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Memorial Amicus Curiae
Presentado por el Centro Legal de Defensores del Medio Ambiente
ante el Tribunal Constitucional del Perú en el expediente 3673-2013-AA
Enero de 2014
2
TABLA DE CONTENIDOS
Naturaleza del Amicus Curiae o Amigo de la Corte…………………………………….4
Interés del Amicus Curiae………………………………………………………………..5
Solicitud para ser considerado Amicus Curiae……………………….………………….5
Estructura del Documento…………………...…………………………………………..5
PRESENTACIÓN DE LOS HECHOS………………...………………………………..6
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
I. Los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial han sido
abiertamente vulnerados en este caso, situación que debe ser subsanada por
este Tribunal Constitucional………………………………………..............11
II. El proyecto minero Conga viola el derecho de las poblaciones locales a un
medio ambiente sano………………………...……………………………..17
A. Contenido y alcance del derecho a un medio ambiente sano de acuerdo al
desarrollo jurisprudencial reciente en Perú y otros
países……………………………………………………………………18
1. El derecho a un medio ambiente sano y obligaciones
relacionadas………………………………………………………....18
2. Medidas otorgadas a fin de proteger el derecho a un medio ambiente
sano…………………………………………………………………19
3. Derechos de las generaciones futuras y desarrollo
sustentable…………………………………………………………..24
4. El interés público en la conservación ambiental impone límites a las
actividades económicas………………...…………………………...26
5. Conclusiones sobre el contenido y alcance del derecho a un medio
ambiente sano de acuerdo a los precedentes analizados………...….27
B. Análisis sobre las violaciones al derecho a un medio ambiente sano en el
caso del proyecto minero Conga.……………………………….............29
3
III. Al autorizar el proyecto minero Conga el Estado peruano viola sus
obligaciones signadas internacionalmente sobre derechos humanos y medio
ambiente…………………………………………………………………….32
A. El proyecto Conga viola el derecho de las poblaciones locales a la
salud…………………………………………………………………….33
B. El proyecto Conga viola el derecho de las poblaciones locales a la vida y
a la integridad personal…………………………………………………33
C. El proyecto Conga viola los compromisos internacionales del Estado
peruano para proteger los humedales de alta montaña…………………35
D. El Estado peruano tiene la obligación de garantizar el cumplimiento de
sus propias normas y obligaciones jurídicas internacionales a fin de
evitar el daño ambiental y sus impactos sobre los derechos humanos en el
ámbito de los proyectos de desarrollo. Ello implica la adecuada
regulación de las acciones de los agentes privados
................……………………………………………………………….38
CONCLUSIÓN……………………………………………………………...............41
4
Expediente: 3673-2013-AA
Sumilla: Se presenta como AMICUS CURIAE
Recurso de Agravio Constitucional
Recurrente: Marco Antonio Arana Zegarra
Recurridos: Ministerio de Energía y Minas y Minera
Yanacocha SRL
Señores /Señoras Jueces y Juezas del Tribunal Constitucional
El Centro Legal de Defensores del Medio
Ambiente/Environmental Defender Law Center (EDLC)1,
organización no gubernamental sin ánimo de lucro con sede en
407 W. Koch St., Bozeman, MT 59715, Estados Unidos
respetuosamente solicita a este Tribunal Constitucional se le
permita su participación como Amicus Curiae en el Recurso de
Agravio Constitucional que presenta Marco Antonio Arana
Zegarra en el expediente3673-2013-AA, a fin de que se
consideren las opiniones expuestas aquí en la resolución de este
proceso.
Naturaleza del Amicus Curiae o Amigo de la Corte
El presente documento es presentado por el EDLC en su calidad de Amigo de la
Corte o Amicus Curiae. El Amicus Curiae es un instrumento reconocido por las
diversas cortes a nivel nacional, regional e internacional consistente en la
presentación de una opinión ante un tribunal, por parte de terceros ajenos a un litigio
en el que se ventilen cuestiones de interés público, con el fin de ofrecer información
calificada sobre la materia controvertida.
1Mayor información sobre EDLC en su sitio Web en http://www.edlc.org/es
5
Interés del Amicus Curiae
El EDLC no es parte en este litigio, no obstante ello, dentro de su objeto social se
encuentra prevista la asesoría jurídica gratuita, en diversos países alrededor del
mundo, a pueblos, comunidades, grupos e individuos que luchan por su derecho a un
medio ambiente saludable y cuyos derechos humanos están siendo vulnerados o
amenazados por proyectos de desarrollo económico de gran escala. En esta situación
se encuentran las poblaciones que serían afectadas por el proyecto minero Conga.
A través de este memorial, el EDLC desea contribuir con elementos que le permitan
a este Tribunal profundizar sobre las normas y fundamentos jurídicos que se deberían
aplicar a este caso.
Solicitud para ser considerado Amicus Curiae
Expuesto lo anterior, el EDLC solicita respetuosamente a este Tribunal
Constitucional del Perú permita su participación como Amicus Curiae y considere
las opiniones expuestas en este memorial al resolver el Recurso de Agravio
Constitucional en debate.
Estructura del Documento
Este memorial está dividido en tres partes principales. Después de una breve
descripción de los hechos, la primera parte del documento argumenta que el derecho
al debido proceso legal ha sido abiertamente vulnerado en este caso a través de la
arbitraria decisión que declaró improcedente de plano el amparo sin examinar el
fondo del asunto. Dicha decisión niega al agraviado el derecho a la tutela judicial
efectiva y la protección de sus derechos fundamentales, situación que debe ser
corregida por este Tribunal Constitucional.
La segunda parte del memorial argumenta que el proyecto minero Conga viola el
derecho de las poblaciones locales a vivir en un medio ambiente equilibrado y
adecuado2. A fin de mejor comprender el contenido y alcance de este derecho, se
analizan una serie de precedentes jurisprudenciales del Perú y de otros países que han
incorporado el derecho a un medio ambiente sano en sus sistemas jurídicos.
2 La forma de describir este derecho comprende algunas variaciones. Además de equilibrado y adecuado,
este derecho también ha sido descrito como saludable, sano, entre otros. Estas calificaciones serán
utilizadas indistintamente en este memorial, toda vez que expresan conceptos similares.
6
Enseguida se analizan las razones por la cuales el proyecto minero Conga viola el
derecho a un medio ambiente sano.
La tercera parte de este memorial explica que al violar el derecho de las poblaciones
locales a un medio ambiente sano, también se violan otros derechos humanos y las
obligaciones asumidas por el Estado a través de tratados internacionales sobre
derechos humanos y medio ambiente. El Estado peruano podría ser responsable de
violaciones de derechos humanos por su inacción con relación a su obligación de
proteger los derechos a la vida, la salud y a un medio ambiente sano, aun cuando las
violaciones resulten de las acciones de una empresa privada.
Este memorial concluye que este Tribunal Constitucional debería declarar procedente
el Recurso de Agravio Constitucional. Al hacerlo debería decidir también sobre las
cuestiones de fondo y otorgar el remedio solicitado por los recurrentes: el cese de la
amenaza al derecho a vivir en un medio ambiente sano, disponiendo la suspensión de
la explotación del proyecto minero Conga y la inaplicación de la Resolución
Directoral 351-2010-MEM/AAM que aprobó el Estudio de Impacto Ambiental del
proyecto.
PRESENTACIÓN DE LOS HECHOS
Minera Yanacocha SRL (MYSRL) pretende llevar a cabo el proyecto Conga, de
minería a cielo abierto y de gran escala, en una región de humedales de alta montaña
y cabeceras de cuencas en las provincias de Celendín y Cajamarca3.
El proyecto contraviene la legislación ambiental toda vez que que los humedales de
alta montaña son ecosistemas frágiles, protegidos por la Ley General del Ambiente
(Ley Nº 28.611) y que las cabeceras de cuenca son zonas ambientalmente
vulnerables y sensibles, protegidas por el artículo 75 de la Ley de Recursos Hídricos.
Según alertó el Ministerio del Medio Ambiente (MINAM):“…el referido Proyecto
transformará de manera muy significativa e irreversible la cabecera de cuenca,
desapareciendo varios ecosistemas y fragmentando los restantes de tal manera que
3La concesión se encuentra en los distritos de Sorochuco y Huasmín de la provincia de Celendín y en el
distrito de La Encañada, provincia y departamento de Cajamarca. Las cabeceras de cuenca afectadas son:
Quebrada Toromacho, río Alto Jaribamba, Quebrada Chugurmayo, Quebrada Alto Chirimayo y río
Chailhuagón.
7
los procesos, funciones, interacciones y servicios ambientales serán afectados de
manera irreversible”4.
El proyecto minero Conga destruirá más de cien hectáreas de humedales de alta
montaña y con ello sus servicios ecológicos de retención y filtración de agua,
esenciales para las poblaciones locales. Sin embargo, esas poblaciones no fueron
consideradas como afectadas por el proyecto. El EIA considera como usuarios del
recurso hídrico apenas 32 caseríos aledaños a la mina, omitiendo todos los que serán
afectados por el proyecto aguas abajo5.
Una de las intervenciones más drásticas del proyecto es que pretende vaciar cuatro
lagunas naturales: Perol, Mala, Azul y Chica. Las dos primeras serían vaciadas para
acceder a las reservas minerales. Las dos últimas para dar lugar a desmontes de
desechos mineros. La empresa escogió utilizar las lagunas como desmontes por
motivos económicos y operacionales, no importando la destrucción ambiental y el
daño irreversible. Según la evaluación realizada por el MINAM: “La alternativa
seleccionada de utilizar la laguna azul como parte de la cancha de relaves, no tiene el
sustento técnico adecuado, así como el análisis de riesgos asociados”6.
Asimismo, el proyecto se ubica sobre rocas permeables, lo que implica que
contaminará las aguas subterráneas. Según fue alertado por el MINAM: “Los tajos
Chailhuagón y Perol, afectarán las aguas subterráneas existentes con probable
contaminación de acuíferos ubicados a mayor profundidad”7.La afectación resulta
del hecho que “…los estudios geológicos afirman que estos tajos se emplazarán
sobre rocas volcánicas y rocas calcáreas fracturadas y meteorizadas que por
naturaleza tienen elevados niveles de porosidad y permeabilidad”8.
A pesar de lo anterior, el Estudio de Impacto Ambiental presentado por Minera
Yanacocha para el proyecto con las características aquí descritas fue aprobado por el
Ministerio de Energía y Minas (MINEM) el 26 de octubre de 2010 a través de la
Resolución 351-2010-MEM/AAM. En esa fecha la empresa todavía no había
4 MINAM (2011) Comentarios al Estudio de Impacto Ambiental del proyecto CONGA aprobado en
octubre de 2010. Página 4.
5Ídem, página 10.
6 MINAM (2011) Op. Cit. Comentario n° 5.
7 Ídem, comentario 12.
