EditörlerProf. Dr. Abdurrahman ERENProf. Dr. M. Refik KORKUSUZ

Yayına HazırlayanAv. Ahmet AKCAN

İSLAM CEZA HUKUKU | ISLAMIC CRIMINAL LAW |

Av. / Att. Ahmet Akcan

Prof. Dr. Refik Korkusuz Prof. Dr. Abdurrahman Eren

Doç. Dr. Mehmet Bilen

Yrd. Doç. Dr. Esra Alan Akcan

Evren Soyuçok

Dr. Mahmoud NaassanLakhdar ElguaiziEvren Soyuçok

978-605-84443-7-9978-605-84443-8-6

Nisan 2017 - 3000 Adet

Prof. Dr. Hisham Ramadan1

1

1

١

İSLAM CEZA HUKUKUNUN KANUNLAŞTIRILMASI:

TA’ZİR CEZALARI ÖRNEĞİ

Çev. Sercan Karadoğan

CODIFICATION OF ISLAMIC CRIMINAL LAW:

THE EXAMPLE OF TA’ZIR OFFENSES

645

I. Giriş

Çağdaş İslam ceza yasasının kanunlaştırılması uzun ve gecikmiş bir projedir. İslam fıkıhçıları geçen on dört yüzyıl boyunca Kur’an ve sünneti açıklamak ve Kur’an ve sünnet ışığında yargı hukuk sistemi kuralları oluşturmaya çaba harcamadılar. İslam devletinin farklı hanedanları İslam hukukunu yasallaştırmaya çalıştı, örne-ğin Osmanlı rejimi altında Mecelle-i el Ahkâm-ı Adliye gibi fakat çağdaş anlamda İslam ceza hukukunu kanunlaştırma yönünde herhangi bir çaba da bulunulmadı. Bu makale, ta’zir cezalarının temellerine modern İslam ceza hukukunun bir örnek kategorisi açısından açık bir şekilde aydınlatmaktadır. Bu makale, İslam fıkıhçıla-rına birleşmeleri ve Müslümanların çoğunlukta olduğu devletlerin yönetimlerinde değerlendirilebilecek çağdaş bir İslam Ceza Hukuk modelini kanunlaştırmaları için bir daveti ifade etmektedir.

İslam ceza hukuku suçları üç kategoride sınıflandırır; had, kısas ve ta’zir suçları. Ta’zir, Kur’an ve sünnet tarafından cezası öncedenbelirtilmemiş durumlardaki suçlara karşı cezalar belirler. Bu bağ-lamda, ta’zir, had ve kısas cezalarından sayılmayan yasaklayıcı kaidelerinbütün ihlallerini kapsayan en geniş suç kategorisidir.1Ta’zir suçlarındaki yasaklayıcı kaidelerin ihlali ya Allah’ın haklarının (huku-kullah) ya da insanların hakkının(hakk en-nas) veya her ikisinin ihlalinden ortaya çıkabilir.2

Her ne kadar Kur’an’da ta’zir açık bir kategori olarak yer almasa da, birçokayet ta’zir suçlarının bir kategori olarak oluşturulması gerekliliğine işaret etmektedir. Kur’an, suçlunun, kurban onu af-fetmediği sürece cezalandırılması gerektiğini açıklığa kavuşturur.3 Aynı şekilde, sünnet de ta’zir suçunun bir kategori olarak oluşturulmasının gerekliliğini işaret etmektedir. Ta’zir altında, Peygam-ber Muhammed, borcunu ödeyebilecek durumdaki borçlunun borcunun ödemeyi reddetmesi, içki tüketicilerinin ve had olmayan hırsızlık suçları gibifarklı durumlardaki cezaları dağıtmıştır.4 Kur’an veya sünnette belli bir suç için belirlenmiş bir ceza yok ise, İslami bir devletin görevi, suçluların tekrar aynı suçu işlemesinden ve başkalarını aynı yolu izlemekten caydıracak şekilde cezalandı-rılmalarını sağlayacak bir sistemin oluşturulmasıdır. Bu görüşe göre, ta’zir suçlarının temellerinin açıklanması zorunludur.

1

2

646 II. Ta’zir Suçlarının Bileşenleri

A. Akli unsur

Suçun akli unsuru; yasağın bilgisi, sorumlunun eylem(ler)inin doğasının bilgisi, ya-saklanan eylemin sonuçlarının bilgisi, davranışın gönüllülüğü ve zarar verme veya belli sonuçlara ulaşma arzusu gibi bir dizi faktöre bağlı olarak çeşitli biçimler alabilir.

a) Bilgi, Ta’zir Suçları İçerisinde Akli Unsurun Hayati Bir Faktörüdür.

Akıl suçlu durumlarının teorilerini açıklamaktan önce, suçlu ehliyetinin elzem bir unsuru olan bilgiyi ayrıntılı bir şekilde tartışmak zaruridir. Kur’an’daki sayısız ayet tekraren bilginin gerekli-liğinin ceza için önkoşul olduğunuvurgulamaktadır.5Bu ifade, aklın bir durumu olarak cehaletin dışlanmasını gerektirir. Bu yüzden, eylemi yapanın yasaktan, eyleminin doğasından, muhtemel sonuçlarından ve suçu çürütecek herhangi davranıştan haberinin olmadığı durumlarda yaptığı yasaklanan davranışlar için ceza verilmemesi gereklidir. Ancak, böylesi bir genel ilkeyi uygular-ken, bilginin eksik olmasının cezayı engellediği durumlar, ara sıra da olsaistenmeyen sonuçlara götürebilir. Suçlular yanıltıcı bir şekilde yasak veya davranışlarının muhtemel sonuçları hakkında yeterli bilgiye sahip olmadıklarını iddia edebilirler. Ayrıca, cehalet kendi içerisinde ayıplanması gerekebilir. Bireylerin toplumu yöneten davranış ilkeleri hakkındaki bilgiyi elde etmeleri gereklidir. Müslümanlar açısından ise durum, onların Kur’an ve sünnette açıklanan veya ima edilen yasakla-yıcı kaidelerin bilgisini elde etmeleridir. Zımni sözleşmesi altında(Müslümanlar ile gayri-Müslimler arasındaki toplumsal sözleşme) İslam devletinde ikamet eden gayri-Müslimler de aynı şekilde kendi yasal vazifelerini, İslam devletinin yasaklayıcı kaidelerinin bilgisi de dâhil olmak üzere, bil-me yükümlülüğü altındadırlar.6 Geçici gayri Müslim bir ziyaretçinin İslam devletine girişi emniyet/eman sözleşmesiyle olur. Emniyet anlaşması, ziyaretçinin İslam devleti yasalarına vakıf olmasını ve onlara uymasını gerektirir.7

Ancak, bilginin olduğu varsayımının katı uygulaması her durum için her zaman haklı gösterilemez. İslam hukukuna göre, cezaya ancak eylemi yapan davranışının, ihlal ettiği yasağın, davranışının kesin sonuçlarının ve durumun bilgisininfarkında olduğu durumlarda meşrudur ve izin verilir.8 Kur’an, adil bir uyarı yapılmadan hiçbir cezaya izin vermediğini açıklamaktadır.9Sonuç olarak, İslam fıkıhçı-ları, bilginin varsayımını sınırlayan ve bilginin olmadığı/cehaletin olduğu durumları mazur gören dört durum setini sınıflandırmışlardır.

i- İlk tür meşru olmayan cehalet. Bu türde, işlenen suçun öldürmek, hırsızlık veya iftira gibi yasak olduğu bilinen bir suçtan dolayıfail cehaleti dolayısıyla mazur görülemez.

