EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL E O DIREITO

Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP.

Rio de Janeiro. Ano 11. Volume 18. Número 1. Janeiro a Abril de 2017

Periódico Quadrimestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ

Patrono: José Carlos Barbosa Moreira. ISSN 1982-7636. pp. 302-324

www.redp.uerj.br

302

EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL E O DIREITO FUNDAMENTAL

À PROVA NO NOVO CPC1

JUDICIAL PROTECTION EFFECTIVENESS AND THE FUNDAMENTAL RIGHT

TO PROOF IN THE NEW BRAZILIAN CIVIL PROCEDURE RULES

Luis Alberto Reichelt

Mestre e Doutor em Direito pela UFRGS. Professor nos cursos

de graduação, especialização, mestrado e doutorado em

Direito da PUCRS. Procurador da Fazenda Nacional em Porto

Alegre (RS).

[email protected]

Guilherme Athayde Porto

Especialista, Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil

pela PUCRS. Professor. Advogado.

[email protected]

RESUMO: O presente estudo busca refletir sobre a efetividade do direito fundamental à

prova à luz do Novo Código de Processo Civil, tomando como indicativos para tal aferição

as noções de descoberta da verdade no processo e de livre convencimento motivado. Nesta

mesma linha, aproveita-se para examinar a prova testemunhal com a introdução da

possibilidade do cross-examination e também a prova pericial frente aos negócios

processuais.

PALAVRAS-CHAVE: Processo Civil - prova – direito fundamental – efetividade.

ABSTRACT: The present study aims to reflect about the effectiveness of the fundamental

right of proof considering the Civil Procedure Rules, taking as a measure the ideas of truth

discovery through the process and of the rational persuasion. In this sense, it is examined the

1 Artigo recebido em 05/01/2017 e aprovado em 27/03/2017.





www.redp.uerj.br

303

testimonial evidence with the introduction of the possibility of cross-examination and also

the expert witness in the context of the procedural negotiation.

KEYWORDS: Civil Procedure – evidence – fundamental right – effectiveness.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Em busca de critérios para a aferição da efetividade do direito

fundamental à prova. 2.1. Prova e descoberta da verdade. 2.2. Prova e livre convencimento

motivado. 3. Questões sobre a efetividade do direito fundamental à prova no novo CPC. 3.1

O cross examination e a produção da prova oral. 3.2 A prova pericial sob a perspectiva dos

negócios processuais – a eleição do perito e o calendário processual. 4. Conclusão. 5.

Referências Bibliográficas.

1. Introdução.

Tratar sobre o direito probatório é enfrentar um dos mais caros assuntos

associados à ciência processual. Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil,

o debate ganha novo fôlego, vez que existem alterações que devem ser analisadas de modo

que se possa verificar a adequação do novo sistema proposto pelo legislador ao paradigma

dos direitos fundamentais.

Neste sentido, propõe-se investigar a efetividade do direito fundamental à prova,

propondo-se indicativos para sua aferição o debate sobre a relação entre prova e descoberta

da verdade, bem como o impacto do conceito de livre convencimento motivado, refletindo

sobre os termos em que se mostra possível afirmar sua permanência ou não no Código de

Processo Civil. Por fim, entrando-se em temas mais pragmáticos, analisar-se-á o impacto da

adoção do sistema do cross-examination nesse mesmo contexto, bem como será feita

reflexão sobre a prova pericial e o calendário processual à luz dos negócios processuais.

2. Em busca de critérios para a aferição da efetividade do direito fundamental à prova.

Diversas são as concepções existentes a respeito da fundamentalidade do direito

à prova. Nesse sentido, uma primeira abordagem é a que assim o trata como corolário natural

do contraditório e da própria ampla defesa, vistos como forma de se atingir os ideais do novo

processo civil, ainda mais quando se defende um processo justo e colaborativo. Nesse

sentido, sintomática é a lição de Fredie Didier Jr., para quem “o direito à prova é conteúdo

do direito fundamental ao contraditório. A dimensão substancial do princípio do





www.redp.uerj.br

304

contraditório o garante. Nesse sentido, o direito à prova é também um direito

fundamental”2.

A prova, em si, constitui-se em instituto essencial para a realização do Estado

Democrático de Direito, sendo fator indispensável à composição da ideia de um processo

justo, impedindo, em face de sua essência, a tomada de decisões arbitrárias. Esse caráter

instrumental associado à prova pode ser visto na lição de Hernando Devis Echandía, para

quem “las pruebas son asi un instrumento elemental no tanto del processo como del

derecho, y no tanto del proceso de conocimiento como del proceso en general: Sin ellas, en

el noventa y nueve por ciento de las veces, el derecho no podria alcanzar su finalidad”3.