8 Ídem, comentario 12.
8
presentado estudios hidrológicos completos. Es decir, el proyecto fue “pre-
aprobado”, independientemente de los resultados de los estudios.
En noviembre de 2011, el Ministerio del Medio Ambiente (MINAM) publicó un
informe con comentarios sobre el EIA en el que demuestra que el proyecto
contraviene las normas ambientales al impactar de forma irreversible ecosistemas
frágiles y cabeceras de cuenca. El informe indica también que el proyecto causará
impactos de gran magnitud, los que Yanacocha erróneamente califica como de “muy
baja” o “moderada” significancia. Se señala también la incoherencia de las
conclusiones de Yanacocha sobre el tema de la porosidad de los suelos y la
consecuente probabilidad de que ocurran filtraciones. El informe expone la
inviabilidad e ineficacia de las medidas de mitigación propuestas, tales como la
inviable “creación de bofedales” a partir de relaves. El informe del MINAM
desaprueba totalmente el proyecto en esas condiciones.
Posteriormente, una serie de informes técnicos fueron elaborados por conocidos
expertos como los hidrogeólogos Robert Moran y Javier Lambán. Dichos informes
confirman la opinión del MINAM y apuntan, de manera unánime, hacía los riesgos
de contaminación de las aguas subterráneas y superficiales, de las cuales dependen
las poblaciones locales. Según informa Moran:
“Buena parte del proyecto se encuentra en una zona que está considerada
como “ecosistema frágil” por las leyes peruanas. El Proyecto Conga está
ubicado en la cabecera de cinco importantes cuencas, y es una zona
húmeda (precipitación promedio de 1150 mm por año) cubierta con
humedales y lagunas. A diferencia de muchas otras zonas donde se hace
minería metálica, no se trata de una región árida y aislada. El nivel del
agua subterránea es, por lo general, cercano a la superficie (a menudo
menos de 2,0 m bajo el suelo) y la zona del proyecto contiene más de 600
manantiales, los cuales son el sustento de los pobladores y son utilizados
por los pobladores para diversos usos. Los ríos contienen truchas arco iris
(sembradas) en varios lugares; las praderas ofrecen pastos para los
animales; la zona es una fuente de agua para numerosas aldeas y
ciudades”9.
Moran identificó diversas inconsistencias en el EIA de Yanacocha, en particular la
ausencia de unanálisis hidrogeológico integral sobre las interacciones entre el agua
9Moran Robert (2012) El Proyecto Minero Conga, Perú: Comentarios al Estudio de Impacto Ambiental
(EIA) y Temas Relacionados. Párrafo 10.
9
subterránea y el agua de superficie, tema que la empresa intenta evitar. Sin embargo,
concluye Moran: “…dada la geología del lugar, las fracturas y fallas de la roca y la
naturaleza kárstica de la misma, la evidencia de filtraciones verticales entre las zonas
cargadas de agua durante las pruebas de bombeo (KnightPiesold 2010), y la
experiencia de muchas zonas similares a ésta, es obvio que las aguas superficiales y
subterráneas de Conga están interconectadas hidráulicamente, especialmente si
tomamos en consideración el efecto de bombeo a largo plazo”.10
Moran concluye que,
en razón de esas interacciones, el bombeo del agua de los tajos probablemente
causará: 1) La desecación de numerosos manantiales y posible degradación de la
calidad del agua de éstos; 2) La reducción de los caudales de los drenajes naturales
en la zona y 3) La contaminación de las aguas subterráneas y superficiales por
efluentes y filtraciones de los relaves, desmontes, acopios de mineral11
.
Subsiguientemente el gobierno peruano anunció que contrataría un panel de expertos
extranjeros para dilucidar las dudas sobre el proyecto, en particular sobre la
afectación a los recursos hídricos. El Dictamen Pericial Internacional12
presentado
por dichos expertos en abril de 2012 basa sus conclusiones en estudios hidrológicos
complementarios que supuestamente habrían sido presentados por la empresa
posteriormente al EIA, pero a los que nadie más tuvo acceso. El Dictamen hace
varias recomendaciones a la empresa, como por ejemplo, buscar una alternativa para
la ubicación de los botaderos de desechos que no implique vaciar las lagunas.
También recomienda se realicen más estudios sobre las cuestiones hidrológicas.
Además de haber aprobado un proyecto inviable en términos ambientales, como se
ha descrito, el Estado peruano ha intentado imponerlo a las poblaciones locales a
través de la represión armada y de la violencia.
Debido a que la aprobación del proyecto Conga se dio en la total obscuridad, sin
cualquier difusión o debate, las poblaciones locales desconocían la gravedad de sus
impactos. Al enterarse sobre los daños ambientales irreversibles que resultarían de la
ejecución del proyecto, lo que ocurrió en particular a partir de 2011,
subsiguientemente a la divulgación del informe del Ministerio de Ambiente, distintas
manifestaciones pacíficas han sido organizadas en contra de la aprobación del
10
Ídem, página 15.
11
Ídem, páginas 9 y15.
12
Fernandez; Lopez; y Martins (2012) Dictamen Pericial Internacional. Componente Hídrico del Estudio
de Impacto Ambiental del Proyecto Minero Conga (Cajamarca, Perú). Elaborado para la Presidencia del
Consejo de Ministros de Perú. Resumen ejecutivo.
10
proyecto. Todas esas manifestaciones han sido brutalmente reprimidas. Un informe
de la Comisión Internacional de Juristas (CIJ) describe lo ocurrido:
“Luego de varios meses de tensión durante el 2011, la polarización se
acentuó en el 2012. Tras casi 35 días de paro general en Cajamarca
promovido por los campesinos y pobladores de la zona, durante los
primeros días de julio del 2012 se produjeron enfrentamientos entre los
manifestantes y la policía y fuerzas armadas, en diferentes lugares del
departamento: Celendín, Hualgayoc y en la capital, Cajamarca. Entre el 03
y 04 de julio, cinco civiles resultaron muertos como producto de los
enfrentamientos y la represión policial y militar, entre los fallecidos se
encontraba un menor de edad, abatido por disparos de armas de fuego” 13
.
La represión a los que se oponían al proyecto incluyó detenciones arbitrarias, como
la del recurrente en este expediente. Marco Arana Zegarra se encontraba en sentado
en una banca de plaza cuando fue rodeado por una veintena de agentes de la policía,
que lo golpearon bárbaramente para enseguida llevarlo detenido, sin orden judicial14
.
Aunque el gobierno haya anunciado informalmente que el proyecto se encuentra
suspendido mientras la empresa realiza más estudios, la Resolución 351/2010 sigue
vigente y autoriza la empresa a dar inicio al proyecto tal como fue planteado
originalmente. En efecto, la empresa ya dio inicio a una parte de obras, consistente
en la construcción de los reservorios artificiales que deberán recibir el agua de las
lagunas que se pretende vaciar.
Yanacocha todavía no dio inicio a las demás obras de la mina por decisión suya,
debido a la enorme oposición al proyecto por las poblaciones de la región. Sin
embargo, tanto el gobierno peruano como la empresa han anunciado recientemente
en los medios de comunicación que las obras de la mina pueden ser retomadas a
cualquier momento15
.
13
CIJ (2013) Acceso a la justicia: empresas y violaciones de derechos humanos en el Perú. Página 59.
14
http://www.youtube.com/watch?v=HZgHK3w5Hdc
15
http://elcomercio.pe/politica/gobierno/proyecto-minero-conga-se-iniciara-2014-noticia-1679153
11
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
I. Los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial han sido
abiertamente vulnerados en este caso, situación que debe ser subsanada por
este Tribunal Constitucional
En fecha 23 de octubre de 2012, la juez del 2º juzgado civil de Cajamarca declaró
improcedente el amparo constitucional presentado por Marco Arana Zegarra en
contra de la Minera Yanacocha y del Ministerio de Energía y Minas.
La juez de primera instancia reconoce que se trata de un reclamo constitucional,
relativo al derecho al medio ambiente sano, el que posee carácter de derecho difuso.
Sin embargo, la sentencia remite al agraviado al Consejo de Minería del Ministerio
de Energía y Minas, órgano que no está habilitado para otorgar la protección judicial
pretendida.
La decisión de primera instancia lista una serie de informes y estudios técnicos que
demuestran que el EIA presentado por la empresa tiene innumerables deficiencias.
En el considerando décimo de la sentencia se puede leer:“…de la revisión de los
anexos adjuntados se colige que mediante Resolución Directoral N 351-2010-
MEM/AAM, de fecha 27 de octubre de 2010, se aprueba el estudio de impacto
ambiental del proyecto Conga….; sin embargo, algunas instituciones y profesionales
calificados en el tema, han emitidos en dos informes técnicos a través de los cuales
de algún modo contradicen el indicado estudio de impacto ambiental del proyecto
"Conga"… así por ejemplo en folios 187 a 193 obra copia del informe N' 001-2011
emitido por la Dirección General de Políticas, Normas e Instrumentos de Gestión
Ambiental, entre otras, hacia el Despacho Ministerial, a través del cual, luego de un
estudio somero al referido informe, se recomienda la realización de un mayor análisis
ambiental y social orientado a determinar la reubicación de los depósitos de
desmontes dentro del área de influencia del proyecto en zonas distintas a las
ocupadas por las lagunas Azul y Chica; una adecuada valoración de los costos
ambientales y sociales en función a los impactos que el proyecto generará en sus
etapas de construcción, operación y cierre; y una mayor evaluación por parte de
expertos reconocidos en la materia de las características hidrológicas e
hidrogeológicas de la cabecera de cuenca y de sus características ecosistémicas…”16
.
16
Resolución Número Uno. 2º Juzgado Civil de Cajamarca. Expediente 0091 8-201 2-0-060 1 -JR-Ct-02.
12
Asimismo, en su considerando undécimo, la decisión de primera instancia menciona
al menos otros tres estudios que apuntan las inconsistencias del proyecto y sus
impactos sobre los recursos hídricos.
El análisis inicial que la juez de primera instancia realizó a los documentos
presentados y que le permitió constatar que hay deficiencias e inconsistencias en los
estudios ambientales aprobados por el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) es
suficiente para demostrar que en este caso, se ha violado el derecho constitucional a
un medio ambiente sano. Ello porque se ha aprobado el EIA para un proyecto que
causará impactos de gran magnitud, a pesar de la insuficiencia de los estudios
presentados.
Pese a lo anterior la juez de primera instancia decidió declarar improcedente el
amparo sin examen del fondo. En fecha 21/03/2013, la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca confirmó la decisión de primera instancia y con ello sus errores. Estas
decisiones son arbitrarias y violan los derechos de los agraviados al debido proceso
legal.
