ade-cuada protección del medio ambiente.

Por todo lo expuesto, debe concluirse que el objetivoprincipal de la regulación consiste en lograr ofrecer tari-fas competitivas y la más alta calidad del servicio a losusuarios residenciales y a las actividades comerciales eindustriales relacionadas con la prestación de los servi-cios públicos.

S I G E N

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S I G E N

SECTOR ENERGIA � ROL DEL ESTADO

El Estado es necesario para el proceso de desarrollo económico y social, no como agente directo del creci-miento sino como elemento impulsor de este proceso. La intervención gubernamental implica utilizar dosgrandes mecanismos:

La Legislación Antimonopolios para asegurar la apertura de los mercados y la competencia cuando el�mercado es posible�.

La Regulación es necesaria donde las condiciones propias del mercado no permiten la competencia.

En este orden de ideas, se debe señalar que la Regulación constituye el elemento corrector con el que cuentala Administración para intervenir en aquellas actividades que, esencialmente, son afectadas como serviciospúblicos.

ENERGY SECTOR �THE ROL OF THE STATE

The State is a necessary element for the social and economic development process, not as a direct agentof growth but as a promoting agent of this process. Government intervention implies the use of twoimportant mechanisms:

The Antitrust Legislation so as to ensure the opening of markets and the competition when �themarket allows it�.

Regulation that is necessary where the own market conditions do not allow for competition.

Following this line, it is worth mentioning that Regulation constitutes the rectifying element which theAdministration has so as to take part in those activities that are, essentially, affected as public utilitiesservices.

SETOR ENERGIA- PAPEL DO ESTADO

O Estado é necessário para o processo de desenvolvimento econômico e social, não como agente diretodo crescimento mas como elemento de impulso desse processo. A intervenção do governo significautilizar dois grandes mecanismos:

A Legislação Anti-monopólios para garantir a abertura dos mercados e a concorrência quando o�mercado é possível�

A Regulamentação é necessária quando as condições próprias do mercado não permitem a conco-rrência.

Assim, é preciso indicar que a Regulamentação constitui o elemento de correção que tem a Administraçãopara intervir em aquelas atividades que se vêem particularmente afetadas, a saber, os serviços públicos.

SINTESIS


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Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral.Coordinador de Proyectos de FUNDAPLAN.Miembro del "Committee on International Relations" de N.A.R.U.C.Enlace Internacional CRUSAR.

Introducción

CRUSAR (Cursos de Regulación, Prestación y Controlde Servicios Públicos de Gestión Privada) es una iniciati-va académica del �Instituto de Estudios sobre El Rol delEstado en la Sociedad� (IRES) de la Fundación Argenti-na de Planeamiento (FUNDAPLAN), el �Institute of Pu-blic Utilities� (IPU) � �The Eli Broad College of Busi-ness� y �The Eli Broad Graduate School of Manage-ment�� de la Michigan State University (MSU) de losEE.UU., contando con el auspicio de la Sindicatura Ge-neral de la Nación.

Antecedentes

El Programa fue creado y diseñado en el año 1996,habiéndose llevado a cabo al día de la fecha dos versio-nes desarrolladas en los años 1997 y 1998.

Se encuentra inspirado en los cursos de capacitación yentrenamiento llevados a cabo por el IPU a través del�Annual Regulatory Studies Program� patrocinado porla National Association of Regulatory Utility Commis-sioners� (NARUC), entidad creada en el año 1889 queagrupa a las agencias reguladoras federales y estatalesde los EE.UU., algunos entes reguladores municipales,y comisiones o entes de otros países tales como Cana-dá, Gran Bretaña, Israel. FUNDAPLAN forma parte deNARUC desde el año 1994. La combinación de ese pro-grama con los existentes y �en carpeta� del IRES en elaño 1996 dieron origen a la iniciativa.

Objetivo del Programa

El objetivo del Programa es desarrollar en los partici-pantes un conocimiento profesional integral de los as-pectos más destacados tanto de la técnica de los servi-cios públicos y las actividades de interés público, comode la regulación pública, desde la conceptualización denociones básicas hasta el planteo y debate de temas denotoria actualidad, tratando de visualizar las similitudes

y diferencias de nuestro régimen jurídico, del procesode privatización y de nuestra experiencia regulatoria, conla conceptualización de las �public utilities� y la cente-naria práctica regulatoria de los EE.UU.

Diseño del Programa

El Programa se encuentra dividido básicamente en dosetapas que se desarrollan en el país (Ciudad de BuenosAires, Argentina), y en el exterior (East Lansing, Michi-gan State, EE.UU.).

La etapa local trata los �Aspectos Legales, Económicos ySociológicos de la Regulación Pública�. La etapa extran-jera los �Aspectos Económicos, Técnicos y Herramientasde la Regulación Pública�. Las unidades de estudio de laetapa local concentran aspectos de naturaleza socio-le-gal y económica de la realidad regulatoria argentina,mientras la etapa extranjera si bien contiene unidades deestudio con referencias históricas y legales, está concen-trada en la atención de materias económicas, principioscontables, tecnologías, recursos y herramientas para elejercicio de las funciones de regulación y control y parael desenvolvimiento de las actividades prestacionalessujetas a aquéllas.

Target

CRUSAR se encuentra dirigido fundamentalmente, perono en forma excluyente, a profesionales de la Abogacía,las Ciencias Económicas, la Ingeniería, Especialistas enTelecomunicaciones, Recursos Energéticos, Sanitarios,Transporte Automotor, Ferroviario, Subterráneo, Aerona-vegación, Servicios Postales, Portuarios, Corredores Via-les y otras actividades afines interesados en obtener unextraordinario entrenamiento y conocimiento del marcoeconómico y socio-legal de la privatización de serviciospúblicos y actividades de interés público en la RepúblicaArgentina; las actuales condiciones de prestación; su re-gulación y control; y el uso de diversas herramientaspara garantizar la eficacia en el ejercicio de las mentadas

Dr. Juan de Dios Cincunegui

C R U S A RCurso de Regulación, Prestación y Control deServicios Públicos de Gestión Privada(Programa de Estudios de Regulación Pública)

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funciones públicas en un marco debidamente razonableque promueva en forma concurrente la intensiva materia-lización de inversiones; una marcada y constante expan-sión de los servicios; el permanente mejoramiento de sucalidad; tarifas justas y razonables y niveles de remunera-ción empresaria de igual carácter; la protección del medioambiente; la defensa de la competencia contra toda distor-sión de los mercados; y una efectiva tutela de los interesesde los distintos grupos o comunidades de usuarios, todoello a fin de alcanzar la difícil ecuación del interés públicoy de esa forma cumplir con el fin existencial del Estado depromover el bienestar general.

Participantes

El carácter nacional de CRUSAR se evidencia en la proce-dencia de las instituciones y organizaciones participantes.

Profesores y Conferencistas

La Coordinación del Programa selecciona a los profesoreso conferencistas atendiendo no sólo a sus antecedentesacadémicos y prestigio profesional, sino también a los in-tereses que representan en la materia (Estado -Sector Pú-blico-, Mercado -Sector Privado- u Organiza-ciones No Gu-bernamentales -ONGs / Tercer Sector-). Ello permite a losparticipantes gozar de debates interesantes con gran con-tenido de actualidad.

Temas de Estudio

Cada uno de los segmentos del programa contiene unida-des de estudio de carácter general y especial.

Etapa Local / Parte General

Noción de Servicio Público

En una de las sesiones se lleva a cabo una revisión históricade las actividades calificadas como �servicios públicos� enlos órdenes local y comparado. También se analizan los dis-tintos tratamientos otorgados a través del tiempo en diver-sas experiencias que influyeran tanto en su conceptualiza-ción como en la del rol del Estado frente a su prestación.

Se incluyen como elementos del estudio de los serviciospúblicos la naturaleza de la actividad, el sujeto que lo presta,el fin y el objeto que se persigue y el régimen que lo regula.En esta unidad de estudio se contemplan los fundamentosde naturaleza existencial del Estado, se discuten sus cometi-dos, así como aspectos de definición y contenido político,social y económico.Además de la definición del alcance de los caracteres decontinuidad, generalidad, uniformidad y/o igualdad, obliga-toriedad, regularidad, competencia, control, indelegabilidad,entre otros, se estudian en particular las problemáticas vin-culadas a esos caracteres esenciales como el régimen dehuelga, la suspensión o corte de suministro y delitos penalesespeciales frente a la nota de continuidad; la aplicación de lanueva Ley de Concursos y la regularidad; el derecho de ac-ceso al servicio y la generalidad y obligatoriedad; entremuchas otras problemáticas puntuales.

Siendo la conceptualización de los servicios públicos unacuestión de difícil aprehensión, existiendo además pos-turas antagónicas acerca de la titularidad del Estado, seprevió la creación de mesas de debate entre prestigiosos


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cios públicos y de esa forma aprovechar con posteriori-dad las unidades específicamente vinculadas al funcio-namiento de estas actividades y al rol del Estado frentea las mismas.

Otra unidad analiza los procesos de privatización pro-vinciales, los textos constitucionales provinciales, las le-yes y cartas orgánicas municipales, generando, además,a través de la revisión de doctrina y jurisprudencia judi-cial y administrativa, un conocimiento resumido deltratamiento otorgado a los servicios públicos en esosniveles jurisdiccionales.

En otra sesión se estudia el tratamiento otorgado a losservicios públicos en el proceso de integración subre-gional del MERCOSUR, sin perjuicio de remisiones a laexperiencia de la Unión Europea y el NAFTA. En el pri-mer caso se analizan, además, los regímenes del Brasil,Paraguay y Uruguay. Se revisan tratados, protocolos, re-glamentos, cronogramas de medidas y demás normasvinculadas a esta temática.

Modelos Prestacionales

Con respecto a los modelos prestacionales una de lasunidades de estudio contempla el análisis de las moda-lidades utilizadas en la privatización de actividades deservicio público y el régimen correspondiente a cadauna de ellas. Se estudian en particular la concesión, lalicencia y el permiso como figuras típicas.

El régimen de bienes es un componente esencial de losregímenes prestacionales de servicios públicos. Una se-sión específica analiza la titularidad de los mismos conrespecto a las figuras de la concesión y la licencia, suslimitaciones, la distinción entre bienes dominiales y do-minicales o simplemente privados, en su caso, así comoel régimen de control de los mismos, su alcance y otrascuestiones íntimamente vinculadas a este importante ca-pítulo de la especialidad como, por ejemplo, la eventualaplicación de gravámenes por ocupación o uso de espa-cios públicos (aéreo, subterráneo y terrestre) en cadasector.

Con respecto a la retribución en los servicios públicos setransita por el análisis de los principios tarifarios de con-cesiones y licencias y el estudio específico de las condi-ciones, componentes y régimen de fijación de tarifas delas actividades privatizadas, así como sus diferencias.

También se estudia el régimen de inversiones, mejora-miento y expansión de los servicios. La extensión deconcesiones o licencias para la explotación de activida-des calificadas legalmente como servicios públicos in-cluye metas de expansión con el objeto de promover launiversalidad de los mismos y mejorar la calidad de losservicios. Intimamente vinculadas a dichas metas se en-cuentran los compromisos de inversiones derivados delas respectivas ofertas y la firma de contratos de natura-leza concesional, distinguiéndose modalidades conmayor o menor intervención gubernamental en la defi-

juristas que han rechazado dicha cualidad, asignándoleun contenido ideológico, y otros para quienes la titula-ridad responde a una cuestión histórica y cultural que seajusta a los principios constitucionales.

Etapa Local / Parte Especial

Introducción

En la parte especial de la etapa local se incluyen mate-rias relacionadas con los fundamentos y consecuenciaseconómicas de la regulación.

Las normas regulatorias y su administración deben fun-damentarse en la economía de la actividad regulada afin de generar a largo plazo una situación equilibrada yjusta para todas las partes involucradas. La función deleconomista en esta materia consiste en establecer enqué medida las normas regulatorias y su aplicación con-curren a lograr los objetivos de política económica fija-dos por el poder público y las diversas partes interesa-das en las gestión de los servicios públicos.

Otra unidad de estudio transita por la definición de com-petencias entre los órganos-función legislativo y ejecuti-vo para la supresión de los derechos/garantías constitu-cionales de libertad de comercio, trabajo y defensa de lacompetencia unido a la naturaleza de las reglamenta-ciones en la materia (incluyendo los instrumentos pro-pios de los procesos de selección de oferentes en elcaso de la gestión indirecta).

Se incluye un análisis del instituto de la delegación le-gislativa y de las competencias para el ejercicio de fun-ciones de fiscalización y control, además de las defini-ciones correspondientes a las modalidades de operaciónviables frente a las nuevas normas constitucionales ylegales.

Comprende la creación, supresión y modificación delos regímenes de servicios públicos.

Una unidad de estudio analiza el alcance de las jurisdic-ciones federal, provinciales y locales.

La Reforma del Estado y la privatización de empresas ysociedades prestadoras de servicios públicos así comola transferencia de actividades a las provincias generóun nuevo debate en lo relativo al ejercicio de la regula-ción y el control pertinentes por parte de las jurisdiccio-nes nacional, provinciales y locales. Se incluyó, en parti-cular, el estudio de la situación de la Ciudad Autónomade Buenos Aires.

Una sesión específica introduce a los asistentes en unarevisión general sobre el marco legal de la Reforma delEstado y la privatización de empresas y sociedades pú-blicas, las desregulaciones económicas verificadas y lastécnicas utilizadas para llevar adelante dicho proceso.Esa sesión constituye una buena oportunidad para revi-vir el período inicial de la reforma en materia de servi-

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designación y remoción de directores, régimen de susfuncionarios, alcance de las revisiones administrativasen alzada o nivel jerárquico, en su caso; las fuentes definanciamiento, etc.

Con relación al régimen de procedimientos administra-tivos, si bien en todos los casos es de aplicación a losentes reguladores en forma subsidiaria la LNPA 19.549y sus decretos reglamentarios, existen procedimientos yrecursos especiales. Se analizan las vías impugnatoria ode revisión y reclamativa, diferencias y coincidencias delos distintos regímenes, así como procedimientos espe-ciales como la consulta o las audiencias públicas. Sedistingue la naturaleza materialmente administrativa,normativa o judicial de los actos dictados por las autori-dades de aplicación en la especialidad �sobre todo losentes reguladores� y sus distintos tratamientos.

Una unidad de estudio provee un desarrollo teórico-prác-tico acerca de la importancia del manejo de la informa-ción por parte del regulador/controlador y el alcance deldeber de informar de las empresas de servicio público.Se analiza la forma como garantizar dicha herramienta.

Se estudian también las teorías formuladas en el dere-cho comparado sobre el comportamiento de los entesreguladores (teorías del interés público, de los interesesprivados, del comportamiento burocrático, de la captu-ra, del ciclo de vida, de la identidad, del desequilibriode poderes y de los grupos de interés).

Se analiza el rol de las auditorías y la intervención de laAuditoría General de la Nación y la Sindicatura Generalde la Nación en el Sector.

La figura del Defensor del Pueblo, creada por la Ley24.284 (modificada por la Ley 24.379) cuyo art. 17asigna al mismo el control de las empresas de serviciopúblico y la interpretación del alcance de dicha normajuntamente con la reforma constitucional (arts. 86, 42 y43 de la Constitución Nacional) son también objeto deuna unidad de estudio específica.

Entre otros organismos, se incluye el análisis de la inter-vención de la Comisión Nacional de Defensa de la Com-petencia en el ámbito de los servicios públicos.

En oportunidad de analizar el rol de la AGN, el DPN, laCNDC o la propia SIGEN, se ha invitado a sus titularespara que transmitan su propia experiencia en la materia.

Control Judicial

Desde el punto de vista del control judicial se analizanlas vías para el agotamiento de la instancia administra-tiva y el procedimiento para la habilitación de la ins-tancia judicial, el ámbito de aplicación del título IV dela LNPA y su incidencia respecto a la Ley 3952. Seincluye el análisis de la legitimación de las partes. Todoello mediando el estudio de casos jurisprudenciales

nición de esas metas o con programas planificados jun-to a las denominadas factibilidades.

En un capítulo especial se analiza el equilibrio de la ecua-ción económico-financiera de concesiones y licenciasde servicio público como cuestión de orden público. Seincluye un repaso de la legislación de variaciones decostos (Leyes 12.910, 15.285 y 21.250) y el principiode inmutabilidad de la ecuación económico-financieraen las contrataciones públicas, la ley de convertibilidad,las Leyes 23.696 y 23.697, sus reglamentaciones y eltratamiento específico en los regímenes de serviciospúblicos privatizados. A ello se agrega un estudio sobrela aplicación de los principios analizados frente a la re-negociación de las condiciones de concesiones o licen-cias.

Con respecto al régimen sancionatorio se estudian susprincipios de aplicación (legalidad, tipicidad, culpabili-dad, proporcionalidad) y se analizan las diferencias delos regímenes de electricidad, gas natural, agua y cloa-cas, telefonía y otras actividades. Se incluye la funda-mentación de estos regímenes, su vinculación con even-tuales reclamos patrimoniales, su revisión administrati-va y judicial, entre otros puntos de importancia.

La noción conceptual de la figura de la caducidad, susfundamentos, diferencias con otros modos de extinciónde las concesiones de servicio público como la revoca-ción y el rescate, los regímenes jurídicos particulares, elanálisis detallado de las causales tipificadas en los res-pectivos contratos y las no previstas contractualmente,el órgano competente para adoptar la decisión, su eje-cución, el alcance de la revisión judicial sobre dichoacto, sus efectos jurídicos y la jurisprudencia argentinaen la materia constituyen el objeto de otra unidad deestudio.

También se introduce a los asistentes en la comprensiónde la figura del rescate, su naturaleza jurídica, causales,ejecución y reorganización del servicio; los actos o con-tratos alcanzados y la sujeción a los principios de subsi-dariedad y defensa de la competencia, en su caso.

Desarrollo Institucional

Desde el punto de vista del desarrollo institucional, unaunidad de estudios describe la forma como se diseña-ron los mercados en cada actividad privatizada (su even-tual segmentación o no), los nuevos sujetos objeto dela regulación, el marco regulatorio de las actividadesprivatizadas y la inserción de los entes o comisionesreguladoras.

Estos últimos parecen constituir en Argentina los suje-tos principales del ejercicio de las potestades públicasde regulación y control. En una sesión especial se discu-te si ese protagonismo es cierto y, paralelamente, el gra-do de independencia de los mismos. Se agregan análisispuntuales sobre las fuentes de creación de estos entes,


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concretos referidos a controversias o planteos entresujetos del sector de los servicios públicos (empresas,Estado, grandes usuarios, consumidores residenciales,etc.).

Las competencias judiciales para el tratamiento de lascontroversias en materia de servicios públicos se en-cuentran en la actualidad divididas. Una sesión espe-cial introduce a los asistentes en la jurisprudencia ac-tual sobre la asignación de competencia civil y comer-cial o contencioso-administrativa para la resolución decasos vinculados a reclamos sobre servicios públicos ylas materias definitorias de uno u otro caso. Se anali-zan indefectiblemente las argumentaciones de fondoque justifican las distintas posturas sobre el tema.

También en sesión especial se estudia el alcance de larevisión judicial de los actos de los entes reguladores(materialmente administrativos, normativos y jurisdic-cionales) u otros organismos con facultades para elejercicio de potestades públicas en el ámbito de losservicios públicos, incluyendo las denominadas doctri-na de la deferencia, de la jurisdicción primaria, de losconceptos jurídicos indeterminados, de la discreciona-lidad técnica, entre otros.

En otra unidad se analizan los principales problemasque plantean las medidas cautelares contra decisionesde los entes reguladores. Se incluye la importancia dela tutela cautelar en la materia, la suspensión de losefectos de actos administrativos en sede judicial (re-quisitos exigidos para su procedencia, presunción delegitimidad del obrar estatal, verosimilitud del dere-cho, peligro en la demora), las cautelares autónomas,las innovativas, la suspensión de efectos de actos ne-gativos, la exigencia del pedido previo de suspensiónen sede administrativa (art. 12 LNPA) y la distinciónentre actos de naturaleza administrativa, jurisdiccionalo normativa, todo ello a la luz de la eventual afecta-ción de las actividades de servicio público (especial-mente los caracteres de continuidad y uniformidad) yla tutela de los usuarios.

También se estudian los antecedentes de la Ley 16.986respecto al amparo y los servicios públicos, la reformaconstitucional y su nuevo art. 43, así como proyectosde ley en tratamiento. Además de las problemáticasque plantea el amparo en sí mismo, se incluye el aná-lisis de su procedencia en la materia, y, eventualmen-te, su admisibilidad.

Defensa de la Competencia y Tutela del Usuario

Se introduce a los asistentes en el denominado dere-cho de la competencia encuadrando el mismo en elorden jurídico y ponderando su utilidad como mediopara lograr una asignación racional de recursos; evitardistorsiones en la distribución del ingreso nacional, ymecanismo sustitutivo de la intervención estatal direc-ta en la economía.

El art. 42 de la Constitución Nacional impuso a las au-toridades públicas el deber de defender la competenciay controlar los monopolios naturales y legales. En unasesión se analizan los principios de defensa de la com-petencia frente a las actividades de servicio público in-tentando describir los puntos en los cuales es posibleintroducir competitividad, incluyéndose el control de lascontrataciones de obras, bienes y servicios, la maximi-zación de las cualidades de transparencia, igualdad yconcurrencia en los procesos de selección para el otor-gamiento de concesiones, entre otros.

Con respecto a la participación de las asociaciones deusuarios en el control de los servicios públicos, se estu-dian los antecedentes, interpretación y alcances del art.42, último párrafo, de la Constitución Nacional y lasmodalidades de audiencia pública, comisiones aseso-ras, reclamos administrativos y judiciales, así como larepresentación de los intereses colectivos o generalespor parte de aquéllas. Se agrega el análisis de las nor-mas pertinentes de la Ley 24.240 y su reglamentación.Se analizan los proyectos de ley en tratamiento.

La definición de la naturaleza jurídica de la relación usua-rios/prestadores es un tema clave para comprender elalcance del control gubernamental, la demanda en elejercicio de los derechos del usuario, las exigencias fren-te a la prestación, y el sentido de la regulación pública.vinculado a otros temas como la propia naturaleza delas concesiones y licencias, y la eventual firma de con-tratos entre prestadores y usuarios.

Se estudian también las modalidades de protección in-dividual del usuario. En particular la aplicación de la Ley24.240 y sus modificatorias, el alcance de la subsidarie-dad de esas normas, figuras especiales de control comoel inspector-usuario, el nivel de cumplimiento del dere-cho a procedimientos equitativos y dignos (art. 42 de laC.N.), su representación, los reglamentos de usuarios,suministro o servicio, entre otros temas.

Régimen de responsabilidad

Se introduce a los asistentes en los principios de la res-ponsabilidad patrimonial de las empresas de serviciopúblico y las responsabilidades no patrimoniales de susrepresentantes frente a la operación de los servicios pú-blicos. Para ello se incluyen referencias a la naturalezade la actividad de servicio público y la consecuente ca-lidad de las empresas que las gestionan. Se distinguenen especial de la unidad de régimen sancionatorio porhacer hincapié en el régimen de responsabilidades patri-moniales derivadas de daños y perjuicios desde el puntode vista del servicio técnico, comercial o de producto,en su caso, además de aquellos derivados de cuasi-deli-tos o ilícitos.

También se analiza el régimen de responsabilidad delEstado en materia de servicios públicos, incluyendo lasresponsabilidades derivadas del ejercicio de funciones

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La unidad de estudio sobre normas antitrust y regula-ción de �utilities� está diseñada como una introduccióna los principios antitrust. Revisa provisiones claves delas políticas antitrust y discute la específica aplicaciónde esos principios para el tratamiento de casos de servi-cios públicos. Esta sesión desarrolla una guía prácticapara reguladores en la aplicación de los principios anti-trust.

Al igual que en la etapa local se discute el rol de lostribunales y procesos judiciales de revisión de decisio-nes y acciones de las agencias reguladoras. Se exploracómo los tribunales y las comisiones reaccionan antelos cambios en la legislación federal y la relación entrelos entes reguladores y las cortes en un medio ambientedinámico y cambiante.

Sección Económica

Las políticas regulatorias tienen efectos sobre el merca-do, las empresas de servicio público y los consumido-res. En una unidad especial se desarrollan los conceptosbásicos de costos, oferta y demanda, eficiencia, entreotros importantes para los reguladores.

También se explica el funcionamiento básico de losmercados y los procesos competitivos, comparándoseel impacto de diferentes estructuras de mercado (mo-nopolio, oligopolio, competencia).

La denominada regulación de costos o beneficios (�rabebase/rate of return regulation�) es el más importante yelaborado método para determinar tarifas justas y razo-nables para una actividad de servicio público. Si bien laregulación tradicional de tarifas está siendo rápidamen-te reemplazada por otras formas de regulación (�pricecap�), los métodos de revisión de costos adquirirán uninsustituible rol en el futuro.

Una vez que son determinados en conjunto los requeri-mientos de ingresos de una empresa de servicio públicodeben ser traducidos a tarifas. En una sesión se discutenlos acercamientos básicos a los �precios� (valor de losservicios, costo promedio, costos marginales, etc.) y eldiseño básico de las tarifas (tarifas en bloque, decre-cientes y crecientes, tarifas diarias, tarifas multipartes,precios Ramsey, y tarifas de línea continua).

En varias sesiones se familiariza a los profesionales nocontadores con las declaraciones financieras de unaempresa de servicio público (balance, informes de in-gresos, etc.), la forma cómo estas declaraciones se ela-boran, cómo deben ser interpretadas, especialmentedesde la perspectiva de inversores y acreedores, y cómose utilizan en el proceso regulatorio.

Se analizan también los denominados Principios Gene-ralmente Aceptados de Contabilidad (General AcceptedAccounting Principles) de aplicación en materia de �utilities�, así como el desarrollo de nuevos patrones para el

materialmente administrativas, jurisdiccionales o norma-tivo-reglamentarias, junto al reconocimiento de nivelesde reparación o indemnizaciones (daño emergente, lu-cro cesante, daño directo e indirecto, etc.) tanto respec-to a usuarios, prestadores o terceros. Además, se sumael régimen de responsabilidad de los funcionarios, agen-tes o empleados desde el punto de vista penal, civil ydisciplinario.

Sectores específicos

En las sesiones relativas a sectores específicos tales comoenergía eléctrica, gas natural, telecomunicaciones, aguay cloacas, servicios postales, transporte automotor, fe-rrocarriles y subterráneos, servicios portuarios, aeropuer-tos, etc. se desarrollan conferencias en las que distintosespecialistas de cada sector dan un marco general sobrelas privatizaciones, distintos niveles de desregulación, laorganización de mercados, y la aplicación de aspectosrevisados durante las etapas anteriores del curso. En estaoportunidad se plantean temas puntuales de actualidad.

Etapa extranjera

Sección socio-legal

Se analizan los fundamentos económicos y legales de laregulación, un acercamiento al establecimiento de mar-cos regulatorios de actividades calificadas como �publicutilities�, así como una introducción a los principalesinstrumentos de regulación y su refinamiento durantemás de cien años de práctica regulatoria en los EE.UU.

La jurisdicción, facultades y actividades regulatorias delas agencias federales y estatales en los EE.UU. se en-cuentran definidos por su Constitución y existe un ex-tenso archivo de decisiones de la Corte Suprema norte-americana detallando la substancia y los límites de lasautoridades regulatorias. En una sesión especial se pro-vee una introducción a los pilares constitucionales de laregulación de las denominadas �public utilities� y de losprincipales casos del Tribunal Superior de los EE.UU. enla materia.

Conforme a los cambios tecnológicos y las alteracio-nes en las condiciones de costos y las reformas regu-latorias, las industrias de servicios públicos se encuen-tran en la actualidad en reestructuración sobre la basede un acercamietno a la economía de mercado. Enuna unidad especial se discuten las principales fuer-zas que afectan a la industria y promueven cambiosen la regulación en los EE.UU.

Se provee también una visión general de los temaslegales ligados a la regulación pública y los �leadingcases� que han impactado en la materia. A ello seagrega una actualización de las últimas decisiones ju-risprudenciales sobre distintos aspectos de la regula-ción de servicios públicos de gestión privada en losEE.UU.


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caso de la introducción de competencia en determina-dos mercados y en lo relativo a las operaciones vincula-das a esos sectores.

El método de regulación por incentivos está siendo uti-lizado en los EE.UU. por cada vez más comisiones esta-tales en el caso de las telecomunicaciones y el sectorenergético. En varias sesiones se explican los principiosbásicos del PBR y cómo este sistema difiere del tradicio-nal ROR. Se efectúa un análisis comparativo entre am-bos señalándose sus ventajas y desventajas.

El estudio y determinación del retorno de las empresasse lleva a cabo a través del análisis de un caso concreto.Se estudia un pedido de modificación en aumento detarifas por parte de una empresa de servicio público.

También bajo la misma modalidad se utiliza el ejemplode una empresa para lograr el entendimiento del proce-so de diseño de tarifas. Se discuten todos los elementosde la primera fase del procedimiento hasta la determi-nación de cambios de ingresos o alteraciones tarifarias.La sesión examina la base tarifaria, costos de capital,declaraciones de ingresos, y declaraciones impositivasdesde la perspectiva de una empresa de servicio públi-co. Todas las explicaciones están basadas en detalladosejemplos numéricos.

En otra sesión se analiza un estudio de costos (brench-mark) y se provee a los asistentes de un entendimientopráctico de los procesos de asignación de costos.

Los medios, consecuencias y remedios para los merca-dos horizontales y verticales se consideran con relacióna las fusiones y adquisiciones producto de la reestructu-ración de los mercados. Se definen opciones y alternati-vas regulatorias.

En una sesión específica se explica a través de la fusiónde Cinergy como caso de estudio, la racionalidad delas fusiones y su proceso desde una perspectiva operati-va. Los temas de discusión incluyen la selección de unsocio, potenciales sinergias y la eficacia del proceso, ylos medios para asegurar el éxito de las combinaciones.

En el marco de los objetivos de las políticas sociales enmercados de �utilities� cada vez más competitivos, seexplora la tarea de las agencias reguladoras en estable-cer objetivos de política social y desarrollar acercamien-tos acordes con esos objetivos. Se incluye el análisis deldesplazamiento de los mercados monopólicos a la com-petencia, planteándose el modelo de regulación orien-tativa del mercado.

Herramientas de regulación y control.

Expertos norteamericanos desarrollan un acercamientopragmático sobre el diseño e implementación de un mar-co regulatorio para servicios públicos, incluyendo la or-ganización de una agencia reguladora. Discuten la defi-

nición de tareas e items como financiamiento, staff, re-cursos apropiados para el cumplimiento de las misionesasignadas a las agencias reguladoras, etc.

En una unidad especial se analiza en particular la formacomo llevar adelante una audiencia pública, con todassus etapas. En Argentina el uso de este procedimientose ha intensificado en la materia, por lo que la experien-cia norteamericana es un aporte extraordinario para lapráctica regulatoria local.

En otra sesión se provee una visión de los principios y laaplicación del planeamiento estratégico para comisio-nes y directores de las comisiones o entes reguladores.Entre los temas desarrollados en esta unidad se encuen-tran vías innovadoras para asignar fuerzas al staff de lascomisiones; el uso de recursos profesionales; califica-ciones interdisciplinarias requeridas para el staff de lascomisiones; el uso del denominado �outsourcing� ygerenciamiento de las relaciones externas con las ramasejecutiva y legislativa del gobierno.

El monitoreo de la calidad de servicio y de la satisfac-ción del usuario es un componente importante para losmodelos alternativos de regulación. En una sesión espe-cial se introduce a los asistentes a métodos y sistemaspara llevar a cabo auditorías sobre la calidad de servicioy satisfacción al usuario.

Se analizan también en la sesión de reingeniería de lasagencias reguladoras propuestas para la modificaciónde las notas propias de su desenvolvimiento, especial-mente en lo relativo a los procedimientos ante las em-presas, usuarios, terceros, y el régimen de informacióno asesoramiento frente a los poderes legislativo y ejecu-tivo del Estado.

La auditorías de gerenciamiento son un importante ins-trumento para monitorear la eficiencia de una empresade servicio público en ausencia de competencia. En unasesión se discuten los objetivos de las auditorías de ge-renciamiento, las implicancias para los reguladores y lasempresas, y el rol de las mismas en una era de regula-ción pro-competitiva y de desregulación parcial. Tam-bién se explica cómo conducir estas auditorías, tratán-dose las diferentes etapas de las mismas, incluyendo lapreparación, selección de recursos externos, el procesode revisión preliminar y de los objetivos finales, la inter-pretación e implementación de los resultados, y el mo-nitoreo sobre el acatamiento de la compañía auditada.

Las transacciones inter-filiales de las operaciones regula-das y no reguladas de las �utilities� deben ser cuidado-samente monitoreadas por las comisiones reguladoras.En una sesión se desarrollan métodos de control paralidiar con las problemáticas de las transacciones inter-filiales.

En los EE.UU. como en Argentina, las industrias de ser-vicio público crecen aceleradamente, con lo cual se pro-

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ducen cambios significativos. Las comisiones de servi-cios públicos deben afrontar nuevas realidades. En lasesión �Proyección de las agencias reguladoras para elaño 2000� se discuten las mayores tendencias que afec-tan a las empresas de servicio público y a las comisionesreguladoras, así como posibles estrategias para enfren-tarlas.

Con respecto al rol de los programas del consumidor,expertos norteamericanos analizan los mismos incluyendoel tratamiento de sus quejas, el desarrollo de sistemasde información al público, programas para personas deescasos recursos, de conservación de energía y ahorrode servicios esenciales, entre otros.

Una vez definidos los problemas que impiden una aten-ción y tratamiento adecuados a los usuarios y consumi-dores respecto al acceso a información, reclamos, que-jas y denuncias, puede ser necesario reestructurar méto-dos y sistemas existentes. En una sesión especial se in-troduce a los asistentes en estas áreas.Con relación a las técnicas de mediación y negociación,a través de un workshop de trabajo se examinan estasherramientas. Se cubren acercamientos sobre técnicas,perspectivas de colaboración, mediación, negociacióny la denominada regulación negociada. Debe tenerseen cuenta que en los EE.UU. existe a nivel administrati-vo el denominado REG-NEG contemplado en la FAPA(Federal Administrative Procedure Act).

Sectores específicos

En cada uno de los sectores específicos (telecomunica-ciones, energía eléctrica, gas natural, agua y cloacas,etc.) se desarrollan unidades de estudio que introducena los asistentes tanto en las tecnologías de cada áreacomo en los aspectos más destacados de las mismasdesde el punto de vista económico.

Conclusión

La importancia que CRUSAR otorga a la experiencia nor-teamericana (justificándose de esa forma el traslado delos asistentes al curso a una etapa de estudios y capaci-tación en el exterior) se encuentra fundada en que:

EE.UU. es en la actualidad la mayor potencia econó-mica mundial, con un marcado predominio en el con-texto económico-financiero internacional.

Puede sostenerse que la prestación de los serviciospúblicos en los EE.UU presenta en general un indica-dor de calidad y eficiencia razonable.

La Constitución de los EE.UU. ha definido un gobier-no republicano, representativo y federal, al igual quela Constitución de la República Argentina, y las nor-mas de aquélla han sido inspiradoras en muchos as-pectos de las disposiciones de esta última. S I G E N

Desde el punto de vista del diseño institucional decontrol, el modelo de las �independent agencies� estípicamente norteamericano.

Pese a la gran crisis de los años treinta y otras crisisinternacionales, los EE.UU. siempre mantuvieron unapolítica de intervención restringida del Estado, priori-zando la gestión privada de los servicios públicos, po-lítica que pretende seguirse en nuestro país en la ac-tualidad.

Los EE.UU. se han declarado defensores de la libreiniciativa privada y de la libertad de empresa, hacien-do jugar el rol del Estado en forma subsidiaria, crite-rios de política económica típicos de la nueva refor-mulación del Estado en el proceso local.

Los programas sustentados desde el punto de vistacrediticio por el Banco Internacional de Reconstruc-ción y Fomento -BIRF o Banco Mundial-, otros orga-nismos internacionales -v.gr. F.M.I., CFI, BID, etc.- yla intervención de consultoras internacionales de ori-gen anglosajón que han propugnado en nuestro paíssoluciones anglosajonas (modelo americano o inglés)tanto respecto a instituciones jurídicas como a argu-mentaciones lógicas, entre otros aspectos, requierende un análisis profundo.

A ello se agrega que, según manifestaciones de espe-cialistas que han intervenido en distintos comités ocomisiones de privatización, en algún caso la prepa-ración de pliegos contempló modalidades, técnicas yla utilización de términos típicos del derecho norte-americano, entendiéndose que de esa forma se logra-ría atraer inversiones, además de otorgar confianza aquienes resultaran adjudicatarios.

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia y los tribu-nales inferiores del país siguieron durante el períodooriginario de gestión privada de servicios públicos enArgentina (anterior al proceso de estatización de laoperación de los mismos) a nutrida jurisprudencia ydoctrina norteamericana no sólo sobre las �public uti-lities� sino sobre otras instituciones jurídicas como,ejemplificativamente, la técnica de la �delegación le-gislativa�.

En definitiva, entendemos que programas como CRU-SAR constituyen un ámbito adecuado para la discusiónde temas de actualidad relativos a la regulación, presta-ción y control de servicios públicos y actividades vincu-ladas que además de generar interés en estas funcionesde gran impacto social y económico, transmiten trans-parencia y seriedad en su ejercicio.


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Director representante del Estado Nacional en el Orsep Comahue.Secretario del Comité Argentino de Grandes Presas.

A lo largo de la historia de la humanidad el manejo de lacosa pública ha ido adecuando su estructura a los cam-bios de la sociedad a la que ha servido. En cada país lasadministraciones varían con el tiempo, y también hanconvivido y conviven formas distintas de ellas de acuer-do con las características culturales de los países en lasque se implantan. Estas metamorfosis son notables si elperíodo de comparación se extiende hacia atrás algunoscientos de años. Se trata de un acomodamiento dinámi-co a cambiantes circunstancias de la organización socio- económica, y en tal aspecto este fin de siglo se nospresenta como paradigmático, hasta casi convertirse enel símbolo de la época que nos toca vivir.

Dentro de esta línea de análisis vemos cómo la búsquedade formas de prestación de servicios públicos que mejorse adecuen a las necesidades y requerimientos de la so-ciedad, ha llevado en particular a nuestro país a mudarde un esquema totalmente privatizado como el de prin-cipios de esta centuria, a otro estatista con posterioridada la Segunda Guerra Mundial, para adoptar nuevamentela inversión privada como aliada que posibilite una deci-dida inserción en el mundo globalizado.

Pero también la sociedad cambió en otros sentidos. Hasurgido una fuerte corriente humanista que exige por unlado una utilización racional de los recursos naturales ypor otro, la defensa de los derechos de los usuarios yconsumidores. Ambos derechos han sido recogidos enla Constitución Nacional reformada en el año 1994 ensus artículos 41 y 42. En particular en este último sehace explícita la obligación del Estado de proveer a laformación de organismos reguladores que preserven losderechos de los usuarios de servicios públicos.

Así, el equilibrio constante entre la búsqueda de eficien-cia y la mejora de la calidad requiere, en el mundo mo-derno, de la presencia de tres figuras definidas: el presta-dor del servicio, el usuario y el regulador. Cada una deellas debe asumir su rol abierta y enfáticamente marcan-do un compromiso que seguramente conducirá a la mejorcalidad de vida de la población. En este esquema, el

papel de regulador corresponde al Estado como garantíadel cumplimiento de parámetros de prestación que, paracada avance del conocimiento de la ciencia y la técnica,se consideren los más elevados. Cuando el objeto del ser-vicio no sea sólo para proveer elementos de desarrollo yconfort sino que se relacione con la protección pública, laparticipación del Estado es indelegable, insustituible eimprescindible porque constituye una función social queno puede aportar ningún otro actor.

Este esquema no es ajeno al cuidado de las grandes pre-sas, obras hidráulicas interpuestas en el curso de los ríosque, como es sabido, acumulan agua para riego, regulanlos efectos devastadores de las crecidas, permiten generarenergía, y persiguen además otros propósitos en benefi-cio del progreso humano.

Sin duda la aparición de las presas en la historia de lacivilización ha sido desde sus inicios palanca de desarrolloy crecimiento para distintos pueblos. Hasta donde cuida-dosas investigaciones arqueológicas han permitido avan-zar en el conocimiento, hoy sabemos que las primeraspresas datan de 5.000 años a.c. Alrededor de ellas sedesarrollaron civilizaciones tan importantes como Babilo-nia, Egipto, India, Persia, muchas de las cuales desapare-cieron al colapsar las obras hidráulicas que las sustenta-ban. Los romanos, magníficos ingenieros, entre otras co-sas dejaron en operación en España dos presas que aúnhoy, 2.000 años después de su construcción, siguen pro-porcionando agua a su región. Desde entonces el desa-rrollo de la ingeniería de presas acompañó el progreso dela ciencia y la técnica. Cada fracaso dio lugar al mejora-miento de algún aspecto, hasta que en este siglo con elavance de las técnicas de la ingeniería, la generalizacióndel uso de la energía hidroeléctrica y el dominio de sutransmisión a grandes distancias, las presas fueron cre-ciendo en dimensión.

En nuestro país existen unas 120 presas muchas de lascuales fueron construidas por la Dirección de Irriga-ción, luego Agua y Energía Eléctrica de la Nación, du-rante la primera mitad del siglo con la intención de

Ing. Carlos Yema

El ORSEP y laregulación de laseguridad de Presas

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racionalizar el uso del agua para riego. Con la intro-ducción de nuevas técnicas para transmisión de gran-des bloques de energía a largas distancias y la promul-gación de la Ley 15.336 que permitió la concesiónpara la generación hidráulica, se dieron las condicio-nes financieras que permitieran afrontar el costo deconstrucción de obras de gran magnitud. Así fue posi-ble la construcción de la que en su momento se llamó�la obra del siglo�, el Complejo El Chocón-Cerros Co-lorados. Desde entonces y hasta hace pocos años, lageneración hidroeléctrica fue creciendo hasta alcanzaruna participación relativa en la potencia instalada na-cional superior al 40 %. A pesar de sus innegables ven-tajas ambientales y por condiciones especiales delmercado eléctrico argentino que otorgan mayor renta-bilidad a la instalación de centrales térmicas respectode las hidroeléctricas, se han visto actualmente reduci-das las posibilidades de encarar proyectos que inclu-yan la construcción de nuevas presas. Sin embargo, elpaís cuenta con un considerable grupo de obras cuyaconservación en condiciones seguras constituye unaresponsabilidad ineludible.

Las presas, como fuentes de reserva hídrica y producto-ras de energía utilizando un recurso renovable y con es-casa contaminación, son vistas en todo el mundo comouna solución a la inminente crisis energética y alimentariadel planeta. No constituye ninguna novedad afirmar quedurante el próximo milenio el agua tendrá un valor estra-tégico. Por ella se podrán generar conflictos bélicos. Suposesión y dominio serán vistos como importantes, cuandono insustituibles, elementos de cambio. El crecimientosostenido de la población mundial a un ritmo de100.000.000 de personas por año, hará que en 30 añosvivan sobre la Tierra alrededor de 9.000.000.000 de ha-bitantes. La demanda de alimentos crecerá en varios cien-tos de millones de toneladas y las necesidades de energíaacompañarán el aumento de población y las nuevas exi-gencias de la ciencia.

La Humanidad enfrenta un desafío inmenso. Debe satis-facer las apuntadas necesidades evitando que, en unaalocada carrera por satisfacerlas, los recursos naturalesvayan degradándose o desapareciendo uno a uno. Laencrucijada se plantea en los siguientes términos: los re-cursos naturales son los que proveerán alimento y ener-gía, pero su utilización debe ser extremadamente cuida-dosa a fin de evitar que los mismos se agoten.

Tal como señaláramos anteriormente, las presas permitencontener inmensos volúmenes de agua dulce creando reser-vas invalorables, posibilitan la generación de energía en gran-des cantidades sin contaminar ni disminuir el recurso hídri-co y aportan a otros usos de alto valor estratégico, talescomo el riego, el consuntivo o el industrial. Por lo tanto, porel momento las presas aparecen como una magnífica herra-mienta para enfrentar la crisis que se avecina.

Hasta aquí, sin duda, existen muchos elementos que per-miten apreciar los grandes beneficios que las presas pro-porcionan. Para ser justos, sin embargo, debe reconocer-se que como consecuencia de su implantación en elmedio, las presas generan afectaciones y riesgos que esnecesario analizar y solucionar. Como para cualquier obraque se decida realizar, las presas sólo son factibles cuan-do del balance entre sus beneficios y sus afectaciones,resulta un saldo favorable y, en todo caso, las afectacio-nes no constituyen un hecho irrecuperable.

