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《法硕（非法学）•刑法学》

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目录

考研帮课堂配套讲义......................................................................................................................... 1

《法硕（非法学）•刑法学》 ........................................................................................................... 1

第一章 绪论 .................................................................................................................................... 1

第一节 刑法概述 ..................................................................................................................... 1

一、刑法的概念与形式 ..................................................................................................... 1

二、刑法的解释 ................................................................................................................. 1

第二节 刑法的基本原则 ......................................................................................................... 2

一、罪刑法定原则 ............................................................................................................. 2

二、罪刑相适应原则 ......................................................................................................... 3

第三节 刑法的效力原则 ......................................................................................................... 3

一、刑法的空间效力 ......................................................................................................... 3

二、属地管辖权 ................................................................................................................. 3

三、属人管辖权 ................................................................................................................. 4

四、保护管辖权 ................................................................................................................. 4

五、普遍管辖权 ................................................................................................................. 4

六、对外国刑事判决的承认问题 ..................................................................................... 5

第二章 犯罪概念 ............................................................................................................................ 5

第一节 犯罪的概念和特征 ..................................................................................................... 5

一、犯罪的概念 ................................................................................................................. 5

二、犯罪的特征 ................................................................................................................. 5

第三章 犯罪构成 ............................................................................................................................ 5

第一节 犯罪构成概述 ............................................................................................................. 5

一、犯罪构成的概念 ......................................................................................................... 5

二、犯罪构成的分类 ......................................................................................................... 6

第二节 犯罪客体 ..................................................................................................................... 6

一、犯罪客体的概念 ......................................................................................................... 6

第三节 犯罪客观方面 ............................................................................................................. 7

一、犯罪行为 ..................................................................................................................... 7

二、危害结果 ..................................................................................................................... 7

第四节 犯罪主体 ....................................................................................................................... 8

一、刑事责任年龄 ............................................................................................................. 8

二、一般主体与特殊主体 ................................................................................................. 9

三、单位犯罪 ..................................................................................................................... 9

第五节 犯罪主观方面 ............................................................................................................. 10

一、犯罪故意的概念与分类 ........................................................................................... 10

二、犯罪过失的概念和分类 ........................................................................................... 10

三、意外事件和不可抗力 ............................................................................................... 11

四、间接故意与过于自信的过失的区别 ....................................................................... 11

五、疏忽大意的过失与意外事件的区别 ....................................................................... 11

六、法律认识的错误 ....................................................................................................... 11

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七、事实认识的错误 ....................................................................................................... 12

第四章 犯罪故意的停止形态 ....................................................................................................... 13

第一节 犯罪既遂 ................................................................................................................... 13

一、犯罪既遂的概念与标准 ........................................................................................... 13

二、犯罪既遂的形态 ....................................................................................................... 13

第二节 犯罪预备 ................................................................................................................... 14

一、犯罪预备的概念 ....................................................................................................... 14

二、犯罪预备的特征 ....................................................................................................... 14

第三节 犯罪未遂 ................................................................................................................... 15

一、犯罪未遂的概念 ....................................................................................................... 15

二、犯罪未遂的特征 ....................................................................................................... 15

三、犯罪未遂的分类 ....................................................................................................... 15

第四节 犯罪中止 ................................................................................................................... 16

一、犯罪中止的概念 ....................................................................................................... 16

二、犯罪中止的特征 ....................................................................................................... 16

第五章 共同犯罪 .......................................................................................................................... 17

第一节 共同犯罪的概念及其构成 ....................................................................................... 17

一、共同犯罪的构成要件 ............................................................................................... 17

二、不构成共犯的几种情形 ........................................................................................... 17

第二节 共同犯罪的形式 ....................................................................................................... 18

一、共同犯罪的形式（分类） ....................................................................................... 18

第三节 共同犯罪人的种类及其刑事责任 ........................................................................... 19

一、主犯 .......................................................................................................................... 19

二、从犯 .......................................................................................................................... 20

三、胁从犯....................................................................................................................... 20

四、教唆犯....................................................................................................................... 21

第四节 共同犯罪的犯罪形态 ............................................................................................... 21

一、一条捷径 ................................................................................................................... 21

二、共犯中的预备、未遂问题 ....................................................................................... 22

三、共犯中的中止问题 ................................................................................................... 22

第六章 一罪与数罪....................................................................................................................... 23

第一节 一罪与数罪概述 ....................................................................................................... 23

一、概述 .......................................................................................................................... 23

二、法条竞合 ................................................................................................................... 23

第二节 实质的一罪 ............................................................................................................... 24

一、继续犯....................................................................................................................... 24

二、想象竞合犯 ............................................................................................................... 24

三、结果加重犯 ............................................................................................................... 25

第三节 法定的一罪 ............................................................................................................... 25

一、结合犯....................................................................................................................... 25

二、集合犯....................................................................................................................... 25

第四节 处断的一罪 ............................................................................................................... 26

一、连续犯....................................................................................................................... 26

二、牵连犯....................................................................................................................... 26

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三、吸收犯....................................................................................................................... 26

第七章 正当防卫和紧急避险 ....................................................................................................... 27

第一节 正当防卫 ................................................................................................................... 27

一、正当防卫 ................................................................................................................... 27

二、防卫过当 ................................................................................................................... 28

三、特殊正当防卫 ........................................................................................................... 28

第二节 紧急避险 ................................................................................................................... 29

一、紧急避险 ................................................................................................................... 29

二、避险过当 ................................................................................................................... 29

第八章 刑罚的概念和种类 ........................................................................................................... 30

第一节 我国刑罚的种类和体系 ........................................................................................... 30

一、死刑 .......................................................................................................................... 30

二、死缓 .......................................................................................................................... 30

三、剥夺政治权利 ........................................................................................................... 31

四、管制、缓刑禁止令制度（《刑法修正案（八）》增加） ....................................... 32

五、从业禁止制度（《刑法修正案（九）》增加） ....................................................... 34

第九章 量刑 .................................................................................................................................. 35

第一节 量刑情节的分类 ....................................................................................................... 35

一、量刑情节的分类 ....................................................................................................... 35

第二节 量刑制度 ................................................................................................................... 35

二、累犯 .......................................................................................................................... 35

二、自首 .......................................................................................................................... 37

三、立功 .......................................................................................................................... 38

四、坦白 .......................................................................................................................... 38

五、数罪并罚 ................................................................................................................... 38

六、缓刑 .......................................................................................................................... 39

第十章 刑罚执行制度 ................................................................................................................... 41

第一节 减刑 .......................................................................................................................... 41

第二节 假释 .......................................................................................................................... 41

一、假释的条件 ............................................................................................................... 41

二、假释的考验期 ........................................................................................................... 42

三、假释的撤销 ............................................................................................................... 42

第十一章 刑罚消灭制度 ............................................................................................................... 43

第一节 时效 .......................................................................................................................... 43

一、时效的期限 ............................................................................................................... 43

二、追诉期限起算 ........................................................................................................... 43

三、时效中断 ................................................................................................................... 43

四、时效延长 ................................................................................................................... 44

第二节 赦免 .......................................................................................................................... 44

一、赦免的概念 ............................................................................................................... 44

二、赦免的种类 ............................................................................................................... 44

第十二章 刑法各论概述 ............................................................................................................... 45

第一节 罪状、罪名、法定刑 ............................................................................................... 45

一、罪状的概念与分类 ................................................................................................... 45

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二、法定刑的概念与种类 ............................................................................................... 45

第十三章 危害国家安全罪 ........................................................................................................... 46

第一节 本章要求掌握的内容 ............................................................................................... 46

一、叛逃罪....................................................................................................................... 46

二、间谍罪....................................................................................................................... 46

三、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪 ....................................... 46

第十四章 危害公共安全罪 ........................................................................................................... 46

第一节 危害公共安全罪概述 ............................................................................................... 46

一、准确理解公共安全的概念，将本章之罪与其他章节的犯罪区别开来 ............... 46

二、过失犯罪中，注意一般过失与业务过失的关系 ................................................... 47

三、业务过失犯罪中，注意一般业务过失与特别业务过失的区别 ........................... 47

第二节 本章要求掌握的内容 ............................................................................................... 47

第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪 ................................................................................... 52

第一节 生产销售伪劣商品罪 ............................................................................................... 52

一、法条竞合问题 ........................................................................................................... 52

二、实施本节之罪，同时构成假冒注册商标、假冒专利、侵犯著作权、虚假广告、

非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，属想象竞合犯或牵连犯，择一重罪处

罚 ...................................................................................................................................... 54

第二节 走私罪....................................................................................................................... 54

第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪 ........................................................................... 54

一、非国家工作人员受贿罪 ........................................................................................... 54

二、对非国家工作人员行贿罪 ....................................................................................... 55

三、国有公司、企业、事业单位人员失职罪 ............................................................... 55

四、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪 ....................................................... 55

第四节 破坏金融管理秩序罪 ............................................................................................... 55

一、伪造货币罪 ............................................................................................................... 55

二、出售、购买、运输假币罪 ....................................................................................... 55

三、持有使用假币罪 ....................................................................................................... 55

四、骗取贷款罪（骗取贷款、票据承兑、金融票证罪） ........................................... 56

五、洗钱罪....................................................................................................................... 56

第五节 金融诈骗罪 ............................................................................................................... 57

一、信用卡诈骗罪 ........................................................................................................... 57

二、金融凭证诈骗罪 ....................................................................................................... 58

二、保险诈骗罪 ............................................................................................................... 58

第六节 危害税收征管罪 ....................................................................................................... 59

一、逃税罪....................................................................................................................... 59

二、抗税罪....................................................................................................................... 59

三、骗取出口退税罪 ....................................................................................................... 59

第七节 侵犯知识产权罪 ....................................................................................................... 60

第八节 扰乱市场秩序罪 ....................................................................................................... 60

一、非法经营罪 ............................................................................................................... 60

二、强迫交易罪 ............................................................................................................... 61

第十六章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 ............................................................................... 62

第一节 本章要求掌握的内容 ............................................................................................... 62

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一、故意伤害罪 ............................................................................................................... 62

二、非法拘禁罪 ............................................................................................................... 63

三、绑架罪....................................................................................................................... 64

四、拐卖妇女儿童罪 ....................................................................................................... 64

五、诬告陷害罪 ............................................................................................................... 65

六、报复陷害罪 ............................................................................................................... 65

七、刑讯逼供罪 ............................................................................................................... 65

第十七章 侵犯财产罪 ................................................................................................................... 66

第一节 本章要求掌握的内容 ............................................................................................... 66

一、抢劫罪....................................................................................................................... 66

二、盗窃罪....................................................................................................................... 67

三、诈骗罪....................................................................................................................... 68

四、抢夺罪....................................................................................................................... 69

五、敲诈勒索罪 ............................................................................................................... 69

六、侵占罪....................................................................................................................... 70

七、职务侵占罪 ............................................................................................................... 71

八、挪用资金罪 ............................................................................................................... 71

九、挪用特定款物罪 ....................................................................................................... 71

十、破坏类的犯罪：故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪 ........................................... 72

第十八章 妨害社会管理秩序罪 ................................................................................................... 72

第一节 扰乱公共秩序罪 ....................................................................................................... 72

一、妨害公务罪 ............................................................................................................... 72

二、招摇撞骗罪 ............................................................................................................... 72

三、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪 ....................................................................................... 73

四、赌博罪....................................................................................................................... 73

第二节 妨害司法罪 ................................................................................................................. 73

一、伪证罪....................................................................................................................... 73

二、窝藏、包庇罪 ........................................................................................................... 74

三、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 ................................................................... 74

四、拒不执行判决裁定罪 ............................................................................................... 75

五、脱逃罪....................................................................................................................... 75

第三节 妨害国(边)境管理罪 .................................................................................................. 75

一、一罪 .......................................................................................................................... 75

二、数罪 .......................................................................................................................... 75

第四节 危害公共卫生罪 ......................................................................................................... 76

第五节 破坏环境资源保护罪 ................................................................................................. 76

第六节 走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪 ......................................................................... 77

第七节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 ................................................................. 77

第八节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪 ................................................................................. 78

第十九章 贪污贿赂罪 ................................................................................................................... 78

第一节 本章要求掌握的内容 ............................................................................................... 78

一、贪污罪....................................................................................................................... 78

二、挪用公款罪 ............................................................................................................... 79

三、受贿罪....................................................................................................................... 80

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四、行贿罪....................................................................................................................... 82

第二十章 渎职罪 .......................................................................................................................... 83

第一节 渎职罪概述 ............................................................................................................... 83

第二节 本章要求掌握的内容 ............................................................................................... 83

一、滥用职权罪 ............................................................................................................... 83

二、玩忽职守罪 ............................................................................................................... 83

三、故意泄露国家秘密罪 ............................................................................................... 84

四、徇私枉法罪 ............................................................................................................... 84

五、民事、行政枉法裁判罪 ........................................................................................... 84

六、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪 ................................................... 84

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第一章 绪论

第一节 刑法概述

一、刑法的概念与形式

（一）概念

刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和。

（二）形式

刑法在形式上有广义刑法与狭义刑法之分。

1.狭义的刑法就是指刑法典，即全面、系统规定犯罪及其法律后果的内容的

法典。刑法典又称为普通刑法。

2.广义刑法包括刑法典，同时还包括单行刑法（仅有一个：1998年 12月 29

日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪的决定》）和附属刑法。

单行刑法是规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律；附属刑法是指在

经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的

条款。单行刑法和附属刑法被合称为特别刑法。

二、刑法的解释

（一）根据解释效力的不同，刑法解释可以分为立法解释、司法解释、学理解释。

1.立法解释即刑法的立法机关对刑法条文的解释。在我国，全国人民代表大

会及其常务委员会对刑法条文的解释属于立法解释。

2.司法解释即我国最高司法机关对刑法条文进行的解释。在我国，最高人民

法院对于法院审判工作中具体应用刑法问题所作的解释、最高人民检察院对于检

察院在检察工作中具体应用刑法问题所作的解释，都属于司法解释。

3.学理解释是指有权对刑法进行立法解释和司法解释的机构之外的机关、团

体和个人对刑法条文含义的阐释。

以上解释中，立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释；立法

解释的效力大于司法解释。

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（二）根据解释方法的不同，刑法解释可以分为文理解释、论理解释。