La decisión que rechaza el amparo es arbitraria porque ignora la naturaleza
constitucional de los derechos en juego, desconoce la inminente violación de esos
derechos y remite a los agraviados hacia una vía inadecuada para su protección. Es
decir, evade su función jurisdiccional.
La decisión recurrida viola el derecho al debido proceso legal porque niega a los
agraviados el derecho a la protección judicial de sus derechos fundamentales, que se
debió observar en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH), tratado internacional sobre derechos humanos
que tiene rango constitucional en Perú17
:
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
17
De acuerdo a la interpretación sistemática de los artículos 3º, 57º y cuarta disposición final de
Constitución Peruana de 1993, los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional.
13
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales.
Al obviar la decisión en este caso, las cortes que rechazan el amparo violan también
el derecho a contar con una decisión sobre el fondo de la materia. De acuerdo a los
estándares desarrollados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
(SIDH) para el acceso a la justicia en el caso de derechos económicos, sociales y
culturales, el derecho a contar con una decisión sobre el fondo de la materia es parte
del derecho al debido proceso legal en el ámbito judicial18
.
Necesario es precisar que la decisión sobre el fondo de la materia en sede de amparo
versa sobre las violaciones a las garantías fundamentales por medio de la
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto reclamado. Se trata de un análisis
distinto a lo que se realiza por la vía ordinaria. Al respecto, como parte de los
precitados principios desarrollados por el SIDH sobre el tema del derecho al debido
proceso legal, se estableció que el Poder Judicial debe ocuparse de realizar, al menos,
la supervisión esencial de la legalidad y racionalidad de las decisiones de la
Administración, a fin de acatar las garantías consagradas en la CADH19
.
En ese sentido las decisiones judiciales recurridas se equivocan al entender que se
pretendería evaluar el contenido del EIA en sede de amparo, cuando lo que se busca
es la protección del derecho constitucional a un medio ambiente saludable. Este
derecho ha sido violado en razón de la aprobación del proyecto y del inicio de las
obras sin que se haya tomado en cuenta la gravedad de sus impactos ambientales y
socio-culturales.
A fin de ilustrar de qué forma la omisión del Poder Judicial, al dejar de pronunciarse
sobre el fondo de la materia, resulta en la vulneración de los derechos humanos, este
18
CIDH (2007) El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales.
Estudio de los principios fijados por el sistema interamericano de derechos humanos. Disponible en
www.cidh.org.
19
CIDH (2007) Op.cit pár.194.
14
memorial hace referencia a continuación a dos casos llevados al Sistema
Interamericano de Derechos Humanos.
En el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) observó lo siguiente, respecto de las
violaciones de los derechos humanos que resultaron de la omisión del Poder Judicial
de Nicaragua en decidir sobre los reclamos de los peticionarios:
“Los peticionarios recurrieron ante el órgano jurisdiccional previsto por la
ley con el objeto de buscar un remedio judicial que los amparara contra
actos violatorios de sus derechos constitucionales. El órgano
jurisdiccional debe razonar sus conclusiones, y debe determinar la
procedencia o improcedencia de la pretensión jurídica que da origen al
recurso judicial, tras un procedimiento de prueba y debate sobre esa
alegación. El recurso judicial fue ineficaz, ya que no reconoció la
violación de derechos, no amparó al reclamante en su derecho afectado,
ni le proveyó una reparación adecuada. El tribunal judicial eludió decidir
sobre los derechos del peticionario y le impidió gozar del derecho a un
remedio judicial en los términos del artículo 25 de la Convención...”20
De igual manera, al presentar el caso Yakye Axa a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH), la CIDH hizo hincapié en la vulneración del
derecho al debido proceso y sus consecuencias sobre otros derechos fundamentales.
En aquel caso la violación de derechos resultaba de la omisión de las cortes de
Paraguay en decidir sobre el fondo de la materia en una acción de amparo llevada a
su consideración. La CIDH resaltó que:
“Las diferentes resoluciones que se pronunciaron respecto de la acción de
amparo constitucional adujeron para el rechazo una cuestión de forma,
alegando que el recurso no se había presentado dentro del plazo de los 60
días, contado desde que se tuvo conocimiento del acto, omisión o
amenaza, manifiestamente ilegítimo (…) La acción intentada por los
peticionarios a través de un recurso de amparo, no produjo resultados por
meras cuestiones formales, sin haberse pronunciado sobre el fondo de la
cuestión. Así se desconoció una situación de hecho continuada, esto es, la
privación de la comunidad para acceder a sus actividades tradicionales y
de subsistencia, a pesar que la propia legislación paraguaya le reconoce
20
CIDH (2007) Op. Cit. Párrafo 197. Destacado en el original.
15
expresamente ese derecho, incluso sobre áreas que no están
exclusivamente ocupadas por ella (…) La decisión de la Corte Suprema
significó vulnerar el derecho de la Comunidad Yakye Axa a realizar sus
actividades tradicionales y de subsistencia en su propio hábitat,
condenándola a una lenta inanición…”21
En similar sentido, las cortes constitucionales de otros países latinoamericanos han
decidido que son procedentes los recursos formulados en contra de sentencias que
rechazan el amparo en base a cuestiones meramente formales, exactamente como
ocurre aquí.
En Argentina, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha admitido
recursos contra rechazos de acciones de amparo fundados en cuestiones formales,
descalificando tales decisiones cuando la invocación de existir otra vía más idónea
constituye una afirmación meramente dogmática que no se concilia con la naturaleza
constitucional de los derechos del demandante. La SCJN entiende que el criterio de
la subsidiariedad del amparo no debe ser valorado con excesivo rigor manifiesto, de
modo que no corresponde subordinar al amparo a las vías paralelas cuando la
ilegalidad y arbitrariedad se abastece con documentos (Fallos: 313:1513 y
325:1744); o no se indica cuál sería el trámite idóneo en reemplazo del amparo (Fallo
321:2823); o bien se resiste la acción con el mero señalamiento de otras vías
alternativas tornando al amparo una vía intransitable (Fallo 331:1755). Criterios
similares deberían ser utilizados por este Tribunal Constitucional en este caso.
Con frecuencia las cortes de los países sudamericanos son llamadas a realizar la
revisión judicial de actos administrativos relacionados con la aprobación de estudios
de impacto ambiental, o temas relacionados, cuando se argumenta que el acto
impugnado ofende garantías constitucionales, tal como ocurre aquí. Las acciones
judiciales idóneas para solicitar la revisión judicial de los actos administrativos a fin
de evaluar si vulneran garantías constitucionales son el amparo (en Perú y
Argentina), o acciones constitucionales con características similares, como la tutela
en Colombia, o el recurso de protección en Chile, para mencionar algunos ejemplos.
A continuación se comentan algunas decisiones recientes en casos donde las
cuestiones debatidas y los fundamentos jurídicos son semejantes a los que aquí se
discuten.
21
Ibíd. párrafo 198. Resaltado en el original.
16
En el caso de la Central Termoeléctrica Castilla22
la Corte Suprema de Chile falló,
en marzo de 2012, a favor de los actores de un recurso de protección, ratificando la
decisión de la Corte de Apelaciones de Antofagasta. En dicho caso una empresa
brasileña pretendía instalar una termoeléctrica a carbón en una región donde la
población vive de la pesca, lo que afectaría drásticamente su modo de vida.
El recurso de protección fue presentado en contra del acto administrativo que
cambiaba la calificación de la usina de “contaminante”, a solamente “molesta”, lo
que permitía su instalación en la ubicación deseada por la empresa. Respecto del
análisis que le tocaba realizar, la Corte de Apelaciones de Antofagasta explica que:
“…no se trata de resolver o analizar los aspectos técnicos entregados a
especialistas, sino de verificar que tales resoluciones no transgredan garantías
amparadas por la Constitución, ajustándose a la ley y a lo razonable, que es lo
que en definitiva se debe resolver”23
.En cuanto al fondo, la Corte Suprema de Chile
consideró que el acto administrativo impugnado “…al no haberse ajustado a los
parámetros establecidos por la ley…es ilegal y atenta contra el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación…”24
.
En Colombia, la tutela es el recurso judicial idóneo para la protección de las
garantías constitucionales, incluso en casos relacionados con los daños ambientales.
En un caso que fue decidido hace algunos años por la Corte Constitucional de
Colombia, las comunidades afro-descendientes del Departamento de Chocó
ingresaron con una acción de tutela en contra de la decisión que aprobó la fase de
exploración del proyecto minero Mandé Norte de la empresa Muriel Mining
Corporation, el que tendría lugar en las tierras de esas comunidades. La corte de
primera instancia denegó la tutela, decisión que fue confirmada por la segunda
instancia. La Corte de Apelaciones había entendido que los agraviados deberían
haber planteado su caso por la vía ordinaria o en el contencioso administrativo.
Sin embargo, las comunidades recurrieron y el caso llegó a la Corte
Constitucional, la que rechazó las decisiones de las instancias inferiores y
determinó la suspensión de la aprobación del proyecto minero en cuestión, toda
vez que violaba los derechos fundamentales de las comunidades agraviadas.
22
Exp. rol No. 174-2011. Sentencia de 6 de marzo de 2012. Corte de Apelaciones de Antofagasta.
23
Ídem, considerando 4o. El resaltado es nuestro.
24
Ídem, considerando 38º. El resaltado es nuestro.
17
Uno de los temas tratados por la Corte Constitucional de Colombia en el caso de la
Muriel Mining fue la ilegalidad del inicio de las actividades mineras cuando el
Estudio de Impacto Ambiental todavía requería de revisión y ajustes. Dijo la Corte:
“…se observa que dichos estudios no se efectuaron sobre todos los territorios
afectados, y que lo realizado aún requiere revisión y ajuste, razón por la cual la
ejecución del proyecto minero debe postergarse y aún cancelarse, si eso es lo que
se deriva de las evaluaciones ambientales serias y objetivas que tiene que
realizar, en protección de la naturaleza…”25
La Corte determinó que culminaran
los estudios debidos y que, una vez concluidos, fueran llevados a la consulta de los
interesados, todo ello antes del inicio de la ejecución del proyecto.
De la misma manera que en los ejemplos mencionados líneas arriba, también en este
caso la acción constitucional propuesta es la vía idónea para proteger los derechos
fundamentales vulnerados en razón del otorgamiento indebido de la licencia
ambiental para el proyecto Conga.
Ante lo expuesto es deber de este Tribunal Constitucional reformar la decisión de la
instancia inferior y proteger los derechos doblemente vulnerados en este caso: por los
actos administrativos que aprobaron el proyecto minero Conga; y por las autoridades
judiciales que negaron, de forma arbitraria, el derecho a la tutela judicial efectiva.
