Een analyse van de Arbeidrelatiewet...EEN ANALYSE VAN DE ARBEIDSRELATIEWET Jura Falconis Jg. 52, 2015-2016, nr. 4 615 overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een wettelijke regeling.21

Jura Falconis Jg. 52, 2015-2016, nr. 4 611

Een analyse van de Arbeidrelatiewet

Het belang van de wilsautonomie

Leslie Machtelings

Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. dr. Anne Van Regenmortel en Prof. dr. Kim Van den Langenbergh

1. INLEIDING

1. In België is de juridische band van ondergeschiktheid immer het

onderscheidende criterium geweest tussen de werknemer en de zelfstandige.1

Niet enkel het toepassingsgebied van het arbeidsrecht met inbegrip van het

arbeidsovereenkomstenrecht, maar ook de toepasselijke sociale

zekerheidsregeling wordt in belangrijke mate door dit criterium vastgesteld. 2

Aan de vraag of een arbeidsrelatie op zelfstandige basis wordt georganiseerd

dan wel gekenmerkt wordt door een gezagsverhouding, zijn verregaande

gevolgen verbonden. De professionele statuten in kwestie leggen dan ook

niet dezelfde verplichtingen op en verlenen evenmin dezelfde sociale

zekerheidsvoordelen. Ook de fiscaalrechtelijke verschillen mogen niet uit het

oog verloren worden. 3 Dit onderscheid zorgde sinds het begin voor een

aanzienlijk spanningsveld tussen beide rechtspositieregelingen. Deze

spanning kristalliseerde zich in het recht rond de discussie over het al dan

niet bestaan van een gezagsrelatie.

Met de Arbeidsrelatiewet van 27 december 20064 streefde de wetgever

meer rechtszekerheid en een coherente aanpak van het probleem van de

schijnzelfstandigheid na door een verduidelijking van het gezagsbegrip aan

de hand van algemene en desgevallend ook specifieke criteria enerzijds en de

invoering van een sociale ruling anderzijds. De Arbeidsrelatiewet

1 G. VAN LIMBERGHEN, “Schijnzelfstandigen, quasi-werknemers, loze werkgevers en neo-

koppelbazen, naar een kwalificatietheorie”, RW 1991-92, (65) 69. 2 Zie bv.: A. VAN REGENMORTEL, “Onderscheid tussen werknemer en zelfstandige” in J. VAN

STEENBERGE en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Actuele problemen van het

socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 1995, (33) 33; D. SIMOENS, “Knelpunten in het toepassingsgebied van de sociale zekerheidsregelingen voor werknemers en zelfstandigen”, TPR

1987, (91) 93 e.v. 3 C. ENGELS, “Subordinate employees or self-employed workers?” in R. BLANPAIN (ed.), Comparative labour law and industrial relations in industrialized market economies, Alphen aan

den Rijn, Kluwer, 2014, (361) 364-364 (hierna: C. ENGELS, “Subordinate employees or self-

employed workers?”); D. CUYPERS, “De gevolgen van herkwalificatie” in M. RIGAUX en A. VAN

REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia,

2008, (177) 179. 4 Programmawet (I) 27 december 2006, BS 28 december 2006, verder verkort als Arbeidsrelatiewet.

LESLIE MACHTELINGS

612 Jura Falconis Jg. 52, 2015-2016, nr. 4

onderscheidt zich van eerdere initiatieven door haar vernieuwende aanpak.5

Zo werd voor de eerste maal gepoogd het gezagsbegrip te verfijnen. Ook na

de inwerkingtreding van de principes van de Arbeidsrelatiewet blijft er echter

een grote onzekerheid bestaan omtrent de invulling ervan. De rechtsleer

wordt bijgevolg overspoeld met analyses die hierop ingaan.

Het lijkt mij daarom interessant in te spelen op een andere steeds

wederkerende vraag, met name: welke waarde dient er te worden gehecht aan

de door de partijen gegeven kwalificatie? Mede ten gevolge van de

onzekerheid die de invulling van het gezagsbegrip met zich meebrengt heeft

het principe van de partijenkwalificatie aan belang gewonnen. Vaak

kwalificeren de partijen hun onderlinge verhouding op rechtstreekse of

onrechtstreekse wijze. Zo kan uit een geschrift of andere elementen de wil

blijken om op zelfstandige basis of op basis van een arbeidsovereenkomst

samen te werken.

In dit werk zal het belang van de wilsautonomie in de Arbeidsrelatiewet

worden onderzocht. Hiertoe wordt in een eerste deel stilgestaan bij de

wilsautonomie in het civiel recht en de finaliteit van het sociaal recht. In een

tweede deel volgt een analyse van het belang van de wilsautonomie in de

Arbeidsrelatiewet. De aandacht gaat uit naar de wijze waarop de

partijenkwalificatie wordt vastgesteld en de waarde die hieraan wordt

gehecht door de hoven en de rechtbanken. In het kader van dit onderzoek heb

ik bij alle griffies van de arbeidshoven en arbeidsrechtbanken6 van de

rechtsgebieden Antwerpen, Brussel en Gent de rechtspraak inzake

schijnzelfstandigheid en schijnwerknemerschap opgevraagd. De uitspraken

die zullen worden verwerkt dateren van 1 januari 2007 tot 2 april 2014. Het

gaat om hoofdzakelijk ongepubliceerde rechtspraak. Ik pretendeer hierbij niet

exhaustief te zijn, aangezien er ongetwijfeld vonnissen en arresten uit de

betrokken periode mij om diverse redenen zijn ontglipt. Desondanks is het

cijfer van 145 uitspraken representatief om een analyse te kunnen doorvoeren

en een enkele tendensen te distilleren. 7 Te vermelden valt dat in tal van

uitspraken de Arbeidsrelatiewet nog geen toepassing vond.8 Bij de

beoordeling van de aard van de arbeidsrelatie stond in deze gevallen

vooralsnog de rechtspraak van het Hof van Cassatie centraal.9

5 Een eerste initiatief was de ‘UNIZO-formule. Het betreft een formule ontwikkelt binnen de

werkgroep van UNIZO met 12 criteria die als distinctief voor het onderscheid

werknemer/zelfstandige werden beschouwd. Voor een kritische analyse, zie: K. VAN DEN

LANGENBERGH en A. VAN REGENMORTEL, “De UNIZO-formule kritisch bekeken? Brengt deze

formule de gewenste rechtszekerheid en wordt, gelet op het beschermende karakter van het

sociaal recht, voor deze (schijn van?) rechtszekerheid geen al te hoge prijs betaald?”, TSR 2003,

3-23. 6 De rechtspraak van de correctionele rechtbanken, rechtbanken van eerste aanleg en de hoven

van beroep werden niet onderzocht. 7 Slechts enkele uitspraken bleken geen dienstige informatie te bevatten voor mijn onderzoek. 8 Voor een analyse van deze problematiek, zie: K. VAN DEN LANGENBERGH en A. VAN

REGENMORTEL, “Schijnzelfstandigheid na de arbeidsrelatiewet: een eerste evaluatie” in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), CBR Jaarboek 2008-2009,

Antwerpen, Intersentia, 2009, 355-362 en 389-390 (hierna: K. VAN DEN LANGENBERGH en A.

VAN REGENMORTEL, “Schijnzelfstandigheid na de arbeidsrelatiewet: een eerste evaluatie”). 9 Hiermee worden de kwalificatiearresten bedoeld zoals besproken in nr. 21.

EEN ANALYSE VAN DE ARBEIDSRELATIEWET


Een laatste hoofdstuk is gewijd aan de interactie tussen het arbeidsrecht en

het algemeen overeenkomstenrecht. Hier zal ik ingaan op de bedenking dat

de huidige systematiek van de Arbeidsrelatiewet afbreuk doet aan de sociale

bescherming. Bovendien wordt een blik geworpen op de situatie in Frankrijk,

waar de feitelijke realiteit als uitgangspunt geldt bij het kwalificeren van

arbeidsrelaties.

2. DE WILSAUTONOMIE

2.1. INLEIDING

2. Niettegenstaande het feit dat de arbeidsovereenkomst aanleiding geeft tot

een autonome rechtstak, blijft zij in wezen een privaatrechtelijke

overeenkomst.10 Het gemeen recht is bijgevolg van toepassing, behoudens

specifieke wetgeving of oplossingen uit het burgerlijk recht die

onverenigbaar zijn met de wil van de wetgever.11 Alvorens te kunnen ingaan

op het belang van de wilsautonomie in de Arbeidsrelatiewet, moet eerst

gekeken worden naar de wilsautonomie in het civiel recht en de finaliteit van

het sociaal recht.

2.2. DE WILSAUTONOMIE IN HET CIVIEL RECHT

2.2.1. De wilsautonomie in het Burgerlijk Wetboek

3. Het begrip wilsautonomie of partijautonomie verwijst in het recht naar de

opvatting dat elk individu de bevoegdheid heeft om zijn eigen rechtspositie te

bepalen, onder meer door vrij overeenkomsten aan te gaan.12 De leer van de

wilsautonomie was de vrucht van rechtsfilosofische en politiek-economische

strekkingen op het einde van de 18e en het begin van de 19e eeuw.13 Voor de

hervormers van deze periode was de wilsautonomie de rechtscheppende

factor bij uitstek.14 De nadruk werd gelegd op het individu dat beschikt over

een ratio en een vrije wil. De uiteindelijke bron van rechtsbetrekkingen was

bijgevolg niet de wet, maar de vrije wil van de individuele burgers zoals die

10 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid,

ontbinding en overmacht in Reeks Sociaal Recht nr. 30, Antwerpen, Kluwer

rechtswetenschappen, 1987, 26 (hierna: W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen). 11 Arbh. Bergen 1 oktober 1979, JTT 1980, 33. 12 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Les obligations (première partie),

Brussel, Bruylant, 1964, 437 (hierna: H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge); R. KRUITHOF, “Leven en dood van het contract”, RW 1985-86, (2731) 2734. 13 Voor een uitgebreide analyse, zie: R. KRUITHOF, “Leven en dood van het contract”, RW 1985-

86, (2731) 2734-2735; A. VAN OEVELEN, “Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissenrecht” in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer,

1991, (95) 99. 14 I. VEROUGSTRAETE, “Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten”, TPR 1990, (1163) 1165.

LESLIE MACHTELINGS


zich uit in vrijwillig gesloten contracten.15 Aangezien ieder individu toeziet

op zijn eigen belangen werd ervan uitgegaan dat een vrijwillig gesloten

contract voor de partijen rechtvaardig zou zijn. Men vertrok dus van de

veronderstelling dat partijen vrijwillig een overeenkomst aangaan, omdat ze

hier allebei beter van kunnen worden.16

4. Het burgerlijk recht zoals vervat in de Code civil van 1804 berust op dit

19e-eeuwse postulaat van individuele vrijheid. Een bevoorrechte plaats wordt

namelijk toegekend aan het individueel eigendomsrecht (art. 544 BW), de

individuele contractsvrijheid (art. 1134 BW) en de individuele burgerlijke

aansprakelijkheid (art. 1382 BW). RIGAUX wees er reeds op dat een

dergelijke individualisering van de maatschappelijke verhoudingen vanuit

een liberaal gedachtegoed als moreel verantwoord werd aanzien. De

individuele burgers werden dan ook beschouwd als vrije en gelijke wezens.17

5. Het principe van de wilsautonomie, zoals vervat in artikel 1134 BW,

betekent traditioneel dat elke individuele burger vrij beslist om al dan niet te

contracteren en dat de contractspartijen vrij de inhoud van hun overeenkomst

bepalen. Van zodra een wilsovereenstemming wordt bereikt, volstaat in

principe de loutere consensus om de tussen hen beoogde rechtsgevolgen

teweeg te brengen. Het recht kent vervolgens een verbindende kracht toe aan

een overeenkomst die wettig werd aangegaan.18 Een overeenkomst ontstaat

dus door de wil van de partijen, en louter krachtens die wil.19 Deze

contractuele binding omvat enkel de partijen die toestemden, vermits derden

niet mogen geraakt worden door de interne gevolgen van een

overeenkomst.20 Het principe van de wilsautonomie vertoont derhalve drie

facetten: de contractsvrijheid, de verbindende kracht van de overeenkomst

tussen de contractanten en het consensualisme.

2.2.2. De drie facetten van de wilsautonomie

6. Een klassieke invulling van de contractsvrijheid omvat vooreerst de

vrijheid om al dan niet te contracteren en de vrijheid om te kiezen met wie

men wil contracteren. Bovendien houdt de contractsvrijheid ook in dat

partijen vrij de inhoud van hun overeenkomst mogen bepalen, zelfs indien de

15 S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht:

geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht” in I. SAMOY (ed.), Evolutie van de

basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, (1) 2-3 (hierna: S. STIJNS

en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht”). 16 A. VANDENBERGHE en L. VISSCHER, “The limits of freedom of contract: Insights form Law

and Economics” in R. FELTKAMP en F. VANBOSSELE (eds.), Wilsautonomie, contractsvrijheid en ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (87) 90. 17 M. RIGAUX, Tussen burgerschap en sociale concurrentie. Over arbeid in zijn verhouding tot

kapitaal doorheen het recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 13-14. 18 Art. 1134, lid 1 BW. 19 I. VEROUGSTRAETE, “Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten”, TPR

1990, (1163) 1166. 20 Art. 1165 BW.



overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een wettelijke regeling.21 Van

oudsher werd deze contractsvrijheid begrensd via artikel 6 BW.

Overeenkomstig dit artikel kan bij overeenkomst geen afbreuk worden

gedaan aan wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen.22

Regels zijn van openbare orde wanneer zij “de essentiële belangen van de

Staat of van de gemeenschap (raken) of in het privaatrecht de juridische

grondslagen (vastleggen) waarop de economische of morele orde van de

maatschappij rust”.23 Deze regels beogen dus een bescherming van het

algemeen belang. Daarnaast werd een nieuwe begrenzing van de

contractsvrijheid uitgestippeld met de regels van dwingend recht. Met deze

regels richtte de wetgever zich aanvankelijk naar de bescherming van

welbepaalde categorieën van zwakke rechtsgenoten, waaronder de

werknemers. Het betreffen dus regels ter bescherming van private belangen.24

7. Het beginsel van de verbindende kracht van de overeenkomst is

opgenomen in artikel 1134, lid 1 BW dat bepaalt: “alle overeenkomsten die

wettig zijn aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan, tot

wet”. Hieruit vloeit voort dat de overeenkomst zal moeten worden nageleefd

en zo niet in rechte kan worden afgedwongen. Partijen kunnen het contract

niet eenzijdig wijzigen of zich eraan onttrekken. Enkel krachtens de

wilsautonomie, veruitwendigd in een nieuwe wilsovereenstemming tussen de

partijen, is de wijziging of beëindiging van een bestaande overeenkomst

mogelijk.25 Zoals VEROUGSTRAETE het mooi verwoordde moet de eerbied

voor de overeenkomst even groot zijn als de eerbied voor de wet.26 De wil

van de contractanten is een voldoende doch noodzakelijke voorwaarde om

contractuele gebondenheid te laten ontstaan.27 In een vrije democratische

samenleving heeft iedereen, onder voorbehoud van bij grondwet of wet

gestelde beperkingen, het recht om vrij te beschikken over zijn eigen

rechtssfeer. Binnen de ruime grenzen die de (grond)wetgever heeft gesteld,

kan het rechtssubject vrij bepalen wat hem zal verbinden.28

21 S. STIJNS en S. JANSEN, “De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste

evoluties”, TBBR 2013, (2) 3-16. 22 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, supra noot 13, 438. 23 Zie bv.: Cass. 10 november 1978, Arr. Cass. 1978-79, 299 en RW 1979-80, noot A. VAN

OEVELEN. Zie ook recenter: Cass. 10 maart 1994, Arr. Cass. 1994, 236. 24 S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht”, supra noot 16, 4. 25 P. VAN OMMESLAGHE, “L’autonomie de la volonté: du Code civil à nos jours” in R. FELTKAMP en F. VANBOSSELE (eds.), Wilsautonomie, contractsvrijheid en ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (1) 4-6 (hierna: P. VAN OMMESLAGHE, “L’autonomie de la volonté”). 26 I. VEROUGSTRAETE, “Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten”, TPR 1990, (1163) 1170, nr. 13. 27 S. STIJNS en S. JANSEN, “De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties”, TBBR 2013, (2) 16. 28 I. VEROUGSTRAETE, “Slotwoord: de wilsautonomie, een algemeen rechtsbeginsel” in R. FELTKAMP en F. VANBOSSELE (eds.), Wilsautonomie, contractsvrijheid en ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, (449) 449.

LESLIE MACHTELINGS


8. Het consensualisme als derde facet van de wilsautonomie betekent dat

overeenkomsten in beginsel tot stand komen solo consensu, door de loutere

wilsovereenstemming tussen de partijen om een overeenkomst te sluiten.29

Een koopovereenkomst zal bijvoorbeeld tot stand komen door de loutere

wilsovereenstemming over de zaak en de prijs, los van de vraag of de zaak al

geleverd of de prijs betaald is. 30 Veelal komt een overeenkomst mondeling

tot stand en wordt een geschrift louter met oog op de bewijslevering

opgesteld.31

2.2.3. Een getemperde wilsautonomie

9. Vanaf het einde van de 19e eeuw kreeg het extreem individualisme heel

wat kritiek te verduren.32 Vanuit de kant van de sociologie werd erop

gewezen dat de voorgehouden opvatting van burgers die vrij en gelijk zijn

niet overeenstemde met de realiteit. De wilsautonomie had dus niet geleid tot

rechtvaardige contracten. Men stelde vast dat het contract ook een sociaal en

maatschappelijk gegeven is dat bijsturing verdient wanneer economisch en

sociaal zwakke burgers contracteren met machtige tegenpartijen.33 Dit

resulteerde in talrijke begrenzingen aan de contractvrijheid. Bovendien luidde

vanuit een rechtstheoretische hoek de kritiek dat te veel aandacht werd

besteed aan de subjectieve wil van de partijen. De subjectieve wil kan niet de

enige bron van recht zijn en moet worden geobjectiveerd aan de hand van

objectieve normen zoals het beginsel van de goede trouw en de

vertrouwensleer.34

10. Deze evolutie wordt aangeduid als de socialisering of solidarisering van

het contractenrecht.35 De wilsautonomie ligt nog steeds aan de basis van het

contractenrecht, maar wordt aangevuld en gecorrigeerd. In de volgende

punten zal vervolgens worden ingegaan op een aantal temperingen die het

principe wilsautonomie heeft ondergaan.

a. De contractsvrijheid herbekeken

11. De tempering van de wilsautonomie wordt in hoofdzake bewerkstelligd

door talloze begrenzingen aan de contractsvrijheid. De vrijheid om al dan niet

te contracteren, de vrijheid om te kiezen met wie men wil contracteren en de

29 Zakelijke en plechtige overeenkomsten vormen wettelijke uitzonderingen op het principe van het consensualisme. 30 Zie bv.: art. 1583 BW inzake de verkoop van roerende en onroerende goederen. 31 Art. 1341 BW. 32 D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992,

(1187) 1990-1191. 33 S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht”,

supra noot 16, 10. 34 P. VAN OMMESLAGHE, “L’autonomie de la volonté”, supra noot 26, 8-9. 35 R. KRUITHOF, “Leven en dood van het contract”, RW 1985-86, (2731) 2740, nr. 6.



vrijheid om de inhoud van het contract te bepalen, worden begrensd. In het

kader van mijn meesterproef is vooral dit laatste punt van belang.36

12. De vrijheid om de inhoud van het contract te bepalen, wordt in

belangrijke mate beperkt door het optreden van de wetgever. In de loop van

de 20e eeuw werden diverse dwingende wetsbepalingen uitgevaardigd met als

doel de economisch of sociaal zwakke burgers te beschermen. Door middel

van wetgevend optreden wou men een grotere gelijkheid realiseren tussen de

contractspartijen. Er werd getracht de contractuele positie van de partijen in

evenwicht te houden en het misbruik ten gevolge van een grote feitelijke

ongelijkheid te corrigeren. Verschillende categorieën van

beschermingsgerechtigden worden door de wetgever geviseerd, maar

aanvankelijk ging de aandacht uit naar het behoeden van de werknemers voor

de macht van de werkgevers.37

b. De wilsautonomie en de bindende kracht gecorrigeerd

13. Zoals vermeld was de individuele wil van de partijen een voldoende doch

noodzakelijke voorwaarde om een contractuele gebondenheid tot stand te

brengen. Het grootste bezwaar hiertegen was dat de subjectieve wil niet de

enige bron en maat kan zijn van de contractuele regeling die tussen de

partijen zal gelden. Bijgevolg moet de objectivering van de wil worden

nagestreefd. Hiertoe is een rol weggelegd voor de objectiverende werking

van de goede trouw en de vertrouwensleer.38

b1. De corrigerende werking van de objectieve goede trouw

14. Eens de partijen een wilsovereenstemming hebben bereikt, en de

overeenkomst tussen hen tot stand komt, treedt een complex contractueel

mechanisme in werking. Dit mechanisme wordt beheerst door de wil van de

partijen, de dwingende en aanvullende wetgeving, de eisen van de

redelijkheid en de billijkheid en de rechter. Het is namelijk de rechter die bij

betwistingen tussen de partijen de contractuele afspraken zal interpreteren,

maar ook kan overgaan tot het aanvullen of matigen van de contractuele

rechten.39 Daarnaast beschikt de rechter over een objectieve open norm: de

eisen van de goede trouw in uitvoering van de overeenkomst.40 De vereiste

van de goede trouw in uitvoering van de overeenkomst is een gedragsnorm

voor de partijen.

Zo zal de rechter in geval van betwistingen tussen de contractanten zich de

vraag stellen of de partijen gehandeld hebben zoals het betaamt in het

maatschappelijk verkeer, of zoals een redelijk en billijk persoon geplaats in

36 Voor een uitgebreide analyse, zie: S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de

basisbeginselen in het contractenrecht”, supra noot 16, 11 e.v. 37 Zie infra nr. 15 e.v. 38 Zie supra nr. 8. 39 S. STIJNS en S. JANSEN, “De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste

evoluties”, TBBR 2013, (2) 19. 40 Art. 1134, lid 3 en 1135 BW.

LESLIE MACHTELINGS


dezelfde omstandigheden zou doen. Via deze gedragsnorm kan het gedrag

van de partijen objectief worden beoordeeld en ligt de nadruk niet langer op

de subjectieve wil.41

b.2. De corrigerende werking van de vertrouwensleer

15. Het Belgische recht is zelfs nog meer dan het Franse recht trouw

gebleven aan de oorspronkelijke Code civil. Hierin wordt een

doorslaggevend belang toegekend aan de werkelijke wil van de partijen.

