弘光人文社會學報第 3 期

103

司法院大法官比例原則違憲審查

標準之探究：兼評釋字第五八四號

解釋

陳怡如

中國文化大學中山學術研究所法學博士候選人

摘 要

我國釋憲實務有關違憲審查標準理論之引進，主要係司法

院大法官基於「司法自制」之體悟，因此，儘管歷年來釋憲實

務並未開宗明義的將審查標準放置在解釋文及其理由書中，但

在大法官意見書中仍有不少欲將之嵌入本土解釋案例者，或將

之依附於比例原則，或將之依附於平等原則，或採行美國法的

審查標準，或採行德國法的審查標準。惟美國法的審查標準是

否即等同德國法的審查標準？此等外來的違憲審查標準是否

可斷然異質移植？或者仍須予以相容性的調整，並配合我國憲

法融合本土經驗進行修正，以呈現本土化之特有風貌？本文擬

以比例原則違憲審查標準作為研究主題，針對釋憲實務歷年來

的發展予以經驗性的建構，並以釋字第五八四號為例，進行問

題分析與探討。經研究發現，由於中度審查標準的界定不易，

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

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除非釋憲實務有極大的共識並有一套明確的方針以供指引，否

則一旦冒然採行，恐將衍生更多操作上之問題。實則在從寬、

從嚴雙重基準的原則性大前提下，如能搭配「滑動尺度理論」

根據規範對基本權的影響程度、限制程度予以利益衡量，不僅

可解決「對號入座式」的僵固問題，抑且亦與現階段的釋憲實

務發展相容。凡此均有待釋憲實務更進一步的發展以為釐清與

建構！

關鍵字：違憲審查標準、比例原則、合理審查標準、中度審查

標準、嚴格審查標準、滑動尺度理論

壹、前言

釋字第五八四號認為，

一九九九年四月二十一日修

正公布之道路交通管理處罰

條例第三十七條第一項規

定：「曾犯故意殺人、搶劫、

搶奪、強盜、恐嚇取財、擄

人勒贖或刑法第二二一條至

第二二九條妨害性自主之

罪，經判決罪刑確定者，不

准辦理營業小客車駕駛人執

業登記。」乃基於營業小客

車營運及其駕駛人工作之特

性，就駕駛人個人應具備之

主觀條件，對人民職業選擇

自由所為之限制，旨在保障

乘客之安全，確保社會之治

安，及增進營業小客車之職

業信賴，與首開憲法意旨相

符，於憲法第二十三條之規

定，尚無牴觸 1。惟此究屬採

行三重基準之中度審查標

準？或是採行雙重基準之嚴

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格審查標準？有關德式或美

式的審查標準理論，是否應

全盤異質移植？或者應配合

本國憲法融合本土經驗進行

修正與調整？德國聯邦憲法

法院有關「階層理論」之職

業自由審查基準是否應予全

盤引進？或者應予本土化之

建構？據此建構之比例原則

違憲審查標準重新檢視釋字

第五八四號，是否亦可得出

誠如多數意見之合憲結論？

凡此均為本文所欲探討者。

貳、司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究

一、司法院大法官違憲審查

標準之實證觀察

________________________

有關審查密度、審查基

準之探討，美國有所謂的合

理審查、中度審查與嚴格審

查。「合理審查標準」乃在要

求目的須追求合法的政府利

益，手段與目的應具有合理

關聯﹔「中度審查標準」係

要求目的須追求重要政府利

益，手段與目的須具有實質

關聯性﹔「嚴格審查標準」

則係要求目的須追求極為重

要政府利益，手段須屬必要

且侵害最小 2。德國則有所謂

的明顯性審查、可支持性審

查與強烈內容審查。「明顯性

審查標準」係僅就有無明顯

錯誤作審查﹔「可支持性審

查標準」係就立法者決定是

否合乎事理、可以支持或可

1 參見釋字第 584 號解釋文。2 參見法治斌（2003.5），《法治國家與表意自由》一版，頁 213-228，台南，正典出版文化有限公司。林子儀（2002.11），《言論自由與新聞自由》初版二刷，頁 163-167，台北，元照出版有限公司。蘇彥圖（1998.6），《立法者的形成餘地與違憲審查》一版，頁 59-76，台大法研所碩士論文。許宗力（2000.8），〈從大法官解釋看平等原則與違憲審查〉，輯入李建良、簡資修主編，《憲法解釋之理論與實務第二輯》一版，頁 119，台北，中央研究院中山人文社會科學研究所。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

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以說得通進行審查﹔「強烈

內容審查標準」則就立法者

所為事實論斷或預測決定判

斷是否具有充分真實性或相

當可靠性，只要對其判斷之

正確性存有合理的懷疑，就

可認定違憲 3。

有關美國法的違憲審查

標準，根據 Harlan F. Stone

大 法 官 在 一 九 三 八 年 的

United States v. Carolene

Products Co.案中所提出的

「雙重基準」審查標準，即

在說明法院何時能以違憲審

查權介入，以協調司法違憲

審查權與民主政治間的緊張

關係。換言之，只有在立法

與行政部門的決定會影響到

民主程序時，法院才應予介

入導正民主程序本身的不公

與不健全，否則，原則上即

應尊重立法及行政部門依民

________________________

主程序所為之決定。基此，

在審查與民主程序無關之經

濟性基本權利或社會福利立

法時，應採行「合理審查標

準」（the rational relationship

test）以尊重立法與行政部

門。倘若政府之立法或其他

措施涉及與民主程序運作有

關之基本權利（政治性基本

權利），才應以「嚴格審查標

準」（the strict scrutiny test）

予以審查。此外，與社會大

眾分離隔絕的少數族群因並

無法在多數決的民主程序中

獲得公平參與機會，故凡此

社會少數者的基本權利，不

論是經濟性基本權利或政治

性基本權利，法院均應以嚴

格審查標準予以審查。至於

「 中 度 審 查 標 準 」（ the

intermediate scrutiny test）的

提出，則只是因應法院實際

3 參見蘇彥圖，前揭註 2書，頁 76-86。許宗力，前揭註 2文，頁 119。

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需要而產生 4。

至於在德國法的違憲審

查標準方面，德國聯邦憲法

法院自六Ｏ年代以來，就曾

發展出寬嚴不同的審查標

準，迄一九七九年在勞工企

業參決權判決中，乃正式提

出「明顯性審查」、「可支持

性審查」、「強烈內容審查」

此三種不同的審查標準。「明

顯性審查」係指除非政治部

門的決定有明顯牴觸憲法的

情事，否則即不得認定其違

憲；「可支持性審查」係指於

明顯性審查之外，尚可對政

治部門的決策內容再更進一

步的進行實質審查，分析其

是否有合理並可支持的判

斷，只要能證明政治部門的

決定具合乎事理、可以支持

________________________

的理由，即應肯定其合憲

性；「強烈內容審查」係指就

政治部門的決定內容從事具

體詳盡的深入分析，只有在

其「實質正確」的確信下，

始可認定其合憲性 5。

反觀我國釋憲實務有關

審查標準引進之考量，林子

儀大法官於釋字第五七一號

協同意見書中指出，司法審

查標準寬嚴之決定，係司法

釋憲者基於權力分立制衡之

理論上及實際上需求、民主

制度之反省（包括司法釋憲

者對自身在民主制度中的角

色及其民主正當性基礎之認

知）、自身專業能力、與特定

議題之社會共識等考量，而

在審查不同類型之案件時，

對於政治部門已作之決定要

4 參見林子儀，前揭註 2書，頁 148-153。5 參見蘇俊雄（1998.9），〈論憲法審判之法律性與政治性：兼論功能導向分析法之運用〉，輯入司法院大法官書記處編，《司法院大法官釋憲五十週年紀念論文集》初版，頁 297-298，台北，司法大法官書記處。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