Cuanto más mayores sean la altura de una presa y elvolumen que embalsa y cuanto más próximas se encuen-tren localizadas aguas abajo las poblaciones potencial-mente afectadas, tanto mayor será el riesgo que se gene-re. Para lograr que la probabilidad de falla de una presasea la más baja compatible con los elementos técnicosdisponibles en todo momento, es necesario que durantesu diseño se hayan aplicado los más avanzados y cuida-dosos criterios, que su construcción haya sido realizadade acuerdo con las más modernas prácticas del estadodel arte de la ingeniería de presas y que su operación sigaprocedimientos adecuados para evaluar permanentementesu comportamiento.

Como expresáramos al principio, el Estado debe acudir aconformar el órgano regulador que asegure el cumpli-miento de los compromisos asumidos por el operador oprestador del servicio de seguridad y protección pública alas poblaciones potencialmente afectadas. Diversos paí-ses han destinado sectores específicos de sus administra-ciones al seguimiento del estado de seguridad de las pre-sas bajo su jurisdicción. El modelo seguido varía entre laintegración del organismo a otro mayor (caso del Bureauof Reclamation de los Estados Unidos) y un poder dedecisión independiente destinado específicamente a lafiscalización de la construcción y operación de las obras(caso suizo).

¿Cómo ha sido resuelta esta problemática en la Argentina?

En nuestro país, del total de grandes presas existentes, 2son binacionales, 27 pertenecen al Estado Nacional y elresto son de propiedad de las provincias.

Al comienzo de los años 90, acompañando el traspasode los servicios públicos al ámbito privado, el EstadoNacional comenzó la concesión de la operación de losaprovechamientos hidroeléctricos de su propiedad. Elmodelo seguido fue la creación de unidades de nego-cios, incluyendo una o varias presas, que fueron traspa-sadas a sociedades anónimas cuyo capital accionario es-tuvo en un principio en poder del Estado. Posteriormentese vendió en licitación pública todo o parte de dicho ca-pital a consorcios de empresas privadas. En los pliegosde licitación fueron incluidos anexos en los que se pun-tualizaron las obligaciones de los adjudicatarios. En ma-


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teria de seguridad de presas se fijaron trabajos y procedi-mientos a seguir durante el período de concesión, algu-nos de los cuales son de tipo rutinario y otros contem-plan tareas con plazos fijos establecidos.

Los contratos también establecieron la sujeción de lastareas relacionadas con la seguridad de presas a la autori-dad y poder de policía de organismos específicos que, enel momento de las adjudicaciones, no habían sido crea-dos. Para cumplir tal tarea en la región del Comahue (pro-vincias de Río Negro, Neuquén y parte de Buenos Aires)se constituyó, a través del Decreto 2736/93, el ORSEPComahue (Organismo Regional de Seguridad de PresasComahue), integrado por el Estado Nacional y la Autori-dad Interjurisdiccional de las cuencas de los ríos Limay,Neuquén y Negro, con jurisdicción específica en los apro-vechamientos construidos o a construir en la cuenca delrío Negro. El resto de las unidades de negocios propie-dad del Estado Nacional no contaron con un organismoespecífico y tal tarea de supervisión fue cumplida porComisiones Transitorias sin un marco legal adecuado ycon un restringido poder de policía.

El decreto de creación del ORSEP Comahue comple-menta las atribuciones fijadas a este organismo por loscontratos de concesión. Sobre la base de tal marco le-gal, el ORSEP Comahue desarrolló durante los cinco añosde su funcionamiento un conjunto de normas y proce-dimientos que constituyen un ejemplo único en la ma-teria en nuestro país. Sus funciones abarcan la fiscaliza-ción del cumplimiento de las obligaciones de las em-presas concesionarias, pero también se ha nutrido deinformación internacional referida al control estructuraly operativo de las grandes presas y al manejo de lasemergencias. Este último aspecto contiene elementosde alto impacto social que requieren la coordinacióncon organismos de defensa civil y el compromiso deayudar a crear una clara conciencia pública respecto dela presencia de las obras, como así también una ade-cuada cultura de la prevención.

En la cuenca del río Negro la población ha mantenidosiempre con mayor o menor intensidad, un alto grado depreocupación en torno al riesgo introducido por las pre-sas. Teniendo en cuenta este aspecto es que el ORSEPComahue, además de cumplir con su tarea específica defiscalizar rigurosamente las actividades de las concesio-narias hidroeléctricas en el ámbito de la seguridad de pre- S I G E N

sas, ha diseñado y se encuentra desarrollando un amplioprograma de comunicación social. El mismo comprendeacciones puntuales y extendidas en el tiempo, con unadecidida intención didáctica formativa, tendientes a crearuna actitud positiva hacia las presas y un conocimientoclaro y preciso de los riesgos que su presencia implica.Dichas actividades comprenden reuniones públicas endistintos puntos de la región, cursos para docentes, cur-sos para periodismo, extensión institucional, presencia enlos medios, etc. El ORSEP Comahue también ha expuestosu accionar en seminarios, encuentros de Directores deDefensa Civil, universidades, congresos y seminarios.

Un aspecto crítico es el referido al tratamiento de hipoté-ticas situaciones de catástrofes derivadas de una roturade presas. Para ello se ha diseñado y se está implemen-tando en la zona de los valles ubicados aguas abajo delas presas, un complejo sistema de emergencias hídricas.En dicho sistema el ORSEP Comahue es sólo uno de losactores institucionales, ya que debe coordinar sus tareascon empresas concesionarias, organismos regionales, pro-vinciales y municipales, para la difícil misión de instalaren la comunidad la firme convicción de que necesita es-tar preparada para enfrentar una emergencia derivada dela falla de una presa, sin que ello provoque a la vez unasensación de alarma e inseguridad generalizada. Es eneste contexto que la comunicación social adquiere unaimportancia fundamental, toda vez que constituye unaherramienta irremplazable en la toma de conciencia deautoridades y población acerca de la necesidad de reali-zar tareas de prevención y preparación para actuar enemergencias, aun cuando la probabilidad de rotura depresas sea prácticamente nula en la región.

En el ORSEP Comahue entendemos que nuestra tarea deregulación persigue una clara función social, involucran-do aspectos interdisciplinarios altamente tecnificados.Cuanto mayor sea el dominio de cada uno de los compli-cados y delicados aspectos que la integran, también serámayor el beneficio emergente para cada una de las partesque intervienen, generando un mejor nivel de vida parala población, facilitando la inversión en la región de lasobras, protegiendo la inversión de los operadores y salva-guardando el capital del Estado.

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EL ORSEP Y LA REGULACION DE LA SEGURIDAD DE PRESAS

Cada día se hace más notable la necesidad del Estado de adaptar sus estructuras y procedimientos a losvertiginosos cambios socioeconómicos que se han producido en el mundo en los últimos años. Con estalectura el autor hace una reflexión sobre la necesidad de introducir en la prestación de los servicios públi-cos, organismos reguladores que los fiscalicen y orienten hacia una mejora continua.

Luego de caracterizar a las tareas de seguridad de presas como un servicio público de protección a lascomunidades bajo riesgo que habitan aguas abajo de las presas, se explican las tareas de regulación en lamateria, los avances logrados en la Argentina y la filosofía que ha guiado sus primeros pasos en el Coma-hue, una importante región del norte de la Patagonia.

ORSEP AND THE REGULATION OF DAM SECURITY

It is becoming everyday more remarkable the need of the Government to adapt its structures andprocedures to the rapid socioeconomic changes which have taken place in the world during the lastyears. As from this thought the author analyzes the need of introducing changes in the public utilities,regulatory agencies that control and guide them towards a permanent improvement.

After having classified the tasks of dam security as a public utility service of protecting those communi-ties under risk that live down-stream from the dam, it is then explained the regulation tasks on thatsubject, the improvements in Argentina and the philosophy which has directed its first steps in Comahue�a very important region of the northern part of Patagonia.

O ORSEP E A REGULAMENTAÇÃO DA SEGURANÇA DE PRESAS

Cada dia se torna mais evidente a necessidade do Estado de adaptar suas estruturas e procedimentos àsvertiginosas mudanças sócio-econômicas que se têm produzido no mundo nos últimos anos. Com estaabordagem o autor faz uma reflexão sobre a necessidade de introduzir na prestação dos serviços públi-cos, órgãos reguladores que os fiscalizem e orientem para uma melhora contínua.

Depois de caracterizar as tarefas de segurança de presas como um serviço público de proteção àscomunidades em risco, que habitam águas abaixo das presas, são explicadas as tarefas de regulamen-tação na matéria, os avanços obtidos na Argentina e a filosofia que orientou seus primeiros passos noComahue, uma importante região do norte da Patagônia.

S I G E N

SINTESIS


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Titular de la Auditoría Interna del Ente Tripartitode Obras y Servicios Sanitarios.

En 1989 en el sur de Gran Bretaña, más precisamenteen Inglaterra y Gales tuvo lugar una de las primerasprivatizaciones en el sector del agua considerado inter-nacionalmente. El gobierno británico vendió diez em-presas de servicio de agua y cloacas, incluyendo susactivos y licencias y estableció al mismo tiempo, unsistema de regulación independiente. Nueve años des-pués el sector exhibe un desenvolvimiento, en términosgenerales, acorde con las expectativas y objetivos gu-bernamentales hechos explícitos al anunciar el procesode privatización.

La industria del agua en Inglaterra y Gales estaba confor-mada por diez Entes públicos que prestaban el serviciode agua y cloacas y veintinueve empresas privadas pro-veedoras de agua potable. Fue en esa oportunidad enque el gobierno británico sostuvo que la privatizaciónmejoraría la eficiencia de las empresas y que los nuevosoperadores privados estarían en mejores condiciones paraobtener y aplicar recursos financieros para mejorar losniveles de inversión para hacer frente a un mejor serviciodesde el punto de vista cuantitativo y cualitativo.

Los antecedentes

En 1945 se dicta la Ley del Agua que reúne legislacióndispersa y además introduce un moderno código paralas Obras Sanitarias. Esta Ley también alentó la fusiónde las empresas y los entes del agua con el objetivo delograr beneficios de escala al cambiar la dimensión delas empresas prestadoras. De un estudio realizado en1915 surgió que en Inglaterra y Gales existían 2160empresas proveedoras de agua incluyendo 786 enti-dades públicas locales.

Casi veinte años después el número de empresas pres-tadoras se había reducido a 150 entes públicos y 29empresas privadas proveedoras del servicio. Estas em-presas privadas, algunas en operación desde el sigloXVII suministraban aproximadamente el 25% del aguaconsumida en Inglaterra y Gales.

En 1973 la Ley del Agua aprobada crea los diez entesmultipropósito que luego fueron objeto de la privati-zación. Estos Entes se hicieron cargo de las autorida-des locales y las Juntas de Agua y su rol era el deplanificar y controlar todos los usos del agua en cadalugar de extracción de cada río. Tenían responsabilida-des de regulación para la conservación del agua, el

control de la contaminación de las aguas fluviales ymarítimas, el manejo de los desagües pluviales y elcontrol de inundaciones, pesquerías y también la pro-ducción y suministro de agua potable y el tratamientoy disposición de los efluentes cloacales.

El Presidente del Ente era designado por el Secretario deEstado y los miembros de su directorio eran, mayorita-riamente, de extracción local. Estos Entes quedaron su-jetos a la política del gobierno y al control financiero deforma similar a lo ocurrido con las industrias nacionali-zadas.

La Ley del Agua aprobada en 1983 afectó la estructuraorgánica de esos Entes. Las autoridades locales perdie-ron derechos de representación en los Entes y el públi-co y la prensa fueron excluidos de sus reuniones. Paracompensar esta merma en la participación pública secreo un Comité Consultivo de Consumidores en cadauno de los Entes. Los miembros de estos comités erandesignados por las autoridades de los Entes, a propuestade las organizaciones locales. Un representante del Enteintegraba cada comité.

A partir de febrero de 1986 en el que el Ministerio deMedio Ambiente formalmente anuncia la futura priva-tización de la industria del agua, tal como estaba dise-ñada, muchas organizaciones expresan su preocupa-ción con respecto a la eventual privatización de losaspectos regulatorios que en esa época eran parte delas funciones de los Entes prestadores del servicio deagua y cloacas. Fue así que en julio de 1987 el Secreta-rio de Estado propone la privatización del suministrode los servicios de agua y cloacas de los Entes al mis-mo tiempo que se establece un organismo descentrali-zado, la Autoridad Nacional de los Ríos (NRA) que sehizo cargo de la responsabilidad de la calidad del aguaen ríos, lagos y costeros marítimos.

La Ley de Privatización y Regulación de 1989 tomó larecomendación del Secretario de Estado dejando enjurisdicción de la Autoridad Nacional de los Ríos (NRA)la responsabilidad sobre la calidad del agua de losmismos.

Se creó la Oficina de los Servicios del Agua (OFWAT) yse designó al Director General de los Servicios de Aguacon funciones de Regulador Económico de la industriacon la misión expresa de garantizar la viabilidad econó-

Lic. Enrique Knowles

La privatización y laregulación del agua enInglaterra y Gales

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mica de las concesiones, controlar sus precios y prote-ger a los consumidores. Estableció 10 Comités de Ser-vicios a los Consumidores (Customer Services Com-mittees - CSC) orientados a representar a los mismos.Las 29 (actualmente 19) empresas privadas fueronpuestas bajo la misma autoridad regulatoria.

La necesidad de cumplir con normas estrictas de laComunidad Europea mejorando aún más los estánda-res de calidad del agua hizo necesario fortalecer lasempresas a ser privatizadas antes de ofrecer sus accio-nes en el mercado. De esta manera el gobierno se hizocargo de 5.000 millones de libras que representaban ladeuda total de los entes a privatizarse y otorgó a losmismos un aporte de caja de 1.600 millones de libras.Con posterioridad y a partir de noviembre de 1989 sevendieron las acciones de los diez entes.

Estas reformas también afectaron a las veintinueve em-presas privadas proveedoras de agua. Antes de la refor-ma éstas empresas habían estado sujetas a controlessobre sus ganancias, dividendos y endeudamiento. Enel momento de la privatización de los sistemas de agua,estas empresas privadas se convirtieron en sociedadesanónimas y fueron incorporadas al mismo sistemaregulatorio.

El sistema innovó en materia de regulación económicamediante la imposición de límites de precios (PricesCaps) para todas las empresas prestadoras del servicio.Más aún el Director General de Servicios de Agua rea-lizando comparaciones de eficiencia de los distintosprestadores establece parámetros a los que deben acer-carse las empresas menos eficientes (Benchmarking).

Al privatizar los servicios de agua y cloaca el gobier-no había transferido las funciones regulatorias quetenían los Entes del Agua a la Autoridad Nacional delos Ríos (NRA) y creado la Oficina de Servicios deAgua (Office of Water Services - OFWAT) con el pro-pósito de establecer los precios límite que puedencobrar las compañías por un servicio prestado en con-diciones monopólicas.

Las funciones de la Regulación

El Regulador tiene tres tareas principales a su cargo y sonlas de asegurar precios razonables, una calidad de servi-cio satisfactoria y una representación adecuada de losconsumidores. Su rol está definido en la sección segundade la Ley de la Industria del Agua de 1991. Siendo comoestá expresado su principal cometido el de asegurar quelas empresas de agua y cloacas puedan desempeñarse yfinanciar sus funciones tal como se define en la citadaLey. En forma complementaria su función es la de prote-ger a los consumidores y promover la economía y laeficiencia de las empresas facilitando el desarrollo de lacompetencia.

El Regulador debe alentar a las compañías a operar efi-cientemente, por ello los límites a los precios que éstaspueden cobrar persiguen objetivos de estricta eficiencia.El Regulador monitorea el desenvolvimiento de las em-presas comparando sus resultados y exige la mejora enlos mismos. Da incentivos a las empresas para reducir loscostos operativos y de mantenimiento así como paraoptimizar la obtención de préstamos y desarrollar pro-yectos ambientalistas a bajo costo.

El objetivo fijado en la privatización en esta materia esque la mayor eficiencia lograda permita financiar el cons-tante desarrollo y la implantación de tecnología superiorsin afectar los niveles tarifarios.

En la medida en que estos requerimientos del Reguladorsean alcanzados las compañías tienen plena libertad parallevar adelante su propia gestión. Aun cuando el Regula-dor no controla ganancias empresarias o dividendos a losaccionistas a través de la eficiencia creciente éstas pue-den mejorar sin afectar la tarifa.

El Regulador aprueba la variación del precio o Factor �K�para cada compañía, el que debe reflejar las necesidadesde las mismas para cubrir los costos operativos y de inver-sión. Aún cuando no aprueba los cuadros tarifarios verifi-ca que estos se encuentren en consonancia con los lími-tes de precios establecidos.


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El Regulador debe hacer cumplir las Licencias otorga-das a los Operadores, por los Secretarios de Estado,de Medio Ambiente de Inglaterra y de Gales o por elpropio Regulador. Los cambios en las licencias pue-den ser efectuados por el Regulador si cuentan con elacuerdo de la compañía o con la intervención de la Co-misión de Monopolios y Fusiones (Monopolies and Mer-gers Commission - MMC) en el caso de ser necesaria suintervención.

Las disidencias que surjan entre las compañías y el Regu-lador son normalmente resueltas a través de la consulta yel posterior acuerdo. No obstante ello, si el Reguladorentiende que la compañía está incumpliendo los térmi-nos de la Licencia tiene poder suficiente para ordenar larectificación necesaria. En el caso de un desvío sustantivoel Regulador puede solicitar a la Corte la designación deun Administrador Especial para hacerse cargo del serviciosustituyendo a la Compañía y hasta tanto se resuelvan lostrámites para designar una nueva empresa.

Si la empresa actúa en contra del interés público hacien-do un uso inadecuado de su condición monopólica elRegulador puede elevar el caso a la Comisión de Mono-polios y Fusiones (MMC). Estos casos se refieren general-mente a observaciones realizadas sobre transacciones conempresas vinculadas económicamente con el prestadordel servicio, lo que puede dar lugar a la intervención delSecretario de Industria y Comercio, quien ordenará lasmedidas correctivas necesarias además del cese de estapráctica.

La Independencia del Regulador

La Oficina de Servicios del Agua (OFWAT) es un organis-mo descentralizado presidido por el Director General deServicios de Agua. Este es designado por los Secretariosde Estado y por un período fijo de tiempo, siendo suremoción posible solamente en los casos de inconductamanifiesta o de sobrevenir incapacidad para continuardesarrollando sus funciones. Tiene un elevado grado deindependencia y discrecionalidad en sus funciones. Estoes así dado que al crear el Ente Regulador se lo dotó de lamayor independencia con el fin de evitar todo tipo deinterferencias políticas en el proceso regulatorio. Más aúnpara fortalecer al máximo su independencia, el Reguladortiene amplia discrecionalidad en la interpretación de lasnormas, la implementación de los procedimientos e in-cluso en la modificación de las licencias.

En el desenvolvimiento de sus funciones el Reguladordebe resolver por sí solo, informando anualmente a losSecretarios de Estado, que a su vez elevan el informe alParlamento para su consideración y publicación.

La independencia del Regulador debe necesariamente ba-lancearse con medidas que aseguren su responsabilidadpor sus acciones. Una serie de controles se requieren paraasegurar que el mismo no se aparte de su mandato o sevea envuelto en prácticas corruptas. Lograr el equilibrioentre la independencia y la responsabilidad requiere lle-var adelante una serie de principios entre los cuales sepuede citar el mandato de una rigurosa transparencia ypublicidad de sus decisiones, la aplicación de estrictoscódigos de ética y la revisión periódica o actos de admi-nistración por los Organismos de Control del Estado.

El Regulador no establece los parámetros ambien-tales que deben cumplir las empresas prestadorasdel servicio, pero en su desempeño se vincula estre-chamente con una estructura compleja de fuerteincidencia regulatoria.

Ministerio del Medio Ambiente

El Ministerio del Medio Ambiente es la autoridad juris-diccional de la industria del agua y su regulación yademás coordina, desarrolla y pone en vigencia las di-rectivas de la Comisión Europea que afecten a la in-dustria del agua.

En su jurisdicción la Inspección del Agua Potable (Drin-king Water Inspectorate - DWI) controla que las com-pañías de servicios cumplan con la obligación legal desuministrar agua pura. Desarrollan esto controlandolos resultados de las muestras y análisis llevados a cabopor las compañías en visitas que realizan a las mismas.Investigan e informan acerca de incidentes donde lasregulaciones de calidad de agua pudieran haberse vio-lado. La reglamentaciones en el Reino Unido sobre lacalidad del agua potable son sumamente estrictas y sevinculan con las establecidas en la directiva de la Co-misión Europea al respecto.

Si los consumidores no están satisfechos con la cali-dad del agua potable que reciben y agotada la instan-cia de queja ante la compañía prestadora pueden diri-girse al CSC que corresponda quien requerirá la inter-vención de la Inspección de Agua Potable (DWI) deconsiderarlo necesario.

Agencia para el Medio Ambiente

Esta Agencia es responsable de la protección y mejoradel medio ambiente. Juega un rol central en llevaradelante las políticas gubernamentales en la materia.

La Agencia resume en sus funciones los roles de la exAutoridad Nacional de los Ríos (National River Autho-rity - NRA), de la Inspección sobre Contaminación y delas autoridades regulatorias de efluentes. Monitorea,protege y tiende a mejorar la calidad de los ríos, estua-rios y aguas costeras. Esto incluye el control de másde cien mil puntos de descarga de efluentes. Tambiénotorga licencias para extraer aguas de los ríos y de lospozos.

Autoridad Nacional de los Ríos(National River Authority - NRA)

La NRA creada por la Ley del Agua de 1989 como unorganismo descentralizado independiente, tiene respon-sabilidad plena por el medio acuático que incluye to-dos los ríos lagos, represas, estuarios y aguas costerashasta tres millas de la costa, así como el agua subterrá-nea. En los términos de la Ley del Agua estas sontodas aguas sujetas a control y constituye un delito lacontaminación de las mismas. La NRA tiene autoridadpara decidir cuando el agua se ajusta a las normas fija-das y de no ser así determina la más rápida y prácticamanera de mejorar sus condiciones. Constantementemonitorea la calidad del agua mediante la extracciónde muestras y su análisis. Otorga licencias para la ex-

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tracción de agua sea ésta de superficie o subterránea.Establece requerimientos mínimos para los usos a queson sometidos los ríos, usos que pueden incluir la na-vegación comercial o de placer, la pesca o simplemen-te el esparcimiento y la conservación. También regulala pesca a través de un sistema de licencias con elobjetivo de permitir la reproducción de las especies.

La NRA mantiene más de mil kilómetros de endicamien-tos como protección contra las inundaciones en áreascosteras marítimas o de los ríos.

Inspección de Contaminación(Her Majesty Inspectorate of Pollution - HMIP)

Esta Inspección tiene como misión la protección delmedio ambiente y lograr el efectivo cumplimiento de lanormativa vigente. Su acción está básicamente centra-da en el monitoreo de la contaminación por procesosindustriales y sus residuos.

Creada en 1987 por fusión de tres áreas de inspecciónpreexistentes, la de Contaminación Industrial del Aire, lade Radioquímicos y la de Residuos Peligrosos, incorporala responsabilidad del control de las descargas contami-nantes en las aguas.

En el marco de la Ley de la Industria del Agua de 1991,la normativa establece una lista de sustancias químicasque no deben superar determinados niveles de presen-cia en el agua. Cuando las empresas de agua otorgan omodifican un permiso de descarga de estas sustanciaslo deben comunicar al HMIP quien interviene y dictami-na sobre las mejores técnicas disponibles para eliminaro disminuir dichas sustancias. Su dictamen es traslada-do a las empresas de agua que los deben incluir comocondición de sus respectivos permisos.

El HMIP controla la descarga en ríos y costas mientrasque la NRA controla la calidad del agua en los puertosreceptores. La superposición a que podría dar lugar laejecución práctica de estas funciones es superada alhaberse integrado ambos organismos en la Agencia parael Medio Ambiente.

Comisión de Monopolios y Fusiones(Monopolies and Mergers Commission - MMC)

La Comisión de Monopolios y Fusiones es la organiza-ción a la que las empresas prestadoras de servicio deagua y/o cloaca apelan cuando no están de acuerdocon las decisiones adoptadas por el Regulador en mate-ria de límites de precios o de los cambios propuestospor éste para sus licencias.

La representación de los Consumidores

La protección de los consumidores se considera de sumaimportancia en la regulación de un monopolio naturalcomo es el del agua. Esto es así dado que ellos no pue-den cambiar de proveedor y que en ciertos casos nece-sitan asistencia técnica especializada para resolver susdiferencias con los proveedores del servicio.

En 1989 cuando se legisló el Marco Regulatorio para laindustria del agua, el gobierno decidió que los interesesde los consumidores deberían estar representados por

los Comités de Servicio a los Consumidores (ConsumerServices Committee - CSC) que debían crearse y ser sos-tenidos por el Ente Regulador. Estos Comités en su ac-cionar se refieren exclusivamente a los intereses de losconsumidores del servicio de agua y/o cloacas y no ne-cesariamente sus conclusiones coinciden con aquellasque finalmente adopta el Director General de los Servi-cios de Agua.

Existen diez comités de servicio al Consumidor en direc-ta referencia a la estructura regional de la industria. Soncompletamente independientes de las empresas presta-doras del servicio, tienen sus propios estatutos y su res-ponsabilidad es tomar e investigar los reclamos de losconsumidores así como representar los intereses de losmismos.

El Regulador, en consulta con el Secretario de Estadode Industria y Comercio y en su caso con el Secretariode Estado por Gales, designa a los presidentes de estoscomités y luego a los miembros del Comité en consul-ta con el Presidente. Los miembros de los Comitéspertenecen a la localidad donde desarrollan su tarea, yson designados sobre la base de su mérito personaly su experiencia en la defensa y la relación con losconsumidores.

Los Comités de Servicio a los Consumidores son finan-ciados por el Regulador. Cada CSC cuenta con una pe-queña nómina de personal designado y pagado por elRegulador.

Lo referido a asesoramiento legal y técnico, serviciode prensa y relaciones públicas, personal y adminis-tración son provistos desde la propia estructura delEnte Regulador.

La representación de los intereses de los consumido-res a nivel nacional es responsabilidad del ConsejoNacional de Consumidores de OFWAT (OFWAT Na-tional Customer Council - ONCC), que de esta formareúne a los presidentes de los diez Comités de Servi-cios al Consumidor.

La ONCC asiste en el diseño de la Política Regulatoria almismo tiempo que constituye un foro para el intercam-bio de información entre los distintos Comités de Servi-cios al Consumidor integrando el funcionamiento deestos comités con el Ente Regulador. El ONCC tambiénrepresenta los intereses de los consumidores ante elGobierno, la Comisión Europea y el Parlamento.

Se considera que el diseño de la representación de losconsumidores dentro de OFWAT contribuye a fortalecerel proceso regulatorio de la industria del agua aseguran-do que existe un permanente y cercano contacto entre elRegulador y los representantes de los consumidores y queaquél antes de adoptar sus decisiones, toma en cuenta lainformación elevada por los CSC, al mismo tiempo queéstos cuando resuelven las quejas de los usuarios ante lascompañías prestadoras, pueden esgrimir todo el peso yla autoridad del Director General de los Servicios de Agua.Los CSC se potencian técnicamente al tener permanentey libre acceso al apoyo técnico del personal de OFWAT.

Los CSC reciben las quejas que los consumidores de-seen plantear con respecto a la empresa prestadora del


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servicio y las resuelven interactuando con la empresa oelevando los actuados a decisión del Director Generalde Servicios de Agua. A la fecha los CSC han obtenidopara los consumidores compensaciones y ahorros cer-canos a los cinco millones de Libras Esterlinas.

Importantes cuestiones tales como tratamiento de ladeuda en mora, corte de servicio, servicio medido op-cional, servicios especiales a consumidores y procedi-mientos de reclamos en las empresas, han sido desarro-llados y resueltos de esta forma. Han formulado pre-sentaciones al Regulador sobre distintos tópicos inclu-yendo la competencia en la industria del agua, fusio-nes, política y estructura tarifaria, etc.

La revisión periódica de los límites de precios que ten-drá lugar en 1999 va a potenciar una vez más la partici-pación de los consumidores y las compañías. Las com-pañías prestadoras del servicio tienen la responsabilidadde identificar las prioridades de los consumidores conrespecto a los cargos, desarrollo de recursos y niveles deservicio. El Regulador ha requerido a las compañías quetrabajen con los CSC�s para incorporar y reflejar los pun-tos de vista de los consumidores en las presentacionesque efectúen ante el Ente Regulador.

Las funciones de Presidente o Miembro del CSC es ho-noraria pudiendo cobrar solamente gastos de viaje oreembolsos de gastos menores.

Los resultados de la privatización

Dijimos que el gobierno durante el proceso de privatiza-ción explicitó los objetivos, de mejorar los niveles deinversión en el sector y de incrementar los niveles deeficiencia de las empresas prestadoras del servicio. Losdatos disponibles seis años después de la privatizaciónreflejan que las compañías del agua invirtieron 17 milmillones de Libras en el período lo que representa unaumento de casi el 90% sobre los niveles de los seisaños anteriores a la privatización.

En lo que hace al aumento de la eficiencia de las empre-sas el análisis de por sí es más complejo y no arroja lasmismas conclusiones. Algunas de las razones que seexhiben con respecto a la dificultades en lograr los obje-tivos de eficiencia fijados giran alrededor de distintosaspectos entres los cuales pueden mencionarse la faltade coordinación de las distintas responsabilidades regu-ladoras dentro del gobierno, la fijación de un preciomáximo considerado excesivo en 1989 y las contrata-ciones con empresas vinculadas.

En promedio, las facturas de agua y cloacas han crecidoun 28% desde las privatizaciones, esto se debió en par-te a las inversiones adicionales que debieron realizarsepara mejorar los parámetros de calidad del agua y enparte también a una aparente falta de control en losprecios pagados por servicios provistos por empresasvinculadas a las empresas del agua tales como laborato-rios o servicios de consultoría.

Hoy se discute no solamente en Inglaterra y Gales sinoen todo el ámbito de la regulación de los servicios pú-blicos, cuáles son las herramientas más adecuadas paraun eficaz modelo regulatorio. Con respecto a los pre-cios máximos un desvío hacia arriba generará ingresos yganancias excesivas por parte de las empresas y lo con-trario llevará a la desinversión afectando el servicio.

En lo que todos los reguladores están de acuerdo esque para mejorar la eficiencia regulatoria otorgando alas empresas los incentivos correctos, el Regulador debetener acceso a la mejor información. Pero esta infor-mación es generada y manejada por las empresas pres-tadoras de los servicios de agua. La simulación de lacompetencia a través de la definición de parámetrosde empresas consideradas eficientes tanto locales comoextranjeras, es considerada una alternativa más eficazpara el sistema regulatorio que lo que ha sido hastaahora el método de precios máximos. Naturalmente,estos parámetros fijados sobre la base de la fórmula decostos menores asociados a más altos niveles de servi-cio son fáciles de comprender y aplicar cuando las em-presas sujetas a este régimen enfrentan condicionessimilares.

El tema central continúa siendo el manejo de la infor-mación producida por la empresas del agua. El análisisde esta información utilizando expertos de primer ni-vel para verificar los costos operativos y de inversión,así como el seguimiento de los mismos mediante lautilización de modelos econométricos, si bien permiteun mejor y más confiable manejo de la información,está generando un avance excesivo en las tareas decontrol que puede afectar la deseable autonomía delas empresas prestadoras. Los costos crecientes queafectan sensiblemente a los consumidores de los tra-mos de ingresos más bajos generan la resistencia delpúblico y hacen al sistema regulatorio vulnerable antelas presiones políticas.

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S I G E N

LA PRIVATIZACION Y LA REGULACION DEL AGUA EN INGLATERRA Y GALES

En 1989 en el sur de Gran Bretaña, más precisamente en Inglaterra y Gales tuvo lugar una de las primerasprivatizaciones en el sector del agua considerado internacionalmente. El gobierno británico vendió diezempresas de servicio de agua y cloacas, incluyendo sus activos y licencias y estableció al mismo tiempo, unsistema de regulación independiente. Nueve años después el sector exhibe un desenvolvimiento, en térmi-nos generales, acorde con las expectativas y objetivos gubernamentales hechos explícitos al anunciar elproceso de privatización.

PRIVATIZATION AND THE WATER REGULATION IN ENGLAND AND WALES

During 1989 in the southern part of Great Britain, more precisely in England and Wales, one of the firstprivatizations in the water sector has taken place. The British Government sold ten companies belonging tothe water and sewage system including their assets and licences and, established �at the same time� anindependent regulatory system. Nine years later, this sector shows a development �in general terms�according to the government expectations and objectives made explicit when announcing the privatiza-tion process.

A PRIVATIZAÇÃO E A REGULAMENTAÇÃO DA ÁGUA NA INGLATERRA E GALES

Em 1989, no sul da Grã Bretanha, mais exatamente na Inglaterra e Gales, foi realizada uma das primeirasprivatizações no setor da água, considerado internacionalmente. O governo britânico vendeu dez empre-sas de serviços de água e esgotos, incluindo seus ativos e licenças e estabeleceu ao mesmo tempo, umsistema de regulamentação independente. Nove anos depois o setor exibe em termos gerais um desen-volvimento que concorda com as expectativas e objetivos do governo, manifestados em forma explícitapor ocasião do anúncio do processo de privatização.

SINTESIS


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I.- Introducción:

I.1.- Aclaración previa: En el presente trabajo se anali-zan las respuestas estructurales de una regulación para lacompetencia en el mercado de las telecomunicaciones.Es decir que no se profundiza el análisis sobre la regula-ción de conductas anticompetitivas, sino en forma tan-gencial.

El desarrollo de las notas más importantes sobre la deno-minada regulación de estructuras de mercado, se intentórealizar con continuas referencias al sistema regulatorionacional, en especial a su nueva configuración a partir deldictado de los Decretos 264/98 y 266/98. Como intro-ducción, se realiza una breve síntesis sobre la evolucióndel mercado y los conflictos regulatorios de mayor impor-tancia, para dar al lector una idea básica sobre la estructu-ra de las telecomunicaciones nacionales en forma previa aabordar el análisis de las respuestas estructurales para eldesarrollo de un mercado en competencia. Sin embargo,por cuestiones de espacio, dicho desarrollo debió limitarsea los servicios que actualmente son prestados en régimende exclusividad temporal que son los que recibirán el ma-yor impacto con el nuevo proceso de apertura; sin perjui-cio de una referencia mínima a otros servicios de telefoníay de telecomunicaciones en especial con su relación a losservicios de telefonía básica.

I.2.- Breve síntesis sobre la evolución y configura-ción actual del mercado de las telecomunicacionesen la Argentina: El proceso de privatización del sector(1989-1990)3 iniciado con la transferencia al sector pri-vado de los activos de la Empresa Nacional de Teleco-municaciones (ENTel)4 y las graduales transformacionesintroducidas a través de los mecanismos regulatorios pro-pios del poder de policía, como así también el ejerciciode la policía administrativa sobre los prestadores priva-dos fue delineando una determinada estructura del mer-cado de las telecomunicaciones y de las industrias vincu-ladas vertical y horizontalmente al mismo. El diseño dela estructura nacional del servicio básico telefónico5 pue-de sintetizarse siguiendo los criterios tradicionales de cla-sificación y reseñando las normas marco de mayor im-portancia, del siguiente modo:

a.-Urbano e Interurbano: El servicio de telefonía ur-bana se presta sobre las redes denominadas locales quese caracterizan por su elevada �capilaridad�, alta densi-dad de cables o de frecuencias hertzianas; por su parte

las redes interurbanas se caracterizan por la alta concen-tración de tráficos, siendo de vital importancia los avan-ces tecnológicos para la mejoría de la capacidad portado-ra de las señales y los sistemas de conmutación de lascentrales6. Los pliegos de bases y condiciones del concur-so público internacional (Decreto 62/90 y sus anexos) es-tablecieron una división geográfica del país7 en dos gran-des regiones (sur y norte)8 que serían operadas por dossociedades anónimas9; la Capital Federal y el Gran Bue-nos Aires también fueron divididos en dos áreas. Las em-presas que resultaron adjudicatarias del concurso fueronTelefónica de Argentina S.A.10 y Telecom Argentina StetFrance Telecom S.A.11 12 Se les reconoció un período deexclusividad a cada una de las licenciatarias en sus respec-tivas regiones, que se componía por un período de transi-ción bianual más un período de exclusividad propiamentedicho de cinco (5) años, con la posibilidad de acceder auna prórroga de tres (3) años más en el supuesto que laslicenciatarias dieran cumplimiento a las metas y obliga-ciones establecidas oportunamente. Asimismo, cada li-cenciataria en su zona de prestación exclusiva debió con-vivir con operadores independientes13 titulares de licen-cias al momento de la toma de posesión14. El pliego debases y condiciones expresamente dispuso que las socie-dades licenciatarias no podrían prestar servicios telefóni-cos en aquellas áreas de servicio local15, en las cuales losestuviera brindando al 31 de diciembre de 1989 un ope-rador independiente16 17.

Antes del vencimiento del período de exclusividad propia-mente dicho, 8 de noviembre de 1997, las licenciatariassolicitaron la prórroga del mismo en fecha 18 de septiem-bre hasta noviembre del 2000, aduciendo que habían dadocumplimiento a las metas y obligaciones contenidas ori-ginalmente en el pliego. La autoridad administrativa teníael plazo de treinta días hábiles administrativos paraexpedirse18acerca de tal solicitud, a contarse desde la fe-cha de recepción de la notificación fehaciente por partede las empresas interesadas de hacer uso de la opción dela prórroga asumiendo el compromiso de dar cumplimien-to a las metas y planes adicionales. La discusión en tornoal efectivo cumplimiento de las metas y obligaciones opor-tunamente establecidas adquirió estado público19 y fueobjeto de diversas acciones judiciales20 y hasta motivó laintervención del Sr. Defensor del Pueblo de la Nación querecomendó a la Secretaría de Comunicaciones de la Na-ción no acceder a la solicitud de prórroga solicitada porlas empresas licenciatarias21. La administración expresó queemitiría un pronunciamiento expreso y fundado antes del

Master en Derecho Empresario de la Univ. Austral.Consultor Senior en Telecomunicaciones de la FundaciónArgentina de Planeamiento.Miembro de N.A.R.U.C.Ex Asesor del Defensor del Pueblo y de la Secretaría deComunicaciones.Director de Control de Gestión y Auditoría Interna del C.P.M.de la Provincia de Buenos Aires.

Dr. Marcio Barbosa Moreira (1)

Notas sobre el diseño dePolíticas competitivas estrucurales enmateria de telecomunicaciones

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8 de noviembre de 1997 (Res.SC 3204/97), lo que fuediferido por efecto de una medida cautelar22 (Res. SC3384/97); las que sumadas a lo dispuesto en el Decreto1157/97 crearon una situación de incertidumbre que seprolongó en el tiempo. Por tal motivo, Telefónica de Ar-gentina S.A. interpuso una acción meramente declarati-va acompañada de una medida cautelar cuyo objeto eraobtener la certeza jurídica respecto de la prórroga de laexclusividad23. Finalmente, se dictaron los Decretos 264/9824 y 266/98 que hicieron lugar parcialmente a la solici-tud de las licenciatarias y trazaron un plan para el diseñodel mercado telefónico en los próximos años, a través dela implementación de un período de transición hasta al-canzar la meta de la apertura total del mercado; sin per-juicio de que la puesta en vigencia efectiva del nuevoplan de liberalización diseñado por el Gobierno Nacionalencontróo su principal escollo en las decisiones judicialesa las que hicimos referencia. En breve síntesis, la opciónelegida fue de una liberalización parcial y gradual. En elsegmento del mercado bajo análisis, telefonía urbana einterurbana, se previó la concesión de dos nuevas licen-cias para nuevos operadores nacionales de telefonía25, exi-giéndose que los mismos ya cuenten con la infraestruc-tura suficiente para generar competencia sostenible y efec-tiva en el corto plazo; por ello se pensó la asociación deempresas de CATV, empresas celulares y operadores in-dependientes. A su vez, se estableció que Telecom Ar-gentina Stet France Telecom S.A. y Telefónica de Argenti-na S.A. podrán prestar sus servicios fuera de cada una desus regiones, en el ámbito nacional, para lo cual deberánsolicitar la respectiva licencia pudiendo hacer operativatal extensión del área, a partir de la finalización del Perío-do de Transición, siempre que se hubieran formado losdos nuevos operadores nacionales de telefonía y, en casocontrario, a partir del 8 de noviembre del 2000, en elsupuesto de que no se pudiera otorgar ninguna de laslicencias, conforme a las condiciones mencionadas pre-cedentemente. Sin embargo, el plan de liberalización noexpresó nada acerca de la posible coexistencia junto a lasnuevas licencias nacionales de licencias locales dondevarias empresas dedicadas a servicios de transmisión dedatos cuentan con infraestructura suficiente para prestarel servicio de voz. La cuestión no era de fácil respuesta yaque en general dichos operadores tienen sus redes enzonas de gran concentración y alta rentabilidad, por loque su posible participación limitada a tales áreas dejaríaen situación injusta a los operadores nacionales frente asu obligación de cumplir con el servicio universal, lo queimplica una estructura distinta de costos que tendrá comoconsecuencia directa la pérdida de los clientes más renta-bles.

La Resolución S.C. Nº 2559/98 dispuso convocar a unaAudiencia Pública consultiva en los términos del Artícu-lo 15 de la Resolución S.C. Nº 57/96, a los fines deconocer la opinión del sector sobre el nuevo régimen delicencias. Finalmente se aprobó la Resolución Nº 16200que regulo el nuevo régimen de licencias y aprobó losmodelos contractuales a ser utilizados; sin perjuicio dela vigencia transitoria para la resolución de las solicitu-des de licencias presentadas con anterioridad a la entra-da en vigencia de dicho régimen de la normativa conte-nida en el Anexo II de la Resolución CNT Nº 477/93.

El reglamento distingue tres clases básicas de licencias:

(i) aquéllas que se otorgan para la prestación de servi-cios de telefonía, (ii) las licencias para cualquier servicio�excepto telefonía- en las que el prestador cuenta conuna infraestructura de red, lo que le permite tener co-nexión directa a los clientes finales, y (iii) las licencias deaquellos prestadores de servicios a los que los clientesacceden mediante las redes de otros prestadores. Se re-conocen las siguientes sub-divisiones:

- Licencias de Telefonía: habilita a la prestación de cual-quier tipo de servicios de telefonía mediante el estable-cimiento y explotación de una red de telecomunicacio-nes del licenciatario. Estas licencias se subdividen en:

1.- Licencia General para Servicio de Telefonía: habilita ala prestación del servicio de telefonía local y de largadistancia nacional e internacional.

2.- Licencia para Servicio de Telefonía Local: habilita a laprestación del servicio de telefonía local, ya sea alámbri-ca o inalámbrica.

3.- Licencia para Servicio de Telefonía de Larga Distan-cia: habilita a la prestación del servicio de larga distan-cia nacional e internacional, no pudiendo en ningúncaso ofrecer servicios conmutados locales a clientes fi-nales.

4.- Licencia para Servicio de Telefonía Pública: habilita ala prestación del servicio de telefonía pública, utilizandolíneas de un prestador de servicio de telefonía local.

- Licencia de servicios de telecomunicaciones (exceptotelefonía): habilita al establecimiento y explotación deuna red de telecomunicaciones y la prestación de servi-cios de telecomunicaciones a terceros, con excepciónde la prestación del servicio de telefonía. Estas licenciaspermiten la prestación de servicios de datos, aviso apersonas, trunking, valor agregado con redes propias,provisión de enlaces no conmutados, etc. y habilita laconexión directa a usuarios finales exclusivamente partala provisión de los servicios incluidos en su licencia.

-Licencia de servicios de telecomunicaciones de valoragregado: esta licencia permite la prestación de servi-cios de telecomunicaciones de valor agregado a los quese accede por medio de las redes de otros prestadores yno habilita la conexión directa a usuarios finales.