Overeenkomstig artikel 1156 BW primeert dan ook de werkelijke wil op de

verklaarde wil. Voor deze wilsleer is het enkel van belang te weten wat de

partijen over en weer subjectief gewild hebben. Wat zij ter goeder trouw

konden afleiden uit datgene wat werd verklaard is slechts secundair.42 Hierop

werd de kritiek geuit dat ook rekening moest worden gehouden met de wijze

waarop de wil werd geuit en waarop die door de wederpartij kon worden

begrepen.43 De vraag rijst namelijk wat er moet gebeuren indien de

verklaarde wil toevallig niet overeenstemt met de innerlijke wil. Deze situatie

staat bekend als de ongewilde discrepantie tussen de werkelijke en de

verklaarde wil. Omdat blijven vasthouden aan de werkelijke wil als

onrechtvaardig wordt ervaren, doet de Belgische rechtsleer en rechtspraak

beroep op de oplossing van de vertrouwensleer.44 Krachtens de

vertrouwensleer zal de partij die zijn wilsuiting richt tot zijn toekomstige

medecontractant, enkel gebonden zijn door wat hij verklaarde indien de

wederpartij er rechtmatig op mocht vertrouwen dat de verklaarde wil

overeenstemde met zijn werkelijke wil. De persoon die legitiem mocht

vertrouwen en voortbouwen op een schijntoestand wordt in bescherming

genomen.45 De persoon in kwestie wordt titularis van een recht dat zij terecht

meende te verkrijgen. In hoofde van de partij die de schijn wekte, ontstaat

bijgevolg de gehoudenheid tot de potentiële verbintenissen die uit de

schijntoestand voortkomen.46

41 S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, “De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht”, supra noot 16, 23. 42 I. VEROUGSTRAETE, “Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten”, TPR

1990, (1163) 1178-1179. 43 A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming en uitvoering van

overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 131-155. 44 Voor de eerste toepassingen in de rechtspraak, zie bv.: Brussel 26 mei 1992, TBBR 1993, noot M.E STORME; Antwerpen 6 december 1999, TBBR 2000, 533 noot C. CAUFFMAN; Rb.

Antwerpen 10 januari 1986, RW 1986-87, 406. 45 S. STIJNS en S. JANSEN, “De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties”, TBBR 2013, (2) 17-18. 46 Voor een uitvoerige analyse van de voorwaarden en de gevolgen, zie: S. STIJNS en I. SAMOY,

“La confiance légitime en droit des obligations” in S. STIJNS en P. WÉRY (eds.), De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, die Keure, 2007, 47-98, nrs. 11-13.



2.3. DE FINALITEIT VAN HET SOCIAAL RECHT

2.3.1. De arbeidsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek

16. Volgens de liberale ideologie zijn werknemer en werkgever als partijen

gelijk. Er wordt onderhandeld in alle vrijheid en vrij beslist tot wat zij zich

willen verbinden.47 In een liberale statelijke rechtsorde is de overeenkomst

het aangewezen instrument om de verhoudingen tussen burgers te regelen.48

Het overeenkomstenrecht wordt beheerst door de veronderstelling van

individuele contractsvrijheid. We vinden dit reeds sinds 1804 terug in artikel

1134 van de Code civil. De arbeidsovereenkomst werd aanvankelijk volledig

geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Tussen het hoofdstuk over de huur van

goederen (hoofdstuk 2) en de huur van vee en dieren (hoofdstuk 4), vinden

we in boek III, titel VIII van het Burgerlijk Wetboek, hoofdstuk 3 terug

getiteld “huur van arbeid en nijverheid”. Aan deze huur van werk en diensten

werd oorspronkelijk niet meer dan drie bepalingen gewijd, met name de

artikelen 1779, 1780 en 1781 BW. Artikel 1779 spreekt over drie

hoofdsoorten van huur van werk en diensten, waarbij in feite slechts één

betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst, namelijk: de huur van

werklieden die in iemands dienst treden.49 Artikel 1780 omvat vervolgens het

verbod van de levenslange binding. Tot slot bevoordeelde het inmiddels

opgeheven artikel 1781 de werkgever op het vlak van de bewijsvoering.50

2.3.2. Een correctie aan de individuele vrijheid

17. De gebrekkige aandacht van de burgerlijke wetgever voor de eigenheid

van de arbeidsovereenkomst brengt zijn wens tot uiting om de

arbeidsovereenkomst te onderwerpen aan de regels van het gemeen

overeenkomstenrecht. De wetgever ziet de arbeidsrelatie als een verhuur van

arbeidspotentieel en dissocieert zo de arbeid van de persoon die de arbeid

levert. Op deze manier kan zonder enig moreel bezwaar de werkgever en

werknemer beschouwd worden als burgers die in rechte vrij en gelijk zijn.51

18. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst brengt tussen de partijen een

bijzondere band tot stand, namelijk een band van juridische

ondergeschiktheid. De band van ondergeschiktheid heeft dus een contractuele

47 M. MAGITS, “De Wet van 10 maart 1900 op de arbeidsovereenkomst: de honderdjarige

evolutie vóór en na” in M. STROOBANT en O. VANACHTER (eds.), Honderd jaar

arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, (11) 13. 48 M. RIGAUX, “De verzwakking van de rechtspositie van de werknemer: een logisch gevolg van

de vrijmaking van de arbeidsmarkt? Een vrij betoog over wezenlijke ontwikkelingen in het

arbeidsrecht” in M. RIGAUX en A. LATINNE (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 9.

Werknemerschap een precair statuut in wording?, Antwerpen, Intersentia, 2014, (1) 9 (hierna:

M. RIGAUX, “De verzwakking van de rechtspositie van de werknemer”). 49 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot

herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, (971) 971. 50 G. COUTURIER, Droit du travail. Les relations individuelles de travail, Parijs, Puf, 1993, 27. 51 M. RIGAUX, “De verzwakking van de rechtspositie van de werknemer”, supra noot 49, 2.

LESLIE MACHTELINGS


oorsprong, waardoor de grondslag van het werkgeversgezag gelegen is in de

overeenkomst en in het concept van artikel 1134 BW. Vanuit deze optiek

betreft de overeengekomen juridische ondergeschiktheid een hiërarchie

tussen gelijken. 52

19. Sinds het begin vond artikel 1134 BW als pijler van het

overeenkomstenrecht, toepassing op de arbeidsovereenkomst. Tot in 1886

werd de arbeidsrelatie zonder enige begrenzing beheerst door de individuele

contractsvrijheid. Arbeid was niets meer dan koopwaar dat gekocht en

verkocht kon worden op de markt, waarbij de prijs bepaald werd door het

principe van vraag en aanbod. 53 Een onbegrensde contractsvrijheid liet de

economische ongelijkheid van de partijen onbeperkt doorwegen op de

vorming en inhoud van het contract. De wetgever diende tussen te komen

met dwingende wetsbepalingen om de werknemers in bescherming te

nemen.54 De eerste wet op de arbeidsovereenkomst werd gestemd op 10

maart 1900.55 Ondanks beschermende maatregelen op het gebied waar in het

verleden misbruiken waren, blijft de wet hoofdzakelijk burgerrechtelijk van

aard, aangezien de vrijheid van de partijen nog steeds overheerst. Dit is ook

het geval met de wet van 7 augustus 1922 waarmee aan de bedienden een

juridisch statuut wordt toegekend.56

20. Gaandeweg zal de arbeidsovereenkomst echter de toegang verzekeren tot

de arbeidsrechten en het recht op sociale bescherming. In het raam van het

arbeidsrecht zijn allerlei dwingende wetsbepalingen tot stand gebracht met

als hoofdfinaliteit de bescherming van de werknemer. Aldus beoogt de

wetgever de doorwerking van de economische ongelijkheid van de

contractspartijen doorheen de individuele contractsvrijheid te begrenzen.57

Daarnaast vloeit een tweede correctie aan de sociale concurrentie voort uit de

wil van de wetgever om de individuele contractsvrijheid ondergeschikt te

maken aan de collectieve wilsautonomie.

52 F. HENDRICKX, “De arbeidsovereenkomst: een burgerlijke en sociale verbintenis” in M.

STROOBANT en O. VANACHTER (eds.), Honderd jaar arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen,

Intersentia, 2001, (63) 64. 53 M. RIGAUX, “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent

(schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, (1) 1-2 (hierna: M. RIGAUX, “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit”). 54 M. RIGAUX, “Labour law or social competition law? The right to dignity of working people questioned (again). Observations on the future labour law” in M. RIGAUX, J. BUELENS en A. LATINNE (eds.), From labour law to social competition law?, Antwerpen, Intersentia, 2014, (1) 4 e.v. 55 Wet 10 maart 1900 op de arbeidsovereenkomst, BS 14 maart 1900. 56 Wet 17 augustus 1922 op het bediendestatuut, BS 16-17 augustus 1922. 57 A. VAN REGENMORTEL, “De interactie tussen arbeidsrecht en algemeen overeenkomstenrecht. Standpunt van de sociale kamer van het Franse Hof van Cassatie: een evolutief overzicht” in M.

RIGAUX en A. LATINNE (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 9. Werknemerschap een precair statuut in wording?, Antwerpen, Intersentia, 2014, (47) 47-49 (hierna: A. VAN

REGENMORTEL, “De interactie tussen arbeidsrecht en algemeen overeenkomstenrecht”).



21. De normatieve cao-bepalingen dienen door te werken in de individuele

arbeidsovereenkomst.58 Vanwege deze beschermende finaliteit heeft het

arbeidsrecht een zekere eigenheid. Te vermelden valt evenwel dat de

bescherming van de werknemer als zwakkere contractspartij geen geheel

typisch kenmerk is van het arbeidsrecht. Zoals toegelicht zien we in het civiel

recht een evolutie waarbij een eindeloze reeks aan zwakke contractspartijen

worden beschermd door de wetgever. Volgens RAUWS is de werkelijke

betekenis van de arbeidsrechtelijke autonomie dan ook gelegen in de

categorieke verwerping van die civielrechtelijke regels, die de beschermende

finaliteit van het sociaal recht dreigen te ondermijnen. Via de theorie van de

objectieve wetsontduiking kan de rechter ingaan tegen figuren uit andere

rechtsgebieden die gebruikt worden om afbreuk te doen aan de

arbeidsrechtelijke norm.59

3. DE WILSAUTONOMIE IN DE

ARBEIDSRELATIEWET

3.1. INLEIDING

22. In dit deel wordt dieper ingegaan op het belang van de wilsautonomie in

de systematiek van de Arbeidsrelatiewet. Na een korte situering volgt een

meer praktijkgerichte benadering waarbij de focus ligt op het vaststellen van

de partijenkwalificatie door de hoven en de rechtbanken en de waarde die

gehecht wordt aan de vastgestelde partijenkwalificatie.

3.2. DE ARBEIDSRELATIEWET: SITUERING

3.2.1. De kwalificatiearresten

23. Over de vraag welke waarde kan worden gehecht aan de kwalificatie

gegeven door de partijen, bestonden aanvankelijk twee schijnbaar

tegenstrijdige opvattingen. Een eerste stelling meende dat de kwalificatie van

de partijen doorslaggevend is, en dat de rechter deze kwalificatie pas kan

verwerpen bij bedrog, dwaling of met de overeenkomst onverenigbare

bedingen. Een tweede stelling die door de meerderheid van de rechtsleer

werd onderschreven hield voor dat de feitelijke situatie doorslaggevend is en

dat de realiteit van de juridische verhoudingen moet primeren op de

terminologie van het contract.60

58 V. PERTRY en P. SICHIEN, “Binding en afdwingbaarheid van de normatieve bepalingen” in G. COX, M. RIGAUX en J. ROMBOUTS (eds.), Collectief onderhandelen, Mechelen, Kluwer, 2006, (150) 152-153. 59 W. RAUWS, “Arbeidsrecht en burgerlijk recht: een stevig huwelijk, een turbulente lat-relatie of scheiding?”, TPR 2010, (173) 174-175, nr. 2. 60 J. CLESSE, “La notion générale de lien de subordination” in Le lien de subordination. Actes du colloque organisé le 19 mars 2004 par l'Ordre des avocats du barreau de Tournai et le Jeune barreau de Tournai, Brussel, Kluwer, 2004, (7) 28 e.v.; K. VAN DEN LANGENBERGH, Schijnzelfstandigen of oneigenlijke werknemers het moeilijke onderscheid tussen zelfstandige

LESLIE MACHTELINGS


24. In België is de juridische band van ondergeschiktheid immer het

onderscheidende criterium geweest tussen de werknemer en de zelfstandige.61

Aanvankelijk werd op basis van een globale beoordeling van alle feitelijke

omstandigheden geoordeeld over het al dan niet bestaan van gezag, de

zogenaamde indiciënmethode. In de praktijk bleek dat zowel elementen van

juridische ondergeschiktheid als economische afhankelijkheid in aanmerking

werden genomen, wat aanleiding gaf tot subjectieve beslissingen en

rechtsonzekerheid.62 Om deze subjectiviteit te vermijden, werd in de

rechtspraak gaandeweg meer belang gehecht aan de partijenkwalificatie.63

In het begin heeft het Hof van Cassatie deze tendens proberen af te remmen

met zijn varkenskwekersarrest van 7 september 1992, waarin een exclusieve

beoordeling via de indiciënmethode werd bepleit.64 Er tekende zich echter

een verdere verschuiving af, waarbij de partijenkwalificatie vanuit

civielrechtelijk hoek steeds meer de belangrijkste rol werd toebedeeld.

Uiteindelijk werd deze houding bijgetreden door het Hof van Cassatie met

zijn zogenaamde kwalificatiearresten65 van 23 december 2002,66 28 april

200367 en 8 december 2003.68 Deze rechtspraak is ten eerste toegespitst op de

waarde van de door de partijen overeengekomen kwalificatie bij de

beoordeling van de aard van de arbeidsrelatie. De partijenkwalificatie

primeert en kan slechts terzijde worden geschoven wanneer de overeenkomst

zoals ze is aangegaan en/of wordt uitgevoerd elementen bevat die niet

verenigbaar zijn met de gegeven kwalificatie. Ten tweede keert het Hof van

Cassatie terug naar een exclusief juridische analyse van de band van

ondergeschiktheid.69 Bij de beoordeling van de arbeidsrelatie mag bijgevolg

geen rekening gehouden worden met elementen van economische

afhankelijkheid.

arbeid en arbeid in ondergeschikt verband, Brussel, Federaal Ministerie voor Tewerkstelling en Arbeid, 2000, 6-7 (hierna: K. VAN DEN LANGENBERGH, Schijnzelfstandigen of oneigenlijke werknemers). 61 A. VAN REGENMORTEL, “Onderscheid tussen werknemer en zelfstandige” in J. VAN

STEENBERGE en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Actuele problemen van het sociale-zekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 1995, (33) 57 e.v. 62 Voor een overzicht, zie: O. LANGLET, “L’existence du lien de subordination: recherche d’équilibre entre la Cour de cassation, le juge de fond et l’exécutif”, Soc. Kron. 2006, afl. 5, 245-263. 63 H. VAN HOOGENBEMT, “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmatwet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, afl. 3, (49) 51. 64 Cass. 7 september 1992, JTT 1993, 10-11. 65 Deze term is enigszins misleidend, aangezien de indruk wordt gewekt dat deze arresten louter

van belang zijn voor de waarde van de kwalificatie die de partijen aan hun arbeidsrelatie hebben

gegeven, zie: A. VAN REGENMORTEL, “De Arbeidsrelatiewet: continuering van de

cassatierechtspraak?” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid

omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de

sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, (91) 93 (hierna: A. VAN

REGENMORTEL, “De Arbeidsrelatiewet: continuering van de cassatierechtspraak?”). 66 Cass. 23 december 2002, JTT 2003, 271. 67 Cass. 28 april 2003, Arr. Cass. 2003, 1050. 68 Cass. 8 december 2003, JTT 2004, 122. 69 H. VAN HOOGENBEMT, “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmatwet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, afl. 3, (49) 51-53.



3.2.2. Aan de vooravond van de Arbeidsrelatiewet

25. Titel XIII van de Programmawet (I) van 27 december 2006 betreffende

de aard van de arbeidsrelaties legt de principes vast die moeten worden

gehanteerd bij het bepalen van de aard van de arbeidsrelatie.70, 71 Deze

regeling betreft een voortvloeisel van het regeerakkoord van juli 2003 dat

wettelijke maatregelen aankondigt om het fenomeen van schijnzelfstandigen

tegen te gaan en de oprichting van een rulingcommissie die zowel preventief

als normerend zal kunnen optreden.72

Na verscheidene voorontwerpen van wet en de sociaal-economische

ministerraad te Gembloers op 16 en 17 januari 2004 werd finaal groen licht

gegeven voor het voorontwerp van kaderwet betreffende de aard van de

arbeidsrelaties van minister S. LARUELLE.73 Dit voorontwerp werd

goedgekeurd op de ministerraad van 7 juli 2006 en werd als Titel XIII

ingelast in het ontwerp van Programmawet (I) dat de regering op 27

november 2006 indiende in de Kamer.74

26. In de geanalyseerde rechtspraak wordt veelvuldig aangehaald dat de

nieuwe wettelijke bepalingen geen fundamentele ommekeer betekenen ten

opzichte van de kwalificatiearresten.75 De Arbeidsrelatiewet hanteert het

klassieke criterium op basis waarvan het onderscheid tussen werknemers en

zelfstandigen kan worden gemaakt, namelijk het al dan niet voorhanden zijn

van gezag.76,77 Het uitgangspunt hier is de vrije keuze van de partijen bij de

kwalificatie van de arbeidsrelatie: de partijen kiezen vrij binnen welk

juridisch kader zij wensen samen te werken.

70 Programmawet (I) 27 december 2006, BS 28 december 2006; G. LENAERTS,

“(Schijn)werknemer of (schijn)zelfstandige? … Soms een moeilijke evenwichtsoefening!”,

Pacioli 2007, afl. 225, (1) 2. 71 Een deel van de Arbeidsrelatiewet trad in werking op 1 januari 2007. Arbeidsrelaties die een

einde namen voor deze datum moeten niet worden beoordeeld met toepassing van de

Arbeidsrelatiewet: Cass. 12 maart 2012, JTT 2012, 203; Arbh. Brussel 29 oktober 2009, JTT 2010, 104. Anders: K. NEVENS, “Kritische bedenkingen betreffende de algemene criteria in en de

temporele werking van de arbeidsrelatiewet”, RAGB 2011, 1028-1038 (noot onder Cass. 6

december 2010). 72 X, Zuurstof voor het land. Een creatief en solidair België – regeringsverklaring en

regeerakkoord juli 2003, Brussel, Algemene Directie Externe Communicatie Kanselarij van de

Eerste Minister, 2003, 25. 73 C. LHOSTE, “La loi relative à la nature des relations de travail: vers une plus grande securité

juridique dans l’exercice d’un activité professionnelle”, Ors. 2007, afl. 2, (9) 9-10. 74 J. LORRÉ, “Aard van de arbeidsrelatie als deus ex machina”, RW 2006-07, (1662) 1666. 75 Arbh. Antwerpen 20 september 2007, AR 2060570, onuitg.; Arbh. Antwerpen 8 april 2008,

AR 2060385, onuitg.; Arbh. Antwerpen 24 juni 2008, AR 2060791, ontuig.; Arbh. Antwerpen

10 november 2009, AR 2080431, onuitg. 76 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 51 2773/001, 201. 77 De Memorie van Toelichting verwijst naar het gezagsbegrip zoals het algemeen gangbaar is op

dit ogenblik, met name de juridische band van ondergeschiktheid: Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 51 2773/001, 212.

LESLIE MACHTELINGS


3.2.3. De Arbeidsrelatiewet in internationale context

27. Op 15 juni 2006 vaardigde de Internationale Arbeidsorganisatie78

aanbeveling nr. 198 uit. De IAO neemt met deze aanbeveling stelling ten

voordele van de feiten zoals geopenbaard door de uitvoering van de arbeid.

De nadruk wordt gelegd op het respect voor en de primauteit van de feitelijke

uitoefening van de arbeidsrelatie, ongeacht de door de partijen gemaakte

contractuele afspraken.79 Aanbeveling nr. 198 strekt er volgens de IAO toe de

bescherming van de werknemers te waarborgen door te vermijden dat

contractuele regelingen hen zouden beroven van de bescherming waartoe zij

gerechtigd zijn.80 Er moet worden vastgesteld dat dit uitgangspunt aanleunt

bij de vertrouwensleer81 waarin rechtsgevolgen worden toegekend aan de

schijnbare toestand boven de werkelijke tussen de partijen overeengekomen

toestand.82

28. Het voorontwerp van kaderwet betreffende de aard van de arbeidsrelaties

van minister S. LARUELLE pretendeerde onder meer een concretisering te zijn

van de IAO-aanbeveling nr. 198.83 De Raad van State had in zijn advies bij

dit voorontwerp echter opgemerkt dat de aanbeveling in haar geheel niet in

overweging was genomen, en nodigde de regering uit eraan te refereren en

het verband tussen de aanbeveling en de ontworpen regeling op doorgedreven

wijze uiteen te zetten.84 Ten gevolge van dit advies zien we in de Memorie

van Toelichting bij het ontwerp van Programmawet (I) dat de regering

poneert dat Titel XIII betreffende de aard van de arbeidsrelaties de

uitwerking beoogt te zijn van het voormelde regeerakkoord en van

aanbeveling nr. 198. Artikel 331 Arbeidsrelatiewet werd in die zin gewijzigd

dat de kwalificatie het uitgangspunt is, maar geen vrijgeleide vormt en reëel

moet zijn. Dit alles lijkt mijns inziens in zijn geheel niet verzoenbaar te zijn

met IAO-aanbeveling nr. 198 waarin onmiskenbaar de voorrang wordt

gegeven aan de feitelijke uitvoering, ongeacht de kwalificatie van de partijen.

78 Hierna verkort als IAO. 79 Art. 9 aanbeveling nr. 198 betreffende de arbeidsrelatie van de Internationale

Arbeidsorganisatie, 15 juni 2006. 80 L. ELIAERTS, “De Arbeidsrelatiewet, vennootschapsmandatarissen en vennoten”, TRV 2008, (81) 82. De Belgische wetgever heeft eerder aandacht voor economische motieven achter het

terugdringen van de schijnzelfstandigheid. Pas na de formulering van deze economische

motieven wordt de bescherming van de werknemer vermeld: Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 51 2773/001, 201-203. 81 Zie supra nr. 14. 82 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 15. 83 Art. 10 aanbeveling nr. 198 betreffende de arbeidsrelatie van de Internationale

Arbeidsorganisatie, 15 juni 2006. 84 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 51 2773/001, 453.



3.3. DE PLAATS VAN DE WILSAUTONOMIE IN DE ARBEIDSRELATIEWET

3.3.1. Situering

29. Artikel 1134, eerste lid BW formuleert het principe dat alle

overeenkomsten die wettig zijn aangegaan de partijen tot wet strekken. Het

staat de partijen niet langer vrij naar eigen goeddunken de overeenkomst al

dan niet na te komen of te wijzigen. De rechter dient zich bovendien neer te

leggen bij de inhoud van de rechtsgeldig gesloten overeenkomst. Het principe

van de wilsautonomie impliceert echter niet dat wordt afgestapt van de

voorrang van de werkelijke wil op de uitgedrukte wil.85 Door aan de

overeenkomst het gevolg of de uitwerking te geven die zij overeenkomstig de

gemeenschappelijk bedoeling der partijen heeft, miskent de rechter de

verbindende kracht van de overeenkomst niet.86 De vraag stelt zich

vervolgens hoe de rechter de werkelijke bedoeling van de partijen kan

nagaan, m.a.w.: in hoeverre kan hij bij de interpretatie rekening houden met

de feiten?