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介入到多少程度之判斷 6。據

此「司法自制」之體悟，儘

管歷年來釋憲實務並未開宗

明義地將審查標準放置在解

釋文及其理由書中，但在大

法官意見書中仍有不少欲將

之嵌入本土解釋案例者，或

將之依附於比例原則，或將

之依附於平等原則。此外，

有採行美國法的審查標準，

亦有採行德國法的審查標

準。茲將大法官意見書中較

具共識的部分，臚列如下：

（一）【基本權的重要

性】＋【專業導向的政策性

決定】＝德式的可支持性審

查標準或中度審查標準（例

如釋字第三八九號蘇俊雄及

戴東雄大法官不同意見書、

釋字第五三二號蘇俊雄大法

官協同意見書等是）。

（二）【基本權的重要

________________________

性】＋【涉及國家整體資源

的配置與運用、社會環境、

經濟結構及勞雇關係等複雜

政策性問題／經濟與社會政

策立法】＝德式的可支持性

審查標準或中度審查標準、

美式的合理審查標準（例如

釋字第四七二號蘇俊雄大法

官協同意見書、釋字第五七

八號許宗力大法官協同意見

書、釋字第五七九號許宗力

大法官不同意見書、釋字第

五八Ｏ號林子儀大法官部分

協同及部分不同意見書等

是）。

（三）【緊急命令及相關

措施】＝美式的合理審查標

準（例如釋字第五七一號林

子儀大法官協同意見書等

是）。

（四）【非涉基本權核心

領域】＝美式的合理審查標

6 參見釋字第 571 號林子儀大法官協同意見書。

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準（例如釋字第五六九號林

子儀大法官協同意見書等

是）。

（五）【涉及基本權核心

領域】＝德式或美式的嚴格

審查標準（例如釋字第四九

Ｏ號王和雄大法官部分不同

意見書、釋字第五七三號王

和雄大法官協同意見書、釋

字第五九六號許宗力、許玉

秀大法官不同意見書等是）。

（六）【涉及人身自由乃

至生命權的剝奪（其他自由

權之基礎）】＝德式或美式的

嚴格審查標準（例如釋字第

五八八號許宗力、王和雄、

廖義男、林子儀、許玉秀大

法官部分協同、部分不同意

見書、釋字第五九四號許玉

秀大法官部分協同意見書等

是）。

自此約略可勾勒出雙重

________________________

基準之輪廓，且此等雙重基

準因僅為一原則性劃分，故

不論是依附在比例原則或平

等原則，均有其適用。申言

之，在從寬審查領域方面，

舉凡涉及專業導向的政策性

決定、經濟與社會政策立

法、緊急命令及相關措施、

非涉基本權核心領域者，由

於仍與基本權有關，故可採

行德式的可支持性審查標準

或中度審查標準，或者美式

的合理審查標準。在從嚴審

查領域方面，倘若涉及基本

權核心領域或涉及人身自由

乃至生命權的剝奪者，則可

採行德式或美式的嚴格審查

標準。足見在大法官眼中，

德式可支持性審查標準或中

度審查標準，乃與美式的合

理審查標準相當，例如釋字

第五八四號許宗力大法官協

7 參見釋字第 584 號許宗力大法官協同意見書。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

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同意見書即指出：「經濟

基本權領域，在美國一般採

寬鬆審查，德國中度審查 7。」

而德式強烈內容審查標準或

嚴格審查標準，則與美式嚴

格審查標準相當，此自釋字

第五八八號解釋許宗力、王

和雄、廖義男、林子儀、許

玉秀大法官部分協同、部分

不同意見書，不論是留德背

景或留美背景，針對人身自

由均一致主張應採行嚴格審

查標準，即不難窺出。

換言之，德式與美式之

違憲審查標準，儘管在詮釋

上與焦點上乃有所不同，例

如德國法乃置重在立法事實

的判斷與預測，美國法則置

重在手段與目的關聯程度之

判斷，惟在判斷手段是否有

助於目的之達成、手段對基

________________________

本權是否屬最小侵害、手段

所欲限制之私益是否與目的

所欲達成之公益有失均衡等

考量，其實都涉及立法事實

的認定或預測 8。相反的，有

關立法事實的認定或預測，

其實亦在判斷手段是否有助

於目的之達成、手段對基本

權是否屬最小侵害、手段所

欲限制之私益是否與目的所

欲達成之公益有失均衡等考

量，或者更真確的說，其實

即在判斷手段與目的之達成

是否具有「妥適」的關聯性，

例如從寬審查領域乃強調關

聯程度必須「合理」，從嚴審

查領域則要求關聯程度必須

「必要且侵害最小」。而此不

論在比例原則或平等原則之

違憲審查標準的考量上，均

可適用 9。故德國法與美國法

8 參見許宗力（2004.1），〈比例原則與法規違憲審查〉，輯入林山田教授退休祝賀論文編輯委員會編，《戰鬥的法律人：林山田教授退休祝賀論文集》初版一刷，頁 215，台北，林山田教授退休祝賀論文編輯委員會。9 參見釋字第 593 號解釋文及其理由書。

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的置重點，看似不同，實則

互通。充其量只能謂從美國

法的角度詮釋乃較德國法更

為具體，而較能提供更為明

確之操作指引。既然國內大

法官不約而同的將此二國的

違憲審查標準加以援引，不

妨即將之截長補短，進而融

合成為屬於本土的違憲審查

標準以為適用。

惟前揭違憲審查標準並

非意謂只能僵固的「對號入

座」，蓋在從寬審查領域亦有

可能因對基本權之限制程度

已達基本權核心領域而有從

嚴審查之必要性，例如釋字

第五九六號許宗力、許玉秀

_______________________

大法官不同意見書等是。故

此時除了應針對不同事務領

域之「違憲審查標準」（ the

standards of judicial review）

予以考量外，尚須兼及針對

不同限制程度之「滑動尺度

理論」（the “sliding scale”

approach）予以考量 10，亦即

可針對所涉基本權領域、對

基本權干預強度、涉及事務

領域等不同面向予以多重論

證，進而推論出究應採行何

項審查標準。以下即針對司

法院大法官比例原則違憲審

查標準之實務概況，予以更

進一步的剖析。

10 有關「滑動尺度理論」之見解，最早出現於 1970 年的 Dandridge v. Williams 案判決。該案多數意見基於社會福利事務領域的考量，故採行合理審查標準，惟由大法官 Marshall 執筆的不同意見書則認為，系爭規定乃關係到窮人基本生計保障，故基於系爭規定對基本權的影響程度、限制程度的考量，應採行較合理審查標準更為嚴格之標準。相關探討，參見蘇彥圖，前揭註 2書，頁 71-72。惟 Marshall 大法官所採行者係中度審查標準而非嚴格審查標準，而我國釋憲實務運作除了有美式審查標準的引進外，尚有德式審查標準的引進，抑且釋憲實務亦根據我國憲法融合本土經驗而有不完全相同的發展，基此，實可參酌其理論精髓（事務領域與限制程度的考量），並援引適合本土的審查標準予以審查，而毋庸全盤異質移植。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

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二、司法院大法官比例原則

違憲審查標準之實證觀察

比例原則 11 係屬憲法位

階之基本原則，在個別法規

範之解釋、適用上，固應隨

時注意，其於「立法」尤然，

目的在使人民不受立法機關

過度之侵害 12。申言之，憲

法第二十三條規定：「以上各

條列舉之自由權利，除為防

止妨礙他人自由、避免緊急

危難、維持社會秩序、或增

進公共利益所必要者外，不

得以法律限制之。」釋字第

四七六號乃將憲法第二十三

條的比例原則，細分為目的

________________________

正當性、手段必要性、限制

妥當性三個子原則 13。申言

之，所謂目的正當性，係指

立法機關本於一定目的所為

之規定，倘該目的就歷史淵

源、文化背景、社會現況予

以觀察，尚無違於國民之期

待，且與國民法的感情亦相

契合，自難謂其非屬正當；

所謂手段必要性，係指所採

取之手段，即對於人民基本

權利為必要之限制，乃補偏

救弊所需，亦理所當為者﹔

所謂限制妥當性，係指依循

11 有關比例原則之發展過程，參見蔡宗珍（1999.12），〈公法上之比例原則初探：以德國法的發展為中心〉，《政大法學評論》62，頁 75-103。學者黃昭元則自權力分立的角度認為，傳統的比例原則因要求國家對人民任何的侵害都必須是最小侵害手段，此等嚴格要求將對立法裁量造成很大的限制。其次，自違憲審查反多數決的困境來看，比例原則在不具直接民主正當性的行政法層次之行政權上，自可適用較嚴格的審查基準，但在具有直接民主正當性的立法權上適用此等嚴格審查基準，即會產生反多數決的困境。此外，世界各國的違憲審查學說及實務操作多半針對不同類型發展出寬嚴密度不同的審查標準。足見其乃反對以單一密度的方式操作比例原則，而此亦與我國釋憲實務的發展相符。詳細說明，參見黃昭元（2000.10），〈立法裁量與司法審查─以審查標準為中心〉，《憲政時代》26：2，頁156-185。12 參見釋字第 588 號解釋理由書。13 參見釋字第 476 號解釋文。