Las licencias se otorgan a demanda y en forma reglada.Unmismo prestador podrá solicitar licencias para los dife-rentes servicios, acumulando los derechos y obligacio-nes correspondientes a cada uno de ellos. Sin embargo,ningún licenciatario podrá ser titular de más de una li-cencia para el mismo servicio, que esté operando enuna misma área de servicio local..Las licencias que seotorguen serán nacionales, sin perjuicio que la cobertu-ra de los servicios será establecida por el prestador deconformidad con sus compromisos y la reglamentaciónvigente para cada tipo de servicio. El licenciatario debe


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ofrecer servicio de telefonía fija local, en forma conti-nua y no discriminatoria, al menos, al 50 % de la pobla-ción total nacional. Para el cumplimiento de esta obli-gación, el licenciatario deberá anualmente �hasta alcan-zar el 50 % de la población nacional exigido- cubrir un10 % de la población total nacional. La medición deesta obligación se efectuará al finalizar cada año conta-bilizado a partir del momento de recibida la licencia.Para computar la población perteneciente a un área lo-cal deberá contarse en dicha área con una coberturageográfica no inferior al 35 % y cumplir con los pará-metros de calidad establecidos en su licencia. La licen-ciataria no podrá dar servicio en un área local en condi-ciones de cobertura inferiores a las establecidas. El li-cenciatario tendrá libertad para definir su área local parael servicio de telefonía local, siempre que ésta no seainferior ni abarque parcialmente las originarias áreas lo-cales de los antiguos prestadores en exclusividad delservicio básico telefónico (SBT) según el Decreto Nº 62/90, sus modificatorios y complementarios.

b.- Internacional: La caracterización general del deno-minado servicio internacional, técnicamente es la mis-ma que la del servicio interurbano, esto es la alta con-centración de enlaces y capacidad para aprovechamien-to de las mejoras tecnológicas en la capacidad portado-ra de señales y en los sistemas de conmutación de cen-trales. El pliego de bases y condiciones contempló queel servicio básico telefónico internacional sería operadopor una nueva empresa creada a tal fin, Telintar S.A.(SPSI), que sería propiedad en partes iguales de las dossociedades licenciatarias del servicio básico telefónico26.El servicio internacional comprende la telefonía interna-cional, telefonía internacional para abonados preferen-ciales, datos internacionales, telex internacional y enla-ces punto a punto internacionales arrendados para tele-fonía, transmisión de datos y/o servicios de valor agre-gado (punto 9.11. con el límite impuesto por el 8.9.,Anexo I del Decreto 62/90). A dicha sociedad se le con-cedió el mismo beneficio de la exclusividad que a laslicenciatarias del servicio básico urbano e interurbanocon los alcances antes expuesto. Sin embargo, no pode-mos dejar de señalar algunas cuestiones vinculadas alalcance de la exclusividad tales como la competenciainesperada por parte de operadores de los sistemas co-nocidos como �país directo�, �I-800� y �call back�27. Lacuestión tuvo origen en la denuncia por parte de em-presas extranjeras de que Telintar S.A. les restringía elacceso a las líneas internacionales. Por tal motivo, sedictó la Resolución CNT 475/92 que vedaba a TelintarS.A. de efectuar tales bloqueos sin autorización expresadel ente regulador, pero a la vez exigía que las empresasextranjeras debían cesar en la prestación hasta no contarcon licencia. Posteriormente la CNT dictó la Resolución5004/93 que dispuso que constituía uso indebido y abu-sivo del servicio básico telefónico la utilización de di-chos servicios. Sin embargo, en forma inmediata porRes. CNT 327/93 se suspendió su aplicación y se dero-gó el artículo 2° de la anterior Res. 475/92 que exigía laobtención de licencias a las empresas extranjeras presta-doras de los servicios en cuestión28. Telefónica de Ar-gentina S.A., Telecom Argentina Stet France TelecomS.A. y Telintar S.A. solicitaron judicialmente la declara-ción de nulidad de tales Resoluciones. La CNT dictó enconsecuencia la Res. 668/94 que derogó su anterior

5004/93 señalando que la prohibición de utilizar las mo-dalidades conocidas como �país directo�, �call back� y�I-800� implicaría ampliar la exclusividad oportunamenteotorgada a Telintar S.A.. En primera instancia29 se hizolugar a la medida cautelar30; sin embargo la Cámara31

revocó la misma32. Sin embargo, la competencia ines-perada por parte de las modalidades en cuestión pudoser fácilmente superada por parte de las licenciatariascon el denominado rebalanceo tarifario aprobado por elDecreto 92/97 que implicó una fuerte reducción en lostramos interurbanos e internacionales con un consecuen-te incremento en el tramo local donde no existía com-petencia efectiva.

En cuanto a los alcances de la exclusividad, el pliego con-templó originalmente la posibilidad de que en el ámbitointernacional hubiera interesados en instalar enlaces pun-to a punto para servicios de telefonía, pero con la restric-ción de que sólo puedan ser usados para uso privado,prohibiéndose la reventa, y la prestación de otros servi-cios a través de dichos enlaces; y lo que resulta más im-portante, no pudiéndose conectar los mismos en ningu-no de sus extremos a ninguna red pública conmutada33.

En el nuevo marco diseñado por el Decreto 264/98 seinició la apertura del segmento internacional. El artículo6° de dicha norma dispone �...que los permisionarios men-cionados en el punto 8.8.1 del Anexo 1 del Decreto 62/90 y sus modificatorios, o sus sucesores y su grupo eco-nómico, que, habiendo obtenido licencia para la presta-ción de servicios de telecomunicaciones, al momento deldictado del presente los prestaren de modo efectivo conparámetros de calidad internacional, participando en for-ma sustancial en sus respectivos mercados con mediospropios que impliquen inversiones relevantes en redesnacionales o internacionales alternativas a la Red de Tele-fonía Pública Nacional (RTPN) de las licenciatarias del Ser-vicio Básico Telefónico (LSB), podrán obtener licenciaspara prestar por medio de dichas redes, a partir del 8 denoviembre del año 2000, servicio de larga distancia -na-cional e internacional- incluidos los servicios del punto9.2 del Anexo 1 del Decreto 62/90 y sus modificatorios,sujeto a la aludida reglamentación�. La instrumentaciónde tal apertura ha tenido en el último período avancesclaves, tal como fue la creación del comité provisorio deoperadores de larga distancia, el dictado de la Resolución1663/98 que aprobó el documento de consulta sobre elanteproyecto del Reglamento General de Presuscripción34

y la Resolución 2724/98 del 29 de diciembre de 1998que aprueba el �Reglamento General de Presuscripcióndel Servicio de Larga Distancia�, y el nuevo Reglamentode Licencias.

c.- Otros servicios de telefonía y de telecomunicaciones:Al momento de la privatización se constituyó una socie-dad para la prestación de los servicios en competencia35 ,Startel36, cuya titularidad fue compartida por las dos li-cenciatarias del servicio básico telefónico37; los servicios acargo de la misma fueron telex nacional, datos naciona-les y radio móvil marítimo. A la vez, se le autorizó asolicitar licencias para la prestación de otros servicios.

Corresponde hacer mención a otros servicios de teleco-municaciones sin intención de agotar su enumeración :

i) los denominados servicios suplementarios que son losque se adicionan al servicio básico, y se integran en una

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determinada prestación que recibe el usuario (p.e. lla-mado en espera, conferencia, transferencia de llama-das, etc.)38.

ii) los denominados servicios de auditexto, que es unservicio de valor agregado por el cual el usuario accedea información o mantiene comunicaciones interactivas.El mismo se presta a través de centros servidores debi-damente homologados y conectados a la red telefónicapor intermedio de líneas con numeración y tasación di-ferencial39.

iii) servicios de valor agregado que son aquellos queutilizan como soporte redes, enlaces y/o sistemas detelecomunicaciones que ofrecen facilidades que lo di-ferencian del servicio básico, aplicando sistemas paradisposición, procesamiento e interactuación sobre lainformación40(Anexo I, Res. 1083 CNT/95).

iv) Servicio de radiocomunicaciones móviles celular:Es aquel que mediante técnica celular41 permite co-nectar por acceso múltiple a estaciones móviles entresí y con la red telefónica nacional. Este servicio no esprestado en total régimen de competencia, sino quese encuentra limitado a dos bandas en determinadasáreas múltiples y a dos bandas en el interior. Por Con-curso 1/88, resultó adjudicataria (Res. 644/SC/88) laCompañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. (Mo-vicom) para la prestación del servicio en el área múlti-ple de Buenos Aires, La Plata y corredor La Plata-Bue-nos Aires. El Decreto 506/92 reconoció el derecho delas licenciatarias del servicio básico telefónico de ope-rar la segunda banda del SRMC en la región del AMBA,la que fue adjudicada a Movistar S.A., actualmenteMiniphone S.A. (sociedad que fue escindida en dosnuevas sociedades, UNIFON y PERSONAL) que perte-necía a las licenciatarias en partes iguales42.

v) Servicio de telefonía móvil43: El resto del país sedividió en dos áreas. En ambas áreas resultó adjudica-taria la Compañía de Teléfonos del Interior (CTI S.A.)que se escindió en dos sociedades, CTI S.A. y CTI Nor-te S.A. La segunda banda fue otorgada a la ex-Telefóni-ca Comunicaciones Personales S.A. y a Compañía deComunicaciones Personales del Interior S.A.; pertene-cientes cada una de ellas a las licenciatarias del servi-cio básico nacional.

Corresponde señalar que se ha interpretado que, con-forme al pliego, las licenciatarias del servicio básicopueden prestar servicios en competencia a tráves de lasociedad creada a tal fin o de otras sociedades siempreque se mantenga la independencia jurídica y contable.Sin embargo, Advance Telecomunicaciones S.A. y Com-puserve S.A. Argentina (del grupo Telefónica) interpu-sieron recientemente una acción judicial para otorgarcerteza al derecho que consideraban les correspondía44.La cuestión fue finalmente resuelta con el dictado dela Res. S.C. 1145/98.

Por último, corresponde hacer mención de modo muysintético a los conflictos sobre la utilización de la redpública telefónica para servicio de transmisión de da-tos por un lado y por el otro de señales de radiodifu-sión. El primero se suscitó por el intento de Startel dearrendar enlaces de la red pública a las licenciatariaspara la prestación de servicios en competencia, lo que

motivó la denuncia de una competidora de serviciosen competencia, Impsat S.A, que culminó con el dic-tado de la Res. CNT 1197/95 que declaró que la red delas licenciatarias del servicio básico es una red telefóni-ca, no de datos ni de video; la red debe ser, por defini-ción técnica del pliego, sólo telefónica y de naturalezapública. Esta Resolución fue recurrida por los licencia-tarios, por lo que se dictó la famosa Resolución CNT100/95 que confirmaba la autorización a las licencia-tarias de arrendar enlaces de la red telefónica públicapara la prestación de servicios de telecomunicaciones45.Por tal razón se inició la causa �Impsat S.A. c/EstadoNacional y otros s/amparo�, que obtuvo sentencia fa-vorable en primera instancia46, la que luego fue decla-rada nula por la Cámara47, volvió a primera instanciadonde se obtuvo nuevamente sentencia favorable48 quefue confirmada finalmente por la alzada49.

Con respecto a las señales de radiodifusión internacio-nal, el mismo fue prestado por Telintar S.A. (Res. CNT281/91 y Res. CNT 1320/95) y actualmente por otrasempresas en régimen de competencia. Con respecto ala posibilidad de su transmisión por la red pública na-cional, se encuentra el impedimento de la interpreta-ción de que se trata de una red para servicios de telefo-nía y la Res. COMFER 725 /91.

Sin perjuicio de los servicios señalados, recientementese han desarrollado nuevos servicios que comienzan acompetir con los ya instalados, tales como, entre otros,el móvil satelital, los pagers de doble vía y los desarro-llos del trunking digital50.

Por último corresponde señalar que un análisis integraldel mercado debe hacer mención a las industrias con-vergentes tales como la informática, empresas de T.V.en las variantes abierta, satelital, cable y la recientetecnología digital; sujetas a su propio régimen de con-trol especifico. Así como la importancia que adquierenlas denominadas productoras de contenidos.II.- Elementos básicos previos para un análisisadecuado de la cuestión:

II.1.- Competencia y Eficiencia: Se ha señalado quela regulación económica puede tener varios objetivos, nosiempre coincidentes, resultando el más importante el depromover la competencia, como un medio para aumen-tar la eficiencia, individual y agregada51. Sin embargo, laespecial estructura de algunos mercados suponen el dise-ño de modelos alternativos al tradicional de la competen-cia perfecta con el objeto de compatibilizarlos con el cri-terio de la eficiencia52. Este es el problema básico que losreguladores han tenido que enfrentar en los últimos tiem-pos y muy especialmente en el mercado de las comuni-caciones frente a los fenómenos internacionales de laapertura y la convergencia como efectos mediatos de losavances tecnológicos, y cuyo efecto inmediato se en-cuentra en la multiplicación constante de servicios mo-noprestacionales y multiprestacionales de telecomunica-ciones a partir de las nuevas aplicaciones de softwareinformático que actúan sobre las redes digitales. Asimis-mo, en el campo de la economía han comenzado a desa-rrollarse estudios específicos en torno a las redes53 enten-didas como la ordenación de una determinada infraes-tructura. Los conceptos tradicionales de economía de al-cance y escala propios de la infraestructura subyacente ala red y ceder en importancia ante las denominadas eco-


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nomías de densidad (mayor economía en prestar servi-cios en áreas con mas nudos de red) y la economía de lacoordinación (minimización de costos operativos a tra-vés de una forma de control centralizado de los flujos dered) específicos de la red. El estudio de las altas externali-dades54 propias de cualquier sistema en red y ciertas asi-metrías en la información constituyen el nuevo desafioregulatorio en materia de telecomunicaciones; novedadque se asienta en la especial configuración que adoptanlas tradicionales fallas de mercado.

La opción adoptada por el regulador a través de los De-cretos 264/98 y 266/98 es el de la introducción gradual ycontrolada de la competencia y con una visión positiva aaltas concentraciones en el mercado e integraciones ver-ticales, como veremos más adelante en detalle. En talsentido, en el período de transición para la liberalizacióndel sector, se ha optado por mantener altas las barrerasde entrada al mercado en busca de consolidar el desarro-llo de las redes ya existentes; resulta ilustrativo transcribiralgunos de los considerandos de la Resolución 264/98:�Que el período de transición tiene por finalidad flexibi-lizar los mecanismos de entrada al mercado de cara auna apertura total, fortalecer la posición de los operado-res independientes de modo tal de garantizar la existen-cia de competencia efectiva, profundizar la separaciónentre redes y de los distintos segmentos del mercadode telefonía, con fines regulatorios para incentivar eldesarrollo de la competencia, atenuar la posición domi-nante de las actuales compañías licenciatarias y funda-mentalmente conformar un escenario en el que seaposible para la Autoridad Regulatoria controlar el proce-so de apertura, en resguardo de la competencia efecti-va y el interés público.

Que las dificultades que presentan la determinación yaplicación de reglas de interconexión adecuadas parapermitir el desarrollo de la competencia, el control delas prácticas monopólicas, la necesidad o no de exigir laseparación estructural de actividades, la determinaciónde precios en base a costos, la financiación del serviciouniversal, la definición de los mecanismos para otorgarlicencia, de forma tal que se favorezca el desarrollo deredes en el país y la realización de inversiones genuinas,sumadas a las barreras y asimetrías informativas propiasde esta industria permiten afirmar que el proceso deapertura debe ser gradual y planificado, como única ga-rantía de su efectiva realización, tal como lo aconseja laexperiencia internacional....

Que el período de transición busca generar condi-ciones de competencia en el corto plazo, extendien-do el alcance territorial de las licencias de los actua-les prestadores del servicio básico telefónico que yase encuentran brindando servicios en el país, y handemostrado su capacidad para el desarrollo de losservicios a su cargo, vocación de arraigo, capacidadeconómica para la realización de inversiones genui-nas, como así también su contribución al desarrollodel carácter universal de los servicios básicos...�.

Se debe recordar que en el proceso de privatizaciónde ENTel se optó por la posibilidad de realizar unalicitación competitiva ex ante por el derecho a servirel mercado (solución sostenida por Demsetz comorespuesta al dilema monopólico de las tres salidas deFriedman55), produciéndose una condición monopó-

lica ex post al conceder una franquicia a la empresa ga-nadora del procedimiento de selección competitivo (enel caso una exclusividad temporal en la prestación, atentoa la posible pérdida de la característica de monopolionatural del mercado de las telecomunicaciones). La eco-nomía de la transacción ha demostrado que la condiciónde un gran número de licitantes iniciales no implica ne-cesariamente que habrá después la misma condición. Yaque en un mercado especifico, tal como es el de la telefo-nía, la inversión por el ganador en activos especificosdurante el período de su licencia o permiso altera la igual-dad en el intervalo de la renovación. Williamson56 y Gol-dberg57, en sus estudios sobre la televisión por cable, cen-traron sus estudios en la movilidad o no de las inversio-nes y la necesidad y facilidad de la adaptación a las cam-biantes circunstancias del mercado y la tecnología. Estollevó como conclusión a que la política pública hacia ladesregulación necesita estar informada por una perspec-tiva discriminante donde los atributos de especifidad delos activos de las inversiones jueguen un papel definiti-vo (Joskow y Schmalensee; Levine)58. En esta segundaetapa y para el período de transición no se optó por lautilización del mecanismo del concurso público interna-cional como entonces, sino que se calificó a los posiblesnuevos prestadores a través de la exigencia de ser titularesde la infraestructura suficiente para contar con redes al-ternativas, posibilidad abierta por los avances tecnológi-cos que posibilitan la movilidad de inversiones a las tele-comunicaciones básicas desde otros mercados conver-gentes. Posibilidad que, como se explica en el punto si-guiente, se encuentra abierta en razón de la pérdida gra-dual de especifidad de los activos a partir de los usosmúltiples que el concepto actual de red permite hacer dela infraestructura. Por el contrario, la vertiginosidad tec-nológica con la consecuente obsolescencia continua deinversiones en activos de tecnologías pasadas implica unacarga extraordinaria en la estructura tarifaria de los opera-dores instalados.En tal sentido, el objetivo básico que se pretende alcan-zar es el de la competencia, pero a través de su introduc-ción gradual y con una clara opción a las eficiencias desistemas integrados. Para un análisis profundo de la cues-tión resulta ilustrativo realizar un breve recorrido de laevolución de las políticas públicas referidas a las fusionesen el derecho norteamericano donde se encontraba enjuego justamente las integraciones verticales de los mer-cados en búsqueda de eficiencias pero en posible desme-dro de la competencia de un sector de la economía paraposteriormente en el capítulo siguiente analizar las venta-jas y desventajas de los sistemas integrados en el merca-do de las telecomunicaciones.

En el período de los años sesenta, la política pública so-bre las fusiones estuvo caracterizada por una subvalua-ción de los criterios de eficiencia económica, sobre todoen cuestiones tecnológicas; resulta ejemplificativa de di-cho período la opinión vertida por la Comisión Federal deComercio en �Foremost Daries� donde se afirma que laprueba necesaria de la violación de la sección séptima dela Ley Clayton �consiste en la demostración de que laempresa adquirente posee un poder significativo en algu-nos mercados o que su organización global le otorgauna ventaja decisiva de eficiencia sobre sus rivales máspequeños59�60.

En el caso de �Procter and Gamble� dicho razonamien-to fue conectado con el problema de las barreras de

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entrada al mercado, donde se afirmó que: �Al destacarcomo lo hemos hecho la importancia de las ventajasde escala como un factor que eleva las barreras queimpiden la entrada de nuevos competidores a la indus-tria..., rechazamos como especioso en derecho e in-fundado de hecho el argumento de que la Comisiónno debiera proscribir una fusión tan productiva de efi-ciencias a fin de proteger a las pequeñas empresasineficientes de la industria. La respuesta breve a esteargumento es que, en un procedimiento bajo la sec-ción séptima, la eficiencia económica o cualquier otrobeneficio social resultante de una fusión es pertinentesólo en la medida que pueda tender a promover oretardar el vigor de la competencia�. La Corte Supremaen la fusión de "Procter" con "Clorox" reafirmó tal princi-pio sosteniendo que la fusión �..podría tender a elevarlas barreras que impiden la nueva entrada....Las posi-bles economías no pueden usarse como una defensade la ilegalidad�61.

El enfoque señalado, fue parcialmente abandonado apartir de los aportes de la Escuela de Chicago en mate-ria de la teoría de los precios62, y la �ConstestabilitySchool� creada por William Baumol (sobre ésta últimavolveremos más adelante).Williamson63, señala tambiéncomo factor del cambio la aplicación del modelo delequilibrio parcial de la economía del bienestar para eva-luar las relaciones existentes entre el poder del mercadoy la eficiencia64 65. En el caso "Brown Shoe Co. v. U.S."66,la Corte Suprema de los Estados Unidos de Américareconoció finalmente que las fusiones pueden ser unestímulo para la eficiencia.

Esta tendencia fue acompañada por los aportes con re-lación a las barreras de entrada. Resulta ilustrativa laafirmación de R. Bork cuando señala que: �el problemapara la acción antimonopólica es la existencia de barre-ras artificiales a la entrada. Debe tratarse de barreras quenos sean formas de eficiencia superior y que sin embar-go impidan que las fuerzas de mercado operen paradestruir las posiciones del mercado que no se basen enla eficiencia�.

Esta evolución se vio plasmada en las Orientaciones parala Fusión del Departamento de Justicia (1984) que decla-ró expresamente que: �...algunas fusiones que el Depar-tamento podría combatir de otro modo pueden ser razo-nablemente necesarias para alcanzar importantes eficien-cias netas. Si las partes de la fusión establecen con prue-bas claras y convincentes que una fusión alcanzará taleseficiencias, el Departamento considerará las eficiencias aldecidir si combatirá la fusión� (Sec. 3.5.).

La Teoría de los mercados disputables67 desarrollada porW. Baumol, parte de un modelo de mercado sin atomi-zación de la oferta y en el cual existen economías deescala y de alcance, que harían económicamente inefi-ciente una asignación de precios al costo marginal. Sinembargo, la configuración de un mercado disputable re-quiere una libertad de entrada y salida absoluta. La pri-mera, debe entenderse con relación a barreras artificialesa la entrada y no con relación a las naturales propias deun mercado con economías de alcance y de escala. Lalibertad de salida por su parte, implica que el competidorpueda recuperar todos los costos incurridos al entrar almercado por la inexistencia de costos hundidos. Estepunto debe tenerse en especial consideración en la fija-

ción de precios de interconexión en la industria de lastelecomunicaciones. Un mercado así diseñado es alta-mente vulnerable a la competencia potencial, ya que unaineficiencia en los precios por parte de la empresa instala-da, significará una oportunidad para el potencial compe-tidor. El que podrá ingresar al mercado, aprovechar laoportunidad y retirarse sin costo alguno (Hit and Run).Este modelo significa que ninguna empresa podrá operaren el mercado a una tasa de beneficio superior a la nor-mal, ni podrá operar con ningún tipo de ineficiencia, nipodrán existir subsidios cruzados o una política de pre-cios predatoria; ya que dichas conductas permiten el in-greso de potenciales competidores. Sin embargo, estosestudios deben considerar los tiempos de ingreso y tiem-pos respuesta de las compañías instaladas.

En tal sentido, los costos incrementales de largo plazo,sistema que mejor refleja la estructura de costos de unared multi-servicios, no debería reflejar ningún costo hun-dido de las empresas instaladas; cuestión muy complejaatento a la legítima expectativa de los operadores instala-dos de recuperar los costos de las tecnologías pasadasmuchas veces impuestas por el regulador. Otra cuestióna tener en cuenta es la posible inclusión y, en su caso,distribución de los costos comunes y conjuntos dentrode una estructura de costos incrementales.

Otro problema es el que se vincula a los beneficios paralos consumidores en los procedimientos de desregula-ción que son graduales y a largo plazo68 y que dependenen forma directa de la introducción efectiva de la compe-tencia69. A. E. Kahn ha señalado que dicho problemagenera impaciencias que se reflejan en la tentación políti-ca de producir grandes y rápidos beneficios a los consu-midores pero que en realidad constituyen expropiacionesa los activos de los accionistas de las prestadoras de servi-cios públicos; fenómeno que caracteriza como la �tempta-tion of the Kleptocats�. Sin embargo, la opinión generalen los países en procesos de desregulación es que dichosprocesos deben generar rápidos ahorros para el sector delos consumidores y ante el resultado negativo a tal expec-tativa la pregunta es ¿Dónde se encuentran los grandesmontos de dinero que posibilitarían dichos ahorros?. Enopinión del autor citado, dichos montos en el sector tele-fónico se encuentran básicamente distribuidos en las in-versiones de tecnologías pasadas en la red cuyos costoslas actuales prestadoras tienen intención de recuperar70,en los costos de red a fin de prestar los servicios universa-les impuestos por los reguladores y en las estructuras ta-rifarias impuestas por los reguladores para subsidiar a losusuarios domiciliarios.El punto más conflictivo se encuen-tra en la posibilidad de recuperación de los costos hundi-dos de las actuales prestadoras y la cuestión puede sinte-tizarse en la siguiente pregunta: ¿ Es justo que las actua-les prestadoras cobren un monto adicional sobre sus cos-tos incrementales para el acceso a sus redes o elementosde red a sus actuales competidores, a los efectos de recu-perar sus costos hundidos y compensar los sub-preciosen los servicios básicos residenciales?71Una respuesta afir-mativa conspira evidentemente contra la libertad de en-trada.

II.2-El denominado desempaquetamiento de los ser-vicios integrados de la red como consecuencia delproceso de desintegración de mercados tradicional-mente integrados verticalmente: El estudio de la inte-gración vertical puede y ha sido abordado a través de dife-


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rentes unidades de análisis, ubicadas en los campos teóri-cos del monopolio y la eficiencia; reconociéndose en ge-neral que la misma puede servir a distintos propósitos eco-nómicos72. La utilización como unidad de análisis de loscostos de transacción para explicar la organización econó-mica compleja de una red, definida con los alcances ante-dichos, pretende demostrar que la configuración de losactivos existentes de una red tradicionalmente integradaverticalmente no responde a un determinismo tecnológiconatural, ya que la separabilidad tecnológica entre las distin-tas etapas y componentes tiende a ser una condición ge-neralizada. Por el contrario, la integración responde a eco-nomías del costo de transacción, atribuyéndose la decisiónde integrarse verticalmente a una condición de especifidadde los activos.

Tradicionalmente la economía del costo de transacciónha explicado la integración vertical en razón de la especi-fidad de las inversiones, lo que puede resumirse �en quela elección institucional del costo mínimo responderá sus-tituyendo la contratación en el mercado anónimo (ins-tantáneo), que es el derecho contractual clásico, por arre-glos contractuales de largo plazo, más complejos, dota-dos de disposiciones protectoras (el derecho contractualneoclásico), y, por último, la organización interna�73. Laaplicación práctica de los principios de la economía delcosto de transacción a industrias de servicios públicosverticalmente integrada puede verse en el trabajo realiza-do por Joskow y Schmalensee (1983)74 acerca de la des-regulación del mercado eléctrico donde se analizó quemuchos de los problemas percibidos en la industria deenergía eléctrica eran problemas inherentes asociados alas características del abasto de electricidad y no conse-cuencias de las políticas regulatorias y, en consecuencia,el análisis de las políticas públicas posibles para la com-petencia y la regulación tendrían que considerar las espe-ciales características transaccionales asociadas con la pro-ducción eficiente de electricidad. En dicha línea argu-mental, la conformación del mercado de las telecomuni-caciones y su actual transformación, debe contemplarsea través de la interrelación de los profundos avances tec-nológicos, la modificación en la organización de las em-presas y de la estructura del mercado con los consecuen-tes ajustes en los marcos regulatorios; pero sin perder devista las diferencias de costos entre organizaciones demercados integrados verticalmente y la separación de fa-ses de la industria con el objeto de introducción de lacompetencia en aquellas fases con aptitud para la mis-ma. En el estado actual de desarrollo de las redes con sucaracterística de servir indistintamente para producciones(servicios) múltiples, el carácter específico de los activoscomponentes de las mismas tiende a perder importancia,dando lugar a una modificación en la estructura de go-bernación al que se hallan sujetos dichos activos. En con-secuencia, la estructura de gobierno tradicional de lasredes posee actualmente la aptitud de migrar a una des-integración de sus elementos y fases con la consecuentedesinternalización de las transacciones ligadas a la red ysu sustitución por el mecanismo de los precios, atrave-sando sucesivamente los estadios de contrataciones com-plejas para llegar finalmente a contrataciones instantá-neas en mercados abiertos según las variaciones en loscostos de transacción por la pérdida de especificidad delos activos como causa principal.

II.3.- Introducción al diseño Institucional del Control:Las regulaciones de defensa de la competencia se en-

cuentran orientadas a la protección de las denominadas�reglas de mercado� , esto es, al mantenimiento de con-diciones reales de concurrencia, lo que comúnmente losanglosajones llaman �fair play�.

Estas regulaciones deben estar fundadas -como todas lasacciones gubernamentales- en el �interés público�, el quedebe contemplar, básicamente, los siguientes factores deinterés:

los empresarios o grupos empresarios vinculados di-recta o indirectamente al �mercado principal� regula-do, a cuyos efectos se requiere una plena garantía dela �libertad de iniciativa�, fundada en la defensa delderecho a ejercer toda industria lícita, comerciar, tra-bajar, etc. (art. 14 de la Constitución Nacional) y laprotección de la propiedad privada (art. 17 de la Cons-titución Nacional); los usuarios actuales y potencialesdel �mercado principal�, esto es, a quienes se encuen-tra dirigida la oferta de bienes o servicios; los empresa-rios o grupos empresarios de mercados con altos nive-les de dependencia o relación económica con el �mer-cado principal�, que pueden ser �mercados secunda-rios�, �subyacentes�, �complementarios�, �alternati-vos�, �convergentes� o simplemente vinculados fun-cionalmente, a quienes también es de aplicación lareferencia a los derechos de iniciativa y propiedad pri-vada; el circuito macroeconómico general, en la me-dida del impacto que un mercado de naturaleza estra-tégica pueda producir a nivel interno y con relación alos niveles de competitividad, sobre esto último se hasostenido que �... la distorsión del mercado debe afec-tar el interés económico general. Se produce cuandose traba el funcionamiento del mercado de forma talque una importante parte del público consumidor deese mercado sufre las consecuencias ...�; 75

y otros factores vinculados a la fijación y cumpli-miento de políticas públicas relacionadas, por ejem-plo, a los niveles e intensidad requeridos para la ex-tensión de infraestructura básica que permita el ple-no y sostenido desarrollo del �mercado principal�;la generación de condiciones atractivas para la veri-ficación de inversiones genuinas en el sector; u otrosaspectos de interés.

La concurrencia de factores de interés respecto a lasregulaciones públicas de defensa de la competenciacontra toda distorsión de los mercados, incluye clara-mente la ponderación de los intereses de los distintosgrupos de usuarios, correspondan o no al �mercadoprincipal�.

Debe destacarse, sin embargo, los alcances de estasregulaciones desde el punto de vista sectorial, cues-tión que debe ponderarse sobre la base de la fuente decreación normativa pertinente y a la distribución decompetencias según un diseño institucional definidopara ejecutar las políticas de defensa de los mercados.

Siguiendo este razonamiento puede destacarse que re-sulta claro que estas regulaciones específicas de cadasector estarán sustentadas, entre otros factores de in-terés, en la protección de los usuarios de dicho sectorespecífico. No es tan claro, sin embargo, si deben ono abordar en forma directa los intereses de los usua-rios e inclusive empresarios de �mercados vinculados�tales como proveedores de insumos o servicios no ca-

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lificados como segmentos propios del mercado de lastelecomunicaciones, competidores de actividades di-versificadas de los grupos que actúan en el propiomercado principal, etc. No nos referimos a la cuestiónde la definición del mercado relevante que se analizarámás adelante, sino al punto relativo a los mercadosvinculados donde no existe elasticidad cruzada de de-manda entre ambos mercados. Sin perjuicio de que sipuede haber interdependencia entre las demandas oindependencia de las mismas, lo que constituye la pro-blemática de las ventas atadas o paquetes de produc-tos con demandas independientes o interdependien-tes.

En este punto es fundamental la definición sobre losalcances de las competencias administrativas del enteregulador del sector específico.

El problema básico de la superposición de facultadesentre organismos administrativos está dado porque elconcepto de competencia mantiene una estrecha vin-culación con los sistemas de regulación de sectoresespecíficos. Máxime teniendo en cuenta el mandatoconstitucional asignado a todos los poderes del Estadopara proveer a la defensa de la competencia contratodas las formas de distorsión de los mercados.

En materia de servicios públicos se ha sostenido que elprincipio de la competencia comprende que:

Los monopolios legales se establecen y se inter-pretan con carácter restrictivo76.

En caso de duda sobre los alcances de la habili-tación de la gestión, debe considerarse que lamisma no otorga exclusividad.Toda exclusividad otorgada por motivos técnicosdebe ceder ante nuevas alternativas de presta-ción surgidas como consecuencias de variacio-nes en la situación económica o avances tecno-lógicos.

Debe atenderse fundamentalmente a la existen-cia actual o posible de monopolios u oligopoliosformalizados por convenios, fusiones o cualquierotro medio entre prestadores. Y en tal caso, aunen mercados con grados de competencia, resul-ta procedente la intervención pública a fin dehacer cesar dicha situación.

El artículo 5° de la Ley 22.262 disponía que �..quedanexcluídos del artículo 1° los actos y conductas que seatengan a normas generales o particulares o a disposi-ciones administrativas dictadas en virtud de aquellas�.Norma que tiene su base en la búsqueda de solucionesentre eventuales conflictos entre la LDC y la normativaespecífica de sectores regulados, cuestión que es expre-samente contemplada en la exposición de motivos queseñala la necesidad de compatibilizar el régimen de de-fensa de la competencia con la regulación de los servi-cios públicos. Sin embargo, la doctrina había interpreta-do restrictivamente tal limitación. Otamendi expresó que�la exclusión sólo se opera en la medida en que esosmonopolios legales sean ejercidos dentro del marco le-gal que los creó...no pueden aprovecharse del mono-polio en la prestación de un servicio público, para obte-ner ventajas o beneficios adicionales que no hacen al

correcto y esperado ejercicio del derecho acordado�.Cabanellas, por su parte, había señalado que estas atri-buciones de fuente legal son determinadas para realizarciertos actos jurídicos. El contenido de los mismos nosiempre es determinado por dichas normas atributivas,sino que debe ajustarse al resto del sistema normativodel cual la LDC forma parte.

El decreto 2.284/91 estableció que la autoridad de apli-cación de la Ley 22.262 podrá incorporar a su compe-tencia y juzgar los actos y conductas excluidos por elartículo 5° de la mencionada ley, cuando considere quelos mismos causan perjuicios reglados en las disposicio-nes contenidas en el artículo 1°.

Esta extensión de la competencia es sin lugar a dudauna fuente de conflictos con los entes reguladores desectores específicos, superada por el artículo 59 de laLey nº 25.156.

El marco regulatorio del gas, por ejemplo, contiene unsinnúmero de disposiciones relativas a la defensa de lacompetencia. Sin embargo, establece en el decreto 1783/92, que el ente tendrá competencia administrativa pri-maria para entender en las denuncias por competenciadesleal o abuso de posición dominante en el mercadopor parte de transportistas o distribuidores y que todadenuncia recibida por las autoridades de aplicación delas Leyes 22.802 y 22.262 referentes a prestadores suje-tos a la competencia del Enargas, deberán ser remitidassin otra tramitación a dicho ente, quien deberá tramitarel sumario administrativo a fin de elevarlo al organismoadministrativo competente que resolverá en definitiva.

Por su parte en materia eléctrica, la CNDC es excluida desu competencia a favor del ENRE quien conforme lo dis-puesto en el artículo 19 de la Ley 24.065 y el artículo 19del decreto 1.389/92, es el órgano administrativo exclu-yente en cuanto a la interpretación y aplicación de la Ley22.262; quedando habilitada luego de dicha instanciaadministrativa la acción judicial; no siendo en consecuen-cia aplicable el artículo 32 de la anterior Ley de Defensade la Competencia.

La jurisprudencia en el caso �Ministerio de Economía -Secretaría de Comercio- Asociación Patagónica de Em-presas de Servicios Fúnebres s/denuncia c/ CooperativaProvincial de Servicios Públicos y Comunitarios de Neu-quén Ltda. y otras s/Ley 22.262�, tuvo la oportunidad depronunciarse sobre el deslinde de competencias entre elantiguo INAC y la Comisión Nacional de Defensa de laCompetencia expresando que �constituye una desviacióndel poder la injerencia de la Comisión Nacional de Defen-sa de la Competencia..� ya que invade �una zona deactividad económica que le es ajena en razón de la mate-ria�77.

En la presentación efectuada por Cruzada Cívica para laDefensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo objetoera la modificación de las cláusulas penales o bonifica-ción original del derecho de conexión utilizadas por lasprestatarias de servicios móviles en sus contratos tipos,la Comisión Nacional de Defensa de la Competenciaintervinó afirmando ecxpresamente que la cuestión plan-teada era de su competencia específica sin perjuicio desolicitar informes a la CNC.


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En un reciente caso del derecho norteamericano78 sobrelos alcances en materia de defensa de la competenciade los entes reguladores de sectores específicos se sos-tuvo que ni los usuarios de actividades no reguladas porlas autoridades del sector, ni las empresas vinculadas aactividades objeto de diversificación (mercados no re-gulados) por parte de empresas reguladas, no estaríanprotegidos por aquéllas -según ese criterio-, correspon-diendo en todo caso a otra autoridad pública (en el caso,por ejemplo, a la Federal Trade Commission o el Depar-tament of Justice) o la intervención directa del PoderJudicial dentro de los límites impuestos por la doctrinaestadounidense de la jurisdicción primaria.

Si bien no se hace referencia al caso de los �mercadosvinculados� en razón de la prestación de servicios o laventa de insumos, p.e., a las empresas reguladas por lasautoridades del sector, la situación podría asimilarse ono, debiendo tenerse en cuenta que el centro de losplanteos vinculados a la eventual distorsión de los mer-cados tendría directa relación con los �procedimientosde contratación� y los �costos transaccionales� de laspropias empresas vinculadas.

Lo destacable del antecedente precedentemente indica-do es que pone el acento en la determinación de lascompetencias administrativas y el diseño institucionalde los controles derivados de la defensa de la compe-tencia contra toda distorsión de los mercados, tema querespecto a la tutela del consumidor, definitivamente seconcentra en el �usuario� del �mercado principal� (lastelecomunicaciones), por lo que la referencia a �merca-dos vinculados� del párrafo anterior encuentra una jus-tificación positiva. Los alcances dados en este capítuloal término mercados vinculados alcanza a mercados dis-tintos que son explotados conjuntamente pero sin tenervinculación funcional

Según Soldano Arquímedes y Walter Lanosa79, la CNDCpuede ejercitar con respecto a los mercados vinculadosa las empresas de servicio público, las facultades confe-ridas por el art. 12, inc. a) de la Ley 22.262 o aplicarsanciones a empresas reguladas por conductas restricti-vas a la competencia. Para llegar a esta conclusión losautores citados entienden que las facultades de la CNDCson �concurrentes� a las de los entes reguladores. Dealguna manera pretenden limitar el control de los entesa �... vigilar el cumplimiento de las condiciones con-tractuales asumidas por las empresas ...�, mientras laCNDC tendría atribuida una tarea �in vigilando� de to-dos los mercados, incluyendo las actividades de serviciopúblico o reguladas.

En cualquier caso, y como hipótesis mínima, corres-ponderá a las autoridades del sector derivar las actua-ciones a aquélla y colaborar en la remisión de la infor-mación que resultare pertinente.

Cuestión distinta son las conductas anticompetitivas queafectan con distintos grados de incidencia los intereseseconómicos o de otra naturaleza de los usuarios de losdistintos segmentos que integran la calificación globalde actividades de telecomunicaciones.

Ello puede resumirse en la idea de que a un régimenreal y natural de libertad de empresa, ineludiblemente

corresponden iguales parámetros en lo relativo al con-sumo.

Han sostenido Aníbal Manuel Reyes Oribe y Francis-co Javier Iraola �Defensa de la Competencia: Sínte-sis del Sistema Argentino Actual�80, que �... el po-der de policía del Estado en el área económica ycon criterio moderno, debe subsistir para afianzar yprofundizar la libertad económica evitando las dis-torsiones en el sistema de precios relativos. La fina-lidad de la intervención estatal será entonces la defacilitar el comercio interno y externo, con la desre-gulación y simplificación de los distintos mercados,evitando que se trabe o perjudique esa actividad,para la protección del consumidor, que es el desti-natario final�.

Más allá de la definición del campo de acción de lasautoridades del sector queda claro que el denomina-do régimen de tutela o protección de los usuarios seencuentra íntimamente relacionado con el régimende protección de la competencia.

El artículo 42 de la Constitución Nacional constituyeun verdadero régimen de protección de los derechose intereses de los usuarios de servicios públicos, encuyo marco se disponen, entre otras garantías, el �con-trol� de los monopolios naturales y legales, la calidady eficiencia de los servicios públicos, el acceso a in-formación adecuada y veraz, la constitución de aso-ciaciones de consumidores y usuarios y, fundamen-talmente, la �necesaria� participación de estas últi-mas en los organismos de control. A ello se suma lapotestad/deber de las autoridades públicas de pro-veer a la defensa de la competencia contra toda dis-torsión de los mercados, lo que demuestra que setrata, respecto al usuario, de un régimen único, puesesta última garantía forma parte del propio régimengeneral.

La eventual �re-regulación� del Servicio Básico Tele-fónico (SBT) por imperio de la pérdida parcial de ex-clusividad por parte de las actuales operadoras delmismo (LSBT) generará progresivamente un mercado�desregulado� o en �competencia� (Decreto 264/98)

Se utiliza el término �re-regulación� en la medida enque se ha sostenido que �... la introducción de lacompetencia no consiste en suprimir sin más las re-gulaciones, sino en alterarlas de tal forma que losobjetivos públicos -seguridad, universalidad del ser-vicio, etc.- se alcancen en un régimen de libre com-petencia�81.

La Ley N° 25.156 que deroga la anterior ley N° 22.262establece que cuando la concentración económica in-volucre a empresas o personas cuya actividad econó-mica esté reglada por el Estado nacional a través deun organismo de control regulador, el Tribunal Na-cional de Defensa de Competencia, previo al dictadode su resolución, deberá requerir a dicho ente estatalun informe opinión fundada sobre la propuesta deconcentración económica en cuanto al impacto so-bre la competencia en el mercado respectivo o sobreel cumplimiento del marco regulatorio respectivo. La

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obligación de que el ente estatal deberá pronunciarseen el término máximo de noventa (90) días y quetranscurrido dicho plazo se entenderá que el mismono objeta operación fue observado por el Poder Eje-cutivo Nacional.

Finalmente el artículo 59° deroga toda atribución decompetencia relacionada con el objeto finalidad de estaley otorgada a otros organismos o entes estatales.

II.4.- La cuestión del mercado relevante: La defini-ción del mercado relevante ha sido una de las cuestionesde mayor complejidad en materia antitrust y específica-mente en las telecomunicaciones resulta de una dificulta-da mayúscula, atento el dinámismo de dicho mercadoen la década de los noventa y el fenómeno de la conver-gencia de industrias dentro del sector.

En nuestra opinión la tarea debe comenzar por la defini-ción clásica de mercado relevante a través de los dos ejesde �mercado producto� y �mercado geográfico�. Sinembargo, el entrecruzamiento del eje temporal (definito-rio en razón de los potenciales competidores) será endefinitiva el que otorgue la amplitud del mercado rele-vante. Sullivan definió el mercado relevante como �..elmercado más reducido que sea lo suficientemente am-plio para que los productos de áreas adyacentes, o deotros productores que actúan en la misma área no pue-dan competir con paridad suficiente con aquéllos inclui-dos en el mercado�82.

En materia de telecomunicaciones los rápidos avances tec-nológicos y la convergencia de mercados otorgan al factortemporal para la medición de un mercado de telecomuni-caciones una importancia primordial. Debe recordarse quecuanto mayor sea el período contemplado para evaluar lareacción de la oferta y la demanda frente a la conducta deun productor cuyo mercado relevante se trata de determi-nar, mayor será la amplitud de tal mercado.

A su vez, a fin de evaluar las elasticidades cruzadas dedemanda y la elasticidad de la oferta, también resultadefinitorio el análisis de la aptitud de productos y servi-cios de ser sustitutos desde un aspecto de vista técnico yno legal, ya que la posibilidad del consumidor o usuariode hacer uso del producto sustituto encuentra en mu-chos casos limitaciones regulatorias y no tecnológicas,evitándose legalmente la competencia potencial. Los ejem-plos en materia de telecomunicaciones son numerosos,(p.e. la imposibilidad legal en razón de la exclusividadtemporal de transmitir voz a través de redes de transmi-sión de datos o a través de redes de televisión por cable).

Aún la definición del mercado geográfico resulta com-pleja en materia de telecomunicaciones, siendo suficien-te en esta introducción hacer mención ejemplificativa ala competencia efectiva de operadores extranjeros a tra-vés del call back en materia de telecomunicaciones inter-nacionales y, en algunos casos, antes del rebalanceo, entelefonía interurbana que vimos en la introducción deeste trabajo.Las alianzas globales de los grandes opera-dores internacionales es una constante, basta recordar lafrustrada alianza entre B. T., Telefónica Internacional yM.C.I., frustrada por la adquisición de esta última porWorldcom que superó en su oferta a G.T.E. y a la mismaB.T. Sin embargo, el 9 de marzo de 1998, finalmente,

Telefónica de España S.A. y MCI-WorldCom firmaron unacuerdo para encarar políticas conjuntas a nivel global.Asimismo, las fusiones internacionales tienen efecto enlos mercados geográficos secundarios donde los grandesoperadores tienen filiales.El más reciente intento de fu-sión en materia de telecomunicaciones es ejemplificativoal respecto, por lo que es provechoso realizar un breveanálisis del mismo. Airtouch, la más grande compañíaindependiente de telefonía móvil de los EEUU con inver-siones europeas en Italia, Bélgica, España, Polonia y Ru-mania y en asiáticas, en Japón, Corea del Sur e India, estáintentando ser adquirida por Bell Atlantic cuya fusión conGTE aún esta sujeta a la aprobación por parte de los regu-ladores; con el objeto de constituir la compañía más gran-de de telefonía móvil en los EEUU con un mercado demás de sesenta y siete millones de usuarios. Sin embar-go, también están interesadas en su adquisición dos com-pañías europeas, Vodafone y Mannesmann, con el obje-to de consolidar sus inversiones en la Unión Europea,atento la participación que tiene Airtouch en dicho mer-cado. Los reguladores de los EEUU temen que Vodafonecon inversiones en Inglaterra, Francia, Suiza, Grecia yHolanda, luego de adquirir Airtouch, se desprenda de losnegocios en los EEUU a favor de Bell Atlantic, ya que suinterés se encuentra en el mercado europeo y en el asiá-tico donde posee inversiones en Hong Kong y Australia83.