1.文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，

主要根据语词的含义、语法、标点及标题等进行解释。

2.论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法

精神，阐明刑法真实含义的解释方法。

（1）扩大解释：对刑法条文的含义作扩大范围的解释。

（2）类推解释：是指对刑法条文没有明确规定的事项，比照最相类似的刑法

条文进行处理的解释

注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。

（3）缩小解释：对刑法条文的含义作缩小范围的解释。如将刑法第 111条的

“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事

项。”（词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”）。

第二节 刑法的基本原则

一、罪刑法定原则

（一）法律依据

刑法第 3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明

文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

（二）基本内容（派生规则）：8项

这 8项内容又可以分为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求

1.形式方面

（1）规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定：排斥行政法规、规章、

地方性法规和规章；

（2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法；

（3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往；

（4）禁止有罪类推；不禁止扩大解释。

2.实质方面

（1）禁止绝对不定刑和绝对不定期刑；

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（2）对犯罪与刑罚的规定必须明确；

（3）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理；

（4）禁止不均衡的、残酷的刑罚。

二、罪刑相适应原则

（一）法律依据

刑法第 5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适

应。

（二）含义的演变

随着刑罚目的观由报应向报应与预防并重，对犯罪分子的量刑由强调犯罪行

为发展到对犯罪行为与犯罪人同时并重，当今主流刑法理论认为，刑罚不仅要与

犯罪行为的社会危害性（包括犯罪性质和犯罪情节）相适应，而且要与犯罪人的

人身危险性相适应。

第三节 刑法的效力原则

一、刑法的空间效力

（一）定义

是指刑法对地和对人的效力，也就是解决刑法适用于什么地域和适用于哪些

人的问题。

（二）基本原则

属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则。

二、属地管辖权

（一）定义

中国刑法在中国领域内如何适用。

（二）法律依据

刑法第 6 条：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，

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都适用本法。

（三）领域的范围

1.领域不仅包括领陆，还包括领空和领水；

2.中国船舶和航空器即使航行（飞行）在别的国家或公海（公空）上，中国

也有权管辖（注意：不包括火车、汽车）；

3.中国驻外使领馆内犯罪的，中国通常有权管辖；

4.犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，中国就有权管

辖。

（四）法律有特别规定的情形

重点注意：享有外交特权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决

三、属人管辖权

（一）属人管辖权：中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。

（二）国家工作人员和军人：全部适用中国刑法。

（三）普通公民：原则上适用中国刑法，但最高刑为 3 年以下的，可以不追究。

四、保护管辖权

（一）保护管辖权：外国人在国外犯罪如何适用中国刑法。

（二）行使保护管辖权的条件：

1.侵犯中国国家或公民的利益；

2.罪行严重，最低刑为 3 年以上；

3.双重犯罪原则：注意赌博罪和开设赌场罪、重婚罪（有些伊斯兰国家一夫

多妻是合法的）。

五、普遍管辖权

（一）普遍管辖权：对一些国际条约规定的国际犯罪，如何适用中国刑法。

（二）行使普遍管辖权的条件：

1.必须是国际性犯罪；

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2.我国缔结或参加了公约（注意：劫持航空器罪）；

3.我国刑法将这种行为也规定为犯罪；

4.罪犯出现在我国境内。

六、对外国刑事判决的承认问题

（一）即使经过外国审判，仍然可以追诉。

（二）已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。（注意：只是“可以”）

第二章 犯罪概念

第一节 犯罪的概念和特征

一、犯罪的概念

犯罪是危害社会、触犯刑法、应受刑罚惩罚的行为。

二、犯罪的特征

（一）社会危害性，犯罪是一种严重危害社会的行为；

（二）刑事违法性；

（三）应受刑罚惩罚性。

第三章 犯罪构成

第一节 犯罪构成概述

一、 犯罪构成的概念

犯罪构成是刑法所规定的决定某一行为构成犯罪所必须具备的各种主观与客

观要件的总和。

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二、 犯罪构成的分类

（一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成

1.基本的犯罪构成：是指刑法分则条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪

构成。

2.修正的犯罪构成：是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以补

充、扩展，而就犯罪的未完成形态、共同犯罪等规定的犯罪构成。

（二）标准的犯罪构成与派生的犯罪构成

1.标准的犯罪构成：是指刑法条文对某一犯罪具有通常社会危害程度的行为

所规定的犯罪构成。

2.派生的犯罪构成：是指以标准的犯罪构成为基础，因为具有较轻或较重的

法益侵害程度而从标准犯罪构成中派生出来的犯罪构成。包括减轻的犯罪构成和

加重的犯罪构成。

第二节 犯罪客体

一、犯罪客体的概念

（一）概念

犯罪客体是指我国刑法所保护，而被犯罪行为所侵犯的社会利益。

（二）分类

1.根据客体所包含的社会利益的范围，可以分为一般客体、同类客体、直接

客体。一般客体是指一切犯罪所共同侵害的社会利益，即社会主义社会利益的总

体。同类客体是指某一类犯罪共同侵害的社会利益。直接客体是指某一犯罪所直

接侵害的某种特定的社会利益。

2.根据犯罪行为所侵犯的直接客体的数量，可以分为简单客体和复杂客体。

简单客体是指某一犯罪只侵害一个利益。复杂客体是指某一犯罪侵害两个以上利

益。区分简单客体和复杂客体队长正确定罪量刑有重要意义。

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第三节 犯罪客观方面

一、犯罪行为

（一）分类

1.作为：是指积极的行为，即行为人以积极的身体活动实施某种被刑法禁止

的行为。从表现形式上看，作为是积极的身体动作；从违反法律规范的性质上来

看，作为直接违反了禁止性的罪刑规范。

2.不作为：是指消极的行为，即行为人消极的不履行法律义务而危害社会的

行为。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上来

看，不作为直接违反了某种禁止性规范。

（二）不作为犯的成立条件

1.有义务：行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务（不包括道

德上的义务；必须是针对特定人的义务）。

2.有可能：行为人能够履行特定的义务。

3.有危害：行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害社会的结果。

（三）不作为犯犯的义务来源

1.法律上明文规定的义务

2.行为人职务或业务上的义务

3.行为人的法律地位或法律行为产生的义务

4.行为人自己先前行为产生的义务

（四）不作为的分类

1.纯正的不作为犯：或称为真正的不作为犯，只能以不作为的方式构成的不

作为犯，如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪。

2.不纯正的不作为犯：或称不真正不作为犯，既可以以作为的方式构成，也

可以以不作为的方式构成的不作为犯。

二、危害结果

（一）概念

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1.广义：指行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，包括属于构

成要件的结果和不属于构成要件的结果，广义的危害结果既包括危害行为的直接

结果，也包括间接结果。

2.狭义：指作为犯罪构成要件的结果，通常为对直接客体所造成的损害事实。

（二）分类

1.以危害结果是否是犯罪构成要件为标准：构成要件结果和非构成要件结果。

2.以危害结果的现象形态为标准：物质性危害结果与非物质性危害结果。

3.以危害结果距离危害行为的远近为标准：直接危害结果和间接危害结果。

第四节 犯罪主体

一、 刑事责任年龄

（一）已满 14周岁不满 16周岁的人的刑事责任

1.已满 14周岁不满 16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、

强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

注意：这里列举的不仅是八个罪名，而且是八种行为。

2.最高人民法院关于未成年人犯罪的司法解释规定，已满 14周岁不满 16周

岁的人实施以上行为以外的行为，如果同时触犯了以上罪名的，应当按照以上罪

名定罪处罚。常见的有以下几种情况：

（1）故意杀人包括实施其他犯罪过程中实施的故意杀人行为。如绑架的过程

中杀害人质，14-16对绑架罪不负责任，但杀害人质的，定故意杀人罪。

（2）故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故

意伤害、故意杀人罪处理的情形，如侮辱、抗税、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公

务、刑讯逼供、暴力取证，等等。

（3）强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸，如拐卖妇女儿童的过程中

强奸。

（4）已满 14周岁不满 16 周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、

抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意

杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

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（5）已满 14周岁不满 16 周岁的人携带凶器抢夺的，以抢劫罪追究刑事责任。

（6）教唆他人实施以上八种行为之一的，也应当承担刑事责任。

二、一般主体与特殊主体

（一）一般主体

指具有一般犯罪主体所要求的法定构成要件的自然人。就自然人犯罪而言，

只要达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，即可构成的犯罪主体。

（二）特殊主体

是指除了具有一般犯罪主体所要求的成立条件外，还必须具有某些犯罪所要

求的特定身份作为其构成要件的自然人主体。就自然人犯罪而言，有些犯罪主体

除要求达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力外，还必须具备某种特定的身份，

该种犯罪主体就是特殊主体。

注意：特殊主体只是就实行犯而言，就帮助犯、教唆犯而言，可以是一般主

体。

三、单位犯罪

（一）单位犯罪的概念

公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单

位犯罪的，应当负刑事责任。

（二）不以单位犯罪论处的情形

1.法律没有规定可以按单位犯罪处理的：单位犯罪具有严格的法定性。

2.没有法人资格的独资、私营企业犯罪的，按个人犯罪论处。

3.个人为实施违法犯罪活动而设立的单位犯罪的，以个人犯罪论处。

4.单位成立后主要以犯罪为目的，以个人犯罪论处。

5.盗用单位名义犯罪，违法所得归个人所有，以个人犯罪论处。

（三）单位犯罪的处罚

以双罚制为原则，以单罚制为例外。

单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任

人员判处刑罚。刑法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

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第五节 犯罪主观方面

一、 犯罪故意的概念与分类

（一）概念

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，

因而构成犯罪的心理态度。

（二）分类

直接故意和间接故意

直接故意与间接故意的区别：

1.从认识因素看，二者对危害结果发生认识程度有所不同。直接故意时，行

为人认识到危害结果发生的可能性或者必然性；间接故意时，行为人认识到危害

结果发生的可能性。

2.从意志因素看，二者对危害结果发生的态度明显不同。直接故意是希望危

害结果的发生，对结果是积极追求的态度；间接故意是放任危害结果的发生，不

是积极追求的态度，而是任凭事态发展。

3.特定的危害结果是否发生对二者具有不同的意义。在直接故意的场合，及

时追求的特定危害结果没有实际发生，通常也应当追究预备、未遂的罪责；在间

接故意的场合，如果没有实际发生特定危害结果，就无所谓犯罪的成立。

二、犯罪过失的概念和分类

（一）概念

应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，

或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

（二）分类

疏忽大意的过失与过于自信的过失。

1.疏忽大意的过失：没有预见到，因而疏忽大意的过失又被称为无预见的过

失。

2.过于自信的过失：预见到了，因而过于自信的过失又被称为有预见的过失。

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三、意外事件和不可抗力

（一）意外事件

行为虽然在客观上造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于

不能预见的原因所引起的，是意外事件。

（二）不可抗力

行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于

不能抗拒的原因所引起的，是不可抗力。

四、间接故意与过于自信的过失的区别

（一）意志因素不同

对危害结果所持的态度不同，过于自信的过失对危害结果持否定态度，间接

故意持放任态度。

（二）认识因素不同

就过于自信的过失而言，虽然行为人预见到自己的行为可能发生，也可能不

会发生危害社会的结果，但行为人认为由于主客观条件比较好，因而在其看来，

发生危害社会结果的可能性非常小。就间接故意而言，行为人对哪一种可能性较

大通常没有预见。

五、疏忽大意的过失与意外事件的区别

是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果：应当预见而没有预见的

是疏忽大意的过失，不应当预见的是意外事件。

六、法律认识的错误

（一）主要情形

1.假想非罪：本来构成犯罪的，以为不构成犯罪。

譬如，原以为与 14 周岁以下的幼女谈恋爱时发生性关系不构成犯罪，但实

际上构成犯罪；原以为嫖宿幼女不构成犯罪，但实际上构成犯罪，构成强奸罪。

2.假想犯罪：本来不构成犯罪的，以为构成犯罪。

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譬如，原以为通奸构成犯罪，但实际上不构成犯罪；原以为偶尔与军人的配

偶通奸构成犯罪，但实际上不构成犯罪。

3.行为人对自己行为的罪名、罪行轻重认识发生错误。

（二）处罚

主流观点认为，对法律认识的错误，不影响定罪。

七、事实认识的错误

（一）相同对象认识的错误（对象认识的错误）

是指实际侵犯的对象与意图侵犯的对象不同，但是这两者在刑法中性质相同，

侵犯这两个对象触犯的罪名相同。对象的错误对定罪没有影响。

（二）不同对象认识的错误

1.把犯罪对象当作非犯罪对象

（1）例如：意图打猎，却打击的是人，造成被害人重伤、死亡。

（2）处理：定过失犯罪或意外事件

2.把非犯罪对象当作犯罪对象

（1）例如：如深夜蒙面抢自己爱人的包，猎枪打仇人打的是猪，把将男的误

认为是妇女强奸，将死人当活人杀害，把手纸当钞票盗窃，把练功券当现金盗窃。

（2）处理：除愚昧犯应当认定为无罪外，其他都定犯罪未遂。

3.把甲物当乙物，两物在刑法里性质不同，触犯的罪名不同。

（1）例如，想偷钱偷到了枪，或者想偷枪偷到了钱。

（2）处理：客体的错误，属想象竞合犯，择一重罪处罚，通常按意图侵犯

的对象定罪。

（三）手段的错误

1.不会发生危害社会的结果以为会发生：如用白糖当砒霜杀人，用玩具枪杀

人，毒杀仇人投放的药物剂量不够等。

2.除愚昧犯应当认定为无罪外，其他都成立未遂。

（四）打击的错误

是指犯罪手段在实现犯罪目标过程中改变方向，本来意图打击甲，但实际打

击的是乙。譬如，本来意图打死情敌，但子弹打中了情人。解决的方法与对象认

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识的错误完全相同。

（五）因果关系的错误

1.狭义因果关系的错误：只实施一个危害社会的行为，也发生了预期的结果，

但对自己的行为如何引起危害社会结果的发生认识发生错误。这种情况也不影响

故意犯罪既遂的成立。

2.事前的故意：行为人实施了前后两个行为，也发生了危害社会的结果，行

为人以为危害社会的结果是前一行为造成的，但实际上是后一行为造成的。这种

情况不影响故意犯罪既遂的成立。

第四章 犯罪故意的停止形态

第一节 犯罪既遂

一、犯罪既遂的概念与标准

（一）概念

犯罪既遂指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成

的事实。

（二）标准

是否符合某一犯罪构成的全部要件。

1.不是以目的是否达到为标准：目的没有达到也可能构成既遂，如危险犯、

行为犯。

2.也不是以行为是否实施完毕为标准：行为实施完毕也可能只是未遂，如结

果犯。

二、犯罪既遂的形态

（一）实害犯（结果犯）

必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。如故意杀人罪、故意伤害罪、

侵犯财产罪一般都是结果犯。

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（二）危险犯

只要足以发生危害社会的结果就认为既遂的犯罪。危害公共安全罪一章中的

故意犯罪通常都是危险犯。

（三）行为犯

只要犯罪行为实施完毕就认为既遂的犯罪。如，就强奸罪而言，成年人要求

插入，不要求发泄了性欲，未成年接触即可；伪证罪陈述完毕就构成既遂；诬告

陷害罪捏造并告发完毕就构成既遂；偷越国（边）境罪越过国（边）境即可（即

使对方将其送回来了）。

注意多环节犯罪：包括多个环节，只要一个环节构成完成就认为构成既遂的

犯罪。典型的多环节犯罪有拐卖妇女儿童罪和绑架罪。抢劫罪是半个多环节犯罪。

拐卖妇女儿童罪六个行为只要完成一个就构成既遂，妇女儿童没卖出去也构

成既遂。绑架罪只要扣押人质成功即可，不要求勒索到财物或其他非法利益。抢

劫罪如果暴力行为致人轻伤以上的后果，没有抢到财物也构成既遂；如果暴力行

为没有致人轻伤以上的后果，要抢到财物才认为既遂。

第二节 犯罪预备

一、 犯罪预备的概念

为实施犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因未能着手

实施犯罪的形态。

二、犯罪预备的特征

（一）主观上是为了实施犯罪

（二）客观上实施了准备工具、创造条件等犯罪预备行为

常见的犯罪预备行为：

购买、制造、租借、改装犯罪工具；调查犯罪现场（踩点，如抢劫找个有钱

的）；排除犯罪障碍（如打死看家狗）；勾引共同犯罪人；商定犯罪计划；前往犯

罪现场；跟踪守候寻找被害人；引诱被害人到犯罪地点（后三种行为属预备后阶

段）。

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在中国，由于处罚预备，因而犯罪预备的范围划得比较宽。理论上，所谓预