30. Overeenkomstig de kwalificatiearresten kan de rechter ten gronde de

kwalificatie van de partijen slechts terzijde schuiven, wanneer de elementen

die hem ter beoordeling worden voorgelegd hem toelaten de gekozen

kwalificatie uit te sluiten.87

Deze cassatierechtspraak heeft niet tot gevolg gehad dat de rechter de

overeenkomst niet langer kan interpreteren, maar impliceert louter dat bij de

interpretatie de gekozen kwalificatie het uitgangspunt is. De rechter kan deze

kwalificatie pas terzijde schuiven wanneer de feitelijke gegevens die hem

worden voorgelegd, de door de partijen gekozen kwalificatie uitsluit.88 De

rechter gaat dus nog steeds op zoek naar datgene wat de partijen werkelijk

hebben gewild en heeft hierbij als taak af te wegen of de voorgelegde

feitelijke elementen onverenigbaar zijn met de kwalificatie van de partijen.89

3.3.2. De relevante artikelen

31. Met de Arbeidsrelatiewet wou de wetgever de bestaande criteria uit de

rechtspraak kracht van wet geven.90 Hiermee worden de kwalificatiearresten

85 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid, Gent, Larcier, 2008, 190. 86 Cass. 10 januari 1994, Arr. Cass. 1994, 16; Cass. 15 juni 1998, Arr. Cass. 1998, 692. 87 Zie supra nr. 21. 88 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 20 april 2006, RAGB 2007, 78; Arbh. Antwerpen 20 september 2007, AR 2060570, onuitg.; Arbh. Antwerpen 8 april 2008, AR 2060385, onuitg.; Arbh. Brussel

8 mei 2008, AR 48.607, onuitg.; Arbh. Gent 2 maart 2012, AR 2011/AG/59, ontuig. 89 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 16 maart 2010, AR 2009/AA/292, onuitg.; Arbh. Antwerpen 10 december 2010, AR 2010/AA/3, onuitg.; Arbh. Antwerpen 11 januari 2013, AR 2010/AA/396,

onuitg.; Arbh. Brussel 25 juni 2008, AR 48.856, onuitg; Arbrb. Gent 14 november 2013, AR

12/306/A, onuitg. 90 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 51 2773/001, 214.

LESLIE MACHTELINGS


van het Hof van Cassatie bedoeld.91 De libellering van de Arbeidsrelatiewet

laat er bijgevolg geen twijfel over bestaan dat bij de beoordeling van de

arbeidsrelatie de wilsautonomie in aanmerking moet worden genomen. Naar

de wil van de partijen wordt dan ook in diverse artikelen verwezen, met

name:

Artikel 331. Zonder de openbare orde, de goede zeden en de dwingende

wetten te kunnen overtreden, kiezen de partijen vrij de aard van hun

arbeidsrelatie waarbij de effectieve uitvoering van de overeenkomst moet

overeenkomen met de aard van de arbeidsrelatie. Er moet voorrang

worden gegeven aan de kwalificatie die uit de feitelijke uitoefening blijkt

indien deze de door de partijen gekozen juridische kwalificatie uitsluit.

Artikel 332. Indien de uitoefening van de arbeidsrelatie voldoende

elementen naar voor brengt die, beoordeeld overeenkomstig de bepalingen

van deze wet en haar uitvoeringsbesluiten, onverenigbaar zijn met de

kwalificatie die door de partijen aan de arbeidsrelatie wordt gegeven, zal

er een herkwalificatie van de arbeidsrelatie gebeuren en wordt er een

overeenstemmend stelsel van sociale zekerheid toegepast, zonder evenwel

afbreuk te doen aan (…)

Artikel 333. §1. De algemene criteria waarvan sprake in vorig artikel en

die het mogelijk maken het bestaan of de afwezigheid van een gezagsband

te beoordelen zijn:

- de wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, voor

zover deze laatste overeenkomstig de bepalingen van artikel 331 wordt

uitgevoerd;

- …

3.3.3. Twee principes

32. Voor de toepassing van de hierboven geciteerde artikelen moeten er twee

principes voor ogen worden gehouden. Ten eerste kiezen de partijen vrij de

kwalificatie van hun arbeidsrelatie. Ten tweede is de feitenrechter niet

gebonden aan de door de partijen gekozen kwalificatie.

a. Vrijheid bij de keuze van de aard van de arbeidsrelatie

a.1. Omschrijving

33. De tekst van artikel 331 van de Arbeidsrelatiewet zegt dat de partijen vrij

de aard van hun arbeidsrelatie kiezen.92 De partijen kiezen vrij of ze al dan

niet op zelfstandige basis met elkaar willen samenwerken. De grondslag van

deze vrijheid wordt wettelijk bekrachtigd in artikel 1134 BW. Dit artikel

91 Zie supra nr. 21. 92 Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 51 2773/002, 460.



bepaalt heel duidelijk dat alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan,

degenen die ze hebben aangegaan tot wet strekken.93

34. Op grond van de vrijheid voor partijen om overeenkomsten af te sluiten,

staat het hun vrij te kiezen voor een arbeidsovereenkomst of een

overeenkomst van zelfstandige samenwerking. De wetgever geeft als

dusdanig geen voorkeur aan een arbeidsrelatie op basis van gezag of op basis

van zelfstandigheid. Ook de motieven voor deze vrije keuze zijn vrij. De

Arbeidsrelatiewet verhindert niet dat gekozen wordt voor de minst belaste

weg, zolang de partijen ten volle de juridische gevolgen van hun keuze

dragen.94 Het principe dat verwoord wordt in artikel 331 Arbeidsrelatiewet

impliceert ook dat de arbeidsovereenkomst geen residuaire figuur is. De wet

bepaalt niet dat bij ontstentenis van een kwalificatie, de partijen geacht

worden gekozen te hebben voor een samenwerking in ondergeschikt verband:

geen der statuten van loontrekkende of zelfstandige heeft de bovenhand op de

andere.95

a.2. Begrenzing van de vrijheid

a.2.1. Openbare orde, goede zeden en dwingende wetten

35. Artikel 331 Arbeidsrelatiewet benadrukt dat partijen bij de keuze van de

arbeidsrelatie de openbare orde, goede zeden en dwingende wetten niet

mogen overtreden.

Deze bepaling betekent in de eerste plaats dat partijen geen soort

arbeidsrelatie mogen kiezen die verboden is door de wet. Bijvoorbeeld

schrijft de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de

werknemers bij de uitvoering van hun werk96 voor dat de preventieadviseurs

van een interne dienst voor preventie en bescherming op het werk in beginsel

tewerkgesteld moeten worden op basis van arbeidsovereenkomst.97 Een

werkgever kan bijgevolg niet op zelfstandige basis een beroep doen op een

interne preventieadviseur.

36. De bedoeling achter de verbodsbepaling in artikel 331 Arbeidsrelatiewet

lijkt meer te liggen in het feit dat de kwalificatie gegeven door de partijen

geen afbreuk kan doen aan dwingende wetsbepalingen en bijvoorbeeld niet

met zich mag meebrengen dat een arbeidsrelatie die gekenmerkt wordt door

gezag, wettig beschouwd wordt als een arbeidsverhouding op zelfstandige

basis.98 Dit wordt door ENGELS als volgt verwoord: “It is up to the parties to

the contract to decide wether they want the job to be done by a subordinate

employee or by a self-employed independent worker. This being said, it does

93 Art.1134, lid 1 BW. 94 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 51 2773/001, 211. 95 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 51 2773/001, 207. 96 Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun

werk, BS 18 september 1996, verder verkort als Welzijnswet. 97 Art. 42, lid 1Welzijnswet. 98 W. VAN EECKHOUTTE en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsrelatieswet”, NjW 2007, (98) 101.

LESLIE MACHTELINGS


not mean that the parties are granted the ability to decide whether a given

work relationship is an employment contract or not.”99

37. Deze invulling wordt ook in de rechtspraak gevolgd. De basisinsteek in

de rechtspraak lijkt te zijn dat het arbeidsovereenkomstenrecht dwingend

recht is100 en het sociale zekerheidsrecht zelfs raakt aan de openbare orde,

waardoor de partijen niet geldig kunnen bedingen dat het verrichten van

arbeid tegen loon onder het gezag van een andere persoon geen

arbeidsovereenkomst zou zijn. Omgekeerd kunnen de partijen evenmin

geldig bedingen dat hun overeenkomst een arbeidsovereenkomst zou zijn

wanneer er geen arbeid wordt verricht.101 Nieuw is deze invulling niet,

aangezien hiermee wordt teruggegrepen naar oudere rechtspraak en rechtsleer

waarin op grond van het openbare orde karakter van het sociale

zekerheidsrecht werd geopperd dat de betrokkenen via hun contractuele

kwalificatie geenszins een keuzerecht hadden inzake hun aansluiting bij een

sociale zekerheidsstelsel.102

a.2.2. Effectieve en feitelijke uitvoering van de overeenkomst

38. In de finale versie van artikel 331 Arbeidsrelatiewet is bepaald dat de

partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie kiezen “waarbij de effectieve

uitvoering van de overeenkomst moet overeenkomen met de aard van de

arbeidsrelatie”. Bovendien werd een tweede zin toegevoegd waarin wordt

gesteld dat “er voorrang moet worden gegeven aan de kwalificatie die uit de

feitelijke uitoefening blijkt indien deze de door de partijen gekozen juridische

kwalificatie uitsluit.” De door de partijen gemaakte keuze moet bijgevolg

stroken met de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de arbeidsrelatie, wat

louter een gevolg is van de aangegane verbintenissen. Als partijen

bijvoorbeeld overeenkomen om op zelfstandige basis samen te werken, zijn

zij contractueel gehouden aldus te handelen.103 Dit brengt met zich mee dat

de overeenkomst en de feiten op gelijke voet worden geplaatst, zonder dat

één van deze elementen mag prevaleren.104 De uitoefening van de

arbeidsrelatie zal worden beoordeeld krachtens artikel 332 Arbeidsrelatiewet

dat een herkwalificatie oplegt indien de uitoefening van de arbeidsrelatie

voldoende elementen naar voor brengt die onverenigbaar zijn met de

partijenkwalificatie.

99 C. ENGELS, “Subordinate employees or self-employed workers?”, supra noot 4, (361) 367, nr. 20. 100 Art. 6 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978,

verder verkort als Arbeidsovereenkomstenwet. 101 Zie bv.: Arbh. Brussel 7 september 2007, AR 48.466, onuitg.; Arbh. Brussel 6 maart 2008, AR 43.862, onuitg.; Arbh. Brussel 20 maart 2008, AR 44.248, onuitg.; Arbh. Brussel 8 mei 2008, AR 48.607, www.juridat.be.; Arbh. Antwerpen 9 mei 2008, AR 2060096, onuitg.; Arbh. Gent 5 maart 2010, AR 2006/AA/354, onuitg.; Arbh. Gent 2 maart 2012, AR 2011/AG/59, onuitg; Arbh. Gent 3 februari 2012, AR 2010/AG/396, onuitg.; Arbh. Gent 26 maart 2012, AR 2011/AG/55, onuitg.; Arbh. Antwerpen 10 januari 2014, AR 2013/AA/64, onuitg. 102 Cass. 24 april 1998, RW 1998-99, 1460, noot X.; Arbh. Luik 22 juni 1977, JL 1977, 18.;

Arbh. Luik 7 oktober 1985, JL 1986, 3. 103 W. VAN EECKHOUTTE en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsrelatieswet”, NjW 2007, (98) 102. 104 Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 51 2773/011, 14.



39. De tekst van artikel 331 Arbeidsrelatiewet is het resultaat van een

compromis binnen de “Groep van 10”, waarvan werd gehoopt dat iedereen

zich erin zou kunnen herkennen.105 Minister DEMOTTE erkent dat het bereikte

evenwicht tussen de wil der partijen en de werkelijke uitvoering van de

overeenkomst als zeer delicaat kan worden bestempeld.106 Het geworstel met

de tekst van artikel 331 Arbeidsrelatiewet heeft als aanleiding aanbeveling nr.

98 van de IAO, waarin de voorrang wordt gegeven aan de feitelijke

uitoefening van de arbeidsrelatie.107 Met de toevoegingen aan het

aanvankelijke ontwerp van artikel 331 Arbeidsrelatiewet heeft de wetgever

willen beklemtonen dat de kwalificatie geen vrijgeleide vormt. Aldus meent

de wetgever dat het ontwerp binnen het kader van aanbeveling nr. 198 van de

IAO valt. Zoals reeds aangegeven, is dit volgens mij een verkeerde

veronderstelling.108

b. De partijenkwalificatie bindt de feitenrechter niet

b.1. Omschrijving

40. Het principe van de wilsautonomie dient, als één van de meest

fundamentele principes uit het burgerlijk recht, ook als basis voor een

adequate kwalificatie van de arbeidsrelatie.109 Zoals aangehaald miskent de

rechter de verbindende kracht van de overeenkomst niet wanneer hij aan deze

overeenkomst het gevolg of de uitwerking toekent die zij, volgens de

uitlegging die hij er overeenkomstig de gemeenschappelijke bedoeling der

partijen aan geeft, wettelijk tussen die partijen heeft.110 Het tweede principe

van de Arbeidsrelatiewet is bijgevolg dat de kwalificatie die de partijen aan

hun arbeidsrelatie geven niet bindend is voor de rechter.111 Artikel 332

Arbeidsrelatiewet formuleert dit principe nog sterker en schrijft voor dat er

een herkwalificatie van de arbeidsrelatie zal gebeuren indien de uitoefening

van de arbeidsrelatie voldoende elementen naar voor brengt die

onverenigbaar zijn met de kwalificatie die de partijen aan hun arbeidsrelatie

hebben gegeven.

105 Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 51 2773/025, 34. 106 Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 51 2773/025, 42. 107 Art. 9 aanbeveling nr. 198 betreffende de arbeidsrelatie van de Internationale

Arbeidsorganisatie, 15 juni 2006. 108 Zie supra nr. 25. 109 A. VAN REGENMORTEL, “De Arbeidsrelatiewet: continuering van de cassatierechtspraak?”,

supra noot 66, 116.

110 Cass. 21 maart 1969, Arr. Cass. I969, 683; Cass. 7 januari I972, Arr. Cass. I972, 445; Cass. I6

november 1972, Arr. Cass. 1973, 271. 111 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 20 september 2007, AR 2060570, onuitg.; Arbh. Brussel 2

december 2008, AR 50.354, onuitg; Arbh. Brussel 23 juni 2011, AR 2010/AB456, onuitg.; Arbh.

Gent 2 maart 2012, AR 2011/AG/59, onuitg.; Arbh. Brussel 23 november 2013, AR

2012/AB/1235, www.juridat.be.

LESLIE MACHTELINGS


b.2. Een herkwalificatie indien voldoende elementen onverenigbaar zijn

met de partijenkwalificatie

41. De wil van de partijen, en in het verlengde daarvan de kwalificatie van de

partijen, is het uitgangspunt van de Arbeidsrelatiewet. De door de partijen

gekozen kwalificatie moet echter overeenstemmen met de effectieve en

feitelijke uitoefening van de overeenkomst. Indien uit de uitvoering van de

overeenkomst blijkt dat er voldoende elementen zijn die de gegeven

kwalificatie uitsluiten, zal de arbeidsrelatie worden geherkwalificeerd.112 Een

eerste vaststelling moet zijn dat de Arbeidsrelatiewet de herkwalificatie

koppelt aan de wijze waarop de overeenkomst wordt uitgevoerd.113 Deze

benadering is echter te beperkt, aangezien de onjuistheid van de kwalificatie

ook kan voortvloeien uit de bedingen van de overeenkomst. Het commentaar

bij artikel 333, § 1 Arbeidsrelatiewet verduidelijkt dat de gehele

overeenkomst in aanmerking moet worden genomen, dus ook de clausules

die ze bevat en niet louter de titel of de benaming die de partijen aan hun

overeenkomst hebben gegeven.114 Bijgevolg kunnen ook de bedingen van de

overeenkomst aanleiding geven tot een herkwalificatie. De werkelijkheid

zoals deze blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst en de wijze waarop

zij wordt uitgevoerd primeert.115

42. Wat betreft de herkwalificatie staat de vraag centraal of voldoende

elementen worden aangebracht die de gekozen kwalificatie uitsluiten. Het is

aan de partij die de afgesproken kwalificatie betwist en op de helling zet om

het bewijs116 te leveren.117 De rechter zal steeds in concreto beoordelen of

aan deze bewijslast wordt voldaan. In sommige arresten van het Arbeidshof

te Antwerpen wordt in dit verband gesproken over het presenteren van een

foto van de dagelijkse gang van zaken. Deze foto moet toelaten om de

praktijk van de arbeidsrelatie af te zetten tegen de gemaakte afspraken.118

43. De Arbeidsrelatiewet stroomlijnt dit onderzoek door de aangereikte

feitelijke elementen te toetsen aan vier algemene119 en desgevallend

112 Art. 332 Arbeidsrelatiewet. 113 H. BUYSSENS en L. DE MEYER, Schijnzelfstandigheid: terug naar af?, Mortsel, Intersentia,

2013, 18. 114 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 512773/001, 215. 115 Cass. 25 mei 2009, JTT 2009, 369; Arbrb. Brussel 4 oktober 2010, AR 11/020316, onuitg.; Arbrb. Brussel 17 februari 2011, AR 11/003691, onuitg.; Arbrb. Gent 14 november 2013, AR 12/306/A, onuitg.; V. VANNES, “Le lien de subordination sous le regard de l’autorité démembrée” in Le lien de subordination. Actes du colloque organisé le 19 mars 2004 par l'Ordre des avocats du barreau de Tournai et le Jeune barreau de Tournai, Brussel, Kluwer, 2004, (39) 67-68. 116 Zie infra nr. 102. 117 Art. 870 Ger.W.; Art. 1315 BW. 118 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 15 juni 2007, AR 2050608, onuitg.; Arbh. Antwerpen 20 september 2007, AR 2020408, onuitg.; Arbh. Antwerpen 19 september 2008, AR 2070201, www.socialweb.be. 119 H. BUYSSENS en L. DE MEYER, Schijnzelfstandigheid: terug naar af?, Mortsel, Intersentia, 2013, 18-19.



specifieke criteria.120 De vier algemene criteria betreffen: de wil der partijen

zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, de vrijheid van organisatie

van de werktijd, de vrijheid van organisatie van het werk en de mogelijkheid

een hiërarchische controle uit te oefenen. Deze criteria zijn in feite een

samenvatting van de elementen die reeds werden gebruikt bij de toepassing

van de indiciënmethode121 om zich een totaalbeeld te vormen van de

samenwerking.122 In de regel wordt betoogd dat het eerste criterium van de

wil van de partijen als uitgangspunt fungeert.123, Daarnaast is het aan de

feitenrechter om geval per geval het gewicht van elk criterium te bepalen,

alsook hun onderlinge verhouding.124 In de Memorie van Toelichting bij de

algemene criteria lezen we evenwel dat het onontbeerlijk is een zekere

soepelheid te behouden in de beoordeling van de aard van de

arbeidsrelatie.125

De rechtsleer telt veelvuldige bijdrages waarbij uitvoerig wordt ingegaan op

de invulling van deze criteria.126 De klemtoon ligt hierbij vaak op de vraag

welke elementen determinerend zijn om een juridische band van

ondergeschiktheid vast te stellen.127 Het behoort echter niet tot de reikwijdte

van mijn onderzoek om hier dieper op in te gaan.

3.3.4. Wijziging van de Arbeidsrelatiewet

44. In het regeerakkoord van de regering-Di Rupo I werd aangekondigd dat

de strijd tegen de fiscale en de sociale fraude zou worden opgevoerd. Eén van

de maatregelen in dit verband is de wet van 25 augustus 2012 tot wijziging

van Titel XIII van de Programmawet (I) van 27 december 2006.128 Met deze

120 Vaak wordt in de rechtspraak eerst de bedenking gemaakt of er voor het betrokken geval specifieke criteria voor handen zijn, alvorens het onderzoek naar de aard van de arbeidsrelatie aan te vatten. 121 Zie supra nr. 21. 122 P. DE WULF, S. DIELS en M. STAAR, “De Arbeidsrelatiewet: 5 jaar rechtspraak”, Or. 2012, afl. 7, (179) 192. 123 W. VAN EECKHOUTTE, “Schijnzelfstandigheid na de Arbeidsrelatiewet: een eerste bespreking van het voorontwerp van 6 juli 2006” in DEPARTEMENT VORMING EN OPLEIDING VAN DE ORDE

VAN ADVOCATEN VAN DE BALIE VAN KORTRIJK (ed.), Huur van diensten - Aanneming van werk [Vormingsprogramma 2005-2006], Gent, Larcier, 2006, (157) 181. 124 Art. 339, lid 1 Arbeidsrelatiewet. 125 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 51 2773/001, 205. 126 K. VAN DEN LANGENBERGH en A. VAN REGENMORTEL, “Schijnzelfstandigheid na de arbeidsrelatiewet: een eerste evaluatie”, 341 e.v.; P. DE WULF, S. DIELS en M. STAAR, “De Arbeidsrelatiewet: 5 jaar rechtspraak”, Or. 2012, afl. 7, 179 e.v.; I. VANDEN POEL, A. VAN

EECKHOUTTE, S. HEYNDRICKX, G. DE MAESENEIRE en E. DE KEZEL, “Overzicht van rechtspraak

arbeidsovereenkomsten (2005-2012) (1)”, TPR 2014, 116 e.v. 127 Ook voor de inwerkingtreding van de Arbeidsrelatiewet vinden we dergelijke bijdrages in de rechtsleer terug. Zie hierover bv.: V. VANNES, “Le concept de l’autorité dans les relations de travail” in V. VANNES (ed.), Le lien de subordination dans le contract de travail, Brussel, Bruylant, 2005, 1 – 39. 128 Wet 25 augustus 2012 tot wijziging van Titel XIII van de programmawet (I) van 27 december 2006, wat de aard van de arbeidsrelaties betreft, BS 11 september 2012. Voor een recente

kritische analyse, zie: T. MESSIAEN en K. VAN DEN LANGENBERGH, “Contractvrijheid en de

ontwijking van werknemerschap: is de Arbeidsrelatiewet een afdoende remedie tegen de schijnzelfstandigheid?” in M. RIGAUX en A. LATINNE (eds.), Actuele problemen van het

LESLIE MACHTELINGS


wet wordt onder andere een weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een

gezagsverhouding ingevoerd voor bepaalde sectoren waarbinnen het risico op

schijnzelfstandigheid en schijnwerknemerschap de afgelopen jaren groot is

gebleken. Meer in het bijzonder betreft het de bouwsector, de sector van de

bewakings- en toezichtsdiensten voor rekening van derden, de sector van het

vervoer van goederen en diensten voor rekening van derden en de activiteiten

die vallen onder paritair comité 121 voor de schoonmaakdiensten.129

45. Belangrijk is de constatering dat aan de bestaande principes van de

Arbeidsrelatiewet niet wordt geraakt. De wilsautonomie blijft als algemeen

principe voorop staan, waarbij de voorrang wordt gegeven aan de

kwalificatie die door de partijen aan hun arbeidsrelatie wordt gegeven.