A compreensão da essência do fenômeno probatório pressupõe a reflexão a

respeito da finalidade que lhe é associada e dos resultados que dele são esperados. Impõe-se

nesse ponto, avançar mais detidamente.

2.1. Prova e descoberta da verdade

Um dos mais complexos temas no estudo do conteúdo do direito fundamental à

prova é a relação entre prova e verdade, uma relação que enseja o surgimento de inúmeros

questionamentos de ordem prática4.

2 DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paulo Sarno, OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual

Civil. V. II. 10ª ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 41. No mesmo sentido, está a ideia de Antonio do Passo

Cabral e Ronaldo Cramer: “A premissa que deve orientar toda análise da legislação infraconstitucional em

matéria de provas é a de que constituem manifestação da garantia constitucional do acesso à justiça o direito à

postulação probatória, o direito à produção das provas deferidas com respeito ao contraditório e o direito à

valoração adequada do acervo probatório produzido” (CABRAL, Antonio do Passo, CRAMER, Ronaldo.

Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 572). 3 ECHANDÍA, Hernando Devis. Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I. Buenos Aires: Aguilar, 1981, p.

14. No mesmo sentido encontra-se a ideia de Carlo Furno, que afirma: “Tutto questo non breve discorso sarebbe

stato senz’altro risparmiato se esso no agevolasse, a mio vedere, la comprensione di quel complesso fenomeno

giuridico che siam soliti designare col nome di prova. Dico genericamente fenomeno giuridico di chiarire, la

funzione della prova non si esaurire tutta soltanto nel processo, anche se il processo è il suo istituzione e

costante punto di riferimento: e ciò há perfettamente compesso il Carnelutti, allorchè insegna che le prove

‘sono... uno strumento elementare non tanto del processo quanto del diritto’” (FURNO, Carlo. Contributo Alla

Teoria Della Prova Legale.. Padova: Cedam, 1940, p. 16-17.) 4 Paradigmáticos, a esse respeito, os questionamentos formulados por Susan Haack: “Is truth in the law just

plain truth – or something sui generis? Is a trial a search for truth – or is it something more, something less,

than that? Do the adversarial procedures of common-law systems promote factually sound veridicts? Do legal

rules excluding relevant testimony enable the accurate determination of factual issues, or impede it? What

bearing, if any, does the mathematical calculus of probabilities have on the degree and standards of proof

invoked in the law? What role can statistical evidence appropriately play in legal proof? How does the argument

and counter-argument of adversarial proceeding differ from what scientists do as the seek out, sift, and weigh

evidence? How can courts best handle the scientific testimony on which they now so often rely, and how are

they to distinguish genuine Science from pretender – or reliable scientific testimony from unreliable hokum?”





www.redp.uerj.br

305

Não há dúvida de que a aproximação entre prova e verdade é, em última

instância, uma tentativa de traduzir o ideal de busca de justiça presente na atividade

instrutória desenvolvida no debate processual. Nesse sentido, emblemática é a lição de Rui

Manuel de Freitas Rangel ao anotar que “a verdade e a justiça são realidades e valores

complementares. É nesta complementaridade que dentro da estrutura do processo a prova

resultante da atividade probatória desenvolvida pelas partes, pelo juiz e por terceiros chega

a uma determinada finalidade ou seja, a um certo resultado”5. Esse elo também pode ser

visto, de certa forma, nas palavras de Michele Taruffo, para quem “a verificação da verdade

dos fatos que dizem respeito ao caso concreto constitui apenas uma das condições para

justiça da decisão, que para ser justa pressupõe também que tenha sido desenvolvido de

modo correto e legítimo o processo da qual constitui o resultado final e – obviamente –

também venha interpretada corretamente a norma que o juiz adota como regra de juízo”6.

Esse liame pode ser visto, ainda, na lição de Luiz Guilherme Marinoni, Ingo

Sarlet e Daniel Mitidiero, ao anotarem que “a verdade é pressuposto ético do processo justo.

Uma das fontes de legitimação da função judiciária é a verdade – veritas, non auctoritas

faci iudicium. É necessariamente injusta a decisão baseada em falsa verificação das

alegações de fato no processo. Daí existir uma relação teleológica entre prova e verdade –

a prova visa à apuração da veracidade das alegações de fato”, esclarecendo, mais adiante,

que, em sua concepção, “a verdade é um problema unitário – inexiste a possibilidade de

separação entre verdade dentro e fora do processo – e pode ser satisfatoriamente definida

a partir da ideia de correspondência”7.