备后阶段也公认属预备阶段。

（三）由于意志以外的原因未能着手实施犯罪的实行行为

第三节 犯罪未遂

一、 犯罪未遂的概念

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。

二、犯罪未遂的特征

（一）已经着手实施犯罪的实行行为

实行行为即刑法分则条文直接禁止的行为。如抢劫、杀人、盗窃都是实行行

为，是原始意义上的犯罪行为。预备行为虽然是犯罪行为，但并不是被分则条文

所直接禁止的，如为杀人磨刀，磨刀只是预备行为。如磨刀被规定为犯罪行为，

那么卖铁的行为就是预备行为。

（二）未能达到既遂状态

（三）未能达到既遂状态是由于行为人意志以外的原因

三、犯罪未遂的分类

（一）根据意图实施的犯罪行为是否实施完毕：实行终了的未遂和未实行终了的

未遂

1.实行终了的未遂，指行为人把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂。

2.未实行终了的未遂，指行为人没有把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的

未遂。

（二）根据犯罪实行行为能否达到既遂状态：能犯未遂和不能犯未遂

1.能犯未遂，有可能达成既遂的未遂。

2.不能犯未遂，因事实认识错误，不可能达成既遂的未遂。根据表现形式不

同，分为：（1）工具（手段、方法）不能犯的未遂；（2）对象不能犯的未遂。

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第四节 犯罪中止

一、 犯罪中止的概念

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。

二、犯罪中止的特征

（一）时间性

在犯罪过程中，既可在实行阶段，也可在预备阶段。

1.既遂后一般不成立中止，既遂后也不成立预备、未遂。

2.已构成了预备、未遂的也不成立中止。但行为人自动停止可重复加害行为

的，认为构成中止。构成自动停止可重复加害的行为的条件：

（1） 主观上，数个行为是在同一个或者是一个概括的故意的支配之下；

（2）客观上，数个行为是同性质的连续行为。

（二）自动性

自动停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。属自动停止的几种情形：

1.基于良心发现、悔悟、对被害人的同情和怜悯、受到别人的规劝而停止的，

成立中止。

2.因害怕受到法律的制裁、神的处罚、鬼怪等的纠缠而停止犯罪通常认为是

自动停止，希望争取法律的宽大处理也属自动停止。

3.看到呼啸的警车，严打的标语等使其意识到法律的存在而停止是自动。但

假如是在被害人家里翻箱倒柜找东西时听到呼啸的警车误以为是冲着他而来因害

怕被抓住而停止的，属被迫停止，构成犯罪未遂。

（三）有效性

有效防止了犯罪结果的发生。积极防止犯罪结果的发生但未成功的成立既遂

而非中止。

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第五章 共同犯罪

第一节 共同犯罪的概念及其构成

一、共同犯罪的构成要件

共同犯罪，指二人以上共同故意犯罪。

1.主体：必须是两人以上。

（1）这里两人以上，既可以是两个以上的自然人，也可以是两个以上的单位，

还可以是两个以上单位和自然人的结合。

（2）如果是两个以上的自然人犯罪，要求两个以上的自然人中至少有两人达

到刑事责任年龄。

2.客观方面：必须有共同的行为。

这里共同的行为，既包括共同的实行行为，还包括帮助行为、教唆行为、组

织行为，甚至是共谋的行为。

3.主观方面：必须有共同的故意。

共同的故意包括三项要求：

（1）都必须是故意的。

（2）故意的内容必须相同。两个以上的人犯罪故意的内容完全不同，譬如：

一人是杀人的故意，一人是盗窃的故意，不成立共犯。

（3）必须存在意思联络。故意的内容虽然相同，但没有意思联络的，也不成

立共犯。

二、不构成共犯的几种情形

1.过失不构成共犯，分别追究刑事责任。

一个例外：交通肇事逃逸致人死亡例外：交通肇事后，单位主管人员、机动

车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死

亡的，以交通肇事罪的共犯论处。

2.过限行为不成立共犯。即计划之外的行为，由行为人自担责任。

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譬如，转化型抢劫罪，个别犯罪人实施暴力是否及于其他人？一般只是实施

暴力者转化。

3.事先没有通谋，事后提供帮助的行为不成立共犯。

常见的事后帮助行为：

（1）窝藏包庇罪；

（2）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；

（3）洗钱罪；

（4）包庇毒品犯罪分子罪；

（5）窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪；

（6）帮助毁灭、伪造证据罪。

但通谋的以共犯论。

4.间接实行犯不构成共犯。间接实行犯又叫间接正犯，是指利用别人为犯罪

工具实行犯罪的人。

常见的有以下两种情形：

（1）利用无责任能力的人（未达到刑事责任年龄的人或精神病人）。

（2）利用他人不知情的或过失行为实施犯罪。

第二节 共同犯罪的形式

一、 共同犯罪的形式（分类）

1.根据是否必须由多人一起实施，可以分为必要共犯和任意共犯。

必要共犯包括集团犯罪、聚众犯罪和对象犯。

关于对象犯：

（1）概念：是指必须由两个以上的人，实施相互对应的行为，才构成犯罪的

犯罪。

（2）类型：

双方的行为都构成犯罪，并且罪名相同，如重婚罪、虚开增值税专用发票罪。

双方的行为都构成犯罪，但罪名不同，如行贿罪与受贿罪、组织卖淫罪与协

助组织卖淫罪。

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一方的行为构成犯罪，另一方的行为不构成犯罪，如破坏军婚罪、贩卖淫秽

物品牟利罪。

（3）是否属共同犯罪：

前两种情况属共同犯罪，后一种情况不属共同犯罪。

2.根据共同故意形成的时间，可以分为事先通谋的共犯和事先无通谋的共

犯。

3.根据共同犯罪人有无分工，可以分为简单共犯和复杂共犯。

4.根据共同犯罪人之间有无稳定的组织形式，可以分为一般共同犯罪和特殊

共同犯罪。

（1）一般共同犯罪，是指共同犯罪人之间没有稳定的组织形式的犯罪。换言

之，是指 2个以上的犯罪人，为了实施犯罪而临时结合在一起，犯罪实行完毕即

行解算的犯罪形式。

（2）特殊共犯，又称犯罪集团。是指 3人以上，为实施一种或几种犯罪，而

结成的较为固定的犯罪组织。

犯罪集团具有以下特征：

① 人数较多：3人以上；

② 组织性：有明显的首要分子；

③ 经常性：经常纠集在一起，实施一种或几种犯罪；

④ 预谋性：有预谋地实施犯罪活动；

⑤ 危害性：对社会造成的危害和危险性非常大。

第三节 共同犯罪人的种类及其刑事责任

一、主犯

组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分

子，是主犯。

1.分类：

第一类：在共同犯罪中起组织领导作用的（即理论上的组织犯）

（1）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子；

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（2）在聚众类犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子。

第二类：在集团犯罪或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

2.主犯和首要分子的关系：

（1）首要分子：是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用（也

就是组织、领导作用）的犯罪分子。由此可见，首要分子包括两类：

① 在集团犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；

② 在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

（2）关系：交叉关系。

绝大多数首要分子都属第一类主犯。但是：

① 有一部分主犯不是首要分子：共同犯罪中，第二类主犯（起主要作用的主

犯）不是首要分子。

② 有一部分首要分子不是主犯：主要是在一些轻微聚众犯罪，如聚众扰乱公

共场所秩序罪中，可能只处罚一个首要分子，因而不存在共同犯罪问题，也就不

存在主犯问题。

二、从犯

1.从犯的概念：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子，是从犯。

2.从犯的责任：

（1）对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（2）“一人行为、全部责任”。三人偷 9000 元，各得 3000 元，但各人都按

9000元处罚。

（3）如果刑法分则将某种帮助行为规定为独立的罪名，直接根据分则的规定

定罪处罚，如协助组织卖淫罪、帮助恐怖活动罪（《刑法修正案（三）增加》，《刑

法修正案（九）》修改）、帮助信息网络犯罪活动罪（《刑法修正案（九）》增加）、

提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪（《刑法修正案（七）》增加）。此种

情形属对象犯的一种，以前认为不成立共同犯罪，现在认为仍然属共同犯罪。

三、胁从犯

1.胁从犯的概念：被胁迫而不包括被诱骗。

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2.胁从犯的责任：应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚。

四、教唆犯

教唆犯的概念：故意唆使他人犯罪的人。

1.特征：

（1）主观上有唆使他人犯罪的意图。

（2）客观上实施了教唆他人犯罪的行为。

2.教唆犯的定罪：

（1）教唆不是独立的罪名，这不同于传授犯罪方法罪。按教唆的内容定罪，

教唆他人犯什么罪，教唆者自己犯什么罪。

（2）如果刑法将某种教唆行为规定为独立的罪名，直接按照分则的规定定罪

判刑。如指使他人作伪证的定妨害作证罪；刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人指

使他人作伪证的，定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪；煽动实施恐怖活动的定煽

动实施恐怖活动罪（《刑法修正案（九）》增加））；煽动他人颠覆国家政权的，定

煽动颠覆国家政权；煽动他人分裂国家定煽动分裂国家罪。

3.教唆犯的责任：

（1）按其在共同犯罪中的作用处罚。多按主犯处罚。

（2）教唆不满 18岁的人犯罪的从重处罚。

（3）教唆未遂：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻

或者减轻处罚。

教唆未遂的四种情形：被教唆人拒绝接受教唆；被教唆人虽然接受，但最终

没有实施被教唆之罪；被教唆人实施了与所教唆之罪完全不同的犯罪；被教唆人

实施犯罪并不是教唆犯教唆所致。

第四节 共同犯罪的犯罪形态

一、一条捷径

一条捷径：一人既遂，全部既遂。

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二、共犯中的预备、未遂问题

共犯中的预备、未遂问题：一人行为，全部责任。

一人将行为实施完毕的，所有的人都属既遂；一人在实行阶段被迫停止，其

他人在预备阶段被迫停止，所有人都属未遂；所有人都在预备阶段被迫停止，全

部都是犯罪预备。

三、共犯中的中止问题

1、简单共犯中：一个或一部分人自动停止，要想享受犯罪中止的待遇，必须

使整个犯罪归于未遂或预备，否则不认为是犯罪中止。

2、复杂共犯中：

其一，就帮助犯、教唆犯而言：必须有效消除自己行为的影响。

帮助犯：提供帮助后必须有效撤回自己的帮助，才成立中止。反之，如果虽

然试图撤回自己的帮助，但未能有效撤回，一旦实行犯既遂，帮助犯仍然应当定

既遂。

教唆犯：教唆他人犯罪后只有有效劝说，使他人放弃了犯罪意图，或者有效

阻止，使被教唆者未能达到既遂状态，才成立犯罪中止；反之，一旦实行犯既遂，

教唆犯也应当定既遂。

其二，就实行犯而言：只要本人自动停止犯罪或自动有效防止犯罪结果的发

生，就成立犯罪中止。因为复杂共犯的犯罪形态是由实行犯决定的，只要实行犯

自动停止犯罪或自动有效防止犯罪结果的发生，共同犯罪就不可能达到既遂状态。

实行犯成立犯罪中止，帮助犯、教唆犯不定中止，帮助犯、教唆犯应当定犯

罪预备或犯罪未遂：实行犯在预备阶段自动停止的，帮助犯、教唆犯定犯罪预备；

实行犯在实行阶段自动停止的，帮助犯、教唆犯定犯罪未遂。

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第六章 一罪与数罪

第一节 一罪与数罪概述

一、概述

（一）判断一罪与数罪的标准

我国是以犯罪构成为标准，侧重的是犯罪行为。

（二）数罪的种类

1.异种数罪：通常应当数罪并罚。

2.同种数罪：判决以前的同种数罪一律不并罚，判决以后的同种数罪一律并罚。

二、法条竞合

1.概念：是指行为人实施一个犯罪行为，同时触犯数个在犯罪构成上具有包

容关系的罪名，只能按照一罪定罪处罚的情形。

以诈骗为例，分则很多犯罪都包含有诈骗因素。除侵犯财产罪中有一般的诈

骗罪外，另外，侵犯社会主义市场经济秩序罪中还有 8个金融诈骗罪，扰乱市场

秩序罪中有合同诈骗罪，扰乱公共秩序罪中有招摇撞骗罪；此外，生产销售伪劣

商品中的以假充真、骗取出口退税款、虚假广告等工商领域中的许多犯罪，都有

一定的欺骗因素。

再如生产销售伪劣商品罪，有一般的生产销售伪劣产品罪，还有 8个生产销

售特殊伪劣产品罪。

又如走私罪，有走私普通货物物品罪，还有很多以特定物品为对象的特殊走

私罪。

此外，就过失致人死亡而言，除一般的过失致人死亡罪外，其他很多犯罪，

如失火、重大责任事故、交通事故、医疗事故、玩忽职守等，都可能致人死亡。

2.处理原则：

（1）特别法优于普通法；

（2）重法优于轻法。

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前者是原则，后者是例外。通常，只有在法律或司法解释有明确规定的情况

下，才适用后一原则：

① 生产销售伪劣商品罪：同时构成一般伪劣产品罪与特殊伪劣产品罪的，择

重罪处罚。

② 冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照

处罚较重的规定定罪处罚。（2011 年 3 月 1 日《关于办理诈骗刑事案件具体应用

法律若干问题的解释》规定）

第二节 实质的一罪

一、继续犯

1.概念：犯罪既遂后，犯罪行为和不法状态在一定时间内处于持续状态的犯

罪形态。

2.特征：

（1）一个犯罪故意；

（2）侵犯同一客体（法益或社会关系）；

（3）犯罪行为能够对客体形成持续、不间断地侵害；

（4）犯罪完成、造成不法状态后，行为仍能继续影响不法状态，使客体遭受

持续侵害。

二、想象竞合犯

1.概念：是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的犯罪。

2.想象竞合与法条竞合的区别

（1）法条之间的关系不同。法条竞合的数个法条之间天然存在相互包含的关

系，而想象竞合的数个法条本来八杆子打不着，没有关系。如开枪打仇人打碎文

物中，故意杀人与过失损毁文物之间本来毫无关系，只是因为行为人犯罪的地点

非常特殊而是他们之间发生了关系。

（2）结果的数量不同。比如盗割动力电线有两个结果，是想象竞合，合同诈

骗只有一个结果，是法条竞合。

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由于想象竞合犯用哪一个罪都无法全部囊括。因而，根据结果或法益，想象

竞合犯是实质的数罪，因而有的国家对想象竞合犯虽然不按数罪处罚，但要求按

一罪从重处罚。

3. 刑事责任：原则上按一重罪处理，但是有一个例外（缴纳税款后又骗取出

口退税，骗取的数额超过缴纳的数额的，应当以逃税罪与骗取出口退税罪数罪并

罚）

三、结果加重犯

1.概念：亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了

基本构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。如故意伤害

致人死亡就是故意伤害罪的结果加重犯，其法定刑明显高于一般伤害罪。

2.特征：

（1）实施基本犯罪构成的行为还造成了额外的结果；

（2）分则条文对造成该种结果专门规定了较重的法定刑。

第三节 法定的一罪

一、结合犯

概念：指两个以上各自独立成罪的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成

另一独立的新罪的犯罪形态。

我国没有，日本有强盗强奸罪。

二、集合犯

概念：是指刑法将数个同种类的行为规定为一个罪名的情形。包括：

（1）常习犯：行为人养成犯罪习性，在一定时间内反复多次实施某一行为的

犯罪情形。如 79年刑法中的惯窃、惯骗：一般盗窃、诈骗处 5年以下有期徒刑、

拘役或者管制；惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗公私财物数额巨大的，处 5年以上 10