Ebu Hanife, fıkıhçıların ekseriyetinin görüşünün tersine, birgayri-Müslim’in, kendi dini hukukunda izin verilen bazı suçlarına ilişkin mazur görülebileceğini önermiştir. Bu öneri dini ilkenin uygulanması öz-gürlüğünü dayanmaktadır. Bu mazur görülen suçlara örnek olarak zina, içki tüketimi ve ensest verile-

647bilir.10 Bu suçlarla ilişkili iddiaları dinleyen yargıç, faili cezadan alıkoyabilecek olan gayri Müslimlerin dini yasalarını uygulamaya zorunludur. Örneğin, ateşe tapanların dininde, babaların kendi kızlarıyla evlenmeye izin verilir. Bir yargıç kocanın aynı zamanda kadının babasının olduğu evlilikle alakalı bir davanın görülmesinde, miras, akrabalık, eş ve çocuk desteği veya alakalı herhangi bir konuda, İslam hukukunun gerektirdiği şekliyle evliliği geçersiz kılmadan hakemlik etmeli ve hükme bağlamalıdır. Bu görüşe göre, yargıç, ensestten dolayı herhangi bir ceza tahmil etmemelidir. Ancak, tatmin edici hukuki kanıta dayanan Ebu Hanife’nin görüşünü desteklemek uygulamada baş ağrıtıcı olabilir. İslami yasaklayıcı kaidelerinin olmasına rağmen bir İslam devleti gayri Müslimlerin kendi dini inançlarını uygulamalarına ne oranda izin verecektir? Eğer her bireysel grup kendi dinlerini ve ilkelerini oluştu-racaklarsa, pek çok grup İslam devletinin içerisinde devletçikler oluşturarak etkin olacaktır. Ya eğer gayri-İslami yasalar İslam devletinin çıkarlarıyla tezat oluşturacaksa? Gayri-Müslimlerin yasaları İs-lam devletinin yasalarına baskın mı çıkmalıdır? Eğer Hanefi mezhebi İslam devleti tarafından resmi olarak benimsenecekse, o zaman bütün bu soruların, İslam fıkıh ilminin rehberlik ettiği İslami yargı organları tarafından cevaplandırılması gereklidir.

ii- İkinci tür cehalet, yasaklayıcı kaide(ler) üstü kapalı veya yoruma açık olduğunda geçerlidir.11Bu türde cehalet, yoruma açık bir konu(veya konuları) anlamaktaki yetersizlikten dolayı ortaya çıkabilir. Aynı şekilde, cehalet, birisi öncelikli ve tercihe şayan, diğeri önemsiz ve zayıf birden fazla yoruma izin veren yasal bir ilkenin yorumlanmasıyla sürdürülebilir.

Eğer cehaletle hareket eden bir fail zayıf ve önemsiz bir yorumu takip ederse ve bu yüzden yasak-layıcı kaideyi ihlal ederse İslam devletinin resmi olarak öncelikli ve tercihe şayan olan yorumu resmi olarak benimsememesinden dolayı mazur görülebilir. Birçok fıkıhçı bu durumda, failin sadece ta’zir kategorisinden cezalandırılabileceğini, olası kısas ve had cezalarına izin verilmeyeceğini zira failin işlediği cürümden dolayı doğru yorum hakkında bilgilendirilmediğini önermektedirler. Cezanın amacı cahili kendi zayıf yorumundan dolayı cezalandırmak olmamalı fakat daha çok kamuyu zararlı yorumla bilinçli bir şekilde yanlış yönlendirmesinden dolayı olmalıdır.

iii- Üçüncü tür cehalet mazur görülebilen cehalettir. Bu iki alt kategoriye ayrılır:

- İlk alt kategori, yasaklayıcı kaide(ler)in bilgisinin ulaşılamaz olduğu ve failin bilginin araçlarına niyetli erişme durumunun olmadığı türden mazur görülen cehalettir.

- İkinci alt kategori, had cezalarındaki yasaklar hakkındaki bilgisizliktir ki had içerisindeki herhangi bir şüphe cezanın imkânsız kılmaktadır.12

iv- Dördüncü tür cehalet, gayri İslami bir devlette İslam hukukunun bilinmemesi durumudur.

Bazı fıkıhçılar bu durumdaki bir bilgi eksikliğinin sadece cezayı olanaksız kılmadığını fakat ayrıca fa-ilin davranışının suçluluğunu da çürüttüğünü savunmaktadırlar. Diğer fıkıhçılar ise, failin davranışının suç unsuru olarak kalacağını onaylamış fakat cezaya izin verilmeyeceğini söylemişlerdir.

11

12

648 b) Güvenilirliğin Bir Temeli Olarak Niyet

Suçtaki akıl unsurunu bilgi faktörü üzerinden açıkladıktan sonra, İslam fıkıhçıları tarafından tasvir edilen akıl durumları sınıflandırmalarına dönebiliriz. Genel olarak konuşursak, İslam fıkıhçıları suç-ları iki ana kategoriye ayırmışlardır: niyetli ve niyetsiz suçlar.13 Niyetli suçlar, failin gönüllü bir şekilde yasaklanan davranışa meylettiği ve yasağın içeriğinden haberdar olmasını gerektirir.

Niyetli suçlar da iki alt kategoriye ayrılırlar; genel ve özel niyetli suçlar. Genel niyetli suçlar, failin dav-ranışa niyetlendiğini ve davranışının sonuçlarını düşünmeden yasaklayıcı kaideyi niyetli bir şekilde ihlal etmesini gerektirir.

Özel niyetli suçlarda, failin yasaklayıcı kaideyi bilmesinin yanında ayrıca davranışının belli sonuçla-rını da arzu etmesidir, örneğin öldürmek için ateş etmek gibi. Ta’zir suçları kategorisine göre, hem genel niyetli hem de özel niyetli suçlar suçtaki taksirli akli unsurlardır çünkü fail yasaklayıcı kaideyi niyetli bir şekilde ihlal etmiştir ve bu yüzden, daha önce açıklandığı üzere failin yasak hakkındaki farkındalığını da kapsayan suçlu bulunma için gerekli olan bilgi faktörü de sağlanmış olmaktadır.

Niyetsiz suçlar, failin yasaklayıcı kaideyi ihlal etmeyi arzu etmediği zaman ortaya çıkar. Üç tür niyetsiz suç biçimi ortaya çıkmaktadır:

1- İstekteki yanlışlık: fail davranışı istemiş fakat davranış(lar)ının sonuçlarını istememiştir. Örneğin, fail belli bir hedefin yerine bir insanı öldürmüştür, mesela bir geyiği vururken hedefi şaşırarak bir in-sanı öldürmek.

2- Davranıştaki yanlışlık: fail davranışa niyet etmiş fakat bir suça karışmaya niyetlenmemiştir. Örne-ğin, fail bir insanı yanlışlıklabelli bir hedef zannederek öldürmüştür, mesela geyik gibi.