Daarnaast zal de feitelijke samenwerking nog steeds worden beoordeeld aan

de hand van de algemene en desgevallend specifieke criteria.130

3.4. BEGRIPPEN ‘INTERPRETATIE’ EN ‘KWALIFICATIE’ VAN

OVEREENKOMSTEN

3.4.1. Omschrijving

46. Het ‘interpreteren’ of ‘uitleggen’ van een overeenkomst betreft het

vaststellen van de betekenis van de wilsverklaring van de partijen en de

rechtsgevolgen die zij beoogden.131 De interpretatie komt uitsluitend toe aan

de feitenrechter die nagaat welke rechtshandelingen de partijen op het

ogenblik van het sluiten van de overeenkomst wilden aangaan, en op welke

manier zij hun rechtsverhouding wensten te regelen.132 Het kwalificeren slaat

op het leggen van een abstract, algemeen verband tussen een rechtsfeit of een

rechtshandeling en een in een rechtsnorm uitgedrukt hypothese.133 Toegepast

op een overeenkomst behelst het een juridische duiding van de gemaakte

afspraken.134

47. Een overeenkomst kwalificeren bestaat er dus in, na te hebben vastgesteld

welke verplichtingen de partijen wilden doen ontstaan, de juridische

categorie te bepalen waartoe deze overeenkomst behoort, om vervolgens de

arbeidsrecht 9. Werknemerschap een precair statuut in wording?, Antwerpen, Intersentia, 2014,115-192 (hierna: T. MESSIAEN en K. VAN DEN LANGENBERGH, “Contractvrijheid en de

ontwijking van werknemerschap”). 129 K. JONCKHEER, “Strijd tegen de schijnzelfstandigheid: vervolg”, SOCWEG 2013, nr. 8, (10) 10-11; KVT, “Schijnzelfstandigen: weerlegbaar vermoeden in drie risicosectoren”, Balans 2012,

afl. 671, (1) 2-3. 130 E. MORELLI, “La loi sur la nature des relations de travail et ses récentes modifications”, Ors. 2012, afl. 10, (15) 16. 131 E. CAUSIN, “La preuve et l’interprétation en droit privé” in C. PERELMAN en P. FORIERS (eds.), La preuve en droit, Brussel, Bruylant, 1981, (197) 230. 132

K. VAN DEN LANGENBERGH, Schijnzelfstandigen of oneigenlijke werknemers, supra noot 61, 9. 133 B. VEECKMANS, “Interpretatie en aanverwante rechtsbegrippen in geschillen tussen contractanten”, Limb. Rechtsl. 2000, (333) 338. 134 W. VAN EECKHOUTTE, “ ‘Gezag’ in de cassatierechtspraak: een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, (2) 7.



hieraan door de wet verbonden gevolgen af te leiden. Het interpreteren en het

kwalificeren van de overeenkomst houden nauw verband met elkaar. De

rechter zal eerst de betekenis van de wilsverklaring en de hieraan verbonden

rechtsgevolgen moeten vaststellen, alvorens hij de overeenkomst kan

kwalificeren. 135 De interpretatie gaat de kwalificatie vooraf, waardoor de

rechter bij de interpretatie niet gebonden is aan de kwalificatie die de partijen

aan hun overeenkomst hebben gegeven.136 Stelt de rechter vast dat de

partijenkwalificatie niet strookt met de interpretatie die hij aan hun afspraken

geeft, mag en moet hij de overeenkomst herkwalificeren.137

3.4.2. De gemeenschappelijke bedoeling van de partijen

48. Artikel 1156 BW formuleert de hoofdregel die in het Belgische recht de

interpretatie van overeenkomsten beheerst: “Men moet in overeenkomsten

nagaan welke de gemeenschappelijke bedoeling van de contracterende

partijen is geweest, veeleer dan zich aan de letterlijke zin van de woorden te

houden.”

Deze bepaling is eveneens van toepassing op arbeidsovereenkomsten.138De

gemeenschappelijke bedoeling van de partijen kan worden afgeleid uit zowel

de bepalingen van de overeenkomst als extrinsieke omstandigheden, in het

bijzonder de wijze waarop de partijen de overeenkomst hebben uitgevoerd.139

Vermits de vrije wil van het individu de grondslag vormt voor de

contractuele gebondenheid, moet de werkelijke wil van de partijen primeren

op de vorm waarin die wil gestalte heeft gekregen.140 Binnen de grenzen van

de dwingende rechtsregels zijn partijen gebonden door hetgeen zij werkelijk

hebben gewild.141 In zijn zoektocht naar de gemeenschappelijke bedoeling

van de partijen moet de rechter de verbindende kracht en de bewijskracht van

de overeenkomst respecteren en mag hij de regelen omtrent het bewijs van

overeenkomsten niet miskennen.142

3.5. DE PARTIJENKWALIFICATIE

3.5.1. Omschrijving

49. In een simplistische voorstelling heeft de kwalificatie betrekking op het

aanduiden van de rechtsregels die op een overeenkomst van toepassing

135 K. VAN DEN LANGENBERGH, Schijnzelfstandigen of oneigenlijke werknemers, supra noot 61, 9-11. 136 C. WANTIEZ, “Droit du travail et qualification conventionnelle”, JTT 1991, (441) 441. 137 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid, Gent, Larcier, 2008, 190. 138 R. KRUITHOF, F. DE LY, H. BOCKEN en B. DE TEMMERMAN, “Verbintenissen (overzicht van rechtspraak: 1981-1992”, TPR 1994, (171) 444. 139 K. NEVENS, “Schijnzelfstandigen in het offensief: analyse van de toepasselijke regelen inzake

bewijs, interpretatie en kwalificatie van de arbeidsovereenkomst”, RW 2004-05, (1201) 1211. 140 A. VAN OEVELEN en E. DIRIX, “Kroniek van het verbintenissenrecht (1981-1984) (deel 2)”,

RW 1985-86, (81) 89. 141 I. VEROUGSTRAETE, “wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten”, TPR 1990, (1163) 1168. 142 K. VAN DEN LANGENBERGH, Schijnzelfstandigen of oneigenlijke werknemers, supra noot 61, 19-51.

LESLIE MACHTELINGS


zijn.143 Deze kwalificatie kan zowel rechtstreeks als onrechtstreeks gebeuren.

De partijenkwalificatie betreft dus een kwalificatieoordeel waarbij de partijen

aangegeven hoe hun wil juridisch moet worden begrepen.144

3.5.2. Het vaststellen van de partijenkwalificatie

50. In deze afdeling wordt gekeken naar de wijze waarop de rechtbanken en

de hoven de kwalificatie vaststellen die de partijen aan hun arbeidsrelatie

hebben gegeven. Dit gebeurt op basis van een analyse van rechtspraak

afkomstig van de hoven en rechtbanken uit de rechtsgebieden Antwerpen,

Brussel en Gent. De betrokken uitspraken dateren van 1 januari 2007 tot 2

april 2014. Om een duidelijk overzicht te creëren worden deze uitspraken

ondergebracht in drie hypotheses: de hypothese van kwalificatie, niet-

kwalificatie en een “zwakke” kwalificatie.

a. Hypothese 1: er is een kwalificatie

a.1. Een rechtstreekse kwalificatie

a.1.1. Een schriftelijke kwalificatie

51. Vrij onverdeeld oordeelt de rechtspraak dat een kwalificatie rechtstreeks

is wanneer ze terug te vinden is in een geschrift.145 In verschillende

uitspraken stopt de beoordeling van de partijenkwalificatie bij de vaststelling

dat er een geschreven overeenkomst voorhanden is in de vorm van een

arbeidsovereenkomst of een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking.

Ter ondersteuning wordt vaak bondig de inhoud van deze overeenkomst

aangehaald via een omschrijving van de samenwerking146 of een opsomming

van de relevante artikelen.147 De overeenkomst voor zelfstandige

samenwerking lijkt daarnaast hoofdzakelijk betrekking te hebben op een

dienstverlenings- of consultancyovereenkomst al dan niet met tussenkomst

van een vennootschap waarvan de betrokkene minstens zaakvoerder is.148 In

143 P. VAN OMMESLAGHE, “Les obligations (examen de jurisprudence: 1974-1982) (deel 1), RCJB 1986, (33) 177. 144 K. NEVENS, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, die Keure, 2011, 149 (hierna: K. NEVENS, De arbeidsrelatie). 145 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 9 februari 2007, AR 2060069, onuitg.; Arbh. Antwerpen 19 april

2007, AR 2040523 en 2050545, onuitg.; Arbh. Antwerpen 15 juni 2007, AR 2050608, onuitg. 146 Zie bv.: Arbh. Brussel 29 januari 2008, AR 47286, onuitg.; Arbh. Antwerpen 28 november

2008, AR 2060154, onuitg.; Arbh. Brussel 2 december 2008, AR 50.354, onuitg.; Arbh.

Antwerpen 9 januari 2009, AR 2060179, onuitg.; Arbh. Gent 14 oktober 2009, AR

2008/AG/239, onuitg.; Arbh. Antwerpen 10 januari 2014, AR 2013/AA/64, onuitg.; Arbrb. Gent

(afd. Ieper) 14 december 2012, AR11/510/A, onuitg. 147 Zie bv.: Arbh. Brussel 4 september 2008, AR 50.407, onuitg.; Arbh. Brussel 17 september 2008, AR 44.858, onuitg.; Arbh. Antwerpen 17 december 2008, AR 2080096, onuitg.; Arbh.

Antwerpen 15 juni 2011, AR 2010/AA/366, onuitg.; Arbh. Brussel 24 juni 2011, AR

2010/AB/898, www.juridat.be.; Arbh. Antwerpen 22 mei 2013, AR 2012/AA/468, onuitg.; Arbh. Antwerpen 6 december 2013, AR 2012/AA/647, onuitg.; Arbrb. Brussel 17 november 2011, AR

AR 11/024909, onuitg. 148 Zie bv.: Arbrb. Brussel 4 oktober 2010, AR 11/020316, onuitg.; Arbrb. Brussel 17 november 2011, AR 11/024909, onuitg.



zijn vonnis van 26 mei 2011149 stelde de Arbeidsrechtbank te Brussel ook een

rechtstreekse kwalificatie van zelfstandige samenwerking vast op basis van

de inhoud en terminologie in de voorgelegde aandeelhoudersovereenkomst.

Desondanks meende het Arbeidshof te Brussel in een later arrest van 12

januari 2012150 dat de overeenkomst waarbij enkel een aandelenpakket wordt

overgedragen op zich geen indicatie is van de wil van de partijen om de

overeenkomst op zelfstandige basis te regelen, aangezien ook een werknemer

aandelen kan verwerven.

52. Soms wordt echter geconstateerd dat de geschreven overeenkomst geen

aanwijzingen bevat van de wil van de partijen. Zo oordeelde het Arbeidshof

te Antwerpen in een arrest van 16 maart 2010151 dat de inhoudelijke

elementen van de gesloten overeenkomst niet kenmerkend waren om te

concluderen dat de partijen op het ogenblik van het sluiten van deze

overeenkomst de wil hadden om deze overeenkomst als een

arbeidsovereenkomst te kwalificeren.

In dezelfde zin besloot het Arbeidshof te Brussel in een arrest van 10 juni

2008152 dat de voorgelegde agreement niet toelaat om een duidelijke

geschreven rechtstreekse of onrechtstreekse kwalificatie vast te stellen.

Enigszins verschillend is het arrest van 11 januari 2013 van het Arbeidshof te

Antwerpen153 waar uit de titel van de overeenkomst wordt afgeleid dat het

gaat om een arbeidsovereenkomst voor arbeiders, ondanks dat in de

overeenkomst de rubriek “uit te oefenen functie” niet was ingevuld.

53. In diverse uitspraken wordt naast de geschreven overeenkomst gewezen

op bijkomende elementen die de betrokken kwalificatie ondersteunen en dus

versterken, waaronder de door de partijen afgelegde verklaringen en het door

hun vertoonde gedrag tijdens de uitvoering van de overeenkomst.154Het

betreffen dus elementen die eveneens gebruikt worden om een

onrechtstreekse kwalificatie vast te stellen.155

54. In enkele beslissingen werd de afwezigheid van een geschreven

arbeidsovereenkomst beschouwd als een indicatie voor de wil tot een

zelfstandige samenwerking. Zo oordeelt de Arbeidsrechtbank te Brussel in

zijn vonnis van 27 mei 2011156 dat het gebrek aan enige schriftelijke

149 Arbrb. Brussel 26 mei 2011, AR 09/3445 en 09/3447, onuitg. 150 Arbh. Brussel 12 januari 2012, AR 2010/AB/1120, onuitg. 151 Arbh. Antwerpen 16 maart 2010, AR 2009/AA/292, onuitg. 152 Arbh. Brussel 10 juni 2008, AR 43.170, onuitg. 153 Arbh. Antwerpen 11 januari 2013, AR 2012/AA/409, onuitg. Anders: Arbh. Antwerpen 9

maart 2011, AR 2010/AA/7, onuitg, waar het Hof oordeelde dat uit de loutere vermelding van de

titel ‘arbeidsovereenkomst voor bedienden’ niet afgeleid kan worden dat de partijen de uitdrukkelijke of impliciete wil hadden om conventioneel een bediendestatuut toe te kennen. 154 Zie bv.: Arbh.Antwerpen 25 juni 2008, AR 2060791, onuitg.; Arbh. Antwerpen 9 januari

2009, AR 2060197, www.socialweb.be.; Arbh. Antwerpen 14 januari 2011, AR 2010/AA/65, onuitg.; Arbh. Brussel 24 juni 2011, AR 2010/AB/898, onuitg.; Arbh. Antwerpen 6 december

2013, AR 2012/AA/647, onuitg.; Arbrb. Antwerpen 12 juni 2007, AR354.264, onuitg. 155 Zie infra nr. 54 e.v. 156 Arbrb. Brussel 27 mei 2011, AR 9/18890/A, onuitg.

LESLIE MACHTELINGS


vaststelling van een arbeidsovereenkomst, ondersteund door de aansluiting

bij een sociaal verzekeringsfonds als zelfstandige in hoofdberoep, de wil tot

uitdrukking brengt voor een samenwerking op zelfstandige basis. Omgekeerd

besloot het Arbeidshof te Antwerpen in zijn arrest van 16 maart 2010 dat het

niet aangesloten zijn bij een sociale verzekeringskas voor zelfstandigen, geen

indicatie is voor de wil tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst.157

a.1.2. Een andere visie

55. In bepaalde doctrine bestaat er een afwijkende visie die spreekt over een

rechtstreekse kwalificatie wanneer de partijen zichzelf benoemen of in hun

overeenkomst een duidelijke keuze maken voor een samenwerking op basis

van een arbeidsovereenkomst of op zelfstandige basis.158 Naar mijn mening is

deze visie niet tegengesteld aan de duidelijke houding van de rechtspraak

waarin een schriftelijke kwalificatie beschouwd wordt als een rechtstreekse

kwalificatie, maar is de beoordeling strenger. Zo zouden bijvoorbeeld enkel

overeenkomsten waarin wordt bedongen “De werkgever neemt X in dienst als

bediende”159 of “aangezien partijen voortaan op zelfstandige basis willen

samenwerken”160 in aanmerking komen. De huidige houding in de

rechtspraak laat echter toe dat ook zonder deze uitdrukkelijke bedingen een

rechtstreekse kwalificatie kan worden aangenomen op basis van de gehele

inhoud van de overeenkomst.

56. Wat betreft het in de overeenkomst benoemen van de partijen werd in de

geanalyseerde vonnissen en arresten geen enkele keer een rechtstreekse

kwalificatie aangenomen louter op basis van de benoeming van de partijen in

de overeenkomst. Het benoemen van de partijen kan echter wel gebruikt

worden als ondersteunend element in de beoordeling van de

partijenkwalificatie.161

a.2. Een onrechtstreekse kwalificatie

57. Een kwalificatie is onrechtstreeks wanneer zij niet terug te vinden is in

een geschrift. Een groot deel van de geanalyseerde rechtspraak stelt zich, na

de vaststelling dat er geen rechtstreekse kwalificatie is, uitdrukkelijk de vraag

of een onrechtstreekse kwalificatie kan worden aangenomen.162,163 Een

157 Arbh. Antwerpen 16 maart 2010, AR 2009/AA/292, onuitg. 158 L. ELIAERTS, “De Arbeidsrelatiewet, vennootschapsmandatarissen en vennoten”, TRV 2008, (81) 82; C. ENGELS, Het ondergeschikt verband naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1989, 124 en 140. 159 Arbh. Antwerpen 22 mei 2013, AR 2012/AA/468, onuitg. 160 Arbh. Antwerpen 6 december 2013, AR 2012/AA/647, onuitg. 161 Arbh. Antwerpen 17 december 2008, AR 2080096, onuitg.; Arbh. Antwerpen 15 december 2010, AR 2008/AA/562, onuitg.;Arbh. Antwerpen 14 januari 2011, AR 2010/AA/65, onuitg.; Arbh. Antwerpen 15 juni 2011, AR 2010/AA/366, onuitg.; Arbrb. Brussel 26 mei 2011, AR 09/3445 en 09/3447, onuitg. 162 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 20 september 2007, AR 2020408, onuitg.; Arbh. 8 april 2008, AR 2060385, onuitg.; Arbh. Brussel 26 juni 2008, AR 46.168, onuitg.; Arbh. Antwerpen 26 september 2008, AR 2070685, onuitg.; Arbh. Antwerpen 10 november 2009, AR 2080431, onuitg.; Arbh. Antwerpen 28 juni 2011, AR 2010/AA/503 en 2010/AA/548, onuitg.; Arbh.



minderheid in de rechtsleer koppelt de onrechtstreekse kwalificatie onder

meer aan bedingen in de overeenkomst die kenmerkend zijn voor een bepaald

statuut. Zo kan een onrechtstreekse kwalificatie worden afgeleid uit

bepalingen in de overeenkomst die bijvoorbeeld aan de betrokkene een

belastingaangifte als zelfstandige opleggen.164 Het lijkt mij correcter een

minder strikte houding aan te nemen, omdat moeilijk kan worden ingezien

waarom de rechter geen rekening zou kunnen houden met andere elementen

dan de bedingen in de overeenkomst. Vervolgens moet worden nagegaan

welke elementen door de rechtspraak in overweging worden genomen bij het

bepalen van de onrechtstreekse partijenkwalificatie.

a.2.1. De afgelegde verklaringen

58. Voor het bepalen van de onrechtstreekse kwalificatie nemen de door de

partijen afgelegde verklaringen een belangrijke plaats in.165 Deze

verklaringen kunnen afgelegd zijn voorafgaandelijk aan of in de loop van de

overeenkomst, in het kader van het onderzoek door de sociale inspectie of

wegens de procedure voor de arbeidsrechtbank.

59. Inzake de verklaringen afgelegd voorafgaandelijk aan of in de loop van

de overeenkomst moet in de eerste plaats verwezen worden naar tussen de

partijen verzonden e-mails voor het sluiten van de overeenkomst. Hierbij kan

gedacht worden aan e-mails ter verheldering van een bepaald aspect van de

samenwerking166 of ter verduidelijking van het statuut waaronder men zal

werken.167 Ook e-mails waarbij de sollicitant op de hoogte wordt gebracht

van een positieve sollicitatie kunnen in aanmerking worden genomen, indien

hieruit een aanwijzing blijkt voor een samenwerking onder een bepaald

statuut.168 In dezelfde zin stelde het Arbeidshof te Antwerpen in zijn arrest

van 10 september 2007169 voor de betwiste periode een onrechtstreekse

kwalificatie van zelfstandige samenwerking vast onder meer op basis van een

e-mail in de loop van de samenwerking waarin de betrokkene de wil uitte om

in de toekomst te werken als freelance gids.

60. In kader van het onderzoek door de sociale inspectie170 kunnen door de

partijen verklaringen worden afgelegd met betrekking tot de aard van de

tewerkstelling.

Brussel 25 maart 2011, AR 2009/AB/52200, onuitg.;Arbh. Antwerpen 15 mei 2012, AR 2011/AA/189, onuitg.; Arbrb. Brussel 4 oktober 2010, AR 11/020316, onuitg. 163 Zie hierover eveneens: W. RAUWS, “De kwalificatie van de (arbeids)overeenkomst” in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), CBR Jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, (91) 93. 164 Zie bv.: L. ELIAERTS, “De Arbeidsrelatiewet, vennootschapsmandatarissen en vennoten”, TRV 2008, (81) 85; C. ENGELS, Het ondergeschikt verband naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1989, 124 en 140. 165 Cass. 30 mei 2005, AR S.03.0099.N.; Cass. 5 februari 2007, RW 2007-08, 781. 166 Zie bv.: Arbh. Brussel 25 november 2013, AR 2012/AB/1235, www.juridat.be. 167 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 7 maart 2012, AR 2011/AA/197, onuitg. 168 Zie bv.: Arbh. Brussel 24 juni 2011, AR 2010/AB/898, www.juridat.be. 169 Arbh. Antwerpen 10 september 2007, AR 2060542, onuitg. 170 Zie hierover bv.: K. SALOMEZ, “Grenzen aan de bevoegdheden van de sociale inspecteurs”, TSR 2006, 427-489; D. DE BACKER en V. CAUWELS, “Over schuld en boete: vervolging en

LESLIE MACHTELINGS


Een belangrijke indicatie voor de wil van de partijen is de vaststelling dat

de afgelegde verklaringen met elkaar stroken.171 Een eenzijdige verklaring

lijkt echter ook voldoende te zijn wanneer deze herhaaldelijk wordt

bevestigd172 of niet wordt tegengesproken door andere stukken in het

dossier.173 In zijn arrest van 10 november 2009 maakte het Arbeidshof te

Antwerpen174 bijkomend melding van het gegeven dat de eenzijdige

verklaring niet aangetast was door instructies van de opdrachtgever. In de lijn

hiervan stelde ditzelfde Hof in een eerder arrest van 21 juni 2007175 vast dat

de betrokkene uitdrukkelijk verklaarde het statuut van zelfstandig helper te

hebben aangenomen én dat dit statuut hem niet was opgedrongen.

61. De verklaringen afgelegd tijdens het onderzoek kunnen bovendien een

soort vermoeden opwekken van een samenwerking in de ene of de andere

zin. Het arrest van 26 september 2008 van het Arbeidshof te Antwerpen176

illustreert dit. De zaak heeft betrekking op zeven verkopers die volgens de

verklaring van de zaakvoerder als zelfstandige zijn tewerkgesteld. Drie

verkopers bevestigen dit uitdrukkelijk in hun verklaring. Van de overige vier

verkopers wordt geen verklaring bijgebracht, evenmin zijn er andere

elementen in het dossier waaruit een zelfstandige kwalificatie kan worden

afgeleid. Desondanks oordeelt het Hof dat voor de vier verkopers in kwestie

mag worden uitgegaan van een zelfstandige samenwerking, omdat blijkbaar

alle verkopers op zelfstandige basis tewerkgesteld zijn.

62. Met de verklaringen afgelegd wegens de procedure voor de rechtbank

doelt men in hoofdzake op de conclusies van de partijen, voor zover uit deze

conclusies de keuze voor een samenwerking op basis van een

arbeidsovereenkomst of op zelfstandige basis blijkt.177 In een arrest van 8

april 2008 nam het Arbeidshof te Antwerpen bovendien de dagvaarding in

rekening, waarin de betrokkene tot tweemaal toe bevestigde een zelfstandige

te zijn.178 Ook de formulering van de klacht voor de arbeidshoven en

arbeidsrechtbanken kan in de beoordeling van de partijenkwalificatie worden

betrokken.

sanctionering onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, afl. 10, 270-284; L. SMETS,

“Daar wordt aan de deur geklopt, hard geklopt, zacht geklopt: opsporing en controle in het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, afl. 10, 257-269. 171 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 14 september 2007, AR 2050728, onuitg.; Arbh. Antwerpen 20

september 2007, AR 2020408, onuitg.; Arbh. Antwerpen 19 september 2008, AR 2070201, www.socialweb.be.; Arbh. Antwerpen 16 maart 2010, AR 2009/AA/292, onuitg.; Arbh. Brussel

10 februari 2011, AR 2009/AB/52737, www.juridat.be.; Arbrb. Gent (afd. Ieper) 24 mei 2013,

AR 12/267/A, onuitg. 172 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 10 november 2009, AR 2080431, onuitg. 173 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 20 september 2007, AR 2050351, onuitg. 174 Arbh. Antwerpen 10 november 2009, AR 2080431, onuitg. 175 Arbh. Antwerpen 21 juni 2007, AR 2060251, onuitg. 176 Arbh. Antwerpen 26 september 2008, AR 2070685, onuitg. 177 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 27 februari 2007, AR 2050187, onuitg.; Arbh. Antwerpen 12 oktober 2007, AR 2060594, onuitg.; Arbh. Antwerpen 8 april 2008, AR 2060385, onuitg.; Arbh.