年以下有期徒刑。

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26

（2）职业犯：行为人将一定的犯罪作为其职业或业务反复实施的犯罪情形。

如非法行医罪。

（3）营业犯：以营利为目的反复实施某一犯罪的犯罪情形。如赌博罪中的以

赌博为业。

职业犯和营业犯的区别：刑法是否明确要求以营利为目的。

第四节 处断的一罪

一、连续犯

1.概念：基于同一个或概括的犯罪故意，连续实施数个行为，触犯同一罪名

的犯罪形态。

2.特征：

（1）实施数个犯罪行为；

（2）数个犯罪行为具有连续性；

（3）数个犯罪行为出于同一或概括的故意；

（4）数个犯罪行为触犯相同罪名。

二、牵连犯

1.概念：指以实施某一犯罪为目的，而其方法行为或结果行为又触犯其他罪

名的犯罪形态。它包括两种情形：

（1）方法行为与目的行为的牵连；

（2）目的行为与结果行为的牵连。

2.处罚：原则上择一重罪处罚，但刑法分则或司法解释有特别规定的除外。

三、吸收犯

1.概念：行为人实施了数个犯罪行为，其中，一个犯罪行为被另一个犯罪行

为吸收，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。

2.吸收的条件：前行为是后行为发展的必经阶段（如入室盗窃、入室抢劫），

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27

或者后行为是前行为发展的当然结果（制造、盗窃枪支然后持有枪支的，走私、

贩卖、运输、制造毒品然后持有毒品的）。

3.吸收犯处罚的三种情形：

（1）重行为吸收轻行为：制造、盗窃枪支吸收非法持有枪支；走私、贩卖、

运输、制造毒品吸收非法持有毒品。

（2）实行行为吸收预备行为：盗窃、抢劫吸收入室行为。

（3）主行为吸收从行为：既教唆又提供帮助的（如传授犯罪方法）的，按照

教唆犯处罚；既教唆他人犯罪又亲自实施犯罪的，按实行犯处罚。

第七章 正当防卫和紧急避险

第一节 正当防卫

一、正当防卫

1.概念：指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行

的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理防卫行为。

2.成立要件：五项条件

（1）起因条件：必须存在不法侵害行为。

① 只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫；动物受

人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，

都成立正当防卫。

② 不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫，定过失

犯罪或意外事件。

（2）时间条件：不法侵害必须正在发生。即已经开始，尚未结束。否则是事

先的防卫和事后的防卫（防卫不适时），构成故意犯罪。

结束时间的例外：在财产犯罪中，行为虽然已经结束，现场还来得及挽回损

失的（因为财产还没有完全脱离控制），应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正

当防卫。

（3）主观条件：必须具有防卫意图。即为了保护合法利益，为保护非法利益

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不构成正当防卫。

防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益，不成立正当防卫。

（4）对象条件：必须针对加害人。针对其他人不成立正当防卫。

（5）限度条件：不得明显超过必要限度造成重大损害。

理论上一般概括为：大体制止不法侵害行为的发生。可以小于、等于、大于

不法侵害造成的损害。

二、防卫过当

1.概念：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。

2.成立要件：

（1）符合正当防卫的前四项条件；

（2）客观上造成了不应有的重大损害；

（3）主观上具有故意或过失（多数是过失）。

如果属意外事件（如用皮带抽实施抢夺的犯罪分子，导致其死亡的），不能认

定为防卫过当。

3.定罪：防卫过当不是独立的罪名，一般定过失犯罪，定过失致人死亡或过

失致人重伤。

为什么要定过失呢？因为通常只有防卫的故意，没有伤害或杀人的故意。

4.刑事责任：防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。

三、特殊正当防卫

概念：特殊正当防卫：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他

严重（针对采用麻醉的方法实施的抢劫即不可）危及人身安全的暴力犯罪，采取

防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

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第二节 紧急避险

一、紧急避险

1.概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免

受正在发生的危险，不得已而采取的损害小利益、保护大利益的行为。

注意：既可以是为了保护自己的利益，也可以是为了保护国家、公共利益以

及他人的利益。正当防卫也是如此。

2.成立要件：紧急避险是采用损害一种合法利益保护另一种合法利益，这与

正当防卫通过损害不法侵害人的利益来保护合法利益有着原则性的区别，因而适

用条件更加严格。必须符合以下七项条件：

（1）起因条件：有危险发生。危险的来源可能包括：人的行为、自然灾害、

动物的袭击、饥饿或生理疾患，等等。

（2）时间条件：危险正在发生。

（3）主观条件：必须具有避险意识：为了保护合法利益。

（4）限制条件：在迫不得已的情况下才能实施。这是紧急避险的特有要求。

（5）对象条件：必须针对第三者的合法利益。这是与正当防卫的一个重要不

同之处。

（6）限度条件：不得超过必要的限度。损害小利益，保护大利益。

生命健康权的价值大于财产权的价值，生命的价值大于健康的价值，重伤涉

及的价值大于轻伤涉及的价值。

张某等五人劫持了甲与乙，然后命令甲杀死乙，否则将杀死甲。甲被逼无奈

用绳子勒死了乙，甲不成立紧急避险。

（7）特别例外限制：避免本人危险时不适用于职务上业务上有特定要求的人。

二、避险过当

应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。

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第八章 刑罚的概念和种类

第一节 我国刑罚的种类和体系

一、死刑

死刑，也称生命刑，即剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。它是对犯罪分子的肉

体予以剥夺而不是对犯罪分子的自由予以剥夺，是最严厉的刑罚方法，因此也称

为极刑。

重点掌握禁止适用死刑的人员。

1.犯罪的时候不满 18周岁的人以及审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。

（1）审判时：指从羁押时开始。

（2）怀孕：只要自被羁押时开始，发现怀孕或在此期间曾经怀孕的即视为怀

孕，即使已自然或人工流产。

2.审判的时候已满 75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的

除外。

注意：（1）即使是违反计划生育的，也不得适用死刑。

（2）不适用死刑包括不适用死缓。

二、死缓

1.死缓的处理：

判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2 年期满

以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为 25年有期徒

刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意

犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。

2.对死缓减刑、假释的限制与禁止

（1）对死缓减刑的限制（《刑法修正案（八）》增加）

① 对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、

爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，

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人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

② 人民法院依照上述规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期

满后依法减为无期徒刑的，不能少于 25年，缓期执行期满后依法减为 25年有期

徒刑的，不能少于 20年。

③ 没有被限制减刑的死缓犯：实际执行的刑期不得少于 15年（从死缓 2年

期满计算）。

（2）对死缓减刑、假释的禁止（不可减刑、不可假释的终身监禁，《刑法修

正案（九）》增加）

① 因贪污、受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节被判处死刑缓期执行

的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行 2年期满依法

减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

② 这一制度具有溯及力：对于 2015年 10月 31日以前实施贪污、受贿行为，

罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而

根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行 2年期满依法减为

无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第 383

条第 4款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修

正后刑法第 383条第 4款的规定。

三、剥夺政治权利

剥夺政治权利，是指剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动权利的刑罚方法，

属于资格刑。

1. 适用范围：四种情况，分两类。

（1）对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身；

（2）对于危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利；

（3）对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社

会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利；

（4）（司法解释）对于严重盗窃、故意重伤等犯罪分子，也可以附加剥夺政

治权利。

2.剥夺政治权利的期限：

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（1）独立适用或主刑是有期、拘役附加剥夺政治权利，期限为 1 年以上 5

年以下；

（2）管制附加剥夺政治权利，与管制期限相同；

（3）无期、死刑，剥夺政治权利终身；

（4）无期、死刑减为有期徒刑，剥夺政治权利改为 3-10 年。

3.剥夺政治权利期限的起算：

注意拘役、有期附加剥夺政治权利的计算：附加剥夺政治权利的刑期，从拘

役、有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日（不是从考验期满之日）起计算，剥

夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。

四、管制、缓刑禁止令制度（《刑法修正案（八）》增加）

1.概念：是指法院在判处管制、缓刑时，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪

分子在管制、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的

人。

2.适用原则

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于 2011 年 4月 28日发布

的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》

规定：

（1）必要性原则：对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情

况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要做

出禁止令的，可以做出禁止令。

（2）相关性原则：人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯

罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪

分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期

限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内

容。

3.具体内容：

（1）可以禁止从事的活动：人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣

告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动：

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① 个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、

企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；

② 实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从

事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；

③ 利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；

④ 附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚

未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；

⑤ 其他确有必要禁止从事的活动。

（2）可以禁止进入的场所

人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执

行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所：

① 禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；

② 未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；

③ 禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原

因，经执行机关批准的除外；

④ 其他确有必要禁止进入的区域、场所。

（3）可以禁止接触的人：

人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执

行期间、缓刑考验期限内接触以下一类或者几类人员：

① 未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；

② 未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；

③ 未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲

属；

④ 禁止接触同案犯；

⑤ 禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的

人。

例题：甲在某学校附近利用“地沟油”生产“食用油”，被刘某举报。甲因此

被判处有期徒刑 1年，缓刑 2 年，同时宣告禁止令。关于该禁止令的适用，正确

的是：( A C )

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A.禁止甲接触刘某

B.禁止甲进入学校

C.禁止甲从事食用油生产经营行业

D.禁止令的执行期限从缓刑考验期满之日起计算

五、从业禁止制度（《刑法修正案（九）》增加）

1.法律规定：

（1）因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被

判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执

行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为 3-5年。

（2）被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由

公安机关依法给予处罚；情节严重的，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。

2. 从业禁止制度与禁止令制度的区别：

不同点 禁止令制度 从业禁止制度

适用范围不同 管制、缓刑 所有刑罚

内容不同

内容多：从事特定活动，

进入特定区域、场所，接触

特定的人

内容少：禁止从事

相关职业

起算点不同 从管制、缓刑执行之日

起

自刑罚执行完毕

之日或者假释之日起

期限不同

一般不超过 3 年：禁止

令的期限，既可以与管制执

行、缓刑考验的期限相同，

也可以短于管制执行、缓刑

考验的期限，但判处管制的，

禁止令的期限不得少于 3 个

月，宣告缓刑的，禁止令的

期限不得少于 2个月。

一般超过 3 年：

3-5年

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第九章 量刑

第一节 量刑情节的分类

一、量刑情节的分类

1.法定情节

（1）从重处罚

（2）从轻处罚

（3）减轻处罚

①法定减轻处罚

②酌定减轻处罚：须经最高法核准

（4）免予处罚

2.酌定情节

须经最高人民法核准的事项：

（1）死刑立即执行的核准；

（2）酌定减轻处罚；

（3）突破法定期限的假释。

须经最高人民检察院核准的事项：法定最高刑为无期徒刑、死刑的，通常经

过 20年不再追诉。特殊情况下，经过 20年仍然可以追诉，但须经最高人检察院

核准。

第二节 量刑制度

二、 累犯

1.一般累犯：

（1）概念：被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5

年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。

（2）条件：

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① 前后罪都是故意犯罪；

② 前后罪都应当判处有期徒刑以上刑罚；

③ 后罪发生在前罪执行完毕或赦免后 5年以内；

④ 已满 18周岁（《修正案（八）增加》）。

2.特别累犯：

（1）概念：被判处危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪

的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都

以累犯论处。

（2）条件：

① 前后罪都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪；

② 后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后任何时间。

不要求前后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。

3.其他应注意的几点：

（1）前罪必须被判处刑罚，被免予刑罚或缓刑的不构成累犯。因为前罪没有

执行，不存在屡教不改的问题，但缓刑被撤销的例外。

（2）刑事责任：

① 应当从重处罚；

② 不得缓刑；

③ 不得假释；

④ 被判处死缓的可以限制减刑；

⑤ 被判处死缓的禁止假释。

例题：以下情形，构成累犯的是：（ D ）

A.甲因犯非法获取国家秘密罪被判 2年有期徒刑，缓期 3年，考验期满后第

2年又犯间谍罪，应被判处有期徒刑 5年

B.乙因参加黑社会性质组织罪被判处有期徒刑 2年，执行完毕后第 3年又犯

危险驾驶罪

C.丙在 16岁时因贩卖毒品罪而被判处有期徒刑 1年，于 2013年 1月 1日刑

满释放，2013 年 4 月 20 日又犯非法持有毒品罪（应被判处有期徒刑），于 2013

年 6月 1日被审判

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D.丁于 2001年 12月 30日因组织、领导黑社会性质组织罪被判处有期徒刑 2

年，2003年 10月 1日刑满释放，2013年 7月 1日又犯资助恐怖活动罪，应被判

处拘役

二、自首

1.一般自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己所犯罪行。包括两项条件：

（1）自动投案：

就法硕考试而言，大家重点注意以下四点：

① 半推半就也视为自动投案：亲友规劝，陪同投案，也应当视为自动投案。

注意：必须犯罪人有一定的自愿性。如果犯罪人完全是被迫投案，不算自首。具

体而言：犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查

人员前来抓获的，不属自动投案。

② 仅仅因形迹可疑，稍加盘查，就如实交待的算自动投案。

注意：必须是公安司法机关还没有掌握其实施犯罪行为的证据，包括在一般

性排查时主动交代的。

③ 因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等

行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，视为

自动投案。

④ 自动投案后逃跑的不认为是自首；逃跑后又跑回来的，视为自首。

（2）如实交待所犯罪行：

① 只需交代主要犯罪事实。

② 数罪的：对如实供述的认定为自首，对未如实供述的不认定为自首。

③ 共同犯罪：从犯供述所知同案犯，主犯还应供述所知的其他同案犯的犯罪

事实。

④ 翻供：交代后又翻供的不构成自首，但在一审判决前又如实交待的还可认

定自首。

⑤ 辩护、辩解不影响自首的成立。

2.特别自首：

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机

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关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

注意：其他罪行，司法解释规定必须是司法机关没有掌握的非同种罪行。

三、立功

对立功，大家要注意以下几点：

1.一般立功和重大立功的区别：

关键在于所揭发的罪行或协助抓捕的犯罪分子罪行是否重大：是否罪该处无

期徒刑以上刑罚或省级以上有较大影响。

2.处罚：

（1）一般立功，可以从轻或者减轻处罚；

（2）有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

《修正案八》删除了：犯罪后自首后又有重大立功表现的，应当减轻或者免

除处罚。

四、坦白

犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。（《修正案八》

增加）

五、数罪并罚

1.数罪并罚的原则：

有三项原则：吸收、并科和限制加重。

（1）吸收：

① 无期、死刑与其他刑罚：数刑中有无期或死刑，执行最重的。

② 有期徒刑与拘役：数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

（2）限制加重：数刑中有 2个以上均为有期、拘役或管制。

但是，管制最高不能超过 3年，拘役最高不能超过 1年，有期徒刑总和刑期

不满 35 年的，最高不能超过 20 年，总和刑期在 35 年以上的，最高不能超过 25

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年。

（3）并科：

① 主刑与附加刑；

② 附加刑之间；

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执

行，种类不同的，分别执行。

A.有两个以上的犯罪判处剥夺政治权利，期限相加可以超过 5年，不受单独

适用剥夺政治权以及拘役、有期徒刑附加剥夺政治权利不得超过 5年的限制。

B.无论是没收全部财产还是没收部分财产，与罚金之间都是并科。

③ 有期徒刑与管制，拘役与管制

数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完

毕后，管制仍须执行。

2.数罪并罚适用的三种情形

（1）判决前的并罚：上面讲的就是判决前的并罚。

（2）漏罪的并罚：

① 基本原则：“先并后减”；

② 漏罪的并罚和判决前的并罚通常没有区别，但有一点有区别，即前面所

判的刑罚已经是数罪并罚的结果，漏罪应当与判决前各罪的刑罚并罚的结果进行

并罚，而不是和判决前各罪宣告的刑罚进行并罚：坚持“执行刑说”而不是“宣

告刑说”。

3.两个特殊问题

（1）以上漏罪（先并后减）和新罪（先减后并）的计算方法都是针对前后罪

均为有期徒刑，均为拘役，或均为管制而言的，如果前后罪中有一个无期徒刑或

死刑，直接执行无期徒刑或死刑即可。例如：无期徒刑假释，考验期内又犯罪应

当判处 5年有期徒刑，撤销假释，执行无期徒刑。

（2）既发现漏罪，又犯新罪的，先处理漏罪，后处理新罪：先并后减再并。

六、缓刑

1.适用条件：

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（1）适用对象：拘役或 3年以下有期徒刑的犯罪分子。

VS 减刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死缓（被判处主刑的犯罪分子

只要没死的都可以减刑）。

VS 假释：有期、无期、死缓（拘役犯不适用假释）。

VS 暂予监外执行：拘役、有期徒刑、无期徒刑（仅限怀孕或者正在哺乳自己

婴儿的妇女）。

（2）适用缓刑的一般条件：

对于被判处拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可

以宣告缓刑： ① 犯罪情节较轻；② 有悔罪表现；③ 没有再犯罪的危险；④ 宣

告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

（3）应当适用缓刑的情形：

对符合以上条件的不满 18 周岁的人、怀孕的妇女和已满 75周岁的人，应当

宣告缓刑。

（4）禁止适用缓刑的情形：

对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

2.缓刑的撤销：

（1）缓刑考验期间的撤销

① 发现漏罪、又犯新罪：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪

或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者

新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第 69条的规定，决

定执行的刑罚。

② 违法违规、违反禁止令：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违

反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民

法院判决中的禁止令,情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

（2） 缓刑考验期满后的撤销：发现漏罪无需撤销，其他都应当撤销。

① 缓刑考验期满后发现判决前遗漏罪行的：不撤销缓刑。漏罪没有过追诉期

的，对漏罪进行追究；漏罪过了追诉期的，对漏罪也无需追究。

② 缓刑考验期内又犯新罪，期满后发现的：撤销缓刑，数罪并罚。

③ 缓刑考验期满后发现考验期间违法违规的：应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

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④ 缓刑考验期满后发现考验期间违反禁止令，情节严重的：应当撤销缓刑，