3- İradenin yoksunluğu: Fail suça karışırken, iradeden yoksundur. Örneğin, fail,bir insanı bir emir-ko-muta altındaöldürmüştür.14

Genel bir kural olarak, yanlışlıkla niyetsiz bir şekilde oluşan herhangi bir zara cezai olarak kabahatli değildir ta ki bu zarar dikkatsizlik sonucu oluşursa.15Bu da bizi, suçun akli bir unsuru olarak hariç tutul-muş ihmale götürür. Masum ihmal, failin yanlışlıkla gerekçesiz bir risk aldığında oluşur. Fail gerçekten fiili yapmaya niyetlenmiş fakat fiilin yasaklandığından ve/veya fiilinin muhtemel zararlı sonuçlarından habersizdir; her ne olursa olsun, failin fiili dolayısıyla bir zarar oluşmuştur.16

649Buna göre, ta’zir suçlarından mahkûm olunması için gerekli olan olası akli unsurlar şunlardan biri olmalıdır:

1- Özel niyet: fail yasaklanan davranışa niyetlenmiş ve belli sonuçları istemiştir. Ör. Öldürmek için ateş etmek.

2- Genel niyet: fail yasaklanan davranışa zarar vermek niyetiyle veya niyetsiz teşebbüs etmiştir. Ör. Bir insana öldürmek veya zarar vermek niyetinde olmadan ateş etmek.

3- Dikkatsizlik: fail bilerek gereksiz bir risk almıştır. Fail yasağın ve davranışının doğasının farkında ve bir zarar öngörülebilir; yine de fail yasaklanan davranışa teşebbüs etmeye devam etmiştir.

B. Ta’zir Suçlarındaki Fiziksel Unsur

1- İhmal veya Yetki Eylemi

Suçlar yetki eylemiyle - öldürmek için ateş etmek gibi zarara neden olacak aleni fiziksel eylem–ger-çekleştirilebilir. Alternatif olarak, suçlar ihmal yoluyla da - failin fiili işlemeye yetkisi olduğu sırada başarısız olması ve ihmalin zarara neden olması - gerçekleşebilir. Örneğin, fail bir bireye yaşamsal gerekliliklerini sağlamada başarısız olursa, bu kişi failin ihmali yüzünden muhtemelen ölecektir. Eğer fail fiili yapmak için yetkiliyse, İslam fıkıhçılarının kahir ekseriyeti failin, suçun yetki dâhilinde veya ihmal ile olup olmamasına bakılmaksızın, diğer suç unsurlarının mevcut olmasından dolayı, davranış(lar)ından neticesinde yükümlü olduğu sonucuna varmışlardır.17 Bu görüşü destekleyen-lerden sadece küçük bir kesimi, eylemde bulunmak için yasal görevinin tartışmalı olduğu ihmalden dolayı zarara neden olan suçlulara cezai sorumluluk yüklememişlerdir.18 Bu fıkıhçılar, yanmakta olan bir evden veya boğulan bir kişiyi kurtarmaya çekinen failin bir suçtan dolayı kabahatli olmadığı sonucuna varmışlardır.

Genel görüşün tersine, Hanefi düşünce okuluna bağlı fıkıhçılar suçların ihmalden dolayı işlenmeye-ceği sonucuna varmışlardır.19Buradan hareketle, bir insanı yeme-içme gibi yaşamsal gerekliliklerin-den ölene kadar mahrum etmek bir suç değildir, çünkü mahrumiyet eylemi bir yetki değildir. Tersine, bir insanın düşerek öleceği bir çukur kazmak yetkiyle bir suç işlemek gerekliliğini sağlar.

2- Hazırlık Davranışları, Girişim ve İmkânsız Suç

Bir suç işlenmeden önce bir dizi basamaktan geçer. Başlangıç basamağı, yasaklanan bir davranışı yapma arzusuna veya zarara neden olacak bir görevi yerine getirmekten çekinmeye evrilecek bir suça bulaşma düşüncesidir. Bu ilk basamakta, fail, düşüncelerine göre davranmadığı sürece suçlu değildir.20 Ne zaman ki fail, aleni bir davranış ileniyetini ortaya koyarsa ve suçu işlemeye başlarsa ve bunu yaparken de içerisinde suç teşkil edebilecek hazırlık davranışları ortaya koyarsa, fail işlediği suç her ne olursa olsun suçludur. Bir mülke bir şeyler çalma niyetiyle giren bir hırsız, suçu işlemeden önce yakalanırsa, zorla girmeden dolayı sorumludur. Eğer hazırlık davranışları kendi içerisinde birer suç değillerse, İslam fıkıhçıları iki farklı yaklaşım benimsemişlerdir. Maliki ve Hanbeli düşünce okulu âlimleri, bir suçu tamamlamak amacıyla her türlü hazırlık davranış(lar)ını, bu eylemlerin kendilerinin

650 yasak olmamasına rağmen, cezai yükümlülük olarak görmüşlerdir.21Bununla beraber, bu eylemlerin cezası, tamamlanmış bir suçun cezasından daha hafif olmalıdır.

Hanefi ve Şafi düşünce okulu âlimleri de, tersine, eğer hazırlık eylemleri kendi içlerinde yasak değil-lerse, herhangi bir cezai yükümlülük olmadığı sonucuna varmışlardır. Bu hazırlık davranışlarının “kötü niyetli düşünceler” sınıfına girdiğini ve İslam hukukuna göre cezayı hak etmediğini savunmuşlardır. Bu görüşe göre, bir faili yasaklanmamış davranış(lar)ından ötürü cezalandırmak, bireyleri anlaması mümkün olmayan arzularından dolayı cezalandırmaktır ki bunlar bir bireyin niyetlerini tahmin etmeyi yasaklayan İslam ilkeleriyle tezattır.22

Ya eğer fail kendi suç girişimine hazırlık davranışlarının ötesinde devam ederse ve suçu işlemek için son basamağı başlatsa fakat kontrolü dışındaki nedenlerden dolayı başarısız olsa? Bu durumda, suç için cezanın, suçun tam anlamıyla tamamlandığında izin verildiği durumlar için suçlu ta’zir kategorisi-ne göre cezalandırılmalıdır.23 Ancak, eğer başarısız eylem kendi içerisinde bir suçla sonuçlanıyorsa suçlu, ta’zirle olduğu kadar had veya kısasa göre de cezalandırılabilir. Örneğin, eğer bir fail bir kurbanı öldürmek niyetiyle vursa, fakat kurbanı sadece yaralasa, suçlu kısas kategorisine giren yaralama ce-zasıyla olduğu kadar ta’zir kategorisine giren öldürmeye teşebbüs cezasına göre de yükümlüdür. Suç işleme teşebbüsü, suçun terk edilmesinden başladıktan sonra ayrıştırılmalıdır. Fail ya kendi kontrolü dışındaki nedenlerden dolayı, mesela bir hırsızın bir mülke zorla girdikten sonra yakalanması gibi, ya da suçun tamamlanmasını önleyen herhangi bir müdahale durumu olmadan gönüllü olarak, suçu işle-meyi reddedebilir. İslam fıkıhçılarının çoğunluğu, insanların hakkını ilgilendiren herhangi bir suçun, fail suçu tamamlamaktan vazgeçse ve pişman olsa bile cezalandırmaya değer olduğunu savunmuşlardır.24 Bu ilke, failin herhangi bir müdahale durumu olmadan suçu tamamlamayı reddettiğinde, failin niyetlen-diği suçun hazırlık aşamasında işlediği suçlardan dolayı cezalandırılabileceğini belirtmektedir. Örne-ğin, hırsızlık durumunda, fail zorla girmekten dolayı, daha ileri bir suç işlemese de, cezalandırılmalıdır. Pişmanlık, failin niyetlendiği suçtaki hazırlığındaki herhangi bir suç davranışının cezalandırılmasını men etmemektedir. Eğer ta’zir suçu Allah’ın hakkının ihlal edilmesini içeriyorsa, âlimler suçun terk edilmesinin etkisinde çelişmektedirler.25 Makul bir biçimde, bir fail bir suçu tamamlamasından dolayı yakalanırsa ve suçu gönüllü olarak terk etmezse, daha önce açıklandığı üzere, o girişimden dolayı ve niyetlendiği suçu işlemesi sırasında işlediği herhangi bir suçtan dolayı yükümlüdür.

