司法試験過去問答練ゼミ 第 1 回 公法系第 2 問 評価表

会員番号 設問 1 設問 2 総合評価

ar000800 B B B

ar001035 C D D

ar001181 C C C

ar002537 C D D

ar002878 B B B

ar003414 B B B

ar003908 C C C

ar006823 D D D

ar007061 D D D

司法試験過去問答練ゼミ 第 1 回

公法系第２問 解答例

1

解 答 例

設問１（以下条文数のみは行政事件訴訟法） 第１ 勧告の取消訴訟及び執行停止の申立て まず、A としては，B 県知事が行った勧告（以下「本件勧告」とい

う。）について「処分の取消しの訴え」（3 条 2 項。以下「取消訴訟」という。）を提起するとともに，A の勧告不服従の公表（以下「本件公

表」という。）について「手続の続行の全部…の停止」の「申立て」（25条 2 項。以下「執行停止の申立て」という。）を行うことが考えられる。

１ 勧告の取消訴訟 ⑴ 本件勧告の取消訴訟の提起が認められるためには，本件勧告が「処

分」（3 条 2 項）に当たることが必要である。 ここで、取消訴訟は公定力を排除するための訴訟類型であるから、

「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し、またはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。具体的には、①公権力性、②個別具体的な法的地位の変動という観点から判断することになる。

⑵ これを本件についてみると，本件勧告は法 103 条 1 項に基づいて行われているため，法が認めた優越的地位に基づく行為として、①公権力性は認められる。

他方、勧告は，当該勧告を受けた者が任意にこれに従うことを期待される行指指導に過ぎないのが通常であるから，②個別具体的な法的地位の変動は認められないのが原則である。しかし，本件勧告につい

ては，「勧告を受けた介護老人保健施設の開設者が…これに従わなかったときは，その旨を公表することができる」（法 103 条 2 項）との規定，「勧告を受けた介護老人保健施設の開設者が，正当な理由がなくてその勧告に係る措置をとらなかったときは，当該介護老人保健施設の開設者に対し…その勧告に係る措置をとるべきことを命じ，又は…その業務の停止を命ずることができる」（同条 3 項）との規定、及び「介護老人保健施設の開設者が，この法律…基づく命令…に違反したとき」には「当該介護老人保健施設に係る…許可を取り消し，又は…その許可の全部若しくは一部の効力を停止することができる」（法104 条 1 項 9 号）との規定がある。このように、本件勧告に従わなかった場合、公表、措置命令・業務停止命令及び許可取消・効力停止の後続の措置（以下「本件処分等」という。）がなされる可能性があるところ，勧告書に、本件勧告に従わない場合には，B 県知事が A の勧告不服従を公表することがあること，措置命令や業務停止命令を発することがあることも明記されていたことに鑑みると，本件勧告に従わなかったときは、相当程度の確実さをもって本件処分等がなされるといえる。

また，本件処分等がなされれば，市民からの信頼が失われる危険や，多くの利用者が本件施設を離れてしまい経営難に陥る危険があるし，許可取消・効力停止がなされれば経営自体が不可能となるという結果をもたらす。

したがって，本件勧告により，A は，本件処分等によりこれらの不利益を受け得る地位に立たされることになるといえるから，本件勧告

２

１

2

これらを考慮に入れることは可能である。 そして、経営難又は経営不能に陥ることにより入所者やその家族に

生ずる損害は金銭賠償では回復が著しく困難であり，不可逆性を有するものといえる。

したがって，「重大な損害」が生ずるおそれがあるといえる。 ⑶ また、A が本件勧告に従わなかったことにより，本件公表をするた

めの要件（法 103 条 2 項）を既に充足している上に，勧告書で定められた期限 3 月 24 日まであと 10 日となっている（現時点は 3 月 14日である）から，本件公表がなされるのは時間の問題であり、重大な損害の発生が切迫しているといえる。しがって、「緊急の必要がある」といえる。

⑷ さらに，「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」（25 条 4 項）を肯定する事情は特になく，設問 2 で検討するように「本案について理由がないとみえるとき」（同項）にも当たらない。

⑸ よって，執行停止の申立ても認められる。 第２ 公表の差止訴訟の提起及び仮の差止めの申立て １ 次に，A としては，本件公表の「差止めの訴え」（3 条 7 項）を提起

するとともに，「仮の差止め」の「申立て」（37 条の 5 第 2 項）を行うことも考えられる。これらの手段が認められるためには，少なくとも本件公表が「処分」に当たることが必要である。

この点、本件公表は、法 103 条 2 項に基づいて行われる行為であるから，法が認めた優越的地位に基づく行為として、①公権力性は認められる。

には、②個別具体的な法的地位の変動という法的効果が認められるというべきである。被勧告者の実効的権利救済を図るべく，本件勧告の時点で行政訴訟上の救済を図ることを認めるのが妥当といえることからも、このように解すべきである。

したがって、本件勧告は「処分」に当たる。 ⑶ よって、本件勧告の取消訴訟の提起は認められる。 ２ 執行停止の申立て ⑴ 執行停止の申立てが認められるためには，「重大な損害を避けるた