Essa última ordem de considerações traz à tona a necessidade de aferição do

grau de intensidade do compromisso da atividade de instrução com o objetivo de

compreensão da verdade através da investigação desenvolvida nos autos. Sobre o ponto,

anota Michele Taruffo que, “de fato, a ideia de uma verdade absoluta pode ser uma hipótese

abstrata em um contexto filosófico amplo; entretanto, não se pode sustentar racionalmente

(HAACK, Susan. Evidence Matters – Science, Proof and Truth in the Law. Cambridge: Cambridge University

Press, 2015. p. 15). 5 RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O ônus da prova no processo civil. Coimbra: Almedina, 2000, p.35. 6TARUFFO, Michele. Verdade e Processo. In: TARUFFO, Michele. Processo Civil Comparado: Ensaios. São

Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 36. 7 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito

Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 656.





www.redp.uerj.br

306

que uma verdade absoluta possa ou deva ser estabelecida em qualquer domínio de

conhecimento humano, tampouco no contexto judicial”8.

Efetivamente, o conhecimento da realidade histórica através da investigação

processual pode dar-se em maior ou menor intensidade. Entender que a noção de verdade

funciona como um valor-limite ajuda a compreender o desenvolvimento do procedimento

como forma de construção da conclusão, dimensionando-se o papel da prova como um dos

elementos necessários para a decisão justa, inserido no contexto do necessário respeito ao

devido processo constitucional. O emprego de standards de prova, sob essa ótica, é também

um indicativo de que a formação do convencimento judicial envolve um grau de

conhecimento suficiente da realidade que não necessariamente impõe que a prova retrate

com exatidão absoluta o que se passou do ponto de vista histórico. A solução judicial, assim,

mais das vezes, se colocará entre dois extremos, o do não conhecimento e o da verdade

absoluta9.

Ainda que se reconheça a impossibilidade de chegada à verdade absoluta, ou

que se opte por afirmar que a verdade absoluta possui valor apenas teórico para o processo,

é necessário destacar que sua função vai além do mero ideal, funcionando como norte a ser

perseguido na investigação dos autos. É como diz Calamandrei ao anotar que “anche se

siamo convinti che la natura umana non è capace di raggiungere le verità assolute, è dovere

di onesta adoprarsi con tutte le forze per cercare di approssimarsi quanto più si può alla

meta irraggiungibile”10.

A prova funciona nessa dimensão, como instrumento destinado à construção

de um retrato possível da realidade, fazendo presentes diante dos olhos do julgador fatos

que, muitas vezes, não mais existem. Pelo prisma dessa função retórica, a prova cível serve

como ferramenta pela qual é trazida aos autos uma versão possível dessa mesma realidade,

a qual pode ou não corresponder àquilo que efetivamente aconteceu, constituindo-se como

8 TARUFFO, Michele. A Prova. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 25. 9 Sobre o tema, valiosa é a lição de Michele Taruffo, pois refere que “mentre ad un estremo vi è la non-

conoscenza, l’estremo oposto può essere rappresentato dalla verità assoluta: ciò che rimane è che essa è solo

un punto di riferimento teórico, um valore tendenziale che non può essere concretamente realizzato m ache

tuttavia serve a determinare e a orientare i valori ‘relativi’ concreti. Un grado di conoscenza è un grado (ed

è conoscenza relativa) in quanto si coloca in qualche punto intermedio tra la non-conoscenza e la conoscenza

della verità assoluta di alcunché: esso si determina in positivo secondo la sua distanza dall’estremo della non-

conoscenza e in negativo secondo la sua distanza dall’estremo della verità assoluta.” (TARUFFO, Michele.

La Prova dei Fatti Giuridici. Milano: Giufrè, 1992. p. 155). 10 CALAMANDREI, Piero. Verità e Verosimiglianza Nel Proceso Civile. Rivista di Diritto Processuale, vol.

XX (1955): 164-192, especialmente p. 191.





www.redp.uerj.br

307

esforço argumentativo situado no âmbito do contexto da descoberta11. Nesta senda, ainda

que a produção da prova não se constitua em garantia de efetivo conhecimento da realidade

histórica, o esforço narrativo realizado pelas partes para levar ao juiz sua versão do ocorrido

muitas vezes acaba por culminar em uma reflexão a respeito da carga probatória como

critério para que se possa decidir a respeito da veracidade ou não do que foi relatado. Não

há como, então, ignorar que o conhecimento da verdade é uma situação-limite, funcionando

a prova como ferramenta que legitima a convicção do juiz, a quem compete não a tarefa de

investigar a história a qualquer preço, mas sim a de proferir uma decisão12.