II. El proyecto minero Conga viola el derecho de las poblaciones locales a un
medio ambiente sano
Una mayor conciencia sobre la relación entre los derechos humanos y el medio
ambiente ha llevado a que más de un centenar de sistemas jurídicos en todo el mundo
reconozcan formalmente el derecho a vivir en un medio ambiente sano al
incorporarlo en sus constituciones, tal como ocurre en el Perú. De acuerdo a los datos
recopilados por la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos (OACDH): "En 2010, el número de constituciones que incluyen
referencias expresas a los derechos y/o las obligaciones ambientales había
aumentado a 140, lo que significa que más del 70% de las constituciones nacionales
del mundo incluyen tales disposiciones"26
.
25
Exp. T -2315944. Sentencia T- 769 de 2009. Corte Constitucional de Colombia, Sala Séptima de
Revisión. Página 42. El resaltado es nuestro. 26
OACDH (2011). Estudio analítico de la relación entre los derechos humanos y el medio ambiente.
Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Documento
A/HRC/19/34, de 16 de diciembre de 2011. Disponible en: http://documents.un.org/
18
En ese contexto, el desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a un medio ambiente
sano, realizado por las más altas cortes de distintos países, incluyendo este Tribunal
Constitucional, ha sido de gran importancia para la consolidación del contenido de
ese derecho, al interpretarlo y otorgarle aplicación práctica. A continuación se
comentan algunos precedentes de distintos países por su relevancia para la resolución
del presente caso.
A. Contenido y alcance del derecho a un medio ambiente sano de acuerdo al
desarrollo jurisprudencial reciente en Perú y otros países
1. El derecho a un medio ambiente sano y obligaciones relacionadas
En Perú el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado se encuentra
protegido a nivel constitucional en el artículo 2°, inciso 22, el que reputa como
fundamental el derecho de la persona "... a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida".
El derecho al medio ambiente sano también está protegido en el Perú a través del
Protocolo de San Salvador en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador), adicional a la Convención Americana. El
Protocolo de San Salvador fue ratificado por el Estado peruano en 1995 y
salvaguarda el derecho a un medio ambiente sano en su artículo 11:
Artículo 11. Derecho a un Medio Ambiente Sano:
1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar
con servicios públicos básicos.
2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento
del medio ambiente.
Este Tribunal Constitucional ha aclarado cómo se debe interpretar y aplicar el
derecho a un medio ambiente sano.
En el expediente N° 0048-2004-PI/TC este Tribunal Constitucional explicó que el
derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo
de la persona implica: "1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a
que ese medio ambiente se preserve"27
. Respecto a lo primero, este Tribunal aclaró
que: "...el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado... comporta
27
N. 0048-2004-PI/TC, f.j. 17.
19
la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus
elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el
caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de
la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone,
por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el
desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo
contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de
contenido"28
.
Respecto de las obligaciones del Estado y de los particulares con relación a la
preservación del ambiente, este Tribunal Constitucional precisó, en el precitado fallo
en el expediente N° 0048-2004-PI/TC, que: "El derecho a la preservación de un
medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes
públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para
su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los
particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas
inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente".29
2. Medidas otorgadas a fin de tutelar el derecho a un medio ambiente sano
Como se podrá observar en los precedentes que se describen a continuación, las
cortes de distintos países han salvaguardado el derecho a un medio ambiente sano a
través de una serie de medidas. Éstas incluyen: la desaprobación de los estudios
ambientales; la determinación de que no se inicien las obras o que cesen las
operaciones; la negativa en otorgar una licencia ambiental; la orden para que se deje
sin efecto la autorización administrativa, entre otras.
En el caso del proyecto Majes Siguas II, el gobierno regional de Cusco y la
municipalidad provincial de Espinar interpusieron acción de amparo contra la
aprobación de la construcción de la represa de mismo nombre, debido a que su
construcción resultaría en impactos ambientales significativos, en particular la
escasez de agua para las poblaciones locales. El amparo fue declarado procedente
para determinar que los proponentes del proyecto presentaran un estudio técnico de
balance hídrico integral a fin de identificar las necesidades de agua del proyecto
frente a la de las poblaciones locales "y en su efecto cese la amenaza a los derechos
fundamentales a la vida, a la salud y al desarrollo socio económico y a la
28
Ídem. El resaltado es nuestro.
29
N. 0048-2004-PI/TC, f.j. 17. El resaltado es nuestro.
20
alteración del medio ambiente y la ecología de los habitantes de Espinar"30
. La
sentencia determinó también la realización de un estudio de impacto ambiental
"...que permita la conservación del caudal ecológico y el goce del derecho al medio
ambiente en su contenido de preservación del mismo"31
.
Debido a que los proponentes del proyecto Majes Siguas II presentaron estudios,
pero que éstos no se adecuaban a lo que había sido determinado por la sentencia, el
caso volvió a ser debatido en sede judicial. En 2011, el juez del 1erJuzgado Mixto,
Sede Espinar, desaprobó los estudios en cuestión y dispuso que las partes
deberían abstenerse de dar inicio a la construcción del proyecto mientras no se
realizaban los estudios técnicos necesarios para salvaguardar los derechos de las
poblaciones locales al agua y a un medio ambiente equilibrado32
. La decisión del
Juzgado de Espinar acata la doctrina de este Tribunal Constitucional sobre el derecho
a un medio ambiente equilibrado y adecuado, en particular las decisiones en los
expedientes N° 3510-2003 - AA/TC y N° 0048-2004-PI/TC y se fundamenta
igualmente "...en el principio del respeto a los usos del agua por las comunidades
campesinas y comunidades nativas que discurren por sus tierras..."33
según lo que
determina la Ley de Recursos Hídricos (Ley N. 29.338, numerales 5, 8 y 10 del
artículo III de su título preliminar), explicando que "...el uso del agua debe ser
óptimo y equitativo, basado en su valor social, económico y ambiental y su
gestión..."34
.
En Colombia ocurrió una situación similar a la que se discute en el presente caso.
La empresa Greystar Resources solicitó la aprobación del Ministerio del Medio
Ambiente colombiano para llevar a cabo un proyecto de minería a cielo abierto (el
proyecto Angostura) en un área de alta montaña en donde están ubicados humedales:
los Páramos de Santurbán. La respuesta del Ministerio del Medio Ambiente fue
enfática: se negó la licencia ambiental, debido a que el proyecto violaría las
obligaciones del Estado colombiano para proteger ese ecosistema frágil, de
30
Sentencia de 17 de marzo de 2009. Resolución N. 85, dictada por la Sala Mixta Descentralizada de
Canchis-Sicuani, que confirma sentencia de fecha anterior.
31
Ídem.
32
Exp.00131-2008-0-1009-JM-CI-01. Resolución N. 178, del 7 de enero de 2011. 1º. Juzgado Mixto,
Sede Espinar. Acción de Amparo. Demandante: Municipalidad Provincial de Espinar.
33
Exp.00131-2008-0-1009-JM-CI-01. Resolución N. 178.
34
Ídem.
21
especial importancia ecológica y que presta servicios ecológicos esenciales para
la protección del agua.35
El Ministerio del Ambiente de Colombia entendió que si el legislador estableció
protecciones especiales para determinados ecosistemas, deben las autoridades
ambientales velar por su protección:
“…en el Estado colombiano recae el deber de conservar las áreas de
especial importancia ecológica y el de proteger la integridad del ambiente,
y la fijación por parte del legislador del principio de protección
especial a las zonas de páramos, subpáramos, los nacimientos de agua
y las zonas de recarga de acuíferos, impone que las autoridades
ambientales deban velar por que dichas zonas se protejan y conserven,
dada la sensibilidad que tales ecosistemas presentan y que les asigna
especial importancia ecológica.”36
Al fundamentar la negativa en otorgar la licencia ambiental al proyecto Angostura el
Ministerio del Ambiente de Colombia resaltó los compromisos internacionales de
Colombia y el interés público en la protección de los ecosistemas frágiles de alta
montaña:
“…el hecho de que el proyecto Angostura comprometa en su desarrollo
áreas del páramo de Santurbán, implica que del mismo se pueda
desprender la afectación de un ecosistema estratégico para el País, el cual,
conforme a los lineamientos del ―Programa para el Manejo Sostenible y
Restauración de Ecosistemas de la Alta Montaña Colombiana: Páramos,
emitido por este Ministerio, constituye una ecorregión estratégica objeto
de protección especial por parte del Estado colombiano, cuyo interés
desborda los límites nacionales y adquiere un trasfondo internacional
dados los compromisos asumidos en los distintos instrumentos
internacionales de los cuales Colombia es parte, que hace perceptible la
importancia y el interés público que reviste el proyecto Angostura por la
35
Colombia. Ministerio del Ambiente, vivienda y desarrollo territorial. Resolución número 1015 de Mayo
31 de 2011 “Por la cual no se acepta un desistimiento por motivos de interés público, se niega una
licencia ambiental global y se toman otras determinaciones”.
36
Ídem, página 45.El resaltado es nuestro.
22
necesaria protección que el Estado debe brindar a los ecosistemas sensibles
como los de alta montaña…”37
La decisión que niega la licencia ambiental al proyecto Angostura en Colombia
explica que: “…técnicamente no existe viabilidad ambiental para el proyecto
Angostura de la forma como su desarrollo y manejo ambiental se encuentra
estructurado, pues el hecho de que el mismo se localice en ecosistemas de alta
sensibilidad y fragilidad ambiental, en una ecorregión que el Estado ha priorizado
como de conservación, preservación y restauración como son el ecosistema
paramuno de Santurbán y el ecosistema andino, impiden que en tales lugares se
puedan desarrollar actividades antrópicas como lo es la explotación minera, ya
que de realizarse tales actividades, se generarían impactos negativos
catalogados como inevitables e irreversibles con muy baja posibilidad de
manejo ambiental”38
.
El contexto fáctico y normativo del proyecto Angostura en Colombia es muy similar
al del proyecto Conga. Como se verá con más detalle el capítulo siguiente, letra “c”,
las normas peruanas también determinan la protección de los humedales de alta
montaña debido a su vital importancia ecológica y social.
En Chile, la acción judicial idónea para solicitar la protección de la justicia en casos
de violaciones de garantías constitucionales es el recurso de protección. El recurso
de protección tiene por objeto amparar a todo aquel que por causa de actos u
omisiones ilegales o arbitrarias se vea privado, perturbado o amenazado en el
legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías establecidos en la Constitución. De
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución chilena “…Procederá
también el recurso de protección…cuando el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada”39
.
En el caso de la Central Hidroeléctrica Cuervo, decidido en mayo de 2012, la Corte
Suprema de Chile acogió el recurso de protección presentado por varios grupos de
ciudadanos en contra del acto administrativo que había aprobado el referido proyecto
hidroeléctrico propuesto para la región de Aysén. La decisión de la Corte Suprema
37
Ídem, página 24.
38
Ídem, página 121.
39
Constitución chilena, artículo 20.