执行原判刑罚。

第十章 刑罚执行制度

第一节 减刑

重点掌握减刑的限度

减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

1.判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的 1/2；

2.判处无期徒刑的，不能少于 13年；

3.人民法院依照刑法第50条第2款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，

缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于 25年，缓期执行期满后依法减为

25年有期徒刑的，不能少于 20 年;

4.没有被限制减刑的死缓犯，实际执行的刑期不得少于 15 年（不含死刑缓刑

期执行的 2年）。

第二节 假释

一、假释的条件

条件：重点注意对适用假释的限制

1.累犯不得适用假释。

2.因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织

的暴力性犯罪被判处 10年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓的犯罪分子，不得假释。

3.时间条件：与减刑的限度相同。

（1）一般规定：

判处有期徒刑的，不能少于原判刑期的 1/2；判处无期徒刑的，实际执行不

得少于 13年；死缓最少不得少于 15年，死缓期满开始计算。

（2）两项例外：

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42

① 基于国家利益的例外：基于政治、国防、外交等方面的需要，经最高人民

法院核准，不受上述期限的限制。

② 老残犯在适用期限上可以适当放宽。

对老年和身体有残疾的罪犯，有悔罪表现，丧失作案能力或生活不能自理，

且假释后生活确有着落的老残犯，可以予以假释（时间不受限制，其他两项受限

制）。

二、假释的考验期

假释是附条件地提前释放，因而需要设立一定的考验制度和期限，以便对假

释罪犯继续进行监督改造。

有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；

无期徒刑的假释考验期限为 10年。

三、假释的撤销

1.假释考验期间的撤销：

（1）又犯新罪：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假

释，依照刑法第 71条的规定（先减后并）实行数罪并罚。

（2）发现漏罪：在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前

还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照刑法第 70条的规定（先并后减）实

行数罪并罚。

（3）违法违规：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政

法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，

应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

2. 考验期满的撤销：（发现）漏罪无需撤销，其他都应当撤销。

（1）假释考验期满后发现判决前遗漏罪行的：无需撤销假释。漏罪没有过追

诉期的，对漏罪进行追究；漏罪过了追诉期的，对漏罪也无需追究。

（2）假释考验期内又犯新罪，期满后发现的：撤销假释，数罪并罚。

（3）假释考验期满后发现考验期间违法违规的：应当撤销假释，执行剩余刑

期。

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第十一章 刑罚消灭制度

第一节 时效

一、时效的期限

1.期限的法律规定

犯罪经过下列期限不再追诉：

（1）法定最高刑为不满 5年有期徒刑的，经过 5年；

（2）法定最高刑为 5年以上不满 10年有期徒刑的，经过 10年；

（3）法定最高刑为 10年以上有期徒刑的，经过 15年；

（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过 20年。如果 20年以后认为必须

追诉的，须报请最高人民检察院核准。

2. 对期限的理解应当注意的问题

（1）“不满”不含本数；

（2）法定最高刑的理解：指犯罪所应适用的相应幅度的最高刑，而不是法条

的最高刑；

（3）只有最高刑为无期徒刑、死刑的，才存在追诉期满后，重新追诉的问题；

（4）经过 20年需追诉的，经最高人民检察院批准。

二、追诉期限起算

从犯罪之日起计算，有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日开始计算。

三、时效中断

所谓时效中断，是指在追诉期限内，因发生法定事由而使已经过了的时效期

间归于无效，法定事由消失后重新计算追诉期限的制度。

追诉期间又犯新罪的，前罪的追诉时效从犯后罪之日起重新计算。这只是指

前罪而言的，新罪时效的计算不受影响。

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四、时效延长

1.概念：指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由，导致追诉时效停

止计算，也即不受追诉时效的限制。

2.适用情形：

（1）已立案而犯罪人逃避侦查审判的，永远能追诉。立案和逃避两者缺一不

可。

（2）被害人控告，应立案而未立案的。

第二节 赦免

一、赦免的概念

赦免是指国家对犯罪人宣告免除追诉其罪或者免除执行其刑罚的全部或一部

分的法律制度。

二、赦免的种类

种类：赦免分为大赦和特赦两种。

1.概念

（1）大赦，是指对某一时期内犯有一定罪行的不特定犯罪人免予追诉和免除

刑罚执行的制度。大赦的适用范围很广，既可针对某一时期的各种犯罪人，也可

针对某一时期犯有特定罪行的犯罪人，也可针对某一地区的全体犯罪人，还可针

对参与某一重大历史事件的所有犯罪人。大赦的效力及于罪和刑两方面，被赦免

的犯罪人既不受刑事追究和处罚，其犯罪记录也不再存在。

（2）特赦，是指对某一时期犯有特定罪行的犯罪人免除其刑罚全部或者部分

的制度。即只免除刑罚的执行而不消灭其犯罪记录。

2.区别

（1）对象不同：大赦针对的往往是不特定的对象，涉及人数也较多，而特赦

针对的则是特定的对象，人数也有限。

（2）效果不同：大赦既赦其刑，也赦其罪；而特赦则只赦其刑，而不赦其罪。

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3. 2015年特赦的人员

（1）参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的；

（2）中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外

作战的，但犯贪污受贿犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放

危险物质或者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，危害国家安全犯罪，

恐怖活动犯罪的，有组织犯罪的主犯以及累犯除外；

（3）年满 75周岁、身体严重残疾且生活不能自理的；

（4）犯罪的时候不满 18 周岁，被判处 3 年以下有期徒刑或者剩余刑期在 1

年以下的，但犯故意杀人、强奸等严重暴力性犯罪，恐怖活动犯罪，贩卖毒品犯

罪的除外。

第十二章 刑法各论概述

第一节 罪状、罪名、法定刑

一、罪状的概念与分类

1.概念：是指刑法分则条文对某种具体犯罪特征的描述。

2.罪状的种类：简单罪状、叙明罪状、空白罪状（引用其他法律、法规）、引

证罪状（引用刑法分则其他条款）。

二、法定刑的概念与种类

1.概念：刑法分则条文对具体犯罪所规定的量刑标准，包括刑罚种类与刑罚

幅度。

2.种类：绝对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑、相对确定的法定刑。

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第十三章 危害国家安全罪

第一节 本章要求掌握的内容

一、叛逃罪

国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的

行为。

二、间谍罪

三种行为方式：

1.参加间谍组织；

2.接受间谍组织及其代理人的任务；

3.为敌人指示轰击目标。

三、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪

1.与故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪的区别：是否为境外。

2.参加间谍组织又窃取秘密、情报的，定间谍罪，因为间谍罪内在地包含为

境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报的行为。

第十四章 危害公共安全罪

第一节 危害公共安全罪概述

一、准确理解公共安全的概念，将本章之罪与其他章节的犯

罪区别开来

本章罪与故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等犯

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罪的区别就在于是否危害公共安全。危害公共安全是指危害不特定多人生命、健

康或重大公私财产安全的行为。同一种方法实施的时间、地点不一样，构成的罪

名不一样。如以不同的方式杀妻定不同的罪名。在不同的地方甩手榴弹构成不同

的罪名。达到了危害公共安全的程度，定本章罪名；否则，定后面章节的罪名。

二、过失犯罪中，注意一般过失与业务过失的关系

本章前面几个过失犯罪（失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险

物质罪）都是一般过失犯罪，都是发生在日常生活中，行为人违反的都是一般生

活规则；后面的过失犯罪（如重大责任事故罪、交通肇事罪、危险物品肇事罪等）

多数是业务过失犯罪，发生在业务过程中，行为人违反的是业务规则。

三、业务过失犯罪中，注意一般业务过失与特别业务过失的

区别

后面的业务过失犯罪又有一般业务过失犯罪（重大责任事故罪与强令违章冒

险作业罪）与特殊业务过失犯罪（如危险物品肇事罪、重大劳动安全事故罪、工

程重大安全事故罪）之分，应当优先定特殊业务过失的罪名。尤其要注意重大责

任事故和危险物品肇事罪的关系。

第二节 本章要求掌握的内容

重点注意以下罪名：

1.破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备

罪、破坏广播电视公用电信设施罪：

重点注意盗窃以上五种设备、设施如何定性，分三种情况：

（1）盗窃达到了犯罪程度，没有危害公共安全的，定盗窃罪；

（2）盗窃没有达到犯罪程度，危害了公共安全的，定破坏类的罪名；

（3）盗窃达到了犯罪程度，同时危害了公共安全的，属想象竞合，择一重罪

处罚，通常定破坏类的罪名。

例题：关于危害公共安全罪，下列说法正确的是：（ D ）

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A.甲欲杀乙，乘乙与朋友在餐馆聚会时，向其投掷自制炸药包，炸药包爆炸

后没有炸着乙，却导致与乙一起就餐的丙、丁、戊等 7人当场死亡。甲构成故意

杀人罪

B.甲在车间电焊时，违反操作规程，引起火灾，造成厂房被烧毁，直接经济

损失 100多万元，同时还导致两名工人被大火烧死。甲构成失火罪

C.某个体鞭炮销售企业的企业主甲，违反鞭炮储存规定，将鞭炮存放在距离

明火很近的地方，导致鞭炮被烘烤引起爆炸，甲和邻居的房屋被炸毁，3人死亡。

甲构成重大责任事故罪

D.甲见固定在河道中放置航标灯的小船（价值 25000元）适合做猪食槽，就

砍断锚链，将小船拖回家。所幸航标灯灭失的情况被及时发现，才避免了船毁人

亡的后果。对甲应当以盗窃罪与破坏交通设施罪择一重罪处罚

2.非法持有、私藏枪支罪

（1）非法持有、私藏的区别：

① 非法持有：没有持枪资格的人非法持有。

② 非法私藏：有持枪资格的人丧失持枪资格后私自藏匿枪支，拒不交出。

（2）认识错误：认识错误：为盗窃一般财物，盗窃到枪支，定盗窃罪（既遂）；

为盗窃枪支只偷到一般财物定盗窃枪支罪（未遂）。

3.组织、领导、参加恐怖组织罪：

（1） 概念：是指组织、领导、积极参加和参加恐怖活动组织的行为。

（2）构成要件：

① 客体：公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。

② 客观方面：组织、领导、积极参加和参加恐怖活动组织的行为

恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织

为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产

损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或

者以其他方式协助实施上述活动的行为。

恐怖活动组织是指为实施恐怖活动而组成的犯罪集团。

③ 主体：一般主体，凡达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人均可构成

本罪。

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④ 主观方面：表现为直接故意，并且具有进行恐怖活动的目的。

（3） 组织、领导、参加恐怖组织又构成其他犯罪的数罪并罚。

4.交通肇事罪：本罪是过失犯罪中发案率最高的犯罪，

因而司法考试考的频率非常高。

（1） 概念：是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、

死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

（2）罪与非罪：

① 在发生交通事故后，只有承担全部、主要、同等责任的一方构成犯罪，承

担次要责任的一方不构成犯罪。

② 在行为人承担全部或主要责任的情况下，通常必须造成死 1人以上死亡或

3人以上重伤才构成犯罪，但在下列特殊情况下，重伤 1人也构成犯罪：

A.酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；

B.无驾驶资格驾驶机动车辆的；

C.明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；

D.明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；

E.严重超载驾驶的；

F.为逃避法律追究逃离事故现场的。

（3）交通肇事后逃逸的，处 3-7年有期徒刑。

根据司法解释，这里的交通肇事以后逃逸，是指为逃避法律责任而逃离现场。

（4）因逃逸致人死亡（结果加重犯）：处 7年以上有期徒刑。

构成要件：是指因逃逸延误救治，导致被害人由伤变死。必须同时符合四项

条件：

① 被害人最初是被撞伤而非撞死。如果被害人被当场撞死，犯罪人逃逸的是

单纯的逃逸，属“交通肇事后逃逸”，而非“因逃逸致人死亡”。

② 有逃逸的行为。对逃逸的认定，同上一点“交通肇事后逃逸”。

③ 被害人由伤变死。如果犯罪人逃逸，但被害人没有死亡，不适用这一规定。

④ 被害人死亡是因为犯罪人逃逸，导致被害人未能得到及时救治而造成的。

反之，如果犯罪人逃逸了，被害人也死亡了，但被害人死亡不是因犯罪人逃逸造

成的，不适用这一规定。

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例一：甲驾车逃逸。急救人员 5分钟后赶到现场，胡某因伤势过重被送医院

后死亡。

对上一事实的分析，下列选项正确的是：（ AD ）

A.胡某的死亡应归责于甲的肇事行为

B.胡某的死亡应归责于甲的逃逸行为

C.对甲应适用交通肇事“因逃逸致人死亡”的法定刑

D.甲交通肇事后逃逸，如数日后向警方投案如实交待罪行的，成立自首

例二：根据刑法规定与相关司法解释，下列哪一选项符合交通肇事罪中的"

因逃逸致人死亡"？（C）

A.交通肇事后因害怕被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到

救助而死亡

B.交通肇事致使被害人当场死亡，但肇事者误以为被害人没有死亡，为逃避

法律责任而逃逸

C.交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导

致被害人得不到及时救助而死亡

D.交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡

（5）转化犯：在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏、

遗弃，致使被害人无法得到救治而死亡或严重残疾的，以故意杀人、故意伤害论

处。

（6）共犯问题：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人、乘

客指使肇事司机逃逸致人死亡的，以共犯（交通肇事罪）论。

这是我国过失不构成共犯唯一的一个例外。

（7）本罪与其他过失犯罪的区别。要点在于：是否在公共交通管理的范围内，

只有在实行公共交通管理的区域内，才定交通肇事罪，否则构成其他犯罪，如重

大责任事故、过失致人死亡、武器装备肇事。

（8）注意本罪与以故意驾车撞人构成的以危险方法危害公共安全罪、危险驾

驶罪的区别：

① 故意驾车撞人构成的以危险方法危害公共安全罪

A.直接故意：开着车故意见人就撞。如 80年代初姚锦云驾华沙车在天安门广

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场上由北向南见人就撞 19人，定本罪。2005年 9月 11日，河南艾绪强骗乘一辆