Pek çok âlim, failin davranışının hedefinin ulaşmak açısından imkânsız olduğu zaman, failin suçlu davranışının cezaya değer olduğu sonucuna varmışlardır. Çünkü fail bilmediği durumlar olsa da, ya-saklayıcı kaideyi ihlal etmeye niyetlenmiştir.26

Bu durum çağdaş olarak imkânsız suç olarak bilinmektedir. Örneğin, bir fail ölü bir insanı hala yaşa-dığına inanarak vurması veyakendi eşi olmadığını düşündüğü fakat aslında eşi olan bir kadınla cinsel ilişkiye girmesi gibi. İmkânsız suç durumunda cezanın gerekçesi sadece yasaklayıcı kaidenin ihlal

21

22

651edilmesinin niyetlenmesi değildir fakat ayrıca suçu tamamlamak için gerekli bütün adımların atılma-sıdır. Bu, suçlu niyet cezayı tetikleyen aleni bir eylemi belirttiğinden dolayı, İslam fıkıhçılarının kahir ekseriyetine göre cezaya değerdir.

III. Ta’zir Suçlarının KapsamıTa’zir suçlarına iki durum setinde izin verilmiştir: kısas ve had cezalarının ge-reklilikleri sağlanmadığında, fakat failin davranışının hala kabahatli olarak kaldığı veya İslam kanun yapıcıları genel İslam hukuk biliminin rehberliğinde ta’zir suçları oluşturduğunda.

i- Kısas ve Had Gereklilikleri Sağlanmadığında Ta’zir Uygulaması

Genel olarak, İslam fıkıhçılarının çoğunluğu, ta’zir suçlarıyla had veya kısas cezalarının farklı du-rumlarda birleştirilmesine cevaz vermişlerdir.27Bununla beraber, ta’zir suçlarının, belirlenmiş İslam ceza(lar)ının geçerli olmadığı durumlarda tetiklenen ihtiyati suç kategorisi olmasından dolayı, İs-lam fıkıhçıları kısas suçlarından mahkûmiyet için gerekli akıl unsurunun sağlanmadığı durumlarda, ta’zirin uygulanabilirliğini tartışmışlardır. Maliki ve Zahiri düşünce okullarına bağlı âlimlerin çoğunlu-ğu, kısas suçlarında failin fiil(ler)inin sonuçlarından dolayı yükümlü olduğu ve yasaklanan davranışı işleme niyetinde olduğundan dolayı kısas kategorisindeki suçlara göre cezalandırılması gerektiğini savunmaktadırlar. Başka bir deyişle, kısas cezalarından mahkûmiyet için sadece genel niyet yet-mektedir. Görünüşe göre, Maliki ve Zahiri âlimleri, bireylerin sürekli olarak kendi eylemlerinin so-nuçlarına niyetlendiklerini varsaymaktadır. Bu yaklaşım bizi, ta’zir kategorisinin kısas cezalarında hükümsüz olduğu sonucuna götürmektedir. Zira genel niyet, sadece eyleme geçme niyeti, kısas suçlarında mahkûmiyet için yeterlidir, ta ki İslam devleti alternatif bir akıl durumuna dayalı bir suç oluşturana kadar, ör. Dikkatsizlik.

Aksine, İslam fıkıhçılarının ekseriyeti, failin, eğer kendi eyleminin öngörülebilir sonuçlarına niyetlen-diyse–öldürmek için ateş etmek gibi–kısas suçlarındaki kendi eylem(ler)inden dolayı yükümlü oldu-ğunu savunmaktadırlar. Başka bir deyişle, kısas özel niyet suçlarıdır.28Âlimler, belli sonuçlara neden olma niyetinin failini eylem(ler)inden anlaşılabileceğini savunmaktadır. Eğer yasaklanan sonuç failin eyleminin doğal bir sonucuysa, o zaman sonuç nesnel bir şekilde öngörülebilirdir ve fail kısas katego-risine göre yükümlüdür. Bu yaklaşım, akli unsur gerekliliğinin sağlanmadığı––örneğin, belli bir zarar vermek için özel niyetin kanıtlanmadığı, zararın öngörülemediği veya zararın eylemin doğal sonucu olmadığı ve diyet gibi belli bir İslami cezanın olmadığı––kısas suçlarında ta’zir kategorisinin geçerli olduğunu ifade etmişlerdir.

Kısas cezalarına benzer şekilde, eğer had cezasının tanımı gerekli bir unsurun yokluğu dolayısıyla sağlanamıyorsa, toplumda özel bir davranış ilkesini icra etmeye niyetli İslam yargı organına bağlı olarak ta’zir suçuna neden olabilir.29 Örneğin, bir kadın ve erkeği, zinanın gerekliliğini sağlamayan uygunsuz bir pozisyonda bulmak failler için ta’zir cezasının uygulanmasına neden olabilir.

652 Normal olarak, iki ana faktör genellikle had suçlarının cezalandırılmasını azaltmaktadır; her türden bilgi biçiminin eksikliği ve bir suçun gerekli bir unsuruna göre herhangi bir şüphenin varlığı.30Örneğin, zina suçlarında, mahkûmiyet için gerekli akli unsur yasaklayıcı kaidenin bile bile ihlal edilmesidir, örneğin, nüfuz etme eyleminde bulunma niyeti. Fail, davranışının doğası ve niteliği ve yasağın farkında olmalıdır.31

Burada, yasağın bilgisinin eksikliği ile yasaklayıcı kaidenin ihlal edilmesine neden olan hatalı bilgi arasında bir ayrım yapılmalıdır. Zinanın yasak olduğunun farkında olmayanlar, mesela yeni Müs-lüman olanlar gibi, cezadan tamamen mazur görülebilirler. Ancak, zinanın yasak olduğunubilen ve kendi durumlarında zinayı ifa etmenin kanuni olduğuna inananlar, had cezasından mazur olabilirler belki fakat ta’zir suçlarından yükümlüdürler.32

Bir diğer örnek hırsızlık suçlarında görülmektedir. Hırsızlığın akli unsuru failin davranışının doğası ve niteliğini, davranışının bir suç teşkil ettiğini, mülkün başkasına ait olduğunu, mülke girmesine ve sa-hip olmasına izin verilmediğini bilmesini gerektirmektedir.33 Eğer hırsızlık suçlarında mahkûmiyet için gerekli herhangi bir bilgi biçimi eksikse, had kategorisindeki hırsızlık cezasına cevaz verilmemektedir. Ancak, İslam hukuk ilkelerine göre, İslam yargı organı ta’zir cezası uygulayabilir.