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上述目的與手段間之均衡14。釋字第五四四號承襲釋字

第四七六號認為，憲法第二

十三條所要求之比例原則必

須符合目的正當性、手段必

要性、限制妥當性，亦即立

法目的須具有正當性，手段

須有助於立法目的之達成，

且別無其他侵害較小亦能達

成相同目的之手段可資運用

時，始得為之，而手段對基

本權利之限制與立法者所欲

維護法益之重要性及行為對

法益危害之程度，尚須處於

合乎比例之關係，如此方無

乖於比例原則 15。釋字第五

五四號亦重申，立法目的具

有正當性，手段有助於立法

目的達成，又無其他侵害較

小亦能達成相同目的之手段

可資運用，而手段對基本權

________________________

利之限制與立法者所欲維護

法益之重要性及行為對法益

危害之程度，亦處於合乎比

例之關係者，即難謂與憲法

第二十三條規定之比例原則

有所不符 16。

許宗力大法官於釋字第

五七八號協同意見書中，乃

將釋字第四七六號及第五四

四號所建構的「目的正當

性、手段必要性、限制妥當

性」等三項比例原則子原

則，修正為「目的正當性、

手段適合性、必要性與比例

性」，並進一步將釋字第五五

四號加以引申為：「首先，立

法目的必須具有正當性，其

次，手段須有助於立法目的

之達成（適合原則），亦無其

他侵害較小亦能達成相同目

的之手段可資運用（必要原

14 參見釋字第 476 號解釋理由書。15 參見釋字第 544 號解釋理由書。16 參見釋字第 554 號解釋理由書。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

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則），最後，手段對基本權利

之限制與立法者所欲維護法

益之重要性必須處於合乎比

例之關係（狹義比例原則）。」

申言之，操作比例原則，不

僅與利益衡量有關，也涉及

對立法事實認定之審查。例

如適合原則審查手段是否有

助於目的之達成，或必要原

則審查可能之較小侵害之替

代手段，就目的之達成，是

否與系爭手段同等有效，或

狹義比例原則審查公益之迫

切性是否足以正當化對基本

權之限制，往往須先行判斷

立法者倘不採干預行動，公

益所可能面臨危險的嚴重程

度與危險發生的可能性等

等，都涉及對立法者就事實

之判斷是否正確之審查。為

避免司法者就相關立法事實

存在與否形成心證時，會流

於恣意，也同時為提升司法

審查的可預測性與可接受

度，逐步發展出寬嚴不同的

審查基準，自亦有其必要。參

酌外國釋憲經驗，關於對立

法事實判斷之審查，約可粗

分三種寬嚴不同審查基準：

如採最寬鬆審查標準，只要

立法者對事實的判斷與預

測，不具公然、明顯的錯誤，

或不構成明顯恣意，即予尊

重；如採中度審查標準，則

進一步審查立法者的事實判

斷是否合乎事理、說得過

去，因而可以支持；如採最

嚴格審查標準，司法者對立

法者判斷就須作具體詳盡的

深入分析，倘無法確信立法

者的判斷是正確的，就只能

宣告系爭手段不符適合原則

之要求。何時從嚴，何時從

寬審查，應考量許多因素，

例如系爭法律所涉事務領

域，根據功能最適觀點，由

司法者或政治部門作決定，

較能達到儘可能「正確」之

境地，系爭法律所涉基本權

之種類、對基本權干預之強

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度，還有憲法本身揭示的價

值秩序等等，都會影響寬嚴

不同審查基準之選擇 17。

除了前述德式違憲審查

標準有關立法事實的判斷與

預測外，有關美式違憲審查

標準針對手段與目的關聯程

度之判斷，以及公益原則之

操作 18，均可一併納入考量。

此外，德國聯邦憲法法院自

一九五八年「藥房判決」所

發 展 的 「 階 層 理 論 」

（stufentheorie）中，即針對

立法者對職業自由之限制程

度，發展出「合理的公益」、

「重大的公益」、「可資證明

且顯然嚴重危險的重大公

________________________

益」等不同的公益需求，此

與美式違憲審查標準所要求

的不同公益程度，乃有異曲

同工之妙 19。

至於釋憲實務有關比例

原則審查標準從寬、從嚴之

發展現況，除了人性尊嚴 20、

人身自由與生命權 21 乃行使

憲法上所保障其他自由權利

之前提，故逕依違憲審查標

準採行嚴格審查標準外，其

他基本權領域更基於滑動尺

度理論之考量，針對不同之

限制程度而有從寬審查及從

嚴審查之不同密度，例如在

遷徙自由方面，倘若涉及國

民之返國權（入境權），即有

17 參見釋字第 578 號許宗力大法官協同意見書。18 參見釋字第 593 號解釋文及其理由書。19 國內有關德國職業自由「階層理論」的探討，參見姚立明（1989.6），〈憲法「工作權」之性質：簡介西德憲法法院四個代表性判例〉，《中山社會科學季刊》4：2，頁 134-144。李惠宗（1998.6），〈憲法工作權保障之系譜〉，輯入劉孔中、李建良主編，《憲法解釋之理論與實務》一版，頁 347-392，台北，中央研究院中山人文社會科學研究所。劉建宏（1992.10），〈德國法上之職業自由〉，《憲政時代》18：2，頁 57-106。20 參見釋字第 567 號解釋理由書。21 參見釋字第 588 號解釋許宗力、王和雄、廖義男、林子儀、許玉秀大法官部分協同、部分不同意見書，以及釋字第 594 號許玉秀大法官部分協同意見書。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

116

從嚴審查之必要性 22﹔在言

論自由方面，倘若涉及與公

意形成、真理發現或信仰表

達攸關之言論，即有從嚴審

查之必要性 23﹔在集會自由

方面，倘若涉及集會、遊行

之目的或內容等實質訴求，

即有從嚴審查之必要性 24﹔

在財產權方面，倘若涉及最

低限度生存權之維繫，即有

從嚴審查之必要性 25﹔在工

作權及服公職權 26 方面，倘

若涉及職業選擇自由之限

________________________

制，即有從嚴審查之必要性27﹔在訴訟權方面，倘若根本

否定或排除人民接受司法救

濟之可能性，即有從嚴審查

之必要性 28﹔除此之外，即

應從寬審查。至於在宗教信

仰自由方面，因形乎其外之

外在行為與發乎內心的內在

信念具難以分割之本質，故

仍有從嚴審查之必要性 29。

基此，如與德式及美式

的違憲審查標準結合觀察，

在從寬審查領域方面，舉凡

22 參見釋字第 558 號劉鐵錚大法官不同意見書。23 參見釋字第 414 號解釋理由書。24 參見釋字第 445 號解釋理由書。25 參見釋字第 596 號許宗力、許玉秀大法官不同意見書。惟林子儀大法官於釋字第 580 號部分協同及部分不同意見書中認為，所謂「財產權保障的核心範圍」，不應該是以權利的種類或支配財產的權能為考量對象，財產權保障的核心範圍，毋寧係以個人是否獲得發展人格所需的最低程度的資源為斷。此種主張與生存權保障之主張並非完全重疊，蓋生存權係保障個人生存的最起碼之需求，但其並不一定以保障個人人格的發展為前提，且並非保障個人獲有可以自我決定如何使用、收益或處分之最低程度的資源。惟本文認為，生存權所保障的個人生存最起碼需求，亦與人格發展息息相關，故所謂的「保障個人生存最起碼需求」與「發展人格所需的最低程度的資源」是否有區隔的實益與必要性，實堪質疑。26 有關服公職權之審查標準，由於其與工作權之關係可謂「普通─特別」關係，故其本質上亦可區分為「職業選擇」與「職業執行」兩個層次，前者應予從嚴審查，後者應予從寬審查。27 參見釋字第 584 號解釋理由書。28 參見釋字第 574 號解釋理由書。29 參見釋字第 573 號解釋理由書。