出租车后在东城区灯市口附近将司机杀死，随后驾驶该车由北向南冲入王府井大

街，直接造成 3死 9伤。据其供述，倘使车子不被停下来，他还要顺着大街一路

冲撞下去。 2013 年 10 月 28 日，一辆吉普车冲撞天安门金水桥，致 5 死 38 伤。

B.间接故意：在交通肇事后，为逃避法律责任，加快车速，驾车狂奔，又接

二连三撞死、撞伤多人。如 2008 年 12 月 14 日，成都的孙伟铭酒后驾车，致 4

死 1伤；2009年 6月 4日，南京的张明宝酒后驾车，致 5死 4伤。

② 危险驾驶罪：《修正案（八）》确立，《修正案（九）》修正。

A. 概念：在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：

a.追逐竞驶，情节恶劣的；

b.醉酒驾驶机动车（血液酒精含量达到 80毫克/100毫升）的；

c.从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客（超载），或者严重超

过规定时速（超速）行驶的；

d.违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。

机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前

款的规定处罚。

B. 一罪与数罪：

a.按一罪处罚：构成危险驾驶罪，同时构成交通肇事罪、以危险方法危害公

共安全罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

b.数罪并罚：醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，

又构成妨害公务罪等其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

一般规律：在实施犯罪的过程中，以暴力、威胁方法抗拒检查、拘留、逮捕

的，通常都应当以所实施之罪与妨害公务罪数罪并罚；由于妨害公务致人重伤、

死亡的，应当转定故意伤害、故意杀人罪，因而在实施犯罪的过程中，以暴力、

威胁方法抗拒检查、拘留、逮捕，致人重伤、死亡的，应当以所实施之罪与故意

伤害、故意杀人罪数罪并罚。但以下三罪例外：

a.走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中，暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情

节严重的，升格法定刑。

b.组织、运送他人偷越国（边）境的过程中，采用暴力、威胁方法抗拒检查

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的，法定刑升格。

c.拒不执行法院判决裁定的过程中采用暴力、威胁方法抗拒的，采用暴力、

威胁方法抗拒是情节严重、构成犯罪的情形之一，因而既无须数罪并罚，也无须

升格法定刑。

③ 三罪的区别：关键在于撞击的次数。

A.实施危险驾驶罪的行为，尚未发生撞击，情节严重的，构成危险驾驶罪；

B.违反交通运输法规驾车，发生一次撞击，达到犯罪程度的，构成交通肇事

罪；

C.发生两次以上的撞击，构成以危险方法危害公共安全罪。

（15年）13.下列哪一行为应以危险驾驶罪论处？（ D ）

A.醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞死 2名行人

B.吸毒后驾驶机动车，未造成人员伤亡，但危及交通安全

C.在驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量

达到醉酒程度

D.将汽车误停在大型商场地下固定卸货车位，后在醉酒时将汽车从地下三层

开到地下一层的停车位

（12年）15.下列哪一行为成立以危险方法危害公共安全罪？（ B ）

A.甲驾车在公路转弯处高速行驶，撞翻相向行驶车辆，致 2人死亡

B.乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，撞翻数辆他人所驾汽车，致 2人死亡

C.丙醉酒后驾车，刚开出 10米就撞死 2人

D.丁在繁华路段飙车，2 名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡

第十五章 破坏社会主义市场经济秩序罪

第一节 生产销售伪劣商品罪

一、法条竞合问题

也就是生产销售一般伪劣产品罪与和生产销售特殊伪劣产品罪的关系。

1.生产、销售伪劣产品罪的概念：是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，

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以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在 5万元以上的

行为。

2.构成犯罪的条件：

生产、销售伪劣商品罪一节共九个罪名。这九个犯罪构成犯罪的条件如下：

（1）一般罪名：生产、销售伪劣产品罪：是数额犯，销售额达到 5万元以上

构成犯罪，伪劣产品未销售，价值金额达 15万元的，也以犯罪论处，定未遂。

（2）特殊罪名：

① 行为犯两个：生产、销售有毒、有害的食品罪，生产、销售假药罪。

② 危险犯两个：生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产销售不符合标准

的医用器材罪。

③ 结果犯四个：生产、销售劣药罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，

生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆

品罪。

3.法条竞合的处理：

（1）生产销售八种特殊伪劣产品之外的其他产品，销售额达到 5万元以上的，

构成生产销售一般伪劣产品罪；未达到 5万元以上的，不构成犯罪。

（2）生产销售八种特殊伪劣产品，不一定构成生产销售特殊伪劣产品罪，可

能存在三种情况：

① 符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，销售额没有达到 5万元以上的，构

成该种特殊伪劣产品罪。

② 不符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，销售额达到了 5万元以上的，构

成生产销售一般伪劣产品罪。

③ 既符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，同时销售额又达到了 5万元以上，

同时构成生产销售一般伪劣产品罪以及某种特殊伪劣产品罪的，择一重罪处罚。

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二、实施本节之罪，同时构成假冒注册商标、假冒专利、侵

犯著作权、虚假广告、非法经营、非法行医、非法采供血等

犯罪的，属想象竞合犯或牵连犯，择一重罪处罚

例题：下列说法错误的是： （ D ）

A.甲在自己生产的婴儿奶粉中添加三聚氰胺，销往全国各地，营利 5千多万

元，导致数十名儿童尿路结石。对甲应当以生产、销售有毒、有害的食品罪和生

产、销售伪劣产品罪择一重罪处罚

B.乙非法生产香烟，并贴上“黄鹤楼”香烟注册商标，共销售出 80多箱，收

款 120多万元。经检验，该批香烟属于不合格产品。对甲应当以生产、销售伪劣

产品罪，假冒注册商标罪，非法经营罪择一重罪处罚

C.丙在从泰国往中国走私枪支时将缉私人员打成轻伤，丙构成走私武器罪与

妨害公务罪，应当数罪并罚

D.丁在走私毒品的过程中暴力抗拒执法人员检查，丁构成走私毒品罪与妨害

公务罪，应当数罪并罚

第二节 走私罪

重点注意一罪与数罪问题：

1.按一罪处理的情形：武装掩护走私的，从重处罚，不并罚；

2.以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪与妨害公务罪并罚。

注意：暴力、威胁方法抗拒缉毒的，不并罚。

第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪

一、非国家工作人员受贿罪

主体只能是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员，否则定普通受贿罪

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二、对非国家工作人员行贿罪

对象只能是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员，否则定普通行贿罪

三、国有公司、企业、事业单位人员失职罪

与玩忽职守罪的区别：主体不同，后罪的主体是国家机关的工作人员。

四、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪

与滥用职权罪的界限：主体不同，后罪的主体是国家机关的工作人员。

第四节 破坏金融管理秩序罪

一、伪造货币罪

伪造货币并出售或者运输的，依照伪造货币一罪从重处罚。因为伪造货币后，

通常都会将其像商品一样予以出售和运输。

二、出售、购买、运输假币罪

1.购买假币后使用的，以购买假币罪从重处罚。因为购买后必然要使用。

2.出售、运输假币构成犯罪，同时使用假币，以出售、运输假币罪和使用假

币罪并罚。

三、持有使用假币罪

1.使用假币与出售假币的区别：是否“等价”交换；是否存在欺骗因素。

2.对使用假币应作广义理解：不仅包括以假币购物，而且包括其他所有以等

量假币发挥等量真币功能的行为。

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四、骗取贷款罪（骗取贷款、票据承兑、金融票证罪）

1.概念：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融

机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

2.构成要件：

（1）客体是金融机构的正常工作秩序和合法利益。

（2）客观方面表现为，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款，给银

行或者其他金融机构造成了重大损失或者有其他严重情节。

（3）主体为一般主体，自然人和单位均可。

（4）主观方面为直接故意，但不以非法占有为目的。

3.与贷款诈骗罪的区别：骗取贷款罪没有非法占有的目的，贷款诈骗罪有非

法占有的目的。

五、洗钱罪

1.概念：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪（修正案

三增加）、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪（修

正案六增加）的违法所得及其产生的收益，而以各种方式掩饰、隐瞒其来源的行

为。

2.对象：毒品、黑社会、走私、恐怖、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融

诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益（《修正案六》扩大了洗钱罪上游犯罪的范围）。

注意：这里规定的是七类罪名，而不是七个罪名。

3.方式：通常要求采用金融方式：

（1）提供资金帐户的；

（2）协助将财产转换为现金或者金融票据的；

（3）通过转帐或者其他结算方式进行资金转移的；

（4）协助将资金汇往境外的；

（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的行为。

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第五节 金融诈骗罪

一、信用卡诈骗罪

1.概念：是指以非法占有为目的，进行信用卡诈骗活动，骗取数额较大的财

物的行为。

2.四种行为方式：

（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的（修正

案五增加的）；

（2）使用作废的信用卡的；

（3）冒用他人信用卡的；

（4）恶意透支的。

以信用卡为工具，采用其它方式非法获取他人财产，不定信用卡诈骗罪:对机

器使用，定盗窃罪；对人使用，定一般诈骗罪。如广东许霆、云南何鹏、惠州于

德水的那样，利用自动柜员机程序出错非法获取财物，不构成信用卡诈骗罪，构

成盗窃罪。

3.恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透

支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为（并且经发卡银行两次催收后超过 3

个月仍不归还）。

4.“冒用他人信用卡”包括以下情形：

根据最高人民法院、最高人民检察院于 2009年 11月 12 日联合发布的《关于

办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 5条的规定，“冒

用他人信用卡”包括以下情形：

（1）拾得他人信用卡并使用的；

（2）骗取他人信用卡并使用的；

（3）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通

过互联网、通讯终端等使用的；

（4）其他冒用他人信用卡的情形（如未经许可使用代为保管的他人的信用卡）。

5.借记卡视为信用卡。

2004年 12月 29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的

帮学堂课程配套讲义

58

《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定：“刑法规定的“信

用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账

结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”