Son olarak, İslam fıkıhçıları neredeyse oy birliğiyle, bir suçun gerekli unsurlarından birisinin varlığın-dan şüphe ettikleri durumda had cezasının önünün kapandığı gibi bir yargısal ilke sonucuna varmış-lardır. Şüphe olduğunda, İslam devleti, genel İslami hukuk rehberliğinde ta’zir cezası uygulayabilir. Âlimler, bu ilkenin uygulanmasını açıklamak için pek çok örnek geliştirmişlerdir. İftira suçlarında, eğer bir fail başka birisine onun Lut peygamber halkı gibi davrandığını söylerse––ki bu fiili livatanın işlen-diğini iddia etmektir––bir dizi âlim burada iftira suçunun uygulanamayacağını, zira failin ifadesinin birden çok anlama geldiği ve bu anlamlardan en az birisinin yani açıkça tahkir edilmiş kişinin, livata değil de Lut peygamberin halkının normal kabul edilen davranışlarından birisini yaptığı, sonucuna varmışlardır.34Ancak, İslam devleti, çağrıştırdığı anlam itibariyle saldırgan muğlak ifadeler dolayısıyla oluşabilecek toplumsal zararı önlemek için ta’zir suçu uygulayabilir.

ii- Genel İslam Hukuk İlkelerine Göre Ta’zir Uygulaması

Bir çok âlim, ta’zir suçlarında, yargıçların hem yargı hem de kanun koyucu rolü oynamasını önermek-tedir.35Bir yargıç, suç unsuru teşkil eden davranışı tanımlamalı ve uygun cezayı uygulamalıdır.

Desteklemeye değer diğer alternatif görüş ise, İslam yargı organının, İslam hukuku tarafından reh-berlik edilen yasaklayıcı kaidelerin bütün ihlallerini içeren ta’zir ceza hukukunun çerçevesini çizmeli-dir. Bu yaklaşım, yargıcın, yargı organı tarafından belirlenen çeşitli alternatif cezalar arasından uygun cezayı verme yetkisini engellemez. Bu daha çok, ceza ve suç ihdas etmedeki yargıcın ölçüsüz takdir

653yetkisini yok etmekte ve onun yargı fonksiyonunu sadece İslami yasaklayıcı kaidelerin ihlal edildiği durumlarda cezai müeyyide uygulamasıyla sınırlamaktadır.

Bir yargıç, sanığın karakteri, suç geçmişi, belli bir cezanın suçlu üzerindeki etkisi, suçun toplum üzerindeki etkisi ve itiyadi suç gibi farklı faktörleri kapsayan uygun cezalar koyma gücüne sahip ol-maya devam etmektedir. Bu bağlamda, yargıcın uygun ceza verme gücü; suçluyu ıslah etmeyi, ta’zir cezaları için genel ve özel caydırıcı gerekçeleri desteklemeyi ve yargıcın toplumsal sorunlara çözüm bulmasını güçlendirmeyi hedeflemektedir.36

Eğer İslam yargı organının ta’zir suçlarını kanunlaştırması gerektiği görüşünü benimsersek, ta’zir suçlarını oluşturulmasını yöneten İslam hukuk ilkelerinin izah edilmesi gerekmektedir. Ta’zir suçlarını oluşturmaya rehberlik edecek en önemli ilkeler şu şekilde özetlenebilir:

a) Had ve kısas suçları kategorisi daha hafif suçlar için açık rehberlik sağlarlar. Bu rehberlik yargı or-ganına, yasaklayıcı kaidelerin cezalandırılabilir suçları/ihlallerini ve ta’zir suçlarını içeren daha küçük suçlar için uygun cezaların işaretlerini verir. Örneğin, cinayet, daha hafif suçunun cinayete teşebbüsü içerdiği veta’zir kategorisinde cezalandırılmasının gerektiğini belirten bir kısas suçudur. Had cezasına ancak had suçunun tamamlanması dolayısıyla izin verildiği hukuki uygulamasından dolayı, cinayete teşebbüs cezası cinayet cezasından daha hafif olmalıdır.37Aynı şekilde, zinanın had cezası, bütün cinsel davranışların zinaya değer olarak nitelendirilmemesinden dolayı cinsel davranışlar için cezalar zina cezasından daha hafif olmalıdır. Daha genel olarak, devamlı olarak değişen bir toplumda sürekli olarak yeni suçlar zuhur edecektir ve bu meydan okumalara yeni ta’zir suçları oluşturarak cevap verebilmek için toplumsal bir ihtiyaç bulunmaktadır. Burada, had ve kısas suçlarının yasaklanması-nın altının çizilmesi gereken gerekçeleri, yeni ta’zir suçları oluşturmanın yeni toplumsal değişimlere cevap vermeye muktedir olmaları olarak değerlendirilebilir. Örneğin, kısastaki cinayet yasağı, insan hayatını tehdit eden her türlü davranış(lar) ta’zir suçları kategorisinde suç unsuru olarak yasaklana-bileceğini belirtir.

b) Kur’an ve sünnet, ta’zir kategorisinde suçlar oluştururken izlenmesi gereken yargısal düsturlarla doludur. Bu düsturlardan birisine örnek olarak,bir davranışın bireylere adil uyarı yapılmadan ceza-landırılamayacağını ifade eden Kur’ani talimatı verebiliriz.38Bu düstur, çağdaş olarak geçmişe dönük kanunlara karşı yasak olarak bilinir.39

c) Ta’zir suçlarını kanunlaştırırken, İslami yargı organı, geçen on dört yüzyılda sunulan kapsamlı İslam hukuku teorilerinden faydalanabilir. Örneğin, meşhur İslam âlimi İzzeddin Abdulaziz bin Abdüs-selam kanunları tasarlarken izlenebilecek sayısız hukuki ilke önermiştir. Mesela, bir zararı gidermek, bir yararı gidermekten evladır. Yargı organı zararlar arasından bir seçim yapmak zorunda olduğun-

654 da, daha az zararlı olanı seçmelidir ve gereklilik de yasağın işlenmesinin mazereti olacaktır.40 Aynı şekilde, İmam Şatibi, İslam hukukunun beş yüce amacını tespit etmiştir. Bunlar dinin, canın, aklın, neslin ve malın korunmasıdır.41Bu hedeflere yönelik bütün tehditler toplumun geneline bir tehdittir ve toplumu korumak için ta’zir suçlarının uygulanmasını tetikleyecektir.

IV. Sonuç

Ta’zir suçlarının özet bir incelemesinden sonra, genel görüşe göre, ta’zir suçları şu şekilde tanımlanabilir: yetki veya ihmalle bir suçu işleyen fail niyetli veya dikkatsizlik sonucu istenmeyen bir zarar verdiğinde ve bu zararın önceden belirlenmiş bir İslami cezası olmadığı durumlarda.42Bu önerilen tanım, İslam fıkıhçılarının, İslami bir ceza kanunu modeli tasarlamak için bir araya geldiklerinde, neler elde edebileceğinin sa-dece bir örneğidir.

656

I. Introduction

Codification of Contemporary Islamic criminal code is a long overdue project. Islamic law scholars throughout the past fourteen centuries have spared no effort to explain the Qur’an and Sunna and to create rules of jurisprudence in light of the Qur’an and Sunna. Various dynasties of the Islamic State have attempted to codify Islamic law, for instance, Majallahal-Ahkamal-`Adliyyah, under the Ottoman regime, but no con-temporary endeavor to codify Islamic criminal law has been made. This paper shall briefly highlight the fundamentals of the Ta’zir offenses category as an example for a modern Islamic criminal code. This paper serves as an invitation for Islamic law scholars to unite and codify a contemporary model of the Islamic criminal code that might be utilized in part or in full by Muslim Majority States’governments.