弘光人文社會學報第 3 期

117

涉及專業導向的政策性

決定、經濟與社會政策立

法、緊急命令及相關措施、

非涉基本權核心領域者，均

可採行德式的可支持性審查

標準或美式的合理審查標

準，亦即係就立法者決定是

否合乎事理、可以支持或可

以說得通進行審查，更具體

言之，不僅目的須追求合法

的政府利益或合理的公共利

益，抑且手段與目的應具有

合理關聯，合憲推定原則在

此有很大的適用。至於在從

嚴審查領域方面，倘若涉及

基本權核心領域或涉及人身

自由乃至生命權的剝奪者，

則可採行德式的強烈內容審

查標準或美式的嚴格審查標

準，亦即係就立法者所為事

實論斷或預測決定判斷是否

具有充分真實性或相當可靠

性，只要對其判斷之正確性

存有合理的懷疑，就可認定

違憲，更具體言之，不僅目

的須追求極為重要的政府利

益或特別重要的公共利益，

抑且手段須屬必要且侵害最

小，違憲推定原則在此有很

大的適用。惟不論是追求何

項立法目的，舉凡限制人民

自由權利者，其立法目的本

須符合憲法中的一般公益條

款或特別公益條款，因而即

便是傾向合目的性考量的

「合法的政府利益」或「合

理的公共利益」，亦須在符

合憲法第二十三條的前提

下，方能以法律限制人民自

由權利，故有關從寬審查領

域之「合法的政府利益」或

「合理的公共利益」，實應

提升到「重要的政府利益」

或「重要的公共利益」。

至於從寬審查領域是否

有必要再建構出另一中度審

查標準以為適用，如以釋字

第五七七號為例 30，其係將

商業言論之審查標準，定位

在美式的中度審查標準，亦

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

118

即「目的須追求重要政府利

益，手段與目的須具有實質

關聯性」。惟美國中度審查標

準之提出，除了係根據其經

驗發展與特有國情之考量 31

外，亦為解決雙重基準過分

僵化所產生之新類型 32。但

在從寬審查與從嚴審查間加

入一個中度審查標準，是否

就足以解決「對號入座式」

的僵固問題，其關鍵恐不在

雙重基準或三重基準的採

行，蓋即便以三重基準取代

雙重基準，亦有可能有「對

號入座式」的僵固問題。故

問題之關鍵毋寧應在滑動尺

度理論與違憲審查標準之搭

配使用，亦即在從寬領域亦

有可能因對基本權之限制程

________________________

度達到基本權核心領域而有

從嚴審查之必要性，此時滑

動尺度理論與違憲審查標準

搭配使用之結果，即有可能

由原先的合理審查標準變為

嚴格審查標準，而在從寬、

從嚴雙重基準大前提下針對

個案進行利益衡量的結果，

亦有可能將滑動尺度引領至

中間地帶，以尋求最大協和

與調和，故其效果與中度審

查標準相當，甚且不會有中

度審查標準的僵固問題。因

而是否有必要在德式可支持

性審查標準（相當於美式的

合理審查標準）與強烈內容

審查標準（相當於美式的嚴

格審查標準）間，再從中加

入一個美式的中度審查標

準，頗值商榷。

30 參見釋字第 577 號解釋理由書。31 有關美式審查標準理論之發展，參見李建良（2002.9），〈論基本權利的位階次序與司法審查標準〉，輯入劉孔中、陳新民主編，《憲法解釋之理論與實務第三輯》一版，頁 131-152，台北，中央研究院中山人文社會科學研究所。黃昭元（2004.5），〈憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式之比較分析〉，《台大法學論叢》33：3，頁 61-81。32 參見黃昭元，前揭註 31 文，頁 85-86。

弘光人文社會學報第 3 期

119

參、從比例原則的觀點重新檢視釋字第五八四號

一、德國聯邦憲法法院「階

層理論」本土化之思考

（一）德國聯邦憲法法

院「階層理論」之探討

德國聯邦憲法法院有關

職業自由實質審查基準，實

可自一九五八年「藥房判決」

的「階層理論」（stufentheorie）

發展出來 33。申言之，德國

基本法第十二條第一項規

定：「所有德國人均有自由選

擇其職業、工作地點及訓練

地點之權利，職業之執行得

依法律管理之。」足見基本

法所保障之職業自由，不僅

是在從事職業之前以及在從

事職業之時，亦包含在作停

止從事職業決定之時，故在

_______________________

此應將職業執行與職業選擇

視為一個整體予以理解，亦

即法律不僅能針對職業執行

自由予以限制，亦能針對職

業選擇自由予以限制。惟立

法者針對職業執行自由與職

業選擇自由的規範權限並非

具有相同的客觀強度，當立

法者愈是侵害到職業選擇自

由時，其應受到更大的限

制。蓋職業選擇為一種自主

權，一種自由意志決定的行

為，應儘量不受公權力侵

害，但經由職業執行，個人

直接加入社會生活，此時個

人可能會因他人及整體利益

受到限制。基此，當規範愈

是純粹職業執行自由，內容

愈是自由，當愈是影響職業

選擇自由，則應愈嚴格限

制。故立法者只有在純粹規

範職業執行自由，亦即不涉

33 同註 19。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

120

及職業選擇自由，只是詳盡

確定屬於該職業之成員應依

何種形式與種類來完成其職

業行為時，乃擁有最自由的

形成空間。此處合目的性的

觀點可以得到很大的適用，

為防止對公眾不利益與危險

即可依此觀點考慮給予職業

成員何種負擔，斯時基本人

權的保護只限於防禦條文本

身違憲，例如因過分沉重和

不可期待的法律上負擔。相

反的，倘若一項職業行為的

著手取決於一定前提要件之

成就，而因此影響到職業選

擇自由時，只有在針對一項

優先於個人自由的重大公益

加以保護時，始能合法化該

項前提要件的規定。而此又

因主觀許可要件與客觀許可

要件有所不同，前者使得依

一定方式而有資格的申請人

________________________

可自由進入職業，故必須係

為保護重大公共利益始可為

之﹔後者則是個人對條件之

成就完全不具影響力，此時

只有在為防護一項可資證明

且顯然嚴重危險的重大公共

利益時，才能將此項措施合

法化 34。

換言之，在公益原則方

面，只有在為保護一項公共

利益，始得正當化立法者對

職業自由的限制。惟此等公

共利益並非僅侷限於基本法

上的重要價值決定，亦包含

立法者基於特定的經濟、社

會及其他集體政策觀念欲透

過立法或修法達成的社會利

益。聯邦憲法法院只能在立

法者的觀點明顯錯誤或和基

本法的價值體系不相符合

時，才有權去拒斥立法者的

見解。此等公共利益又因對

34 參見司法院編（1995.4），《西德聯邦憲法法院裁判選輯（一）》再版，頁 129-130、146-153，台北，司法周刊雜誌社。

弘光人文社會學報第 3 期

121

職業自由限制程度的不同，

可分從三個階層予以探討：

第一，在「職業執行規定」

階層中，因對職業自由之限

制程度較輕，故只要植基於

「合理的公益」即可為之﹔

第二，在「職業選擇主觀許

可要件」階層中，因對職業

自由之限制程度比「職業執

行規定」較重，故必須植基

於「重大的公益」始可為之﹔

第三，在「職業選擇客觀許

可要件」階層中，因對職業

自由之限制程度比「職業選

擇主觀許可要件」較重，故

必須植基於「可資證明且顯

然嚴重危險的重大公益」始

可為之。立法者的介入只有

在階層的理由上才算是正

當，蓋此項階層理由會替個

_______________________

人的職業自由帶來最小的限

制 35。

至於在比例原則方面，

為達公益目的所選取的手段

不僅須適合且必要，抑且針

對限制程度及公益事由重要

性予以整體衡量，尚能符合

可期待之界限，而未有過度

且不可期待之負擔者，方與

基本法第十二條第一項規定

相符 36。申言之，在適合性

方面，倘若手段得以促成所

期許之結果者，則該項手段

即屬適合。在必要性方面，

倘若立法者原本即無法選擇

其他同樣有效且對職業自由

不加限制或限制較輕的手段

時，該項手段即屬必要。在

法益衡量方面，於通盤衡量

限制程度及限制理由的重要

35 參見司法院編（1993.6），《德國聯邦憲法法院裁判選輯（四）》初版，頁 8，台北，司法周刊雜誌社。36 參見司法院大法官書記處編（2002.12），《德國聯邦憲法法院裁判選輯（十）》初版，頁223，台北，司法院秘書處。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