23
deja sin efecto la aprobación administrativa de la obra debido a que la empresa
no presentó un estudio de suelos que debió haber sido realizado previamente a
la referida aprobación. La Corte entiende que la aprobación del proyecto en esas
condiciones es ilegal, toda vez que infringe las normas de protección ambiental
(artículos 24 y 27 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental).
El fallo de la Corte explica:
“La ilegalidad descrita constituye una amenaza a las garantías
constitucionales de los numerales 1 y 8 del artículo 19 de la Carta
Fundamental, pues al proceder como se ha hecho, el medio ambiente
protegido por el ordenamiento jurídico se ve amenazado por el
proyecto en cuestión, sin que se adopten medidas claras, específicas y
efectivas de mitigación o compensación. Lo mismo sucede con la
integridad física de las personas que viven en las comunas donde se
emplaza el proyecto."40
El artículo 19, de la Constitución chilena, en los numerales mencionados señala:
Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:
1º El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer.
(…)
8º El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es
deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.
Finalmente, en un caso de Pakistán, la Corte Suprema de aquel país decidió que
consistía una violación inminente al derecho a la vida el hecho de que, en razón de
las operaciones mineras cercanas, el suministro de agua a las poblaciones locales
40
Exp. rol 2463/2012, sentencia del11 de mayo de 2012. Tercera sala de la Corte Suprema de Chile.
Considerando 10º. Recurrente: Asociación Civil FIMA; recurrido: Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental. El resaltado es nuestro.
24
estaba en peligro de disminuir y el agua podría resultar contaminada. La corte
halló que “…el derecho a tener agua no contaminada es el derecho de toda persona
sin importar donde vive.” La corte ordenó a las empresas mineras que tomaran
medidas específicas para evitar la contaminación del agua potable, lo que
incluía reubicar sus operaciones41
.
3. Derechos de las generaciones futuras y desarrollo sustentable
El derecho a un medio ambiente sano es interpretado como un derecho de las
presentes y de las futuras generaciones. Ello implica que la evaluación de la
viabilidad de los proyectos de desarrollo que se realiza hoy debe considerar los
impactos a largo plazo del proyecto en cuestión. Este concepto ha sido tomado en
cuenta por las cortes de distintos países.
En Chile, en el caso del proyecto minero Pascua Lama, la Corte de Apelaciones de
Copiapó ordenó la suspensión de las obras del proyecto en sentencia proferida en
junio del 2013 en recurso de protección presentado por comunidades de la región42
.
En aquel caso, entre otras irregularidades, la empresa minera había empezado sus
operaciones sin antes haber concluido la construcción del sistema de manejo de
aguas residuales, lo que implicaba que las aguas ácidas se estaban despejando
directamente a la red hidrográfica.
La sentencia en el caso en comento explica que la acción interpuesta “…se basa en
la vulneración al derecho a la vida, vinculado con la garantía a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación…esto es la presente causa discurre
sobre la sede de la tutela efectiva a los derechos fundamentales en el ámbito
judicial…”43
. El fallo señala que los hechos comprobados dan cuenta “…del grave y
reiterado incumplimiento por parte de la empresa recurrida a la normativa
medioambiental vigente…”44
y concluye que existe en aquel caso una “…seria
amenaza a la salud de las personas, como también a la integridad del medio
41
Secretario General del Sindicato de Mineros de Sal del Oeste de Pakistán (CBA) Khewral, Jhelum
contra el Director de “Industries and Mineral Development”, Punjab, Lahore, S.C.M.R 2061(1996),en
2069. (Pakistán). El resaltado es nuestro. Resumen del caso disponible en
http://www.unescap.org/drpad/vc/document/compendium/pk1.htm.
42
Exp. rol N.300/2012, sentencia del 15 de julio de 2013 (Chile). Disponible en:
http://corte.poderjudicial.cl.
43
Ídem. Considerando 4º.
44
Ídem, considerando 12º.
25
ambiente…, amenaza que ha de ser subsanada por esta autoridad en amparo y
guarda de sus facultades conservadoras y cautelares…”45
.
Entre los fundamentos de la decisión en el caso Pascua Lama se destacan:
“….lo razonado previamente significa, al menos, una grave y seria
„amenaza’ al bien jurídico que se tutela, esto es, la preservación de la
naturaleza, abarcando no sólo problemas que afectaren al bienestar del
individuo, sino la vida misma de los seres humanos, y por cierto, no sólo
de una comunidad concreta de hombres y especies presentes, sino que de
generaciones futuras que reprocharán la falta de cuidado de sus
antepasados. Así si se contamina o se amenaza con aquello, se destruye la
naturaleza, con lo cual, se agotan los recursos renovables y el ecosistema
pierde su capacidad de regenerarse o de cumplir sus funciones principales
en los procesos biofísicos, por lo que el presente arbitrio constitucional
deberá ser acogido en este sentido, según se señalará en lo resolutivo de
este fallo, velándose por esta Corte garantizar lo que se ha denominado
como „desarrollo sustentable’, según ya latamente se ha expuesto…”46
.
Sobre el tema del desarrollo sustentable, en la sentencia en el caso Pascua Lama se
observa que la legislación ambiental de aquel país (artículo 2° literal “b” de la Ley
N° 19.300) al posibilitar “…el uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en
su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del
país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su
permanencia y su capacidad de regeneración”, exige un uso racional de los recursos
naturales, dentro de los parámetros del “desarrollo sustentable.”47
En similar sentido, en Costa Rica la Corte Suprema decidió que el derecho al medio
ambiente sano tenía prioridad sobre el derecho de un ciudadano de utilizar un
despeñadero como un botadero de basura. La Corte Suprema señaló que la vida
humana es posible solamente si coexiste con la naturaleza: “Todos los ciudadanos
tenemos [el derecho] a vivir en un ambiente libre de contaminación, que es la base de
una sociedad justa y productiva.”48
La corte también sostuvo que pese a que el
45
Ídem, considerando 10º. El destacado es nuestro.
46
Exp. N.300/2012, sentencia de 15 de julio de 2013. Considerando 13º. (Chile) Resaltado en el original. 47
Ídem, considerando 9º.
48
Voto No. 3705-93, 30 de julio del 1993. Caso de Carlos Roberto García Chacón. Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia (Costa Rica).
26
hombre tiene derecho al uso del medio ambiente para su propio desarrollo,
también tiene la obligación de proteger y preservarlo para el uso de
generaciones futuras.
4. El interés público en la conservación ambiental impone límites a las
actividades económicas
Uno de los aspectos que se presentan con frecuencia en los precedentes judiciales
que fundamentan su decisión en el derecho a un medio ambiente sano es la cuestión
del interés público en la conservación ambiental, bien jurídico que ha sido
considerado más importante que los intereses de los entes privados.
En Turquía, el Poder Judicial declaró inválida la licencia ambiental de la empresa
minera Eurogold y determinó que se paralicen sus actividades. La más alta Corte de
Turquía para temas administrativos decidió, de manera definitiva, que el
emprendimiento minero en cuestión violaba el artículo 56 de la Constitución de
aquel país, que garantiza el derecho de todos los ciudadanos a la vida y a proteger su
salud y medio ambiente. La Corte entendió que el permiso de operación otorgado
a la empresa minera no servía al interés público y que las medidas de protección
ambiental que la compañía había tomado no eran suficientes para eliminar los
riesgos que supone la actividad minera49
.
En la India, la Corte Suprema halló que, pese a las dificultades económicas que se
ocasionaría a un negocio de extracción de piedra caliza y a la gente que el negocio
empleaba, era necesario realizar la clausura del emprendimiento, debido a que el
gobierno tiene un mandato general de proteger el medio ambiente – un mandato
que triunfa sobre las necesidades económicas privadas. La corte estableció que
los demandantes tenían derecho a alegar violaciones a su derecho a un medio
ambiente sano, aun cuando no se había establecido una conexión directa entre las
operaciones mineras y cuestiones de salud de los demandantes50
.
En un caso frecuentemente mencionado, la Corte Suprema de las Filipinas permitió a
un grupo de menores que ingresaran con una demanda en nombre propio y de las
generaciones futuras. Los menores de edad afirmaron que, como resultado de las
licencias madereras privadas otorgadas por el gobierno, se les privaba de su derecho
49
Expediente n. 1996/5348, decisión n. 1997/2311.
50
Caso denominado Rural Litigation & Entitlement Kendra contra Uttar Pradesh, A.I.R. 1985 S.C. 652,
656 (1985) (India). El resaltado es nuestro. Opinión disponible en http://www.elaw.org/node/2671.
27
a disfrutar de los bosques tropicales de las Filipinas, un derecho protegido en virtud
del art. II§16 de la Constitución ("[e]l Estado debe proteger y promover el derecho
de las personas a una medio ambiente equilibrado y saludable de acuerdo con el
ritmo y la armonía de la naturaleza."). El tribunal sostuvo que las licencias madereras
pueden ser modificadas o revocadas cuando los intereses nacionales así lo requieren.
También sostuvo que el interés público en el medio ambiente sano y el derecho a
la vida consagrados en la Constitución son razones válidas para que el Estado
ejerza su poder de policía para cancelar las licencias a proyectos de desarrollo
que contravengan esos derechos. Finalmente, la Corte determinó que esos intereses
y derechos pueden ser invocados por y en nombre de las generaciones futuras51
.
5. Conclusiones sobre el contenido y alcance del derecho a un medio ambiente
sano de acuerdo a los precedentes analizados
La jurisprudencia relacionada líneas arriba permite concluir que las cortes de
distintos países alrededor del mundo han sido llamadas a proteger, y han protegido,
el derecho de los ciudadanos a un medio ambiente sano y otros derechos
fundamentales violados en consecuencia del daño ambiental.
Como se ha podido verificar de los precedentes relacionados líneas arriba, el derecho
a un medio ambiente sano es un derecho justiciable. Es decir, es un derecho cuyo
respeto se puede exigir y cuya protección puede ser otorgada por las autoridades
judiciales, de distintas maneras.
Del análisis de los precedentes líneas arriba se puede concluir que las cortes han
encontrado violaciones al derecho a un medio ambiente sano en las siguientes
situaciones:
a) Existe una alteración sustantiva del medio ambiente que afecta su disfrute;se
amenaza la integridad del medio ambiente52
;
b) Los estudios ambientales realizados son insuficientes53
;
c) Los recursos naturales no son utilizados de forma racional54
;
51
Juan Antonio Oposa v Factoran, G.R.Nº101.083 -1993.El resaltado es nuestro.
52
Expediente N. 0048-2004-PI/TC.
53
Casos Majes Siguas y Central Hidroeléctrica Cuervo supra mencionados. 54
Caso Pascua Lama supra mencionado.