Los aportes jurisprudenciales de los leading cases Cello-phane, Alcoa, Grinnell e International Business MachinesCorp (IBM) son demostrativos de la dificultad de defini-ción de mercados relevantes en industrias de menor com-plejidad que la que reviste actualmente la de telecomuni-caciones. Otro punto a tener en cuenta es el análisis delas elasticidades cruzadas de la demanda y la entidad dela variación en la estructura de precios de un determina-do servicio. Por ejemplo, una variación de precios de unprestador monopólico de telecomunicaciones, que operaa precios superiores a sus costos, si es de escasa entidadaun frente al hecho de que los precios sean monopóli-cos, no necesariamente importará la migración de la de-manda a un producto que puede ser considerado sustitu-to cuando la calidad del mismo es realmente inferior. Porel contrario, productos de calidad similar tal como es latelefonía fija y la móvil, frente al rebalanceo tarifario conel consecuente aumento de la tarifa en el sector de latelefonía fija urbana y las modificaciones introducidas conel sistema �abonado llamante paga� en la móvil tuvo unevidente resultado de migración de usuarios de un servi-cio a otro, incluso afectándose mercados vinculados comoel del paging84 y de proveedores de internet con acceso alservidor a través de la red de telecomunicaciones quemigraron a proveedores de acceso por cable para evitar elconsumo de pulsos. El regulador pudo posteriormentereducir el impacto a través de la modificación del sistemade facturación de los pagers (la resolución 1849/98 queautorizó el sistema calling party pays en los servicios detrunking y paging) y la creación de tarifas diferencialespara acceso a internet a través de la red pública.

En cuanto al eje temporal que resulta definitorio referentea la amplitud del concepto en análisis, resulta peligrosoextender la definición de un mercado a través de la inclu-sión de prestadores potenciales ya que en mercados dealto desarrollo tecnológico es dificil predecir la configura-ción futura de los mercados85. El reciente acuerdo de AT&Ty TCI por U$S 48.000 millones, supone un lógico desa-rrollo futuro en la tecnología para la adaptación del cable


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coaxil para manejo de flujo en dos vías a un costocompetitivo. Esto significará un claro sustituto al mo-nopolio natural todavía existente sobre todo en la de-nominada última milla. La tecnología inalámbrica encentros de alta densidad ya es una opción real que haalcanzado costos competitivos en los últimos tiempos(hasta US$ 150 por línea). Northern Telecom y Norwebmiembros del Holding United Utilities PLC, han desa-rrollado un sistema de transmisión de datos sobre lared eléctrica que tendría una velocidad equivalente adiez veces la tecnología de transmisión más rápida queexiste actualmente. Lyonnaise des Eaux prueba un sis-tema equivalente sobre la red de agua. Asimismo, lautilización de técnicas de transmisión de voz por trans-misión de paquetes y el desarrollo que proviene de lasaplicaciones de voz sobre Internet posibilitará modifi-car incluso las estructuras tarifarias de telefonía básicaapoyadas sobre el consumo por pulso. Los próximosaños serán de alto desarrollo, en áreas tales como lasaplicaciones informáticas para la creación de servicios,tecnologías de transmisión que se desarrollarán bási-camente en las redes privadas de transmisión de da-tos; creación de nuevos protocolos y en el desarrollode nuevos canales de transmisión que irán configuran-do la denominada autopista de la información.

Sin embargo, sostenemos que el análisis del mercadorelevante debe atenderse en mercados emergentes consuma cautela sobre todo en cuanto a los avances tec-nológicos se refiere. La definición debe ser instrumen-tada a la aplicación de los denominados test competi-tvos; y siempre debe ser favorable a la competenciaefectiva. Esto significa que la conducta de los presta-dores debe ser analizada dentro de la definición demercado de mayor rigurosidad. Por ejemplo, la adqui-sición por parte de los prestadores dominantes de in-dustrias de productos y servicios con potencialidad desustitución, aun en períodos temporales de media olarga duración, debe ser estudiada como un aumentode su participación dominante en el mercado (auncuando tal aumento no sea efectivo en el momentodel análisis). Por el contrario, al momento de analizaruna posición dominante actual, la participación debemedirse de acuerdo con el mercado actual y no a lacompetencia potencial. El principio de mayor rigurosi-dad es el único que permite evitar distorsiones futurasen el mercado.

III.- Políticas para la competencia en el mercadode las telecomunicaciones:

III.1.- Lineamientos e instrumentos para alcanzarcondiciones de competencia adecuada:

a).- Acceso abierto (open acces), desempaqueta-miento de servicios (unbundling) e interconexión:J. Bauer86 ha señalado que la creación de un accesoabierto y no discriminatorio requiere la desagregaciónde los servicios, el establecimiento de una paridad en-tre los operadores instalados y los nuevos participantesy la fijación de un régimen de precios eficientes paraacceder a los servicios de red existentes. El primer re-quisito se alcanza a través de una estrategia técnica-mente posible y económicamente eficiente. Dentrode dichos límites el desempaquetamiento de serviciosintegrados e incluso de los elementos que componencada servicio, permite la introducción de competencia

en cada uno de los elementos desagregados que pue-den ser prestados por empresas distintas aunque elusuario reciba finalmente la prestación del servicio enforma integral87.

El Reglamento General de Interconexión88, aprobado porResolución SC 49/97 y ratificado por el Decreto 92/97,posteriormente modificada por el Decreto 266/98, defi-ne la interconexión como el acceso físico o virtual propor-cionado entre prestradores a los efectos de posibilitar elacceso a clientes, usuarios, servicios o elementos de red.Estos últimos son definidos como una facilidad o equipoutilizado en la prestación de un servicio de telecomunica-ciones e individualizado a los fines de la interconexión;aclarando que el término incluye características, funcio-nes y capacidades, como por ejemplo acceso local a abo-nados, conmutación, base de datos, sistemas de trans-misión, sistemas de señalización, información para fac-turación, encaminamiento, etc. El Reglamento citado tieneocho principios generales: libertad de acuerdo entre par-tes con ciertos límites, obligatoriedad de los prestadoresdominantes de proveer la interconexión, no discrimina-ción, compensación recíproca, eficiencia, acceso abier-to, precio sobre la base de costos incrementales de largoplazo (sobre los que volveremos a continuación) y reven-ta. A su vez el Capítulo IV regula los elementos técnicosde la interconexión en forma correcta y detallada89.

La segunda cuestión es la relativa a los términos econó-micos de la interconexión y el establecimiento de precioseficientes para el acceso abierto a elementos de la red. Laexperiencia internacional ha utilizado distintos sistemastales como el desarrollado por W. Baumol �EfficiencyComponent Pricing Rule�, el �Avoided Cost Pricing Rule�y los costos incrementales90. El Reglamento General deInterconexión91 se había inclinado por la adopción de loscostos incrementales de largo plazo92 93.

La determinación del precio de la interconexión previstaen el R.N.I. en caso de falta de acuerdo de partes, segúnel cálculo de los C.I.L.P., había motivado el planteo deTelefónica de Argentina S.A. en oportunidad del procedi-miento de documento de consulta y al momento de dic-tarse el Reglamento General de Información Económica,Contable y de Costos para las licenciatarias del ServicioBásico Telefónico, que el sistema de los C.I.L.P. era impo-sible implementarlo en el corto plazo; sin perjuicio deseñalar su conveniencia y transparencia, habiendo inter-pretado en la oportunidad de los documentos de consul-tas para la aprobación del R.N.I., que debía entendersepor C.I.L.P. la variación de los costos totales94 .

En los autos "Telefónica Argentina S.A. c/ Nación Argen-tina , P.E.N. s/acción de amparo�, en los cuales la licen-ciataria cuestionó, entre otros puntos, variados aspectosde los Reglamentos bajo análisis, el Juez de Primera Ins-tancia95 entendió que se había producido una �modifica-ción unilateral, y por inconsulta, violatoria del régimenque a tal fin ha establecido el propio contrato de transfe-rencia, del sistema de costos previstos contractualmen-te�, lo que fue confirmado por la alzada96 sosteniendoque �...se verifica también del cotejo de este artículo conel pliego de la privatización y el contrato celebrado en suconsecuencia, que en el mismo se produce una modifi-cación del sistema de costos ya establecido. Es así entanto, el segundo párrafo del artículo 15° indica que debeadoptar el sistema que refleje costos incrementales de

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largo plazo, cuando por su parte el punto 10.2.1. delPliego a que remite indica costo marginal, costo directo ycosto general".

Sin embargo, del análisis de la normativa citada en elpunto referido al marco normativo sobre precios de inter-conexión, no surge en modo alguno que el sistema delos C.I.L.P. contraría las orientaciones generales sobre de-terminación de precios contenidas en los Pliegos. Enten-demos que tanto el a quo como el Tribunal de Alzada, alreferirse al punto 10.2.1. del Pliego, no interpretaron enforma correcta la norma, ya que la referencia a los costoscontenida en el punto 10.2.1. está referida a las obliga-ciones contables y de información, lo que a su vez serealiza de un modo meramente enunciativo (tal como loconfirma el mismo punto y los subsiguientes del Pliego);y en nada se refiere a los parámetros de determinación delos precios de interconexión. Asimismo, no se tuvo encuenta que aun en esa línea argumental, los costos mar-ginales son el género de los C.I.L.P.97.

Sin embargo, el problema básico de los costos incremen-tales son si estos deben incluir dentro de su estructurauna participación de los costos comunes y de los costosconjuntos, si deben incluir los costos de tecnologías pa-sadas y por último si los precios determinados para inter-conexión deben incluir cargos para soportar el denomi-nado servicio universal98 99 100.

El artículo 3° del decreto 266/98 modificó el ReglamentoGeneral de Interconexión, determinando precios referen-ciales de interconexión que se aplicarán en caso de faltade acuerdo entre partes y hasta tanto sean aplicables losartículos 23 y 24 del reglamento. Asimismo, establecióque dichos precios regirán para el futuro y, por consi-guiente, no se aplicarán a los convenios de interconexiónacordados con anterioridad101 102.

Por último corresponde señalar con respecto a la paridadde trato, que en mercados como el de las telecomunica-ciones es conveniente y justificada una asimetría tempo-raria durante el proceso de transición a favor de los nue-vos ingresantes en el mercado; máxime en el mercadolocal donde las licenciatarias se beneficiaron con diez (10)años de exclusividad en la prestación del servicio básico.

b).-Regulación de la estructura del mercado y de laorganización de la industria: En comparación al pro-ceso privatizador de las telecomunicaciones del Reino Uni-do, el sistema nacional ha introducido desde su iniciociertas pautas que pueden considerarse de vanguardia enmateria de telecomunicaciones. La división horizontal dela red local en dos áreas geográficas a sociedades diferen-ciadas, resultó un límite inicial al monopolio de la telefo-nía local e interurbana. La separación de la telefonía inter-nacional, significó utilizar el procedimiento de la privati-zación para lograr un resultado similar al de los EEUU apartir del divestiture en 1984 de la AT&T confinada a latelefonía internacional y separada al menos formalmentede las denominadas RBOC (Regional Bell Operating Com-panies: Ameritech, Bell Atlantic, Bellsouth, Nynex,Southwestern Bell, US West y Pacific Telesis) cuyo objetofue hasta el Acta de 1996 la telefonía local y servir deLocal Exchanges Carriers. Por el contrario la British Tele-com si bien fue sometida a la competencia de la Mer-cury, mantuvo intacta su integración horizontal y verticalde actividades en la industria.

Sin embargo, en esta etapa el problema de las concentra-ciones societarias debe ocupar un plano central funda-mentalmente con el fin de introducir la máxima compe-tencia en todos los sectores aptos para recibir la misma.Resulta ejemplificativo los problemas referentes a las ad-quisiciones en materia de telecomunicaciones en el Rei-no Unido, especialmente los casos del intento de adqui-sición por parte de la British Telecom de la Compañíaproductora de aparatos Mitel y el intento frustrado deconstituir una compañía de servicios en competencia conIBM103.

Para sistematizar este punto, separaremos el análisis enlos siguientes subpuntos:b.1.- Mercado competitivo: En el Anexo VII del Decre-to 264/98 se fijan las pautas con objetivos tarifarios de loque se entenderá por competencia efectiva en el merca-do nacional disponiéndose que �se considerará que haycompetencia efectiva en la prestación de un servicio cuan-do en una misma área geográfica o para el mismo tramode comunicación: i.Existan dos o más prestadores quecuenten con un poder significativo del mercado en laprestación del servicio y área que se trate104. ii .Los usua-rios puedan libre y efectivamente ejercer su derecho aelegir entre los distintos operadores.iii.No existan barre-ras para el ingreso al mercado de nuevos operadores.iv.No se comprueben acuerdos de precios, o cualquierotra forma de colusión.

Adicionalmente, para cada tipo de servicio se aplicaránlos siguientes criterios:i) .Para el servicio de larga distan-cia internacional se deberá encontrar disponible la pre-suscripción de carrier internacional, y que existan más dedos prestadores que hayan establecido sus centros de con-mutación y estén interconectados con las redes públicaslocales.ii). Para el servicio de larga distancia nacional, cuan-do se encuentre disponible la presuscripción de carriernacional y cuando para una comunicación entre dos áreaslocales existan dos o más de dos prestadores que hayanestablecido sus centros de conmutación y esténinterconectadas.iii). Para el servicio local, cuando existandos o más de dos prestadores de servicio en una mismaárea local con sus centros de conmutación interconecta-dos entre sí.

Por su parte se dispone que se entenderá que un opera-dor tiene poder significativo en una ruta de tráfico delarga distancia nacional o internacional cuando tenga un20% o más del tráfico, o 35% del mercado nacional.Para el servicio local se entenderá que un operador tienepoder significativo en un área de servicio local cuandotenga al menos un 20% de los usuarios o existan dos omás prestadores con 12% o más cada uno. El regulador,atendiendo circunstancias especiales, podrá determinarexcepciones a este principio.

Las pautas adoptadas se apartan básicamente de los pa-rámetros tradicionales con respecto a la valoración delpoder de mercado y la estructura competitiva de los mis-mos, básicamente se ha sostenido que105:

1) La concentración del mercado en una industria puedeser definido del siguiente modo:

a.- Poder de Mercado o Posición dominante:Una empresa tiene el 40-100% del mercado y lasbarreras de entrada son altas.


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b.-"Tight Oligopoly": 4 empresas líderes combi-nadas tienen el 60% al 100% del mercado y lasbarreras de entrada permanecen.

c.- Oligopolio: 4 empresas líderes combinadastiene el 40% del mercado o menos, la colusión esdificil.

d.- Competencia efectiva: Ninguna empresa tie-ne más del 40% del mercado. Existen 5-6 empre-sas de tamaño comparable. La demanda es alta-mente elástica. Los sustitutos estan disponibles ylas barreras de entrada son mínimas.

Las formas de medición más tradicionales son el Herfin-dahl-Hirschman Index106 y el Landes-Posner Index107.

Por su parte, William G. Shepherd, Director del Depar-tamento de Economía de la Universidad de Massachu-setts en un trabajo titulado �Regulation, Mergers andAntitrust Policy�108 ha resumido su postura acerca de laestructura competitiva de un mercado en el manteni-miento de tres principios básicos:- Libertad de entrada:la que debe ser i). instantánea (antes de cualquier res-puesta en la política de precios de los competidores ins-talados), ii). total no gradual, iii) . y reversibilidad de laentrada (evitar los costos hundidos de todo tipo).Caberecordar los criterios de libertad de entrada contenidosen la Horizontal Merger Guidelines de 1992 sobre el�ease entry�, que comprende el �timelines of entry, el�likelihood of entry� y el �sufficiency of entry�; disper-sión del poder del mercado (ninguna empresa puedemantener más del 40 % del mercado109); fuerte presióncompetitiva mutua entre las empresas (se considera queel mínimo óptimo de operadores debe ser cinco empre-sas de fuerzas comparables; en tal caso, la posibilidadde colusión es poca).

El segundo y tercer principio, dependerá del modeloeconómico que el regulador tenga en cuenta a fin deldiseño competitivo del mercado. Dentro de la concep-ción de W. Baumol, estos dos requisitos no serían nece-sarios, siendo suficiente la libertad de entrada y salida.

Por ello, como conclusión debe señalarse que los crite-rios adoptados por la legislación nacional no resultansuficientes y como ya hemos expresado la tendencia delos Decretos 264/98 y 266/98 es claramente favorable alas integraciones y a fuertes concentraciones en el sec-tor, aun con las previsiones adoptadas en torno a lainexistencia de vinculación económica entre las actualeslicenciatarias y las empresas que obtengan las dos nue-vas licencias nacionales en el período de transición. Elimpacto de la Ley nº 25.156 sobre el Sector se mediráen el corto plazo.

b.2.- La regulación de la estructura del mercado:Sostenemos que el mejor modelo para la introducción dela competencia es la adopción de medidas que afecten laorganización horizontal y vertical de los mercados tradi-cionalmente integrados como es el de las telecomunica-ciones. Los tres modelos básicos son: i). aislar a las pres-tadoras de los servicios de competencia restringida prohi-biendo su acceso al mercado de los servicios competiti-vos aun por empresas separadas que por cualquier modosocietario, contractual o aun de gerenciamiento tengavinculación o dependencia económica con la misma. Estemodelo es el adecuado, siempre y cuando su aplicación

sea temporaria hasta que se alcancen grados de compe-tencia adecuados. En la República Argentina, desde elinicio del proceso de privatización, por el contrario, segarantizó a las licenciatarias la participación en los demásmercados a través de Telintar S.A. en el segmento inter-nacional y de Startel para los servicios en competencia.Asimismo, se les garantizó la participación en la telefoníamóvil, en el PCS y en todos los demás servicios, lo quefue reafirmado con la reciente Resolución 1145/98. Co-rresponde aclarar que dicha participación es a través deempresas separadas. Este modelo requiere la utilizaciónde sistemas de registración estrictos de los holdings110.ii).separación estructural de actividades a través de distintasempresas; es el modelo más utilizado por el reguladornacional. Resulta necesario establecer códigos estrictosde conductas y prevenir los abusos en las contratacio-nes intragrupales111. Resultan ilustrativos los anteceden-tes sobre el intento de Compañía de ComunicacionesPersonales del Interior S.A. de utilizar la marca TelecomPersonal, cuya titularidad le correspondía a la sociedadcontrolante Telecom Argentina-Stet France Telecom112.Asimismo, establecer mecanismos de resguardo ante laasunción de actividades diferenciadas por las socieda-des titulares de las redes dominantes113 y un régimeneficiente de control sobre la distribución de costos yutilización de activos lo que se intentó con el Regla-mento General de Información Económica Contable yde Costos para las Licenciatarias del Servicio Básico Tele-fónico (Res. SC 26.874/96) y el Reglamento General deInformación Económica, Contable y de Costos para Te-lecomunicaciones Internacionales de Argentina TelintarS.A.(Res. SC 26.888/96); . iii). separación contable delas actividades prestadas por la misma empresa, sirvenal supuesto las resoluciones citadas.

IV.- Conclusiones

Como hemos venido señalando la opción por la aperturagradual del mercado en el tramo de la telefonía básicapública, merece ciertos reparos en cuanto a la estructura-ción de un mercado con un grado de dispersión suficien-te que asegure realmente la configuración de un merca-do competitivo114. Con el proceso de apertura definidoen los Decretos 264/98 y 266/98 que comenzó en lostramos de telefonía pública y telefonía rural, recién existi-rán elementos suficientes para un análisis de los resulta-dos a partir de la apertura del tramo del servicio básicointernacional, la puesta en funcionamiento del posterga-do sistema PCS, y el otorgamiento de las dos nuevas li-cencias nacionales. Sin embargo, el desarrollo de los últi-mos años y en especial la política regulatoria con respec-to al citado PCS, hacen cada vez más acertada la afirma-ción de un especialista de las telecomunicaciones en elsentido de que �la desregulación se da en círculos sucesi-vos en los cuales el que ya está adentro no deja entrar aotros�.

Sin embargo, sostenemos que los resultados dependeránfinalmente de los precios que se establezcan para la inter-conexión y el arrendamiento de elementos de red. Losque actualmente fijó el regulador en referencia son, enopinión de los especialistas, demasiado altos para permi-tir una competencia real. La determinación de precioseficientes, que no incluyan ningún cargo adicional referi-do a servicio universal, costos comunes y/o conjuntos ycostos de tecnologías pasadas tendrá una importanciadecisiva.

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Las fuertes integraciones verticales por parte de las licen-ciatarias del Servicio Básico Telefónico, han creado unpoder de mercado que difícilmente pueda ser controladoen el corto plazo. Los desarrollos tecnológicos del sectory en especial los avances de las redes privadas de datos,pueden dar una solución competitiva inesperada115 siem-pre y cuando el regulador no impida su ingreso conbarreras artificiales que puedan favorecer a los actores yainstalados. Sin embargo, Telefónica de Argentina S.A.,continúa con una política de integración , que ha alcan-zado a casi la totalidad de los proveedores nacionales deacceso a Intenet, habiendo alcanzado más de la mitaddel mercado116. Es por ello, que se insiste en la necesidadde una regulación estructural de las integraciones en elmercado de las telecomunicaciones . Las integracionessolamente podrán ser aprobadas cuando no implique unaconcentración que afecte la competitividad del mercadoy se prueben las eficiencias provenientes de la misma117.Máxime teniendo en cuenta que la incertidumbre tecno-lógica sobre los desarrollos futuros en el mercado de lastelecomunicaciones es un acelerador de los procesos defusiones y concentraciones del sector. La Ley nº 25.156puede ser una respuesta a la pasividad demostrada por laSC y la CNC.

Notas:

1 Ver del mismo autor los trabajos�La regulación de los serviciospúblicos y su incidencia en el régimen de las sociedades anónimas(con especial referencia a los fenómenos de agrupación y diversifica-ción empresaria en el sector�, en Régimen de la Administración Públi-ca N° 119, pág 93 y N° 120 , pág. 105. �Notas acerca del control decostos de las LSB y sus empresas vinculadas�, en Régimen de laAdministración Pública N° 126, pág. 85.

2 Para cualquier información o consulta contactarse a:[email protected]

3 Decreto 731/89 modificado por su similar 59/90.

4 ENTel era una empresa estatal creada por el Decreto 310/56 y sujetaal régimen de la Ley 13.653 y sus modificatorias que compartía elservicio con la Compañía Argentina de Teléfonos (CAT), que prestabael servicio en seís provincias. Fue declarada sujeta a privatización porla Ley 23.696. Su liquidación se instrumentó por el Decreto 1658/91, modificado por el 2121/91 y la Res. MEOySP 1179/91.

5 Definido por el Anexo I del Decreto 62/90 como �la provisión de losenlaces fijos de telecomunicaciones que forman parte de la red tele-fónica pública o que están conectados a dicha red y la provisión pordichos medios del servicio de telefonía urbana, interurbana e interna-cional de voz viva�.

6 Ver �Las Telecomunicaciones por Cable�. Gaspar Ariño, J.M. de laCuetara y Lucía Aguilera. Programa de Estudios de Regulación Eco-nómica, Universidad Autónoma de Madrid (1996), pág. 33.

7 Punto 8.2. del Anexo I del Decreto 62/90.

8 Cuyos límites se describen en el Anexo VIII.1 y mapas adjuntos delDecreto 62/90.

9 Creadas por el Decreto 60/90 y que tendrían a su cargo la presta-ción de los servicios establecidos en el punto 13.3.a del Anexo I delDecreto 62/90 (punto 7.1. del Anexo I del Decreto 62/90, textoconforme al Decreto 677/90, art. 1°). Se denominaron SociedadLicenciataria Norte S.A. y Sociedad Licenciataria Sur S.A..

10 Decreto 1229/90.

11 Esta última resultó adjudicataria ante la manifestación del consor-cio liderado por Bell Atlantic International Inc. de no estar en condi-ciones de suscribir el contrato de transferencia, ya que había resulta-do adjudicatario por Decreto 1230/90. En tal sentido, Telecom igua-ló la oferta presentada y resultó adjudicataria por Decreto 2096/90.

12 Los contratos de transferencia fueron aprobados por Decreto2332/90. Las licencias fueron otorgadas por los Decretos Nros. 2344/90 y 2347/90 respectivamente.

13 Decreto 731/89, art. 4° y Anexo I del Decreto 62/90, punto 8.10.

14 Como bien señala G.J. Cervio en �Derecho de las Telecomunicacio-nes�, la mayoría de estos operadores independientes son cooperati-vas telefónicas, existiendo en la actualidad cerca de trescientas. LaRes. 126/88 dispuso en que modo las cooperativas debían solicitar laautorización para prestar los servicios de telefonía. Posteriormente lamateria fue regulada por el Decreto 973/90 que modificó el Decreto1651/87. Existen diferencias notables en el régimen al que se en-cuentran sujetos estos operadores con respecto a los LicenciatariosNacionales, como bien señala el autor citado, destacándose la posibi-lidad de prestar otros servicios distintos a la telefonía; también elDecreto 1143/96 que considera que lo dispuesto por el artículo 1°del Decreto 2284 ratificado por Ley 24.307 implica que han queda-do sin efecto las restricciones establecidas por el artículo 45 de la Ley22.289 por lo que les permite prestar servicios de radiodifusión; y elDecreto 1145/96 les permite prestar servicios de telecomunicacionesen régimen de competencia.

15 Sin embargo no se permitió que las áreas de los operadores inde-pendientes se interconectaran entre sí en forma directa (respuestaN° 5 de la Circ. 3°del Pliego de Bases y Condiciones).

16 Los problemas entre los operadores independientes y las licenciata-rias fueron varios y complejos, incluso vinculados a cuestiones deinvasión de zona de prestación exclusiva por parte de estas últimas.Es por ello, que el análisis de la cuestión merecería un estudio másprofundo que por cuestiones de espacio resulta imposible encarar eneste trabajo. Es preciso destacar que la actitud desplegada por lasLicenciatarias Nacionales debe servir como parámetro a las posiblesconductas que tendrán las mismas con los nuevos operadores apartir de la puesta en marcha del plan de liberalización. Cuestiónaparte fue el conflicto suscitado en torno a los convenios de interco-nexión entre dichos operadores que debía regirse por lo dispuesto enel punto 10.4.4. del pliego de bases y condiciones que disponía que:�Las sociedades licenciatarias deberán interconectar sus redes a finde proveer servicios entre regiones. Las sociedades licenciatarias esta-rán en libertad de convenir los términos y condiciones de interco-nexión, que no podrán afectar bajo ningún aspecto las disposicionesde este capítulo y del capítulo XII del Pliego. A sus efectos deberáninformar lo convenido a la Autoridad Regulatoria. Cuando las socie-dades licenciatarias no lograran un acuerdo, la Autoridad Regulato-ria tendrá la potestad de determinar tales términos y condiciones.Los cargos de interconexión determinados por la Autoridad Regula-toria serán calculados para cubrir los costos de provisión del servicio,incluyendo un retorno razonable sobre los activos fijos sujetos aexplotación empleados.� Posteriormente el artículo 10 del Decreto92/97 ratificó la Resolución 61/97, por la que se determinaron lostérminos y condiciones de interconexión entre las Licenciatarias delServicio Básico Telefónico y los Operadores Independientes. DichaResolución tuvo por fundamento que si bien las Licenciatarias habíanen algunos casos alcanzado acuerdos particulares, era de públicoconocimiento que habían pactado de hecho la retención del cien porciento (100%) de los ingresos de su tráfico saliente. La Resolución encuestión fijó los siguientes criterios:


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Determinó como definitivas para el período comprendido entre el1 de marzo de 1995 y su fecha de publicación las condicioneseconómicas de interconexión que fueran fijadas en las ResolucionesNros. 991/95 y 1001/95.

Determinó como definitivas para el período comprendido entre lafecha a la que se refería la Resolución C.N.T 1804/95 y su fecha depublicación, las condiciones económicas de interconexión allí fija-das.

Estableció que hasta el fin del período de exclusividad definido en elanexo I del Decreto 62/90 y sus modificatorios, los OperadoresIndependientes retendrán el SETENTA Y OCHO POR CIENTO (78%)de los ingresos provenientes del tráfico saliente que se origina ensus redes, correspondiendo el VEINTIDOS POR CIENTO (22%) a lasLSB. Las LSB retendrán el CIENTO POR CIENTO (100%) de losingresos provenientes del tráfico saliente que se origina en susredes. En los casos de llamadas originadas en Operadores Indepen-dientes y terminadas en una LSB y viceversa, entre áreas de servicioque cuenten con una tarifa equivalente a la de una llamada local,cada prestador retendrá el CIENTO POR CIENTO (100%) de losingresos provenientes del tráfico (saliente) que origina en sus redes.En todos los casos los Operadores Independientes facturarán elservicio a sus clientes a precios no superiores a los establecidos en laEstructura General de Tarifas vigente.

Estableció que, para el tráfico por cobro revertido que, originadoen las redes de los Operadores Independientes, ingresa a la RedTelefónica Pública Nacional a través de las LSB se aplicará, en suparte pertinente el régimen citado. Idéntico criterio se seguirá res-pecto del tráfico por cobro revertido que se origine en las redes delas LSB y termine en la de los Operadores Independientes.

Por el tráfico internacional que se origina y termina en las redes delos Operadores Independientes, éstos percibirían de TELINTAR S.A.los siguientes cargos:a) Por minuto de tráfico entrante más salien-te, igual importe que el abonado por TELINTAR S.A. a las LSB enconcepto de cargo por maduración de red según el convenio deinterconexión vigente entre éstas últimas; y b) Por minuto de tráfi-co saliente el SETENTA Y OCHO POR CIENTO (78%) del cargo quepor uso de red abona TELINTAR S.A. a las LSB según el convenio deinterconexión vigente entre éstas últimas.

Sin embargo, la norma fue atacada por Telefónica de ArgentinaS.A. que consideró que se habían alterado relaciones contractualescon terceros de oficio, habiendo obtenido resolución favorable enprimera y segunda instancia (�Telefónica de Argentina SA c/NaciónArgentina s/amparo�, Juzg. Fed. de La Plata N° 4, 8/4/97; Cám. FedLa Plata, Sala III, 29/4/97), basado en la regulación genérica de lacuestión que había obviado un tratamiento particularizado de cadaconflicto en particular tal como se entendió prescribía el pliegocontenido en el Anexo I del Decreto 62/90.

17 El Decreto 264/98 de liberalización del sector otorgó las siguien-tes opciones a los operadores independientes: " iv.Los actuales ope-radores independientes tendrán las siguientes opciones: 1) partici-par de las sociedades anónimas que resultan adjudicatarias de lasdos nuevas licencias a otorgar; 2) transferir, previa autorización dela SECRETARIA DE COMUNICACIONES de la PRESIDENCIA DE LANACION, sus licencias a alguno de los operadores que prestaranservicio en el país, en los términos de este artículo; 3) mantener lasactuales condiciones y áreas de prestación, hasta el 8 de noviembredel 2000, si hubieren cumplido con las obligaciones asumidas almomento de otorgárseles licencia".

18 Punto 13.5 del Anexo I del Decreto 62/90, texto según Decreto677/90.

19 En su momento trascendió la existencia de un informe de laGerencia de Control de la CNC de más de 1200 páginas que dabacuenta que según el Departamento de Control Técnico, Telefónicade Argentina S.A.había incumplido 28 de las 85 metas obligatorias yTelecom 5 de las mismas (Ver el cuadro elaborado en ConvergenciaTelemática, noviembre de 1997, N° 23). Las empresas licenciatariaspor el contrario manifestaron que habían cumplido con creces lasmetas pactadas originalmente. Sin embargo tanto el Defensor delPueblo de la Nación como el especialista Henoch Aguiar cuestiona-ron el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los capítulos10 y 12 del pliego, básicamente la falta de celebración de acuerdos deinterconexión entre Telefónica, Telecom, Startel y Telintar S.A. conprecios publicados y no discriminatorios. Asimismo, se hizo hincapiéen la multa que se había aplicado a las cuatro empresas mencionadaspor los subsidios cruzados. Ver T&N, N° 36, �Turbulencia. El fin dela exclusividad�.

20 La causa interpuesta por un usuario, �Youssefian, Martín c/EstadoNacional s/amparo�, con resolución favorable de la Sala 4° de laCámara en lo Contencioso Administrativo Federal, en la cual se exigíala realización de una audiencia pública en forma previa a resolversobre la exclusividad.

21 Res. D.P.N. 5340/97. Ver en R. Dromi �Derecho Telefónico�, Ciu-dad Argentina (1998), pág. 344 y ss. La caracterización como dere-cho reglado del beneficio de la exclusividad que sostiene dicho autor.

22 Recaída en los autos �Youssefian�.

23 La medida cautelar fue otorgada en primer instancia y rechazadapor la Cámara por entender que la Justicia Federal de ComodoroRivadavia no era competente para su dictado. �Telefónica de Argen-tina SA c/Estado Nacional�.

24 Además de la citada causa �Youssefian�, corresponde destacar lacausa �Consumidores Libres Coop. Ltda. de Prov. De Serv. De Ac.Com. c/EN-Secretaría de Comunicaciones s/proceso de conocimien-to� en la que se declaró que no se encuentra vigente la exclusividady que todos aquellos que se encuentren habilitados para competir enla prestación del mismo podrán hacerlo previo cumplimiento de losrequisitos administrativos y técnicos que fueren necesarios y que fijeel Estado Nacional.

25 Dichos operadores deberán ser sociedades anónimas integradaspor Operadores Independientes (OI) del Servicio Básico Telefónico(SBT), por operadores que tengan reconocida la posibilidad de exten-der las áreas de explotación del SBT, e integrantes que reúnan entreellos, conjuntamente, las siguientes condiciones: a) ser operadores deservicios de telefonía con parámetros de calidad similares a los de laRed de Telefonía Pública Nacional -Servicio de RadiocomunicacionesMóviles Celular (SRMC) y Servicio de Telefonía Móvil (STM)-, cuyosaccionistas acrediten experiencia internacional en servicios de telefo-nía fija, con arraigo demostrado en el país a la fecha de publicacióndel presente, y b) ser operadores de redes físicas para la transmisiónde televisión (CATV) con cobertura en al menos CINCO (5) ciudadesde más de CIENTO CINCUENTA MIL (150.000) habitantes o unmínimo de CIEN MIL (100.000) abonados -en conjunto o individual-mente-, y/u otros prestadores de servicios de telecomunicacionescon redes físicas instaladas.

26 Artículo 7° del Decreto 61/90 y punto 1.6, Anexo I del Decreto 62/90.

27 En la modalidad «call-back» se disca un número del exterior sincompletar la llamada, para que el receptor de la misma rellame auto-máticamente al país de origen, otorgándole un tono de discado deuna red telefónica del extranjero; en el sistema denominado «1-800»consiste en llamar a un número de ese servicio y obtener un tono de

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discado de una red telefónica del extranjero; el «país directo» es unamodalidad que consiste en que personas radicadas en la Argentinallaman a los números de este servicio e instruyen a un operador o uncomputador para que efectúe una llamada con destino al exterior ycon cobro revertido

28 La Res. CNT 474/94 prorrogó tal suspensión.

29 Juzg.Nac.Cont.Adm.Fed. Nº 4, 17/5/94, «Telintar SA y otros c/Comisión Nacional de Telecomunicaciones s/ declaración de nulidad»

30 Los fundamentos básicos fueron los siguientes: a) significan para elusuario una importante disminución del precio de las telecomunica-ciones, basada en la existencia de una gran diferencia tarifaria de laArgentina respecto del exterior; b) distorsionan la relación existenteentre tráfico saliente y entrante, al transformar comunicaciones sa-lientes de la Argentina en comunicaciones entrantes a la Argentina;c) la distorsión mencionada en b), genera dificultades en el plantea-miento de circuitos de salida, al generar una demanda artificial decanales para atender ciertos números; d) la distorsión mencionadaen b) afecta a su vez los balances de pagos entre Telintar S.A. y loscarriers extranjeros; e) disminuye los ingresos de Telintar la que, sibien cobra un cargo de coparticipación de los carriers extranjeros,percibe menos de lo que le correspondería si la llamada a destino seefectuara desde la Argentina; f) la disminución de ingresos mencio-nada en e), no puede ser utilizada por Telintar S.A., de acuerdo consu obligación, en el desarrollo de la RTPN; g) las llamadas de salida nocompletadas utilizan la red de Telintar sin pagar nada por ello; h) lasllamadas no completadas disminuyen el índice de eficiencia en com-pletar llamadas internacionales, que es una meta obligatoria a cum-plir por Telintar S.A.; i) disminuyen los ingresos del fisco con relacióna lo que percibiría si la llamada a destino se efectuara desde la Argen-tina; j) congestiona artificialmente los canales internacionales a dispo-sición de la generalidad de los clientes telefónicos argentinos; k)permite, incluso, la utilización de centrales extranjeras ubicadas enzonas de tarifas reducidas por los horarios de llamada, lo que generaprecios que, aunque fueran competitivos en ambos extremos, seríanconsiderados comercialmente como de dumping.

31 C.N. Cont. Adm. Fed., Sala IV, �Telintar S.A. y otro c/CNT-Ministe-rio de Economía OSP s/proceso de conocimiento.

32 El fallo de Cámara, se fundamentó en: a).- las cláusulas que confierenexclusividad o monopolio para la prestación de un servicio públicodeben interpretarse con un criterio restrictivo; b).-toda vez que elservicio público fue creado para satisfacer necesidades de la comuni-dad, la creación de monopolios o regímenes de exclusividad nuncapuede ir en detrimento de los usuarios; c).- el concepto de �exclusivi-dad� que se prevé en el pto. 9.2 del pliego, en orden a que la referidaexclusividad debe entenderse en el sentido de que el servicio de telefo-nía internacional debe prestarse sólo a través de los medios de titulari-dad de Telintar SA, sin que ningún otro prestador pueda, sin su con-sentimiento, instalar en territorio argentino equipamiento alguno des-tinado a suplantar o evitar el uso de los medios y sistemas usados porla licenciataria para la prestación del servicio internacional de telefonía,excluyéndose �en virtud de dicha interpretación� la posibilidad deque ella pudiese impedir el acceso de los usuarios argentinos a losservicios cuestionados y prestados por empresas extranjeras.

33 Puntos 8.9. y y 9.11. del Anexo I del Decreto 62/90 y art. 27, inc. f,del Decreto 1185/90.

34 La presuscripción es la selección que hace el cliente de un determina-do licenciatario del servicio de larga distancia para que el licenciatariodel servicio telefónico local le enrute su tráfico de larga distancia sinnecesidad de marcar un código de identificación (definición segúnRes. 2724/98).

35 Licencia otorgada por Decreto 2345/90.

36 Dicha sociedad se dividió, pasando los clientes a Advance Teleco-municaciones (CEI-TISA) y Arnet Comunicaciones (Telecom Solucio-nes).

37 Artículo 7° del Decreto 61/90 y punto 1.6. del Anexo I del Decreto62/90.

38 Como señala Cervio, op.c., pág. 151, estos servicios utilizan unportador de servicios y un teleservicio en combinación. Los serviciosportadores proporcionan la capacidad para transmitir señales entreinterfaces usuario-red; mientras que los teleservicios proporcionanuna capacidad total de comunicación entre usuarios, incluyendo lasfunciones del equipo terminal.

39 Cervio, op.c., pág 151 y ss. Art. 3° de la Res. 2336 CNT/94.

40 Cervio, op.c. pág 153.

41 �La técnica celular es aquella que consiste en dividir un área geográ-fica en un número de áreas más pequeñas, denominadas células, acada una de las cuales se le asigna un grupo de canales disponibles,permitiendo que los canales utilizados en una célula sean nuevamen-te reutilizados en células separadas espacialmente dentro de unamisma área geográfica. La unidad del abonado se comunica con unamatriz distribuida de estaciones terrestres correspondiente a cadauna de las celdas. Las estaciones terrestres de cada celda se controlanmediante los equipos de control y conmutación de la red...Las llama-das entre la red fija y una unidad del abonado se establecen a travésdel sistema de control celular y de la celda fija más adecuada a laubicación de la unidad del abonado� Cervio , op.c., pág. 157/158.

42 Punto 8.6. del Anexo I del Decreto 62/90 y artículo 5° del Decreto506/92.

43 Cervio, op.c., pág 161, lo define como aquel servicio que posibi-lita las comunicaciones bidireccionales simultáneas de voz viva (artí-culo 10 del Decreto 1461/93, sust. del artículo 2 del Decreto 663/90)

44 �Advance Telecomunicaciones S.A. y otro c/Estado Nacional yotro s/ declaración de certeza�, Juzg. Fed. Catamarca.

45 Corresponde diferenciar los servicios de telefonía de los de teleco-municaciones, conf. Art. 2° de la Ley 19.798. La telecomunicaciónes toda transmisión, emisión, o recepción de signos, señales, escri-tos, imágenes, sonidos o información de cualquier naturaleza, porhilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electro-mágneticos. Telefonía por su parte es un sistema para la transmi-sión de la palabra o en algunos casos de otros sonidos.

46 Juzg. Nac.Cont. Adm. Fed. N° 11, 9/11/95.

47 C. Nac. Cont. Adm Fed., Sala IV, 21/12/95.

48 Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed. N° 1, 27/5/96.

49 23/12/96

50 Mc Caw titular de 180 canales a partir de su fusión con Air Link,para prestar servicio de trunking que con el nuevo sistema Idem lepermitirá competir en el mercado celular. Sin embargo, se intentalimitar ese ingreso a partir de la exigencia de que se considere alservicio sólo para despacho de flota, que sólo un porcentaje de cadagrupo tenga interconexión con la red pública y que se limite lacantidad de canales que cada compañía pueda adquirir.


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51 �Políticas de Regulación� por E. Lahera P. , pág. 13, en �¿Que hayde nuevo en las regulaciones? Telecomunicaciones, electricidad yagua en América Latina� Arthur Barrionuevo y Eugenio Lahera (eds).CLAD-EUDEBA, septiembre de 1998. Amstrong, M.; Cowan, S yVickers J: Regulatory Reform: Economic Analysis and British Expe-rience, Massachusetts, MIT Press, 1994.

52 Ver el excelente trabajo de investigación realizado por la Univer-sidad de Belgrano bajo la supervisión de W. Baumol �La disputabi-lidad en la industria telefónica Argentina�.

53 Ver Economides, N. �The economics of networks�. Stern Schoolof management at New York University. (http://raven.stern.nsu.edu/networks)

54 �Las externalidades prevalecen si existen diferencias sistemáticasentre los costos sociales de una actividad y sus costos privados(externalidad negativa) o entre los beneficios sociales de una activi-dad y sus beneficios privados (externalidad positiva). Debido a quelos productores y consumidores adoptan sus decisiones basándoseen sus costos y beneficios privados, sus acciones están distorsiona-das y se desvían del comportamiento óptimo (maximización delbienestar).� J. Bauer, �La transformación de la regulación de lasempresas de servicios públicos�, CRUSAR 98, Michigan State Uni-versity.

55 �Desafortunadamente no hay una buena solución para el mono-polio técnico. Sólo se pueden escoger tres males: el monopolioprivado sin regulación, el monopolio privado regulado por el Esta-do y la operación gubernamental�, Friedman Milton (1962), Capi-talism and Freedom, Chicago, University of Chicago Press, pág.128.

56 �Franchise Bidding for natural monopoly �in general and withrespect to CATV�, Bell Journal of Economic, núm. 7, pág. 73-104.

57 �Regulation and Administered Contracts�, en Bell Journal ofEconomic (1976), nún. 7, pág 426-452.

58 �Market for Power� (1983). Cambridge MIT Press; Levine , Mi-chael, �Airline competition in Deregulated Market: Theory FirmStrategy, and Public Policy�, Yale Journal on Regulation, núm. 4,pág 393-494.

59 �Foremost Dairies, Inc, 60 FTC 944, 1084 (1962).

60 Donald Turner calificó tal decisión como una mala legislación yuna mala economía. �Conglomerate mergers and section 7 of theClayton Act�, Harvard Law Reviews, 78: 1324.

61 Federal Trade Commission v. Procter and Gamble Co., 386 US568, 574 (1967)-

62 Los aportes posteriores de la Neo Escuela de Chicago puedenverse en detalle en �Reviving Regulation and Antitrust� de WilliamG. Shepherd. Las premisas sostenidas pueden resumirse en:a)�Monopoly is always weak and subject to rapid decline ; b)Collusion always colapses, from conflicting incentives which leadcolluder to cheat on price agreement; c) Monopoly profits alwaysrepresent well earned reward to superior perfomance, not justthe unearmed prizes for dominating the market; d) You mustpermit to capture haigh monopoly profits in in order to stimulatethem to achieve innovation. Any reduction of monopoly profitswill destroy inducements for innovation�.