122

性與急迫性時，尚須遵守合

理性之界限，換言之，對職

業自由限制程度愈是強烈，

則其所欲達成之公共利益須

愈是重大 37。

從階層的角度來看，

立法者只有在顯然可證明

其所擔心之危險不能合憲

的依前一階段之方法有效

防止時，才能採取下一階

段之方法，換言之，倘若

能透過職業執行規定有效

防止危險，即不應採行職

業選擇主觀或客觀許可要

件的方式，倘若職業執行

規定與職業選擇主觀許可

要件均無法有效防止危

險，此時方能採行職業選

擇客觀許可要件的方式，

如此方能確保對職業自由

的最少侵害。至於此等階

層手段的選取上，亦須兼

______________________

顧人性尊嚴的考量，亦即

其最低底線不得連經濟上

最低生活水準的生存權都

予以剝奪，否則即屬一過

度且不可期待的沉重負

擔，而與比例原則不符。針對聯邦憲法法院所發

展出的「階層理論」，德國學

者 B.-O. Bryde 曾批評，聯邦

憲法法院在開放職業自由的

保障範圍時，係採比較廣義

的職業理解，但在劃分職業

選擇與職業執行時，又取向

於社會承認的典型職業形

象，更重要的是，聯邦憲法

法院裁判實務本身也認為，

某些主觀的職業許可限制可

能比某些客觀的職業許可限

制對職業自由的限制程度更

大。對此，德國學者 H.-J .

Papier 即主張，職業選擇與職

業執行的劃分本身不是目

37 參見司法院大法官書記處編（1997.6），《德國聯邦憲法法院裁判選輯（七）》初版，頁135-136，台北，司法院秘書處。

弘光人文社會學報第 3 期

123

的，此種劃分不過是立法者

對職業自由限制程度的指標

而已，故限制程度的終局確

定並不能取決於此。德國學

者 Fr. Ossenbuhl 亦強調職業

選擇與職業執行間劃分困

難，甚且用以正當化職業限

制措施的「公共利益」亦十

分抽象，以致不能合理檢視

相關限制措施與此一「公共

利益」間的關聯性。因此，

此等理論充其量僅是比例原

則運用在職業自由的一種論

證模式，但對於運用比例原

則時所必要的權衡，其未必

能提供精確的判準 38。

從前述德國學者的批判

不難窺出「階層理論」有幾

個弔詭之處，即：第一，限

制程度與主客觀許可要件不

________________________

見得成正比，當主觀許可要

件較客觀許可要件之限制程

度來得重時，第二階層與第

三階層的劃分即失去意義﹔

第二，職業選擇與職業執行

乃屬一個整體，當職業執行

之限制同時構成職業選擇之

限制時，第一階層與第二、

三階層的劃分即失去意義﹔

第三，公共利益的概念頗為

抽象，「合理的公共利益」、

「重大的公共利益」、「可資

證明且顯然嚴重危險的重大

公共利益」乃不易區分，當

問題的重點仍須回歸社會利

益與個人利益如何取得平

衡，並根據限制程度去做觀

察時，第一、二、三階層的

劃分乃形式參考意義大於實

質操作意義。基此，當具體

38 有關德國學者對「階層理論」的批判說明，參見陳愛娥（2003.12），〈憲法工作權涵義之演變─我國與德國法制之比較〉，輯入台大政治學系主辦，《「全球化與基本人權：政治學與公法學之對話」學術研討會》，網址為 http://tpac.soc.ntu.edu.tw/conference/921226.pdf，上網檢視日期：2005 年 3月 11 日。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

124

個案具有前述情形時，

實不應拘泥於該項理論的僵

硬分類，而應回歸該項理論

的立論根據，即「公共利益

對基本權利限制程度之不

同」以及「公共利益與基本

權利如何取得均衡點」，重新

思考其審查標準的選擇與適

用。換言之，「階層理論」儘

管無法提供權衡的精確判

準，惟此等根據「基本權限

制程度」相應調整「審查密

度」（諸如法律保留原則與比

例原則的操作密度）的理論

精髓 39，仍有其論證上的指

標價值。至於如何讓抽象的

公共利益更進一步的具體

化，以及如何累積更多案型

以為更細緻的類型建構，使

所有的典型與非典型案例均

_______________________

能納入階層予以考量，均有

待實務更進一步的建構與發

展。

（二）德國聯邦憲法法

院「階層理論」之本土化

我國有關工作權之審查

標準，根據釋字第五八四號

可知，關於從事職業之方

法、時間、地點、對象或內

容等執行職業之自由，立法

者為公共利益之必要，即非

不得予以適當之限制。至人

民選擇職業應具備之主觀條

件，例如知識能力、年齡、

體能、道德標準等，立法者

若欲加以規範，則須有較諸

執行職業自由之限制，更為

重要之公共利益存在，且屬

必要時，方得為適當之限制40。故自此即可窺出寬嚴不同

39 由於德國實務上亦常面臨限制條件與階層理論的三項階層不盡相符之案例，故後來聯邦憲法法院亦多僅就限制程度予以判斷，並以法律保留原則及比例原則作為輔助工具。參見鍾秉正（2003.9），〈社會福利之憲法保障─兼論相關憲法解釋〉，輯入中央研究院中山人文社會科學研究所主編，《第四屆「憲法解釋之理論與實務」學術研討會會議論文集》一版，台北，中央研究院中山人文社會科學研究所。40 參見釋字第 584 號解釋理由書。