Islamic Criminal Law divides offenses into three categories; Hudud, Qisas and Ta’zir crimes. Ta’zir sets the punishment for offenses in cases without prefixed punishment assigned by the Qur’an and Sunna. In this context, Ta’zir is the broadest category of offenses, encompassing all possible viola-tions of the prohibitory norm that are not enumerated under Hudud and Qisas offenses and in which there are no prefixed punishments of kaffarah/expiation for violating the prohibitory norms.1 The violation of the prohibitory norm in Ta’zir offenses may arises from either violating Haq-Allah, rights of Allah/God, or haq-an-nas/ Haqqul ibad, rights of people or both.2

Although there is no explicit category of Ta’zir offenses in the Qur’an, several verses in the Qur’an indicate the necessity to create the category of Ta’zir offenses. The Qur’an elucidates that a wrong-doing ought to be punished unless the victim pardons the offender.3 Similarly, Sunna indicates the necessity to create the Ta’zir category of offenses. Under Ta’zir, the Prophet Muhammad dispensed punishments under various circumstances including punishment of the solvent debtor who refused to pay the creditor and of the consumers of intoxicants and for Non- Hudud theft offenses.4 If there is no prefixed punishment in the Qur’an or Sunna for a particular offense, it is the responsibility of the Islamic State to create a system of punishment that ensures that violators will be punished to deter them from reoffending and to deter others from following the path of the wrongdoers. In view of that, it is imperative to explain the Fundamentals of Ta’zir offenses.

1

2

657II. The Elements of Ta’zir Offenses.

A. The Mental Element

The mental element in crime may take various forms depending on a number of factors including knowledge of the prohibition, knowledge of the nature of the actor’s act(s), knowledge of the consequences of the prohibited act, voluntariness of the conduct and the desire to harm or to achieve particular consequences.

1- Knowledge is a vital factor in the mental element in Ta’zir offenses.

Prior to explaining culpable state of mind theories, it is imperative to discuss knowledge in detail, acrucial element of criminal liability. Several verses in the Qur’an repeatedly emphasize the necessity of knowledge as a prerequisite to punishment.5 This proposition necessitates exclusion of ignorance as a state of mind. For that reason, no punishment ought to be given for committing a prohibited act unless the actor is aware of the prohibition, the nature of his conduct, the possible consequences of the actor’s act(s) and any circumstances that negate the crime. However, the application of such a general rule, that lack of knowledge averts punishment may, on occasion, lead to undesirable consequences. Offenders may deceptively claim that they did not have sufficient knowledge of the prohibition or the possible consequences of the conduct. Also, ignorance might be blameworthy in itself. Individuals are required to obtain knowledge of the rules of conduct that govern the society. For Muslims, they are required to obtain knowledge of the prohibitory norms that are expressed or implied in the Qur’an and Sunna. Non-Muslims who reside in the Islamic State under Dhimmah Con-tract, the social contract between non-Muslims and the Islamic State, are also under legal obligation to know their legal duties, including knowledge of the Islamic State’s prohibitory norms.6A non-Mus-lim temporary visitor, Mosta’men/Mo’ahed, to the Islamic State may enter under the Safety Aman contract. The Safety contract necessitates that the visitor acquaints himself with Islamic State laws and obey them.7

However, strict application of the presumption of knowledge may not be justified in all circumstances. The punishment is justified and warranted under Islamic law only if the actor is aware of his conduct, the prohibition that has been violated, the consequences of his conduct in certain offenses, and knowledge of the circumstances.8 Qur’an has asserted that no punishment is permitted without fair warning.9As a result, Islamic law scholars have distinguished between four sets of circumstances that limit the operation of the presumption of knowledge and in which lack of knowledge/ignorance might be excusable.

i. The first type is unjustified ignorance. In this type, the actor may not be excused for ignorance when the crime committed is well-known to be prohibited such as killing, larceny or defamation. Abu Hanifa, contrary to the majority of scholars’ views, suggested that a non-Muslim might be excused with respect to some crimes that are permissible under his own religious law. This proposal is based upon the freedom of exercise of religion doctrine. Examples of these excused crimes are adultery,

658 intoxication and incest.10 The judge who hears claims related to these crimes is bound to apply the religious law of the non-Muslims that may excuse the actor from the punishment. For instance, in the pyrolatry (fire-worshiping) religion, fathers are permitted to marry their daughters. A judge hearing a matrimonial case where the husband is the father of the wife may adjudicate with respect to inheri-tance, affinity, wife and child support or any other relevant issue without invalidating or nullifying the marriage as Islamic law would require. The judge, according to this view, should not impose any pen-alty for incest. However, support for Abu Hanifa’s view by substantial jurisprudential evidence might be troublesome in application. How far is the Islamic State willing to allow non-Muslims to practice their religious beliefs notwithstanding the Islamic prohibitory norm? If every group of individuals were to create their own religion and rules, many groups in the Islamic State would in effect be creating states within the Islamic State. What if the non-Islamic laws contradict the Islamic State’s interests? Should the non-Muslims laws prevail over the Islamic State laws? If the Hanafi madhab is officially adopted by the Islamic state, then all these questions must be answered by Islamic Legislatures guided by the Islamic jurisprudence and relevant circumstances.

ii. The second type of ignorance occurs when the prohibitory norm(s) is vague or subject to interpre-tation.11 In this type, the ignorance may arise from a lack of understanding of an issue(s) that requires interpretation. Likewise, ignorance might be driven by interpreting a legal rule that tolerates more than one interpretation, one that is favored and prominent and the other weak and insignificant. If an actor, driven by his ignorance, follows a weak and insignificant interpretation and thereby violates the prohibitory norm, he might be excused providing that the Islamic State did not formally adopt the other, favored and prominent interpretation. A number of scholars have suggested that in this case, the actor might be punished under the Ta’zir category only, that the possible Qisas or Hudud punish-ments are not warranted, providing that the actor has not been informed of the proper interpretation prior to the commission of the crime. The purpose of the punishment is not to penalize the ignorant for his poor interpretation but rather should penalize one for misleading the public by purposely pro-moting ill interpretation.

iii. The third type of ignorance is excusable ignorance. This is divided into two subcategories:

a) The first subcategory is excusable ignorance where knowledge of the prohibitory norm(s) is inac-cessible and the actor did not intentionally contribute to the inaccessibility of the means of knowledge.

b) The second subcategory is ignorance of the prohibition in Hudud offenses since any doubt in Hudud precludes the punishment.12

iv. The fourth type of ignorance is ignorance of the Islamic law in the non-Islamic State. Some schol-ars have suggested that lack of knowledge in this case, not only precludes the punishment but also negates the criminality of the actor’s conduct. Other scholars have affirmed that the actor’s conduct remains criminal but the punishment is unwarranted.

11

12

6592. Intention as a basis for liability

Having explained the knowledge factor in the mental element in crime, now we turn to the classifica-tion of states of mind as delineated by Islamic law scholars. Generally speaking Islamic law scholars divide offenses into two main categories: intentional and unintentional offenses.13 Intentional offens-es require that the actor voluntarily desired the commission of the prohibited act and was aware of the prohibition. Intentional offenses are divided into two subtypes; general and specific intention offenses. General intention offenses require that the actor intended the act and intended violating the prohibitory norm irrespective of the consequences of the act. In specific intent offenses, the actor not only knowingly violated the prohibitory norm but also desired the particular consequences of his conduct, e.g. shooting to kill. With respect to the Ta’zir category of offenses, both general intention and specific intention offenses are culpable mental elements in crime so long as the actor intended the violation of the prohibitory norm and the knowledge factor is satisfied to convict, as explained earlier, including the actor’s awareness of the prohibition.