63 �Las Instituciones Políticas del Capitalismo�, O.E. Williamson,pág. 369.

64 Corresponde también señalar la disidencia del justice Stewart en�United States v. Von´s Grocery Co, 384 US 270, 301 en la cual seafirmó que �la única consistencia que puedo encontrar es que en ellitigio de la fusión bajo la sección 7 gana siempre el gobierno�.

65 Ver, asimismo, J. Bain en �Industrial Organization�, 2° edic. , NuevaYork, John Willey and Son, (pág. 658); Robert Bork en �Verticalintegration and the Sherman Act: The legal history of an economicmisconception� University of Chicago Law Review, 22, 157-201; T.Muris en �The efficiency defense under section 7 of the ClaytonAct�, Case Western Reserve Law Review, 30, 381-432; W. Liebeler en�Market Power and competitive superiority in concentrated indus-tries� UCLA Law Review, 25, 1231-1300.

66 370 US 294, 319-320, 1962

67 Se considera que este modelo sirve como un patrón de compara-ción mucho más flexible que el de la competencia perfecta para serusado en la elaboración de marcos regulatorios. Ver Baumol, W.J. ySidak, J.G., 1994, �Toward Competition in Local Telephony�, MitPress and The American Enterprise Institute for Public Policy Resear-ch. Ver Baumol W.J. �Contestable Markets: An Uprising in the Theoryof Industry Structure�, American Economic Review, vol 72, N° 1.

68 �reestructuring for competition and regulatory reform is unlikelyto lead to significant short run cost saving...the opportunities forcost saving ..in the medium run are significant, but no enormous...the most important opportunities for cost savings are associatedwith long-run investments in generating capacity�, Ver Paul L. Jos-kow, �Reestructuring, Competition and Regulatory Reform in theU.S. Electricity Sector�, Journal of Economic Perspectives, Vol. 11,N° 3, pág. 124-125.

69 La competencia puede producir beneficios inmediatos cuando elrégimen regulatorio previo toleraba o imponía grandes ineficienciaso permitía ganancias monopólicas.

70 Ver �The NTIA Infraestructure Report: Telecommunication in theage of information�, National Telecommunication and InformationAdministration , Publicación N° 91-26 (Octubre, 1991), pág. 254-59.

71 Ver Baumol, Joskow and Khan �The challenge for Federal and StateRegulators: Transition from regulation to efficient competititon inelectric power�, Edison Electric Institute, 9 de diciembre de 1994;Khan �Competition and stranded cost revisited�, Natural ResourceJournal, 1997; D. Gavel, �Competition-Enhancing Costing and Pri-cing Standars for Telecommunication Interconnection�, NationalRegulatory Research Institute, NRRI, 96-22, septiembre de 1996,pág. 13-17; Aniruddha Banerjee, �Costing and Pricing Principles forCompetitive Telecommunications: A critique of David Gavel´s Re-commendations�, National Research Associated, 1° de marzo de1997,pág. 24-29.

72 �En realidad, como ocurre con la mayoría de las formas complejasde organización, la integración vertical sirve a veces a diversos propó-sitos económicos� Oliver E. Williamson �Las Instituciones económi-cas del Capitalismo�, Fondo de Cultura Económica, pág. 93.

�La explicación más popular sostiene que cuando son suficientemen-te fuertes las economías de alcance entre etapas sucesivas, debido alas interrelaciones de la organización tecnológica, estas actividadesdeberán proveerse bajo la propiedad conjunta (por ejemplo, Chan-dler, 1966). Otros argumentos favorables a la integración verticalhan sido la evitación de las distorsiones factoriales en los mercadosmonopolizados (por ejemplo, Vernon y Graham, 1971, Warren-Boulton, 1974, Schmalensee, 1973); la incertidumbre en el abastodel bien ubicado en la parte superior de la corriente, con la necesidad

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consiguiente de información por parte de las empresas que se en-cuentran en la parte inferior de la corriente (Arrow, 1975); y latransferencia de riesgos de una sección de la economía a otra(Crouhy, 1976; Carlton, 1979). Además se ha señalado que loscostos de transacción podrían generar importantes incentivospara la integración vertical (Coase, 1937; Williamson 1971-1975).�Paul Kleindorfen y Gunter Knieps, �Vertical Integrationand tran-saction specific sunk cost�, European Economic Review, 19, 1982.

Williamson ha sostenido que a dicho listado puede agregarse elincentivo para el uso de la integración como un escudo de orga-nización para evadir los impuestos de los productos intermedios(Stigler, 1951) o el estudio de las exterioridades de la informaciónde Jerry Green (1984) y las dificultades de medición (Yoram Bar-zel, 1982; Douglass North, 1978).

73 Paul L. Joskow, �La especificidad de los activos y la estructura delas relaciones verticales: pruebas empíricas� en �La Naturaleza dela Empresa. Orígenes, evolución y desarrollo�, pág. 170.

74 �Markets for Power: An analysis of Electric Utility Deregula-tion�.

75 Revista de Derecho Industrial N° 43, �Defensa de la Competen-cia�, pág. 8.

76 Ver �Telintar S.A. y otros c/Comisión Nacional de Telecomunica-ciones�.

77 La cuestión ha sido ampliamente tratada en el derecho de losEE.UU., pudiendose mencionar ejemplificativamente el caso de�Far East Conference v. Unites States of America�, 342 US 570(1952); �Ricci v. Mercantile Exchange�, 409 US 289 (1973); �Uni-tes States v. radio Corporation of America� 358 US 334 79 S Ct.457 3L Ed 2d 354; �United States v. Far East Conference, 342 US570 72 S Ct 492, 96L Ed. 576.

78 El 2 de diciembre de 1996, el ente regulador del Estado de NewJersey (�New Jersey Board of Public Utilities�) �organismo queconcentra las funciones de regulación y control de los mercadosde energía eléctrica, gas natural, agua y cloacas y telecomunica-ciones en los segmentos de competencia local� denegó unadenuncia por distorsión de la competencia iniciada por una aso-ciación empresaria contra empresas de distribución de energíaeléctrica y gas natural (mercado minorista) sujetas a regulación deaquélla. El caso tramitó por expediente Nº EC96070517.

El 10 de Julio de 1996, la �Coalition For Fair Competition� �enadelante CFFC� presentó una denuncia ante el ente regulador,solicitando se ordenara a la empresa �Public Service Electric andGas Company� (PSE&G) que cesara y desistiera en forma inmedia-ta la oferta de servicios de reparación de centrales y aparatos deaire acondicionado, actividad calificada por la PSE&G como �CAC�(�Central Air Conditioning�). La demandante era una agrupaciónde empresas independientes dedicadas al asesoramiento, fabrica-ción, distribución, comercialización y refacción de aparatos deaire acondicionado, actividad en consecuencia en competenciacon la PSE&G.

La CFFC alegó que el servicio de reparación de aparatos de aireacondicionado ofrecido por la PSE&C era una actividad no auto-rizada por el ente regulador. Sobre la base de ello, además desolicitar se impusiera el inmediato cese de la misma, se requirió laimposición de sanciones administrativas, y la devolución de todaslas ganancias derivadas de esas actividades, las que debían serdistribuidas entre los miembros de la CFFC que demostraran ha-ber sufrido daños por las actividades de la PSE&C. Ejemplificativa-

mente se mencionó que en un período de tres (3) días iniciado el1º de mayo de 1996, la PSE&C recibió más de 1000 solicitudestelefónicas de reparación, de las que el 80 % fueron completadas,generando unos U$S 80.000 dólares en ganancias adicionales.

Inmediatamente, el 31 de julio de 1996, el ente regulador ordenó lasuspensión temporal de esas actividades por parte de la PSE&C yconvocó a una audiencia especial.

Ese mismo día la PSE&G solicitó el rechazo �in limine� de las preten-siones de la denunciante.

El Staff del ente regulador llevó a cabo audiencias informales conambas partes, en forma individual, durante septiembre y octubre de1996, a fin de permitirles exponer los distintos puntos de vista.

Durante ese mismo período, se solicitó opinión a la �Division of theRatepayer Advocate� (�DRA�), repartición de Defensa del Consumi-dor, la que presentó al ente regulador en fecha 15 de noviembre de1996 un dictamen en el que recomendó se solicitara a PSE&G uninforme en el que indicara la fecha en que comenzó a explotar losmismos y las expectativas de futuro, así como sus propuestas conrelación al tratamiento que desde el punto de vista tarifario debíadarse a los ingresos derivados de la nueva actividad (se refiere, espe-cíficamente, a las tarifas reguladas de distribución de electricidad ygas natural). La NJBPU expresó:

- Que previo que una �public utility� sujeta a su jurisdicción inicie unaactividad económica no regulada (�non-traditional� competitiveservices) debe obtener la correspondiente autorización, la que debeser extendida por la misma.

- Que el propósito de esa política es asegurar que el ofrecimiento delos nuevos servicios no comprometa la capacidad de las empresasreguladas para proveer servicios seguros, adecuados y apropiados, yasegurar que las tarifas que pagan sus usuarios estén determinadas obasadas en costos apropiados, por lo que de esta forma y a través deapropiados mecanismos de contabilidad, se asegura que esos nuevosservicios (actividades no reguladas) no sean subsidiados impropia-mente por los usuarios de las actividades reguladas.

- Que con respecto a las alegaciones de la asociación relativas alimpacto que las actividades de la PSE&C causaron a las economías desus asociados se destaca que la regulación y el control de las empresasde servicio público por parte de la autoridad pública es para beneficiodel Estado y los ciudadanos/usuarios y no para beneficio de empresasno reguladas que compiten con aquéllas (�... the regulation andcontrol of public utilities by statutory authority is for the benefit ofthe State and its ratepaying citizens and not for the benefit ofunregulated competitors of the utilities ...), citando como antece-dente la siguiente jurisprudencia judicial y administrativa: �Public Ser-vice Coordinated Transport, et al. v. Newark Elizabeth IndependentBus Owners Ass�n�, 3 N.J. 118 (1949); Ver, �mosig, et al. v. JerseyChiropodists Inc.�, 122 N.J. Eq. 382 (Chan 1937); �Public ServiceRy. Co. v. Rinhardt�, 92 N.J. Eq. 365 (Chan. 1921); y con cortedividida 93 N.J. Eq. 461 (N.J.Err. & App., 1921).

Como soporte a su posición agregó, asimismo, que en el caso�Superior Propane Company v. South Jersey Gas Company� (60PUR3d 217, 220 -N.J.B.P.U. 1965) había sostenido que el enteregulador no tenía competencia para considerar los efectos res-pecto a la competencia en el mercado de venta de gas envasadofrente a las actividades promocionales y otras operaciones de lasempresas de servicio público de gas bajo su jurisdicción, en la medi-da en que las primeras no se encontraban sujetas a aquélla. Especí-ficamente el ente regulador entendió que las empresas de serviciopúblico, mientras resultasen beneficiarias de las protecciones que


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impone la regulación pública, deben cumplir con las obligacionesresultantes de tal �status�. Están obligadas, por ejemplo, a proveerservicios apropiados, seguros y adecuados al público en general, ya aplicar las tarifas, provisiones y estándares prescriptos por elpropio ente. Ese no es el caso de las empresas no reguladas, las queestán libres de este tipo de regulación. Son libres de elegir a susclientes, de fijar cargos y estándares de servicios, sujetos a las prác-ticas del mercado. Pueden cancelarle sus servicios a sus clientes, odiversificar sus actividades en nuevas áreas en particular sin solicitarpermiso para hacerlo. Sus obligaciones frente al público son simple-mente materia de criterio empresario y conciencia individual. Aten-to a ello, el ente regulador entendió que así como no había recibidodel Congreso la autoridad para regular a las empresas de venta degas envasado, tampoco estaba investida de competencia para pro-tegerlas de los peligros de la competencia.

- Que no existe en el Título 48 de Regulaciones del Estado disposi-ción alguna que autorice al ente regulador a ordenar a la empresaPSE&G la desagregación de ganancias por la nueva actividad noregulada a los fines de distribuirla entre sus competidores u orde-nar otros remedios para beneficio de aquéllos.

- Que, sin embargo, corresponde enfatizar que conforme a la sec-ción 48:2-13 del N.J.S.A., el ente tiene jurisdicción para regular lasactividades de las empresas de servicio público �... tanto como fuerenecesario para el propósito de llevar adelante las disposiciones deeste título ...�. Que acorde con ello, el ente tiene la facultad y eldeber de asegurar, entre otras cosas, que las empresas reguladasprovean servicios adecuados, seguros y apropiados a tarifas justas yrazonables, no debiendo existir subsidios ilegales entre servicios mo-nopólicos y en competencia, para que las tarifas o los servicios noresulten injustas, irrazonables, injustamente discriminatorias o inde-bidamente preferenciales.

Finalmente, denegó la denuncia de la asociación empresaria. Sinembargo, declaró que las tarifas y cargos asociados con el servicio�CAC� y las actividades de reparación prestadas por PSE&C estabansujetas a revisión por parte del ente una vez que se agregara lainformación solicitada a esta última. No se aplicó sanción alguna aPSE&C pero se la intimó a presentar la información aludida bajoapercibimiento de adoptar una dura acción sobre el particular.

79 �Estudios de Mercado�, La Ley, 05.10.95., págs. 1 y 2

80 Revista de Derecho Industrial, Editorial Depalma, pág. 7.

81 �Tribunal de Defensa de la Competencia�, �Remedios Políticos quePueden Favorecer la Libre Competencia en los Servicios y Atajar elDaño Causado por los Monopolios�, España, 1994

82 Sullivan, L.A. �Handbook of the law of antitrust�, pág. 42.

83 Ver �The Economist�, January 9th, 1999, pág. 15. �How to makemergers work�.

84 Se redujo el número de abonados de 160.000 a 120.000 en pocosmeses.

85 Resulta ejemplificativa la alusión que hace el Presidente de Micro-soft al desarrollo futuro de la industria de las telecomunicaciones�Por el momento hay un negocio inexistente al que se llama �laautopista de la información�. La renta que ha generado asciende acero dólares. La construcción de la autopista será un proceso deaprendizaje y algunas empresas perderán hasta la camisa. Lo quehoy parecen ser nichos lucrativos, pueden acabar convirtiéndoseen mercados muy competitivos que sólo permitirán márgenes co-merciales muy bajos. O pueden que demuestren ser categórica-

mente impopulares. La carrera por el oro tiende a provocar inver-siones impetuosas. Unos cuantos pagarán pero cuando se apoderede nosotros el frenesí, contemplaremos incrédulos los restos de lasaventuras fallidas y nos preguntaremos, ¿quién patrocinó estasempresas?, ¿qué pasaba por sus mentes?..� �Camino al Futuro�.Bill Gates. Editorial Mc Graw �Hill (1995). Pág.226 y 227. En cuantoa la dificultad de predecir el desarrollo futuro de los mercados, AlanGreenspan, Presidente de la Reserva Federal, expresó recientementecon relación al Microsoft case, �..me incomodaría mucho si inhibié-ramos diferentes clases de fusiones y adquisiciones sobre la base deuna supuesta proyección acerca de cómo evolucionarán losmercados...me gustaría que nuestros juicios tuvieran mucho mayorfundamento acerca de si posiciones específicas en el mercado efec-tivamente debilitan la competencia o si sólo se presume así sobre labase de un juicio generalizado acerca de cómo evolucionarán lasfuerzas económicas�. Estas consideraciones fueron efectuadas es-pecialmente para el sector tecnológico concluyendo que �la historiaesta llena de gente que hace proyecciones que resultan ser totalmen-te inexactas�.

86 La transformación de la regulación de las empresas de serviciospúblicos�, CRUSAR 1998, Michigan State University.

87 Ver Ley de Telecomunicaciones de 1996 de los EEUU, secc. 251, C,(3), la obligación de proporcionar, a cualquier empresa de telecomu-nicaciones que solicite la provisión de un servicio de telecomunicacio-nes, un acceso no discriminatorio a los componentes de la red confactura por separado, en cualquier punto técnicamente viable...unaempresa telefónica local titular proporcionara dichos componentesde red con factura por separado de modo que las empresas que losolicitan puedan combinar dichos componentes a fin de proporcio-nar dicho servicio de telecomunicaciones. (6) obligación de colocarfísicamente conforme a tarifas, cláusulas y condiciones no discrimi-natorias, justas y razonables, el equipamiento necesario para la inter-conexión o acceso a componentes de red con la única excepción deque la empresa pueda realizar una colocación virtual por cuestionestécnicas o de espacio.

88 El anteproyecto fue puesto a consideración por procedimiento deconsulta pública por Resolución SC 113/96.

89 La norma contempla el diseño de una arquitectura abierta deredes, interoperabilidad y compatibilidad. A su vez detalla las funcio-nes y elementos esenciales de la red.

90 El Total Element Long Run Incremental Cost promovido por la FCC.

91 El artículo 12 del Decreto 506/92, modificado por el Decreto1461/93, había establecido como parámetro del precio de la inter-conexión, los costos de inversiones, el costo de administracióneficiente de los activos sujetos a explotación más una tasa de retor-no razonable. El artículo 27 del Decreto 1185/90 había regulado,por su parte, condiciones técnicas de la interconexión para lassociedades licenciatarias , la SPSI y la SSEC; aunque el artículo 28,inciso d), contemplaba con respecto a la interconexión que noinvolucrara a las sociedades antedichas que, en casos de discrepan-cias la Comisión Nacional de Comunicaciones, establecería los tér-minos, precios o condiciones de la interconexión, basándose en�costos razonables (incluyendo una tasa de retorno razonable so-bre los activos fijos sujetos a explotación empleados) provocadospor la interconexión y por los servicios prestados merced a talinterconexión�. El Decreto 62/90 en una misma línea había esta-blecido según las diversas modalidades de interconexión, que encaso de determinación administrativa de la misma, se haría según elcálculo de los costos de provisión de servicio, incluyendo una tasade retorno razonable sobre los activos fijos sujetos a explotaciónempleados (10.4.3., 10.4.4., 10.4.6., 10.4.7., 10.4.8.5.).

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92 Establecía en su artículo 5°, apartado séptimo, que �los presta-dores demandantes tienen derecho a que los precios de interco-nexión por las funciones y elementos esenciales provistos por losprestadores dominantes se definan en función de los costos in-crementales de largo plazo correspondientes a las instalacionesutilizadas , elementos y servicios prestados�. Por su parte el artí-culo 15 del decreto 92/97, impartió a la Secretaría de Comunica-ciones la instrucción para que conforme lo previsto por el punto10.2.1. del Anexo I del Decreto 62/90 y sus modificatorios,dictara las normas necesarias adoptando el sistema contable quereflejara adecuadamente los costos incrementales de largo plazo.En concordancia, la Resolución S.C. 26.874, expresamente ensus considerandos había previsto la implementación de una me-todología para el cálculo de los costos marginales, a partir decostos totalmente distribuidos, siguiendo los lineamientos señala-dos por la National Economics Research Association (NERA); afir-mando que la orientación que persigue dicha Secretaría, apunta-ba a implementar en el futuro y como paso siguiente, �un sistemade costos incrementales a largo plazo como instrumento básicopara la regulación del sector�, a cuyo fin se establecería un crono-grama para la implementación de una metodología de cálculo delos mismos.

93 El artículo 3° del Reglamento General de Interconexión (RNI)define el costo incremental de largo plazo (C.I.L.P.) de un servicioo elemento de la red como �la diferencia en los costos directos delargo plazo de inversión y operación causada por el incrementoen la producción del servicio o instalación adicional del elementode la red de que se trate, incluyendo el rendimiento sobre estosrecursos y activos�. El cálculo de dicho costos deberá efectuarseteniendo en cuenta los principios que establece el artículo 23 delR.N.I.

- �Incluirán únicamente los costos directos de las funciones, ele-mentos, facilidades y activos estrictamente necesarios para la pro-visión de la interconexión, incluyendo los costos de planificación,operación y mantenimiento de la infraestructura necesaria. Elrendimiento sobre estos recursos y activos deberá estar basadoen indicadores de mercado del costo de capital.

- Para calcular el valor de los activos se tomará en cuenta su valorde reposición, considerando las tecnologías de punta utilizadaspara proveer la funcionalidad de la red requerida.

- Para determinar los valores de depreciación y los costos dereposición no se tomarán como parámetros los valores registra-dos en la contabilidad, sino los valores de mercado y estudios dedepreciación independientes.

- Para el cálculo de los costos incrementales no podrán utilizarselos costos históricos.

94 Telecom Argentina Stet France Telecom S.A., por el contrario,había sostenido que la definición de los C.I.L.P. era incompatiblecon las normas vigentes y la práctica internacional, entendiendoque el mecanismo configuraría una clara situación de subsidiocruzado.

95 Juzgado Federal N° 4 de La Plata.

96 Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.

97 En sentido contrario el voto minoritario sostuvo, según nuestraopinión con acierto, que �el agravio constitucional con respectoal artículo 15 -que el nuevo cálculo de costos provoca distorsiónen la ecuación económica financiera a largo plazo- no constituye,de un lado, un tema actual que merezca el amparo y, de otro, una

arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Y la descalificación no ten-dría ese carácter por que exigiría una prueba matemática conta-ble-financiera para establecer si, en rigor, esta nueva manera decalcular los costos, enmascara los costos reales y en detrimentode Telefónica�

98 Ver a modo ilustrativo las decisiones adoptadas en los arbitrajessobre interconexión en los EEUU: Decision No. C96-1344. The publicutilities commission of the state of Colorado, Docket no. 96a-329t.Inthe matter of: tcg Colorado petition for arbitration pursuant To 47u.s.c. § 252(b) of interconnection rates, terms and Conditions withu s west communications, inc.Order denying applications for rehea-ring, Reargument, or reconsideration.

Decision no. C97-7. Before the public utilities commission of thestate of Colorado.Docket no. 96a-345t

In the matter of the interconnection contract negotiations Betweenat&t communications of the mountain states, inc., And u s Westcommunications, inc., Pursuant to 47 u.s.c. Section 252.Commis-sion decision denying, in part, and Granting, in part, applications forRehearing, reargument, or reconsideration;

Clarifying commission decision no. C96-1231;And granting exten-sion of time to file Interconnection agreement

99 Ver Baumol, Joskow and Khan �The challenge for Federal and StateRegulators: Transition from regulation to efficient competititon inelectric power�, Edison Electric Institute, 9 de diciembre de 1994;Khan �Competition and stranded cost revisited�, Natural ResourceJournal, 1997; D. Gavel, �Competition-Enhancing Costing and Pri-cing Standars for Telecommunication Interconnection�, National Re-gulatory Research Institute, NRRI, 96-22, septiembre de 1996, pág.13-17; Aniruddha Banerjee, �Costing and Pricing Principles for Com-petitive Telecommunications: A critique of David Gavel´s Recom-mendations�, National Research Associated, 1° de marzo de 1997,pág.24-29.

100 Con respecto al servicio universal, es conveniente establecer apartir de un cierto nivel de cuota de mercado, la obligatoriedad decontribuir a los costos de la universalización entre los diversos opera-dores en función del tráfico que canalicen. En los casos de establecer-se subvenciones explícitas, utilizar el sistema de concurso entre losdiversos operadores, para universalizar el servicio y estimular lacompetencia.(según recomendaciones del Tribunal de Defensa de laCompetencia en �Remedios Políticos que pueden favorecer la librecompetencia en los servicios y atajar el daño causado por los mono-polios".

101 Para el caso especifico de la telefonía personal se aprobó un régi-men específico determinado. Estableciéndose que �la interconexiónse llevará a cabo en un todo de acuerdo con el Reglamento Generalde Interconexión, a las disposiciones del punto 10.4. y s.s. del Pliegode Bases y Condiciones aprobado por Decreto 62/90 y sus modifica-torios, a las disposiciones del Decreto 1185/90 y a las del presentereglamento.11.1. Los licenciatarios tendrán libertad en cuanto a lautilización de los tipos de enlace que consideren convenientes, pu-diendo instalar y utilizar las redes y enlaces propios, o utilizandoenlaces dedicados punto a punto de las LSB, de acuerdo con lascondiciones que deberán establecerse en el convenio de interco-nexión que al efecto se suscriba.11.2. La provisión de enlaces detelefonía durante el período de exclusividad de las LSB se regirá porlas disposiciones del punto 8.7 del anexo I del Decreto 62/90 y susmodificatorios, y por el articulo 27, inciso b) del Decreto 1185/90. Encaso que las partes no lograran acuerdo, los precios serán determi-nados por la CNC sobre la base de los principios establecidos por elRNI.11.3. De conformidad con lo dispuesto por el articulo 27, inciso


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b) del Decreto 1185/90 y sus modificatorios, los licenciatarios po-drán usar sus propios enlaces para la prestación de servicios enrégimen de competencia, debidamente autorizados por la autori-dad regulatoria, estando prohibida la reventa de los mismos paratelefonía durante la vigencia del período de exclusividad.11.4. Lasredes de los servicios de telecomunicaciones móviles y básicos de-berán estar interconectadas. Será obligación de los licenciatarios dePCS prever la interconectividad de sus redes, entre sí y con las LSB,operadores independientes, prestadores de STM y de SRMC, y deotros servicios de telecomunicaciones, realizando los convenios ne-cesarios a ese efecto de acuerdo con la normativa vigente.11.5. Lascondiciones y términos de interconexión serán acordados por laspartes respetando las disposiciones del RNI.11.6. Los licenciatariosdel PCS que compitan o deban competir en el futuro en una mismaárea de explotación, podrán realizar entre sí convenios para elaprovechamiento conjunto de instalaciones o equipos. La CNC ve-lará por el mantenimiento de las condiciones de competencia entrelos prestadores del PCS�.

102 Otro régimen especifico es el contenido en la Resolución 184/97de establecimiento de condiciones económicas de convenios deinterconexión entre las LSBT y los prestadores de servicio de audio-texto.

103 �Un análisis económico de la privatización� John Vickers y Geor-ge Yarrow, pág. 239-294.

104 Sobre este punto la norma aclara que puede darse que laprestación de un servicio pueda ser sustituible por otro. Se conside-rará que un servicio es sustituible por otro cuando: 1) ambos servi-cios cubran la misma necesidad; y 2) el precio de ambos serviciossea competitivo, teniendo en consideración el tipo de facilidadesofrecidas por cada uno.

105 �Identification and treatment of market power: Guideliness forregulator in a world of mergers, acquisition, and global expansion�Harry M. Trebing. Michigan State University, August 13-15 de1997 NARUC Annual Regulatory Studies Program.

106 Se trata de un sistema para medir la concentración en un merca-do determinado. Consiste en la asignación de ciertos valores a lasdiferentes categorías de mercados, en tal sentido la HorizontalMerger Guidelines de 1992 dispone:

- Mercado no concentrado: bajo 1000.

- Mercado moderadamente concentrado: entre 1000 y 1800.

- Mercado altamente concentrado: sobre 1800.

El cálculo se realiza a partir de dividir el mercado en la cantidad departicipantes relevantes existentes en el mismo, al cual se le asignael porcentaje de participación de mercado de cada uno. Cada por-centaje es elevado al cuadrado y la suma total da como resultado elHHI score de dicho mercado. Por ejemplo, en un determinadomercado existen cinco participantes relevantes cuyo porcentaje departicipación en el mercado es de 30%, 25%, 20%, 15% y 10%.Cada porcentaje se eleva al cuadrado y se suman todos, por lo queobtenemos 900 + 625 + 400 + 225 +100, lo que da un HHI de2.250 y en conclusión se trata de un mercado altamente concen-trado (sobre 1800). En el caso de que la tercera y la quinta empresase fusionaran, el nuevo resultado sería (30%)2+(25%)2+(30)2+(15)2,por lo que se obtiene 2.650; determinándose que la fusión implicaun incremento de 400 HHI. A partir del cálculo se estima que noafecta a la competencia la concentración que significara un incre-mento de menos de 100 en mercados moderadamente concentra-dos y menos de cincuenta en mercados altamente concentrados.

Sin embargo, el HHI tiene un carácter de presunción sobre el efectoque una determinada fusión puede provocar en el mercado, quedebe integrarse con los demás criterios y análisis.

107 W. Landes y R. Posner, �Market Power in Antitrust Cases�,Harvard Law Review, V. 94, Marzo de 1981.

108 Trabajo inédito realizado para el Institute of Public Utilities de laMichigan State University.

109 �Reviving Regulation and Antitrust�. W. G Shepherd.

110 Por ejemplo un sistema similar al establecido en la Public UtilityHolding Company Act of 1935 (PUHCA). The Senate Banking,Housing and Urban Affairs Comittee aprobó el 26 de junio de 1996(s.1317) la legislación para la reforma de la PUHCA. La declaraciónde reforma incluye provisones dando a la FERC y las ComisionesEstatales facultades para revisar contratos interafiliados entre siste-mas holdings de compañias de servicios públicos interestatales.Más especificamente, a nivel federal, el proyecto permitirá a laFERC obtener acceso a los libros y registros de las compañías hol-dings y revisar las transacciones financieras de las empresas hol-dings y sus afiliadas. A nivel estatal se incluyen provisiones quefacultarán a los estados a obtener acceso a los libros y registros deuna compañia holdings o sus afiliadas, cualquiera sea la localizaciónde esa información. El Comité, asimismo, agregó disposiciones otor-gando a los estados una potestad para asegurar que esa informa-ción se encuentre disponible. El proyecto también agrega que nadaimpide a la FERC o a las Comisiones Estatales para determinar distri-bución de costos entre una empresa de servicios públicos y susempresas afiliadas. Asimismo, extiende la aplicación a todas las em-presas holdings. Se ha requerido que la FERC debe sin embargopromulgar regulaciones para exceptuar de las regulaciones federa-les a las holdings que lidian con instalaciones calificadas y excep-tuando a los generadores mayoristas independientes (E.W.G) y a lascompañías extranjeras afiliadas (FUCO).

La NARUC ha solicitado al Senador Alphonse M. D´Amatto cam-bios adicionales.(National Association of Regulatory Utility Com-missioners, bulletin No. 28-1966, julio 8 de 1996). Asimismo, comoantecedente, la NARUC había dictado la �Resolution on legislationto change the public utility Holding Company Act of 1935�, el 1ºde marzo de 1995, donde se recomendaba asegurar a las comisio-nes estatales el derecho a acceso a los libros y registros de lascompañías holdings y sus afiliadas, aun cuando las mismas se en-cuentren en otras jurisdicciones. Sin perjuicio de lo cual las Comisio-nes Federales debían tener una base de datos de acceso público afin de asegurar la información sobre las compañías holdings y susactividades diversificadas, a fin de asistir a las comisiones estatalesen la regulación de las transacciones interfiliales.

111El estudio de las transacciones intragrupales en materia de servi-cios públicos, tienen como punto central la cuestión relativa a losprecios de transferencia. Esta operatoria no sólo puede ser utiliza-da a fin de transferir ganancias entre las sociedades contratantes;sino también encubrir utilización encubierta de activos propiedadde la empresa de servicios públicos (Ver Re Cincinnati Bell Teleph.Co., 162 PUR4th 261 (1995); Re Rochester Teleph. Corp, 160 PUR4th.554, Opinion No. 94-25 (1994); Re Potomac Electric Power Co.,162 PUR4th 417 (1995); Re Iowa Illinois Gas & E. Co, 162, PUR4th.318 (1995); Re Central Maine Power Co, 163, PUR4th. 505 (1995);Re Baltimore Gas& E. Co. 163 PUR4th. 254 (1995); Re PortlandGeneral Electric Co., 160 PUR4th. 201 (1995); Re New EnglandTleph. & Teleg. Co., 157, PUR4th. 112 (1994); Re Associated Nat.Gas Co. of Fayetteville, Arkansas, 163 PUR4th. 541 (1995)); obsta-culizando la regulación y el control relativos a la atribución y distri-bución de costos entre diferentes servicios.

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Kimberly H. Dismukes, analista legislativa de la Oficina de Florida delDefensor del Pueblo, ha denunciado el abuso de este tipo de transac-ciones en el mercado telefónico norteamericano (Es interesante laevolución jurisprudencial norteamericana a partir del leading case dela Corte Suprema en �Smith v. Illinois Bell Telephone Co., 282 US.133,152-153/1930 que modificó el criterio mantenido en SouthwesternBell telephone Company v. Public Service Commission of Misouri,262 U.S. 276, 288-289/1923; sobre el control de las operacionesentre empresas afiliadas.Ver �Telephone Regulation in Michigan�W.G. Shepherd Y T. Gies, en Utility Regulation; New Directions inTheory and Policy) Cuando en 1984, las 22 Bell Operating Companies(BOCs) fueron escindidas de AT&T y organizadas bajo siete RegionalHolding Companies (RHCs.), el efecto fue la creación de numerosassubsidiarias reguladas y no reguladas, no existiendo ninguna seguri-dad de que las transacciones con filiales y la distribución de costos nose trasladen a tarifas y precios innecesariamente elevados. Ya queresulta obvia la motivación para recargar el precio de sus operacionesreguladas y para subvencionar sus negocios no regulados -más com-petitivos- a fin de tener precios más bajos que la competencia y ganarparticipación en el mercado. Las transacciones con filiales pueden darlugar a una diversidad de abusos: una mala distribución de los costoscomunes; cobrar servicios que la empresa regulada brinda a opera-ciones o empresas no reguladas por debajo del precio; recargar elprecio de servicios que la entidad no regulada brinda a la empresaregulada; incurrir en costos a nivel de la empresa principal o filial quenormalmente no están permitidos a los fines reguladores, tales comocontribuciones(Con respecto al tratamiento de gastos de promo-ción, relaciones públicas y caridad, ver C.F. Philips, �The regulation ofpublic utilities�. Public Utilities Reports, Arlington, Virginia, pág. 186-188. �Pacific Telephone ant Telegraph v. Public Utilities Commission ofThe State of California, 401 p.2d 353, 374-375, 379.380.) y ciertosgastos de publicidad ( Los gastos de publicidad en ciertos casospueden llegar a sumas muy importantes. AT&T fue rankeada entrelos cuarenta mayores anunciantes de los EEUU. Ver sobre gastos depublicidad A.J.G. Priest, �Principles of Public Utility Regulation�, 59-65 y �Trends and Topics, Promotional Programs�, Public Utility Fort-nightly, LXXVII:65); y la transferencia de beneficios intangibles a lasfiliales no reguladas. Dichos beneficios incluyen el reconocimiento delnombre; el uso del logo de la empresa telefónica, de la reputación yclientela; la conexión con una empresa grande y financieramentefuerte; y el uso de personal capacitado por la empresa y de lasinstalaciones. En tal sentido, la importancia del control de esta clasede transacciones resulta obvia en un sistema que pretenda establecerun control adecuado sobre los costos. Por tal motivo, la ComisiónFederal de Telecomunicaciones (FCC) estableció normas para guiar alas BOCs y otras empresas telefónicas del Tier 1 en sus transaccionescon filiales y en la distribución de costos. Las normas fueron estable-cidas mediante una serie de disposiciones emitidas entre febrero de1987 y noviembre de 1988. La FCC exigió la adopción de normas dedistribución de costos, la presentación de un manual de distribuciónde costos, normas para el registro de las transacciones entre lasempresas telefónicas reguladas y sus filiales y otros mecanismos conel fin de verificar el acatamiento, tales como auditorías de certifica-ción anuales. Las normas de la FCC exigen básicamente el siguienteprograma de fijación de precios: 1) los servicios suministrados a unafilial conforme a un arancel (tariff) deben ser asentados según latarifa arancelaria (tariff rate); 2) los servicios suministrados por unafilial a la entidad regulada (cuando los mismos servicios también sonsuministrados por la filial a personas o entidades no afiliadas) debenasentarse según la tarifa de mercado; 3) cuando una empresa regu-lada suministra la totalidad de un servicio a una filial, o recibe latotalidad de un servicio de la misma (servicio que no se suministra ala vez a personas o entidades no afiliadas), dicho servicio debe asen-tarse según el costo plenamente distribuido.La FCC también estable-ció normas para la venta o transferencia de bienes entre compañíasfiliales. Dichas normas exigen que los bienes transferidos o vendidosa un operador telefónico regulado se registren en los libros de éste

último al menor valor real de mercado o valor libre neto. Si el bien esvendido o transferido de un operador telefónico regulado a una filialno regulada, el bien debe venderse a la filial al mayor valor real demercado o el valor libre neto.Se ha exigido que las comisiones estata-les examinen cabal y habitualmente las transacciones entre las BOCsy las filiales.

Bell Communications Research (Bellcore), la empresa de investigacióny desarrollo (Ra&D) de propiedad de cada una de las siete RHCs,también presenta un dilema para los reguladores estatales. Las nor-mas de la FCC brindan pocas pautas con respecto a los costos de R&Dy qué parte de ellos debería cargarse a las operaciones reguladas dela empresa telefónica y cuál a las operaciones no reguladas o a lassubsidiarias. Utilizando las pautas de la FCC, según las interpretan lasBOCs, la gran mayoría de los gastos de R&D de Bellcore -por logeneral más del 90 al 95 por ciento- son cargados a las operacionesreguladas. Hasta 1974 la Bell Sistem pagaba anualmente un 1%sobre los ingresos provenientes del servicio telefónico a la Bellcorepor contratos de licencias, servicios legales, contables y financieros,investigación y desarrollo, asistencia, ingeniería de planta, tráficocomercial etc. Dicho monto fue considerado adecuado por lo queno se iniciaron controles por parte de las comisiones fiscalizadoras.Sin embargo desde 1974 a 1983 la fórmula de distribución excedióel dos y medio por ciento de los ingresos operativos cobrables bru-tos, motivando la inspección minuciosa de los montos pagados y elajuste de los mismos (Illinois Bell Tel. Co. 13 PUR 4th. 482 111.1976;South Cent. Bell Tel Co. v Louisiana Pub. Serv. Comm 352, 50 2d964.1977). Actualmente la Bellcore desarrolla proyectos centrales yno centrales, participando de estos últimos las empresas regionalesinteresadas geográficamente en dichos desarrollos. Sin embargo,muchos de los proyectos emprendidos por Bellcore y financiadospor los clientes cautivos de las BOCs posiblemente beneficien losfuturos servicios competitivos o no regulados. En vista de que estaR&D da como resultado una mejora en servicios y productos (oderivados) que no son regulados, los reguladores estatales debendebatir la conveniencia y legitimidad de exigir a los clientes actualesque paguen por esta investigación. Si son pagados hoy día por losactuales contribuyentes, pero beneficiarán a las operaciones no re-guladas en el futuro, los fondos de los contribuyentes se gastaránpuramente para el beneficio de los accionistas. Esto no sólo es injustopara los usuarios del servicio universal sino también para los compe-tidores de las BOCs que no tienen la posibilidad de poder transferirsus costos de R&D a un grupo de clientes cautivos. Bellcore, porejemplo, está gastando cuantiosos recursos en fibra óptica y la tec-nología necesaria para suministrar servicios de banda ancha. No senecesita ninguna de las dos tecnologías para suministrar serviciosbásicos de la central telefónica local o de larga distancia para elconsumidor final. En realidad, su ulterior desarrollo incrementará lacapacidad de las BOCs para ofrecer servicios nuevos, mejorados-programación de vídeo, vídeo sobre demanda, vídeo texto, y servi-cios de acceso- todos los cuales son suministrados con facilidad en unmedio no regulado. Otras áreas, comprenden servicios de comuni-caciones personales, sistema de inteligencia avanzada y arquitecturade sistemas de información. Esto permitirá que las empresas telefó-nicas puedan ofrecer servicios nuevos que produzcan utilidades,muchos de los cuales pueden suministrarse en un medio no regula-do. Como alternativa, debe exigirse el diferimiento de los gastos deinvestigación y desarrollo para recupero a una fecha posterior, ase-gurándose una compensación adecuada a las empresa por el períodode financiación del proyecto y permitiendo una utilidad sobre loscostos de R&D que se hayan diferido. El diferimiento debería exten-derse hasta que el regulador pueda determinar la recuperabilidad delos costos de R&D en determinado servicio. Dicho mecanismo seríaanálogo a la asignación para fondos usados durante una construc-ción, que es utilizado por empresas eléctricas y telefónicas para acu-mular recargos mientras que un proyecto se encuentra en construc-ción. No obstante, este mecanismo sería diferente pues la empresa


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telefónica no podría reconocer el monto acumulado como ingresoantes de que la comisión determine que éste sea recuperado a travésde los usuarios del servicio universal. Al permitir que las BOCs cobrenun recargo sobre los gastos recuperables a través de los contribu-yentes, se trata de eliminar la falta de incentivo para la inversión enfuturos esfuerzos de R&D que podrían beneficiar a los usuarios.

112 La cuestión motivó la interposición de una acción de amparo.Juzg. Fed. de Catamarca �CTI, Maximiliano Von Kesselstatt c/Tele-com Argentina y otros s/amparo�

113 El sistema nacional se ha apoyado primordialmente en la restriccióndel objeto único para las empresas privatizadas. El Decreto 62/90, porejemplo, en materia de telecomunicaciones dispuso que el �objetosocial único determinado en los estatutos de cada sociedad licenciata-ria es la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones...dentrodel alcance...de las licencias que le sean concedidas� y �mientras esténvigentes las licencias, las sociedades licenciatarias no podrán ampliar nimodificar su objeto social�. En torno a este requisito común en todoslos marcos regulatorios de los distintos servicios privatizados se handesarrollado variadas polémicas por el ejercicio de actividades por partede las sociedades concesionarias o licenciatarias que excederían susobjetos sociales. Ver lo sostenido por Cincunegui, J.B., en �Ilegalidaddel cobro de tasas municipales a través de la facturación de servi-cios domiciliarios. Casos de electricidad y Aguas y Cloacas�, (RAP211, pág. 138).En su momento, la Resolución 141/96 de la Secre-taría de Comunicaciones ,dispuso la �abstención de realizar publi-cidad, prestación y /o prueba piloto� a una licenciataria telefónicadel servicio denominado Infovia (vía de acceso rápido a Internet ya otros servicios de valor agregado mediante un único númeroabreviado, a través de un software especial en la computadorapersonal) de acuerdo con la restricción establecida para las em-presas que tuvieran el monopolio de explotación de los serviciosde telefonía básica, para prestar servicios de telefonía en régimende competencia mientras estén al frente del monopolio. Sin em-bargo, ha existido cierta confusión en esta materia sobre losalcances del objeto social en nuestro derecho societario.

En efecto, el objeto social juega en nuestro sistema un papelreferido a la imputabilidad de los actos al ente societario en lasrelaciones con terceros (faz externa), así como un criterio deresponsabilidad interna de los miembros de los órganos societa-rios (faz interna); sin que el objeto social constituya un límite a lacapacidad jurídica de la sociedad (�Las personas jurídicas tienencapacidad amplia, no reducida al ámbito de su objeto social�; Res.1744/72 IGPJ).. El régimen general de capacidad de la personajurídica receptado por el codificador civil es el denominado prin-cipio de especialidad pero el mismo fue incorporado de modoamplio al facultarlas, expresamente para todos los actos que no lesean prohibidos (art. 35 del C.C.). El artículo 58 de la Ley 19.550al referirse a las facultades del órgano de representación y señalarsus limites para obligar al ente para todos los actos que no seannotoriamente extraños al objeto social, establece una norma deimputabilidad y no de capacidad (La cuestión ha traído algunasdiscusiones en torno a la posibilidad de confirmación de los actosextraños al objeto social. Se han expresado a favor autores talescomo M. Gagliardo, H. Alegria y J. C. Otaegui, aunque esteúltimo sostuvo que la ratificación debe acompañarse con unamodificación del objeto social. En contra I. Halperin y G. Cabane-llas (h), entre otros.). Sin embargo, los problemas referidos a lainterpretación sobre los alcances del objeto único parten de unanoción equivocada que centra su análisis en la doctrina del ultravires. La doctrina del ultra vires se desarrolló en el derecho anglo-sajón, sirviendo como principal precedente el leading case �Ash-bury Carriages & Iron Co. vs. Riche� leading case (1875 LR 653 a672; citado por Guillermo A. Moglia Claps en �Derecho SocietarioArgentino e Iberoamericano. VI Congreso Argentino de Derecho

Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario yde la Empresa. T.I, pág. 529). Según señala dicho autor siguiendoa la obra de John H. Farrar; Furey Nigel y Hannigan Brenda yWylie Philips (�Farrar´s Company Law, 3º edic., Londres, 1991,pág. 101) de los precdentes sobre el ultra vires el objeto pareceimplicar una cierta noción de propósito o la descripción de lanaturaleza del comercio donde el poder (power) esta en relacióninstrumental al mismo. La Companies Act inglesa de 1989 aban-dona el sistema del ultra vires por el sistema germano para adap-tarse al régimen establecido por el artículo 9 de la Directiva 68/1/151 (9.1. �La sociedad queda obligada frente a terceros por losactos realizados por sus órganos, incluso si estos no pertenecen alobjeto social..�), doctrina que no tuvo recepción en nuestro de-recho, él que partió de la concepción amplia sobre la capacidadgeneral de la persona jurídica. En igual sentido el Tribunal Supre-mo Italiano expresó con relación a las sociedades comerciales que�ellas son capaces aun si traicionan su objeto� (La Villa Gianluca:Lónggetto sociale , Milan, 1974 A Giufffre pág. 222; citado porGuillermo A. Moglia Claps en �Derecho Societario Argentino eIberoamericano. VI Congreso Argentino de Derecho Societario yII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empre-sa. T.I, pág. 529).