6.盗窃信用卡并使用的，定盗窃罪，不定信用卡诈骗罪。

例题：张某窃得同事一张银行借记卡及身份证，向丈夫何某谎称路上所拾。

张某与何某根据身份证号码试出了借记卡密码，持卡消费 5,000 元。关于本案，

下列哪一说法是正确的？（ C ）

A.张某与何某均构成盗窃罪

B.张某与何某均构成信用卡诈骗罪

C.张某构成盗窃罪，何某构成信用卡诈骗罪

D.张某构成信用卡诈骗罪，何某不构成犯罪

二、金融凭证诈骗罪

1.对象：包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单存折、其他银行结算凭证

等。

2.注意：只能是使用伪造、变造的金融凭证，不包括冒用他人金融凭证以及

使用作废的金融凭证。

冒用他人的金融凭证，使用作废的金融凭证：对人使用的定普通诈骗罪；对

机器使用的定盗窃罪。

二、保险诈骗罪

1.主体：指投保人、被保险人、受益人。

保险机构工作人员骗取本单位资金归自己所有的，构成贪污罪或职务侵占罪，

根据主犯的身份定性。

其他人骗取保险金归自己所有的，定一般的诈骗罪。

2.故意制造造成人身伤亡或财产损失的保险事故，骗取保险金，同时构成其

他犯罪的，数罪并罚。

例题：下列说法正确的是：（ D ）

A.甲捡拾乙的存折和身份证，到银行柜台办理挂失手续，将存折中的 4万元

帮学堂课程配套讲义

59

全部取出。甲构成金融凭证诈骗罪

B.汽车修理厂老板甲在代客户申请理赔的过程中夸大车辆损失程度，骗取保

险金归自己所有。甲构成保险诈骗罪

C.保险公司的工作人员甲利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故

进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，构成保险诈骗罪

D.甲为母亲购买了高额人寿保险，之后在饭菜中掺入大量安眠药将母亲杀害，

骗取了巨额保险金。其行为构成故意杀人罪和保险诈骗罪，应当数罪并罚

第六节 危害税收征管罪

一、逃税罪

1.概念：是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假的纳税申报或者不申报，

逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上，以及扣缴义务人采用上述

手段不缴或少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。

2.原为偷税罪，《刑法修正案七》修改为现罪名。

3.纳税人同时符合以下四项条件的可以以行政责任替代刑事责任：（1）补缴

应纳税款；（2）缴纳滞纳金；（3）已经受过行政处罚；（4）五年内未因逃避缴纳

税款受过刑事处罚或被税务机关给予两次以上行政处罚。

二、抗税罪

1.概念：是指以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。

2.限于轻伤，否则按故意伤害或故意杀人罪处理。这一点与妨害公务罪等犯

罪一样。

三、骗取出口退税罪

1.概念：是指以假报出口或其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大

的行为。注意：前提是根本没有交税。

2.骗回本人或本单位已缴纳的税款、羊毛出在羊身上的构成逃税罪；空手套

帮学堂课程配套讲义

60

白狼，一毛不拔，自己根本没有交税，从国家骗取出口退税的构成本罪。先缴纳

税款后骗取出口退税，骗取的数额超过缴纳的数额的，以骗取出口退税罪和逃税

罪数罪并罚。

第七节 侵犯知识产权罪

1.假冒注册商标罪：是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用

与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

2.侵犯著作权罪：是指以营利为目的，违反著作权管理法规，侵犯他人著作

权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

第八节 扰乱市场秩序罪

一、非法经营罪

概念：是指违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

1.刑法典以及刑法修正案规定的非法经营行为：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖

的物品（如烟、酒）的；（未经许可经营专营、专卖物品）

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的

经营许可证或者批准文件的；（买卖许可证、批准文件）

（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的（刑法

修正案增加的），或者非法从事资金支付结算业务的（《修正案七增加》）；（未经批

准从事金融业务）

（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2. 其他法律和司法解释规定的非法经营行为：

（1）在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的。

（非法买卖外汇）

（2）擅自经营境外电讯业务，数额达到 100万的。（擅自经营境外电讯业务）

（3）违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和市场

秩序的出版物，情节严重的。构成其他犯罪的定其他罪，不能定的定本罪。（非法

帮学堂课程配套讲义

61

出版）

（4）未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的。（擅自发行、销售彩

票）

注意：1998 年 4 月 18 日国务院《关于禁止传销活动的通知》发布后，从事

传销或变相传销活动的，定非法经营罪；《修正案七》通过后，定组织、领导传销

活动罪。

例题：下列哪些行为构成非法经营罪？（ AC ）

A.甲违反国家规定，擅自经营国际电信业务，扰乱电信市场秩序，情节严重

B.乙非法组织传销活动，扰乱市场秩序，情节严重

C.丙买卖国家机关颁发的野生动物进出口许可证

D.丁复制、发行盗版的《国家计算机考试大纲》

二、强迫交易罪

本罪与抢劫和敲诈勒索的区别：是否有一定的合法交易的内容；索要的数额

与实际数额差距的大小。

最高人民法院 2005年 6月 8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法

律若干问题的意见》规定：从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、

胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交

易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫

手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在

具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、

费用的比例，加以综合判断。

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62

第十六章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

第一节 本章要求掌握的内容

一、故意伤害罪

1.故意伤害与故意杀人的界限：

（1）相同点：

① 都可能死人，如故意伤害致死与故意杀人既遂；

② 都可能不死人，如故意伤害与杀人未遂。

（2）不同点：故意的内容不同。故意伤害罪是基于伤害的故意，故意杀人是

基于杀人的故意。因而：

① 有杀人故意的，即使未死也定故意杀人罪；

② 只有伤害他人的故意，即使导致他人死亡，也只定故意伤害罪。

（3）故意内容的判断方法：通过客观因素进行判断。

① 使用的手段、工具：如果使用的手段、工具极可能致命，如用枪击，一般

认定为有杀人的故意；反之，如果使用的手段、工具一般不致命，如用拳头打、

棍棒打，一般认定为是伤害的故意。

② 打击的部位：如果打击的是前胸、大脑、颈部等人体脆弱部位，杀人的可

能性比较大；反之，如果打击的是胳膊、腿、臀部等抗打击能力比较强的部位，

伤害的可能性比较大。

③ 当事人之间的关系：如果当事人之间只是因民间纠纷打斗，通常是伤害的

故意，即使打死人，通常也定故意伤害；反之，如果当事人之间存在深仇大恨，

如杀父之仇、夺妻之恨，那么杀人的可能性就比较高。

④ 犯罪后的表现：如果当事人实施犯罪行为后非常害怕，赶忙将被害人送到

医院抢救，伤害的可能性比较高；反之，如果在犯罪后不管不顾，扬长而去，放

任被害人死亡，那么杀人的可能性比较高。

⑤如果行为人自身的意思不明确，动辄行凶，不计后果的，出现什么结果定

什么罪。

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63

2.故意伤害致人死亡与过失致人死亡的区别

（1）相同点： ① 都导致他人死亡； ② 都不希望发生死人的后果。

（2）不同点：是否具有伤害的故意。

前者虽然没有杀人的故意，但是有伤害的故意；后者既没有杀人的故意，也

没有伤人的故意。因此判断这两者关键是看有没有伤害的故意。

那么，如何判断有没有伤害的故意呢？也应当从使用的工具、手段，打击的

部位，当事人之间的关系等角度出发。以采用的手段为例，如果行为人采用的手

段（如用手推）通常既不会造成他人死亡，也不会造成他人轻伤或重伤，却意外

地造成他人死亡，定过失致人死亡罪；反之，如果行为人使用的手段（如拳打脚

踢）虽然通常不会造成他人死亡，但很容易造成他人轻伤或重伤，结果造成他人

死亡了，定故意伤害（致死）罪。

3.买卖人体器官的刑事责任

（1）组织他人出卖人体器官，构成组织出卖人体器官罪。

（2）未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满 18周岁的人的器官，或者强

迫、欺骗他人捐献器官的，定故意伤害罪、故意杀人罪。

（3）违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国

家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，定盗窃、侮辱、故意毁坏尸体罪。

二、非法拘禁罪

概念：指故意非法拘禁他人，或者以其他强制方法剥夺他人的人身自由的行

为。

1.与绑架罪的区别：绑架和非法拘禁的目的不一样。绑架是为了索取钱财或

其他非法利益，而非法拘禁不是为了获取非法利益。为索债而绑架他人的以非法

拘禁论，包括赌债和高利贷。如果索债的数额明显超过合法债务的数量，定绑架。

2.结果加重犯与转化犯的区别：

（1）结果加重：致人重伤死亡的，是结果加重犯。

（2）使用暴力致人伤残、死亡的，定故意伤害、故意杀人罪，也即有杀害或

伤害的故意。

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64

三、绑架罪

概念：指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。

1.主体：14-16岁之间的人对绑架不负责任，但杀害人质的，定故意杀人罪。

2.主观方面：既可以是勒索财物，也可以是为了获取其他非法利益。

3.以勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，定绑架罪。偷盗婴幼儿，根据不同的

目的，定不同的罪名。

4.是多环节犯罪，绑架完成即构成既遂，不要求开始勒索或得到财物，自动

放人也不构成中止。

5.处罚：杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处

无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两

罪名，应择一重罪定罪处罚。

四、拐卖妇女儿童罪

1.概念：指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿

童的行为。

（1）本罪是一个多环节犯罪，实施其中任何一个行为就构成既遂。

（2）构成本罪必须以出卖为目的，否则构成其他罪名，如拐骗儿童罪、收买

被拐卖的妇女儿童罪、非法拘禁罪、绑架罪等。

（3）以出卖为目的强抢儿童，或者捡拾儿童以后出卖的，构成拐卖儿童罪。

（4）以非法获利为目的，出卖亲生子女的，定拐卖妇女儿童罪。

2.一罪与数罪：

以下情形按一罪处罚：

（1）收买被拐卖的妇女儿童又出卖的，定拐卖妇女儿童罪。

（2）以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，定拐卖儿童

罪一罪。

（3）奸淫被拐卖的妇女的，或者诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖

的妇女卖给他人迫使其卖淫的，还定拐卖妇女儿童罪一罪。

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3.相关犯罪：

（1）收买被拐卖的妇女儿童罪：

① 不以出卖为目的，否则定上一罪名。

② 数罪并罚问题：收买后又实施其他犯罪行为的，数罪并罚。这和拐卖妇女

儿童罪有很大的差别。因为法定刑不同。

③ 刑事责任：收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍

对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地

的，可以从轻或者减轻处罚。

（2）拐骗儿童罪

① 与拐卖儿童罪的区别：目的不同，不以出卖为目的，多半是为了收养。

② 偷盗不满十四周岁的儿童自己养的也构成拐骗儿童罪。

五、诬告陷害罪

捏造犯罪事实，向国家机关或有关单位作虚假告发，意图使他人受刑事追究

的行为。

本罪是行为犯，只要捏造并告发完毕就构成既遂，不要求受到刑事追究。

六、报复陷害罪

1.概念：是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、

批评人、举报人打击报复、恶意陷害的行为。

2.与诬告陷害罪的区别：主体不同、对象不同、方式不同、客体不同、目的

不同。

七、刑讯逼供罪

概念：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人采用肉刑或变相肉刑，逼取口供

的行为。

1.主体只能是司法工作人员。治安联防队员、保安不构成本罪，私设公堂的

定非法拘禁罪，打死打伤的转定杀人、故意伤害罪。

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2.对象只能是犯罪嫌疑人、被告人，而不能仅仅是涉嫌违法者。

3.目的是为了逼取口供，不能是为了逼取证言。

4.与虐待被监管人罪的区别：目的不同

刑讯逼供罪的目的是为了逼取口供；虐待被监管人罪的目的不是为了逼取口

供，如果是为了获取口供而虐待被监管人，必须定刑讯逼供罪，不能定虐待被监

管人罪。实践中，虐待被监管人大多数因为被监管人不服从管理，通过虐待迫使

其服从管理。

5.致人伤残（要留下后遗症）死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。

造成轻伤的都不需另定罪名。

第十七章 侵犯财产罪

第一节 本章要求掌握的内容

一、抢劫罪

概念：指以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或其他手段强行劫取公私财物

的行为。

1.手段：包括暴力、胁迫以及其他手段。

（1）暴力手段：抢劫罪的暴力手段只能针对被害人，敲诈勒索罪、强奸罪的

暴力可以针对被害人，也可以针对被害人的家属、亲友等。

（2）胁迫手段：抢劫罪的胁迫手段只能是暴力胁迫，敲诈勒索罪、强奸罪的

胁迫手段可以是暴力胁迫，也可以是精神胁迫。

（3）其他手段：药物麻醉、灌醉酒等。

2.实施暴力和取财的时间：两个当场。这是抢劫罪与敲诈勒索以及绑架罪的

关键区别。

3.取财的对象：向被害人本人取财。这是与绑架罪的关键区别，绑架罪是向

第三人取财，并且犯罪人必须是利用第三人基于对被害人安危的担忧取得钱财。

4.对象是他人的财物。

（1）抢回自己的财物不构成抢劫罪，因采用暴力致人伤害、死亡的，定故意

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伤害、故意杀人罪。

（2）为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般也不以抢劫罪定罪处

罚。构成其他犯罪的定其他罪名。

（3）以自己所输赌资或所赢赌债为对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其

他犯罪的，定其他罪名。

5.一罪与数罪：

（1）行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人

不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体

犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实

施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯

罪与盗窃罪实行数罪并罚。

（2）实施抢劫罪后，趁被害人没有发觉，拿走他人财物的，以抢劫罪与盗窃

数罪并罚。

6.转化型抢劫：

（1）概念：指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证

而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。

（2）特征：

① 行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺三种犯罪行为中的一种。

② 行为人的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。

③ 行为人必须是当场实施暴力或者以暴力相威胁。

二、盗窃罪

概念：以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入

户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

1.不同盗窃形式构成犯罪的条件：

（1）数额较大：1000元至 3000元以上。

（2）多次盗窃：2年内盗窃 3次以上。

（3）入户盗窃：非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃。

（4）携带凶器盗窃：携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器

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械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃。

（5）扒窃：在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。

2.盗窃罪的既遂与未遂：

（1）盗窃罪处罚未遂的情形：

盗窃未遂通常不以犯罪处理，但是，以下情形犯罪未遂也应当定罪处罚：

① 以数额巨大的财物为盗窃目标的；

② 以珍贵文物为盗窃目标的；

③ 多次盗窃；

④ 入户盗窃；

⑤ 携带凶器盗窃；

⑥ 扒窃；

⑦ 其他情节严重的情形。

（2）盗窃罪既遂与未遂的标准：

① 理论标准：有控制和失控说，失控说占主导地位。

② 实践标准：

A.小件物品，攥在手里、放入口袋、打成包裹为既遂。包括扒窃。

B.大宗物品，以行为人拿出户外、室外、偷出仓库（出墙、出院）为既遂。

如果是在厂矿企业事业单位盗窃，要看大门看守是否严密。

C.商店盗窃，将物品拿出柜台为既遂；在超市以拿出收银台为既遂。

三、诈骗罪

概念：指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大

的公私财物的行为。

1.诈骗的环节：（1）有欺诈的行为；（2）被害人陷入了错误的认识；（3）被

害人基于错误的认识对财产作出了处分；（4）犯罪人财产增加；（5）被害人财产

减少。

重点注意第三点：被害人基于错误的认识对财产作出了处分：

（1）这里的处分必须是处分财产的所有权或占有权。如果被害人虽然产生了

错误的认识，但并未对财产的所有权或占有权进行处分，而只是同意将财物给被

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害人挑选一下、试穿一下、提拿一下，等等，犯罪人趁被害人没注意取得财物的，

定盗窃罪。

（2）如果行为人捏造了一个令人恐惧的事实，通常以敲诈勒索罪定罪处罚。

2.三角诈骗的成立要件：第三人（被骗人）必须是对被害人的财产有处分权

的人。

四、抢夺罪

概念：指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行

为。

1.“公然”是指当着被害人的面。

通常是出其不意，攻其不备，利用自己有备而来，比较机敏，而被害人反映

比较慢，比较迟钝达到犯罪的目的。但是需要注意的是，抢夺的方式不限于此。

2.与抢劫罪的区别：抢劫罪是采用暴力、威胁等方法排除他人放抗，强行夺

取他人财物。抢夺罪是没有采用暴力、威胁等方法，直接夺取他人财物。抢夺的

过程中，因用力过猛致被害人摔伤、摔死的，仍定抢夺罪（按照以前的司法解释

的规定，此种情况以抢夺罪与过失致人重伤罪或过失致人死亡罪，择一重罪处罚。

按照新的抢夺罪的司法解释规定，此种情况直接定抢夺罪，致人重伤、死亡，作

为结果加重犯，通过升格法定刑的方式处理），而非抢劫罪。如果第一下没有拽下

来，犯罪人又强拉硬拽，夺取财物的，定抢劫罪。

3.携带凶器抢夺的以抢劫论。

（1）如果携带的是枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行

抢夺，直接认定为抢劫，不需要查明行为人是否准备使用。

（2）如果携带的是非管制器械进行抢夺，要证明行为人准备使用，有证据证

明不准备使用的，不以抢劫罪定罪。是否漏出来并不重要。

（3）抢夺过程中，将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直

接认定为抢劫（一般抢劫罪），不属携带凶器抢夺以抢劫论。

五、敲诈勒索罪

概念：指以非法占有为目的，对公私财产的所有人、管理人实施威胁或者要

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挟，强行索取他人公私财物，数额较大，或多次敲诈勒索的行为。

1.必须以非法占有为目的。讨回自己的财物，即使采用了威胁或要挟手段，

也不构成本罪。

双方有一定的纠纷，一方索要一定的财物，情节不严重的一般不定敲诈勒索

罪。

2.方式很多：既可以当面实施，也可以采取其他方式实施（与抢劫罪的区别

之一）。

3.威胁的内容很多：可以是暴力威胁，也可以是其他内容，如揭发隐私等（与

抢劫罪的区别之二）。

六、侵占罪

概念：指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏

物占为己有，数额较大且拒不交还的行为。

1.对象必须是：为他人保管的财物、遗忘物、埋藏物。

（1）为他人保管的财物应作扩大理解。

所有在没有明显违法的情况下控制了他人财产他都理解为为他人保管的财物。

包括代送、代取、借用、租借、不当得利、无因管理而控制他人的财产。

（2）遗失物与遗忘物无需作出区分。

有学者认为，遗忘物和遗失物应当进行区别： ① 遗忘物是有意放置，无意

拿走，遗失物是无意拉下； ② 遗忘物的所有者通常能模糊记起放在哪儿，遗失

物的所有者往往无法记起拉在哪儿。

有学者认为无需作出区分，侵占遗忘物和遗失物都构成侵占罪。

由于越来越多的学者倾向于不作出区分，因而大家以第二种观点为准，也就

是对遗忘物和遗失物不作区分。

2.作为犯罪对象的财物必须已经处于行为人合法控制之下，行为人将其据为

己有，才成立侵占罪：合法持有，非法侵吞。

这是本罪区别于盗窃罪、诈骗罪的关键所在：侵占罪非法占有的意图发生在

合法控制他人财物以后。而盗窃、诈骗则相反，是先产生非法占有他人财产的意

图之后，再采取一定的手段非法获取他人的财产。如出租车司机侵占客人遗忘的

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财物，定侵占罪；下一位旅客偷偷拿走定盗窃罪。旅客遗忘的财物，老板据为己