弘光人文社會學報第 3 期

125

之審查標準：倘若係對職業

選擇自由之限制，即應從嚴

審查﹔倘若係對職業執行自

由之限制，即應從寬審查。

如再搭配前述有關比例原則

違憲審查標準之建構予以觀

察，在從寬審查領域方面，

係就立法者決定是否合乎事

理、可以支持或可以說得通

進行審查，更具體言之，不

僅目的須追求重要的公共利

益，抑且手段與目的應具有

合理關聯，合憲推定原則在

此有很大的適用。至於在從

嚴審查領域方面，係就立法

者所為事實論斷或預測決定

判斷是否具有充分真實性或

相當可靠性，只要對其判斷

之正確性存有合理的懷疑，

就可認定違憲，更具體言

之，不僅目的須追求非常重

要的公共利益，抑且手段須

屬必要且侵害最小，違憲推

定原則在此有很大的適用。

惟如與前述德國聯邦憲

法法院「階層理論」兩相對

照，我國實務所採行者僅有

二個階層，亦即職業執行自

由與職業選擇自由應有不同

密度之考量，而德國實務所

採行者係有三個階層，亦即

除了職業執行自由與職業選

擇自由應有不同密度之考量

外，職業選擇自由又可再區

分為主觀許可要件與客觀許

可要件，前者之密度要求又

較後者來得寬鬆。儘管我釋

憲實務亦出現「人民選擇職

業應具備之主觀條件」此等

類似德國主觀許可要件之字

眼，惟是否要跟進仿效德國

建構出第三個階層，則須審

慎評估。蓋誠如前述德國學

界所做的批評，某些主觀的

職業許可限制可能比某些客

觀的職業許可限制對職業自

由的限制程度更大，故以主

客觀許可要件作為判斷限制

程度的大小，其實是有盲點

之處。基此，不妨擷取其類

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

126

似「滑動尺度理論」的理論

精髓，取其職業選擇自由與

職業執行自由原則性的區

分，亦即直接針對「侵害程

度的結果面向」究屬與基本

權地位得喪攸關之職業選擇

自由階層，抑或是與基本權

地位得喪無關之職業執行自

由階層，予以比例原則之調

控，而毋庸再拘泥於主客觀

要件的框限中，即可避開前

揭德國學界所做的質疑，亦

可與我國釋憲實務相容。

至於在公共利益的區隔

上，不論是德國法或美國

法，前者如「合理的公共利

益」、「重要的公共利益」、「特

別重要的公共利益」，後者如

「合法的政府利益」、「重要

的政府利益」、「極為重要的

政府利益」，不僅不易將之予

以清楚界分，況且舉凡限制

人民自由權利者，其立法目

的本須符合憲法中的一般公

益條款與特別公益條款，即

便是傾向合目的性考量的

「合理的公共利益」或「合

法的政府利益」，亦須在符合

憲法第二十三條的前提下，

方能以法律限制人民自由權

利，是則以此作為區隔違憲

審查標準的努力，勢必如同

林子儀大法官於釋字第五八

四號不同意見書所言：「所謂

立法目的重大與否，往往流

於修辭的問題，而沒有實際

上的操作可能性與拘束力。」

此外，倘若配合實務予以觀

察，釋憲實務多數意見似乎

亦僅止於立法目的合憲合法

的審查，而未針對不同的公

益再作界分，反倒是在手段

與目的之關聯程度上，較能

觀察出其寬嚴不同的審查態

度。無怪乎許玉秀大法官於

釋字第五九四號的部分協同

意見書中乃謂：「對於規範審

查標準（密度），至今本院大

法官有一個基本模式，即規

範目的採低密度標準，規範

弘光人文社會學報第 3 期

127

效果則視基本權的類別，採

低密度、中密度或嚴格審查

標準。舉凡立法目的為社會

秩序、國家安全或公共利

益，皆以目的尚屬正當，而

通過目的合憲審查。」

然而，在大法官意見書

中，仍可窺出致力於此方面

之建構者，例如釋字第五八

四號許宗力大法官協同意見

書即謂：「所謂『重要公益』，

只要是立法者為特別之經濟

社會政策目的所追求公共價

值，基本上都可符合『重要

公益』之標準。系爭法律追

求維護乘客生命、身體與財

產安全等之法益，其重要性

其實已至極端重要公益位

階，符合『重要公益』之要

件，自不待言。即使加上提

升計程車職業信賴與尊嚴之

附帶立法目的，該公益也應

該跨得過『重要公益』之門

檻。」又如釋字第五八八號

許宗力、王和雄、廖義男、

林子儀、許玉秀大法官部分

協同、部分不同意見書乃

謂：「管收制度的立法目的，

乃在保全並實現各種公法上

之金錢債權，俾滿足公共財

政之需求，確保國家各項任

務之實現。按公共財政需求

如未能滿足，致國家任務無

從實現，國家存在正當性也

因此瓦解，是管收制度所追

求實現公法金錢債權之目

的，應可認屬『特別重要公

共利益』，其目的自屬合憲。」

基此，即便「公益原則」之

論證價值大於區隔實益，但

仍不失為可以繼續致力推展

的目標。

二、釋字第五八四號之重新

檢視

（一）釋字第五八四號

之內容說明

釋字第五八四號認為，

營業小客車為都會地區社會

大眾之重要公共交通工具，

因其營運與其他機動車輛有

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

128

異，其駕駛人工作與乘客安

危、社會治安具有密切關聯

之特性。為維護乘客生命、

身體及財產之安全，確保社

會治安，建立計程車安全營

運之優質環境，增進營業小

客車之職業信賴，相關機關

就營業小客車駕駛人主觀資

格，設一定之限制，避免對

於乘客具有特別侵害危險性

者，利用駕駛小客車營業之

機會從事犯罪行為，實屬防

止妨礙他人之自由，維持社

會秩序，增進公共利益所必

要 41。

一九九九年四月二十一

日修正公布之道路交通管理

處罰條例第三十七條第一項

規定：「曾犯故意殺人、搶

劫、搶奪、強盜、恐嚇取財、

擄人勒贖或刑法第二二一條

至第二二九條妨害性自主之

________________________

罪，經判決罪刑確定者，不

准辦理營業小客車駕駛人執

業登記。」係鑒於營業小客

車之營運及其駕駛人工作之

特性，人身及財產安全保護

之重要性，對於曾犯上述之

罪者，規定終身不准其申請

營業小客車之執業登記，就

其選擇從事營業小客車為業

之主觀條件加以限制，乃為

實現上述目的而設，其立法

目的自屬正當，亦屬達成目

的之有效手段。此觀道路交

通管理處罰條例第三十七條

第一項規定於一九九七年一

月間，首度修正為永久禁止

曾犯上述之罪者駕駛營業小

客車前，據內政部警政署所

作計程車駕駛人曾犯上述之

罪者一九九七年之列管人數

統計，就同一罪名之累再犯

率為百分之四點二四，若將

42 同前註。

弘光人文社會學報第 3 期

129

犯其他罪名者一併計入，則

其累再犯率高達百分之二十

二點二二（依法務部一九九

七年各地方法院檢察署執行

案件確定判決有罪被告之犯

罪次數統計，其同一罪名之

累再犯率為百分之二十二點

三，將犯其他罪名者一併計

入，則其累再犯率為百分之

四十三）。於修法後，計程車

駕駛人犯上述之罪者人數已

呈現下降之趨勢，足資參照42。

為實現上揭目的，究須

採取何種措施方屬侵害人民

職業自由之最小手段，乃應

由相關機關依目前之社會狀

況，衡酌乘客人身安全確保

之重要性、目的達成之有效

性、刑事累再犯之可能性及

有無累再犯之虞之區分可能

性（法務部就受刑人之假

_______________________

釋，雖已就假釋後累再犯之

危險性有所評估，然二ＯＯ

三年當期撤銷假釋人數對當

期假釋出獄人數比率在百分

之二十七點二，八十六年

者，則為百分之三十，仍然

偏高；又依刑事計量學方法

所作之再犯預測，其預測方

法及可信度，亦有待商榷。

見法務部於本院二ＯＯ四年

二月十日調查會之報告），及

各種管制措施之社會成本，

與是否會根本改變受刑人出

獄後依從來技能謀生之途徑

或阻礙其再社會化等情事綜

合予以考量，為專業之判

斷。永久禁止曾犯上述之罪

者駕駛營業小客車對人民選

擇職業之自由，固屬嚴格之

限制，惟衡諸維護搭乘營業

小客車之不特定多數人生

命、身體、自由、財產等公

42 同前註。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

130

益之重要性與急迫性，並參

以本院上開調查會時，主管

機關及業者表示對於如何有

效維護營業小客車之安全

性，例如以衛星定位營業小

客車之行進路線、全面實施

定點無線電叫車並加強其追

蹤管理，或改裝車輛結構為

前後隔離空間並加強從業人

員之職前訓練等，得有效達

成目的而侵害較小之具體措

施，客觀上目前並無實現之

可能以觀，相關機關選擇上

述永久禁止之手段，以維護

乘客人身、財產安全，於現

階段尚屬合理及符合限制人

民職業自由較小手段之要

求。從而上揭法律規定，核

與首開憲法意旨相符，於憲

法第二十三條之規定尚無牴

_______________________

觸 43。

（二）釋字第五八四號

之內容評析 44

倘若根據前述德國「階

層理論」本土化所建構之審

查標準予以檢視，本案因涉

及職業選擇自由階層，故有

從嚴審查之必要性，亦即須

就立法者所為事實論斷或預

測決定判斷是否具有充分真

實性或相當可靠性，只要對

其判斷之正確性存有合理的

懷疑，就可認定違憲，更具

體言之，不僅目的須追求非

常重要的公共利益，抑且手

段須屬必要且侵害最小，違

憲推定原則在此有很大的適

用。基此，在公益原則方面，

一九九九年四月二十一日修

正公布之道路交通管理處罰

43 同前註。44 有關釋字第 584 號之精闢評析，參見李惠宗（2005.1），〈職業自由主觀要件限制之違憲審查─司法院大法官釋字第五八四號解釋評析〉，《憲政時代》30：3，頁 255-294。本文在此僅針對本號解釋有關比例原則違憲審查標準之問題，進行評析。