Antwerpen 16 maart 2010, AR 2009/AA/292, onuitg.; Arbh. Antwerpen 1 april 2014, AR

2013/AA/427, onuitg. 178 Arbh. Antwerpen 8 april 2008, AR 2060385, onuitg.



Zo oordeelde het Arbeidshof te Brussel in zijn arrest van 15 maart 2012179

dat uit de wijze waarop de vordering was geformuleerd, volgt dat geen

effectieve heffing ten last van de ‘werkgever’ werd nagestreefd, maar enkel

de erkenning van een samenwerking in ondergeschikt verband. Dit gegeven,

ondersteund door de besluiten en de pleidooien, bracht het Hof tot de

conclusie dat de vordering voornamelijk gebaseerd was op het feit dat men

werd geconfronteerd met een belangrijke navordering van sociale bijdragen

in het sociaal statuut van zelfstandigen.

a.2.2. De houding van de partijen

- Een plaats voor de “neutrale” criteria

63. Artikel 333, § 3 Arbeidsrelatiewet somt elementen op die an sich niet bij

machte zijn om de arbeidsrelatie adequaat te kwalificeren. Het gaat om:

- de titel van de overeenkomst;

- de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid;

- de inschrijving bij de Kruispuntbank voor Ondernemingen;

- de inschrijving bij de administratie van de BTW;

- de wijze waarop de inkomsten bij de fiscale administratie worden

aangegeven.

64. Naast de titel van de overeenkomst betreffen het elementen die

traditioneel worden samengevat als het naleven van formaliteiten op fiscaal,

handelsrechtelijk, boekhoudkundig en socialezekerheidsgebied.180 Ondanks

er in de lagere rechtspraak een tendens aanwezig was om deze formeel

juridische elementen een rol toe te bedelen in het onderzoek naar het bestaan

van een gezagsverhouding,181 kon uit de rechtspraak van het Hof van

Cassatie worden afgeleid dat deze formeel juridische elementen, met

uitzondering van het eerste, neutraal dienden te zijn.182 Met de

Arbeidsrelatiewet krijgen voormelde elementen een opwaardering. Zo zijn ze

op zichzelf niet doorslaggevend bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie,

maar kunnen zij samen met andere elementen een aanwijzing vormen voor de

wil van de partijen.183 Bijgevolg zijn deze elementen niet meer neutraal.184

65. Uit de geanalyseerde rechtspraak kan worden geconcludeerd dat de

“neutrale” criteria uit artikel 333, § 3 Arbeidsrelatiewet belangrijk zijn om de

kwalificatie die de partijen aan hun arbeidsrelatie hebben gegeven te

179 Arbh. Brussel 15 maart 2012, AR 2011/AB/277, onuitg. 180 W. VAN EECKHOUTTE en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsrelatieswet”, NjW 2007, (98) 111. 181 Zie hierover: K. VAN DEN LANGENBERGH, Schijnzelfstandigen of oneigenlijke werknemers,

supra noot 61, 220-224. 182 Zie bv.: Cass. 10 oktober 1983, RW 1983-84, 2165; Cass. 23 juni 1997, JTT 1997, 335. 183 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 51 2773/001, 219. 184 K. VAN DEN LANGENBERGH, “Basisprincipes van de Arbeidsrelatiewet: herkomst en kritische

analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent

(schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, (21) 41.

LESLIE MACHTELINGS


beoordelen. Een groot deel van de uitspraken behandelt de formeel juridische

elementen onder de algemene constatering dat de betrokkene zich gedragen

heeft naar een bepaald statuut, wat in de relevante periode neerkomt op het

sociaal statuut der zelfstandigen.185 Hoewel een onrechtstreekse kwalificatie

van een samenwerking in ondergeschikt verband niet is uitgesloten, stellen

we vast dat in het merendeel van de onderzochte rechtspraak er sprake is van

een rechtstreekse kwalificatie wegens het voorhanden zijn van een

geschreven arbeidsovereenkomst.186

66. Voor de onrechtstreekse kwalificatie van zelfstandige samenwerking

wordt hoofdzakelijk de inschrijving in het handelsregister, de aanvraag van

een btw-nummer,187 de aansluiting bij een sociaal verzekeringsfonds188 of een

samengaan van deze elementen aangehaald.189 Zoals toegelicht zijn deze

elementen op zichzelf niet doorslaggevend voor de kwalificatie van de

arbeidsrelatie, maar kunnen zij in combinatie met andere elementen een

aanwijzing zijn voor de wil van de partijen. In de rechtspraak zien we dan

ook systematisch dat bijkomende indiciën zoals de door de partijen afgelegde

verklaringen worden opgeworpen.190

67. Hoewel de formeel juridische elementen met de Arbeidsrelatiewet een

opwaardering hebben gekend, is de rechtspraak hierover niet eensgezind. Zo

zijn er uitspraken waarin vastgehouden wordt aan hun voormalig neutraal

karakter. Zo oordeelde het Arbeidshof te Brussel in een arrest van 20 maart

2008191 dat de betrokken vennoten wel aangesloten waren bij een sociaal

verzekeringsfonds voor zelfstandigen, maar dat dit criterium een formeel

neutraal criterium is en niet bepalend wordt geacht voor de kwalificatie van

de overeenkomst. Gelijkaardig is het arrest van 12 januari 2007 van het

Arbeidshof te Gent192 waarin wordt gesteld dat het voor de beoordeling van

het geschil geheel irrelevant is of de beweerde werknemers zich onderworpen

hebben aan het sociaal statuut der zelfstandigen, btw-plichtig waren,

inkomsten als zelfstandige hebben aangegeven dan wel of zij in het

185 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 27 februari 2007, AR 2050187, onuitg.; Arbh. Antwerpen 10 september 2007, AR 2060542, onuitg.; Arbh. Antwerpen 14 september 2007, AR 2050728,

onuitg.; Arbh. Antwerpen 12 oktober 2007, AR 2060594, onuitg.; Arbh. Antwerpen 8 april 2008,

AR 2060385, onuitg.; Arbh. Antwerpen 10 november 2009, AR 2080431, onuitg.; Arbh. Antwerpen 6 september 2011, AR 2010/AA/433, onuitg.; Arbh. Antwerpen 2 april 2014, AR

2012/AA/294, onuitg. 186 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 20 september 2007, AR 2020408, onuitg.; Arbh. Brussel 29 januari 2008, AR 47286, onuitg. 187 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 2 april 2014, AR 2012/AA/294, onuitg. 188 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 10 september 2007, AR 2060542, onuitg.; Arbh. Antwerpen 6

september 2011, AR 2010/AA/433, onuitg. 189 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 14 september 2007, AR 2050728, onuitg.; Arbh. Antwerpen 12

oktober 2007, AR 2060594, onuitg.; Arbh. Antwerpen 8 april 2008, AR 2060385, onuitg.; Arbh. Antwerpen 10 november 2009, AR 2080431, onuitg. 190 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 10 september 2007, AR 2060542, onuitg.; Arbh. Antwerpen 14

september 2007, AR 2050728, onuitg.; Arbh. Antwerpen 20 september 2007, AR 2020408, onuitg. 191 Arbh. Brussel 20 maart 2008, AR 44.248, onuitg. 192 Arbh. Gent 12 januari 2007, AR 122/06, onuig. Zie ook: Arbh. Antwerpen 11 september 2008, AR 2060503, onuitg.



handelsregister waren ingeschreven. Andere uitspraken sluiten de neutrale

criteria niet volledig uit, maar vertonen een grotere mate aan voorzichtigheid

door te stellen dat het zich onderwerpen aan het sociaal statuut der

zelfstandigen op zichzelf niet voldoende is.193

- Zich beroepen op een andere kwalificatie of het uiten van protest

68. Een gewichtig element in de beoordeling van de onrechtstreekse

partijenkwalificatie is het gegeven dat de betrokkene zich tijdens de

uitvoering van de overeenkomst nooit heeft beroepen op de kwalificatie die

hij erkend wil zien. In veel gevallen wordt de vermeende kwalificatie pas

ingeroepen tegen het einde of na de beëindiging van de samenwerking.194

Vaak gaat het over de situatie waarin partijen op zelfstandige basis met elkaar

samenwerken en na het beëindigen van deze samenwerking het bestaan van

een arbeidsovereenkomst wordt ingeroepen om zo aanspraak te kunnen

maken op de hieraan verbonden voordelen. Hierbij kan gedacht worden aan

vakantiegeld,195 een opzegvergoeding,196 een vergoeding wegens willekeurig

ontslag,197 achterstallig loon,198 een eindejaarspremie199 en de bescherming

onder de arbeidsongevallenregeling.200

69. Ook het feit dat tijdens de samenwerking nooit enig protest werd geuit

tegen de voorgehouden kwalificatie wordt door de hoven en rechtbanken in

overweging genomen. Zo constateerde het Arbeidshof te Antwerpen in zijn

arrest van 12 oktober 2007201 dat slechts tegen het einde van de

samenwerking en kortelings voor het opstarten van de procedure voor de

arbeidsrechtbank de hoedanigheid van arbeider werd geclaimd én dat geen

spoor terug te vinden was van enige vroegere opmerking in dit verband. Met

betrekking tot dit element stellen zich verschillende vragen waaronder de

vraag of een gebrekkige kennis van het Nederlands de ontstentenis aan

protest kan verantwoorden.

In een arrest van 7 maart 2012 leek het Arbeidshof te Antwerpen202 dit

inderdaad in ogenschouw te nemen. Zo stelde het Hof vast dat de betrokkene

193 Zie bv.: Arbh. Brussel 12 januari 2012, AR 2010/AB/1120, onuitg.; Arbh. Brussel 15 maart 2012, AR 2011/AB/277, onuitg. 194 Zie bv.: Arbh. Gent 12 januari 2007, AR 122/06, onuig.; Arbh. Antwerpen 27 februari 2007,

AR 2050187, onuitg.; Arbh. Antwerpen 12 oktober 2007, AR 2060594, onuitg.; Arbh. Antwerpen 8 april 2008, AR 2060385, onuitg.; Arbh. Antwerpen 17 november 2008, AR

2060162, onuitg.; Arbh. 6 september 2011, AR 2010/AA/433, onuitg.; Arbh. Antwerpen 1 april

2014, AR 2013/AA/427, onuitg.; Arbh. Antwerpen 2 april 2014, AR 2012/AA/294, onuitg.; Arbrb. Brussel 4 oktober 2010, AR 11/020316, onuitg. 195 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 27 februari 2007, AR 2050187, onuitg. 196 Zie bv.: Arbh. Brussel 24 juni 2011, AR 2010/AB/898 197 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 10 november 2009, AR 2080431, onuitg. 198 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 6 september 2011, AR 2010/AA/433, onuitg. 199 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 12 oktober 2007, AR 2060594, onuitg. 200 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 8 april 2008, AR 2060385, onuitg.; Arbh. Antwerpen 15 mei 2012,

AR 2011/AA/189, onuitg. 201 Arbh. Antwerpen 12 oktober 2007, AR 2060594, onuitg. Zie ook bv.: Arbh. Antwerpen 10 november 2009, AR 2080431, onuitg.; Arbh. Antwerpen 15 juni 2012, AR 2011/AA/601, onuitg. 202 Arbh. Antwerpen 7 maart 2012, AR 2011/AA/197, onuitg.

LESLIE MACHTELINGS


nooit protesteerde tegen een attest dat door de opdrachtgever was afgeleverd

met daarin de vermelding dat zij op zelfstandige basis werkzaam zou zijn als

verantwoordelijke. De betrokkene verweerde zich door een gebrekkige

kennis van het Nederlands in te roepen. Het Hof onderzocht vervolgens of in

deze bewering enige waarheid schuilde, wat naar alle waarschijnlijkheid niet

zou gebeuren moest een gebrekkige kennis van het Nederlands irrelevant zijn

om het niet protesteren te verantwoorden. Verder werd in een arrest van het

Arbeidshof te Brussel203 aangehaald dat het uitblijven van protest te wijten

was aan de angst voor de beëindiging van de samenwerking. Het Hof nam dit

element niet in aanmerking, aangezien dit enkel wijst op een economische

afhankelijkheid.204

70. Inzake het einde van de samenwerking kan voor de beoordeling van de

partijenkwalificatie ook gekeken worden naar de ingebrekestelling. Een

ingebrekestelling voor de betaling van facturen i.p.v. de betaling van

achterstallig loon kan in die zin een indicatie zijn voor de wil van een

samenwerking op zelfstandige basis. Zo constateert het Arbeidshof te

Antwerpen in zijn arrest van 2 april 2014205 dat de betrokkene zich naar het

einde van de samenwerking niet heeft gedragen zoals van een normale

werknemer kan worden verwacht, aangezien de vermeende werkgever

meermaals in gebreke werd gesteld voor de betaling van achterstallige

facturen. Uit het gegeven dat de betrokkene eenzijdig en onmiddellijk een

einde aan de arbeidsrelatie stelt, kan daarentegen niet de wil tot een

zelfstandige samenwerking worden afgeleid, omdat ook een werknemer deze

mogelijkheid heeft.206 Bovendien kan zoals reeds vermeld uit de formulering

van de klacht de wil tot een samenwerking in de ene of de andere zin worden

afgeleid.207 Daarenboven nam het Arbeidshof te Brussel in zijn arrest van 24

juni 2011 in rekening dat de opdrachtgever zelfs na het einde van de

samenwerking de verderzetting van de zelfstandige samenwerking bleef

verzoeken.208

a.2.3. Tewerkstelling in vennootschapsverband

71. De modaliteiten van samenwerking in vennootschapsverband zijn divers,

maar de meeste betwistingen draaien rond het mandaat van bestuurder en

zaakvoerder enerzijds en de hoedanigheid van werkend vennoot anderzijds.

De vraag stelt zich of een benoeming tot bestuurder of zaakvoerder, of het

verwerven van een hoedanigheid als werkend vennoot voldoende is om een

203 Arbh. Brussel 25 november 2008, AR 50.244, onuitg. 204 Het onderscheid werknemer/zelfstandige berust op de aanwezigheid van gezag wat ingevuld wordt als de juridische ondergeschiktheid. Elementen die enkel wijzen op economische afhankelijkheid zijn niet afdoende om het bestaan van een gezagsverhouding te staven. Zie hierover meer uitgebreid: K. VAN DEN LANGENBERGH en A. VAN REGENMORTEL, “Schijnzelfstandigheid na de arbeidsrelatiewet: een eerste evaluatie”, supra noot 9, 369-373. 205 Arbh. Antwerpen 2 april 2014, AR 2012/AA/294, onuitg. Zie ook: Arbh. Antwerpen 7 maart 2012, AR 2011/AA/197, onuitg. 206 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 15 juni 2012, AR 2011/AA/601, onuitg. 207 Zie bv.: Arbh. Brussel 15 maart 2012, AR 2011/AB/277, onuitg. 208 Arbh. Brussel 24 juni 2011, AR 2010/AB/989, onuitg.



onrechtstreekse kwalificatie van zelfstandige samenwerking vast te stellen.209

ELIAERTS bevestigt dit en stelt dat wanneer partijen samenwerken in een

vennootschap, en er geen expliciete keuze is gemaakt omtrent de aard van de

samenwerking, het vennootschapscontract als basis van de samenwerking

aangemerkt kan worden als een impliciete keuze voor een samenwerking op

zelfstandige basis.210

72. In de rechtspraak wordt nu en dan vanuit de hoedanigheid van werkend

vennoot besloten tot een onrechtstreekse kwalificatie van zelfstandige

samenwerking, al wordt soms gepreciseerd dat het om een niet betwiste

hoedanigheid moet gaan.211 Andere rechtspraak neemt dit feit enkel in

aanmerking met andere indiciën zoals het bezitten van aandelen, de

inschrijving in een handelsregister, de inschrijving bij een sociaal

verzekeringsfonds voor zelfstandigen en het bezit van een btw-nummer.212

Het bezitten van aandelen als element wordt door de rechtspraak af en toe in

aanmerking genomen om te besluiten tot een onrechtstreekse kwalificatie van

zelfstandige samenwerking, zelfs wanneer de aankoop ervan gefinancierd

wordt door de vennootschap in kwestie.213 Bovendien kan een vordering tot

volstorting van de aandelen of een veroordeling door de rechtbank van

koophandel in dit verband eveneens in de beoordeling worden betrokken.214

73. In verschillende uitspraken wordt de benoeming als bestuurder of

zaakvoerder beschouwd als een indicatie van de wil om op zelfstandige basis

samen te werken.215 De benoeming op zich wordt meestal aangehaald in

combinatie met andere elementen zoals verklaringen van de partijen,216

vermeldingen op de fiscale aangifte217 en de bevoegdheden in de

vennootschap.218

Wie mandataris is in een vennootschap wordt bovendien weerlegbaar

vermoed zelfstandige te zijn.219 De bestuurdersactiviteit kan wel onder een

dubbele voorwaarde worden gecumuleerd met een arbeidsovereenkomst.220

209 K. VAN DEN LANGENBERGH en A. VAN REGENMORTEL, “Schijnzelfstandigheid na de

arbeidsrelatiewet: een eerste evaluatie”, supra noot 9, 373. 210 L. ELIAERTS, “De Arbeidsrelatiewet, vennootschapsmandatarissen en vennoten”, TRV 2008,

(81) 86. 211 Zie bv.: Arbh. Brussel 19 april 2007, AR 46.024, onuitg. 212 Zie bv.: Arbrb. Antwerpen 12 juni 2007, AR 354.264, 362.866 en 375.214, onuitg. 213 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 6 september 2011, AR 2010/AA/433, onuitg.; Arbh. Gent 2 maart 2012, AR 2011/AG/59, onuitg. 214 Zie bv.: Arbrb. Gent (afd. Ieper) 15 januari 2010, AR 09/166/A, onuitg. 215 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 21 juni 2007, AR 2060251, onuitg.; Arbh. Gent 2 oktober 2009,

AR 2007/AG/88, onuitg.; Arbrb. Brussel 28 januari 2011, AR 11/002139, onuitg. 216 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 21 juni 2007, AR 2060251, onuitg. 217 Zie bv.: Arbh. Brussel 2 april 2012, AR 2011/AB/131, www.juridat.be. 218 Zie bv.: Arbrb. Brussel 28 januari 2011, AR 11/002139, onuitg. 219 Art. 37 wet 25 april 2014 houdende diverse bepalingen inzake sociale zekerheid, BS 6 juni

2014; KB 27 mei 2014 tot wijziging van het Koninklijk Besluit van 19 december 1967 houdende algemeen reglement in uitvoering van het Koninklijk Besluit nr. 38 van 27 juli 1967 houdende

inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, BS 16 juni 2014. 220Aan deze dubbele voorwaarde is voldaan, wanneer (1) er arbeidsprestaties worden verricht, onderscheiden van een bestuurdersmandaat en (2) deze arbeidsprestaties worden verricht onder

LESLIE MACHTELINGS


a.2.4. Bijkomende elementen

74. Naast de afgelegde verklaringen en het gedrag van de partijen worden in

een groot deel van de uitspraken bijkomende elementen aangehaald om een

kwalificatie in de ene of de andere zin te ondersteunen. Hieronder worden er

enkele besproken.221

- Het sollicitatieproces

75. Het sollicitatieproces, en in het bijzonder advertenties met een duidelijke

vermelding dat men op zoek is naar een zelfstandige of werknemer, wordt

door de rechtspraak behandeld als een element om de partijenkwalificatie te

bepalen. Zo hield de Arbeidsrechtbank te Gent in een vonnis van 14

november 2013222 rekening met de advertentie waarin duidelijk werd vermeld

dat men op zoek was naar een délégué commercial in een voltijdse functie op

zelfstandige basis. Vergelijkbaar is een arrest van het Arbeidshof te Brussel

van 25 november 2013.223 Het Hof nam in deze zaak een e-mail in

aanmerking waarin een vereniging zonder winstoogmerk de betrokkene

uitnodigde voor een sollicitatiegesprek voor de vrijwilligersfunctie van

conciërge.

76. Daarnaast kan uit e-mailverkeer of briefwisseling tussen de partijen

worden opgemaakt dat de betrokkene uiteindelijk werd geselecteerd vanwege

zijn of haar specifieke kwaliteiten voor een functie in ondergeschikt verband

of op zelfstandige basis.224

Geheel in dezelfde lijn ligt een ander arrest van het Arbeidshof te Brussel

van 25 november 2008225 waar niet enkel bleek dat tijdens het

sollicitatiegesprek werd meegedeeld dat de samenwerking op zelfstandige

basis zou gebeuren, maar na de aanvaarding van het aanwervingsvoorstel ook

een opleiding werd voorzien als freelance gids.

- Een doorlopende facturatie

77. Een gewichtig element om een onrechtstreekse kwalificatie van

zelfstandige samenwerking te ondersteunen blijkt een doorlopende facturatie

het gezag van een orgaan of een aangestelde van de vennootschap, zie bv.: D. WIJNS, “Een

werknemer wordt bestuurder”, SOCWEG 2011, nr. 12, (14) 16; K. VAN DEN LANGENBERGH en

A. VAN REGENMORTEL, “Schijnzelfstandigheid na de arbeidsrelatiewet: een eerste evaluatie”, supra noot 9, 375-381. 221 Naast de elementen die zullen worden besproken werd in de relevante periode in een enkele uitspraak ook het volgende in aanmerking genomen: de ondertekening van een intern reglement, Arbh. Antwerpen 28 juni 2011, AR 2010/AA/503 en 2010/AA/548, onuitg.; Een document over de visie van samenwerking, Arbrb. Gent 14 november 2013, AR 12/306/A, onuitg.; Een attest van de hypotheekbewaarder waar sprake is van een ‘zelfstandige overschrijver van akten’, Arbh. Antwerpen 1 juni 2007, AR 2050840, onuitg. 222 Arbrb. Gent 14 november 2013, AR 12/306/A, onuitg. Zie ook: Arbh. Gent 2 maart 2012, AR 2011/AG/59, onuitg. 223 Arbh. Brussel 25 november 2013, AR 2012/AB/1235, www.juridat.be. 224 Zie bv.: Arbh. Brussel 24 juni 2011, AR 2010/AB/898, www.juridat.be. 225 Arbh. Brussel 25 november 2008, AR 50.244, onuitg.



te zijn.226 Bijkomend kan worden vastgesteld dat deze facturatie in veel

gevallen verloopt via de tussenkomst van een vennootschap waarvan de

betrokkene minstens zaakvoerder is. 227 Mijns inziens bestaan hiertoe twee

mogelijkheden. Eerst en vooral kan er rechtstreeks een overeenkomst worden

gesloten tussen de vennootschap en de opdrachtgever, waarna de betrokkene

wordt aangeduid als degene die de diensten zal verrichten.228 Het is eveneens

mogelijk dat na het sluiten van de overeenkomst de betrokkene zijn prestaties

factureert via een reeds bestaande of een vennootschap die in de loop van de

samenwerking wordt opgericht. De gesloten overeenkomst gaat vervolgens

over op de rechtspersoon. Aangezien een rechtspersoon geen

arbeidsovereenkomsten kan sluiten wordt hierin een duidelijke bevestiging

gezien van de wil om de samenwerking niet te organiseren in ondergeschikt

verband.229

- Een eerdere tewerkstelling

78. De Arbeidsrelatiewet doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om van

statuut te wijzigen. Taken die aanvankelijk als werknemer onder het gezag

van een werkgever worden verricht, kunnen nadien voor de vroegere

werkgever als zelfstandige worden uitgevoerd.230 Een wijziging van statuut

wordt aanvaard voor zover deze wijziging zich in de feiten laat voelen.231

Deze beoordeling moet gebeuren op basis van de algemene en desgevallend

specifieke criteria uit de Arbeidsrelatiewet. 232 We zitten hier dus op het

niveau van de beoordeling van de al dan niet aanwezigheid een gezagsrelatie.