En tal sentido las restricciones del objeto único de ningún modo limitanel desarrollo de actividades no contempladas en el objeto social.

Sin embargo, se han establecido restricciones a las empresas privati-zadas a desarrollar ciertas actividades distintas al objeto básico de loscontratos de concesión o licencia otorgados, pero en tal sentido estelímite será siempre externo a la sociedad y no como consecuencia delo que expresen sus estatutos con relación al objeto social. Estadistinción resulta fundamental, para evaluar correctamente en quécasos la sociedad ha desarrollado actividades prohibidas o limitadaslegalmente; interpretación que debe ser hecha en forma restrictivaatendiendo a que el principio general es la capacidad amplia nolimitada por lo que disponga el objeto social. Por ello, la sociedadprestadora estará restringida para desarrollar una determinada acti-vidad cuando la misma le haya sido expresamente prohibida por losmarcos respectivos. Pero el análisis debe centrarse en el contenidosustancial de la actividad y no en el esquema formal del objeto social.

Ahora bien, debe distinguirse adecuadamente en primer lugar larealización de un acto prohibido por una sociedad, del desarrollo deuna actividad prohibida. El primer caso estaría regido por lo dispues-to por el artículo 953 del C.C. y las disposiciones de los artículos 1066y 1067 del C.C.; sin perjuicio de las sanciones especiales propias delrégimen de derecho público que pudieran existir (Por ejemplo, lodispuesto por el artículo 61 de la Ley 20.091)

La segunda cuestión no implica la visualización del acto en su indivi-dualidad, si no como una serie de actos concatenados y orientados aun fin (actividad), con relación funcional a la empresa económica. Eneste sentido dichos actos, en su conjunto, pueden ser prohibidos aun determinado sujeto jurídico, tal como sería la prohibición a unasociedad gestora de un servicio público de desarrollar ciertas activi-dades, pero como expresa Fargosi �la realización de actos, negocioso actividades esencialmente lícitas ...jamás puede elevarse a categoríade ilícitos, debido a características personales del sujeto a quien se leimputa tal conducta. No puede aceptarse que un acto lícito para lageneralidad de los individuos se convierta en ilícito cuando es llevadoa cabo por quien lo tiene prohibido�. La cuestión resulta fundamen-tal en razón del régimen para sociedades que realizan actividadesilícitas contemplado en el artículo 19 de la Ley 19.550. Por ello, elrégimen sobre estas actividades realizadas en violación a prohibicio-nes legales o contractuales de contenido publicístico debe analizarsedesde una óptica de dicha naturaleza, esto es que el régimen sancio-natorio debe ser el establecido por el régimen especial o marco de la

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actividad que prohibe la realización de determinados actos, sin con-ceptualizar la infracción a la obligación de abstención impuesta comoun ilícito. En este sentido se expidió N. Salanitro al analizar la inciden-cia de disposiciones publicísticas sobre la disciplina de la actividad dela empresa (Le banchee y contratti bancari, en el Tratatto di dirittocivile italiano, bajo la dirección de F. Vasali; V.8 T.3).

114 Chris Doyle, investigador de la London Business School y asesor dela CEE para la liberalización de las telecomunicaciones, opinó tambiéncon reserva sobre el proceso de apertura gradual elegido por elGobierno Nacional.

115 Por ej. la telefonía por internet (ITSPs) a partir de la tecnologíaInternet-Protocol. En tal sentido es importante tener en cuenta quela empresa israelí Vocal Tec, líder mundial en telefonía por internet hafirmado un acuerdo con un operador celular argentino. Habiendoinstalado a través de su representante, Mercury, un gateway de

prueba para llamadas a Chile.Sin embargo, el panorama de desarrolloes confuso frente a lo dispuesto en la Resolución 97/96 (art. 2°) quedispone que el enlace internacional a Internet provisto por TelintarS.A. solo se podrá utilizar para los fines y las condiciones previstas.Por su parte la Resolución N° 194/96 exige a los proveedores deInternet incluir en los contratos que celebran con sus clientes unaleyenda que dice que queda expresamente prohibido utilizar el servi-cio prestado para el transporte de voz, telex o transmisión de datos.

116 A través de Advance adquirió Compuserve, Overnet, Satlink YDatamarckets.

117 Ver �Telecommunications mergers and acquisitions: Key policyissues and options for state regulators�. The National regulatoryResearch Institute.

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S I G E N

NOTAS SOBRE EL DISEÑO DE POLITICAS COMPETITIVAS ESTRUCTURALES EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES

Los cambios introducidos en el mercado de las telecomunicaciones a partir del proceso de apertura encaradopor el Gobierno Nacional, transformarán la estructura actual del mercado en los próximos años. La fuerteconcentración del sector, exige la adopción de regulaciones de tipo estructural y no sólo limitada a lasconductas anticompetitivas, con el objeto de configurar un mercado con competencia real y sostenible. Ental sentido, se analiza el marco regulatorio actual a la luz de los criterios regulatorios y análisis económicosmás recientes existentes en la materia; así como el impacto de los vertiginosos avances tecnológicos delsector y el fenómeno de la convergencia sobre las políticas regulatorias en materia de telecomunicaciones.

NOTES ON THE DESIGN OF STRUCTURAL COMPETITIVE POLICIES AS REGARDS TELECOMMUNICATIONS

The changes operated in the telecommunications market as from the opening process approached byGovernment will transform today�s market structure during the following years. The strong sector concen-tration involves the adoption of structural regulations and is not only restricted to the anticompetitivebehaviors for the purpose of forming a market with real and sustainable competition. In that sense, today�sregulatory approach as well as the impact of the rapid technological improvements in that sector and thephenomenon of concurrence on regulatory policies as regards telecommunications are analyzed with res-pect to the more recent regulatory criteria and economic analysis as regards telecommunications.

NOTAS SOBRE O DESENHO DE POLÍTICAS COMPETITIVAS ESTRUTURAIS EM MATÉRIA DE TELECOMUNICAÇÕES

As mudanças introduzidas no mercado das telecomunicações a partir do processo de abertura iniciado peloGoverno Nacional, vão transformar a estrutura atual do mercado, nos próximos anos. A marcada concen-tração do setor, exige a adoção de regulamentações de tipo estrutural e não apenas limitada às condutasanticompetitivas, visando configurar um mercado com concorrência real e sustentável. Assim, o marcoregulador atual é analisado levando em conta os critérios de regulamentação e as análises econômicas maisrecentes existentes na matéria, bem como o impacto dos vertiginosos avanços tecnológicos do setor e ofenômeno da convergência sobre as políticas reguladoras em matéria de telecomunicações.

SINTESIS


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Profesor Adjunto de la Universidad de Derecho de Detroiten el Estado de Michigan.Conferencista en Crusar 1997/98.

I) Antecedentes

A. La regulación económica de las actividades comer-ciales posee una larga historia en los Estados Unidos yuna historia aun más larga en Inglaterra. En generalesta regulación ha sido el resultado de lo que el go-bierno consideró una falla de ciertos aspectos del mer-cado en la producción de resultados óptimos.

B. Se citan comúnmente cuatro razones que justificanla regulación económica:

1. Monopolio natural

Industrias con �economías de escala�, en las que unaempresa puede prestar un servicio de modo muchomas económico que muchas otras. El monopolio estájurídicamente permitido, pero las tasas se regulan aun nivel menor que en los niveles de monopolio.

2. Competencia excesiva

En el caso de las empresas cuyo fracaso tendría unefecto adverso en la comunidad, por ejemplo, los ban-cos o los hospitales, la competencia está por lo gene-ral limitada por restricciones a la entrada.

3. Reducción en los costos de operaciones comer-ciales

La competencia implica que las partes de una opera-ción comercial se hacen cargo de los costos de talesoperaciones. Este no es siempre el caso y se puedeimponer una regulación para su cumplimiento.

a. Información

Este esquema regulatorio brinda información con res-pecto a la calidad, que es costosa para una operacióncomercial individual. Las leyes reguladoras, las inspec-ciones y reglamentaciones similares proveerán al con-sumidor de la información con respecto a la calidad ocondiciones aptas.

b. Externalidades

Estas regulaciones tienen que ver con el requerimien-to a las partes de una operación comercial de recono-

cer todos los costos que esta conlleve, que de otromodo tal vez no asumirían. Por ejemplo, prevenciónde la polución.

c. Racionalización

Estas regulaciones estandarizan una industria; por ejem-plo definiciones uniformes de las unidades de medida.

4. Asignación de recursos escasos

Algunos recursos son escasos o limitados y deben serdistribuidos entre los intereses en competencia. Aque-llas regulaciones asignan estos recursos sobre la base del�interés publico y la conveniencia�. El mejor ejemplo esel derecho a la radiodifusión por radio y televisión.

C. En alguna medida se han invocado todas estas razo-nes en el pasado y continúan invocándose para justificarla regulación de las empresas de servicios públicos deelectricidad. No obstante, este trabajo se centrará en larazón fundamental del monopolio natural.

II Bases constitucionales y limitaciones a la regulación económica.

A. Bases

1. Constitución de los Estados Unidos de América.

a. La autoridad federal para regular las empresas de ser-vicios públicos deriva de la Cláusula de Comercio.

Sección I. Articulo 8 . Cláusula 3 . Cláusula de Comer-cio. �El Congreso tendrá la facultad de regular el co-mercio con naciones extranjeras, y entre sus varios es-tados, y con las tribus indígenas�.

2. La autoridad estatal sobre las empresas de serviciospúblicos surge del �poder de policía� general de los es-tados, la facultad de velar por la salud y el bienestar delos ciudadanos, que se reserva a los estados a través dela Décima Enmienda.

Décima Enmienda: �Las facultades no delegadas a losEstados Unidos por la Constitución, ni prohibidas porésta a los estados, están reservadas a los estados o a losciudadanos respectivamente�.

Frank Stellingwerf

Marco legal de la regulaciónde las Empresas de ServiciosPúblicos de electricidad (*)

S I N D I C A T U R A○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

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3. La relación entre la regulación federal y estadual.

En general, el derecho federal controla el comercio interes-tadual que incluye todas las transacciones mayoristas entrelas empresas de servicios públicos, ya sea interestaduales ointraestaduales y la transmisión de electricidad entre laspartes. El derecho estadual controla las operaciones co-merciales entre los proveedores y los consumidores fina-les.

Mantener un equilibrio apropiado entre la facultad federaly la estadual en lo que hace a la regulación de las empresasde electricidad y otras empresas de servicio público de ener-gía, ha sido por mucho tiempo un desafío serio tanto parala sabiduría judicial como para la legislativa. Por un lado, laregulación de las empresas de servicios públicos es una delas funciones más importantes tradicionalmente asociadascon el poder de policía de los estados. Por otro lado, laproducción y transmisión de energía es una actividad pro-pensa a afectar a más de un estado, y con frecuencia suefecto en el comercio interestadual es lo suficientementesignificativo como para que una regulación inmoderadade los estados pueda interferir con intereses nacionales masimportantes. Arkansas Electric Coop. c. Arkansas PublicService Commission 461 U.S 3 75,3 77 (1983).

B. Limitaciones

1. El debido proceso Federal y las cláusulas de confiscación.

a. Constitución de los Estados Unidos, Enmienda V, Cláu-sula 3: �[N] ningún individuo será privado de su vida, sulibertad o sus bienes, sin el debido proceso de ley�.

b. Constitución de los Estados Unidos, Enmienda V, Cláu-sula 4: �[N] no se tomará propiedad privada para uso pú-blico sin justa compensación�.

c. Constitución de los Estados Unidos, Enmienda XIV, Cláu-sula 3: �[N] ningún Estado privará a una persona de suvida, su libertad o su propiedad, sin el debido proceso deley�.

2. El debido proceso estadual y las cláusulas de con-fiscación.

a. Constitución de Michigan, sección 1, � 17: �Ningúnindividuo será privado de sus bienes sin el debido procesode ley�.

b. Constitución de Michigan, sección 10, � 2: � La propie-dad privada no será tomada para uso público sin justacompensación�.

III) Fallos de la corte

A. Munn c. Illinois. 94 U.S. 113 (1877).

El descontento económico en el oeste en la década de1870 condujo al movimiento Grange de los granjeros.Políticamente, los clubes Grange tomaron el control de laslegislaturas estaduales y sancionaron leyes conforme a susintereses.

Los granjeros en el movimiento Grange expresaron su opi-nión con respecto a las circunstancias de depresión econó-mica en las entradas de las estaciones de trenes y en otras

empresas de servicios públicos, que consideraban eranmanejadas por financistas del este que cobraban cualquiermonto que el transito pudiera soportar.

Munn c. Illinois surgió de una ley sancionada en 1873 porla legislatura controlada por el movimiento Grange en Illi-nois, que fijaba las tarifas para el almacenamiento de gra-nos en los depósitos de Chicago. Nueve empresas diferen-tes de montacargas situadas en el nacimiento del río Chi-cago habían establecido un monopolio y estaban cobran-do tarifas uniformes y exorbitantes.

La Corte Suprema ejerció una regulación estatal sobre losprecios que cobraban las empresas de montacargas, desa-fiando la idea de que tal regulación violaba la CatorceavaEnmienda, en cuanto a que privaba a los demandados desus bienes, sin otorgarles el debido proceso de ley.

La Corte afirmó que: �Desde tiempos inmemoriales, hasido una práctica usual en Inglaterra y en los Estados Uni-dos desde su primera colonización, la regulación de losferries, los transportes comunes, los panaderos, moline-ros, taberneros etc... y para lograr su fin ha sido usual fijarun máximo en los precios a cobrar por los servicios otorga-dos, el equipamiento de los espacios a utilizar y los artícu-los vendidos�. Citando el sistema de Common Law ingléssobre el que está basado el derecho al debido proceso,descripto por el presidente de la Corte Suprema Lord Halehace mas de doscientos años, la Corte llegó a la siguienteconclusión:

�Cuando la propiedad privada �afecta un interés publico,cesa de ser solo derecho privado��. Id en 126.Al tomar en cuenta que los operadores del montacargas seinstalaban en las puertas del comercio, y cobraban unasuma de dinero a todos aquellos que pasaban por allí, laCorte sostuvo que: �Cuando un individuo entrega su pro-piedad a un uso en el que el público tiene un interés, y enefecto le concede al público un interés en ese uso, debesometerse al control de los ciudadanos por el bien común,en la misma medida del interés que ha creado�.

El fallo de la Corte no fue unánime. La opinión disidenteobjetó vigorosamente la aplicación de una regulación delos precios para los depósitos de granos, en cuestión eneste juicio y sostuvo que el fallo de la Corte otorgaba unalibertad irrestricta a la voluntad legislativa. Durante los si-guientes años, los conceptos de la protección del debidoproceso de la Catorceava Enmienda comenzaron a elabo-rarse.

B. En Railroad Commission Cases, 116 U.S. 307 (1886)

La Corte Suprema reconoció que la facultad de regulaciónno es ilimitada. La Corte sostuvo que �la facultad de regu-lar no es la facultad de destruir�, y agregó que �bajo lapretensión de regular las tarifas y los gastos de transporte,el estado no puede exigirle a una empresa de ferrocarrilque transporte individuos o bienes sin compensación�...

C. En Chicago Milwaukee c. St. Paul Railway Co. Minnesota(1890) 134 U.S. 418, Estado de Minnesota).

La Corte declaró que una ley estatal en materia ferrovia-ria que establecía la creación de una comisión de depó-sitos y ferrocarriles constituía una violación a la Cator-ceava Enmienda, ya que su facultad de fijar tasas finales


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y concluyentes no estaba sujeta a revisión por ningúntribunal. La Corte sostuvo que la ley �priva a la empresade su derecho a una investigación judicial, a través deldebido proceso de ley, según las formas y la maquinariaprovista por la sabiduría de los sucesivos años de inves-tigación judicial de la verdad de la cuestión en contro-versia�.

D. En Nebbia c. New York 291 U.S.502 (1934)

Este caso marcó el comienzo de una era de permisivi-dad con respecto a la regulación, que en gran partecaracteriza al derecho en la actualidad. Avalando la re-solución del Poder Legislativo que establecía la forma-ción de una Junta Reguladora para fijar los precios míni-mos de la leche, la Corte afirmo que �un Estado es librede adoptar cualquier tipo de política económica que seaconsiderada razonable como promotora de bienestarpúblico, y de hacer cumplir dicha política a través de lalegislación apropiada a tal efecto�. 291 U.S. en 536.Nebbia le puso un punto final a la revisión independien-te de la regulación económica que realizaba la Corte, através de la observación de que los tribunales carecíande la facultad de establecer políticas económicas o deadivinar la elección legislativa con respecto a tal políti-ca. El fallo no fue unánime y la disidencia opinó que laregulación del precio minorista de la leche no cumplíacon el citado objetivo de la legislación, y constituía elfracaso de los productores en recibir una retribución ra-zonable por su labor y sus inversiones. Después del casoNebbia, toda actividad económica está sujeta a regula-ción, ya que la Corte sostuvo que: �no existe ningunaclase o categoría cerrada de actividad comercial afecta-da por un interés publico�.

IV) Acción legislativa

A. Origen de las Comisiones Estatales

La ultima década del siglo XIX, fue testigo del surgi-miento de empresas de electricidad, gas, agua, mediosde transporte urbanos e industria telefónica.

En 1907, los Estados de Nueva York y Wisconsin san-cionaron una legislación integral que establecía la crea-ción de entes reguladores estaduales con conocimientoen tasación de bienes y fijación de tarifas y tasas, queindicaban pautas y patrones detallados a seguir paraasegurar un servicio no discriminatorio a tarifas consi-deradas �justas y razonables�.

Entre 1907 y 1917, la mayoría de los Estados copiaronlas leyes de Wisconsin y Nueva York, y se generalizó laregulación estatal del servicio eléctrico provisto a losconsumidores finales.

B. Bases de la regulación federal de la industria eléctrica

La regulación federal está basada en la Cláusula de Co-mercio, y entró en vigencia cuando los estados intenta-ron regular el comercio interestadual, violando la Cláu-sula de Comercio.

En el caso Public Utilities Commission c. AttleboroSteam and Electric Co., 273 U.S. 83 (1927) la CorteSuprema de los Estados Unidos depuso un intento de laComisión de Empresas de Servicios Públicos de Rhode

Island de regular las tarifas a las que una empresa deservicios de tal lugar denominada Narragensett ElectricLighting Co., vendía energía a un distribuidor de Mas-sachusetts. La Corte dispuso que esta regulación era unacarga inadmisible en el comercio interestadual. Este casoreveló una �laguna� en el derecho, ya que no habíaninguna facultad reguladora federal para las operacio-nes comerciales que estaban mas allá del alcance de losreguladores estatales. El Congreso remedió esta lagunaa través de la creación de la Federal Power Commission(FPC) (Comisión Federal de Energía), en la actualidad laFederal Energy Regulatory Commission (FERC) (Comi-sión Federal Reguladora de la Energía), y mediante lasanción de la Federal Power Act (1935) (Ley Federal deEnergía).

C. Federal Power Act (Ley Federal de Energía)

La Ley Federal de Energía de 1935, 16 U.S.C. � 791a etseq., dio competencia a la Comisión Federal de Energía(FPC) sobre la venta y transmisión interestadual al pormayor de energía eléctrica.

D. Public Utility Holding Company Act (PUHCA)

El Título Primero de la Ley Federal de Energía es la deno-minada (PUHCA), 15 U.S.C. � 79 et seq.. Aquella leydesmanteló efectivamente el manejo de los holdingsgigantes nacionales y multiestaduales que dominabanla industria de energía eléctrica y que habían sido unafuente de abuso financiero y del consumidor. Como re-sultado de PUHCA, la estructura actual de la industriaeléctrica (y de gas natural) está compuesta básicamentepor empresas de servicios públicos que operan comple-tamente dentro de un solo estado, y en el caso de losholdings legalmente constituidos operan sobre una baseintegrada en estados contiguos. Las facultades principa-les según PUHCA están dentro de la Securities and Ex-change Commission (SEC) (Comisión de Inversiones eIntercambio). PUHCA fue modificada substancialmentepor la Energy Policy Act de 1992 (Ley de Política Ener-gética), con el fin de promover una mayor competen-cia, particularmente en el mercado de generación ma-yorista. En la actualidad se llevan a cabo esfuerzos en elCongreso para revocar las disposiciones remanentes dePUHCA, y para transferir cualquier función reguladoraremanente, en virtud de PUHCA, de la SEC (Comisiónde Inversiones e Intercambio) al FERC (Comisión Fede-ral Reguladora de la Energía) y a los estados.

E. Public Utility Regulatory Policies Act (PURPA) (Ley dePolíticas Reguladoras de Empresas de Servicios Públicos)

PURPA formó parte de una legislación nacional integralcon respecto a la energía en 1978. Entre otras disposi-ciones, PURPA requería que las empresas de serviciospúblicos compraran energía de ciertos pequeños pro-ductores, conocidos como �servicios calificados�, a ta-rifas establecidas tomando en cuenta el propio �costoevitable� de la empresa de servicios públicos 16 U.S.C.� 824a3. Actualmente se realizan esfuerzos en el Con-greso para revocar esta disposición de PURPA. La leydispone que las compras deben realizarse tomandoen cuenta el �costo evitable�. Este requerimiento diocomo resultado contratos para la adquisición de ener-gía a largo plazo, a tarifas basadas en el supuesto�costo evitable�, que reflejaban la escasez de energía

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y las predicciones de aumentos en los costos. En elmercado actual estos �costos evitables� son superio-res a las tarifas del mercado.

F. Energy Policy Act (Ley de Política Energética)(1992) (EPAct)

Esta ley reformó tanto la ley PUHCA como la Ley Fe-deral de Energía (Federal Power Act). EPAct fue san-cionada para aumentar la competencia en el merca-do de generación eléctrica mayorista, a través del re-querimiento de un mayor acceso a las instalacionesde transmisión de energía, y a través de la creaciónde una nueva clase de entes generadores denomina-dos �generadores mayoristas exentos�.

V) Monopolios naturales

A. Se dice que las empresas de servicios públicos mues-tran las características de un �monopolio natural�.Esto significa que resulta menos costoso que una solaempresa provea un servicio particular en una zonadada, a que muchas empresas compitan con el fin deproveer tal servicio, ya que se evita el costo de siste-mas de múltiple distribución. Se hace referencia a estehecho con el nombre de �economías de escala�.

B. Las empresas de servicios públicos eléctricos pres-tan el servicio a través de conexiones físicas perma-nentes, los sistemas de transmisión y distribución entrela planta generadora y la vivienda del consumidor.

C. Los estados han creado monopolios legales deacuerdo con el derecho estadual a través de franqui-cias o certificados que avalan su conveniencia publi-ca. Generalmente, las empresas de servicios públicosestán obligadas a prestar sus servicios a todos los con-sumidores que estén dispuestos a pagar las tarifascorrespondientes. Sin embargo, por lo general lasempresas de servicios públicos no estaban sujetas ala competencia dentro de su territorio. Dicho mono-polio legal, combinado con la regulación de las tari-fas, produjo los beneficios propios de las �economíasde escala�, sin permitir ganancias de monopolio.

D. Las corrientes actuales en el derecho federal y es-tatal, debido a los cambios tecnológicos, se están pre-guntando si la generación de electricidad (pero no sutransmisión y distribución) está realmente sujeta a laseconomías de escala.

VI) Facultad de las comisiones

A. Orígenes

La facultad de fijar tarifas que poseen las comisionesde empresas de servicios públicos, deriva de la facul-tad legislativa delegada a estos organismos adminis-trativos con distintos grados de autoridad y compe-tencia. En los primeros tiempos de este siglo, la Cor-te Suprema ratificó esto, explicando que �la facultadde fijar tarifas, es una facultad legislativa e implicanecesariamente un alcance de discreción legislativa.No nos constituimos como un Consejo de revisiónpara sustituir nuestro juicio por el de la Legislatura oel de una Comisión legalmente constituida por ésta,respecto de cuestiones en las que ambos tengan com-

petencia�. Minnesota Rate Cases, 230 U.S. 352, 433(1913).

B. Delegación Legislativa

La facultad legislativa de fijar tarifas puede delegarse auna comisión. Pennsylvania R.R. Co. c. Towers, 245U.S. 6 (1917). �Teniendo la facultad concedida de regu-lar las tarifas estaduales, no encontramos razón por lacual tal facultad no pueda ser ejercida a través de comi-siones debidamente autorizadas; y las tarifas ser fijadascon referencia al carácter particular del servicio a pres-tar�.

C. Limitaciones a las facultades de la Comisión

1- Por lo general, los temas contemporáneos con res-pecto a las facultades de la comisión, giran en torno alalcance de tales facultades. Las facultades otorgadas porley, en virtud de las cuales una comisión opera en unestado, varían considerablemente de las de otras comi-siones en otros estados.

2- Las comisiones están limitadas por las mismas res-tricciones constitucionales con respecto al control deprecios que el cuerpo legislativo que las generó.

Prentis c. Atlantic Coast Line Co. 211 U.S. 210 (1908).No obstante ello, las comisiones pueden tener obliga-ciones más amplias �dentro de los límites impuestospor órdenes constitucionales y legales pertinentes� paraidear métodos de regulación capaces de conciliar inte-reses diversos y en conflicto. Permian Basin Area RateCases 390 U.S. 747, 767 (1968). Las comisiones estánlimitadas por la legislación que las habilita, y no podránapartarse del esquema regulador existente, a menos quecuenten con una reforma legislativa.

3- Las facultades de una comisión reguladora se limitana aquellas delegadas por la legislatura. En Union Carbi-de c. Public Service Commission 428 N.W., 2d 322(Mich. 1988) la empresa Unión Carbide desafió una re-solución de la Comisión de Servicios Públicos de Michi-gan sobre un caso de tarifas, en la cual la Comisión leexigía a la empresa que cesara de operar en una CentralTérmica de Petróleo y que dejara de comprar combusti-ble para la planta. La Corte determinó que la ComisiónReguladora (PSC) actuó ultra vires. La Corte sostuvo quela Comisión no poseía facultades del tipo de sistema deCommon Law inglés, y al ser una dependencia de laLegislatura, sólo tenía la facultad que le confirió la ley, yesta no justificaba el proceder de la Comisión. La Corteafirmó: �Nunca debe olvidarse que aunque el estadopueda regular las empresas de servicios públicos con elobjetivo de aplicar tarifas y tasas razonables, este no esel dueño de los bienes de las empresas de servicios pú-blicos y no está investido con la facultad de administra-ción general inherente a la titularidad�.

VII) Patrones para la fijación de tarifas

A. Ganancias comparables/ Patrones de atracciónde capital.

1. Con el fin de atraer capital y compensar en justamedida a los inversores, las tasas de rendimiento delas empresas de servicios públicos reguladas deben ser


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comparables a lo que ganarían los inversores en inver-siones comparables.

a. En Bluefield Water Works & Improvement Co. c.Public Service Commission of West Virginia 262 U.S.679-93 (1923), la Corte sostuvo que:

�Una empresa de servicios públicos tiene derecho atasas que le permitan obtener un retorno igual al quepor lo general se está obteniendo al mismo tiempo yen la misma parte general del país sobre inversiones enotros emprendimientos comerciales que comportensimilares riesgos e incertidumbres�.

b. En Federal Power Comm�n c. Hope Natural GasCompany, 320 U.S. 591-603 (1944), la Corte observóque: �Las ganancias de los titulares deben ser propor-cionales al rendimiento sobre la inversión en otras em-presas que poseen riesgos similares�.

B. Inversión prudente/Parámetros basados en �uti-lidad y aprovechamiento�.

En general no se permite que las empresas de serviciospúblicos cobren por costos u obtengan un rendimien-to sobre una inversión a menos que se haya incurridoen tales costos en forma prudente. Además, muchasleyes estaduales requieren que tales costos sean �útilesy aprovechables� en servir a los contribuyentes con elobjeto de ser incluidos en las tarifas.

C. Zona de razonabilidad

La Corte Suprema sostuvo que no existe una tarifa jus-ta y razonable exigida por ley, pero que existe una �zonade razonabilidad� dentro de la cual se pueden fijar lastarifas. Esta zona se ubica entre una tarifa tan baja quees confiscatoria de los bienes de los inversores y unatan alta que explota a los consumidores. FPC c. HopeNatural Gas. 320 U.S. 591 (1944) ; Permian Basin AreaRate Cases, 390 U.S. 747, 770 (1968).

D. Valor justo de la inversión

En Smyth c. Ames, 169 U.S. 466 (1898), la CorteSuprema sostuvo que una empresa tenía derecho a ta-rifas que le den un �rendimiento justo� sobre el �valorjusto� del bien que ésta utiliza para la conveniencia delpúblico. 169 U.S. en 546-47.

Aunque el parámetro del �valor justo� permaneció comoel principio federal constitucional principal en la deter-minación de tarifas por casi 50 años, tuvo muchosinconvenientes. Uno de estos inconvenientes consistíaen la naturaleza especulativa y fundamentalmente cir-cular del proceso de determinación del valor justo delos bienes del servicio público en un procedimientotarifario.

E. Principios de utilidad y aprovechamiento.

Al determinar el valor justo de los bienes de las empre-sas de servicios públicos, la Corte Suprema sostuvoque sólo era necesario considerar los bienes �útiles yaprovechables� en la prestación de los servicios públi-cos. Ver por ejemplo Denver Union Stock Yard Co. c.United States, 304 U.S. 470, 47 5 (1938). Incluso

después de que el parámetro de �valor justo� fue eli-minado como una exigencia constitucional, en gene-ral el principio de �aprovechamiento y utilidad� per-maneció como un parámetro legal o regulador en lamayoría de las jurisdicciones ( Ver, por ejemplo, Natu-ral Gas Pipeline c. FERC, 765 F. 2d 1155, 1157 (D.C.Cir. 1985), cert. denegado, 474 U.S. 1056 (1986):�Aunque los métodos para la determinación del valorde ítemes valuados fiscalmente han evolucionado des-de Smyth c. Ames, el precepto de que sólo se puedeincluir un ítem en una valuación fiscal cuando es �apro-vechable y útil� en la prestación del servicio, permane-ce vigente. En otras palabras, los contribuyentes ac-tuales sólo deben hacerse cargo de los costos legíti-mos de la prestación del servicio�.

F. Parámetro de inversión prudente y costo original

El Juez de la Corte Suprema Brandeis criticó fuerte-mente el parámetro de �valor justo� y su confianzasobre determinaciones tan especulativas como el �costode reproducción�, en su voto de conformidad en elcaso Missouri ex rel South Western Bell TelephoneCo. c. Public Service Commission, 262 U.S. 276 (1923).El Juez Brandeis sostuvo que no se trata de �un bienespecífico tangible e intangible� que �el inversor en-trega al uso público� sino más bien �del capital apor-tado a la empresa� 262 U.S. en 290. La �oportunidadde obtener un rendimiento justo� sobre una inversiónprudente es lo que debe ser amparado constitucional-mente, en general medido por el costo original de lainversión de la empresa de servicios públicos.

G. Prueba de resultado final

En la opinión concurrente de los Jueces de la CorteSuprema, Douglas, Black y Murphy en FPC c. NaturalGas Pipeline Co., 315 U.S. 575 (1942), los jueces ex-presaron que el retorno sobre el valor justo no era de-terminante para decidir si las tarifas eran confiscato-rias. La Corte estableció que �más allá de lo que puedaser el rendimiento sobre el valor justo, si la tarifa per-mite que la empresa opere en forma exitosa y atraigacapitales, todas las cuestiones relativas respecto de lo�justo y razonable� poco tienen que ver con el interésdel inversor�. 315 U.S. en 607.

En Hope Natural Gas 320 U.S. 591 (1941) la Corteafirmó que el proceso de determinación de tarifas su-pone un �equilibrio entre los intereses de los inverso-res y el de los consumidores�. 320 U.S. en 603.

La Corte sostuvo que, a fin de revisión, �lo que intere-sa es el resultado obtenido y no el método que se hayaempleado que es el control� y agregó �si no se puededecir que el efecto total de la ordenanza tarifaria esinjusto y no-razonable, la investigación judicial de acuer-do con la ley no podrá proceder�. 320 U.S. en 602.La Corte en Hope reconoció que los inversores tienenun �interés legítimo en la integridad financiera de laempresa�, pero a modo de prólogo de esta afirma-ción, citó la opinión de Natural Gas Pipeline con el finde proponer que �la regulación no asegura que la so-ciedad comercial producirá ingresos netos� 320 U.S.en 603. Hope identificó los intereses de los inversorespara incluir �el ingreso necesario para cubrir los gastosoperativos y los costos de capital; un rendimiento so-

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bre el capital proporcional a las tasas de rendimientode otras empresas que poseen riesgos similares� y unretorno �suficiente para asegurar la confianza en la in-tegridad financiera de la empresa, para mantener sucrédito y atraer capital�.

En Hope, la Corte reconsideró la condición financierade la empresa y concluyó que �el resultado final eneste caso no puede ser considerado por la ley comoinjusto o no-razonable desde el punto de vista del in-versor o de la empresa�.

H. Fallos subsecuentes de la Corte Suprema

1. En Permian Basin Area Raye Cases, 390 U.S. 747(1968) la Corte mantuvo los procedimientos para ladeterminación de tarifas basados en los costos prome-dio de los productores de gas en una región, y no enlos costos individuales. Al citar Natural Gas Pipeline laCorte estableció que se convalidarían las tarifas si esta-ban dentro de una �zona de razonabilidad�, 390 U.S.en 797. La disidencia sostuvo que con motivo del usode promedios, no se podía saber si una tarifa era razo-nable con relación a un productor individual.

2. En Barasch c. Pennsylvania Public Utility Commis-sion, 516 Pa. 142, 532 A. 2d. 325 (1987), aff� d subnom, Duquesne Light Co. c. Barasch, 488 U.S. 299(1989), la Corte Suprema de Pennsylvania revirtió unaordenanza de la Comisión de Servicios Públicos (PUC)de Pennsylvania que autorizaba que dos empresas co-braran a los contribuyentes el costo de cuatro centra-les de energía canceladas. La Corte determinó que estepermiso violaba una enmienda reciente al Código deServicios Públicos de Pennsylvania, que contenía el prin-cipio de �utilidad y aprovechamiento� como condi-ción para incluir un costo en una tarifa. 66 Pa. C.S. �315. La Corte también sostuvo que esta disposiciónera congruente con �los principios fundamentales dela teoría del derecho en cuanto a servicios públicos...(de modo que) no se permite que ninguna empresa deservicios públicos cobre a los contribuyentes por pro-piedades que no son útiles y aprovechables en la pro-ducción del servicio público corriente, sin autorizaciónlegislativa expresa y válida�. 532 A 2d en 338. La Cor-te también rechazó las argumentaciones de las empre-sas de servicios públicos con respecto a que la ley erainconstitucional. Las empresas apelaron la sentenciaante la Corte Suprema de los Estados Unidos fundan-do la apelación en una eventual confiscación. La CorteSuprema confirmó el fallo de la Corte Suprema de Pen-nsylvania. �Sostenemos que el esquema estatal de re-gulación de servicios públicos no engloba las propie-dades, simplemente porque no aprueba la recupera-ción de inversiones de capital que no resulten útiles yaprovechables en el servicio al público�. 488 U.S en301-302.

La Corte cita declaraciones de la causa Hope con res-pecto a que las tarifas que permiten que una empresaopere exitosamente no pueden declararse nulas. La Cor-te afirmó: «En la actualidad, reafirmamos estas ense-ñanzas del caso Hope Natural Gas:

"Lo que cuenta no es la teoría sino el impacto de lasordenanzas tarifarias. Si el efecto total de la ordenanzatarifaria no puede declararse no-razonable, no procede-

rá la investigación judicial. El hecho de que el métodoempleado para obtener tal resultado pueda contener cier-tos vicios no es entonces importante." 488 U.S. en 310.

La Corte admitió que «determinar si una tarifa en parti-cular es �injusta o no-razonable� dependerá en algunamedida de lo que se considere una tasa de rendimientojusta, teniendo en cuenta los riesgos que acarrea unsistema de fijación de tarifas determinado; también de-penderá del monto de capital por el que los inversorestienen derecho a obtener un rendimiento. En general,estas cuestiones poseen un trasfondo constitucional».

La Corte observó que «ni Duquesne ni Penn Power ale-garon que el efecto total de la ordenanza tarifaria obte-nida dentro de este sistema fuera injusto o no-razona-ble» Id. en 310-311. La Corte hizo referencia al rendi-miento sobre el capital del 16.14% de Duquesne y alrendimiento general del 11.64 % sobre una base fiscalde $1.8 billones de dólares, comparado con una inver-sión total de $35 millones de dólares en plantas cance-ladas y de $ 3.5 millones de dólares de amortizaciónanual, y notó que una pequeña reducción en el aumen-to de las tarifas no ponía en peligro la integridad finan-ciera de la empresa. Tampoco se demostró que las tari-fas fueran inadecuadas para compensar a los accionis-tas por el riesgo de la inversión.

VIII) Los costos no cubiertos de los servicios públicos de electricidad

A. Sentencias Federales

1. En Cajun Electric Power Co-op, Inc. c. Federal Ener-gy Regulatory Commission, 28 F.3d 173 (D.C. Cir. 1994),el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos retuvouna disposición de la Comisión Federal Reguladora dela Energía (FERC) que había autorizado que la empresaEntergy cobrara un impuesto por costos no cubiertos aantiguos clientes mayoristas que utilizaban el acceso alsistema de transmisión de la empresa para obtener ener-gía mas económica de otro proveedor. La Corte in dic-tum concluyó que el monto que se cobraba por inver-siones no cubiertas era anticompetitivo y representabaun tipo de «operación atada». La Corte estableció que laComisión (FERC) tendría que haber mantenido una au-diencia para atender a las objeciones de los clientes a lastarifas propuestas.

2. En las ordenanzas 888 y 888-A la Comisión FederalReguladora de Energía (FERC) sostuvo que las empresasde servicios públicos tienen derecho a recuperar los cos-tos no cubiertos durante cualquier transición de una in-dustria basada en los costos a una industria basada en elmercado.

La FERC determinó específicamente que responsabilizarpor los costos no cubiertos a un cliente que se va no erauna «operación atada» ilegal. En su Notice of ProposedRulemaking on Electric Industry Reestructuring, DocketNos. R-LM95-8-000 y RM94-7-001, 60 Fed. Reg. 17662(7 de abril, 1995) (Notificación del dictado de normaspropuestas en la reestructuración de la industria eléctri-ca) la FERC tomó la siguiente postura: «la recuperaciónde los costos no cubiertos legítimos y verificables esfundamental para lograr una transición exitosa de unaindustria de servicios públicos eléctricos estrechamente


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regulada a una industria de acceso de transmisión abier-to y de precios competitivos» y agregó que �se debepermitir que las empresas de servicios públicos recupe-ren los costos en los que han incurrido bajo el antiguorégimen regulador, de acuerdo con las expectativas derecuperación de costos establecidas bajo el mismo�. Iden 17689-90. La FERC declaró: «Mantenemos la opi-nión que tanto desde el punto de vista jurídico comodesde la perspectiva política las empresas de serviciospúblicos tienen derecho a una oportunidad de recupe-rar los costos en que prudentemente incurrieron en elpasado, incluyendo los costos en que incurrieron paraprestar un servicio a los clientes minoristas que obtie-nen ganancias turbias en el comercio interestadual�. Id.en 17691.

Seguidamente, en la ordenanza 888 emitida el 24 deabril de 1996, la FERC mantuvo la posición de que lasempresas de servicios públicos eléctricos tenían derechoa recuperar ciertos costos que no estaban cubiertos comoresultado de la competencia mayorista. Ordenanza Nº888, 75 FERC T61, 080 (24 de abril de 1996). En la foja451 de su última norma, la FERC declaró:

"Reafirmamos nuestra determinación preliminar: se debepermitir la recuperación de los costos no cubiertos legíti-mos, verificables e incurridos prudentemente. Habiendoconsiderado los argumentos esgrimidos por aquellos quese oponen a la recuperación de estos costos, seguimoscreyendo que las empresas de servicios públicos que acor-daron contrato para realizar ventas al por mayor de acuer-do con un régimen regulatorio completamente diferenteal que poseían, deben tener la oportunidad de recuperarlos costos no cubiertos, que se producen como resultadode clientes que abandonan los sistemas generadores delas empresas, a través de la Comisión �tarifas de accesoabierto jurisdiccionales u ordenanzas 211 de la secciónFPA, con el fin de llegar a otros proveedores de energía".

"Tampoco se requerirá a una empresa de servicio públi-co que busca la recuperación de sus costos que sehaga cargo de una parte de los mismos. Tal requeri-miento significaría una desviación importante del prin-cipio tradicional que afirma que una empresa de servi-cio público debe tener la oportunidad razonable derecuperar los costos en los que ha incurrido de modoprudente".

La FERC continuó con su postura en la ordenanza 888-A.

B. Decisiones respecto de los costos no cubiertos.

1- El conjunto de costos no cubiertos de las empresasde servicios públicos eléctricos, no se tratará en el ni-vel mayorista sino al nivel minorista. En los procedi-mientos a lo largo de la Nación, los funcionarios regu-ladores y los legisladores están considerando el temade los costos no cubiertos en una industria eléctricareestructurada.

2. California fue uno de los primeros estados que im-pulsó el acceso minorista a la generación; y uno de losprimeros en tratar la cuestión de los costos pendien-tes. En su resolución del 20 de diciembre de 1995(modificada el 10 de enero de 1996) en «Políticas pro-puestas que rigen la industria en reestructuración deservicios eléctricos de California y la regulación de la

reforma» 166 PLJR 4ta 1, 49-50, la Comisión de Cali-fornia afirmó:

«Observamos que no tenemos la obligación de garanti-zar la recuperación total de los costos de transición.Sólo tenemos la obligación de designar una estructuratarifaria cuyo impacto total le otorgue a las empresas deservicios públicos la oportunidad de obtener un rendi-miento justo sobre sus inversiones». Duquesne LightCo c. Barasch, 488 U.S. 299. «Permitimos que las em-presas de servicios públicos recuperen los costos de tran-sición y proveemos una tasa de rendimiento apropiada,basada en los riesgos, hasta que se recuperen tales cos-tos�.

La Comisión de California estableció un precio de tran-sición competitivo, por el cual las empresas de serviciospúblicos podrían recuperar sus costos de generaciónpendientes, pero a una tasa de rendimiento reducida.Específicamente, la tasa de rendimiento del capital so-bre el cargo de las inversiones pendientes se fijó en un90% del costo de la deuda. Id 166 PUR 4ta en 50.

3. En Re Electric Industry Restructuring, 163 PLTR 4ta96, 127 (Mass. DPU, 16 de agosto de 1995) el Departa-mento de Servicios Públicos de Massachusetts conclu-yó: «es incierto determinar si las empresas de serviciospúblicos eléctricos de Massachusetts tienen algún dere-cho a recuperar los costos no cubiertos basándose enargumentos de confiscación que provienen de la resolu-ción del Departamento de expandir la competencia enel mercado generador de electricidad y de introducir laelección del cliente�.

4. En su ordenanza de Reestructuración Eléctrica, U-11290, la PSC de Michigan, aunque no emitió una re-solución final en cuanto al monto de los costos nocubiertos o el modo en que deben calcularse, sostuvo:

«La recuperación de los costos no cubiertos es un ele-mento importante en la reestructuración eléctrica y esnecesaria para amparar los intereses no sólo de la em-presa de servicios públicos sino también de aquellos quedesean permanecer como clientes de venta tradiciona-les de la empresa prestataria de servicio público. Lasempresas de servicios públicos eléctricos en Michiganhan realizado inversiones significativas con el fin de cum-plir con su obligación de servir a los clientes que residenen sus territorios de servicios bajo el régimen de fran-quicias. Aquellas inversiones se realizaron durante unperíodo en el cual los clientes no tenían la posibilidadde elegir proveedores de electricidad. Aquel modelo diolugar a obligaciones mutuas entre las empresas de servi-cios públicos y sus clientes. Las empresas de serviciospúblicos estaban obligadas a prestar el servicio a cam-bio de tarifas que le daban la oportunidad de obtenerun rendimiento razonable sobre la inversión realizada.Los clientes estaban limitados a comprarle a un únicoproveedor monopólico, pero tenían la certeza de quelas tarifas que se les cobraría no serían excesivas conrelación a la inversión requerida�.