28
d) Las actividades que se pretenden desarrollar tienen impacto sobre los
derechos de las generaciones futuras55
;
e) No se adoptan medidas claras, específicas y efectivas de mitigación o
compensación; las medidas de protección ambiental adoptadas no son suficientes
para eliminar los riesgos56
;
f) se amenaza la integridad física y/o la salud de las poblaciones locales57
;
g) Se amenaza con contaminar el agua y/o generar escasez de agua58
;
i) Se incumple la normativa ambiental, incluyendo los tratados internacionales59
;
En esos casos, aun cuando los proyectos de desarrollo habían sido legalmente
autorizados a operar, a fin de cesar la vulneración, o amenaza de vulneración de
derechos, las cortes han ordenado medidas tales como:
a) La clausura del proyecto;
b) La cancelación de la licencia ambiental;
c) La desaprobación de los estudios;
d) La orden de que las partes se abstengan de dar inicio a la construcción del
proyecto;
e) Dejar sin efecto la aprobación administrativa de la obra;
f) La reubicación de las operaciones;
g) La suspensión de las operaciones;
h) Negar de plano la licencia ambiental.
Los precedentes analizados también evidencian que, al realizar juicios de valor entre
el interés público en conservar el ambiente para la presente y las futuras generaciones
y los intereses económicos de las empresas privadas, las cortes han decidido, de
manera inequívoca, que prevalece el interés público en proteger el derecho a un
medio ambiente sano.
En lo que respecta las obligaciones relacionadas con el derecho a un medio ambiente
sano, los precedentes examinados han demostrado que:
55
Caso Pascua Lama; Caso Juan Antonio Oposa v Factoran de las Filipinas y Caso de Carlos Roberto
García Chacón de Costa Rica supra mencionados.
56
Caso de la minera Eurogold en Turquía y caso de la Central Hidroeléctrica Cuervo supra mencionados.
57
Casos Pascua Lama, Majes Siguas, Central Hidroeléctrica Cuervo supra mencionados.
58
Casos Pascua Lama, Majes Siguas, Caso Angostura, caso de Pakistán supra mencionados.
59
Casos Pascua Lama, Majes Siguas, Central Hidroeléctrica Cuervo y Angostura supra mencionados.
29
a) El Estado tiene la obligación ineludible de mantener el ambiente en
condiciones adecuadas que permitan su disfrute, pero estas obligaciones
también alcanzan a los particulares60
;
b) El Estado debe observar sus compromisos internacionales y velar por la
protección de los ecosistemas frágiles, tal como determinado en la
legislación ambiental61
;
c) Todos tienen la obligación de preservar el ambiente para la presente y las
futuras generaciones62
;
d) El poder judicial, al ser solicitado, debe actuar para ordenar el cese de las
violaciones al derecho a un medio ambiente sano.63
En la sección siguiente se examina el proyecto Conga de acuerdo a los criterios de
los precedentes arriba descritos.
B. Análisis sobre las violaciones al derecho a un medio ambiente sano en el
caso del proyecto minero Conga
El recurrente solicita a este Tribunal Constitucional que evalúe si existe arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta en la aprobación del proyecto minero que resulte en la
violación del derecho constitucional a un medio ambiente adecuado y equilibrado.
Los hechos antes descritos confirman que hay violación.
Al realizar una evaluación del proyecto desde el punto de vista del derecho a un
medio ambiente sano, este Tribunal Constitucional podrá constatar que el proyecto
Conga fue aprobado tomando en cuenta mínimamente la legislación sectorial minera,
la que no puede ser aplicada sin considerar el marco legal y constitucional en la que
ésta que se insiere y los compromisos internacionales adquiridos por el Estado
peruano.
A continuación se presentan algunas de las razones por las cuales el proyecto minero
Conga viola el derecho a un medio ambiente sano, de acuerdo a los criterios
anteriormente referidos:
60
N. 0048-2004-PI/TC, f.j. (Perú). 61
Caso Angostura de Colombia.
62
Voto No. 3705-93, 30 de julio del 1993. Caso de Carlos Roberto García Chacón. Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia (Costa Rica).
63
Todos los casos examinados supra.
30
Existe una alteración sustantiva del medio ambiente que afecta su
disfrute; se amenaza la integridad del medio ambiente. Entre otros
impactos graves, el proyecto Conga destruirá de manera irreversible los
humedales de alta montaña que prestan servicios ecológicos esenciales para
el balance hídrico de la región. El proyecto afectará cabeceras de cuenca y
contaminará aguas subterráneas64
.
Los estudios ambientales realizados son insuficientes. El EIA omite los
impactos sobre las poblaciones aguas abajo65
. No se conoce el contenido de
los estudios hidrológicos complementarios que la empresa habría presentado.
La empresa omite datos sobre la probable contaminación de las aguas
subterráneas. No existe unanálisis hidrogeológico integral sobre las
interacciones entre el agua subterránea y el agua de superficie66
.
Los recursos naturales no son utilizados de forma racional: La propuesta
de vaciar las lagunas Azul y Chica para en su lugar ubicar un botadero de
desechos mineros es un ejemplo de ello. La empresa diseña el proyecto para
reducir sus costos, sin la menor preocupación por los impactos ambientales67
.
Las actividades que se pretenden desarrollar tienen impacto sobre los
derechos de las generaciones futuras. El proyecto destruirá de manera
irreversible diversos ecosistemas afectando el equilibrio hídrico de la región
para las presentes y futuras generaciones. Además, según informa Robert
Moran: “Los depósitos de desechos de la mina, o sea los desmontes y relaves
(y los tajos) permanecerán en el área para siempre. Las descargas de los
efluentes de los desmontes y relaves de Conga tendrán que ser recolectadas y
tratadas por siempre. Se considera que la actividad sísmica en la zona de
Conga es por lo menos moderada, y las lluvias pueden ser extremas. Por
tanto, el área de Conga requerirá un mantenimiento activo de las instalaciones
que queden, así como la operación de plantas activas (no pasivas) de
64
MINAM (2011) Comentarios al Estudio de Impacto Ambiental del proyecto CONGA aprobado en
octubre de 2010. Página 4.
65
Ídem, página 10.
66
Moran Robert (2012) El Proyecto Minero Conga, Perú: Comentarios al Estudio de Impacto Ambiental
(EIA) y Temas Relacionados, páginas 9 y 15.
67
MINAM (2011) Op. Cit. Comentario n° 5.
31
tratamiento de aguas, no simplemente por 50 o 100 años después del cierre,
sino para siempre”68
.
No se adoptan medidas claras, específicas y efectivas de mitigación o
compensación; las medidas de protección ambiental adoptadas no son
suficientes para eliminar los riesgos: La construcción de los reservorios
busca resolver la cuestión de la disponibilidad de agua, pero no sustituye los
servicios ambientales de los ecosistemas que serán destruidos. Como explica
el MINAM: "Un reservorio artificial no cumple las mismas funciones que
una laguna natural. Las lagunas tienen características ecosistémicas”69
. La
propuesta de reconstitución de los bofedales con relaves es totalmente
inviable en razón de la alta concentración de sustancias químicas en el
relave70
.
Se amenaza la integridad física y/o la salud de las poblaciones locales: La
amenaza resulta del riesgo constante de contaminación del agua superficial y
subterránea por metales pesados.71
Otros riesgos incluyen los accidentes con
productos o desechos peligrosos y la contaminación del aire72
.
Se amenaza con contaminar el agua y/o generar escasez de agua. El
proyecto está ubicado sobre rocas permeables, en una región de humedales y
cabeceras de cuenca, factores que incrementan los riesgos de contaminación.
Además, según informa Robert Moran: “…las actividades de bombeo
probablemente secarán muchos, o incluso la mayor parte, de los manantiales
de la zona, y posiblemente degradarán la calidad del agua de éstos.”73
Se incumple la normativa ambiental incluyendo los tratados
internacionales. El proyecto contraviene la Ley General del Ambiente (Ley
Nº 28.611) que protege los humedales y la Ley de Recursos Hídricos que
protege las cabeceras de cuencas en su artículo 75. El proyecto Conga
68
Moran (2012) Op. Cit. Párrafo 24.
69
MINAM (2011) Op. Cit. Comentario n° 3.
70
Ídem, página 19.
71
MINAM (2011).
72
Moran (2012), párrafo 22.
73
Moran (2012) Op. Cit. Párrafo 18.
32
también viola la Convención de RAMSAR, relativa a los humedales (este
punto es desarrollado más a detalle en el capítulo siguiente, letra “c”).
Ante lo expuesto, queda claro que la aprobación del EIA y consecuente inicio de las
obras del proyecto, en esas condiciones, violan el derecho constitucional a un medio
ambiente sano de todos aquellos que sufrirán los impactos del proyecto a nivel local
y regional.
Consecuentemente, debe este Tribunal Constitucional proteger las garantías
constitucionales violadas en este caso. En ese sentido debería dejar sin efecto la
Resolución Directoral 351/2010 que aprueba el EIA y determinar el cese de las
construcciones ya iniciadas. Esas medidas protegerían las poblaciones afectadas del
inicio inminente de las obras de la mina.
III. Al autorizar el proyecto minero Conga el Estado peruano viola sus
obligaciones signadas internacionalmente sobre derechos humanos y
medio ambiente.
Paralelamente al desarrollo de la jurisprudencia sobre el derecho a un medio
ambiente sano a nivel nacional, en el ámbito internacional el reconocimiento
creciente de la relación entre derechos humanos y medio ambiente ha llevado a otros
desarrollos importantes en la materia. Hoy día el derecho internacional reconoce de
forma inequívoca que los daños al ambiente impactan directa e indirectamente el
goce de los derechos humanos a la vida, la integridad física, la salud, a la protección
de la familia, del agua, entre otros. Se reconoce también que el medio ambiente sano
es esencial para el pleno disfrute de los derechos humanos74
.
Consecuentemente, los daños al medio ambiente que resultarán del proyecto Conga
violan no solamente el derecho a un medio ambiente equilibrado, sino también una
serie de otros derechos fundamentales protegidos por la Constitución peruana y por
los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano sobre derechos humanos
y temas medio ambientales.
74
OACDH (2011). Estudio analítico de la relación entre los derechos humanos y el medio ambiente.
Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Documento
A/HRC/19/34, de 16 de diciembre de 2011. Disponible en: http://documents.un.org/
33
A. El proyecto Conga viola el derecho de las poblaciones locales a la salud
La probable contaminación de acuíferos resultante de los tajos Chailhuagón y Perol75
viola el derecho de las poblaciones locales a la salud, derecho que el Estado peruano
está obligado a proteger en los términos del artículo 12 del Pacto Internacional sobre
Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) y artículo 10° del Protocolo
de San Salvador, entre otros instrumentos.