弘光人文社會學報第 3 期

131

條例第三十七條第一項之目

的，乃在於「為維護乘客生

命、身體及財產之安全，確

保社會治安，建立計程車安

全營運之優質環境，增進營

業小客車之職業信賴，相關

機關就營業小客車駕駛人主

觀資格，設一定之限制，避

免對於乘客具有特別侵害危

險性者，利用駕駛小客車營

業之機會從事犯罪行為」，此

乃符合憲法第二十三條「防

止妨礙他人自由」、「維持社

會秩序」、「增進公共利益」

之一般公益條款規定，且此

等「維護搭乘營業小客車之

不特定多數人生命、身體、

自由、財產等公益」之立法

目的確實具有重要性與急迫

性，故亦可謂為「非常重要

之公共利益」。

至於在比例原則方面，

________________________

有關適合原則之檢視上，系

爭規定係立法者鑒於營業小

客車之營運及其駕駛人工作

之特性，人身及財產安全保

護之重要性，對於曾犯該規

定之罪者，規定終身不准其

申請營業小客車之執業登

記，就其選擇從事營業小客

車為業之主觀條件加以限

制，根據前揭法務部調查統

計數據可知，系爭手段確屬

有助於目的之達成，且立法

目的亦屬正當，故與適合原

則相符。其次，有關必要原

則之檢視上，諸如以衛星定

位營業小客車之行進路線、

全面實施定點無線電叫車並

加強其追蹤管理，或改裝車

輛結構為前後隔離空間並加

強從業人員之職前訓練等，

均屬有效達成目的而侵害較

小之具體措施 45﹔又如根據

45 同註 40。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

132

法務部於一九九二年至二Ｏ

Ｏ二年間各監獄出獄後再犯

比率資料可知，於出獄第七

年，平均降至百分之一點

五，至第十年即降至百分之

一以下 46，足見出獄時間越

久，再犯比例越低，故以出

獄後一定期限（例如十年或

十五年）內不得從事營業小

客車之駕駛工作，亦較目前

採行之永久禁止手段，為侵

害較小且屬實質有效的手段47。足見系爭規定尚有其他侵

害較小亦能達成相同目的之

手段可資運用，故系爭規定

所採行之手段並不符合必要

原則。最後，有關狹義比例

原則之檢視上，既然尚有其

他侵害較小且能達成相同目

的之手段可資運用，故針對

某些特定前科終身禁止其申

________________________

請營業小客車之執業登記，

此等對職業選擇自由之限制

手段，即與立法者所欲維護

法益之重要性有失比例關

係，從而導致受規範者承受

過度且不可期待之負擔，故

同樣亦與狹義比例原則不

符。因此，系爭規定實與憲

法第二十三條之規定有所牴

觸。

（三）意見書中有關審

查標準之問題闡釋

有關釋字第五八四號針

對比例原則所採行之審查標

準，許宗力大法官於釋字第

五八四號之協同意見書認

為，本件涉及工作權（職業

自由）之限制，屬經濟基本

權領域，在美國一般採寬鬆

審查，德國中度審查，所採

標準雖然有異，但都不認為

46 同註 40。47 參見釋字第 584 號林子儀大法官不同意見書。

弘光人文社會學報第 3 期

133

應該嚴格審查者。然考量因

素還有許多。以對基本權干

預強度而論，本件涉及對特

定職業選擇自由之終身剝

奪，對基本權干預程度不可

謂不強，採嚴格審查非無理

由；但從另一個角度觀察，

本件涉及的是對職業選擇自

由主觀條件之限制，該條件

是人民憑一己能力可以滿足

或避免的，相對於客觀條件

之限制，該條件之滿足是人

民憑一己主觀努力無法達到

者，限制條件可謂較寬鬆，

倘客觀條件之合憲性審查應

採嚴格審查，則主觀條件限

制自以採中度審查為宜。此

外，本案涉及事務領域，無

論是計程車管理制度或再犯

評估等，本院大法官的專業

能力與熟悉程度有一定侷

限，採嚴格審查未必適宜。

________________________

總之，不同考量因素指向不

同寬嚴審查標準之選擇，多

數意見經綜合考量，最後做

成採中度審查的共識，應有

其合理性。在中度審查下，

目的合憲審查方面，要求系

爭限制職業自由之法律所追

求目的需是重要公益；手段

適合、必要與合比例審查方

面，就立法事實之認定，在

斟酌一切相關情況、事實與

知識之基礎上，審查立法者

的事實判斷是否合乎事理、

說得過去，因而可以支持 48。

林子儀大法官於釋字第

五八四號之不同意見書則認

為，多數意見應係就職業選

擇自由的限制與執行職業方

式的限制，對個人職業自由

的限制之程度不同，故而對

其合憲性之審查，亦應有不

同程度的審查標準。惟在審

48 參見釋字第 584 號許宗力大法官協同意見書。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

134

查政府對職業選擇自由的限

制之合憲性時，所以不能採

取寬鬆的審查標準，而必須

採取較嚴格的審查標準的理

由，主要原因在於職業選擇

自由對個人發展自我與實現

自我，具有重要的意義。在

現代民主社會中，職業不僅

提供個人現實生活所需的經

濟基礎條件，也是個人得藉

以發展能力與實現理想生活

型態的屏障與途徑，乃至於

個人建構其存在意義與自我

認識的要素之一。故而經由

保障人民職業的選擇自由，

人民方得以自由地發展自

我、實現自我與完成自我。

由於職業的選擇自由與個人

人格的自由發展密不可分，

政府如欲對其加以限制，自

應以較嚴格的審查標準審查

其合憲性，以免政府過度且

_______________________

不當的限制 49。

許玉秀大法官於釋字第

五八四號之不同意見書亦認

為，職業自由作為個人人格

發展的基礎，理應如德國聯

邦憲法法院判決所言，在憲

法秩序中具有最高法價值，

應該採取嚴格審查標準，所

以職業的選擇必須享有最大

的自由，因此只有為特別重

大的公共利益絕對必要時，

方能予以限制。以此而論，

本號解釋客體，道路交通管

理處罰條例第三十七條第一

項，終身剝奪某些特定犯罪

前科之人從事計程車駕駛工

作，顯然無法通過合憲審

查，因為乘客的生命、身體、

自由及財產的安全，縱屬重

大公共利益，對於不確定是

否有再犯之虞的有特定犯罪

前科之人，逕行擬制他們針

49 同註 47。

弘光人文社會學報第 3 期

135

對計程車行業，具有終身無

法回復的社會危險性，顯然

毫無妥當性可言；再者，終

身禁止有特定犯罪前科的人

從事計程車駕駛工作，並不

能防止其他沒有前科的人，

或有其他不受禁止的犯罪前

科之人，利用駕駛計程車之

便，對乘客的生命、身體、

自由及財產予以侵害，終身

禁止有特定犯罪前科之人從

事計程車駕駛工作，無法證

實為有效保護公共利益的手

段；尤其，從事職業之人主

觀的危險性，必須經過可靠

的診斷方能確定，而所謂主

觀的危險性，是否真正造成

危害，尚須客觀環境配合，

換言之，主觀危險是相對

的，也是不容易掌握的，但

客觀條件可以改變主觀的危

險程度，計程車客觀營運條

________________________

件的改善和管理機制的健

全，才真正是保障乘客安全

的必要手段。管理機制當

中，當然可以包括定期對計

程車駕駛素行及能力加以考

核與檢測，但是如果不問實

際情況，以法律擅自擬制某

些人為有犯罪之虞的人，則

逾越必要的程度。退一步

言，以上的審查結論，縱使

依中度審查標準，也絕無不

同 50。

綜上可知，許宗力大法

官於釋字第五八四號之協同

意見書係將多數意見還原為

德國聯邦憲法法院所採行之

「階層理論」，從而拋棄從寬

審查、從嚴審查之二分法。

惟誠如前述德國學界所做的

批評，某些主觀的職業許可

限制可能比某些客觀的職業

許可限制對職業自由的限制

50 參見釋字第 584 號許玉秀大法官不同意見書。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

136

程度更大，故以主客觀許可

要件作為判斷限制程度的大

小，其實是有盲點之處。加

以德國實務上亦常面臨限制

條件與階層理論的三項階層

不盡相符之案例，故後來聯

邦憲法法院亦多僅就限制程

度予以判斷，並以法律保留

原則及比例原則作為輔助工

具 51。因此，實可擷取其類

似「滑動尺度理論」的理論

精髓，取其職業選擇自由與

職業執行自由原則性的區

分，亦即直接針對「侵害程

度的結果面向」究屬與基本

權地位得喪攸關之職業選擇

自由階層，抑或是與基本權

地位得喪無關之職業執行自

由階層，予以比例原則之調

控，而毋庸再拘泥於主客觀

要件的框限之中。換言之，

倘若係對職業選擇自由之限

________________________

制，即應從嚴審查，亦即須

就立法者所為事實論斷或預

測決定判斷是否具有充分真

實性或相當可靠性，只要對

其判斷之正確性存有合理的

懷疑，就可認定違憲，更具

體言之，不僅目的須追求非

常重要的公共利益，抑且手

段須屬必要且侵害最小，違

憲推定原則在此有很大的適

用﹔倘若係對職業執行自由

之限制，即應從寬審查，亦

即須就立法者決定是否合乎

事理、可以支持或可以說得

通進行審查，更具體言之，

不僅目的須追求重要的公共

利益，抑且手段與目的應具

有合理關聯，合憲推定原則

在此有很大的適用。

倘若執此比例原則違憲

審查標準加以檢視，本號解

釋林子儀大法官不同意見書

51 同註 39。

弘光人文社會學報第 3 期

137

及許玉秀大法官不同意見書

所採行之審查標準，似與此

較為吻合。惟林子儀大法官

於本號解釋不同意見書中更

進一步認為，採取較嚴格審

查標準如欲有其合憲性控制

上的意義，而非流於紙面文

章，在操作上即意謂要求立

法者提出更重要的立法目

的，並以實質有效且侵害較

小之手段達成目的。換言