め緊急の必要がある」（25 条 2 項）があることが必要である。「重大な損害」の有無については、同条 3 項が考慮要素となる。また、「緊急の必要」とは、重大な損害の発生が切迫していることをいう。

⑵ まず「重大な損害」について、A の受ける損害としては、上記のとおり、本件処分等がなされれば，市民からの信頼が失われる危険や，多くの利用者が本件施設を離れてしまい経営難に陥る危険があるし，許可取消・効力停止がなされれば経営自体が不可能となるという結果をもたらすという損害が考えられる。

のみならず，施設経営が立ち行かなくなれば，施設変更に伴う環境の変化や別の施設への移動により高齢の利用者に身体面でも精神面でも大きな健康リスクが及ぶことになる，入所者の移ることのできる施設が近隣には無いため自宅待機となれば入所者家族が大きな負担を負わざるを得ないことになるという損害も生じ得る。なお、後者の損害は A に直接生じる損害ではないものの，本件施設の運営者たる A の利益と本件施設の入所者及びその家族の利益は密接不可分であるから，

３

４

司法試験過去問答練ゼミ 第 1 回

公法系第２問 解答例

3

た、これは消極的義務の確認であるが、本件勧告に従う義務がないことを確認することにより紛争の抜本的解決に資する。とすれば、①確認対象としては適切であるといえる。

しかし、上記のとおり、本件では、本件勧告の取消訴訟及び執行停止の申立てが認められるため、かかる手段による方が紛争解決のためには直接的であり、適切である。とすれば、②方法選択としては不適当であると言わざるを得ない。

したがって、確認の利益は認められない。 ３ よって、本件確認訴訟の提起は認められず、本件確認訴訟の提起を前

提とする本件仮処分の申立ても認められない。 第４ 最も適切な手段について 以上より，本件勧告に従わなかった旨の公表がされることを阻止する

ために考えられる法的手段として最も適切なものは、本件勧告の取消訴訟及び執行停止の申立てであると考える。

設問２ 第１ 実体上の違法事由 １ まず，本件勧告は、本件施設における「看護・介護職員」が「厚生労

働省令で定める員数」（法 97 条 2 項、同条 3 項及び省令 2 条 1 項 3号）に達していないという理由でなされている。しかし、B 県の調査（以下「本件調査」という。）は，一部の出勤簿を対象としていない上，実施された特定曜日以外に週 5 日働いている看護師 2 名，介護職員5 名を計算に含めていないなど，人員の把握を誤ったものであり、本件施設における「看護・介護職員」は「厚生労働省令で定める員数…を有

しかし，公表はそれ自体事実行為であり，公表が与える影響・程度は，情報の受け手の認識や判断いかんによって左右されるものであるから，本件公表により A に上記の不利益が生ずるとしても、それを本件公表による直接の法的効果と解することできない。その意味で、本件公表に②個別具体的な法的地位の変動は認められない

したがって，本件公表は「処分」には当たらない。 ２ よって，「差止めの訴え」の提起及び「仮の差止め」の「申立て」は

認められない。 第３ 勧告に従う義務がないことの確認訴訟及び仮の地位を定める仮処分

の申立て １ 次に、A としては，「公法上の法律関係の確認の訴え」（4 条後段。以

下「本件確認訴訟」という。）として本件勧告に従う義務がないことの確認訴訟を提起するとともに、本件勧告に従う義務がない「仮の地位を定める仮処分」（民事保全法 23 条 2 項。以下「本件仮処分」という。）の申立てを行うことが考えられる。

本件確認訴訟の提起が認められるためには、少なくとも確認の利益が必要である。ここで、確認の対象はその性質上無限定に及ぶし、確認判決は既判力しか発生しないことから紛争解決の実効性に乏しい。とすれば、確認の利益が認められる範囲は限定されざるを得ない。具体的には、①確認対象の適否、②方法選択の適否、③紛争の成熟性の観点から判断すべきである。

２ これを本件についてみると、本件確認訴訟の対象は、上記のとおり、本件勧告に従う義務であり、自己の現在の法律関係の確認である。ま

５

6

4

生命又は身体が危険にさらされる可能性が著しく高かった。また、ベッドからの転落を防止するためにはベッドに柵を設置する以外に②代替する介護方法はない。さらに、ベッドに柵を設置したのはわずか 5時間にとどまるものであるから、③その身体拘束は一時的なものである。

したがって、「当該入所者…の生命又は身体を保護するため緊急やむを得ない場合」に当たる。

⑶ よって、いずれにせよ、違法な「身体的拘束」がなされたという事実はないから、本件勧告には違法な「身体的拘束」がなされたという事実誤認が存在し，本件勧告は違法である。

第２ 手続上の違法事由 １ 上記のとおり、本件勧告は「処分」に該当するものであるから、「行

政庁が、法令に基づき、特定の者を名あて人として、直接に、これに義務を課し、又はその権利を制限する処分」であって，「不利益処分」（行政手続法 2 条 4 項）に当たる。