De acuerdo la Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (CDESC)76
sobre el derecho a la salud, el Estado incurre en
responsabilidad y por lo tanto en la obligación de reparar este derecho cuando “no
adopte todas las medidas necesarias para proteger, dentro de su jurisdicción, a las
personas contra las violaciones del derecho a la salud (...). Figuran en esta categoría
omisiones tales como (…) el no (…) hacer cumplir las leyes a fin de impedir la
contaminación del agua, el aire y el suelo por las industrias extractivas y
manufactureras”77
.
B. El proyecto Conga amenaza el derecho de las poblaciones locales a la vida y a la
integridad personal
En el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la CIDH ha
señalado que el medio ambiente saludable constituye una condición sine qua non
para la realización de los demás derechos fundamentales. En sus propias palabras la
CIDH señala que: “(a)unque ni la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos incluyen
referencias expresas a la protección del medio ambiente, varios derechos de rango
fundamental requieren, como una precondición necesaria para su ejercicio, una
calidad medioambiental mínima, y se ven afectados en forma profunda por la
degradación de los recursos naturales”78
.
75
MINAM (2011) Comentarios al Estudio de Impacto Ambiental del proyecto CONGA aprobado en
octubre de 2010, comentario 12.
76
Órgano de monitoreo del cumplimiento del PIDESC.
77
Observación general, párrafo 51. El resaltado es nuestro.
78
CIDH (2009) Informe “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y
Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.” Doc.
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009, párrafo 190.
34
Asimismo, se ha establecido que el daño ambiental puede resultar en la vulneración
de los derechos a la vida, a la seguridad y a la integridad física. Según ha señalado la
CIDH:
"El ejercicio del derecho a la vida y a la seguridad e integridad física está
necesariamente vinculado y, de diversas maneras, depende del entorno
físico. Por esa razón, cuando la contaminación y la degradación del medio
ambiente constituyen una amenaza persistente a la vida y la salud del ser
humano, se comprometen dichos derechos...”79
.
En ese sentido cabe destacar que la CIDH ya otorgó medidas cautelares en dos casos
de Perú relacionados con la contaminación ambiental causada por proyectos
mineros80
. En ambos casos la CIDH encontró que la vida y la integridad física de las
poblaciones locales estaban amenazadas en razón de la exposición a los
contaminantes.
Por lo tanto, la obligación del Estado peruano para actuar respecto de la amenaza de
daño ambiental en el caso del proyecto Conga deviene también de su deber de
proteger los derechos de los sujetos bajo su jurisdicción, a tener su integridad
personal y vida respetadas y protegidas por la ley, de acuerdo a los artículos 4° y 5°
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que son de
cumplimiento obligatorio en Perú.
79
CIDH (2007) Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador. Doc. OEA/
Ser.L/V/II.96. Capítulo VIII: la situación de los derechos humanos de los habitantes del interior del
Ecuador afectados por las actividades de desarrollo.
80
En 2004, la CIDH otorgó medidas cautelares a los miembros de la Comunidad de San Mateo de
Huanchor, afectadas por un depósito de relave minero a cielo abierto. En aquel caso, se había
comprobado por medio de estudios que “el poder acumulativo y el efecto crónico del arsénico, plomo y
cadmio en el depósito de relave generan un alto riesgo de exposición para las comunidades de la zona;
que la contaminación ambiental está afectando la salud de los pobladores de las comunidades; y que los
niños padecen del más alto nivel de concentración de plomo en la sangre”80
. Como parte de las medidas
para proteger la vida y la integridad física de los integrantes de la comunidad, la CIDH solicitó al Estado
peruano el traslado del relave (CIDH. Medidas cautelares otorgadas el 17 de agosto de 2004 a favor de
Oscar González Anchurayco y miembros de la Comunidad de San Mateo de Huanchor). De la misma
manera, en el caso de la Comunidad de la Oroya, la CIDH encontró “una serie de afectaciones a la salud a
consecuencia de altos índices de contaminación del aire, suelo y agua en la comunidad de La Oroya,
producto de partículas de metales liberadas por el complejo de empresas metalúrgicas allí instaladas…”
(CIDH, Medidas cautelares otorgadas el 31 de agosto de 2007 a 65 habitantes de la ciudad de la Oroya).
35
C. El proyecto Conga viola los compromisos internacionales del Estado peruano
para proteger los humedales de alta montaña
Una de las razones por las cuales los daños causados por el proyecto minero Conga
son significativos, es que el proyecto destruirá de manera irreversible, los humedales
de alta montaña. Las consecuencias ambientales y sociales de ello serían
extremadamente graves, toda vez que estos ecosistemas desempeñan funciones
ecológicas esenciales para el manteniendo de la vida, en especial la retención del
agua, y que estas funciones se perderían de manera definitiva. En razón de lo
anterior, según la opinión de distintos especialistas, la minería debería ser totalmente
prohibida en los humedales de alta montaña.
Eduardo Guerrero81
, consultor del “Proyecto Páramo Andino”, quien examinó las
implicaciones de la minería en los humedales de alta montaña Perú, Colombia, y
Ecuador opina se debe excluir, o restringir al máximo, la minería en los páramos
andinos, debido, en síntesis, a que:
“... Los páramos andinos son cabeceras de cuencas y prestan servicios
ecosistémicos fundamentales en términos de provisión de agua y
regulación de caudales que benefician a millones de personas;… Las
comunidades locales que habitan las altas montañas andinas han
desarrollado tradicionales modos de vida que dependen de los servicios
ecosistémicos del páramo;… Ante la disminución de los glaciares andinos,
los páramos adquieren mayor importancia como fuentes y reguladores de
agua;…Los ecosistemas de páramo son frágiles y de baja resiliencia;… El
páramo no es un sistema biogeográficamente continuo sino que está
distribuido en pequeñas áreas aisladas en las altas montañas, que
funcionan a manera de islas y archipiélagos, lo cual incrementa su
vulnerabilidad frente a actividades humanas intensivas...”82
Los humedales de alta montaña están protegidos en el Perú a través de la Ley
General de Medio Ambiente (Ley 28.611 de 2008), donde declara a los humedales
como ecosistemas frágiles y determina que su conservación tiene prioridad con
relación a otros usos:
81
Guerrero, Eduardo (2008). Implicaciones de la Minería en los Páramos de Colombia, Ecuador y Perú.
Resumen Ejecutivo. Disponible en:
http://www.paramo.org/dvd/Paramo%20Andino%20coordinaci%C3%B3n/Componente%202/2D.%20No
rmas%20de%20Conducta/Resumen%20Ejecutivo%20Mineria%20&%20Paramos%20(Version%201).pdf
82
Ídem, página 8.
36
Artículo 99°.- De los ecosistemas frágiles
99.1 En el ejercicio de sus funciones, las autoridades públicas adoptan
medidas de protección especial para los ecosistemas frágiles, tomando
en cuenta sus características y recursos singulares; y su relación con
condiciones climáticas especiales y con los desastres naturales.
99.2 Los ecosistemas frágiles comprenden, entre otros, desiertos, tierras
semiáridas, montañas, pantanos, páramos, jalcas, bofedales, bahías, islas
pequeñas, humedales, lagunas alto andinas, lomas costeras, bosques de
neblina y bosques relicto.
99.3 El Estado reconoce la importancia de los humedales como hábitat de
especies de flora y fauna, en particular de aves migratorias, priorizando
su conservación en relación con otros usos.
Es relevante señalar que los páramos o jalcas son territorios de pastizales altos
andinos. Corren a lo largo de la cordillera andina conectando valles transversales,
particularmente en los departamentos de Piura (3,100 m.s.n.m.) y Cajamarca (3,200
m.s.n.m.) y justamente este es el ecosistema que sería destruido de llevarse a cabo el
proyecto Conga.
La protección de los páramos y jalcas no constaba en el texto original de la Ley
28.611 de 2008. La protección específica de estos ecosistemas fue determinada por la
Ley 29.895, del 6 de julio de 2012, “Ley que modifica el artículo 99 de la Ley 29611,
Ley General del Ambiente, e incorpora los páramos y jalcas al conjunto de
ecosistemas frágiles”.
Además de afectar humedales y lagunas, el proyecto Conga impactaría las cabeceras
de cinco importantes cuencas83
. Ello contraviene las normas peruanas que
determinan su protección. El artículo 75 de la Ley de Recursos Hídricos (Ley 29.338
de 2009) mandata:
“El Estado reconoce como zonas ambientalmente vulnerables las
cabeceras de cuenca donde se originan las aguas. La Autoridad Nacional,
con opinión del Ministerio del Ambiente, puede declarar zonas intangibles
83
Moran Robert (2012) El Proyecto Minero Conga, Perú: Comentarios al Estudio de Impacto Ambiental
(EIA) y Temas Relacionados. Párrafo 10.
37
en las que no se otorga ningún derecho para uso, disposición o vertimiento
de agua”.
Asimismo, el Estado peruano se comprometió a proteger los humedales de alta
montaña al suscribir la Convención de RAMSAR84
. Una de las formas de protección
de los humedales establecida por la Convención de RAMSAR es la inclusión de
sitios a la Lista de Humedales de Importancia Internacional. Sin embargo, la
Convención contiene igualmente obligaciones de protección de los humedales no
específicamente enlistados (artículo 4.1), como es el caso de los humedales afectados
por el proyecto Conga.
En ese contexto, uno de los objetivos delineados por la Convención es el uso racional
de los humedales. Para tal fin, los Estados deben desarrollar, adoptar y utilizar “…las
medidas y los instrumentos necesarios y adecuados, con la participación de la
población local indígena y no indígena y haciendo uso de los conocimientos
tradicionales, asegurando al mismo tiempo que la conservación y el uso racional de
los humedales contribuyan a la erradicación de la pobreza, a la mitigación del
cambio climático y la adaptación a él, así como a la prevención de enfermedades y
desastres naturales”85
.
Todos esos compromisos y objetivos quedan como “letra muerta” en este caso, en
donde el Estado peruano ha permitido la transformación “…significativa e
irreversible de la cabecera de cuenca, desapareciendo varios ecosistemas y
fragmentando los restantes de tal manera que los procesos, funciones, interacciones y
servicios ambientales serán afectados de manera irreversible”86
incluyendo la
destrucción de cuatro lagunas naturales y más de cien hectáreas de bofedales.
En conclusión, la aprobación del proyecto Conga es ilegal, toda vez que viola las
normas de protección ambiental sobre humedales y cabeceras de cuenca, además de
las obligaciones del Estado relacionadas con la Convención de RAMSAR.
84
http://www.ramsar.org/cda/es/ramsar-documents-texts/main/ramsar/1-31-38_4000_2__
85
Objetivo 1 del Plan Estratégico de la Convención de Ramsar para 2009-2014.
86
MINAM (2011) Comentarios al Estudio de Impacto Ambiental del proyecto CONGA aprobado en
octubre de 2010. Página 4.