79. Voor de analyse van de partijenkwalificatie rijst de vraag of een eerdere

tewerkstelling als werknemer of zelfstandige een element kan zijn in de

beoordeling van de wil van de partijen bij een later aangegane samenwerking.

De geanalyseerde rechtspraak is in dit verband te beperkt om conclusies uit af

te leiden. Intuïtief zou gedacht kunnen worden dat dit element irrelevant is of

226 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 17 november 2008, AR 2060162, onuitg. 227 Zie bv.: Arbh. Gent 12 januari 2007, AR 122/06, onuig.; Arbh. Brussel 7 september 2007, AR

48.466, onuitg.; Arbh. Antwerpen 25 juni 2008, AR 2060791, onuitg.; Arbh. Gent 5 januari

2009, AR 25/08, onuitg.; Arbrb. Brussel 4 oktober 2010, AR 11/020316, onuitg. Deze vennootschap kan zich ook in het buitenland bevinden, zie bv.: Zie bv.: Arbh. Brussel 4 januari

2013, AR 2011/AB/805, www.juridat.be. In deze zaak werd gefactureerd via een buitenlandse

vennootschap van de betrokkene, en zelfs tijdens de uitvoering van de overeenkomst kwam de vraag of hij kon factureren via zijn andere buitenlandse vennootschap. Hieruit werd een wil tot

zelfstandige samenwerking afgeleid. 228 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 25 juni 2008, AR 2060791, onuitg. 229 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 27 februari 2007, AR 2050187, onuitg.; Arbh. Brussel 24 juni

2011, AR 2010/AB/898, www.juridat.be.; Arbh. Brussel 4 januari 2013, AR 2011/AB/805,

www.juridat.be.; Arbh. Antwerpen 1 april 2014, AR 2013/AA/427, onuitg. 230 A. VAN REGENMORTEL, “De Arbeidsrelatiewet: continuering van de cassatierechtspraak?”,

supra noot 66, 123. 231 Cass. 27 november 2006, AR S.06.00112. 232 A. VAN REGENMORTEL, “De Arbeidsrelatiewet: continuering van de cassatierechtspraak?”,

supra noot 66, 123.

LESLIE MACHTELINGS


hoogstens in combinatie met andere elementen enig nut heeft.233 Niets staat

de partijen namelijk in de weg hun eerdere samenwerking later onder een

ander statuut te regelen. Zo stelde het Arbeidshof te Antwerpen in een arrest

van 27 februari 2007234 een ondubbelzinnige kwalificatie van zelfstandige

samenwerking vast op basis van neergelegde overeenkomsten waaruit

duidelijk bleek dat de partijen hun samenwerking op een andere wijze hadden

georganiseerd dan ten tijde van de voorheen afgesloten

arbeidsovereenkomsten.

- Sociale documenten

80. De wil van de partijen kan ook worden afgeleid uit het statuut zoals dit

terug te vinden is in de loonfiches en de aangifte bij de RSZ. Zo stelde het

Arbeidshof te Antwerpen in een arrest van 9 maart 2011235 vast dat de

betrokkene steeds als arbeider was aangegeven op de loonfiches en ook als

dusdanig werd doorgegeven aan de RSZ. Door consequent en van in het

begin van de tewerkstelling de betrokkene in de sociale documenten als

arbeider te beschouwen, wordt aangetoond dat er een wil was voor een

samenwerking in ondergeschikt verband. Omgekeerd kan uit deze loonfiches

blijken dat op de uitbetaalde vergoedingen geen sociale

zekerheidsinhoudingen gebeurden, maar enkel de inhouding van

bedrijfsvoorheffing.236 Dit kan als element in aanmerking genomen worden

om de wil tot een zelfstandige samenwerking vast te stellen.

- De motieven voor de samenwerking

81. De partijen kiezen vrij binnen welk juridisch kader zij wensen samen te

werken. Ook de motieven voor deze keuze zijn vrij, voor zover de juridische

gevolgen van de gemaakte keuze ten volle worden gedragen.237 In twee

arresten van het Arbeidshof te Brussel werden de motieven voor de

samenwerking als ondersteunend element in aanmerking genomen om de

partijenkwalificatie vast te stellen. In het arrest van 3 februari 2011238 was het

motief voor de samenwerking een plotse toevloed van werk waardoor BVBA

X een beroep deed op de diensten van een zelfstandig onderaannemer.

Bovendien bleek uit de houding van de betrokkene dat hij zelf de bedoeling

233 De Arbeidsrechtbank te Brussel heeft in een vonnis van 4 oktober 2011 in die zin de latere

tewerkstelling van de betrokkene in combinatie met andere elementen in rekening genomen: Arbrb. Brussel 4 oktober 2011, AR 11/020316, onuitg. Anders: Arbh. Antwerpen 9 maart 2011,

AR 2010/AA/7, onuitg, waar het Hof oordeelde dat de functies die de betrokkene uitoefende

voor en na zijn tewerkstelling in de betwiste periode niet toelaten af te leiden onder welk statuut

men wenste samen te werken. 234 Arbh. Antwerpen 27 februari 2007, AR 2050187, onuitg. Zie ook bv.: Arbh. Antwerpen 26

juni 2012, AR 2011/AA/341, onuitg. 235 Arbh. Antwerpen 9 maart 2011, AR 2010/AA/7, onuitg. Zie ook: Arbh. Brussel 30 maart

2012, AR 2011/AB/77, onuitg. 236 Zie bv.: Arbh. Brussel 26 juni 2008, AR 46.168, onuitg.; Arbh. Brussel 2 april 2012, AR 2011/AB/131, www.juridat.be. 237 Dit komt overeen met de beginselen in het fiscaal recht. De Brepolsleer: Cass. 6 juni 1961,

Pas. 1961, I, 1082. 238 Arbh. Brussel 10 februari 2011, AR 2009/AB/52737, www.juridat.be.



had om zelfstandige te worden. In een later arrest van 3 mei 2012 werd ten

gevolge van de afgelegde verklaringen, waaruit deels de bekommernis bleek

om later een beter pensioen te kunnen genieten, een kwalificatie van

arbeidsovereenkomst aangenomen.239

b. Hypothese 2: er is geen kwalificatie voorhanden

82. In de betrokken periode bleek dat slechts uitzonderlijk geen enkele

kwalificatie voorhanden was. Situaties van niet-kwalificatie zijn zeldzaam,

vermits naast een rechtstreekse kwalificatie steeds een onrechtstreekse

kwalificatie mogelijk is.240 De artikelen 331 en 332 Arbeidsrelatiewet gaan

uit van een discrepantie tussen de partijenkwalificatie en de kwalificatie die

uit de feitelijke uitoefening blijkt, wat het bestaan van een kwalificatie

veronderstelt. Om deze onverenigbaarheid te beoordelen, moet de effectieve

arbeidsrelatie worden onderzocht op basis van algemene en desgevallend

specifieke criteria.241

83. Vanzelfsprekend rijst de vraag of deze criteria ook gelden indien geen

kwalificatie voorhanden is. Hierop moet positief worden geantwoord. De

criteria waarvan de Arbeidsrelatiewet gebruik maakt bij herkwalificatie

peilen naar de werkelijke rechtsaard van de gezagsverhouding, waardoor zij

ook gehanteerd moeten worden bij de kwalificatie van een niet-

gekwalificeerde arbeidsverhouding.242 Met uitsluiting van het eerste

criterium, zijnde de wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd

uitgedrukt, moet de aard van de arbeidsrelatie bij afwezigheid van een

kwalificatie beoordeeld worden op basis van de overige criteria.

Te vermelden valt dat de vereiste dat de partij die zich op een andere

kwalificatie beroept in principe het bewijs moet leveren van onverenigbare

elementen, niet van toepassing is wanneer geen kwalificatie voorhanden is.243

In dit geval is er namelijk geen partijenkwalificatie waaraan de

onverenigbaarheid kan worden getoetst.

84. Hoewel een situatie van niet-kwalificatie weinig voorkomend is, zijn er

toch een aantal uitspraken waar de afwezigheid van een partijenkwalificatie

werd vastgesteld.244 Enkele uitspraken bevestigen bovendien het verschil in

beoordeling naargelang een partijenkwalificatie al dan niet voorhanden is. In

239 Arbh. Brussel 3 mei 2012, AR 2011/AB/431, onuitg. 240 Zie supra nr. 54 e.v. 241 A. VAN REGENMORTEL, “De Arbeidsrelatiewet: continuering van de cassatierechtspraak?”,

supra noot 66, 111. 242 W. VAN EECKHOUTTE en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsrelatieswet”, NjW 2007, (98) 107. 243 Zie infra nr. 102. 244 Arbh. Antwerpen 9 februari 2007, AR 2050244, onuitg.; Arbh. Antwerpen 19 april 2007, AR 2040523 en 2050545, onuitg.; Arbh. Antwerpen 20 september 2007, AR 2050351, onuitg.; Arbh.

Antwerpen 26 september 2008, AR 2060784, onuitg.; Arbh. Antwerpen 26 september 2008, AR

2070663, onuitg.; Arbh. Antwerpen 15 juni 2012, AR 2011/AA/601, onuitg.; Arbh. Antwerpen 26 juni 2012, AR 2011/AA/341, onuitg.

LESLIE MACHTELINGS


een arrest van 26 september 2008245 was er sprake van acht verkopers en

oordeelde het Arbeidshof te Antwerpen dat slechts met één verkoper de

arbeidsrelatie werd gekwalificeerd. In het arrest zien we dat enkel wanneer

tot de aanwezigheid van een partijenkwalificatie werd besloten, met

toepassing van artikel 331 en 332 het bewijs werd vereist van voldoende

elementen die onverenigbaar zijn met de gegeven kwalificatie. Voor de

verkopers waar geen kwalificatie werd vastgesteld, werd uitdrukkelijk

vermeld dat enkel kan worden teruggevallen op de uitoefening van de

arbeidsrelatie, waarna het onderzoek wordt toegespitst op de vraag of het

bewijs van een arbeidsovereenkomst wordt geleverd. Opvallend is dat voor

de beoordeling van de gezagsrelatie de overige algemene criteria uit artikel

333 Arbeidsrelatiewet volledig buiten beschouwing werden gelaten. Het

onderzoek werd enigszins gestroomlijnd door te vertrekken vanuit een

omschrijving van juridisch gezag, zijnde de mogelijkheid voor de werkgever

om te bepalen welke taken de werknemer moet uitvoeren, hoe, waar en

wanneer, om vervolgens de voorgebrachte feitelijke elementen onder deze

aspecten te plaatsen. Slechts in één arrest werd geoordeeld dat bij een gebrek

aan kwalificatie het verdere onderzoek moet gebeuren onder de andere

algemene criteria van artikel 333 Arbeidsrelatiewet.246

85. De rechtspraak ter zake is niet altijd even helder. Zo zijn er uitspraken

waar het vaststellen van de kwalificatie en de beoordeling van de feitelijke

realiteit niet duidelijk van elkaar worden gescheiden. Dit kan de indruk

wekken dat wordt uitgegaan van een hypothese van niet-kwalificatie.

Pas op het einde van de uitspraak wordt expliciet vermeld welke

kwalificatie werd voorgehouden, omdat dan wordt geconcludeerd of de

aangebrachte elementen onverenigbaar zijn met deze kwalificatie.247 Een

andere rare kronkel nemen we waar in een arrest van het Arbeidshof te

Brussel van 10 juni 2008.248 De ingestelde vordering gaat uit van het bestaan

van een arbeidsovereenkomst. Het Hof stelt vervolgens vast dat er geen

rechtstreekse of onrechtstreekse kwalificatie is van een samenwerking in

ondergeschikt verband, waaruit het Hof afleidt dat de partijen een zelfstandig

samenwerkingsverband op het oog hebben gehad. Dit is volgens mij een

foutieve toepassing van de gekende principes, in die zin dat het Hof na de

vaststelling dat er ook geen onrechtstreekse kwalificatie mogelijk is, tot de

conclusie had moeten komen dat er in casu geen partijenkwalificatie

voorhanden is om vervolgens de zaak vanuit die hypothese verder te

behandelen. Tot slot is het denkbaar dat geen kwalificatie wordt vastgesteld,

terwijl dit gelet op de feitelijke gegevens van de zaak mogelijk had geweest.

245 Arbh. Antwerpen 26 september 2008, AR 2070663, onuitg. Zie ook: Arbh. Antwerpen 20

september 2007, AR 2050351, onuitg.; Arbh. Antwerpen 26 september 2008, AR 2060784,

onuitg. 246 Arbh. Antwerpen 15 juni 2012, AR 2011/AA/601, onuitg. Zie ook: Arbrb. Gent 15 december

2008, TGR 2009, 275; Arbrb. Gent (afd. Sint-Niklaas) 5 december 2013, AR 12/320/A, onuitg. 247 Zie bv.: Arbh. Brussel 20 maart 2008, AR 44.248, onuitg.; Arbh. Brussel 7 april 2008, AR 46.685, onuitg.; Arbh. Brussel 26 juni 2008, AR 46.168, onuitg.; Arbh. Gent 14 december 2009,

AR 2008/AG/307, onuitg.; Arbh. Brussel 25 november 2013, AR 2012/AB/1235,

www.juridat.be. 248 Arbh. Brussel 10 juni 2008, AR 43.170, onuitg.



Dit is op zich geen probleem als de verdere beoordeling gebeurt op basis van

de andere algemene criteria uit artikel 333 Arbeidsrelatiewet. Zoals

vastgesteld gebeurt dit veelal niet, waardoor het belang van de al dan niet

aanwezigheid van een partijenkwalificatie toeneemt.

c. Hypothese 3: er is een zwakke kwalificatie

c.1. Een “sterke” kwalificatie

86. In verscheidene arresten wordt gesproken over de kwalificatie die sterk of

zeker is. Dit gebeurt eerst en vooral wanneer blijkt dat beide partijen een

samenwerking onder een bepaald statuut hebben gewild. In die zin oordeelde

het Arbeidshof te Antwerpen in een arrest van 11 januari 2013249 dat de

kwalificatie sterk is, omdat uit de afgelegde verklaringen kon worden

opgemaakt dat de beide partijen de arbeidsovereenkomst hebben gewild.

Daarnaast wordt ook gesproken over een sterke kwalificatie indien de

opdrachtnemer uitdrukkelijk onder een bepaald statuut wil werken. Het

Arbeidshof te Antwerpen spreekt in zijn arrest van 9 mei 2008250 daarom

over een sterke kwalificatie, aangezien de opdrachtgever de betrokkene wou

inschrijven als werknemer maar hij zelf verkoos zelfstandige te blijven.

87. Een sterke kwalificatie steunt dus op een duidelijke wilsovereenstemming

tussen de partijen of een expliciete wens om onder een bepaald statuut te

werken. Uit deze invulling volgt dat een zwakke kwalificatie omschreven kan

worden als de kwalificatie waarbij een statuut wordt opgedrongen, of

minstens niet in overeenstemming is met de wens van één van de partijen.

c.2. Een “zwakke” kwalificatie

88. Af en toe gebeurt het dat het gekozen statuut wordt opgedrongen of niet

strookt met de wens van één van de partijen.251 Uit de rechtspraak volgt dat

zelfs in dat geval de kwalificatie het uitgangspunt blijft van de beoordeling.

In de geanalyseerde rechtspraak zien we bovendien een zekere gradatie in de

zwakheid van de kwalificatie. Om te beginnen spreekt het Arbeidshof te

Antwerpen van een zwakke kwalificatie wanneer de kwalificatie niet door de

wil van beide partijen even hard wordt ondersteund.252 Een gradatie hoger is

de erg zwakke kwalificatie die gereserveerd wordt voor de situatie waarin een

statuut door de opdrachtgever op dominante wijze wordt opgelegd.253 Eerder

werd gewezen op de rol van elementen die traditioneel worden samengevat

als het naleven van formaliteiten op fiscaal, handelsrechtelijk,

249 Arbh. Antwerpen 11 januari 2013, AR 2010/AA/396, onuitg. Zie ook: Arbh. Antwerpen 19 september 2008, AR 2070201, www.socialweb.be. 250 Arbh. Antwerpen 9 mei 2008, AR 2060096, onuitg. Zie ook: Arbh. Antwerpen 21 juni 2007,

AR 2060251, onuitg.; Arbh. Antwerpen 9 januari 2008, AR 2060197, onuitg. 251 Dit komt in de relevante periode steeds neer op de opdrachtnemer 252 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 14 januari 2011, AR 2010/AA/65, onuitg. 253 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 10 december 2010, AR 2010/AA/3, onuitg.; Arbh. Antwerpen 25 november 2011, AR 2010/AA/519, onuitg.

LESLIE MACHTELINGS


boekhoudkundig en socialezekerheidsgebied, in het vaststellen van de

partijenkwalificatie.254 Het lijkt mij mogelijk dat een indicatie voor een

dominant optreden van de opdrachtgever gevonden wordt in het gegeven dat

de opdrachtgever ook het vervullen van deze formaliteiten in handen heeft.255

89. Onder de erg zwakke kwalificatie kan volgens mij eveneens de

omstandigheid worden geplaatst waarbij een statuut louter wordt

aangenomen met oog op het verkrijgen van een arbeids- of

verblijfsvergunning. Dit was onder meer het geval in een arrest van 9 mei

2008 van het Arbeidshof te Brussel256 waar bleek dat het aanvankelijk de

bedoeling was de Poolse werkkrachten als werknemer tewerk te stellen, en

uiteindelijk gekozen werd voor het statuut van zelfstandige onder meer omdat

het verkrijgen van een arbeidsvergunning geen sinecure zou zijn.

Tot eenzelfde conclusie kwam het Arbeidshof te Gent in een arrest van 25

oktober 2010257 na te hebben vastgesteld dat gelet op het illegale verblijf van

de betrokkene een tewerkstelling krachtens een arbeidsovereenkomst

uitgesloten was. De gegeven kwalificatie was het gevolg van zijn illegaal

statuut, waardoor niet gesproken kan worden van een vrijwillige keuze voor

een samenwerking op zelfstandige basis. Dat het werken met buitenlandse

werkkrachten geen probleem hoeft te zijn wordt aangetoond door een arrest

van 23 mei 2008 van het Arbeidshof te Antwerpen.258 In deze zaak zag een

bouwonderneming zich genoodzaakt een beroep te doen op twee Poolse

stukadoors die in Polen steeds als zelfstandige werkzaam waren geweest. Pas

na consultatie van de toen bestaande wetgeving en reglementen voor de

samenwerking met Poolse werkkrachten werd geopteerd voor het statuut van

zelfstandige. Het Hof stelde een vrije keuze vast voor het betrokken statuut

en meende dat het bedrijf zich gedragen had als een goed huisvader.

90. Er moet worden onderstreept dat de rechtspraak op dit domein niet altijd

even consistent is. In een arrest van 11 januari 2013259 stelde het Arbeidshof

te Antwerpen een eerder zwakke kwalificatie vast voor de samenwerking met

drie Bulgaren. Een strikte lezing van het begrip eerder zwak, brengt ons tot

de conclusie dat het gaat om een kwalificatie die net iets sterker is dan een

zwakke. Waarom hier gesproken wordt over een eerder zwakke kwalificatie

is mij onduidelijk. Gelet op de feitelijke gegevens van de zaak moet volgens

mij worden uitgegaan van een erg zwakke kwalificatie, aangezien de

Bulgaarse medewerkers het statuut van zelfstandige opgelegd kregen zonder

dat zij zelfs op de hoogte waren van het onderscheid tussen beide statuten.

254 Zie infra nr. 60 e.v. 255 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 9 mei 2008, AR 2060096, onuitg.; Arbh. Antwerpen 25 november

2011, AR 2010/AA/519, onuitg. Anders: Arbh. Antwerpen 16 maart 2010, AR 2009/AA/292, onuitg. Omgekeerd zou uit het feit dat de opdrachtnemer zelf alle formaliteiten inzake een

bepaald statuut op zich neemt een ondersteuning van een sterke kwalificatie in de ene of andere

zin kunnen worden afgeleid. 256 Arbh. Brussel 9 mei 2008, AR 49.592, onuitg. 257 Arbh. Gent 25 oktober 2010, AR 2010/AG/4, onuitg. 258 Arbh. Antwerpen 23 mei 2008, AR 2060790, onuitg. 259 Arbh. Antwerpen 11 januari 2013, AR 2010/AA/396, onuitg.



Iets gelijkaardigs stellen we vast in een later arrest van 13 december 2013.260

Het Hof oordeelt dat voor één van de Kosovaarse medewerkers een zwakke

kwalificatie aanwezig is, ondanks de vaststelling dat het statuut op dominante

wijze door de opdrachtgever was aangereikt en expliciet de twijfel wordt

verwoord of het statuut wetens en willens is aangenomen. Ook hier had naar

mijn aanvoelen een erg zwakke kwalificatie moeten worden vastgesteld.

c.3. Ruimte voor de wilsgebreken?

91. Het uitgangspunt van de partijenkwalificatie is gebaseerd op de

wilsautonomie, waarbij de partijen in volledige vrijheid de aard van hun

arbeidsrelatie kiezen.

Zelfs wanneer deze keuzevrijheid niet voorhanden blijkt te zijn en de aard

van de arbeidsrelatie wordt opgedrongen, blijft de vastgestelde kwalificatie

het startpunt van de beoordeling. Een herkwalificatie kan vervolgens pas

gebeuren indien uit de feitelijke uitoefening voldoende elementen naar voor

komen die de gegeven kwalificatie uitsluiten.