そうすると，本件勧告を行うにあたっては「弁明の機会の付与」（同法 13 条 1 項 2 号）が必要になるが，かかる手続は一切履践されておらず、同号に違反する。また、本件勧告を行うにあたっては「当該不利益処分の理由を示さなければならない」（同法 14 条 1 項）が、勧告書には勧告の基礎となる事実は示されていなかったというのであるから、かかる手続も一切履践されておらず、同項に違反する。

２ そこで、上記のような行政手続法上の手続の瑕疵が処分の違法事由となるか問題となるも、同法の制定によって国民には同法上の手続を受け

し」ていた。 したがって、本件勧告には、本件施設における「看護・介護職員」が

「厚生労働省令で定める員数」に達していないという事実誤認が存在し，本件勧告は違法である。

２⑴ また，本件勧告は，A が入所者のベッドに柵を設置したことが違法な「身体的拘束」（法 97 条 2 項，省令 13 条 4 項）に当たるという理由でなされている。しかし、違法な「身体的拘束」がなされたという事実はない。

すなわち、「身体的拘束」とは個人の意思を制圧して身体に制約を加える行為をいうところ、A は入所者のベッドに柵を設置しただけであり、入所者はその意思で柵を取り外すなどしてベッドから降りることが可能であるから、個人の意思を制圧して身体に制約を加えたとはいえない。

したがって、「身体的拘束」がなされたという事実はない。 ⑵ また、仮に「身体的拘束」がなされていたとしても、それは「当該

入所者…の生命又は身体を保護するため緊急やむを得ない場合」に当たるものであるから、「身体的拘束」は違法なものではない。

すなわち、「当該入所者…の生命又は身体を保護するため緊急やむを得ない場合」とは、①利用者の生命又は身体が危険にさらされる可能性が著しく高い状況において、②身体拘束以外に代替する介護方法がなく、かつ③その身体拘束が一時的なものであることをいう。これを本件についてみると、A が入所者のベッドに柵を設置したのはベッドからの転落を防止するためであり、これがなされないと①利用者の

7

8

司法試験過去問答練ゼミ 第 1 回

公法系第２問 解答例

5

となるも、原則として否定すべきである。行政調査は情報収集を目的としてなされるものであり、処分とは別個独立の制度だからである。もっとも、適正手続（憲法 31 条）の観点からすれば、調査の過程も手続的に適正でなければならない。そこで、重大な違法がある場合であれば、違法事由になると考えるべきである。

この点、法 100 条 2 項及び法 24 条 3 項違反について、上記のとおり、B 県職員は，本件施設の職員から身分や調査の趣旨を説明するよう要請されたにもかかわらず身分証の提示を拒否しているのであり、故意に同条に違反したものといえる。かかる行為は、法令遵守の精神にもとる，悪質性の高いものである。また，法 100 条 2 項及び法 24条 4 項違反についても，法が定める調査権の範囲を逸脱するものであるのみならず，刑事訴訟法にすら違反する極めて悪質な行為である。とすれば、これらの違反は、いずれも重大な違法に当たるというべきである。

よって、行法 100 条 2 項及び法 24 条 3 項違反並びに法 100 条 2項及び法 24 条 4 項違反という本件勧告の違法事由が存在する。

４ 結論 以上より、本件勧告は取り消されるべきである。

以 上

る権利が保障されたと考えるべきである。したがって、同法上の手続上の瑕疵は、このような手続上の権利を侵害するものとして、処分の違法事由になると考えるべきである。

よって、行政手続法 13 条 1 項 2 号及び同法 14 条 1 項違反という本件勧告の違法事由が存在する。

３ 調査手続上の違法事由について ⑴ 本件調査は法 100 条 1 項に基づくものであるから、本件調査を行

うにあたっては、B 県の「職員は，その身分を示す証明書を携帯し，かつ，関係人の請求があるときは，これを提示しなければならない。」（法 100 条 2 項、法 24 条 3 項）。しかし、B 県職員は，本件施設の職員から，身分や調査の趣旨を説明するよう要請されたにもかかわらず，身分証の提示を拒否しているから、法 100 条 2 項及び法 24 条 3項に違反する。

また、本件調査は「犯罪捜査のために認められたものと解釈してはならない」（法 100 条 2 項、法 24 条 4 項）から、「差押え」（刑事訴訟法 218 条 1 項）に至るほどの実力の行使は許されない。この点、「差押え」とは物の占有を強制的に取得する処分をいうところ、B 県職員は，A の理事長の抗議を聞き入れることなく調査に着手し，事務机の上にあった帳簿等書類を段ボール箱に詰めて持ち帰っているから、帳簿等書類の占有を強制的に取得しているといえ、「差押え」に至るほどの実力の行使を行っているといえる。したがって、本件調査は、法 100 条 2 項及び法 24 条 4 項にも違反する。

⑵ ここで、行政調査に違法があることが処分の違法事由となるか問題

９

10

Scanned by CamScanner

Scanned by CamScanner

Scanned by CamScanner

Scanned by CamScanner

Scanned by CamScanner

Scanned by CamScanner

Scanned by CamScanner

Scanned by CamScanner