Com esses pilares, escancarada está a importância de associar ao juiz um papel

ativo e não apenas reativo, de modo que ele se junte às partes em uma estrutura de verdadeira

colaboração com vistas à construção da decisão judicail. Neste viés, é autorizado o

magistrado a determinar a produção de provas e tomar outras medidas que entender

necessárias para conduzir a atividade de instrução de maneira efetiva. O papel do juiz, como

verdadeiro defensor do respeito à ordem jurídica, somente é devidamente cumprido na

medida em que o seu agir seja capaz de implementar o desenvolvimento de um processo

justo.

A atualidade do debate ora proposto pode ser ilustrada através do olhar em

direção ao intenso debate travado entre Bruno Cavallone e Michele Taruffo a respeito das

relações entre prova e verdade. Lançando mão da ideia de “verifobia”, Cavallonne sustenta

uma linha de pensamento segundo a qual o conhecimento da verdade seria inatingível, e,

portanto, irrelevante para o processo. Conforme o autor citado, “alla base dell’idea di una

giustizia (puramente) procedurale, del resto, da un lato starebbe ‘la rinuncia, consapevole

o inconsapevole, ad elaborare anche qualche concetto di giustizia sostanziale’, dall’altro

‘l’adesione più o meno esplicita alla concezione del processo secondo la quale esso sarebbe

orientato esclusivamente allá risoluzione delle controversie’”. Segundo o citado autor, não

há correspondência necessária entre as ideias de solução de uma controvérsia e de justiça em

uma decisão judicial, o mesmo valendo a respeito da determinação da verdade dos fatos. A

investigação da verdade, para Cavallone, não guarda qualquer relação com a função ritual

11 A esse respeito, ver REICHELT, Luis Alberto. A Prova no Direito Processual Civil. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2009. p.151-152. 12 Conforme anota Piero Calamandrei, “Il giudice non è permesso, come allo storico, restare incerto sui fatti

da decidere; egli deve ad ogni costo (questa è la sua funzione) risolvere la controvérsia in una certeza

giuridica.” (CALAMANDREI, Piero. Verità e Verosimiglianza Nel Proceso Civile. Op. cit., p. 165)





www.redp.uerj.br

308

do processo, anotando que a identificação entre uma “boa justiça” e a prolação de uma

decisão “verdadeira” importaria em distanciar a própria ideia de “ofertar justiça” em relação

ao contexto humano e social no qual essa atuação se insere, que é “necessariamente limitato,

imperfetto, pragmático”, deixando o juiz em uma escalada transcendental rumo a um

“sapere infinito”13. Em contraponto a tais ideias, combatendo a “verifobia”, Michele

Taruffo defende que a norma só pode ser corretamente aplicada quando os fatos forem

declarados verdadeiros14. A busca pela verdade, sob essa ótica, é premissa necessária a ser

considerada para que a própria aplicação do direito respeite o ideal de retidão.

Os ecos do relevante debate em questão podem ser ouvidos na realidade pátria.

Seguindo a trilha de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, tem-se que “todo o

processo jurisdicional, na medida em que busca atuar a vontade concreta do ordenamento,

visa idealmente à verdade. Trabalha, por conta das limitações humanas, com a

verossimilhança, mas sempre buscando a verdade. Agora, existem também outros fatores e

valores a considerar: - a impossibilidade de a controvérsia permanecer permanentemente

não resolvida – quando não se consegue apurar os fatos; - existência de situações urgentes

que exigem proteção provisória em vista da sua aparência; - as peculiaridades concretas

da situação de direito material que, por vezes, são incompatíveis com uma reconstrução

probatória mais intensa; - a necessidade de a produção das provas respeitar valores

jurídicos fundamentais (contraditório, intimidade, integridade física...). Por essas razões é

que o direito processual precisa também contemplar mecanismos destinados a dar uma

solução ao conflito mesmo quando não se possa atingir a verdade. Mas mesmo esses

mecanismos, têm de ser concebidos à luz da ideia de que ao processo interessa, sim, a

verdade como importante passo para a realização da justiça. É nesse contexto que têm de

ser compreendidos todos os institutos do direito probatório”15.

2.2. Prova e livre convencimento motivado

13 CAVALLONE, Bruno. In difesa della veriphobia: considerazioni amichevolmente polemiche su un libro

recente di Michele Taruffo. Rivista Di Diritto Processuale, vol. LXV (2010): 1-26, especialmente p. 11-12. 14 Nas palavras de Michele Taruffo, “Ho solo scritto che poichè nel processo le norme si applicano ai fatti (e

ciò non sinifica – mi pare ovvio – confondere i due aspetti del giudizio) l’applicazione dela norma non può

ritenersi correta se i fatti non sono stati accertati in modo veritiero” (TARUFFO, Michele. Contro la

veriphobia. Osservazione sparsa in risposta a Bruno Cavallone. Rivista Di Diritto Processuale, v. LXV

(2010): 999-1011, especialmente p. 1006). 15 WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, V. 2. 16ª ed, São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 226-227.





www.redp.uerj.br

309

Uma versão distinta a respeito da problemática antes apresentada pode ser vista

nas palavras de Araken de Assis, para quem a prova, mesmo não se prestando ao

conhecimento da verdade, toma esta última como um “escopo ideal da atividade tendente à

demonstração das alegações das partes”. Partindo dessa premissa, acaba o autor

mencionado por concluir no sentido de que “a função da prova consiste em formar o

convencimento do juiz quanto à exatidão das alegações de fato”16.