之，手段不能僅是可以達成

目的，而必須是可靠、具備

實效，與目的之達成具有實

質關聯性之手段；同時，該

手段固然不必是侵害最小的

手段，但最起碼必須是經過

斟酌選擇對人民權利侵害較

小的手段。尤有甚者，立法

者的選擇不再享有合憲推

定，立法者因此須對於上述

目的之重要性、手段之實質

_______________________

有效性與其侵害程度係可接

受等，負舉證的責任。一般

而言，我國司法違憲審查制

度受限於抽象審查的機制設

計，相關政府機關的舉證責

任往往難以彰顯，司法釋憲

者也少有揭露在事實層面如

何形成心證的過程，司法違

憲審查過程的舉證問題因此

也較少受到關注。但是在本

案中，多數意見確實就手段

之有效性與侵害程度有所調

查、認定，從而在本案中，

我們應深刻地檢討當採取較

嚴格之審查標準時，相關政

府機關的舉證責任問題 52。

自此即可窺出林子儀大

法官所謂的「較嚴格的審查

標準」，雖係採行違憲推定原

則，但觀諸其內容，其實是

不折不扣的美式中度審查標

準，即「目的須追求重要政

52 同註 47。

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

138

府利益，手段與目的須具有

實質關聯性」，故其與許宗力

大法官協同意見書的差異

性，乃在於許宗力大法官認

為本案在美國一般係採寬鬆

審查（合理審查），在德國則

採中度審查（可支持性審

查），而林子儀大法官則認為

應從美國的寬鬆審查（合理

審查）提升至美國的中度審

查，故兩位大法官雖均採行

中度審查標準，但一位主張

德式中度審查標準，並謂此

相當於美式的寬鬆審查標

準，另一位則主張美式的中

度審查標準，因而據此審查

所獲之結論，自然大不同。

至於許玉秀大法官所採行者

即為德式的嚴格審查標準，

其並進一步說明，縱使採行

德式的中度審查標準，其違

憲結論亦絕無不同。而此種

論證模式所獲之結論，不論

是採行雙重基準的嚴格審查

標準或三重基準的中度審查

標準，均為本文所贊同。

肆、結語

釋憲實務針對比例原則

之操作，除了人性尊嚴、人

身自由與生命權乃行使憲法

上所保障其他自由權利之前

提，故逕依違憲審查標準採

行嚴格審查標準外，其他基

本權領域更基於滑動尺度理

論之考量，針對不同之限制

程度而有從寬審查及從嚴審

查之不同密度，例如在遷徙

自由方面，倘若涉及國民之

返國權（入境權），即有從

嚴審查之必要性﹔在言論自

由方面，倘若涉及與公意形

成、真理發現或信仰表達攸

關之言論，即有從嚴審查之

必要性﹔在集會自由方面，

倘若涉及集會、遊行之目的

或內容等實質訴求，即有從

嚴審查之必要性﹔在財產權

方面，倘若涉及最低限度生

存權之維繫，即有從嚴審查

弘光人文社會學報第 3 期

139

之必要性﹔在工作權及服公

職權方面，倘若涉及職業選

擇自由之限制，即有從嚴審

查之必要性﹔在訴訟權方

面，倘若根本否定或排除人

民接受司法救濟之可能性，

即有從嚴審查之必要性﹔至

於其它基本權方面，自應然

面觀之，亦應根據限制程度

構築從嚴審查領域，例如舉

凡與某項基本權核心領域、

地位形成、資格得喪攸關之

限制程度，即有從嚴審查之

必要性，以免遭到任意架

空。除此之外，即應從寬審

查。至於在宗教信仰自由方

面，因形乎其外之外在行為

與發乎內心的內在信念具難

以分割之本質，故仍有從嚴

審查之必要性。

在從寬審查領域方面，

均須就立法者決定是否合乎

事理、可以支持或可以說得

通進行審查，更具體言之，

不僅目的須追求「重要的公

共利益」，抑且手段與目的應

具有「合理關聯性」，合憲推

定原則在此有很大的適用。

至於在從嚴審查領域方面，

則須就立法者所為事實論斷

或預測決定判斷是否具有充

分真實性或相當可靠性，只

要對其判斷之正確性存有合

理的懷疑，就可認定違憲，

更具體言之，不僅目的須追

求「特別重要的公共利益」，

抑且手段須屬「必要且侵害

最小」，違憲推定原則在此有

很大的適用。至於在從寬領

域或從嚴領域是否有必要再

建構出另一中度審查標準以

為適用，在前述從寬、從嚴

雙重基準的原則性大前提

下，如能搭配「滑動尺度理

論」根據規範對基本權的影

響程度、限制程度予以利益

衡量，其實亦可達到相同之

效果。故有關此部分之建

構，除非釋憲實務有極大的

共識並有一套明確的方針以

司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

140

供指引，否則一旦冒然採

行，恐將衍生更多操作上之

問題，前述釋字第五八四號

許宗力大法官協同意見書及

林子儀大法官不同意見書所

採行之「中度審查標準」所

引發之爭論，即為適例。

此外，如與德國聯邦憲

法法院「階層理論」兩相對

照，我國釋憲實務所採行者

僅有二個階層，亦即職業執

行自由與職業選擇自由應有

不同密度之考量，而德國實

務所採行者係有三個階層，

亦即除了職業執行自由與職

業選擇自由應有不同密度之

考量外，職業選擇自由又可

再區分為主觀許可要件與客

觀許可要件，前者之密度要

求又較後者來得寬鬆。儘管

我釋憲實務亦出現「人民選

擇職業應具備之主觀條件」

此等類似德國主觀許可要件

之字眼，惟是否要跟進仿效

德國建構出第三個階層，則

須審慎評估。蓋誠如前述德

國學界所做的批評，某些主

觀的職業許可限制可能比某

些客觀的職業許可限制對職

業自由的限制程度更大，故

以主客觀許可要件作為判斷

限制程度的大小，其實是有

盲點之處。基此，不妨擷取

其類似「滑動尺度理論」的

理論精髓，取其職業選擇自

由與職業執行自由原則性的

區分，亦即直接針對「侵害

程度的結果面向」究屬與基

本權地位得喪攸關之職業選

擇自由階層，抑或是與基本

權地位得喪無關之職業執行

自由階層，予以比例原則之

調控，而毋庸再拘泥於主客

觀要件的框限中，即可避開

前揭德國學界所做的質疑，

亦可與我國釋憲實務相容。

凡此均有待釋憲實務更進一

步的發展以為釐清與建構！

弘光人文社會學報第 3 期

141

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司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋

144

Exploration on The Standards of Judicial ReviewConcerning The Principle of Proportionality in

ROC Constitutional Court ─Constitutional

Analysis on J. Y. Interpretation No. 584

Yi-Ju ChenSun Yet-Sen Graduate Institute, Chinese Culture University

AbstractLaws do not violate the principle of proportionality if they have

the due purposes, necessary means, and proper restrictions

required by Article 23 of the Constitution. In other words, if the

legislature chooses a means to an end and considers that the

means will be helpful to the achievement of justifiable legislative

purposes, and that there is available no other alternative means to

attain the same purposes with less harm, the law should not be

deemed to be inconsistent with the principle of proportionality

embodied in Article 23 of the Constitution insofar as the

restriction imposed by the means on the fundamental right is

proportional to the importance of the legal interest intended by

the lawmakers to be placed under protection. This study attempts

to explore the standards of judicial review concerning the

principle of proportionality that have been applied in ROC

Constitutional Court, and tries to analyze J. Y. Interpretation No.

弘光人文社會學報第 3 期

145

584 in terms of the principle of proportionality.

Keywords:

The standards of judicial review, the principle of proportionality,

the rational relationship test, the intermediate scrutiny test, the strict

scrutiny test, the“sliding scale”approach