Unintentional offences may occur when the actor did not desire violating the prohibitory norm. Three forms of unintentional offenses occur:

1. Mistake in desire: The actor intended the act but did not desire the consequences of his act(s). For example, the actor killed a human by misaiming at a valid target, e.g. shooting at a deer but missing and killing a person.

2. Mistake in the act: The actor intended an act but did not intend the commission of an offense. For example, the actor killed a human mistakenly believing that the human was a valid target, e.g. a deer.

3. Absence of volition: The actor lacked the volition when committing the offense. For example, the actor killed a human under the influence of automatism.14

As a general rule, any harm caused unintentionally by mistake is not criminally culpable unless the harm was caused by recklessness.15 This leads us to excluded negligence as a mental element of crime. Inculpable negligence occurs when the actor inadvertently takes an unjustified risk. The actor really intended to do the act but was unaware that the act was prohibited and/or was unaware of the possible harmful consequences of his act; nevertheless a harm occurred because of the actor‘s conduct.16

Accordingly, the possible mental element required for conviction in Ta’zir offenses are either:

1. Specific intention: the actor intended the prohibited conduct and desired particular consequences. E.g. shoot to kill

660 2. General intention: the actor intended the prohibited conduct with or without intent to harm. E.g. shooting at a person not intending to kill or to cause harm.

3. Recklessness: the actor knowingly took an unjustified risk. The actor was aware of the prohibition and aware of the nature of his act and the harm is foreseeable; nevertheless the actor proceeded with committing the prohibited conduct.

C. The Physical Element in Ta’zir Offenses

1. Act of Commission or Omission

Crimes can be committed by commission - an overt physical act that causes harm, such as shooting to kill. Alternatively, crimes can be committed by omission - failure to act when the actor is under duty to act, and the omission caused a harm. For example, an actor may fail to provide necessities of life to an individual who is likely to die because of the actor’s omission. If the actor is under duty to act, the majority of Islamic law scholars have concluded that the actor is liable for his action(s) regardless of whether the crime was committed by omission or commission providing that all other elements of the offense are present.17 Only a fraction of those who support this approach do not attribute crimi-nal responsibility to offenders who cause harm by omission when the legal duty to act is disputable.18 Those scholars have concluded that the actor who refrains from saving a person from a blazing house or from drowning is not guilty of an offense.

Contrary to the majority opinion, scholars adhering to the Hanafi school of thought have concluded that crimes cannot be committed by omission.19 Thus depriving a person from necessitates of life such as food and drinking until he dies is not a crime because the act of deprivation is not a com-mission. In contrast digging a trench in which a person falls in and dissatisfies the requirement of committing a crime by commission, i.e. digging the trench.

2. Preparatory acts, attempt and impossible crime

A crime passes through a number of stages before its commission. The initial stage is the consider-ation to commit a crime that might evolve into a desire to do a prohibited act or refrain from fulfilling a duty that shall cause harm. In this primary stage, the actor is not culpable so long as he does not act upon his thoughts.20 Once the actor, by an overt act, manifests his intention and initiates the commission of the offense and in doing so makes preparatory acts that might constitute a crime(s) in itself, the actor is culpable for whatsoever crimes he commits. A burglar who breaks and enters a dwelling intending to steal a property, but is arrested before the completion of the crime, is liable for breaking and entering. If the preparatory acts are not a crime in itself, the Islamic jurists have adopt-ed two distinct approaches. Scholars from the Maliki and Hanbali schools of thought attach criminal liability for any preparatory act(s) committed for the purpose of completion of an offense albeit such acts are not themselves prohibited.21 Nevertheless, the punishment for these acts must be less than punishment for a completed offense.

21

661In contrast, scholars of the Hanafi and Shafi’i school of thought have concluded that if the preparatory act(s) are not themselves prohibited, no criminal liability is attached. They have suggested that such preparatory acts fall under ‘malevolent thoughts and are not punishable under Islamic law. According to this view, to punish an actor for non-prohibited preparatory act(s), is to punish individuals accord-ing to unascertainable desires which is contrary to Islamic principles of forbidding second-guess in gan individual’s intentions.22

What if the actor proceeded in his criminal endeavor beyond the preparatory acts and initiated the final step to commit the crime but failed for reasons beyond his control? In this case the offender should be punished under the Ta’zir category only since the punishment for the completed offense is not warranted until the offense is actually completed.23 However, an offender may be punished by Hudud or Qisas as well as Ta’zir if the failed act resulted in a crime in itself. For example, if an actor shot a victim intending to kill him but only injured the victim only, the offender is liable for the injury caused under the Qisas category as well as liable under the Ta’zir category for attempted murder.

Attempted crime ought to be distinguished from abandonment of the crime after its initiation. The actor may abandon the crime either because of reasons beyond his control, for example, a burglar who is arrested after breaking and entering a dwelling house, or by voluntarily refusing to commit his crime with-out any intervening circumstances precluding the crime completion. The majority of Islamic law scholars have suggested that any crime involving haq-an-nas/ Haqqul ibad, the rights of the people, is punish-ment-worthy even when the actor repented and abandoned the completion of the crime.24 This rule sug-gests that when an actor refuses to complete the crime without any intervening circumstances, the actor might be punished only for crimes committed in preparation of his intended crime. For example, in the case of burglary, the actor might be punished for breaking and entry only if he did not actually committed further offenses. Repentance does not preclude the punishment of any criminal acts in preparation for the actor’s intended crime. If the Ta’zir crime involves violating Haq-Allah, rights of Allah/God, scholars have disagreed on the effect of abandoning the crime.25 Plausibly, when an actor is arrested prior to the completion of an offense and did not voluntarily abandon the crime, he shall be liable for the attempt, as explained earlier, and any other crime committed in the process of committing the intended crime.

Many scholars have concluded that an actor’s criminal conduct is punishment-worthy when the ob-jective of the actor’s conduct was impossible to achieve, because of circumstances unknown to the actor, providing that the actor intended to violate the prohibitory norm.26 This case is contemporarily known as the impossible crime. For example, an actor shoots to kill an already deceased person be-lieving the person is alive or an actor engaging in sexual intercourse with a woman believing that she is not his wife but actually she is. The rationale for the punishment in the case of impossible crime is that the actor not only intended the violation of the prohibitory norm but also took all necessary steps to complete the crime. This is punishment-worthy, according to the majority of Islamic law scholars, since criminal intention manifested by an overt act triggers the punishment.

22

662 III. Scope of Ta’zir offenses

Ta’zir punishment is warranted under two set of circumstances, when the Qisas or Hudud offense requirements are not satisfied but the actor’s conduct remains culpa-ble or when the Islamic legislature creates Ta’zir offenses under the general Islamic jurisprudence guidelines.

1. Application of Ta’zir when Qisas or Hudud requirements are not satisfied.

Generally, the majority of Islamic law scholars have acknowledged the permissibility of combining Ta’zir punishment with Hudud or Qisas punishment in various circumstances.27 Nevertheless, given that Ta’zir offenses are the reserve offenses category that is triggered when the prefixed Islamic punishment(s) are not justified, the Islamic law scholars have debated the applicability of Ta’zir when the mental element required for conviction of Qisas offenses is not satisfied. The majority of scholars adhering to the Maliki and Zahiri/Dhahiri school of thought have suggested that in Qisas offenses the actor is liable for the consequences of his action(s) and shall be punished under the Qisas category of offenses so long as he intended the commission of the prohibited act. In other words, only general intention suffices for conviction in the Qisas offenses. It seems that Maliki and Zahiri/Dhahiri scholars assumed that individuals constantly intended the consequences of their actions. This approach led to the conclusion that the Ta’zir category is inoperative in the Qisas offenses, since general intention, only intention to act, suffices to convict in Qisas offenses, unless the Islamic state creates an offense based upon an alternative state of mind, i.e. recklessness.