O livre convencimento motivado é o sistema adotado no art. 371 do CPC,

segundo o qual o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito

que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Salvo exceções específicas (tribunal do júri onde impera a livre convicção do jurado, por

exemplo), o magistrado sempre deve demonstrar motivadamente o porquê de sua convicção,

o que confere um viés democrático à decisão. Trata-se, aqui, de uma relevante previsão,

considerando a necessidade de preservar o caráter democrático da decisão como forma de

impedir o exercício arbitrário do poder do Estado.

A livre apreciação da prova segundo critérios de persuasão racional do juiz

(outra designação do livre convencimento motivado) parte necessariamente de um

pressuposto, qual seja o de que toda e qualquer decisão deve ser pautada por uma

racionalidade que permita identificar a sua vinculação às evidências apresentadas no

processo17. Trata-se de consagrar um modelo no qual se faça possível identificar, em sede

de raciocínio probatório, os nexos de causalidade lógico-jurídicos que costuram o discurso

judicial a esse respeito18. Sob essa ótica, motivar a sentença, além de requisito de validade

do comando judicial, é uma forma de controlar a efetividade no que se refere ao direito

fundamental à prova19.

16 ASSIS, Araken de. Processo Civil Brasileiro. V. II, tomo II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 66. 17 REICHELT, Luis Alberto. A Prova no Direito Processual Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

p.188. 18 Interessante transcrever, aqui, a lição de Michele Taruffo: “Senza insistire ulteriormente sulla struttura del

giudizio come procedimento di formazione della decisione, ocorre ora vedere in che consista il risultato di tale

procedimento, approfondendo la distinzione tra giudizio come attivitta e giudizio come prodotto finale di essa.

In quanto il momento conclusivo di tale attività consiste nella scelta di un modelo globale di decisone, la

struttura del giudizio come prodotto dell’attività decisoria coincide con quella di siffatto modelo (che cessa di

esses una mera ipotesi di decisione per costituire la decisione stabilita in modo definitivo) In questo senso, il

giudizio è costituito da un contesto de enunciati (ognuno dei quali è il risultato dele scelte o delle sequenze di

scelte esaminate in precedenza), tra loro collegati da nessi di carattere logico-giuridico”. (TARUFFO,

Michele. La Motivazione Della Sentenza Civile. Cedam: Padova, 1975. p. 256). 19 Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira anotam que “Semelhante parece ser a

trilha percorrida por Fredie Didier Jr., “a valoração da prova pelo juiz não é livre: há uma série de limitações,





www.redp.uerj.br

310

A supressão da expressão “livremente”, que constava do art. 131 do CPC de

1973, dá ensejo a um interessante debate. A redação do novel art. 371 do CPC , segundo

Lênio Streck20, Lúcio Delfino e Ziel Ferreira Lopes21, encamparia a ideia de que o legislador

expurgou qualquer resquício do livre convencimento (motivado ou não) do sistema jurídico

pátrio. Em sentido contrário, Fernando Gajardoni defende que “a afirmação de que não há

mais no Brasil o sistema do livre convencimento parte de um manifesto erro de premissa. A

boa previsão legal de standards mínimos de motivação no Novo CPC (art. 489, §1º, do

CPC?2015) não afeta a liberdade que o juiz tem para valorar a prova. Autonomia na

valoração da prova e necessidade de adequada motivação são elementos distintos e

presentes tanto no CPC/1973 quando no CPC/2015. A regra do art. 489, §1º, CPC/2015,

conforme examinado. Além disso, o adjetivo ‘livre’ era mal compreendido, como se o juiz pudesse valorar a

prova como bem entendesse”. Ao analisar a circunstância da supressão, no texto do novo CPC, de referências

à liberdade na formação do convencimento do juiz, aponta o referido autor que o silêncio do legislador é

eloquente, já que “o convencimento do julgador deve ser racionalmente motivado”. (DIDIER JR, Fredie,

BRAGA, Paulo Sarno, Oliveira, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. V. II, 10ª ed,