Con la ordenanza actual, la Comisión está adoptandouna primera medida para lograr el reemplazo del mode-lo existente por otro con un enfoque mas competitivo,basado en la elección del cliente. En el proceso de im-plementación del sistema de elección por parte del clien-

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S I G E N

* Traducción del artículo "Legal Framework of Electronic PublicUtility Regulation" material utilizado en Crusar´97, autorizado porFundaplan como colaboración a la Revista Sindicatura.

te, la Comisión tiene el compromiso de asegurar queaquellos que opten por permanecer como clientes deventa de la empresa existente no se vean perjudicadospor el cambio. Un mecanismo que permita la recupera-ción de los costos no cubiertos es esencial para la con-secución de tal meta.

IX) Situación actual y evolución.

A. En la actualidad, ciertos sectores de los que fueronmonopolios naturales regulados, verticalmente integra-dos, están en camino a un nuevo modo de realizar ope-raciones comerciales.. Aparentemente, estos proveedo-res de energía eléctrica, verticalmente integrados, se veránobligados a diversificar sus servicios. La actividad co-mercial de provisión de energía eléctrica continuará sien-do un monopolio natural regulado, pero la generaciónde energía eléctrica será una actividad no regulada (almenos en lo que concierne al precio). Existen muchascuestiones a resolver, con la inclusión de la recupera-ción de los costos no cubiertos y la provisión de servi-cios accesorios.

B. Ordenanzas Federales FERC 888 Y 888A

1. En estas ordenanzas la FERC requirió que las empre-sas de servicios públicos que fueran propietarias, con-trolaran u operaran instalaciones utilizadas para la trans-misión de energía eléctrica en el comercio interestadual,brindaran tarifas de transmisión de acceso abierto y nodiscriminatorias a los clientes mayoristas. Las ordenan-zas también autorizan a que las empresas de serviciospúblicos recuperen los costos no cubiertos asociadoscon la provisión de acceso abierto.

2. La FERC respondió las acusaciones que sostenían queno tenía facultad para ordenar el acceso abierto, soste-niendo que tiene tal autoridad por la facultad de organi-zar un servicio no discriminatorio.

3. La ordenanza de la FERC se limita a las transaccionesmayoristas; es por esto que en la actualidad el enfoquereside en las comisiones de servicios públicos estadua-les, ya que los clientes minoristas demandan la posibili-dad de elegir proveedor.

4. La FERC también ha aprobado los precios de �merca-do� en lugar de los precios de �costo� para las empre-sas de servicios públicos que no tienen �poder de mer-cado�.

C. Desarrollos estaduales

1. Muchos estados se encuentran en distintas etapas de«desregulación». Algunos ya han instituido programas,otros estudian el tema y en otros se iniciaron accioneslegales en torno a estos temas.

2. La reestructuración en un nivel de venta minorista oestadual se está llevando a cabo, pero los resultados noestarán a la vista por algún tiempo. En Michigan, porejemplo, existen grupos de clientes que sostienen que elproceso y las propuestas benefician excesivamente a lasempresas de servicios públicos y resultan injustos paralos clientes; estos son temas de acciones legales pen-dientes.

D. Contratos especiales

1. Enfrentadas con la potencial competencia para lasactividades comerciales, algunas empresas de serviciospúblicos han intentado retener en forma agresiva a losclientes, a través de la celebración de «contratos espe-ciales». Comúnmente, estos contratos ofrecen tarifasreducidas a cambio de acuerdos a largo plazo.

2. Debido a que las empresas de servicios públicos es-tán obligadas por la regulación, en la mayoría de losestados, a vender sólo a tarifas aprobadas, estos contra-tos deben contar con la aprobación de las Comisionesde Servicios Públicos (Ver ordenanza MPSC en U 10646que aprobó contratos especiales entre Detroit Edison yFord, GM y Chrysler y ordenanzas en U-11384 hasta U-11386 que aprobaron contratos especiales con otrosgrandes clientes). Al aprobar tales contratos la MPSCsostuvo:

«Existen beneficios evidentes en los contratos para De-troit Edison, incluyendo la certeza sustancial de que podráretener a estos clientes. Existen claros beneficios paralos clientes que participan del contrato, incluyendo lareducción de las tarifas. Existen beneficios para otrosclientes, incluyendo la retención de la contribución deestos clientes a los costos fijos del sistema. Existen be-neficios para el público en general, incluyendo los efec-tos económicos por la posibilidad de mantener y expan-dir el empleo en el estado».

La MPSC también sostuvo que los accionistas de DetroitEdison �deben tener conocimiento de que absorberáncualquier tipo de déficit en las ganancias (ya sea en par-te o en su totalidad) causado por el descuento en losprecios�.

El 5 de junio de 1995 en una opinión concurrente con-junta en la causa U-11290 sobre la reestructuración dela industria de servicios públicos eléctricos, dos miem-bros de la Comisión sostuvieron que debido a las in-quietudes originadas por los contratos especiales, conrespecto a que éstos pueden impedir la apertura de unmercado competitivo en Michigan, ya no aprobaríanlos contratos con una disposición que permita que elcliente decida no participar.


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Funcionario SIGEN Lic. Carlos A. Zarlenga

La Auditoría Gubernamentalfrente a la modernizacióndel Estado

1. Introducción:

El presente trabajo tiene por objeto ordenar algunasideas relacionadas con los conceptos contenidos enel título. Al referirnos a �modernización�, a qué nosreferimos? A un cambio en los procesos operativos?A un cambio tecnológico? Se prolonga en el tiem-po? No son pocas las experiencias conocidas de �mo-dernización� que tuvieron objetivos definidos y enalgún momento de su implantación su continuidadquedó trunca. Qué relación existe entre �moderni-zación� y �reforma del Estado�? Son equivalentes?.

A los efectos del desarrollo posterior entendemosque �reforma del Estado� es un concepto que con-tiene al de �modernización�, consistente en un pro-ceso continuo de perfeccionamiento de la adminis-tración de los negocios públicos - incluyendo lasoperaciones, actividades y programas - a fin de ob-tener una mayor eficiencia y eficacia en el desem-peño del Estado.

Frente a esta visión de Reforma del Estado no sepretende llevar a cabo la definición de pautas quese debieran seguir para su implementación, dadoque no existe un criterio único en la materia. Noobstante, entendemos necesario expresar algunasideas que deben estar contenidas en toda reforma.Cada caso reconoce sus propias particularidades ydeberá llevarse a cabo dentro de las condicionessociales, económicas y políticas de cada país, en-tendiendo que una reforma es, ante todo, un proce-so sociológico.

El plan de reforma se encuentra relacionado con latarea de la auditoría gubernamental que obligan asu mayor involucramiento y profesionalización. Eneste sentido la tarea de la auditoría gubernamentales un elemento contributivo a toda reforma, tantode estructuras como de operaciones, en toda juris-dicción u organismo, dependiendo su accionar so-lamente de su capacidad y compromiso con losobjetivos fijados por lo que la Auditoría Guberna-mental adquiere un rol de significación.

2. Reforma del Estado.

A través de una reforma se puede responder a distin-tos objetivos manifiestos, ej.: reducción del gasto,mayor eficiencia en los procesos operativos, evitar su-perposiciones de funciones, etc., pero en última ins-tancia ésta debe responder, fuera de razones coyun-turales, a un objetivo fundamental: el fortalecimientodel sistema democrático. Las democracias modernasse encuentran en un estado de cambio permanentesiendo un rasgo distintivo y común la creciente de-manda de participación social.

Se podrá discutir acerca de las políticas que debieranllevarse a cabo para fortalecer el sistema democráti-co, pero es posible convenir que el mismo descansasobre tres pilares: el rol del Estado, la participación dela ciudadanía y una economía de mercado que atien-da demandas sociales.

En la medida que se desarrolla y fortalece la democra-cia, el Estado se encuentra obligado a cambiar en suaccionar, debiéndose ajustar permanentemente a laevolución de aquélla, resultando que el proceso dereforma no es una situación estática sino un procesodinámico que evoluciona junto con el proceso demo-crático. Paralelamente, la participación de la ciudada-nía tiende a ser creciente, creándose los mecanismosnecesarios para que se materialice. Tanto el Poder Le-gislativo como las organizaciones intermedias no gu-bernamentales resultan los medios idóneos. El prime-ro porque siendo uno de los tres poderes del Estadosus integrantes poseen además de la legítima repre-sentación de la ciudadanía, la capacidad de sancionarlas leyes y el control del Ejecutivo; en tanto, los se-gundos representan grupos de opinión o interés par-ticulares. Por último, el fortalecimiento de la econo-mía de mercado y su consecuente creación de rique-za, permitirá una mejor atención por parte del Estadode las crecientes necesidades sociales de la población.

Hemos señalado que toda reforma conlleva una rede-finición del rol del Estado a la que contribuyen doscriterios. Primero, que el Estado, refiriéndonos al go-

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bierno central, debe transferir todas aquellas tareas quepuedan realizar otros organismos públicos o privados, uotros niveles del sector público (provincias o estados ymunicipios). De esta forma atenderán a definiciones depolítica de Estado a través del financiamiento, regula-ción o control, dejando que otras organizaciones ejecu-ten las operaciones. En particular, al transferir a provin-cias o estados y municipios, tareas que antes realizabael Estado central, se estará acentuando el proceso de-mocrático, dado que estará acercando las operaciones yservicios a los ciudadanos del municipio, pudiendo asíéstos participar directamente en la evaluación de losmismos.

El segundo criterio es el del estado de cambio perma-nente, un ejemplo cercano: la irrupción de la informáti-ca, por la que en general, los procesos operativos cam-biaron y operaciones manuales y engorrosas pasaron aser informatizadas ganando en eficiencia, tiempo y uti-lización de recursos humanos en tareas de mayor espe-cialización. Lo sucedido en el pasado frente a la infor-matización indica que continuará en el futuro. Sobreesta base, en el caso de la administración de gobierno,debemos entender que tareas u operaciones que eranválidas en el pasado, no necesariamente lo serán en elpresente y menos aún en el futuro. Por tal motivo, nodebiéramos pretender ajustarnos a pautas permanentesde operación y sí debiéramos evaluar la posibilidad demodificaciones siguiendo las nuevas tecnologías o co-nocimientos surgidos. Consecuencia de este procesode permanente transformación es entender que los pro-cesos operativos no son fijos, están en condiciones deser modificados y que no se debe pensar en términosdel pasado. Por el contrario, debería entenderse que paratodo proceso de reforma el operador debe ubicarse frenteal futuro como si éste fuera el presente dado que elpresente ya es pasado. (1)

3. El Planeamiento Estratégico.

3.1. El Contexto.

Un Plan de Gobierno responde a necesidades y priorida-des establecidas teniendo en cuenta escenarios futurosconstruidos sobre el análisis de variables tanto internascomo externas.

El escenario internacional se ha transformado en uno dealta fluidez en el que las decisiones adoptadas en unpaís pueden afectar las condiciones políticas, económi-cas o financieras de otros países y con mayor razónaún, dentro de sistemas regionales de integración. Enotros casos, las decisiones adoptadas por los inversoresextranjeros podrán ser afectadas por las condiciones in-ternas de los países receptores afectando su economíareal.

En el ámbito interno las variables sociales han pasado atener una crítica relevancia dado que las necesidades dela población crecen paulatinamente y nos encontramos

frente a bolsones de pobreza, fuerte desocupación ynecesidades básicas insatisfechas. Una creciente demandasocial presiona sobre una economía que posee bajosíndices de crecimiento.

Frente a este panorama el análisis de las variables tantointernas como externas permitirá la construcción de es-cenarios posibles ante los cuales el gobierno deberá di-señar su plan de acción conteniendo las políticas públi-cas a desarrollar en cada área. Teniendo en cuenta queel escenario internacional no es estático, sino dinámicoy de alta fluidez, la evaluación de la situación deberá serpermanente respondiendo al análisis no sólo de la evo-lución y seguimiento del cumplimiento de las políticaspúblicas - para lo cual resulta imprescindible contar conun adecuado sistema de control -, sino también de lasvariables externas que puedan alterar sustancialmente elescenario internacional. La administración de informa-ción estratégica se transforma así en un elemento indis-pensable para el proceso de toma de decisiones guber-namentales.

Es en este contexto en que el decisor político encuentrarestringida su capacidad de decisión atento a que el ám-bito internacional condiciona hoy sus decisiones en de-terminados aspectos, hecho que no se evidenciaba dé-cadas atrás y que hoy constituyen referencias obligadasal diseño e implementación de toda política pública.

Así, en los aspectos esencialmente políticos no es con-cebible un gobierno que no respete un sistema demo-crático, regido por autoridades legítimamente constitui-das que respeten, a su vez, las instituciones republica-nas y en el que se promueva la transparencia de losactos de gobierno. Los aspectos económicos de unasociedad no pueden avanzar sobre la política, situaciónque, tanto en el pasado como en el presente, se eviden-cia en los gobiernos autoritarios. El paradigma en esteaspecto es una economía de mercado que atienda de-mandas sociales a la que se ha llegado luego de losajustes, desregulación, descentralización, privatizacióny modernización llevado a cabo durante la década del90 como consecuencia de la adopción de los postula-dos del llamado �Consenso de Washington�. (2)

El resultado ha sido que el decisor político debe hoyadministrar recursos escasos frente a necesidades socia-les crecientes. Desde el análisis social la equidad se hatransformado en el principio rector del diseño de políti-cas públicas. También la ecología es hoy un aspectoque debe ser tenido en cuenta. El principio de la racio-nalidad resulta el motor de las decisiones y es reconoci-do que la necesidad de preservación del medio ambien-te no puede ser encarada aisladamente por un solo Es-tado sino que debe serlo por todos los Estados delplaneta.

Así, frente al marco restrictivo en las decisiones políti-cas, la administración de gobierno necesita cada vezmás de equipos profesionalizados en las materias a admi-


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nistrar, preparados para aceptar y adoptar nuevas téc-nicas y repensar procesos. Consecuentemente la vo-latilidad en el sistema político resultará de la incapa-cidad de los decisores en adoptar las medidas nece-sarias de gobierno. (3)

3.2. El Planeamiento Estratégico.

El Planeamiento Estratégico resulta una herramientaadecuada para el diseño de los planes de gobierno.En principio podemos entender al Planeamiento Es-tratégico como �Un esfuerzo disciplinado para pro-ducir decisiones y acciones fundamentales que ajus-tan y guían respecto de qué es la organización, quéhace y porqué lo hace� (4). A los fines que persegui-mos en el presente trabajo lo entendemos como �elproceso por el cual los miembros que guían una or-ganización avizoran el futuro y desarrollan los proce-dimientos y operaciones necesarios para lograrlo�. (5).

Definir un plan de gobierno siguiendo éstos concep-tos necesitará obligatoriamente de la atención de lasvariables antes señaladas y de un análisis pormenori-zado tanto de las fortalezas y las debilidades, comoasí también de las oportunidades y amenazas de lasociedad ante cada escenario. El planeamiento estra-tégico a nivel nacional debiera permitir la definiciónincluso de las políticas sectoriales, que deberán im-plementar cada una de las organizaciones guberna-mentales, permitiendo definir los cursos de acciónque implementarán cada uno de esos departamen-tos. En dicho plan se definirán no solo la misión de lajurisdicción u organismo sino también, como a nivelnacional, las fortalezas y las debilidades y por otrolado, las oportunidades y amenazas del mismo, esta-bleciendo pautas tanto para el corto como el largoplazo. (6)

El Plan Estratégico deberá contener tanto los indica-dores que permitan el seguimiento de las accionesplaneadas como así también las responsabilidades yacciones para cada una de las unidades organizacio-nales o áreas de la jurisdicción y organismo. El con-junto de indicadores de los distintos planes de lasunidades componentes del sector público nacionaldeberá tener un seguimiento que permita evaluar losdesvíos y generar cursos de acción alternativos frentea ellos. Un área de control estratégico diseñada sobreesta base ofrecerá la ventaja del conocimiento de lasituación en la que se encuentra la ejecución del plande gobierno.

Por otro lado, en cada organización del sector públi-co, el Plan Estratégico permitirá la instrumentacióndel principio de la responsabilidad del funcionariopúblico que se manifiesta, en última instancia, en larendición de cuentas de la gestión, hecho que generala necesidad de efectuar la evaluación de la gestiónde programas por parte de un organismo indepen-diente a la unidad operativa de gestión.

Por último, cabe señalar que el Planeamiento Estraté-gico es un proceso continuo que se renueva cada añosobre la base de la experiencia adquirida en años an-teriores creando una conciencia estratégica que vi-sualiza la organización y el Estado en el futuro.3.3 Ventajas.

Tanto el planeamiento como el control estratégico degobierno y el de cada jurisdicción u organismo, sonherramientas de conducción que presentan un con-junto de ventajas. (7)

En efecto, en principio y tal como se expuso prece-dentemente, presentan beneficios referidos al contextoexterno dado que al ser éste cambiante, en el que semodifican los escenarios previstos, las herramientaspermiten discernir la información relevante para en-frentar el nuevo escenario o, previamente, la posiblemodificación del escenario, y adoptar así las decisio-nes necesarias, favoreciendo una nueva conceptuali-zación de la situación de contexto entendida por to-dos los participantes en el proceso. En este últimoorden de cosas, las herramientas propuestas proveena un mayor involucramiento de los actores intervi-nientes en el proceso de toma de decisiones dadoque permiten llevar a cabo un aprendizaje, adquisi-ción de conocimiento y mayor comprensión de lassituaciones. Ello es así, atento que cada jurisdicciónu organismo es proveedor de información, productodel control de sus propias variables e indicadores parael control estratégico, obteniendo los responsables decada organización una mayor comprensión de la in-terrelación de variables y, consecuentemente, de lasituación sobre la que se adoptarán las decisiones.

También resultan evidentes los beneficios con rela-ción al proceso de toma de decisiones dado que per-mite su paulatino mejoramiento al posibilitar la cons-trucción de un conjunto de indicadores e informa-ción coherente, concentrada y relevante para el mis-mo, distinguiendo la información necesaria para elcontrol de los planes coyunturales o de corto plazo,de la necesaria para el control de los planes de largoplazo. Por último, en términos de decisiones, permi-te prever o simular la posible contingencia de efectosfuturos no deseados que puedan resultar de decisio-nes presentes.

Tanto a nivel del conjunto del sector público comode cada una de las organizaciones que lo componen,las herramientas propuestas originan beneficios a laorganización. En efecto, una de las consecuencias másdirectas resulta de distinguir aquellos programas, pro-yectos u operaciones interrelacionados que puedanser tratados conjuntamente, aún perteneciendo a dis-tintas jurisdicciones, o que tengan un destino geo-gráfico común. Frente a recursos públicos escasos,permite, por otro lado, direccionar los esfuerzos fi-nancieros hacia aquellos programas que se conside-ran prioritarios en la acción de gobierno. Paralela-

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mente, el conjunto de profesionales al frente de laconducción de las organizaciones gubernamentalesperfeccionarán su capacidad de acción y pensamiento,al llevar a cabo el manejo casi cotidiano de variables einformación estratégica, fortaleciendo el liderazgo de laconducción al favorecer el esfuerzo común evitandodiscusiones innecesarias y pérdidas de tiempo. Finalmen-te, la organización incrementará la efectividad y eficien-cia de su desempeño frente al contexto cambiante, porun lado, logrando los mismos o mejores resultados conmenos recursos, por el otro.

Por último, es de entender que tanto el planeamientocomo el control estratégico beneficiarán a las comuni-caciones y relaciones del sector público nacional depen-diente del Ejecutivo y de cada una de las organizacionescomponentes con un conjunto de actores tanto inter-nos como externos, que son demandantes de informa-ción relacionada con el avance en la implementación delas políticas públicas, permitiendo una rápida respuestaacerca de las principales variables indicativas sobre laejecución de las mismas. La oferta de información, da-tos e indicadores que origina el seguimiento de un pla-neamiento estratégico permite objetivar las respuestasque satisfagan la demanda. Entre los actores internosencontramos al Legislativo, los partidos políticos, la ciu-dadanía, las organizaciones intermedias, los sindicatosy los medios de comunicación, entre otros. Entre losactores externos encontramos a los organismos multila-terales de crédito, inversores, consultores, etc.

4. Evaluación de programas y el principio deresponsabilidad.

4.1. La evaluación de políticas públicas y ejecuciónde programas.

Anteriormente nos hemos referido a la necesidad deevaluar la gestión de cada programa de gobierno. Enéste aspecto la tendencia internacional, especialmenteen los países europeos y, particularmente, en EEUU,demuestra que la evaluación de programas es llevada acabo por los organismos de control tanto interno comoexterno dependientes respectivamente del Ejecutivo ydel Legislativo.

La evaluación llevada a cabo por el órgano de controlexterno no es discutida, habida cuenta que al dependerdel Legislativo la tarea es llevada a cabo para informarloteniendo en cuenta su función de control en representa-ción de la ciudadanía, por un lado, y acentuar la trans-parencia de los actos de gobierno por el otro. En el casodel Ejecutivo, la evaluación de programas se lleva a cabo,en general, no sólo por cuanto se necesita una evalua-ción permanente cuyos resultados enriquezcan el pro-ceso de toma de decisiones, sino también atento a queel Ejecutivo no debiera quedar supeditado exclusivamentea la evaluación de su accionar por parte del órgano decontrol externo. Más aún, la evaluación de programasllevada a cabo por ambos organismos tiende a definir,

con el transcurso del tiempo, criterios comunes de eva-luación de gestión, criterios que por otro lado son incor-porados por los operadores en el seguimiento de su pro-pia administración de programas, creándose de ésta for-ma una conciencia de evaluación tanto en los operado-res como en los contralores. (8)

Esta evolución ha sido enriquecida con el aporte de lasinvestigaciones en ciencias sociales aplicadas que llevana cabo universidades, organizaciones no gubernamen-tales y otros organismos científicos estatales o privadosen aquellos países donde la investigación en cienciassociales ha tenido un fuerte impulso y desarrollo, porcaso los EEUU. Las publicaciones derivadas de estas in-vestigaciones son contributivas a la implementación delconcepto de transparencia en la gestión pública, dadoque son de dominio público y fortalecen la existencia deuna comunidad comprometida con la evaluación deprogramas (burócratas, científicos, ciudadanía), crean-do un �conocimiento� que es común y sirve a la forma-ción de profesionales en administración pública.

Asimismo, la profundización de la evaluación de la ges-tión de programas tiende a ubicar en su justa dimensiónlos aspectos legales de la gestión. Es conocido el hechoque en muchos países, especialmente los europeos yaquellos que siguieron la escuela europea, la burocraciase formó básicamente con profesionales en leyes quevisualizaron a éstas perdurables en el tiempo, resultan-do así que los aspectos legales tenían primacía y prácti-camente agotaban el control que se ejercía sobre pro-gramas y presupuestos. El desarrollo de la evaluaciónde programas, que acentúa el enfoque de eficiencia enla obtención del producto y su impacto en la comuni-dad, llevó a entender que los aspectos legales constitu-yen un capítulo más de la evaluación pero en absolutola agotan.

4.2 El principio de responsabilidad

Anteriormente hemos hecho mención del tema al sos-tener que el Plan Estratégico permitirá instrumentar larendición de cuentas de la gestión que todo funcionariopúblico debe realizar. Sobre el particular debemos hacerdos aclaraciones previas.

Primero, que la expresión �funcionario público� se en-cuentra relacionada directamente con la función asig-nada a la persona independientemente del destinatariode la misma. Teniendo en cuenta que hemos sostenidoque el Estado debe atender a la ciudadanía y demáshabitantes, y que debe existir una participación socialcreciente, lógico resulta sostener que en lugar de �fun-cionario público� debiéramos hablar de �servidor públi-co� tal como sucede en otros países, en particular losanglosajones.

Segundo, que entendemos la rendición de cuentas den-tro del concepto de �accountability� cuyo primer signi-ficado es el de �responder por la responsabilidad asig-


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nada�, que origina la traducción al español de �respon-dabilidad�. En un sentido más amplio, �accountability�es la relación basada en la obligación de tomar y de-mostrar la responsabilidad por el desempeño a la luz delas expectativas acordadas. (9).

La necesidad de �accountability� se encuentra directa-mente relacionada con la de fortalecer la democraciahabida cuenta de la falta de interés y confianza que laciudadanía posee en el gobierno. El ejercicio de la �ac-countability� debe ser hecho tanto por los decisorespolíticos como por la sociedad. En éste sentido los miem-bros del Ejecutivo, así como los primeros niveles de ser-vidores públicos, deben responder por la responsabili-dad asignada ante la sociedad compuesta por ciudada-nos y habitantes que, a través del pago de impuestos,requieren atención de las demandas sociales y un go-bierno al servicio de la sociedad. El concepto de �ac-countability� comprende distintas vertientes dado quese debe evaluar no sólo que la gestión ha sido realizadadentro de la ley, sino también que los fondos públicosasignados han sido utilizados eficientemente en el logrode los objetivos y metas previamente asignados, en elmarco de un comportamiento acorde a normas éticas ymorales. (10)

Las aclaraciones resultan necesarias a efectos de ubicarla �transparencia de la gestión de gobierno� como unaconsecuencia directa de las mismas, independientementede otras medidas de carácter instrumental que puedanaplicarse. Entre ellas encontramos: a). Publicación en�Internet� de las licitaciones correspondientes a la ad-quisición de bienes y servicios - personales y no perso-nales - y las órdenes de pago correspondientes, b) Publi-cidad de la ejecución financiera tanto física como mo-netaria, c) Acceso a las declaraciones juradas de los ser-vidores públicos, d) Acceso a la base de datos que con-tenga la totalidad del personal dependiente de los trespoderes del Estado, e) Publicación de cada uno de lospréstamos internacionales obtenidos y su asignación aproyectos, incluyendo el avance en la utilización del fi-nanciamiento y la ejecución del proyecto, entre otras.Teniendo en cuenta el marco de referencia señalado pre-cedentemente entendemos que la rendición de cuentasse transforma en una obligación de todos los decisorespolíticos y los primeros niveles de servidores públicos.Esta rendición debe ser efectuada en el Legislativo yante las comisiones especializadas, en reuniones en lasque puedan participar representantes de organizacionesno gubernamentales, entre otros.

Para tal fin, ellas podrán contar con el asesoramientoprevio del organismo de control dependiente del Legis-lativo en cuanto a la evaluación de la gestión de losprogramas y la evaluación de los informes preparadospor el organismo, en cuanto éstos representan razona-blemente la gestión. Por otro lado, los miembros delEjecutivo en su rendición deberán contar con la opiniónprevia emitida por el organismo de control del Ejecutivo,en materia de evaluación de los programas y la gestión.

La rendición de cuentas no sólo deberá atender al esta-do de situación del sistema de control interno de cadajurisdicción u organismo, sino también al cumplimien-to de los procedimientos preestablecidos, a los insumosutilizados en el cumplimiento de los programas y ope-raciones, como así también al impacto obtenido en lasociedad y la evaluación de la gestión.

Siguiendo los lineamientos expuestos, la base de eva-luación será el Plan Estratégico de cada jurisdicción uorganismo y la rendición cuentas ante las comisionesespecializadas tenderá a obtener: a) un conocimientode la gestión de decisores políticos y servidores públi-cos, b) la diferenciación de éstos en términos de su des-empeño, c) un mayor conocimiento por parte de legis-ladores, asesores de los temas relacionados con la ges-tión pública y por último, de las complejidades a lasque se enfrenta todo aquél que ejerza una gerenciapública.

Los resultados de la rendición de cuentas que se puedanobtener a través de su ejercicio estarán directamenterelacionados con: a) la transparencia y publicidad de losactos de gobierno, y b) por la construcción del consen-so acerca de la acción de gobierno y las posibles modi-ficaciones a implementar. Este consenso se construyesobre la base participativa de los representantes de laciudadanía, por un lado, y los decisores políticos y ser-vidores públicos - gerentes públicos -, por el otro, per-mitiendo diferenciar las políticas públicas sobre las queexisten acuerdos de aquellos en que existen desacuer-dos. En pocas palabras, construir el consenso y admi-nistrar el disenso, propendiendo a la estabilización de laadministración de los negocios públicos y evitando losvaivenes abruptos, producto de pujas partidarias.

5. La Auditoría Gubernamental

En esta parte abordaremos aspectos tanto del controlinterno como del control externo relacionados con laReforma del Estado. En particular nos detendremos enel control interno teniendo en cuenta que, luego de unarápida mirada a la estructura de control interno en losdistintos países de América Latina en el nivel del EstadoNacional, se observa que existen dos modelos respectode la Auditoría Interna Gubernamental. El primero, lasubica dependiendo funcionalmente del organismo decontrol interno del Ejecutivo. El segundo, las ubica de-pendiendo, funcional y jerárquicamente, del organismode control externo relacionado directamente con elLegislativo.

Ambos modelos, si bien diferentes en su forma, poseenun núcleo común: la Auditoría Interna Gubernamental.

5.1. El Control Interno y el Plan Estratégico.

No resulta conveniente extendernos respecto a la con-cepción del control interno. Al respecto adoptaremoslos lineamientos que brinda el informe del �Committee

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of Sponsoring Organizations� (COSO), que define laspautas básicas del control integrado inherente que debeexistir en toda organización. (11)

En ese sentido se define al control interno como unproceso llevado a cabo por la máxima autoridad, losgerentes y el resto del personal de una organización,diseñado con el objeto de proporcionar un grado deseguridad razonable en cuanto al logro de sus objeti-vos: a) Cumplimiento de la Ley, entendiendo así a laobservancia de la normativa aplicable (leyes, decretos,reglamentos, estatutos, resoluciones, manuales etc.); b)Preservación del patrimonio de pérdidas por cualquiercausa: error, dolo, fraude u omisión; c) Ejecución deoperaciones eficientes, económicas y eficaces; y d) Ge-neración de información oportuna, confiable, pertinen-te y completa.

Al control interno, así concebido, se lo caracteriza dis-tinguiendo cinco componentes: a) Ambiente de con-trol; b) Evaluación de riesgos; c) Actividades y procedi-mientos de control; d) Información y comunicación; yd) Monitoreo.

La Auditoría Interna Gubernamental (AIG), dentro deesta concepción, debe operar como sensor del sistemade control interno efectuando las recomendaciones parasu mejor funcionamiento. En este sentido la actividadque desarrolle la AIG resultará de importancia en lamedida que, a través de las evaluaciones, contribuya alfortalecimiento del concepto de �accountability�.

En efecto, la fortaleza del sistema de control internoconstituye la base sobre la cual el decisor político y losservidores públicos podrán llevar a cabo una rendiciónde cuentas debidamente fundada de la gestión. Sin laexistencia de un adecuado sistema de control internono se podrá �proporcionar un grado de seguridad razo-nable en cuanto al logro de los objetivos� ni efectuaruna razonable evaluación de la gestión de los progra-mas y operaciones, es decir, de la gestión.

Por otro lado, la AIG con sus evaluaciones, es parte cons-titutiva del concepto de �accountability�, dado que através de sus informes está respondiendo por la respon-sabilidad que se le ha conferido. No en vano se ubica ala AIG dependiendo de la máxima autoridad formandoparte de la organización y de la gestión cuyo controlinterno monitorea.

Es por demás conocido que la cultura del control inter-no no se ha incorporado con la debida fortaleza y con-secuentemente la rendición de cuentas es prácticamen-te inexistente. La AIG tiene en éste campo una vastatarea por desarrollar. En la mayoría de los casos nosencontraremos que, siguiendo el modelo COSO, tantoel cumplimiento de la Ley como la preservación del pa-trimonio son los objetivos de control interno de mayorobservancia, siendo esto una consecuencia de la forma-ción en leyes que han tenido inicialmente las burocracias.

De la experiencia obtenida a través del ejercicio de lastareas de auditoría, se observa que la mayoría de lasjurisdicciones y organismos manifiestan falencias sus-tantivas de control interno que, paralelamente, imposi-bilitan de hecho la rendición de cuentas debidamentefundada de la gestión.

En efecto, dentro de los componentes de menor desa-rrollo se encuentran la Evaluación de Riesgos, las Activi-dades y Procedimientos de Control y, por último, la In-formación y Comunicación. Debiéramos señalar, a suvez, que un análisis pormenorizado de los factores cons-titutivos del Ambiente de Control permite concluir queéste no siempre se encuentra debidamente cumplimen-tado. Sobre éstos componentes deberá trabajar el audi-tor colaborando con la organización para su instalacióny perfeccionamiento.

En materia de Evaluación de Riesgos el auditor tieneuna mayor familiaridad con el concepto, en particular altratarse de evaluación de riesgos de auditoría, pero en elcaso que nos ocupa la metodología del auditor resultamuy útil para el abordaje de la evaluación de riesgos delnegocio que debe llevar a cabo el operador o gerente.En éste campo el auditor deberá complementarse conla gerencia pública para que ésta asuma su responsabi-lidad en materia, no solo de evaluación, sino en la ad-ministración de riesgos. Entendemos aquí que se tratade un proceso mediante el cual la gerencia pública tomaconocimiento de todos los bienes bajo su custodia y delas amenazas y debilidades, previsibles o no, que pue-dan afectarlos e inclusive afectar las finanzas y la conti-nuidad de los programas, proyectos u operaciones, re-duciendo los riesgos a un mínimo aceptable.

Al referirnos a la administración de riesgos lo hacemosdistinguiéndola del análisis y evaluación de riesgos dadoque el primero, de carácter dinámico y abarcativo detoda la organización, contiene a la segunda que es decarácter estático y responde más a una determinadametodología y estándares.

Respecto de las Actividades de Control, que entende-mos como los procedimientos establecidos para el cum-plimiento de los objetivos neutralizando y previendo losriesgos, la AIG también se encuentra en condiciones deefectuar aportes para el mejoramiento de la gestión.

En efecto, de la administración de riesgos y la identifi-cación particular de éstos se podrá definir cómo en-frentarlos, obteniéndose de esta forma los objetivos decontrol que deberán ser compatibles con los de la or-ganización. El conjunto de los objetivos de controlconstituirá la base sobre la cual se determinen pautasde control, definiendo las metas y objetivos que per-mitan la asignación de responsabilidades y la delega-ción de tareas. A su vez, presenta la ventaja de proveerde un conjunto de criterios de medición que resultanútiles y necesarios tanto para el gerente público comopara el auditor.


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El conjunto de objetivos de control constituirá un Ma-nual que contendrá los objetivos de mayor relevanciapara: a) Cumplir con las leyes, decretos, reglamentos,normas y procedimientos, y la normativa general; b)Mejorar la distribución de los fondos públicos asigna-dos en los diferentes programas, proyectos u operacio-nes de la organización; c) Mejorar la capacidad de servi-cio a los destinatarios (ciudadanía, habitantes); d) Me-jorar el servicio o producto. Este Manual deberá ser pre-parado por la gerencia pública y los demás operadoresdado que es responsabilidad de ellos, no sólo adminis-trar la organización en sus distintos componentes, sinotambién es su responsabilidad controlar las operacio-nes, procesos y transacciones que se lleven a cabo encumplimiento de los objetivos. En pocas palabras: elque administra, controla.

De esta forma se pueden incorporar a la gerencia pú-blica los conceptos de �gerenciamiento por objetivos�y de �auto-evaluación� de los controles, para lo cuales necesario contar con las metas de gestión, objetivosy métodos de medición de la eficacia. Los beneficiosresultantes serán: a) la incorporación del control a laresponsabilidad de la línea, dado que es su atributo; b)que la línea piense en términos de control; c) que exis-tan elementos y pautas que permitan medir el desem-peño y efectuar las correcciones necesarias para alcan-zar los objetivos; d) contar con una fuente permanen-te de adoctrinamiento en términos de control para todala línea operativa incluyendo la gerencia pública; e)reducir la tarea del auditor, incrementando la calidadde la misma dado que deberá brindar un valor agrega-do superior para la mejora continua de los procesos,operaciones y la evaluación de los programas públi-cos; f) facilitar el diseño de los planes de auditoría altransformar los objetivos de control en los de audito-ría.

Por último, en materia de control interno debemos re-ferirnos, brevemente, al componente Información y Co-municación, que evoluciona rápidamente apoyado enlos cambios tecnológicos. Al respecto, debemos seña-lar que la AIG se encuentra en condiciones de efectuaraportes sustantivos más allá de las revisiones de con-trol interno que le correspondan. En efecto, las nor-mas sobre el particular atenderán en general a sus atri-butos - oportuna, apropiada, exacta, actualizada, ac-cesible -, a su representatividad - de programas, pro-yectos, operaciones y actividades en los diferentes ni-veles de la organización -, y flexibilidad ante los cam-bios. Sobre esta base la AIG deberá atender a los finesque persigue la información y los aportes que efectúedeben dirigirse al continuo perfeccionamiento de: a)el proceso de toma de decisiones, y b) la rendición decuentas fundada de la gestión; aportes que redunda-rán en la mayor transparencia de la gestión de la ge-rencia pública. (12)

La confección del Planeamiento Estratégico por partede la conducción de una jurisdicción u organismo pú-

blico será una tarea del conjunto directivo del cual for-ma parte la AIG no debiendo ser excluida de la tarea.Por el contrario, su inclusión le permitirá tomar cono-cimiento de: a) del desarrollo de la confección del planen las diferentes etapas; b) la información utilizada parasu confección; c) de las discusiones llevadas a cabo, yparticipar de ellas; d) de las variables internas y exter-nas tomadas en cuenta; e) de los cambios que se in-troducirán en la organización y en los programas, pro-cesos y operaciones de la organización.

Durante el proceso de confección del plan la AIG po-drá no sólo aportar los conocimientos adquiridos, através del ejercicio de su tarea, desde la evaluación delsistema de control interno, sino también aportar losresultados obtenidos de la evaluación del control inter-no siguiendo la metodología de confección del planestratégico. De esta forma podrá informar de las debi-lidades y fortalezas como así también de las oportuni-dades y amenazas que posee el control interno en cadauno de los componentes del mismo.

La participación en la confección del Plan le permitirállevar a cabo su seguimiento posterior, distinguiendolos desvíos y las consecuencias que pueden provocar.Ello será posible atento que tendrá dos herramientasde análisis: a) las mediciones y los indicadores de des-empeño, que surjan del sistema de control interno, yb) los indicadores establecidos en el Plan para su se-guimiento y evaluación. Ambos elementos le permiti-rán efectuar un mejor asesoramiento a la conduccióncon un mayor contenido de valor agregado en las eva-luaciones de la gestión, que permitan concluir sobre larazonabilidad de la misma con mayor fundamento.

5.2. Rol de la Auditoría Interna Gubernamental.

Frente a esta tarea, de no poca envergadura, a la AIGse le presenta un panorama de trabajo que, como mí-nimo, podríamos calificar de alta complejidad para elcual deberá adoptar y desarrollar rasgos personales yoperativos particulares.

Tradicionalmente los auditores han hecho de la inde-pendencia de criterio un capital propio de tal impor-tancia que no debiera tener posibilidad de restricciónalguna en su manifestación. Preservar la independen-cia de criterio es un objetivo prioritario. Esta visión losllevó a mantenerse alejados de los auditados, de losprogramas, procesos y operaciones, solamente visibleso atendibles durante el período en que se desarrollabala auditoría. El auditado veía al auditor como un adver-sario que se acercaba en el momento de la auditoríapara emitir opinión y recomendaciones muchas vecesalejadas de la realidad o de imposible cumplimiento.Fuera del período de ejecución de la auditoría, el audi-tor no participaba de ninguna discusión y menos aún,de los problemas de los auditados, cualquiera fuese elnivel jerárquico del mismo. Sus informes, muchas ve-ces largos y tediosos, eran dejados de lado.

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En esta nueva visión, el auditor debe cambiar sustan-cialmente su comportamiento, en principio participan-do activamente con la línea en general y con los nivelesde conducción en particular. Su participación no debeser vista, por el auditor, como una restricción a la inde-pendencia de criterio; menos aún como una pérdida dela misma. Para ello debe cambiar el enfoque de su ac-tuación participando con la línea y la conducción, nosólo durante el período de la auditoría sino también fue-ra de ella.

El cambio lo podrá materializar a través de las reunionesa las que se lo convoque como así también, a través delas reuniones de trabajo a las que tendrá que convocarpara transmitir sus opiniones objetivas y fundadas. Estaactitud llevará al auditor a una alianza estratégica dehecho, no sólo con la conducción, sino también conlos diferentes estratos de la línea. De esta forma la per-cepción de �adversario�, mutua entre el auditor y elauditado, tenderá a desaparecer atento que ambos setransformarán en socios de una nueva concepción deadministración y auditoría, y en la que deberá existir undiálogo abierto sin represalias posibles o probables. Estasociedad estará estructurada sobre la base de la tarea deauditoría y la de administración de riesgos, definiciónde objetivos de control, la auto-evaluación que deberánhacer los operadores, la evaluación de los avances en laejecución del Plan Estratégico y por último, la evalua-ción de la gestión de los programas, procesos y opera-ciones que haga el auditor.

También deberá cambiar la actitud general del auditor.En el enfoque tradicional la auditoría lleva a cabo verifi-caciones sobre hechos acaecidos en el pasado. Sin per-juicio de ello, el auditor debe operar sobre el presente yatender el futuro, axioma que es válido también para laconducción y la línea. Los acontecimientos del pasadosólo sirven como lecciones para el presente. Operar so-bre el presente implica una actitud activa, diferente a lapasiva de verificación del pasado. Asimismo, el presen-te es una experiencia para prevenir hechos similares delfuturo, lo que implica una actitud proactiva, la que ten-drá como objetivo adelantarse a los acontecimientos.Para llevar adelante sus funciones el auditor deberá de-sarrollar una fuerte capacidad de liderazgo que se sus-tentará en el conocimiento de las nuevas técnicas a apli-car � para lo cual deberá asumir el estado de permanen-te aprendizaje y capacitación -, la capacidad de transmi-tir ese conocimiento �docencia en reuniones a las queconvoque y talleres de trabajo en los que participe lalínea - y, por último, el compromiso.

En el caso de la AIG se puede observar la necesidad dedos tipos de compromiso. Por un lado, se encontrarácomprometido con la organización - sus objetivos ymetas -, la conducción y la línea operativa. En el pre-sente no resulta concebible un auditor alejado del con-junto de la organización, por el contrario debe encon-trarse fuertemente involucrado y comprometido con ella,caso contrario no podrá llevar a cabo la tarea con las

características descriptas anteriormente. En éste caso sucompromiso es funcional a la organización.

Por otro lado, la AIG posee otro tipo de compromiso,de mayor relevancia dado que se encuentra relacionadocon la sociedad en su conjunto. Este compromiso le esinherente habida cuenta de su carácter de servidor pú-blico que, como cualquier otro, debe rendir cuentaspor la responsabilidad de auditor interno gubernamen-tal que le ha sido confiada. La �accountability � res-pondabilidad� es el núcleo a partir del cual surge éstenuevo tipo de compromiso. Dado su doble carácter deprofesional en auditoría-servidor público y ciudadanono sólo debe rendir cuentas de su gestión, sino tambiéndeberá procurar que la efectúen los demás servidorespúblicos integrantes de la organización a la que perte-nece. En éste caso su compromiso trasciende a la orga-nización al centrarse en la sociedad de la cual formaparte como ciudadano. Este compromiso dual es el ras-go distintivo de la Auditoría Interna Gubernamental res-pecto de las Auditorías Internas en el sector privado,dándole un sentido de trascendencia a la misma. Lafalta de adopción de este compromiso desvirtúa la ne-cesidad de su existencia reduciéndola a una mera expre-sión formal.

6. El Organismo de Control Interno del Ejecuti-vo.

En esta parte abordaremos algunos aspectos relaciona-dos con el accionar del organismo que coordine y su-pervise a las Auditorías Internas Gubernamentales acla-rando, que entendemos que resulta igualmente válido -en general, exceptuando algunos aspectos operativos -para el caso en que éstas se encuentren dependiendodel organismo de control externo que responde al Legis-lativo (13).

Inicialmente debemos delinear el perfil general del orga-nismo. Para ello, es necesario si se trata de un organis-mo de control o de auditoría. Seguidamente veremosque al organismo se lo puede definir como uno de con-trol que administra auditorías.

En efecto, tiene como función principal la de ejercer laauditoría interna del Ejecutivo - dependiendo directa-mente del mismo -, para ello el �organismo� sujeto decontrol es el conjunto del sector público dependientedel Ejecutivo. En otras palabras, adopta a las distintasdependencias - jurisdicciones y organismos - del mis-mo, como un conjunto único que debe ser controlado.Esto es así, dado que para cada una de las jurisdiccio-nes y organismos dependientes del Ejecutivo existe unaAIG constituida a los fines de la auditoría y el control.Su actuación en el control no debe encontrarse super-puesta con la tarea de aquellos que realizan auditorías,entendiendo que éstas serán realizadas por las AIG, -que dependen funcionalmente del organismo de con-trol del Ejecutivo -, y el organismo de control depen-diente del Legislativo. No resulta conveniente que un


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mismo departamento del Ejecutivo reciba en distintomomento, o aún espaciado en el tiempo, al organismode control del Ejecutivo, a la AIG que le corresponde yal organismo de control del Legislativo. De esta formala �auditoría� se transforma en una carga para el audita-do y no un beneficio, dado que tiene que brindar lamisma información tres veces, en distinto o igual mo-mento. En síntesis, esta �promiscuidad de control� solopuede ser resuelta, por el organismo del Ejecutivo, en lamedida que ejerza una efectiva administración de lasauditorías que deben realizar las AIG, a las que a su vezsupervisa y coordina, y especialmente si su estrategia seencuentra centrada en el control antes que en la audito-ría. De esta forma resultaría ser un organismo mayoristade control antes que mayorista de auditoría, a cuyo efectofue creada la AIG. Bajo esta estrategia, el control es lafunción principal y la auditoría es la excepción queconfirma la regla, ejecutándola sólo en circunstanciasparticulares.