92. Artikel 1108 BW bepaalt onder meer dat een geldige overeenkomst de

toestemming vereist van de partij die zich verbindt. Bovendien moet de

toestemming vrij zijn van wilsgebreken.261 Uit het principe van de

wilsautonomie vloeit voort dat men zich maar kan verbinden voor zover de

toestemming niet door dwaling is gegeven, door geweld werd afgeperst of

door bedrog is verkregen. Wanneer de toestemming niet vrij is van gebreken,

kan er immers geen sprake zijn van vrijheid.262 Meer dan eens werd in de

relevante periode geoordeeld dat het feit dat de betrokkene een ander statuut

voor ogen hield of wenste, niet volstaat om de samenwerking op basis van

een arbeidsovereenkomst of op zelfstandige basis te ontkrachten.263 In

dezelfde lijn ligt de situatie waarin wordt vastgesteld dat de betrokkene liever

onder een ander statuut aan de slag was gegaan, maar dat enkel de

mogelijkheid werd geboden voor een samenwerking in de ene of de andere

zin waarmee uiteindelijk vrijwillig wordt ingestemd.264

93. Een interessante bedenking is de vraag of de economische

afhankelijkheid en behoeftigheid beschouwd kan worden als een element dat

de vrije wilsuiting aantast.265 Zou een werknemer zich op het wilsgebrek van

geweld kunnen beroepen indien zijn economische en/of sociale situatie hem

ertoe dwingt onder zeer ongunstige voorwaarden te contracteren? Zowel de

wetgever als de rechtspraak weigert tot op heden om de behoeftigheid te

260 Arbh. Antwerpen 13 december 2013, AR 2012/AA/38, onuitg. 261 Art. 1109 BW. 262 A. VAN BEVER, “Wilsgebreken in het arbeidsrecht”, NjW 2012, (118) 119. 263 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 27 februari 2007, AR 2050187, onuitg.; Arbh. Antwerpen 6

september 2011, AR 2010/AA/433, onuitg.; Arbh. Antwerpen 15 mei 2012, AR 2011/AA/189, onuitg. 264 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 9 maart 2007, AR 2050372, onuitg. 265 Zie hierover eveneens: M. RIGAUX, “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit”, supra noot 54, 10.

LESLIE MACHTELINGS


kwalificeren als een gebrek in de wil.266 Zo stelde het Arbeidshof te Brussel

in een arrest van 2 december 2008267 expliciet dat ingevolge de verplichting

voor één van de partijen om stage volgen bij de opdrachtgever, er een zekere

economische ongelijkheid is die hem niet toelaat op gelijke basis te

onderhandelen over de voorwaarden van de samenwerking.

Deze ongelijkheid wijst echter niet op een wilsgebrek dat van aard is zijn

toestemming in de overeenkomst als ongeldig te aanzien. De voormelde

vraag kwam ook aan bod voor het Franse Hof van Cassatie. In een arrest van

12 december 1853268 maakte het Hof van Cassatie reeds duidelijk dat het in

aanmerking nemen van de economische en sociale situatie van een

werknemer veel transacties onzeker zou maken en hypothekeren.269

94. Wanneer een economische afhankelijkheid niet in aanmerking komt als

een gebrek in de wil, moeten we ons afvragen welke waarde aan een zwakke

kwalificatie mag toekomen. Aangezien het vooropstellen van de

partijenkwalificatie berust op het principe van de wilsautonomie, zou het

logisch zijn te zeggen dat bij een zwakke kwalificatie moet worden

geoordeeld dat geen kwalificatie voorhanden is om vervolgens de zaak vanuit

die optiek te beoordelen.270 Deze opvatting lijkt hier en daar steun te vinden

in de rechtspraak. Vooreerst oordeelde het Arbeidshof te Antwerpen in een

arrest van 14 januari 2011271 dat het onevenwicht in de wil van de partijen

niet zo groot is dat er geen sprake is van een kwalificatie, maar het maakt de

kwalificatie toch zwak. In een arrest van het Arbeidshof te Brussel van 29

maart 2012272 wordt een stapje verder gegaan en oordeelde het Hof dat er

geen sprake was van een vrij door de partijen gekozen kwalificatie van hun

overeenkomst. De omstandigheid dat de opdrachtnemer kon afzien van de

overeenkomst impliceert niet dat hij bewust en vrij gekozen heeft voor een

tewerkstelling op zelfstandige basis. Het Hof stelt geen kwalificatie vast en

beoordeelt louter of de ingeroepen gezagsverhouding bewezen wordt.

266 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen, supra noot 11, 212 e.V. 267 Arbh. Brussel 2 december 2008, AR 50.354, onuitg. Zie ook: Arbrb. Gent (afd. Ieper) 15 januari 2010, AR 09/166/A, onuitg. 268 Cass.fr. 12 december 1853, DP 1984, I, 20, zoals besproken in G. LOISEAU, “L’application de

la théorie des vices du consentement au contract de travail” in Etudes offertes à Jacques Ghestin. Le contract au début du XXième siècle, Parijs, LGDJ, 2001 (579) 584. 269 Later werden evenwel enkele arresten geveld waarbij het Hof van Cassatie inging tegen

verwerpelijke praktijken van werkgevers die erin bestonden de onzekere situatie van de werknemer uit te buiten. Voor een analyse, zie: A. VAN REGENMORTEL, “De interactie tussen

arbeidsrecht en algemeen overeenkomstenrecht, supra noot 58, 71. 270 Zie hierover eveneens: A. VAN REGENMORTEL, “De Arbeidsrelatiewet: continuering van de

cassatierechtspraak?”, supra noot 66, 122-123. 271 Arbh. Antwerpen 14 januari 2011, AR 2010/AA/65, onuitg. 272 Arbh. Brussel 29 maart 2012, AR 2011/AB/645, onuitg. Zie ook: Arbh. Antwerpen 26

september 2008, AR 2070663, onuitg, het Hof kwam hier voor een aantal verkopers tot de

vaststelling dat er geen kwalificatie voorhanden is, omdat niet kon worden vastgesteld of er vrije wil was tot het samenwerken op zelfstandige basis.



c.4. Van kwaad naar erger: een eenzijdige kwalificatie

95. Nog treffender dan de situaties waar er sprake is van een opgedrongen

wil, zijn de situaties waar wordt uitgegaan van de zogezegde vrije keuze van

de betrokken partijen om de aard van de arbeidsrelatie te kiezen, maar waar

de wil van één van de partijen niet eens gekend is. Op basis van de wil van

één partij, wat voor de relevante periode steeds neerkomt op de wil van de

opdrachtgever, wordt de arbeidsrelatie gekwalificeerd.

Hier kan opnieuw verwezen worden naar het arrest van 26 september

2008273 van het Arbeidshof te Antwerpen.274 De opdrachtgever verklaart dat

de zeven verkopers werkzaam zijn als zelfstandigen. Slechts drie verkopers

bevestigen dit. Ondanks wordt voor alle verkopers een kwalificatie van

zelfstandige samenwerking aangenomen. Het Hof verklaart dat bij gebrek aan

concrete gegevens afkomstig van de vier overige verkopers enkel de

verklaring van de opdrachtgever overblijft, en deze bevestigde een

samenwerking op zelfstandige basis. Bovendien blijken de andere verkopers

als zelfstandige werkzaam te zijn, waardoor ook voor deze vier kan worden

aangenomen dat er een wil was voor een samenwerking op zelfstandige basis.

3.5.3. De wil van de partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt

96. De wil van de partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, is

het eerste algemene criterium dat het mogelijk maakt om het bestaan of de

ontstentenis van een gezagsverhouding te beoordelen.275 Als de partijen de

gezagsband hebben gewild, dan vormt die wil het vertrekpunt van het verder

onderzoek naar de rechtsaard van hun arbeidsrelatie. In een commentaar bij

artikel 333, § 1 Arbeidsrelatiewet wordt benadrukt dat met “overeenkomst”

gedoeld wordt op de gehele schriftelijke overeenkomst en niet louter de titel

of de benaming die de partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven.276 Dit

laatste blijkt bovendien uit artikel 333, § 3 Arbeidsrelatiewet dat bepaalt dat

onder meer de titel van de overeenkomst op zichzelf niet volstaat om de

arbeidsrelatie adequaat te kwalificeren.277

97. Wat opvalt in de rechtspraak is een duidelijke scheiding tussen uitspraken

waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen de partijenkwalificatie en het

eerste algemene criterium uit de Arbeidsrelatiewet, en uitspraken waarin dit

onderscheid wel wordt gemaakt.278 De eerste groep van uitspraken gaat er

schijnbaar van uit dat de beide te vereenzelvigen zijn.

Een deel van deze groep stelt eerst met toepassing van de geldende

principes de partijenkwalificatie vast om vervolgens onder de drie overige

273 Arbh. Antwerpen 26 september 2008, AR 2070685, onuitg. 274 Zie supra nr. 58. 275 Art. 333, § 1 Arbeidsrelatiewet. 276 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 512773/001, 215. 277 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 512773/001, 219. 278 Ook in de rechtsleer lijkt men dit onderscheid niet altijd te maken. Zie hierover bv.: H.

BUYSSENS en L. DE MEYER, Schijnzelfstandigheid: terug naar af?, Mortsel, Intersentia, 2013, 20 e.v.; K. MORTIER, “Arbeidsrelatieswet”, NjW 2009, (382) 384.

LESLIE MACHTELINGS


algemene criteria te toetsen of deze kwalificatie stand kan houden.279 Het kan

ook gebeuren dat de partijenkwalificatie expliciet behandeld wordt onder het

eerste criterium.280 Deze werkwijze is mijns inziens niet correct, aangezien de

partijenkwalificatie en de kwalificatie zoals deze uit de feitelijke uitoefening

blijkt niet te vereenzelvigen zijn. Na de partijenkwalificatie te hebben

vastgesteld, moeten de algemene criteria worden aangewend om de

kwalificatie die uit de feitelijke uitoefening blijkt te bepalen. De vraag rijst

logischerwijze hoe “de wil van de partijen zoals uitgedrukt in hun

overeenkomst” dan wel moet worden ingevuld.

98. In de Memorie van Toelichting vinden we over dit criterium terug dat de

gehele schriftelijke overeenkomst in aanmerking moet worden genomen.

Indien er sprake is van een mondelinge overeenkomst zal enkel de analyse

van de feitelijke realiteit op basis van de overige algemene criteria het

mogelijk maken om het bestaan van de band van ondergeschiktheid na te

gaan.281 Dit zou betekenen dat bij een onrechtstreekse kwalificatie geen

toepassing kan worden gemaakt van het eerste algemene criterium. Een

interessante opvatting kan daarom gevonden worden in de rechtspraak van

het Arbeidshof te Antwerpen. In verscheidene arresten wordt onder het eerste

criterium nagegaan of de werkzaamheden zich op het eerste gezicht lenen om

te worden uitgeoefend onder het gekozen statuut. Het betreft een globale

overschouwing die de concrete elementen belicht vanuit wat algemeen wordt

aangevoeld als het passende statuut bij de uitgeoefende werkzaamheden.

Vervolgens worden deze elementen behandeld onder de drie overige

algemene criteria.282 Er wordt gekeken of de partijen zich hebben gedragen

naar datgene wat was overeengekomen. Dit gebeurt zowel in de hypothese

van een rechtstreekse283 als een onrechtstreekse kwalificatie.284

Naargelang het gekozen statuut wordt soms vertrokken van een

omschrijving van een zelfstandige samenwerking of samenwerking in

279 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 12 oktober 2007, AR 2060594, onuitg.; Arbh. Antwerpen 8 april

2008, AR 2060385, onuitg.; Arbh. Antwerpen 23 april 2010, AR 2009/AA/394, onuitg.; Arbh. Antwerpen 15 mei 2012, AR 2011/AA/189, onuitg.; Arbh. Brussel 4 januari 2013, AR

2011/AB/805, www.juridat.be. 280 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 1 juni 2007, AR 2050840, onuitg.; Arbh. Brussel 24 juni 2011, AR 2010/AB/898, www.juridat.be.; Arbrb. Gent 14 november 2013, AR 12/306/A, onuitg. 281 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, DOC 512773/001, 215. Zie ook: Arbh.

Gent 27 juni 2011, AR 2010/AG/169, onuitg, hier oordeelde het Hof dat bij een gebrek aan

schriftelijke vaststelling van de overeenkomst alvast niet aan de bedingen ervan kan worden

vastgesteld dat de elementen van de overeenkomst onverenigbaar zijn met een

arbeidsovereenkomst; Arbrb. Antwerpen 22 juni 2010, AR 09/6343/A, onuitg. 282 Arbh. Antwerpen 4 april 2003, RAGB 2003, 1098, dit arrest situeert zich na de

kwalificatiearresten en beschrijft letterlijk deze werkwijze. 283 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 10 januari 2014, AR 2013/AA/64, onuitg. 284 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 20 september 2007, AR 2020408, onuitg.; Arbh. Antwerpen 20

september 2007, AR 2050351, onuitg.; Arbh. Antwerpen 23 mei 2008, AR 2060790, onuitg.;

Arbh. Antwerpen 19 september 2008, AR 2070201, www.socialweb.be.; Arbh. Antwerpen 26 september 2008, AR 2070663, onuitg.; Arbh. Antwerpen 9 januari 2009, AR 2060179, onuitg.



ondergeschikt verband, om vervolgens te toetsen of de samenwerking tussen

de partijen hieraan beantwoordt.285

99. De beschreven werkwijze behandelt het eerste criterium als een criterium

bedoelt om de werkelijke wil van de partijen te achterhalen. Met het eerste

criterium wordt derhalve de werkelijke wil niet verheven tot algemeen

criterium. Zoals NEVENS het formuleerde is de werkelijke wil datgene

waarnaar de rechter op zoek gaat, maar kan daartoe uiteraard zelf geen

middel zijn.286 Deze invulling van het eerste criterium lijkt bovendien in

overeenstemming te zijn met de bedenking van VAN EECKHOUTTE. Hij stelde

dat de wil van de partijen niet enkel betrekking heeft op de kwalificatie zelf,

maar op alle elementen die kunnen worden getoetst op hun verenigbaarheid

of onverenigbaarheid met de kwalificatie.287 Alle feitelijke elementen kunnen

worden beoordeeld op basis van de wil van de partijen.

3.5.4. De waarde van de partijenkwalificatie

100. Na onderzocht te hebben hoe de partijenkwalificatie door de rechtspraak

wordt bepaald, volgt de vraag naar de waarde van de vastgestelde

kwalificatie. In deze afdeling wordt daarom ingegaan op de bedenking dat de

partijenkwalificatie het uitgangspunt is voor een verdere beoordeling van de

aard van de arbeidsrelatie. Daarnaast wordt gekeken naar de herkwalificatie,

waarbij de aandacht uitgaat naar de bewijslast en de verhouding tussen de

sterkte van de kwalificatie en de snelheid waarmee wordt aangenomen dat

aan de voorwaarden voor een herkwalificatie is voldaan.

a. De partijenkwalificatie als uitgangspunt

101. In de geanalyseerde rechtspraak wordt frequent bevestigd dat de wil van

de partijen en in het verlengde daarvan de kwalificatie die de partijen aan hun

arbeidsrelatie hebben gegeven, het uitgangspunt blijft bij de beoordeling van

de aard van de arbeidsrelatie.288

285 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 10 december 2010, AR 2010/AA/3, onuitg.; Arbh. Antwerpen 25 november 2011, AR 2010/AA/519, onuitg.;Arbh. Antwerpen 11 januari 2013, AR 2010/AA/396,

onuitg.; Arbh. Antwerpen 13 december 2013, AR 2012/AA/38, onuitg. 286 K. NEVENS, De arbeidsrelatie, supra noot 145, 202, nr. 289. Anders: V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid, Gent, Larcier, 2008, 39. 287 W. VAN EECKHOUTTE en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsrelatieswet”, NjW 2007, (98) 109, nr.

53. 288 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 1 juni 2007, AR 2050840, onuitg.; Arbh. Brussel 27 juni 2007, AR

46.674, onuitg.; Arbh. Antwerpen 10 september 2007, AR 2060542, onuitg.; Arbh. Antwerpen

14 september 2007, AR 2050728, onuitg.; Arbh. Antwerpen 12 oktober 2007, AR 2060594, onuitg.; Arbh. Brussel 6 maart 2008, AR 40.633, onuitg.; Arbh. Brussel 13 maart 2008, AR

49.684, onuitg.; Arbh. Antwerpen 16 maart 2010, AR 2009/AA/292, onuitg.; Arbh. Brussel 20

maart 2008, AR 44.248, onuitg.; Arbh. Brussel 12 juni 2009, AR 49.461, www.juridat.be.; Arbh. Brussel 10 oktober 2008, AR 50.051, www.juridat.be.; Antwerpen 10 november 2009, AR

2080431, onuitg.; Arbh. Gent 26 september 2011, AR 2010/AG/170, onuitg.; Arbh. Antwerpen

22 mei 2013, AR 2012/AA/468, onuitg.; Arbrb. Antwerpen (afd. Tongeren) 19 september 2012, AR 10213, onuitg.

LESLIE MACHTELINGS


Desondanks dragen verschillende uitspraken sporen van de

evenwichtsoefening die de wetgever heeft betracht in artikel 331

Arbeidsrelatiewet, door in dit artikel een plaats te geven aan de feitelijke

realiteit. Zo oordeelde het Arbeidshof te Brussel in een arrest van 7

september 2007289 eerst en vooral dat de partijen hun samenwerkingsverband

duidelijk en consequent hadden gekwalificeerd als een zelfstandige

samenwerking. Het Hof vervolgde dit echter met de vermelding dat als

hoofdregel dient te worden vooropgesteld dat voor de beoordeling van de al

dan niet aanwezigheid van een band van ondergeschiktheid, voorrang moet

worden gegeven aan de feitelijke uitoefening van de werkrelaties tussen

partijen.

102. In andere uitspraken komt dit evenwicht meer tot uiting door de

partijenkwalificatie als uitgangspunt te nemen, maar met de uitdrukkelijke

vermelding dat deze kwalificatie de feitenrechter geenszins bindt.290

Gelijkaardig is het arrest van het Arbeidshof te Gent van 3 februari 2012291

waarin onder verwijzing naar oude cassatierechtspraak292 geoordeeld wordt

dat partijen bij de kwalificatie van hun arbeidsrelatie geen keuze kunnen

maken die strijdig is met bepalingen van openbare orde of dwingend recht.

Partijen kunnen aldus niet beslissen over de toepasselijkheid van het sociaal

recht. Bijgevolg is de rechter niet gehouden door de kwalificatie die partijen

aan hun overeenkomst hebben gegeven, maar primeert de werkelijkheid zoals

die blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst en de wijze waarop ze

wordt uitgevoerd.

103. Af en toe krijgen we echter de indruk dat de balans overhelt naar de

feitelijke realiteit. Dit is onder meer het geval in uitspraken waar geen

duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het vaststellen van de

partijenkwalificatie en de toets of deze kwalificatie overeind blijft op basis

van de feitelijke uitoefening van de overeenkomst.293 Hierdoor lijkt het alsof

de aandacht enkel uitgaat naar de feitelijke realiteit.

Mijns inziens is het ook interessant te kijken naar de gebruikte

terminologie in de rechtspraak. Veelal wordt op het einde van een uitspraak

de overweging gemaakt of voldoende elementen werden aangeleverd om de

gegeven kwalificatie uit te sluiten. Nochtans zien we soms ook louter de

289 Arbh. Brussel 7 september 2007, AR 48.466, onuitg. 290 Zie bv.: Arbh. Brussel 25 juni 2008, AR 48.956, onuitg.; Arbh. Brussel 5 september 2007, AR

46.937, onuitg. 291 Cass. 11 september 1978, Arr. Cass. 1978-79, 32; Cass. 15 februari 1982, RW 1982-83, 2210;

Cass. 10 december 1984, JTT 1985, 244; Cass. 7 september 1992, JTT 1993, 317. 292 Arbh. Gent 3 februari 2012, AR 2010/AG/396, onuitg. Zie ook: Arbh. Brussel 29 januari

2008, AR 47286, onuitg.; Arbh. Brussel 9 mei 2008, AR 49.592, onuitg.; Arbh. Gent 2 maart 2012, AR 2011/AG/59, onuitg.; Arbh. Gent 26 maart 2012, AR 2011/AG/55, onuitg. 293 Zie bv.: Arbh. Gent 15 januari 2007, AR 068/06, onuitg.; Arbh. Brussel 16 mei 2007, AR

44.602, onuitg.; Arbh. Brussel 6 maart 2008, AR 43.862, onuitg.; Arbh. Brussel 30 juni 2011, AR 2010/AB/593, onuitg. Zie ook: Arbh. Brussel 23 juni 2011, AR 2010/AB/456, onuitg., het

Hof vermeldt enkel terloops dat de feitenrechter niet gebonden is aan de door de partijen

gekozen kwalificatie. Voor het overige wordt de nadruk volledig gelegd op een analyse van de feitelijke realiteit.



vaststelling of de ingeroepen kwalificatie al dan niet wordt bewezen.294

Volgens mij komt hierdoor sterker de nadruk te liggen op de feitelijke

realiteit dan op de partijenkwalificatie die als uitgangspunt moet dienen.

b. De bewijslast

b.1. Omschrijving

104. Er moet voorrang worden gegeven aan de kwalificatie die uit de

feitelijke uitoefening blijkt, indien deze de door de partijen gekozen

juridische kwalificatie uitsluit.295 De vrije keuze van de partijen en in het

verlengde daarvan de kwalificatie die partijen aan hun arbeidsrelatie geven

staat voorop, maar is dus geen vrijgeleide. De feitelijke uitvoering van de

overeenkomst moet de gegeven kwalificatie bevestigen. In het Belgische

recht primeert namelijk de werkelijke wil op de wilsverklaring.296 De partijen

zijn slechts gebonden door datgene wat zij werkelijk hebben gewild.297 Het

feit dat deze wil in de één of andere vorm werd geëxpliciteerd, doet hieraan

geen afbreuk.298 De rechter mag bijgevolg de gegeven kwalificatie terzijde

schuiven, indien deze niet overeenstemt met de werkelijke wil van de

partijen.

105. De partij die zich op de gezagsverhouding beroept dient hiervan het

bewijs te leveren.299 Wanneer de partijen hun overeenkomst hebben

gekwalificeerd als een overeenkomst van zelfstandige samenwerking, en bij

ontstentenis van een tegen deze kwalificatie ingaand wettelijk vermoeden,

wordt het bewijs van een gezagsrelatie niet geleverd indien de door de rechter

vastgestelde feiten evenzeer wijzen op de uitvoering van zelfstandige arbeid

en daarmee niet onverenigbaar zijn.300

Deze door het Hof van Cassatie gevolgde benadering kan volledig

teruggebracht worden naar de verbindende kracht van de overeenkomst in

combinatie met de algemene regels inzake de bewijslast.301 Een eerste

vaststelling moet zijn dat aan de partijenkwalificatie geenszins de

294 Zie bv.: Arbh. Brussel 13 maart 2008, AR 49.684, onuitg.; Arbh. Antwerpen 8 april 2008, AR

2060385, onuitg.; Arbh. Brussel 19 april 2008, AR 46.024, onuitg.; Arbh. Antwerpen 25 juni

2008, AR 2060791, onuitg.; Arbh. Antwerpen 16 maart 2010, AR 2009/AA/292, onuitg.; Arbh. Antwerpen 6 september 2011, AR 2010/AA/433, onuitg.; Arbh. Gent 13 februari 2012, AR

2011/AG/21, onuitg. 295 Art. 331 Arbeidsrelatiewet. 296 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, supra noot 13, 547. 297 Art. 1156 BW; J. LIMPENS, “Rechtsvergelijkende aantekeningen over wil en wilsverklaring”

in Liber Amicorum Baron Louis Fredericq, II, Gent, Story-Scientia, 1966, (679) 680; J. KIRKPATRICK, “Essai sur les règles régissant la charge de la preuve en droit belge” in Liber

Amicorum Lucien Simont, (105) 105-107. 298 K. NEVENS, De arbeidsrelatie, supra noot 145, 147. 299 Art. 870 Ger. W.; Art. 1315 BW; H. BUYSSENS, Het bewijs in sociale zaken: arbeidsrecht,

Gent, Mys&Breesch, 1999, 48-50. 300 Cass. 3 mei 2004, RW 2004-05, 1220. 301 Voor een nadere toelichting en analyse van deze cassatierechtspraak, zie: A. VAN

REGENMORTEL, “De Arbeidsrelatiewet: continuering van de cassatierechtspraak?”, supra noot

66, 93-104.