Salvador: Juspodivm, 2015. p. 102-103). Vale também referir a lição de Guilherme Rizzo Amaral sobre a

questão: “O art. 371 trata do princípio da persuasão racional do juiz, segundo o qual é livre a sua convicção

quando ‘aprecia livremente as provas, sem qualquer limitação legal, e lhes dá o valor que entender adequado’,

mas, em contrapartida, deve indicar em sua decisão especificamente os motivos que levaram ao seu

convencimento” (AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às Alterações do Novo CPC. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2015. p. 494). 20 Sobre o destacado, as palavras de Lênio Streck são as seguintes: “O NCPC ao retirar o poder de livre

convencimento ou livre apreciação, assume um nítido sentido “não protagonista”, agastado o velho

instrumentalismo e os fantasmas do antigo “socialismo processual” (büllow, Menger, Klein). Não se pode mais

invocar, igualmente o princípio (sic) da presunção racional. O novo Código não compactua com presunções,

mesmo que venham com epítetos como “racional”, etc. Trata de uma opção paradigmática feita pelo legislador.

A decisão judicial exige exercício prático, senso de dever, capacidade de se adotar uma atitude reflexiva em

relação às próprias pré-compreensões, garantia de coparticipação dos destinatários da decisão no processo

deliberativo, aprendizado institucional e debate público. Isto não quer dizer que o juiz se transformou em um

exegeta do século XIX ou que esteja proibido de interpretar. O CPC apenas passou a lhe exigir responsabilidade

política e suspensão de seus prejuízos sobre o mundo e os fatos a interpretar-julgar. Todos temos pré-

compreensões. Mas isso não significa que somos reféns delas. E, como fica claro em Verdade e Consenso, pré-

compreensão (Vorverständnis) não é igual a preconceitos no sentido vulgar. O que o legislador do novo CPC

quer é que as decisões judiciais sejam ditadas segundo o direito e não conforme o pensar individual dos

julgadores” (STRECK, Lênio Luiz. As Provas e o Novo CPC: a extinção do Poder de Livre Convencimento.IN:

FELIX JOBIM, Marco, SANTOS FERREIRA, William (org.) Direito Probatório. 2ª ed.,. Salvador:

Juspodivm, 2015. p. 111). 21 Nas palavras dos citados autores, “ se é para levar o novo CPC a sério, não se pode contentar com um mero

“livre-convencimento-mais-motivado”. Tragamos Gadamer para o processo civil: o livre convencimento não

deve ser combatido; deve ser destruído. A verdade é que o “princípio” do livre convencimento motivado não

se sustenta em um sistema normativo como o novo CPC, que aposta suas fichas no contraditório como garantia

de influência e não surpresa e, por isso, alimenta esforços para se ajustar ao paradigma da intersubjetividade,

em que o processo é encarado como um locus normativamente condutor de trabalho na qual todos os sujeitos

processuais atuam em viés interdependente e auxiliar, com responsabilidade na construção e efetivação dos

provimentos judiciais” (DELFINO, Lúcio, LOPES, Ziel Ferreira. A expulsão do Livre Convencimento

Motivado do Novo CPC: porque a razão está com os hermeneutas? In: MACÊDO, Lucas Buril de, PEIXOTO,

Ravi e FREIRE, Alexandre (Org.). Processo de Conhecimento – Provas. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 310).





www.redp.uerj.br

311

trata do 2º elemento (motivação), e não do 1º (liberdade na valoração da prova). Ademais,

os artigos 371 e 372 comprovam a afirmação que subsiste a liberdade de valoração da

prova no CPC/2015, ao indicar que o juiz apreciará a prova atribuindo-lhe o valor que

entender adequado (isso não é livremente?) devendo, contudo, indicar as razões da

formação de seu convencimento”22.

No contexto do livre convencimento motivado, tem-se que não raro ocorrerá o

surgimento de restrições substanciais à possibilidade de conhecimento pleno da realidade

histórica. Ao mesmo tempo em que a investigação dos fatos é tendente ao conhecimento da

realidade histórica, é igualmente verdadeiro que o novo Código de Processo Civil assumiu

uma série de outros compromissos, os quais, em especiais circunstâncias (especiais sim,

raras não), podem ser aparentemente colidentes com o atingimento desse objetivo. O

aprofundamento da investigação probatória tende a retardar o andamento do feito. Na

equação entre busca pela verdade e celeridade na tramitação do processo, impõe-se sempre

maximizar a efetiva aplicação conjunta dos primados referidos, de modo que as restrições

impostas a cada um deles seja a menor possível. Trata-se de uma leitura que densifica o

compromisso com o postulado da proporcionalidade23, justificando, por exemplo, que o

magistrado, diante de evidências suficientes, possa em certos casos encerrar a atividade de

instrução e imediatamente proferir decisão na forma do art. 355 do CPC.