In contrast, the majority of Islamic law scholars have suggested that the actor is liable for his ac-tion(s) under the Qisas offenses if he intended the foreseeable consequences of his action, e.g. shooting to kill. In other words, the Qisas offenses are specific intent offenses.28 The scholars have suggested that the intention to cause particular consequences can be inferred from actor’s ac-tion(s). If the prohibited result is a natural consequence of the actor’s action then the consequence is objectively foresee ableand the actor is liable under the Qisas category. This approach suggests that the Ta’zir category is operative in the Qisas offenses when the mental element requirement is not satisfied, e.g. the specific intent to cause particular harm was not proven, the harm was not foreseeable or harm was not the natural consequences of the act, and there is no prefixed Islamic penalty such as Diya.

Similar to the Qisas crimes, if the definition of Hudud offense is not satisfied because of the absence of an essential element, Ta’zir punishment might be triggered depending on the Islamic legislature‘s will to enforce a specific rule of conduct in the society and subject to general Islamic jurisprudence.29 For example, finding a man and a woman in an indecent position that does not satisfy the require-ment of Zina conviction may trigger Ta’zir punishment for the actors.

Normally, two main factors typically reduce the punishment of Hudud offenses; lacking any form of knowledge and the existence of any kind of doubt with respect an essential element of an offense.

66330For example, in Zina offense the mental element required for conviction is to knowingly violate the prohibitory norm, i.e. intention to perform the act of penetration. The actor must be aware of the nature and quality of his conduct and aware of the prohibition.31 Here, a distinction must be made between lack of knowledge of the prohibition and erroneous knowledge that leads to violating the prohibitory norm. Those who are unaware that Zina is prohibited, such as newly converted Muslims, might be excused from the punishment totally. However, those who know that Zina is prohibited and commit Zina believing it to be a lawful in their circumstances might be excused from the Hudud pun-ishment of Zina but liable under Ta’zir category of offenses.32

Another example is demonstrated by theft offense. The mental element of theft requires that the actor knows the nature and quality of his conduct, that his acts constitute a crime, that the property was owned by another, that he was not permitted to own the property and that the actor intends to deprive the owner of the property and intends to own the property.33 If any form of knowledge re-quired for conviction in theft offense is lacking, the punishment of theft under Hudud category is not warranted. However, the Islamic legislature may impose the Ta’zir punishment subject to the Islamic jurisprudence guidelines.

Finally, Islamic jurists almost unanimously concluded a jurisprudential rule that any doubt in the existence of an essential element of an offense precludes the punishment of Hudud. When doubt exists, the Islamic State may impose the Ta’zir punishment subject to general Islamic jurisprudence guidelines. Scholars have advanced many examples to explain the application this rule. In the Qazf (defamation) offense, if an actor told an individual that hewasacting as the people of the Prophet Lot, which suggests the commission of the act of sodomy, a number of scholars concluded that the Hudud punishment of Qazf should not apply because the actor’s statement carries more than one mean-ing and that at least one meaning is virtuous, that allegedly defamed person was doing the normal acceptable acts of the Prophet Lot’s people, not sodomy.34 However, the Islamic state may impose the Ta’zir punishment to eliminate social harm generated by ambiguous statements that may carry offensive connotation.

2. The application of Ta’zir under the general Islamic jurisprudence guidelines

A number of scholars have suggested that judiciary should play both a legislative and judiciary role in the Ta’zir offenses.35 A judge defines the acts that constitute a crime and imposes the appropri-ate punishment. The alternative view worth supporting is that the Islamic legislature should draft the Ta’zir criminal code that would include all violations of the prohibitory norms guided by Islamic jurisprudence. This approach does not eliminate the judge’s role in imposing appropriate sentences

664 from the range of alternative punishment set forth by the legislature. Rather, it eradicates the judge’s unbridled discretion to set the crime and the punishment and limits his judicial function to imposing criminal sanction only when the Islamic prohibitory norm is violated. A judge continues to have the power to impose the appropriate punishment according to various factors including the defendant’s character, his criminal history, the impact of a particular punishment on the offender, the impact of the crime on the community and recidivism. In this context, the judge’s power to impose the appropriate sentence aims to rehabilitate the offender, support the general and specific deterrence rationales of the Ta’zir punishment and empower the judge to remedy social problems.36

If we adopt the view that the Islamic legislature should codify the Ta’zir offenses, the Islamic jurispru-dential guiding principles that govern creation of the Ta’zir offenses need to be elucidated. The most important principles that guide creating Ta’zir offenses can be summarized as follows:

a) Hudud and Qisas offense categories provide clear guidance for lesser offenses. This guidance gives the legislature indication as to the punishable crimes/violations of the prohibitory norms, and the appropriate punishment for lesser included offense of Ta’zir. For example, murder is a Qisas offense which indicate that the lesser included offense of attempted murder should be punishable under Ta’zir category. The punishment for attempted murder must be less than the punishment for murder as a direct application of the jurisprudential rule that punishment of Hudud is warranted only for the complete offense of Hudud.37 Similarly, the Hudud offense of Zina suggests guidelines that all sexual acts that do not qualify as Zina are punishment-worthy providing that punishment for the sex-ual acts must be less than the punishment for Zina. More generally, new crimes constantly emerge in an ever-changing society and there is a social need to respond to such challenges by creating new Ta’zir offenses. Here, the rationales underlying the prohibition in Hudud and Qisas offense scan be utilized to create new Ta’zir offenses capable of responding to new social challenges. For example, the prohibition of homicide under Qisas is indicative that any act(s) that threatens human lives can be criminally prohibited under the Ta’zir category of offenses.

b) The Qur’an and Sunna are filled with jurisprudential doctrines that ought to be followed when cre-ating offenses under the Ta’zir category. An example of these doctrines is the Qur’anic directive that an act is not punishable until fair warning is given to the individuals.38 This doctrine is contemporarily known as the prohibition against retroactive laws.39

c) When codifying Ta’zir offenses, the Islamic legislature may utilize extensive Islamic jurispruden-tial theories that have been presented over the past fourteen centuries. For example the renowned Islamic scholar ‘Izz al-Din ‘Abd al-’Aziz ibn ‘Abd al-Salam had suggested numerous jurisprudential rules that ought to be followed when drafting legislations. For instance, eliminating a harm is pre-

665ferred over gaining a benefit. When the legislature must make a choice between harms, one ought to choose the lesser harm and necessity may excuse committing prohibitions.40Likewise, Imam al-Shat-ibi had identified five higher objectives of Islamic law, namely, the protection of religion, life, intellect, procreation and property.41 Any threat to these objectives is a threat to the society at large that may trigger enacting Ta’zir offenses to protect the society.

IV. Conclusion

After a brief examination of Ta’zir offenses, according to the majority view, Ta’zir offense can be defined as: a crime committed by commission or omission where the actor intentionally or recklessly caused unjustifiable harm and there is no Islam-ic prefixed punishment for the harm caused.42 This proposed definition is only an example of what Islamic law scholars can achieve when they unite to draft model Islamic criminal code.

667