A efectos de definir el perfil funcional del organismo,utilizaremos el mismo modelo que se siguió respectode las Auditorías Internas Gubernamentales es decir, elmodelo de control propuesto por el COSO, aplicabletanto a ellas como al organismo de control del Ejecutivo.

Bajo esta óptica, en materia de �Ambiente de Control�se deberá llevar a cabo una evaluación periódica de laacción desarrollada por la conducción de las jurisdiccio-nes y organismos en materia de control interno, y cómoésta ha impactado en las actividades desarrolladas y enlos resultados de las mismas. Para efectuar la evalua-ción, deberá no sólo basarse en la información y evalua-ciones hechas por las distintas AIG siguiendo los linea-mientos que el organismo dicte al efecto, sino tambiénen evaluaciones propias.

Anteriormente nos hemos referido a la �Evaluación delos Riesgos�, sosteniendo que de la identificación parti-cular de los riesgos se pueden obtener los objetivos decontrol, compatibles con la organización. Entendiendoque la �organización�, en este caso, es el sector públicodependiente del Ejecutivo, el organismo de control ope-rará sobre los objetivos de mayor relevancia, de la mis-ma forma que lo hace la AIG en la jurisdicción u orga-nismo, y fundará la selección sobre los objetivos previa-mente definidos por los organismos. De esta forma nosencontraremos con el manual de objetivos de controlde cada organismo y el manual de objetivos de controldel sector público constituido por los principales objeti-vos de control de cada jurisdicción u organismo. Estainterrelación, permitirá que el seguimiento de los objeti-vos de control preparado por la gerencia pública resultemateria de seguimiento, no sólo de la AIG sino tam-bién del organismo de control del Ejecutivo.

Consideramos que la �Actividad de Control� resulta lamás importante que debe desarrollar el organismo habi-da cuenta que tiene la posibilidad de llevar a cabo unanálisis y evaluación transversal del sector público. En

éste sentido, el hecho de verificar la existencia de losprocedimientos necesarios para evitar los riesgos y cum-plir con los objetivos, le permitirá asesorar al Ejecutivo,con una actitud proactiva, sobre temas en los que nin-gún otro organismo del Estado se encuentra en condi-ciones de hacerlo. Esta posibilidad hace del organismode control una experiencia única que, con el transcursodel tiempo y en la medida que es asumida por sus inte-grantes, lo transforma en el depositario del �conocimien-to� de las mejores prácticas en materia de gestión ycontrol público.

Por el contrario, en tanto no asuma su rol dentro delsector público dependiente del Ejecutivo, perderá surazón de ser y se transformará en un organismo pasivo,ejecutando el control y la auditoría que le sean asigna-dos por la máxima autoridad del gobierno nacional.Entre los diversos temas sobre los cuales se encuentraen condiciones exclusivas de efectuar, encontramos lossiguientes:

1. Un primer campo de control es el de la estructura delEstado. Es frecuente que en la administración de go-bierno se adopte una estructura para cada jurisdicción uorganismo que posteriormente sufren modificaciones queaumentan las dependencias originando mayores gastosde estructura. Si bien estas modificaciones poseen elcorrespondiente fundamento y resultan razonables almomento de su creación, es frecuente que no se hayahecho la evaluación de la posible superposición de fun-ciones, total o parcial, con otras dependencias de laadministración. El organismo de control deberá analizary evaluar las situaciones conflictivas formulando las re-comendaciones para la mejor solución de las mismas.

2. Otro campo, es el del personal del sector público.Teniendo en cuenta que en la práctica no se encuentranintegradas las bases de datos correspondiente a perso-nal de planta permanente financiado con fondos públi-cos, con la de personal contratado financiado por prés-tamos internacionales y contratado con financiamientopúblico, resulta que, aprovechando esta circunstancianos encontramos con personal que aparece en distintasnóminas cumpliendo funciones que se superponen en-tre ellas. Más aún si se analiza comparando con juris-dicciones ajenas al Ejecutivo.

3. También en el tema de personal la definición de pues-tos de trabajo, requisitos de selección, el proceso deselección del personal del sector público, sistemas depromoción serán materia de análisis y evaluación.

4. Las compras en el sector público es un proceso acontrolar, en este caso teniendo en cuenta dos aspec-tos. Por un lado, la existencia de un sistema de informa-ción por el cual el organismo de control posea acceso ala información sobre las diferentes compras y contrata-ciones de obras, servicios y de obra pública, en sus dife-rentes etapas de ejecución. Este sistema podrá consti-tuir una base de datos de uso del sector público exclusi-

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vamente, o utilizar Internet para una mejor publicidadde las adquisiciones estatales. Por otra parte, la capaci-dad que posee el organismo de control de dirigir el es-fuerzo de las AIG a la tarea de la auditoría de gestión decompras que resulten relevantes por los montos o pro-ductos involucrados.

5. El seguimiento y evaluación de la gestión de proyec-tos financiados por préstamos internacionales resulta otrocampo de la actividad de control del organismo.

6. Independientemente de lo expresado, y sin perjuiciode incluir otras materias a controlar con una visión deconjunto del sector público nacional dependiente delEjecutivo, se deberán incluir temas de informática o,con mayor especificidad, de tecnología y sistemas, encuanto a bases de datos que puedan ser utilizadas pordistintos departamentos u organismos del Estado. Escomún encontrar que cada organismo construye unabase de datos que requieren insumos comunes, total oparcialmente, a otros organismos. El esfuerzo se tradu-ce en una utilización de personal, recursos financieros einformáticos posibles de evitar a través de la unificaciónde las bases o la interrelación de las mismas según elcaso.

Respecto del sistema de �Información y Comunicación�,el organismo deberá efectuar las evaluaciones de con-trol interno y de gestión en materia de sistemas y tecno-logía de información basada en la efectuada por lasAIG, teniendo en cuenta los fines perseguidos por lainformación y garantizando razonablemente al Ejecuti-vo que el proceso de toma de decisiones se efectúesobre la base de información que cumpla con los atri-butos de control interno. En este orden de cosas, lainformación necesaria para el seguimiento del Plan Es-tratégico de la administración tendrá particular relevan-cia en esta evaluación.

Finalmente, respecto del �Monitoreo� o �Supervisión�,el objetivo del organismo se centrará en el accionar delas AIG. Al respecto, algunas de las acciones que debedesarrollar el organismo serán: a) efectuar el seguimien-to del planeamiento de auditoría previamente aproba-do, b) modificar el plan en la medida que surjan nuevasnecesidades de auditoría, c) asegurar la calidad de susinformes, d) efectuar el seguimiento del estado de si-tuación en materia de control interno - seguimiento delas recomendaciones -, e) evaluar el desempeño de laAIG, f) organizar equipos de trabajo entre el personal dedistintas AIG, especialmente en casos de necesidad deasesoramiento al Ejecutivo en temas que involucren adistintas jurisdicciones u organismos. Por otro lado, haráuna supervisión de los principales temas de los cuales elEjecutivo tenga una particular necesidad de control,como así también deberá prevenir posibles contingen-cias futuras.

Fuera de las actividades relacionadas con el modelo decontrol adoptado, el organismo de control tendrá otras

dos funciones relevantes, a saber: a) normar el sistemay, b) brindar capacitación y desarrollo profesional. Res-pecto de la función normativa deberá normar no sóloen materia de control interno sino también, en audito-ría; tanto en aspectos generales como particulares. Sibien estas normas constituyen el núcleo sobre el cualcimentará la función normativa, resultará relevante ladefinición de criterios y pautas a utilizar en materia deevaluación de programas, proyectos y operaciones quepermitan efectuar la rendición de cuentas fundada de lagestión y que deberán tener en cuenta las AIG en suaccionar, tarea que resultará de mayor complejidad enla medida que exista menor experiencia práctica sobre lamateria.

Asimismo, deberá normar acerca de los requisitos nece-sarios y la selección del personal de las AIG, la estructu-ra de la misma y el planeamiento de actividades tantode auditoría como de evaluación de programas.

La capacitación y el desarrollo profesional constituye otrafunción que deberá ejercer el organismo de control delEjecutivo, liderando el proceso de perfeccionamientodel conocimiento sobre las materias normadas. En estesentido su accionar estará dirigido a dos ámbitos. Porun lado el personal del organismo y el de las AIG enmateria de conocimiento de las normas de control inter-no y auditoría, y criterios y pautas en materia de evalua-ción de programas. En éste ámbito deberá incorporarlas nuevas técnicas de control y auditoría a través de unproceso de capacitación que coloque a los recursos hu-manos en condiciones profesionales a nivel internacio-nal. Para ello, y teniendo en cuenta el proceso de globa-lización que han seguido universidades y organizacio-nes profesionales especializadas en la materia, deberárelacionarse con similares extranjeras con el objeto de�internacionalizar� el conocimiento de los auditores. Elfuncionamiento del organismo en éste aspecto será elde una bisagra entre la experiencia extranjera y la prácti-ca interna con el objeto de llevar a cabo un perfecciona-miento continuo.

Por otro lado, su accionar en materia de capacitacióndeberá dirigirse a los �auditados� en todos los niveles,tanto de conducción como de operación, particularmenteen materia de control interno, administración de ries-gos, objetivos de control, �auto-evaluación� y planea-miento estratégico. Este accionar �asistirá� a las AIG ensu tarea de incorporar y sostener la cultura de controlinterno y el desarrollo de nuevas técnicas de administra-ción que perfeccionen el proceso de toma de decisionessobre bases de una razonable eficiencia y eficacia.

Del perfil funcional del organismo de control del Eje-cutivo presentado surge la pregunta: cómo se relacio-na con la AIG y la jurisdicción u organismo a la queaquélla pertenece? Esta tarea se ejecutará por un lado,a través de los máximos niveles de autoridad del sectorpúblico, y por el otro, a través de Comité de Auditoríao de Control.


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En el primer caso estará en directa relación con lasmáximas autoridades de las jurisdicciones u organismosdel sector público - en reuniones llevadas al efecto -,como así también podrá hacerlo con el Ejecutivo a supedido. En el segundo caso, a través de la constituciónde los Comités de Control compuestos por representan-tes del organismo de control, el titular de la AIG y unode la máxima autoridad de la jurisdicción u organismo,pudiendo incorporarse representantes de otros organis-mos acorde a las necesidades. El Comité de Controltendrá entre sus funciones no sólo el seguimiento delplaneamiento de la auditoría, la discusión de los infor-mes y tratamiento de sus recomendaciones, sino tam-bién el de los principales problemas de control y deejecución de programas, proyectos y operaciones delorganismo auditado, como así también de los princi-pales problemas surgidos del seguimiento del plan es-tratégico del organismo y de los desvíos significativosque se hayan producido.

Teniendo en cuenta lo señalado hasta el presente, elorganismo de control del Ejecutivo deberá constituirsecon personal altamente capacitado y especializado, de-dicado al análisis y evaluación antes que a la auditoría,en un proceso permanente de especialización, que per-mita avizorar contingencias futuras.

7. Conclusión.

Entendiendo que la Reforma del Estado es un procesoque tiene continuidad a través de los años y es de carác-ter sociológico, hemos presentado al Planeamiento Es-tratégico como una herramienta indispensable para lle-varla a cabo. Asimismo, hemos sostenido la necesidadconcomitante de instalación de la cultura de control in-terno y del perfeccionamiento de su sistema, andamiajesobre el cual la confección y control del PlaneamientoEstratégico adquiere un mayor grado de confiabilidad.Así, el Planeamiento Estratégico, por un lado, y el Con-trol Interno, por el otro, y la relación entre ambos, setransforman en los pilares sobre los cuales descansa unareforma.

La utilización del Planeamiento Estratégico a nivel degobierno central permitirá la definición de las políticaspúblicas en cumplimiento de las cuales las distintas ju-risdicciones diseñarán su propio plan, como así tam-bién, lo harán los distintos organismos. De esta forma,es posible entender que la confección de planes estraté-gicos para cada uno de los componentes del sector pú-blico dependiente del Ejecutivo contiene tres niveles: a)El estratégico, a nivel del Ejecutivo y cuyo contenidoimplica el mandato, en última instancia, la conducciónde gobierno. b) El táctico, a nivel de las jurisdiccionesintegrantes del Ejecutivo, cuyo contenido estará referidoa los lineamientos que se seguirán para el cumplimientode las políticas públicas establecidas por la conducciónde gobierno, y c) El operacional, a nivel de organismos ydemás dependencias de las jurisdicciones en las que elrasgo distintivo son los procedimientos operativos.

Lo expresado nos lleva a sostener que un sistema deplanificación estratégica contendrá, para cada uno delos niveles antes señalados: a) En el nivel estratégico, elpara qué de las políticas públicas, b) en el nivel táctico,el qué hacer para poder cumplirlas, y c) en el nivel ope-racional, el cómo hacer para lograr los objetivos.La necesidad de instalar y mantener la cultura de con-trol interno y de utilizar el Planeamiento Estratégicocomo herramienta de un sistema de planificación queinvolucre tanto a decisores políticos como a servidorespúblicos con capacidad de decisión - gerencia pública -, torna de crítica importancia el desempeño de la Audi-toría Gubernamental, en general y de la Auditoría Inter-na Gubernamental, en particular.En efecto, con una actitud participativa en la jurisdic-ción u organismo que audite, tanto con la conduccióncomo con la línea; proactiva, con el objeto de adelan-tarse a los acontecimientos futuros; con una fuerte ca-pacidad de liderazgo, sustentada en el conocimiento delas nuevas técnicas a aplicar, la habilidad de transmitirese conocimiento y, por último, con un compromisotanto con la organización como con la sociedad a laque pertenece, la Auditoría Interna Gubernamental (AIG)tiene un espacio de desarrollo profesional y personalque trasciende a la organización y a la comunidad. Estaactitud que transforma su accionar, de un mero auditora un agente de cambio que debe motorizar el perfeccio-namiento continuo de los procedimientos y de la ejecu-ción de los programas, proyectos y operaciones públi-cas. De esta forma, las AIG del sector público depen-diente del Ejecutivo, se transforman en poleas de unareforma de proceso continuo.

Por último, la �capstone� - palabra inglesa que significa�piedra final del edificio� -, es el organismo de controldel Ejecutivo. Este organismo de control que administralas auditorías que ejecutan las AIG, a las que supervisa ycoordina, es en sí mismo una experiencia única dentrodel sector público resulta ser, a través del tiempo, eldepositario del �conocimiento� de las mejores prácticasde control y auditoría.

El edificio construido en base a un sistema de planifica-ción y control estratégico, un sistema de control internocon un rol destacado de la actuación de las AIG y, porúltimo, un organismo de control dependiente del Eje-cutivo, permitirá albergar el centro de perfeccionamien-to de los negocios públicos y del proceso continuo deReforma del Estado.

Este edificio sólo tendrá sentido si y sólo si, es construi-do de cara a la plaza de la República (la tan mentada�cosa pública�) que contenga a la democracia partici-pativa, atendiendo a la creciente demanda de participa-ción social que necesita ser satisfecha. Para ello, el nú-cleo de atención deberá centrarse en el principio de res-ponsabilidad que obliga a todos los miembros del Eje-cutivo, como así también, los primeros niveles de servi-dores públicos, a rendir cuentas fundadas de la gestión.La implementación de la �accountability-respondabili-

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dad� ante comisiones especializadas del Legislativo - queposee la legítima representación de la ciudadanía -, re-sulta ser el medio más idóneo, no sólo para llevarla acabo, sino también para construir el consenso acerca dela administración de los negocios públicos. En este or-den de cosas, el ejercicio de la evaluación de gestión deprogramas, proyectos y operaciones que conforman lagestión pública, conduce a la instauración de la rendi-ción de cuentas. La trascendencia que adquiere esta cons-trucción redundará directamente en el fortalecimientode la democracia en su permanente proceso de cambio.

De lo contrario, la construcción del edificio de espaldasa la democracia perderá sentido y resultará en un mo-numento a otro fracaso.

Referencias.

1.Abad, Alberto R.; �La Segunda Reforma del Estado a nivel na-cional�, exposición en el X Seminario de Presupuesto Público, Para-ná, Entre Ríos, República Argentina, llevado a cabo entre los días 11y 14 de junio de 1996. En Asociación argentina de PresupuestoPúblico, ASAP, Seminario Paraná, Junio 1996, pág.: 99.

2.Ver Bresser Pereira, Luis Carlos; �La Crisis de América Latina.¿Consenso de Washington o Crisis Fiscal?�, en Pensamiento Ibero-americano, Revista de Economía Política, N° 19, �La Encrucijada delos Noventa - América Latina�, Enero-Junio 1991, Madrid, págs.:13-35.

3.Gambarotta, Héctor.; �El Escenario Internacional�, Conferen-cia realizada el 9-6-94, en �Políticas Públicas�, ciclo �Argentina anteel desafío de la competitividad�, Marzo 1995, págs. 35-40.

4.Bryson, John M., �Strategic Planning for Public and NonprofitOrganizations�, Jossey-Bass Publishers, San Francisco, EEUU, 1995,pág.: X.

5.Goodstein, Leonard; Nolan, Timothy; Pfeiffer, J. William;�Applied Strategic Planning�, McGraw Hill Inc., EEUU, 1993, pág.: 3.

6.Sobre los aspectos que se deben tener en cuenta para la confec-ción de un Plan Estratégico (Misión, Oportunidades, Amenazas,Fortalezas y Debilidades) ver Bryson, John M., op. cit.

7.Bryson, John M., idem; y también ver: Bryson, John, M. y Alston,Farnum; �Creating and implementing your Strategic Plan �, Jossey-Bass Inc. Publishers, San Francisco, EEUU, 1996.

8.Derlien, Hans-Ulrich; �Genesis nd Structure of Evaluation Effortsin Comparative Perspective�, en Rist, Ray C.; (Editor), �programEvaluation and the Management of Government�, TransactionPublishers, New Brunswick, EEUU, 1999, págs. 147-175. S I G E N

9.Oficina del Auditor General de Ganadá y Secretaría del departa-mento del Tesoro de Canadá; �Modernizing Accountability practi-ces in the Public Sector�, Borrador de Discusión, 6-1-98.

10.Wolf, Adam; �Accountability in Public Administration: Recon-ciling Democracy, Efficiency and Ethics�, conferencia en �First Spe-cialized International Conference�, Sunningdale (United Kingdom),12-15 July 1999, organizado por el International Institute of Ad-ministrative Sciences. Copia.

11.Los Nuevos Conceptos del Control Interno (Informe COSO),Coopers & Lybrand e Instituto de Auditores Internos de España.Ediciones Díaz de Santos, S. A., Madrid, 1997. Traducción de:Internal Control Integrated Framework, Commitee of SponsoringOrganizations of the Treadway Commission, con la autorización deAmerican Institute of Certified Public Accountants, Inc. New York,N.Y.

12.Ver �Normas de Información y Comunicación� en �NormasGenerales de Control Interno�, Sindicatura General de la Nación,República Argentina, Buenos Aires, Agosto de 1998, págs.: 81 a95.

13.Ver: Agustini, Héctor: �Fundamentos del nuevo modelo deControl Interno en Argentina�, III Encuentro Nacional de ControlInterno, Manizales, Colombia, 12 al 14 de noviembre de 1997,pág.:57 y siguientes en las que el autor presenta la necesidad decambiar la óptica operativa de un organismo de control internodependiente del Ejecutivo, en este caso de la Sindicatura General dela Nación de la República Argentina.

Agradecimientos:

El autor agradece los comentarios críticos de la Lic. María EsterGarcía, como así también sus consejos para una mejor exposición.Al Lic. Juan de Dios Bel por sus reflexiones sobre el contenido y a losprofesionales de SIGEN, que sin saberlo, a través de reunionestécnicas, contribuyeron con su experiencia al presente trabajo,entre ellos los aportes de la Lic. Lía Gens. Por último, agradece lacolaboración de Rosa García y Marian Casaux Alsina en la luchacotidiana contra el anárquico e irreverente procesador de textos.

Los defectos de forma y fondo son patrimonio exclusivo del autor.

(*) Congreso Latinoamericano de Auditoría Interna �Reto y Com-promiso de la Auditoría Interna hacia el año 2000� organizado porel Instituto de Auditores Internos de la República Dominicana, oc-tubre 1999


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En la sede del Civil Service College1 en Sunningdale,condado de Surrey, a unos 50 kms. de Londres, tuvolugar entre los días 12 y 15 de julio de 1999 la PrimeraConferencia Internacional Especializada del Instituto In-ternacional de Ciencias Administrativas2. En medio deun cuidado paisaje se trató como tema central: �Res-ponsabilidad de rendir cuentas en la AdministraciónPública: conciliando democracia, eficiencia y ética�.

Para ponerlo en términos más precisos, el tema del con-greso ha sido discutir Accountability, esa palabra in-glesa que está profundamente vinculada con tradicio-nes anglosajonas y no tiene una traducción exacta ennuestro idioma. Responsabilidad de rendir cuentas esuna buena aproximación, y será así como será emplea-da en este artículo, pero a ese concepto debe sumarsela responsabilidad por la gestión y la actitud de sentirseobligado a responder por lo todo lo actuado en todoslos niveles de esa gestión. Es algo que va más allá de lofiscal y del cumplimiento de las normas, es algo que seenraíza en las actitudes y conductas de quienes se sa-ben servidores públicos; un término cada vez menosusado o dejado sólo para fuerzas de seguridad. Los fun-cionarios administramos recursos financieros, físicos yhumanos de toda la sociedad y a ella debemos rendircuentas de lo actuado, por lo que debemos actuar sa-biendo que rendiremos cuentas.

El programa de la Conferencia fue desarrollado a travésde cuatro talleres. El primero estuvo dedicado a � Res-ponsabilidad de rendir cuentas y democracia : respon-diendo a la autoridad política y a las necesidades de losciudadanos�, el segundo a �Responsabilidad de rendircuentas y eficiencia: controles formales y gestión deldesempeño�; el tercero a �Responsabilidad de rendircuentas y ética: el rol de valores y procedimientos lega-les en el mejoramiento de los estándares� y el cuarto a�Responsabilidad de rendir cuentas entre los distintosniveles de gobierno: descentralización y globalización�.

En la sesión de apertura, Sir John Bourn, Comptroller yAuditor General del país anfitrión se refirió a la impor-tancia de los temas a abordar durante la Conferencia. Aél le siguieron Peter Kilfoyle (Ministro de la Oficina de

Gabinete, Prof. Ron Amann (Director del Centro de Es-tudios de Administración y Políticas del Civil ServiceCollege), Ignacio Pichardo Pagaza (Presidente del Insti-tuto Internacional de Ciencias Administrativas) y Giancar-lo Vilella (Director Ejecutivo del Instituto).

El relator general de la Conferencia, Adam Wolf3, en supresentación inaugural abordó el tema del contexto decambio y continuidad en el que los gobiernos actúan yel grado en que la responsabilidad de rendir cuentaspuede ayudar a conciliar las demandas conflictivas de lademocracia, al eficiencia y la ética. Señaló que a medidaque las instituciones tradicionales pierden capacidad deestar a la par en la velocidad de adaptación al cambio, lapolítica corre el riesgo de devenir algo diferente (¿juego,espectáculo, ejercicio de marketing?). Frente a la com-plejidad, las estructuras administrativas del sector públi-co se transforman dejando atrás las tradicionales jerar-quías y funcionando a través de redes flexibles, no muytransparentes, a nivel local, nacional y global integradaspor organismos públicos, de la tercera vía (ONG) y pri-vados. En todas las sociedades, la globalización, losmercados cambiantes y las nuevas tecnologías requie-ren de los gobiernos la capacidad de fijar prioridades yefectuar cambios en la asignación de recursos para satis-facer rápidamente las nuevas demandas, que incluyeneficiencia, eficacia y transparencia en el manejo de lacosa pública. ¿Quién debe rendir cuentas ante quién?Esa naturaleza cambiante de la administración públicavuelve crítica la división del trabajo y asignación de res-ponsabilidad entre los asesores políticos y los funciona-rios públicos en muchos países. Los ciudadanos son usua-rios y clientes a la par que contribuyentes, pero al mo-mento de establecer prioridades se requiere equilibrarestos roles para revitalizar a la ciudadanía en sus dimen-siones morales y políticas. Planteó que por lo menosdebemos reconocer cinco dimensiones que juegan enforma simultánea en el concepto de responsabilidad derendir cuentas: la legal, la fiscal (uso de fondos públi-cos), la política y de desempeño (cumplimiento de me-tas, promesas, expectativas), la democrática (informar yconsultar a las legislaturas, a la ciudadanía) y la ética(comportarse de conformidad con los códigos de éticao las normas generales de moral). Puntualizó que la

Primera Conferencia Especializada del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas"Responsabilidad de rendir cuentas en la Administración Pública: conciliando democracia,eficiencia y ética" - Sunningdale, 12 al 15 de julio de 1999.

Funcionaria SIGEN Lic. María Ester García

El mundo se reunió a hablarde la responsabilidad de rendir cuentasen la Administración Pública

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responsabilidad de rendir cuentas presupone y generaun discurso racional inserto en la vida y el lenguaje coti-dianos. Las relaciones de rendición de cuentas exigen undiálogo racional en el que las razones se puedan cues-tionar desde las dimensiones fáctica, normativa y ética.Concluyó señalando que los cambios en los criterios decontrol y en los requerimientos de rendición de cuentasdemandan un cambio en las instituciones de control.

El Dr. Christopher Pollitt4, en la sesión introductoria deltaller 1 �Responsabilidad de rendir cuentas y democra-cia: respondiendo a la autoridad política y a las necesi-dades de los ciudadanos�, al señalar un marco para ladiscusión abordó el tema de la Responsabilidad de ren-dir cuentas como el corazón de la democracia, ya quealguna forma de esta responsabilidad resulta fundamen-tal en la mayoría de las concepciones de la democraciaque puedan hacerse. Sin una aceptación y comprensiónde esta obligación tanto por gobernantes como por losciudadanos, es extremadamente dudoso que se cubranlos requisitos mínimos para que una democrática gober-nabilidad sea alcanzada. Las relaciones de responsabili-dad pueden ayudar en el control de abusos, corrupcióny mal uso del poder público, asegurar que los recursospúblicos son aplicados de acuerdo a las políticas públi-camente fijadas y que los valores del servicio público(imparcialidad, equidad, etc.) fomentan la mejora de laeficiencia y eficacia de los programas públicos. ¿Debenlas Oficinas Nacionales de Auditoría investigar el cum-plimiento o la eficacia y eficiencia ? Si la respuesta estodo, cómo deben distribuir proporcionalmente sus re-cursos limitados entre los tres objetivos. ¿Deben con-ducir evaluaciones o sólo apegarse a la auditoría y dejarla evaluación a otro tipo de instituciones? Se les puedepermitir que cuestionen el diseño de políticas, o que selimiten a comentar la implementación de las mismas?¿Debe esperarse que los auditores sean amistosos yuna ayuda para los auditados o que mantengan una dis-tancia clínica de ellos? ¿Qué clase de formación necesi-tan para afrontar sus responsabilidades - leyes, ética,economía, contabilidad o qué? Por último, señaló quelos trabajos presentados al taller fueron clasificados encuatro grupos: Mejorando la responsabilidad de rendircuentas de las autoridades administrativas, Mejorandola responsabilidad de rendir cuentas de las autoridadespolíticas, Mejorando la respuesta de los servicios públi-cos a sus usuarios y Un nuevo desafío: responsabilidadde rendir cuentas en redes de trabajo y asociaciones.

En el taller 3, dedicado a �Responsabilidad de rendircuentas y eficiencia: controles formales y gestión deldesempeño�, su relator Sipho Pityana5, marcó como ejesde la discusión el examen de los variados instrumentosaplicados al avance de la responsabilidad de rendir cuen-tas y la eficiencia, los que incluyen un amplio rango demedidas de control y administración del desempeño,tratados como Nueva Administración Pública, Adminis-tración por Objetivos, Administración por resultados (per-formance), Auditoría del Valor por dinero y Auditoríadel desempeño. Las formas tradicionales de rendición

de cuentas han puesto gran énfasis en los procesos apli-cados para el uso de los fondos públicos. Las eleccioneshechas acerca del tipo o de la forma que la responsabi-lidad de rendir cuentas debieran adoptar están asocia-das a las circunstancias del particular momento históri-co. El éxito de cualquier sistema de administración ogerenciamiento depende de la eficaz y eficiente utiliza-ción de la gente. Como conclusión, señaló que la rendi-ción de cuentas es un elemento esencial de cualquiersistema de gobierno que busque ser eficiente. En suforma tradicional, enfatiza la adhesión a procedimien-tos que regulan y controlan el uso de los recursos pú-blicos. La responsabilidad de rendir cuentas y la eficien-cia son las dos caras de la moneda de la administraciónpública.

El taller 3 estuvo dedicado a �Responsabilidad de rendircuentas y ética: el rol de valores y procedimientos lega-les en el mejoramiento de los estándares�. Fue su rela-tor el Dr. Antonio Bar Cendón6. Su ponencia estuvo di-rigida a resaltar el hecho de que la existencia de un pro-blema de -falta de- ética en la administración pública eshoy en día un lugar común. Los escándalos y las denun-cias por comportamiento impropio de los agentes pú-blicos son comunes a todos los sistemas políticos, de-mocráticos o no democráticos. De hecho, debe señalar-se que así como todos los sistemas políticos tienen den-tro de su ordenamiento legal un conjunto de previsio-nes que imponen obligaciones específicas o limitacio-nes y penalizan la corrupción y otros actos ilegales lle-vados a cabo por servidores públicos, ninguno de elloscuenta con instrumentos legales dirigidos a guiar laactuación de esos agentes o a estimular su buen com-portamiento. Las nuevas teorías y conceptos sobre laadministración pública la han hecho más flexible, me-nos regulada, y con el interés centrado en los resultadosantes que en los procedimientos. En este nuevo am-biente, los servidores y agentes públicos tienen mayorautonomía en sus decisiones y carecen de guía. Es aquídonde los códigos de ética y de conducta encuentransu lugar. Un informe de la OCDE7 sobre este tema, des-taca 8 fuerzas que tienen impacto sobre la conducta yla ética de la administración pública:

1. trabajar con recursos limitados2. la creciente demanda ciudadana por más y mejores servicios3. la reestructuración del sector público4. un consecuente ambiente de administración discrecional5. mayores contactos entre los sectores público y privado6. mayor transparencia e información7. cambios en las normas sociales y8. cambios en el contexto internacional.

Además, puntualizó que los códigos de conducta y deética tienden a ser asimilados como uno en el lenguajecomún y en muchos casos aparecen en un mismo texto.Sin embargo, desde un punto de vista técnico, son


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distintos en sus contenidos, en su fin e inclusive en elethos administrativo que los inspira.

En el taller 4, dedicado a �Responsabilidad de rendircuentas entre los distintos niveles de gobierno: des-centralización y globalización�, su relator Ernst Bus-chor8 estructuró su presentación considerando la natu-raleza de la globalización y las consecuencias para elsector público, los aspectos particulares de los gobier-nos locales, las nuevas formas de cooperación entre losestados industriales y la conexión entre los niveles degobierno en la Unión Europea. Fueron sus conclusiones,que la globalización puede tener efectos negativos sobreel sector público en parte porque los gobiernos estánperdiendo poder en comparación con el poder de losmercados. También la solidaridad puede sufrir con la glo-balización y la corrupción puede aumentar. Sin embargo,la globalización tiene también ventajas para los gobier-nos: políticas más competitivas pueden atraer empresasy aumentar el empleo; enfoques de gestión más innova-dores pueden aumentar la productividad y la satisfac-ción de los consumidores. El Estado no es una empresa,pero puede aprender de las técnicas de gestión empresa-rial para mejorar su eficiencia. Por último, las empresasno pueden cancelar su responsabilidad social, las reglasdel mercado deben balancearse con las necesidades de lasociedad.

Estos han sido, en forma muy sintética, los principalestemas abordados durante la conferencia. De lo expuestopuede inferirse que muchas de las preocupaciones sobreeste aspecto de la gestión pública son comunes y la solu-ción no parece sencilla.

La Conferencia contó con la participación de más de 300participantes de 60 países; en la misma se presentaron100 documentos de los cuales 2 fueron de Argentina. Enel Grupo de Trabajo 1, la Lic. María Celia Vallés Bosch dela Coordinación ante el Ministerio de Justicia de esta Sin-dicatura presentó �Public Accountability in the FederalPenitentiary Service of the Argentine Republic�9 y en elGrupo de Trabajo 210 la autora de esta nota presentó�The Recent Experience on the Search of the New PublicAdministration in Argentina�.

Además, la Conferencia contó con dos paneles, unoauspiciado conjuntamente por el Instituto y UNESCO so-bre �El rol de la mujer en la consolidación de la responsa-bilidad administrativa en la Administración Pública� y elotro , auspiciado por el Instituto y UNDESA bajo eltema �Hacia la Asamblea General de la Organización deNaciones Unidas sobre Administración Pública: la prepa-ración de un glosario universal y la formulación de losprincipales temas a ser considerados en el siglo venide-ro�, en el que se presentó el informe �Análisis Operacio-nales y Propuestas con la mira puesta en la AsambleaGeneral de la ONU�.

La ceremonia de clausura, en la que se formuló la invita-ción para la reunión del próximo año en Bologna (Ita-

lia), contó con la asistencia de la Princesa Ana de In-glaterra en su carácter de Canciller de la Universidadde Londres.

El Comité Organizador despidió a los asistentes conuna excursión al palacio de Blenheim, casa natal deWinston Churchill, y Oxford. Un digno broche paracuatro intensos días dedicados a pensar en una Admi-nistración Pública más profesional y responsable frentea las cambiantes demandas de una sociedad que exigerespuestas.

1 El Civil Service College es una institución dedicada a formar Fun-cionarios Públicos tanto británicos como de otras nacionalidades,en cursos de corta y mediana duración; también brindan serviciosde Consultoría . Tiene tres sedes: Sunningdale, Londres y Glasgow.Sunningdale es el Centro residencial y administrativo central. Estásituado en un parque victoriano de más de 20 acres, diseñado porreputadísimos paisajistas (�Capability� Brown y Pulham).

2 El Instituto Internacional de Ciencias Administrativas fue fundadoen Madrid en el año 1930 y posee más de 170 instituciones asocia-das, representando a 90 países. Sus oficinas tienen sede en Bruse-las.

3 Adam Wolf es de nacionalidad danesa. Es Assistant PermanentSecretary del Ministerio de Finanzas de Dinamarca y Presidente delComité de Gestión Pública de la OCDE, entre otras funciones vincu-ladas a la Administración Pública.

4 Christopher Pollit, de nacionalidad británica, ha sido Presidente dela Sociedad Europea de Evaluación, Profesor de Gobierno y Decanode Ciencias Sociales en la Universidad Brunel (R.U.) Es autor denumerosos libros y artículos sobre Reforma Pública y Auditoría delDesempeño y consultor en la especialidad.

5 Sipho Mila Pityana es Director General de Trabajo deSudáfrica, conuna dilatada carrera en el campo académico y gubernamental.

6 Antonio Bar Cendón, de nacionalidad española, es Profesor deDerecho Constitucional en el Instituto Europeo de AdministraciónPública (Maastricht) y en la Universidad de Valencia. Ha sido profe-sor visitante de la Universidad Hebrea (Israel) y en la Universidad deLa Habana (Cuba).

7 �Ethics in the Public Service. Current Issues and Practice� -OCDE,1996.

8 El Prof. Ernst Buchor es de nacionalidad suiza. Desde 1967 hatrabajado en el Ministerio de Finanzas Suizo en planeamiento yestadísticas financieros. Es profesor de Administración Pública en laUniversidad de Saint Gallen y desde 1995 Jefe del Departamento deEducación. Ha publicado estudios sobre Finanzas Públicas, Conta-bilidad y Nueva Adminsitración Pública.

9� Respondabilidad Pública: el caso del Servicio Penitenciario de laRepública Argentina�

10 � La reciente experiencia en la búsqueda de la Nueva Administra-ción Pública en Argentina�

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El presupuesto es la herramienta básica en donde seplasman los diferentes objetivos de Gobierno. Estosobjetivos se traducen en tres conceptos, ya sea por laasignación de bienes y servicios que ofrece al sectorprivado, por la adopción de iniciativas que tiendan aestablecer la distribución de la riqueza, o por último,orientando el comportamiento de las distintas varia-bles macroeconómicas a fin de propender al plenoempleo y mantener la estabilidad de los precios.

Estos tres objetivos dan lugar a lo que se denominapresupuesto de asignación, presupuesto de distribu-ción y presupuesto de estabilización. Estos están im-plícitos en el nivel de gastos e ingresos que aparecenen el presupuesto general, ya que no necesariamentese presentan con guarismos independientes. La masade recursos provenientes de los ingresos tributarios,no tributarios y de la fuente alternativa de financia-miento del déficit que se adopte, será la disponiblepara que se cumpla con la asignación del conjunto debienes y servicios públicos en la economía.

Considerando al déficit como la diferencia entre losgastos totales y los ingresos tributarios y no tributa-rios, se podrán determinar distintas alternativas paramantenerlo constante cuando alguna de las variablesque lo determinan se desvía de los valores previstos.

Generalmente el análisis del efecto de la inflación so-bre el déficit fiscal y los ingresos y egresos públicosconsidera diversas alternativas que consisten en man-tener constante el déficit en relación al PBI, mantenerconstante el déficit en términos nominales, y final-mente mantener constante en términos reales el défi-cit fiscal.

Esta última alternativa diferirá de la primera mencio-nada en la medida en que la evolución de los preciosimplícitos en el PBI resulte diferente de la observadaen los precios de los bienes y servicios demandadospor el sector público. Si los precios implícitos en el PBIson menores a los del gasto público, mantener cons-tante la relación déficit/PBI y mantener en términosconstantes el gasto público real, resultará en una ma-yor presión tributaria.

El empleo de la primera metodología toma como re-ferencia una variable cuya evolución puede no seguircambios estructurales propios de los gastos e ingre-sos públicos, ya que las variaciones en la componen-te física del PBI pueden estar explicadas por variablesde la actividad económica del sector privado, y por lotanto estar determinado exógenamente el déficit delsector público.

Mantener en términos reales el déficit fiscal puede a suvez presentar dos variantes:

i) mantener constante el déficit como resultadode la diferencia entre gastos e ingresos reales.

i i) Mantener constante la relación gastos/ingresos.

La alternativa i) supone que en períodos de inflación ysin cambios en el presupuesto de distribución, la eva-sión permanece constante.

En la realidad la hipótesis de la inalterabilidad en laevasión tributaria puede no concretarse, ya que porejemplo en períodos de alta inflación la evasión au-menta, fundamentalmente en el caso de los impuestossobre las rentas. En consecuencia, el objetivo de estaalternativa sólo se cumplirá aumentando la presión tri-butaria a fin de poder compensar los menores ingresospor mayor evasión. Nuevamente aquí se vería alteradoel concepto de equidad en forma no deseada. Otro delos problemas que presenta esta variante radica en ladiferente rapidez con que se automatizan los ingresostributarios y los gastos públicos frente a cambios noprevistos en el nivel de precios.

La alternativa ii) consiste en determinar el gasto públi-co en función de la variación que se observa en la per-cepción del ingreso. En este método no se busca man-tener constante el déficit fiscal, sino que ante eventua-les desvíos respecto de lo previsto éste será el resultadode aplicar al monto del ingreso el coeficiente de la rela-ción gastos/ingresos con que originalmente se confec-cionará el presupuesto, lo que arrojará el nuevo nivelde gasto público.

Funcionario SIGEN Lic. Gustavo Osvaldo Macchi

Control y ajustepresupuestariodel Sector Público

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Sólo para el caso en que la variación en los ingresos y delos gastos sea igual, esta alternativa resultará similar a lai). El uso de esta alternativa minimiza los problemas demayor evasión, de falta de automaticidad en los ingre-sos y de atrasos en la percepción de los mismos, origi-nados en dificultades e inadecuación de normas admi-nistrativas y legales.

En la alternativa ii) la modificación del presupuesto nonecesariamente podrá originarse por el efecto del creci-miento de los precios por encima de lo previsto, ya quetambién podrá ser inducido por un aumento autónomode los ingresos. Esta alternativa, implica en la práctica laincorporación de sistemas administrativos tales que po-sibiliten la corrección automática del nivel de gasto antevariaciones en los ingresos. Al mismo tiempo, es nece-sario que a niveles superiores de decisión se tracen li-neamientos sobre prioridades en cuanto a los distintosproyectos y gastos públicos que puedan ser suscepti-bles de modificaciones en la asignación presupuestariao prórrogas en su ejecución.

Un beneficio adicional del uso de esta alternativa pro-viene del hecho que la ejecución del gasto público ad-quiere mayor grado de razonabilidad, toda vez que eli-mina la discrecionalidad que implica el autorizar �gastarhasta� en forma independiente de la disponibilidad delingreso, y a su vez, obliga a la definición de prioridades,propendiendo a una mejor asignación de los recursos.En este sentido, la experiencia indica que la masiva pre-sencia de inversión pública dio lugar, ante la ausenciade técnicas analíticas válidas, a la utilización de criteriosde inversión realmente perjudiciales para la economíadel país.

El sistema enunciado en ii) resulta válido para cualquiernaturaleza que adopte el ingreso y el gasto, ya sea per-cibido para el primero y pagado por el segundo, o eldevengado y comprometido. La administración y utili-zación del crédito estará en función de la percepción deingresos que se vayan concretando durante el ejercicio,de manera tal que las autoridades presupuestarias de losorganismos públicos podrán ejercer la función de orien-tar el flujo y destino de las diferentes partidas asignadas,de acuerdo al orden de prioridades prefijado en los pre-supuestos de asignación, de distribución y de estabiliza-ción.

Existe estrecha relación entre el comportamiento de losingresos y gastos de las provincias y municipios con losde la Administración Nacional. Es así como surge lanecesidad de que la aplicación de la alternativa ii) segeneralice al resto de la actividad pública. De no ser así,la racionalidad del gasto se vería desvirtuada cuandootros eslabones del sector público (v.g. provincias, mu-nicipios, etc.) que necesiten aportes del Tesoro no ad-ministren sus erogaciones en función de sus ingresosdisponibles. Cabe señalar que en este caso el ingresodisponible estaría dado no sólo por lo percibido a travésde los ingresos por ventas de sus bienes y servicios; sinopor los aportes y subsidios que recibiesen del Tesoro,siendo éstos precisamente los que la definen y condi-cionan como el eslabón metodológico del sistema.

La distracción no programada de los recursos del Teso-ro, afecta directamente el orden de prioridades predefi-nido para reducir los gastos con que originariamente sehabría confeccionado el presupuesto.

Por otra parte, en el caso de las deudas entre organis-mos, la alternativa propuesta impone a los mismos lanecesidad de actualizar y cuantificar permanentementeel monto que se les adeuda, ya que sus gastos se ajus-tan por el nivel de sus ingresos disponibles.

Si bien esta metodología contempla la relación G/Y esnecesario contabilizar otra clase de variables en G e Y afin de cumplir con lo normado por la Ley Nº 24.156/92(Ley de Administración Financiera y de los Sistemas deControl del Sector Público Nacional), la que establececomo restricción el que no se puede gastar más que loque ingrese. O sea que la nueva relación debería que-dar:

Gi Yi + Endi

Donde:

Gi: Gasto total del período.Yi: Ingresos tributarios y no tributarios del período.Endi: Endeudamiento del período.

Es importante señalar que esta restricción de carácterglobal es el resultado de la sumatoria de las restriccio-nes aplicadas a todos los entes gastadores. No necesa-riamente la variación en el gasto de cada ente será iguala la variación de los ingresos totales, dependiendo suajuste de la decisión política correspondiente.

Concepciones modernas incorporan últimamente unavariable adicional, el Fondo de Estabilización (F.E.). Estese constituye a efectos de mantener el nivel de gasto yprestación de servicios ante eventuales caídas en los in-gresos durante la fase recesiva del ciclo, o aumento degastos impostergables ante situaciones no previstas.El F.E. ajusta el nivel de Y, ya sea como factor de absor-ción ante una variación positiva entre un período y otro,o como un ingreso adicional por una eventual utiliza-ción entre un período y otro, por lo que la relación (1)quedará expresada:

Gi (2) Yi + Endi + FE

Donde:

FE: Variación entre FEi-1 � FEi.FEi-1: Valor al cierre del ejercicio anterior.FEi: Valor al cierre del ejercicio.

El seguimiento de todos los componentes de (2) permi-tirá en última instancia observar y controlar el resultadode caja, de manera tal que variaciones no deseadas enel mismo no originen alteraciones en el resultado presu-puestario.

S I G E N

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