3. Questões sobre a efetividade do direito fundamental à prova no novo CPC.

Adentrando-se, agora, em questões mais específicas no que tange a efetividade

do direito à prova, duas questões em particular merecem análise mais detida. A primeira diz

respeito ao impacto exercido pela introdução efetiva do cross-examination no sistema da

prova oral. A segunda, por sua vez, é a relativa à produção da prova pericial sob a ótica dos

negócios processuais, iluminando-se, em especial, a possibilidade de eleição do perito pelas

partes, bem como o estabelecimento de calendário processual.

3.1 O cross-examination e a produção da prova oral

22 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O Livre Convencimento Motivado Não Acabou no Novo CPC. Em:

<http://jota.info/o-livre-convencimento-motivado-nao-acabou-no-novo-cpc>, Acesso em: 28 de Setembro de

2016. 23 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. 13ª ed. São

Paulo: Malheiros, 2012. p. 183.





www.redp.uerj.br

312

A aproximação entre os sistemas de common law e de civil law é um fenômeno

que ganha cada vez maior aprofundamento24. No contexto do novo CPC brasileiro, uma das

mais emblemáticas manifestações pode ser vista na sistemática adotada em sede de oitiva de

testemunhas.

Na ótica do CPC de 1973, o interrogatório das testemunhas desenvolvia-se

mediante um modelo de condução presidencialista da audiência. Sob o signo desse modelo,

a parte, através do seu advogado, acabava por direcionar ao juiz a pergunta a ser respondida

pela testemunha, cabendo ao magistrado, por sua vez, determinar se a testemunha deveria

ou não responder ao indagado.

No modelo do novo CPC, observa-se uma substancial mudança, com direta

influência do paradigma vigente no common law25. De acordo com o art. 459 da novel

codificação, as perguntas serão formuladas pelas partes, através dos seus advogados,

diretamente à testemunha. Deixa-se, assim, a sistemática presidencialista da audiência para

um sistema no qual se permite a elaboração de questionamentos diretos (direct examination).

Nesse contexto, especial papel exerce a figura do cross-examination, que

consiste na possibilidade de o advogado interrogar diretamente a testemunha arrolada pela

24 DAVID, Rene e JAUFFRET-SPINOSI, Camille. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. México:

Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010. p. 13 e seguintes. 25 A utilização do cross-examination é prática comum nos países de Common Law. Conforme Paula Loughlin

e Stephen Gerlis “as a general rule, any evidence that needs to be proved by a witness at trial must be proved

by their oral evidence given in public, but in any other hearing is to be proved by their evidence in writing (r

32.2(1)). This general rule usually applies so that at most trials witness evidence is given orally, whilst at

interim hearings it is usually given by means of witness statements, or even a statement of case or application

notice verified by a statement of truth (see also r 32.6). The general rule will not apply if there is any provision

to the contrary in the rules (r 32.2(2)). So, for instance, for Part 8 claims, where there is no substantial dispute

of fact, the court is unlikely to order the attendance of witnesses at the trial and will instead rely on their written

evidence (r 8.6). The court has no power to order that a party must call a witness it has identified but decided

not to call so that the witness is available for cross-examination by the other party. The court has no discretion

to require a party to call evidence which it was not minded to call (The Society of Lloyd’s v Jaffray (2000) The

Times, 3 August)”. E segue a lição dos autores: “As a general rule, if a party has served a witness statement

and he wishes to rely at trial on the evidence of the witness who made the statement, he must call that witness

to give oral evidence (r 32.5(1)). However, a party is not obliged to call that witness to give evidence and may

instead adduce the statement as hearsay evidence (Douglas and Zeta-Jones v Hello! Ltd [2003] EWCA Civ

332; and see below, ‘Adducing witness statement as hearsay evidence’). The usual rule, unless the court orders

otherwise, is that where a witness is called to give oral evidence his witness statement stands as his evidence-

in-chief (r 32.5(2)). This rule is now almost universally applied, being considered to reduce the length and cost

of the trial. Where a witness is called to give evidence at trial he may be cross-examined on his witness

statement, whether or not the statement or any part of it was referred to during the witness’s evidence-in-chief

(r 32.11).” (LOUGHLIN, Paula e GERLIS, Stephen. Civil Procedure. 2ª ed. Londres: Cavendish Publishing,

2004. p. 475).