LESLIE MACHTELINGS


bewijswaarde wordt toegekend van een wettelijk vermoeden. Een tweede

vaststelling is dat het bewijs vereist wordt van elementen die de

partijenkwalificatie uitsluiten.302Artikel 332 Arbeidsrelatiewet schrijft een

herkwalificatie voor wanneer de uitvoering van de arbeidsrelatie voldoende

elementen naar voor brengt die onverenigbaar zijn met de kwalificatie van de

partijen. De rechter beoordeelt dit in concreto op basis van de algemene en

desgevallend specifieke criteria in de Arbeidsrelatiewet.303 Het criterium van

de onverenigbaarheid brengt met zich mee dat niet aan de vereiste van

herkwalificatie is voldaan, wanneer enkel elementen worden aangebracht die

verenigbaar zijn met de gegeven kwalificatie.304 Het Arbeidshof te

Antwerpen lijkt in bepaalde arresten zelfs een strengere houding aan te

nemen door de aangebrachte elementen enkel als “voldoende” te beschouwen

indien zij een voldoende duidelijk en precies beeld verschaffen van de

feitelijke uitoefening van de overeenkomst.305

Tegemoetkomen aan deze bewijslast is niet evident. Dit blijkt uit de

beperkte hoeveelheid herkwalificaties in de relevante periode. Het is daarom

belangrijk dat de partij die een vordering instelt een goed onderbouwd

dossier heeft. In veel gevallen gaat de klacht uit van de RSZ, die de

kwalificatie van zelfstandige samenwerking betwist en het bestaan van een

gezagsverhouding inroept.306 Het door de RSZ gevoerde onderzoek vertoont

echter meermaals gebreken. Vaak worden de partijen niet ondervraagd of is

de ondervraging te beperkt en inhoudelijk zwak.307 De RSZ kan wel in haar

bewijslast worden verlicht door zich te beroepen op arbeidsrechtelijke

vermoedens van een arbeidsovereenkomst.308

Artikel 332 Arbeidsrelatiewet bepaalt uitdrukkelijk dat de herkwalificatie

geen afbreuk doet “aan elke wettelijke of reglementaire bepaling die de

uitoefening van een beroep of een bepaalde activiteit in de hoedanigheid van

zelfstandige of werknemer in de zin van deze wet oplegt of onweerlegbaar

302 K. VAN DEN LANGENBERGH en A. VAN REGENMORTEL, “Schijnzelfstandigheid na de

arbeidsrelatiewet: een eerste evaluatie”, supra noot 9, 363-365. 303 Art. 333, § 1 en 334 Arbeidsrelatiewet. 304 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 27 februari 2007, AR 2050187, onuitg.; Arbh. Antwerpen 20

september 2007, AR 2050351, onuitg.; Arbh. Brussel 6 maart 2008, AR 40.633, onuitg.; Arbh. Antwerpen 2 april 2014, AR 2012/AA/294, onuitg. 305 Arbh. Antwerpen 15 juni 2007, AR 2050608, onuitg.; Arbh. Antwerpen 20 september 2007,

AR 2020408, onuitg.; Arbh. Antwerpen 11 september 2008, AR 2060503, onuitg.; Arbh.

Antwerpen 19 september 2008, AR 2070201, www.socialweb.be.;

M. DUMONT, “La preuve de la subordination juridique: prééminence de la qualification des

parties” in V. VANNES (ed.), Le lien de subordination dans le contract de travail, Brussel,

Bruylant, 2005, (93) 101 e.v. 306 In een situatie van schijnwerknemerschap wordt een beslissing van de RSZ tot ambtshalve schrapping van inschrijving van de prestaties als werknemer aangevochten door de betrokkene. De RSZ wordt vervolgens gedagvaard tot het behoud van het werknemersstatuut. Ook in dit geval blijft de bewijslast bij de RSZ liggen. Soms wordt uitgegaan van een verdeling van de bewijslast. Zie bv.: Arbh. Antwerpen 9 februari 2007, AR 2060069, onuitg.; Arbh. Antwerpen 20 september 2007, AR 2060570, onuitg. 307 Voor een uitgebreide analyse, zie: K. VAN DEN LANGENBERGH en A. VAN REGENMORTEL, “Schijnzelfstandigheid na de arbeidsrelatiewet: een eerste evaluatie”, supra noot 9, 364 e.v. 308 Zie hierover eveneens: A. VAN REGENMORTEL., “Schijnzelfstandigheid” in CENTRUM VOOR

BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), CBR Jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, (25) 38.



vermoedt”. Ondanks de tekst enkel spreekt over onweerlegbare vermoedens,

wordt in de rechtsleer vrijwel unaniem aanvaard dat evenzeer de weerlegbare

vermoedens worden geviseerd.309 In de geanalyseerde periode werd vooral

het vermoeden van arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers

vervat in artikel 4, §2 Arbeidsovereenkomstenwet aangehaald.310 Te

vermelden valt dat het Hof van Cassatie in zijn arrest van 17 mei 2004 stelt

dat wie dit wettelijk vermoeden wenst te weerleggen, moet aantonen dat “de

elementen van de overeenkomst en de uitvoering ervan geenszins

verenigbaar zijn met een arbeidsovereenkomst en dat er geen gezagsrelatie

bestond”.311 Het tegenbewijs volgt niet uit de gemeenschappelijke bedoeling

van de partijen om een overeenkomst van zelfstandige vertegenwoordiging te

sluiten. Het lijkt echter logischer te zeggen dat het tegenbewijs geleverd

wordt door aan te tonen dat er geen gezagsverhouding is.312 Het bestaan van

een arbeidsovereenkomst vereist namelijk het bestaan van gezag, waardoor

het tegenbewijs geleverd zou moeten zijn wanneer de afwezigheid van gezag

wordt aangetoond.313

b.2. Een verband tussen de sterkte van de kwalificatie en het

herkwalificeren?

106. Zoals reeds werd toegelicht kunnen we ons afvragen welke waarde moet

toekomen aan een zwakke kwalificatie. Het antwoord hierop dient te zijn dat

in een dergelijke situatie moet worden uitgegaan van de hypothese dat er

geen partijenkwalificatie voorhanden is. De overgrote meerderheid van de

rechtspraak neem echter een andere houding aan. Zo wordt een zwakke

kwalificatie steevast als uitgangspunt genomen.314 De vraag rijst vervolgens

of in dat geval sneller wordt aanvaard dat er voldoende elementen werden

aangebracht die onverenigbaar zijn met de gegeven kwalificatie. Intuïtief

moet hier bevestigend op worden geantwoord.

Wanneer een statuut op dominante wijze door de opdrachtgever wordt

opgelegd en zich dus van bij aanvang van de overeenkomst een duidelijke

scheeftrekking voordoet in de wil van de partijen, valt het te verwachten dat

309 Zie hierover meer uitgebreid: A. VAN REGENMORTEL, “De Arbeidsrelatiewet: continuering

van de cassatierechtspraak?”, supra noot 66, 119 e.v.; VAN EECKHOUTTE, W. en DE

MAESENEIRE, G., “Arbeidsrelatieswet”, NjW 2007, (98) 104; VAN HOOGENBEMT, H., “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmatwet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, afl. 3, (49) 57. 310 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 20 maart 2008, AR 2050604, onuitg.; Arbh. Antwerpen 11 september 2008, AR 2060503, onuitg.; Arbh. Antwerpen 26 september 2008, AR 2070663, onuitg.; Arbh. Antwerpen 26 september 2008, AR 2060784, onuitg.; Arbh. Antwerpen 15 december 2010, AR 2008/AA/562, onuitg.; Arbh. Antwerpen 1 april 2014, AR 2013/AA/427, onuitg. 311 Cass. 17 mei 2004, NjW 2004, 1347, noot M. DE VOS, RW 2004-05, Soc. Kron 2005, 72 en RAGB 2004, 1316, noot G. BOGAERT. 312 Voor een kritische analyse, zie: W. VAN EECKHOUTTE, “ ‘Gezag’ in de cassatierechtspraak: een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, 2-17. 313 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 20 maart 2008, AR 2050604, onuitg.; Arbh. Antwerpen 11 september 2008, AR 2060503, onuitg.; Arbrb. Antwerpen 10 september 2007, AR 387.048 en

388.712, onuitg. Anders en in de lijn van de houding van het Hof van Cassatie: Arbh. Brussel 7

september 2007, AR 48.466, onuitg. 314 Zie supra nr. 85 e.v.

LESLIE MACHTELINGS


deze dominantie zich verderzet in de eigenlijke samenwerking. Bewijzen dat

de betrokkene in een dergelijke situatie tewerkgesteld werd op basis van een

arbeidsovereenkomst, lijkt hier niet onoverkomelijk.

107. Zowel een “normale” als een “zwakke” partijenkwalificatie kan door de

rechter terzijde worden geschoven. Om het bestaan van een

gezagsverhouding te bewijzen, blijkt het vooral belangrijk te zijn aan te tonen

dat de opdrachtgever de organisatie van de werktijd en het werk volledig in

handen had.315 Wanneer we kijken naar uitspraken waarin uitdrukkelijk een

zwakke kwalificatie werd vastgesteld, kunnen we voorzichtig afleiden dat de

verdere beoordeling van de aard van de arbeidsrelatie milder verloopt. Zo

oordeelde het Arbeidshof te Antwerpen in een arrest van 25 november

2011316 na te hebben vastgesteld dat er sprake was van een erg zwakke

kwalificatie, dat op basis van de eerste drie algemene criteria uit artikel 333,

§1 Arbeidsrelatiewet tot een herkwalificatie kon worden overgegaan. Als we

deze uitspraak van naderbij bekijken dan zien we dat slechts onder het derde

criterium expliciet werd vermeld dat de aangebrachte elementen

onverenigbaar zijn met de gekozen kwalificatie. Onder het eerste criterium

werd enkel gesproken over “ernstige redenen om de gekozen aard van de

samenwerking te bevestigen”. Bij de beoordeling van het tweede criterium

oordeelde het Hof louter dat “de elementen die voorhanden zijn eerder wijzen

op een organisatie van de werktijd door de zaakvoeder”, waaruit vervolgens

werd afgeleid dat de gekozen kwalificatie op basis van dit criterium geen

stand kan houden. Ditzelfde Hof oordeelde in een later arrest dat uit de

afgelegde verklaringen voldoende elementen opduiken, die krachtig genoeg

zijn om de zwakke kwalificatie van zelfstandige samenwerking uit te

sluiten.317 Deze conclusie is nochtans enkel gebaseerd op de vervulling van

twee algemene criteria.

b.3. Een opwaardering van de feitelijke realiteit?

108. Verschillende auteurs pretenderen dat met de Arbeidsrelatiewet de

feitelijke realiteit een opwaardering kent.

Zo argumenteert LORRÉ dat de kwalificatie die uit de feitelijke realiteit

blijkt nog steeds van aard moet zijn om de gegeven kwalificatie uit te sluiten,

maar dat slechts een herkwalificatie wordt opgelegd indien voldoende met de

partijenkwalificatie onverenigbare elementen voorhanden zijn. Voormeld

auteur meent dat de uitdrukking “voldoende elementen” een milderende

invloed kan hebben, aangezien dit er op zou kunnen wijzen dat de wetgever

een eigen autonome bewijsrechtelijke appreciatie invoert en het

gemeenrechtelijk bewijsstelsel met artikel 1341 BW als centrale bepaling

315 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 20 september 2007, AR 2050351, onuitg.; Arbh. Brussel 10 juni

2008, AR 43.170, onuitg.; Arbh. Antwerpen 28 november 2008, AR 2060154, onuitg.; Arbh. Brussel 25 maart 2011, AR 2009/AB/52200, onuitg. 316 Arbh. Antwerpen 25 november 2011, AR 2010/AA/519, onuitg. Zie ook: Arbh. Antwerpen

10 december 2010, AR 2010/AA/3, onuitg. 317 Arbh. Antwerpen 13 december 2013, AR 2012/AA/38, onuitg.



buiten spel zet.318 Ook CLESSE ziet in de formulering van artikel 332

Arbeidsrelatiewet een mogelijkheid om meer dan ooit de feitelijke

benadering te laten doorwegen, vermits dit artikel precies een kwalificatie

van de arbeidsrelatie toelaat op basis van elementen in de feitelijke uitvoering

van de arbeidsrelatie, en dit in weerwil van een door partijen uitgedrukte

tegenstrijdige wil.319

109. Naar mijn inzien moet worden aangesloten bij de opvatting in de

rechtsleer die met het ontstaan van de Arbeidsrelatiewet vaststelt dat de

wilsautonomie een doorslaggevende betekenis krijgt. Zo poneert VAN

REGENMORTEL dat precies door de wilsautonomie tot uitgangspunt te nemen

en in het verlengde van de cassatierechtspraak enkel een herkwalificatie

verplicht te stellen indien voldoende elementen voorhanden zijn die de

gegeven kwalificatie uitsluiten, de wilsautonomie een doorslaggevende

betekenis zal krijgen via de gemeenrechtelijke regels inzake de bewijslast.320

Het meest frappante bewijs van deze doorslaggevende betekenis kan volgens

mij gevonden worden in het feit dat zelfs een zwakke kwalificatie als

uitgangspunt wordt genomen. Telkens wordt nagegaan of een

partijenkwalificatie voorhanden is, om in bevestigend geval het bewijs te

eisen van elementen die met deze kwalificatie onverenigbaar zijn. Het

principe van de wilsautonomie blijft gehandhaafd ook al wordt het statuut

opgedrongen of strookt het niet met de wens van één van de partijen. Maar

alsof dit niet genoeg is, wordt zelfs vastgehouden aan het principe van de

wilsautonomie wanneer de wil van één van de partijen onbekend is.321

3.6. EEN AFZWAKKING VAN DE SOCIALE BESCHERMING

110. De verhouding tussen de werkgever en de werknemer wordt gekenmerkt

door een juridische band van ondergeschiktheid. Bijgevolg is het sluiten van

een arbeidsovereenkomst een delicate aangelegenheid. De werknemer

bevindt zich tegenover de werkgever in een zwakke positie. De

hoofdfinaliteit van het sociaal recht is derhalve de bescherming van deze

werknemer.322 Hiertoe tracht het sociaal recht de bestaande ongelijkheid

sociaal te corrigeren. In dit laatste hoofdstuk moet daarom, in het licht van

het voorgaande, nagedacht worden over de bedenking dat de huidige

systematiek van de Arbeidsrelatiewet afbreuk doet aan deze bescherming.

318 J. LORRÉ, “Aard van de arbeidsrelatie als deus ex machina”, RW 2006-07, (1662) 1669. 319 J. CLESSE, “Vers une nouvelle appréciation de la nature juridique de la relation de travail” in

P. VERDONCK (ed.), La nouvelle loi sur les relations de travail. Premier état et prespectives,

Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, (29) 37 en 46. 320 A. VAN REGENMORTEL, “De Arbeidsrelatiewet: continuering van de cassatierechtspraak?”,

supra noot 66, 116-118. 321 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 14 januari 2011, AR 2010/AA/65, onuitg.; Arbh. Antwerpen 11

januari 2013, AR 2010/AA/396, onuitg.

322 Zie supra nr. 16 e.v.

LESLIE MACHTELINGS


3.6.1. Probleemstelling

111. Decennia lang heeft het beginsel van het primaat der feiten de cassatie-

en feitenrechter geleid bij het beoordelen van het al dan niet bestaan van een

gezagsband.323 Op de arbeidsmarkt heeft zich echter een evolutie afgetekend

die resulteerde in een grotere verzelfstandiging bij de werknemers.

Daartegenover beantwoordt het traditionele beeld van de zelfstandige, als een

partij die geacht wordt de gelijke te zijn van zijn tegenpartij, niet meer aan de

werkelijkheid. Werknemers zijn zelfstandiger, en een categorie van

zelfstandigen zijn in de uitoefening van hun activiteit afhankelijk van de

opdrachtgever.324 SUPIOT formuleert het als volgt: “le travailleur salarié n’est

plus nécessairement un simple rouage dépourvu d’initiative dans un

organisation fortement hiérarchisée. Et le travailleur indépendant n’est plus

libre d’oeuvrer comme bon lui semble. Le travail salarié fait place à ce que

l’on peut appeler l’autonomie dans la subordination, tandis que

réciproquement le travail non salarié s’est ouvert à ce que l’on peut appeler

l’allégeance dans l’indépendance”.325

112. Tussen beide statuten is dus een grijze zone ontstaan. Het invullen van

de gezagsband door de rechtspraak ging gepaard met een toenemende

onzekerheid.326 Hierdoor werd gaandeweg meer waarde gehecht aan de

kwalificatie die de partijen aan hun arbeidsrelatie hebben gegeven.327

Met zijn kwalificatiearresten kent het Hof van Cassatie een primordiaal

belang toe aan de wil van de partijen en de kwalificatie die in het verlengde

ervan ligt.328 De wilsautonomie als basis voor de beoordeling van de

arbeidsrelatie werd uiteindelijk met de Arbeidsrelatiewet in alle eer hersteld.

113. De prijs voor dit eerherstel lijkt de afbouw van de sociale bescherming

te zijn. Het principe van de wilsautonomie berust op de individuele vrijheid.

In realiteit brengt dit een andere veronderstelling met zich mee, namelijk dat

de partijen die een overeenkomst sluiten gelijk zijn en dus op voet van

gelijkheid met elkaar kunnen onderhandelen.329 Het is net deze premisse die

in het sociaal recht niet voorhanden is.330 In een recente bijdrage werd door

MESSIAEN en VAN DEN LANGENBERGH terecht opgemerkt dat het voor de

323 M. RIGAUX, “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke

finaliteit”, supra noot 54, 2-3. 324 J.KERREMANS, “De wet betreffende de aard van de arbeidsrelaties: kroniek van een aangekondigde dood?”, JTT 2007, (149) 149. 325 A. SUPIOT, “Les nouveaux visages de la subordination”, Dr. Soc. 2000, (131) 133. 326 Zie ook: J. VAN LANGENDONCK, “Het onderscheid werknemer-zelfstandige in het sociaal recht” in L. BOTS, G. HEERMA VAN VOSS en A.T.J.M. JACOBS (eds.), Blinde vlekken in het

sociaal recht. Bundel ter gelegenheid van het afscheid van prof. mr. B.S. Frenkel als hoogleraar

in het sociaal recht en de sociale politiek aan de Katholieke Hogeschool Tilburg, Deventer, Kluwer, 1986, (9) 12 e.v. 327 Zie supra nr. 21. 328 Zie supra nr. 21. 329 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, supra noot 13, 446. 330 A. VAN REGENMORTEL, “De Arbeidsrelatiewet: continuering van de cassatierechtspraak?”,

supra noot 66, 142.



bescherming van de zwakkere partij belangrijk is dat overeenkomstig artikel

1134 BW, ook de rechter als onafhankelijke derde de gesloten overeenkomst

kan interpreteren en op zoek kan gaan naar de werkelijke wil van de

partijen.331 Hieraan wordt door de Arbeidsrelatiewet geen afbreuk gedaan. De

rechter zal de feitelijke realiteit wel anders moeten benaderen, in die zin dat

hij dient na te gaan of de aangebrachte elementen al dan niet verenigbaar zijn

met de gegeven kwalificatie.332 Het knelpunt is gelegen in de bewijslast.

Door de toepassing van de gewone regels van de bewijslast, is het voor

degene die de overeengekomen kwalificatie betwist zeer moeilijk om een

andere kwalificatie erkend te zien. Zelfs in de hypothese van een zwakke

kwalificatie kan niet met zekerheid worden voorspeld dat de rechter zal

oordelen dat aan de vereisten van een herkwalificatie is voldaan.333

3.6.2. Respect voor de feitelijke realiteit als uitgangspunt bij het kwalificeren

van arbeidsrelaties

114. Reeds in het eerste deel werd toegelicht dat het burgerlijk recht zoals

vervat in de Code civil berust op drie pijlers waarbij het individu telkens

fungeert als uitgangspunt. Het burgerlijk recht werd aldus geconcipieerd ter

ondersteuning van het liberaal-economisch marktmodel.334

Het hoeft daarom niet te verbazen dat de interactie tussen het arbeidsrecht

en het algemeen overeenkomstenrecht niet enkel de Belgische, maar ook de

Franse doctrine en rechtspraak heeft beroerd. In Frankrijk werd de discussie

mogelijk aangewakkerd door rechtspraak die via een onverbiddelijke

toepassing van het civiel recht tot uitspraken kwam die kennelijk in het

nadeel waren van de werknemer.335

115. Wat betreft de kwalificatie van de arbeidsrelaties gaat het Franse Hof

van Cassatie schijnbaar uit van een minder civilistische benadering. Met het

belangwekkende arrêt Labanne van 19 december 2000336 oordeelde het Hof

dat enkel op basis van de feitelijke uitvoeringsmodaliteiten tot het al dan niet

bestaan van een gezagsrelatie kan worden besloten. Deze uitspraak lijkt in

overeenstemming te zijn met de IAO-aanbeveling nr. 98, waarin de nadruk

wordt gelegd op het respect voor en de primauteit van de feitelijke

uitoefening van de arbeidsrelatie, ongeacht de door de partijen gemaakte

contractuele afspraken.337 Daarenboven past de primauteit van de feitelijke

331 T. MESSIAEN en K. VAN DEN LANGENBERGH, “Contractvrijheid en de ontwijking van werknemerschap”, supra noot 129, 119, nr. 7. 332 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid, Gent, Larcier, 2008, 193. 333 Zie bv.: Arbh. Antwerpen 14 januari 2011, AR 2010/AA/65, onuitg.; Arbh. Antwerpen 11 januari 2013, AR 2010/AA/396, onuitg. 334 Zie supra nr. 3. 335 A. VAN REGENMORTEL, “De interactie tussen arbeidsrecht en algemeen overeenkomstenrecht”, supra noot 58, 47-49. 336 Soc. 19 december 2000, RPDS 2001, 53, noot L. MILLET, zoals besproken in A. VAN

REGENMORTEL, “De interactie tussen arbeidsrecht en algemeen overeenkomstenrecht”, supra noot 58, 69-70. 337 Art. 9 aanbeveling nr. 198 betreffende de arbeidsrelatie van de Internationale

Arbeidsorganisatie, 15 juni 2006; I. DAUGAREIHL, “The protection of working relationships in

LESLIE MACHTELINGS


realiteit in de evolutie om het principe van de wilsautonomie in haar

verschillende facetten te begrenzen.338 Met de Arbeidsrelatiewet lijkt de

Belgische wetgever zich dan ook af te wenden van de sociaalrechtelijke

finaliteit om de zwakkere werknemer te beschermen, op grond van de

arbeidsrelatie zoals die zich in feite ontwikkeld heeft.

France” in F. PENNINGS en C. BOSSE (eds.), The protection of working relationships: a

comparative study, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2011, (61) 63. 338 A. VAN REGENMORTEL, “De Arbeidsrelatiewet: continuering van de cassatierechtspraak?”,

supra noot 66, 142.

Documents

Een analyse van de Arbeidrelatiewet...EEN ANALYSE VAN DE ARBEIDSRELATIEWET Jura Falconis Jg. 52, 2015-2016, nr. 4 615 overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een wettelijke regeling.21