有的构成侵占罪；其他旅客据为己有的，构成盗窃罪。

不过，要注意一种特殊情况：遗忘在公共场所的物品任何人据为己有，拒不

交还，都构成侵占罪，不要求符合合法持有、非法侵吞这一要件。

3.考试经常将侵占罪与对象认识的错误一起考。最常见的考法是：不是遗忘

物，而行为人误以为是遗忘物。很简单，此种情况下“将错就错”，直接按行为人

意图侵犯的对象定罪。不过，此种情况下，如果定侵占罪，仍然应当同时符合侵

占罪的两项条件：首先，按照行为人的主观认识，该物属遗忘物；其次，按照行

为人的主观认识，该物在其控制之下。反之，如果按照行为人的主观认识，该物

属遗忘物，但该物不在其控制之下，此种情况由于不符合侵占罪的第二项条件，

仍然不能定侵占罪，通常定盗窃罪。

七、职务侵占罪

1.概念：是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单

位的财物非法占为己有，数额较大的行为。

2.与贪污罪的区别：主体不同，本罪必须是公司、企业或其他单位中的非国

家工作人员。

八、挪用资金罪

1.概念：是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪

用本单位资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过 3个月未还的，或

者虽未超过 3个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动的行为。

2.与挪用公款罪的区别仅在于主体不同，本罪必须是公司、企业或其他单位

中的非国家工作人员。

九、挪用特定款物罪

1.概念：是指违反国家财经管理制度，将用于救灾、抢险、防汛、优抚、移

民、救济款物挪作他用，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行

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为。

2.必须是挪作公用，否则构成挪用公款罪。

十、破坏类的犯罪：故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪

两者的区别：关键是对象不同，只有破坏的是机器设备、耕畜、种子、禾苗

等工农业生产资料，才定破坏生产经营罪，否则定故意毁坏财物罪。就这两罪而

言，破坏生产经营罪优先，不构成破坏生产经营罪，才定故意毁坏财物罪。

第十八章 妨害社会管理秩序罪

第一节 扰乱公共秩序罪

一、妨害公务罪

1.概念：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，以暴力、

威胁方法阻碍人民代表大会代表依法执行代表职务，在自然灾害和突发事件中，

以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责，故意阻碍国家安全机关、

公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的

行为。

暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，从重处罚。

2.致人重伤、死亡的，转定故意伤害罪、故意杀人罪。

3.暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，以妨害公务罪从重处罚。

二、招摇撞骗罪

概念：以谋取非法利益为目的，冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。

1.与诈骗罪的区别：

（1）获取的利益不同：诈骗罪获取的是财物，招摇撞骗罪除可骗取财物，还

可骗取其他利益，如政治地位、升学就业的机会等。

（2）方式不同：本罪只能采取冒充国家机关工作人员的方式进行，诈骗罪可

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采取任何方式。

（3）客体不同：本罪是复杂客体，不仅侵犯了国家机关的威信及其正常活动，

而且侵犯了被害人的合法权益，诈骗罪只侵犯公私财产权。

2.法条竞合：

冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处

罚较重的规定定罪处罚。（2011 年 3 月 1 日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法

律若干问题的解释》规定）

三、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪

限于轻伤，造成重伤、死亡的，转定故意伤害罪、故意杀人罪。

四、赌博罪

1.赌博罪与开设赌场罪的关系：《修正案（六）》将开设赌场规定为一个独立

的罪名。

2.赌博罪的概念：是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

3.构成要件：

（1）客体：社会管理秩序和社会风尚。

（2）客观方面：聚众赌博或者以赌博为业的行为。

（3）主体：一般主体。

（4）主观方面：故意的，并且以营利为目的。

第二节 妨害司法罪

一、伪证罪

概念：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系

的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行

为。

1.领域：刑事诉讼过程中。

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2.主体：仅限于证人、鉴定人、记录人员、翻译人员。

二、窝藏、包庇罪

概念：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证

明包庇的行为。

1.窝藏、包庇、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的区别

（1）窝藏：侧重的是犯罪的人，是指行为人采用一定的方式使公安司法机关

难以控制犯罪人的人身。

（2）包庇：侧重的是犯罪的事，是指行为人作假证明，误导公安司法机关，

导致公安司法人员难以查清犯罪事实。

（3）掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪：侧重的是犯罪的物，是指行为人

采用的一定的方式，导致公安司法人员难以查清犯罪所的赃物及其他收益的性质。

2.与共犯的区别：事先是否通谋。

3.三种特殊的包庇：

（1）向司法机关提供虚假证明文件掩盖犯罪人的也是包庇。

（2）代人顶罪，使真正的罪犯逃脱处罚，也是包庇。如司机给领导顶罪。

（3）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安

机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以窝藏、

包庇罪定罪处罚。

三、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

概念：明知是他人犯罪所得的赃物及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收

购、代为销售，或以其他方式掩饰、隐瞒的行为。

1.主体只能是犯罪分子以外的人，犯罪分子本人实施本罪的行为不构成犯罪。

六个常见的事后帮助犯（窝藏包庇罪，掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，包

庇毒品犯罪分子罪，窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪，洗钱罪，帮助毁灭伪造证据罪）

都是如此；但是，打击报复证人罪可以由犯罪分子构成。

2.对象只能是犯罪所得或犯罪所得收益，不包括犯罪工具，掩饰、隐瞒犯罪

工具的性质不成立本罪。

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3.与共犯的区别：事先通谋的构成共犯。

四、拒不执行判决裁定罪

概念：对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。

1.国家机关工作人员受贿或滥用职权而拒不执行判决裁定的，从一重罪处罚，

不并罚。

2.采用暴力威胁方法抗拒执行还定本罪，打成重伤、打死的转定故意伤害、

故意杀人罪。

五、脱逃罪

主体是依法被关押的已决犯和未决犯。

第三节 妨害国(边)境管理罪

一、一罪

在组织、运送他人偷越国（边）境过程中，以下情形应当通过升格法定刑的

方式处罚，不需要数罪并罚：

1.造成被组织人、被运送人重伤、死亡的（是指方法不当、手段不当致人重

伤、死亡）。

2.剥夺或者限制被组织人、被运送人人身自由的。

3.以暴力、威胁方法抗拒检查的。

二、数罪

在组织、运送他人偷越国（边）境过程中，有下列行为的，应当数罪并罚：

1.对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的。

2.对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的。

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第四节 危害公共卫生罪

一、非法组织卖血罪、强迫卖血罪

对他人造成伤害的，转定故意伤害罪。

二、医疗事故罪与非法行医罪的区别

1.主体不同：前者是有医生执业资格的人，后者是没有医生执业资格的人。

2.主观方面不同：前者是过失的，后者是故意的。

3.对结果的要求不同：前者要求造成严重后果，后者不要求造成严重后果。

三、非法进行节育手术罪

是指无医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止

妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。

主体是无医生执业资格的人，有医生执业资格的不构成本罪。

第五节 破坏环境资源保护罪

一、污染环境罪

1.概念：是指违反国家规定，向土地水体大气排放、倾倒或处置有放射性、

含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，造成重大环境污染的行为。

2.构成要件：

（1）客体是国家环境保护制度与公民生命健康、财产安全。

（2）客观方面要求具备三个条件：① 违反了国家环境保护方面的法律、法

规；② 实施了排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有

毒物质或者其他有害物质的行为；③ 严重污染环境。

（3）主体是一般主体，包括自然人和单位。

（4）主观方面：故意（在《刑法修正案八》修改以前是过失）

二、盗伐林木罪

与盗窃罪的界限：将已经砍倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自

留地种植的零星树木，数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。

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二、滥伐林木罪

与盗伐林木罪的区别：是否具有非法占有的目的。

第六节 走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪

一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪

1.本罪没有最低数量要求。

2.与诈骗罪的区别：故意贩卖假毒品骗取钱财的定诈骗罪；将假毒品误认为

是真毒品进行走私、贩卖、运输的，以本罪未遂处罚。

3.武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品以及暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，

升格法定刑，不并罚。

二、非法持有毒品罪

是一个兜底性的罪名，因实施其他犯罪而持有毒品的，按照所实施的毒品犯

罪定罪处罚，只有不能查明是为了实施其他犯罪的才定本罪。

三、包庇毒品犯罪分子罪、窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪

1.与一般的窝藏包庇、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别：对象不

同。

2.事先有通谋的构成共犯。

第七节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

一、卖淫既包括女性向男性卖淫，也包括男性向女性卖

淫，还包括男性向男性、女性向女性卖淫。

二、组织卖淫罪、强迫卖淫罪

1、《刑法修正案（九）》废除了这两个罪的死刑。

2、犯这两个犯罪的过程中，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依

照数罪并罚的规定处罚。

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第八节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪

注意：通过互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播

淫秽电子信息的，以本节犯罪论处。

一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

以牟利为目的，否则构成传播淫秽物品罪，后者不以牟利为目的。

二、传播淫秽物品罪

不以牟利为目的。

以牟利为目的构成传播淫秽物品牟利罪。

三、组织播放淫秽音像制品罪

不以牟利为目的，否则构成传播淫秽物品牟利罪。

第十九章 贪污贿赂罪

第一节 本章要求掌握的内容

一、贪污罪

1.概念：指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他

手段非法占有公共财物的行为。

2.主体：国家工作人员

（1）国家机关工作人员：包括在国家机关、各级党的机关以及政治协商会议

各级机关中从事公务的人员。

（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

（3）国有单位委派到非国有单位（包括国有控股公司）从事公务的人员。

（4）受托经营国有财产的人员，主要指从事国有财产的承包、租赁经营的人

员。

（5）其他依照法律从事公务的人员。特别注意：村委会、居委会等基层组织

人员协助政府部门从事下列行政管理工作，属于依法从事公务的人员：① 救灾、

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抢险、防汛、优抚、扶贫、救济款物的管理；② 社会捐助公益事业款物的管理；

③ 国有土地的经营和管理；④ 土地征用补偿费的管理；⑤ 代征、代缴税款；⑥

有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦ 协助人民政府从事其他行政管理工作。以上

人员除可成为贪污罪的主体，还可成为挪用公款罪和受贿罪的主体。

3.客观方面：利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有

公共财物。“利用职务上的便利”，是利用职务范围内的权力和地位形成的有利条

件，侵吞、窃取、骗取自己经管的财产，主要表现为主管、保管、出纳、经手等

便利条件，而不是因工作关系熟悉作案环境，凭工作人员身份便于接近作案目标

等与职务无关的便利条件。

4.特殊贪污：国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，依

照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。

5. 单位中的国家工作人员与非国家工作人员勾结侵占单位财产的，以主犯的

身份定罪；单位外部的人员与单位内部的人员勾结，侵占单位财物的，以单位内

部人员的身份定罪。

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机

关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对

其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵

占罪定罪处罚。

6.贪污罪（受贿罪）的起刑点由 5千以上提高为 3万以上。但是在具有“其

他较重情节”时，贪污（受贿）1万至 3万，也应当定罪判刑。

二、挪用公款罪

1.概念：是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行

非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、

超过 3个月未还的行为。

2.挪用公款的用途不同，成立犯罪的条件不同：

（1）进行非法活动（恶性最大）：既没有数额要求（3万），也没有时间要求；

（2）进行营利性活动（恶性次之）：要求数额较大（5万），但没有时间要求；

（3）进行合法非营利性活动（恶性最小）：要求数额较大（5万），并且 3个

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月未还。

3.挪用公款“归个人使用”的，才构成犯罪。挪用公款“归个人使用”的法

定情形主要有：

（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；

（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；

（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

4. 一罪与数罪：

（1）因挪用公款而索取、收受贿赂的，以挪用公款罪与受贿罪并罚。

（2）挪用公款进行非法活动的，以挪用公款罪与所构成的犯罪并罚。

5.共犯：使用人与挪用人共谋，指使和参与策划挪用公款的，构成挪用公款

罪的共犯。

三、受贿罪

概念：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人

的财物，为他人谋取利益的行为。

1.贿赂：

（1）贿赂不包括非财产性利益，如升迁职务、迁移户口、升学就业、提供女

色等。在西方许多国家，贿赂不仅包括财产性利益，而且包括非财产性利益。

（2）贿赂不仅包括货币、物品，还包括财产性利益。财产性利益包括可以折

算为货币的物质利益，如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益

如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

2.具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当

依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（1）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（2）明知他人有具体请托事项的；

（3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

（4）国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系

的被管理人员的财物价值 3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋

取利益。

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3.特殊受贿：

（1）斡旋受贿（间接受贿）：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便

利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取

请托人财物或者收受请托人财物的行为。

（2）离职后受贿：必须事先约定。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，

在其离退休后收受请托人财物的行为。

4.与利用影响力受贿罪（《刑法修正案（七）增加》）的区别：

（1）利用影响力受贿罪的概念：

国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国

家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条

件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托

人财物或者收受请托人财物的行为。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职

的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规

定定罪处罚。

（2）受贿罪与利用影响力受贿罪的区别：主体不同。

前者的主体是现职的国家工作人员本人；后者的主体是国家工作人员的近亲

属或其他利害关系人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属或其

他利害关系人。

（3）受贿罪共犯与利用影响力受贿罪的区别

是否有共同犯罪故意不同：国家工作人员以外的人如果将收受财物以及为他

人谋取利益告知了国家工作人员，构成受贿罪的共犯；如果只要求国家工作人员

为请托人谋取利益，没有告知收受了贿赂，构成利用影响力受贿罪。

（4）对有影响力的人行贿罪（《刑法修正案（九）》增加）：为谋取不正当利

益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为。

5.一罪与数罪：受贿后为请托人谋取利益，构成其他犯罪的，如滥用职权、

私放在押人员等，应当数罪并罚。但因受贿而徇私枉法、民事行政枉法裁判、执

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行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权、拒不执行判决裁定的从一重罪处罚。

6.既遂的标准：

（1）收受财物即构成既遂，不要求谋取利益。

（2）收受信用卡、支票、存单、存折等金融票证，收受了就构成既遂，不要

求支取现金。收受金融票证以后，因某种原因未能支取现金的，不影响既遂的成

立。

（3）国家工作人员出于受贿的故意，非法收受他人财物之后，将赃款赃物用

于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

贪污罪也是如此。

（4）最高人民法院、最高人民检察院 2007年 7月 9日发布的《关于办理受

贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员收受请托人财物后及

时退还或者上交的，认定不构成受贿罪。

四、行贿罪

概念：指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

1.主观方面是为了谋取不正当利益。为牟取正当利益而给予国家工作人员以

财物时与受贿罪不对合。

2.不正当利益：

（1）行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、

法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、

行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

（2）违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势

的，应当认定为“谋取不正当利益”。

3.因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

主动行贿没有获得不正当利益也构成行贿罪。

4.行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。

5.处罚：

（1）基本起刑点：由 1万以上提高到 3万以上。

（2）从宽处罚：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻

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处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现

的，可以减轻或者免除处罚。（《修正案（九）》修改）

第二十章 渎职罪

第一节 渎职罪概述

本章总体上要注意的宏观问题：

1.主体：除特殊情况外，都是国家机关工作人员。还有的是某种特殊的国家

机关工作人员，如徇私枉法、民事行政枉法裁判罪等必须是司法工作人员。

（1）故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的主体可以是非国家机关工

作人员。

（2）依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作

人员，也可构成渎职犯罪。

2.法条竞合的处理原则：特别法条优于一般法条。有一般滥用职权罪、玩忽

职守罪，有特殊滥用职权罪、玩忽职守罪，如失职致使在押人员脱逃罪、滥用管

理公司、证券职权罪等，应优先定特殊罪名，只有不能定特殊罪名时，才可定一

般罪名。

第二节 本章要求掌握的内容

一、滥用职权罪

与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的区别：主体不同。

二、玩忽职守罪

1.与滥用职权罪的区别：

（1）主观方面不同：滥用职权是故意，玩忽职守通常是过失。

（2）行为方式不同：玩忽职守表现为以作为或不作为的方式不履行职责或怠

于履行职责；滥用职权主要表现为以作为的方式超越权限处理无权处理的事务或

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者不按照法定的条件、方式、程序，随心所欲地处理事务。

2.与国有公司、企业、事业单位人员失职罪的区别：主体不同。

三、故意泄露国家秘密罪

1.非国家机关工作人员也可构成本罪，并且也由检察机关立案侦查。

2.与非法获取国家秘密罪的界限：本罪是犯罪者向他人泄露，而非法获取国

家秘密罪则是犯罪者自他人处非法获取国家秘密。

3.与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别：是否是

“为境外”。

4.与故意泄露军事秘密罪的界限：

（1）主体不同：后者要求是军人。

（2）对象不同：后者必须是军事秘密。

四、徇私枉法罪

1.该采取强制措施而不采取强制措施，违法变更强制措施，或者虽然采取了

强制措施但放任不管，都构成本罪。

2.与帮助毁灭、伪造证据罪的区别：主体不同。在徇私枉法的过程中利用司

法职权毁灭、伪造证据的，属牵连犯，以本罪论处。

3.因受贿而犯本罪的，择一重罪处罚。

五、民事、行政枉法裁判罪

1.由枉法裁判罪改变而来。

2.与帮助毁灭、伪造证据罪的关系：在枉法裁判的过程中利用司法职权毁灭、

伪造证据的，属牵连犯，以本罪论处。

3.因受贿而犯本罪的，择一重罪处罚。

六、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪

1.由国家机关工作人员签订、履行合同失职罪改变而来。

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2.与签订、履行合同失职被骗罪的区别：主体不同。