38
D. El Estado peruano tiene la obligación de garantizar el cumplimiento de sus
propias normas y obligaciones jurídicas internacionales a fin de evitar el daño
ambiental y sus impactos sobre los derechos humanos en el ámbito de los
proyectos de desarrollo. Ello implica la adecuada regulación de las acciones de
los agentes privados
En lo que respecta los proyectos de desarrollo económico, contexto en el que
generalmente ocurren las violaciones de los derechos humanos resultantes del daño
ambiental, las obligaciones de Perú, como Estado miembro de la CADH, incluyen el
deber de regular las actividades industriales y de otro tipo que podrían culminar en
condiciones ambientales perjudiciales que crean riesgos para la saludo la vida. En ese
sentido la CIDH señala:
"La Comisión reconoce que el derecho al desarrollo implica que cada
Estado tiene la libertad de explotar sus recursos naturales, incluyendo la
otorgación de concesiones y la apertura a inversiones internacionales. Sin
embargo, la Comisión considera que la ausencia de regulación, la
regulación inapropiada o la falta de supervisión en la aplicación de las
normas vigentes, puede crear serios problemas al medio ambiente que
se traduzcan en violaciones de derechos humanos protegidos por la
Convención Americana"87
.
Es decir, los Estados no están exentos de sus obligaciones relacionadas con los
derechos humanos y el medio ambiente al poner en ejecución sus políticas y
proyectos de desarrollo económico.
Además, los Estados también pueden ser responsables de las vulneraciones de los
derechos humanos que resulten de la ejecución de dichos proyectos de desarrollo,
incluso por actores privados. En ese sentido, la CIDH aclaró que el Estado debe:
"...tomar las medidas necesarias para asegurar que las acciones de sus
agentes...cumplan las obligaciones jurídicas tanto nacionales como
internacionales. Asimismo, la Comisión exhorta al Estado a tomar medidas para
evitar daños a las personas afectadas debido al comportamiento de los concesionarios
y actores privados"88
.
87
Ídem.
88
Ídem.
39
En ese orden de ideas, se podría determinar la responsabilidad internacional del
Estado peruano por su inacción al permitir que la empresa Yanacocha lleve a cabo un
proyecto de minería que no debió haber sido autorizado, toda vez que sus impactos
sociales, culturales y ambientales violan las normas nacionales e internacionales que
obligan al Estado.
Un ejemplo de la violación de derechos humanos que ocurre cuando un Estado deja
de ejecutar sus propias normas sobre medio ambiente es el caso Taskin y otros contra
Turquía89
, decidido por la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH)90
. Se trata
del mismo caso que se mencionó en páginas anteriores, en donde el poder judicial
turco invalidó la licencia ambiental de un proyecto minero por considerar que éste
violaba el derecho a un medio ambiente saludable, protegido por el artículo 56 de la
Constitución de aquel país.
El caso Taskin y otros contra Turquía fue llevado a la CEDH porque los actores
habían ganado la demanda ante los tribunales nacionales, pero el gobierno turco se
negaba a cumplir la decisión judicial que ordenaba el cierre de la mina. La CEDH
concluyó que el gobierno turco había violado los derechos humanos de los
solicitantes (en particular el artículo 8 de la Convención Europea sobre Derechos
Humanos, que protege el derecho a la vida privada y familiar) al no hacer cumplir su
propia legislación ambiental91
. Es importante observar que en el caso Taskin no hubo
accidente o incidente relacionado con la operación de la mina. La CEDH entendió
que la mina presentaba un riesgo ambiental inaceptable.
De acuerdo a la jurisprudencia de la CEDH, la contaminación ambiental grave
constituye una violación del artículo 8 de la Convención Europea, al afectar el
bienestar de los individuos. Para que se configure la violación no es necesario que
la contaminación llegue al punto de afectar a la salud. La violación se configura si
la contaminación reduce el disfrute del hogar, de la vida privada y de la familia92
.
89
Taşkın y otros vs. Turquía, no. 49517/99.
90
Obviamente la CEDH no tiene jurisdicción sobre Perú. El caso se menciona aquí a título de ejemplo
sobre la interpretación que se ha dado a las violaciones de derechos humanos resultantes del daño
ambiental.
91
Ídem.
92
PNUD, OACDH (2012) Human rights and the environment.Rio+20: Joint Report OHCHR and UNEP.
Traducción propia. Página 16. Se refiere al caso López Ostra contra España de 1994 Ser A. No 303 C.
40
La posibilidad de que los Estados sean encontrados responsables de violaciones de
derechos humanos en casos de daños ambientales en razón de sus acciones o
inacciones ha sido enfatizada en reciente informe conjunto elaborado por el
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la Oficina de la Alta
Comisionada para los Derechos Humanos (OACDH) sobre el tema de los derechos
humanos y el medio ambiente. En ese informe se afirma:
"Los tribunales de derechos humanos han dejado claro que el Estado puede
ser responsable si la contaminación y otros daños ambientales son
causados directamente por el Estado o si la responsabilidad del Estado
surge de su incapacidad para regular adecuadamente las actividades del
sector privado. Los instrumentos de derechos humanos exigen que los
Estados no sólo respeten los derechos y libertades, sino también
garanticen su libre ejercicio contra los actores privados y estatales. Por
tanto, cualquier acción u omisión de una autoridad pública que afecte los
derechos garantizados puede violar las obligaciones de un Estado. Esto es
particularmente importante en lo que respecta al medio ambiente, donde la
mayoría delas actividades que causan daño son realizadas por el sector
privado"93
.
Finalmente es relevante observar que la CEDH ha establecido algunos criterios a fin
de evaluar si un Estado ultrapasa el límite de lo que es aceptable al tomar decisiones
sobre temas ambientales que afectan los derechos fundamentales de los ciudadanos:
“En su enfoque de la relación entre los derechos humanos y el medio
ambiente, el Tribunal Europeo se ha basado en el concepto de la
democracia ambiental. Ha señalado que debe mantenerse un equilibrio
entre la obligación positiva de actuar para proteger los derechos
individuales y los intereses colectivos de la sociedad. Al concebir su
política ambiental, el Estado goza de un margen de apreciación. Sin
embargo, ese margen de apreciación no es ilimitado, pues toda
obstaculización de los derechos protegidos debe respetar el principio de
proporcionalidad. Para determinar la proporcionalidad, el Tribunal
Europeo ha hecho hincapié en la importancia de respetar la legislación
nacional y las garantías procesales que permiten el diálogo social sobre la
política ambiental, como el acceso a la información, la capacidad para
93
PNUD, OACDH (2012) Op. Cit. Traducción propia. Algunas referencias han sido suprimidas. El
resaltado es nuestro.
41
participar en la toma de decisiones y la posibilidad de solicitar la
revisión judicial de las decisiones gubernamentales. Cuando no se
respeta la legislación nacional o las garantías procesales, no existe un
equilibrio equitativo de proporcionalidad y pueden pedirse
responsabilidades al Estado por la obstaculización de los derechos
humanos y ambientales”94
.
En ese sentido, el proyecto minero Conga, constituye un ejemplo de la
obstaculización a los derechos humanos y ambientales. Ello incluye: las decisiones
de las instancias judiciales inferiores que declararon improcedente de plano el
amparo sin examinar el fondo del asunto y remitieron al agraviado a una vía
inadecuada para la protección de los derechos vulnerados; la negativa de que la
Opinión Técnica N° 001-2011 del MINAM (crítica al proyecto) exista, a pesar de
que el documento es de conocimiento público e incluye respuestas de la empresa; la
aprobación del proyecto en 2010 con estudios insuficientes sobre los aspectos
hidrológicos; la negativa para divulgar los estudios presentados por la empresa
posteriormente a la aprobación del EIA; la represión armada a la oposición pacífica
al proyecto, que dejó cinco muertos y un gran número de heridos; la formulación de
cargos penales en contra de los que se oponían al proyecto; además de las constantes
afirmaciones por las autoridades gubernamentales de que el proyecto “va porque va”
o que “comenzará sí o sí”.
CONCLUSIÓN
En conclusión, el proyecto minero Conga no puede ser evaluado únicamente con
base a la legislación minera y demás reglamentación sectorial, toda vez que se aplica
obligatoriamente a este caso, un marco legal más amplio, de jerarquía superior,
fundado en los derechos humanos y en el derecho ambiental y en la interrelación
entre los dos temas, tal como se describió líneas anteriores. Este marco normativo
condiciona y limita la actividad minera, al no permitir la minería cuando la ejecución
del proyecto resulte en violaciones de derechos, como es el caso aquí presentado.
Al evaluar el proyecto Conga en el prisma de ese marco legal más amplio, se
concluye que dicho proyecto minero no debió haber sido autorizado, toda vez que de
su ejecución resultarán daños ambientales irreparables, en especial sobre los recursos
94
OACDH (2011). Estudio analítico de la relación entre los derechos humanos y el medio ambiente.
Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Documento
A/HRC/19/34, de 16 de diciembre de 2011. Párrafo 38. Disponible en: http://documents.un.org/. El
resaltado es nuestro.
42
hídricos. Se trata de la destrucción irreversible de humedales de alta montaña, con
impactos permanentes sobre la cantidad y calidad de agua, entre otros impactos no
pasibles de remediación o mitigación. Estos impactos vulneran los derechos
fundamentales de las poblaciones locales, en particular el derecho a vivir en un
ambiente sano, pero también su derecho a la vida, a la integridad física, al agua, a la
salud. Todos esos derechos están garantizados por la Constitución del Perú y por
distintos tratados internacionales subscritos por el Estado peruano.
Al decidir este caso, este Tribunal Constitucional debe tener en cuenta que las
ventajas económicas que aportaría el proyecto minero Conga son irrelevantes si se
consideran los daños ambientales significativos, permanentes e irreversibles, incluso
para las futuras generaciones, que indefectiblemente resultarán de la ejecución del
proyecto. Consecuentemente, debería este Tribunal Constitucional decidir por la
procedencia del Recurso de Agravio Constitucional. Al hacerlo debería decidir
también sobre las cuestiones de fondo y otorgar el remedio solicitado por el
recurrente, dejando sin efecto la licencia ambiental del proyecto minero Conga
debido a que su ejecución implica la violación al derecho a vivir en un ambiente
sano.
La decisión en este caso emblemático dirá sobre la credibilidad y la independencia de
la más alta Corte del Perú.
Respetuosamente, ante este Tribunal Constitucional, presentamos nuestras
consideraciones, con el deseo de que sean tomadas en cuenta y contribuyan para la
adecuada y satisfactoria solución de este caso, que es de gran trascendencia e
impacto social.
Lima, 27 de enero de 2014
Lewis Gordon Fernanda Venzon
Director Ejecutivo Abogada
www.edlc.org
43
![Conga Partitura[1]](https://img.pdfslide.tips/doc/110x75/55cf9a80550346d033a20c90/conga-partitura1.jpg)