www.redp.uerj.br

313

parte contrária26. A fim de que se possa compreender a dimensão do fenômeno mencionado,

lembre-se a lição de Michele Taruffo ao anotar que “o interrogatório cruzado ou

contrainterrogatório é o ‘o melhor instrumento jurídico jamais inventado para a descoberta

da verdade’”. Ainda segundo o referido autor, o cross-examination teria ao menos dois

objetivos: “o primeiro é obter da testemunha algumas respostas que podem ser favoráveis à

parte que o realiza; o segundo, e provavelmente mais importante, é provocar o impedimento

da testemunha adversa demonstrando que não é confiável e que carece de credibilidade, por

ter um interesse pessoal na causa ou qualquer outra razão, levantar dúvidas acerca da sua

personalidade, bem como desacreditar seu testemunho por qualquer outro motivo”27

Há, aqui, uma mudança muito mais relevante do que inicialmente se possa

perceber em um cenário no qual a doutrina festeja o novo como suposto avanço28. Retira-se

do magistrado a função de filtrar as perguntas a serem respondidas quando da oitiva da

testemunha, estabelecendo-se um modelo de condução da audiência de instrução permeado

por uma visão liberal, a pretexto de assegurar maior simplificação da forma dos atos

processuais, com pretenso ganho de agilidade no desenvolvimento do debate.

A ânsia de buscar um processo célere pode, contudo, ensejar a tomada de atitudes

que levam ao surgimento de alguns efeitos colaterais. Nesse sentido, a forma como se

26 Como destaca José Miguel Garcia Medina, “o art. 459 do CPC/2015 permite que as partes façam as perguntas

diretamente às testemunhas, independentemente de imediação do juiz (diversamente, pois, do que previa o art.

416 do CPC/1973). Nesse sentido é também o artigo 212 do CPP, segundo o qual ‘as perguntas serão

formuladas elas partes diretamente à testemunha’. Ambas as partes podem fazer perguntas à testemunha (isso

é, a parte que a arrolou e, também, a parte adversária). Algo semelhante é admitido pela legislação processual

civil norte-americana, que admite que as partes façam perguntas, seja às testemunhas que indicaram (direct-

examination), seja àquelas indicadas pela parte adversária (cross-examination)” (MEDINA. José Miguel

Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 699) 27 TARUFFO, Michele. A Prova. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 121-122. 28 Vale destacar o quanto refere Guilherme Rizzo Amaral: “O atual CPC atendeu ao anseio doutrinário,

estabelecendo que ‘as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que

à arrolou’ A referência a partes deve, logicamente, ser interpretada como advogados das partes. À parte stricto

sensu não é dado fazer perguntas, salvo quando se tratar de advogado em causa própria ou nos raros casos em

que detiver jus postulandi.” (AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às Alterações do Novo CPC. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 563). Também vale referência à Thiago Fernandes Chebatt e Giovani

dos Santos Ravagnani: “Além disso, foram incorporadas à prova testemunhal práticas da common law,

principalmente do sistema norte americano, tendo sido retirada a exclusividade estatal para intimação das

testemunhas, que passa a poder ser feita diretamente pelos advogados, que somente recorrerão ao judiciário

em casos extremos. Ainda nesse contexto, passa a ser possível agora a inquirição direta da testemunha pelo

advogado, extinguindo o obsoleto e ineficiente sistema de reperguntas hoje vigente, tudo para que o

procedimento seja mais rápido e eficaz”. (CHEBATT, Thiago Fernandes, RAVAGNANI, Giovani dos Santos.

Considerações Sobre a Prova Testemunhal no Novo Código de Processo Civil. In: MACÊDO, Lucas Buril de,

PEIXOTO, Ravi e FREIRE, Alexandre (Org.). Processo de Conhecimento – Provas. Salvador : Juspodivm,

2015. p. 593).





www.redp.uerj.br

314

estrutura o cross-examination, mediante a formulação de perguntas diretas, pode gerar

substancial prejuízo no que se refere à qualidade do resultado da atividade de instrução.

Se, de um lado, a ideia do cross-examination não é completamente nova em

nosso ordenamento, já que anteriormente consagrada no art. 212 do Código de Processo

Penal, isso também não serve como justificativa para que se sustente a preferência pela novel

orientação adotada pelo novo CPC. As diferenças substanciais entre o Direito Processual

Penal e o Direito Processual Civil, notadamente no que se refere à preocupação em relação

ao papel exercido pela presunção de inocência no primeiro, necessariamente fazem com que

haja razões presentes na dinâmica da investigação criminal que não necessariamente se

replicam no âmbito cível.

Não está a se dizer que a nova sistemática está fadada ao fracasso ou que

necessariamente irá causar tumultos nos processos, até porque, em alguma medida, antes

mesmo do advento do novo CPC já era possível encontrar magistrados que renunciavam a

ideia da repergunta e permitiam que os questionamentos fossem feitos diretamente às

testemunhas. O fato é que a novel sistemática reclama atenção para uma série de riscos

iminentes.

Um primeiro risco a ser ponderado é o do surgimento de prejuízos nos casos em

que figurem como testemunhas pessoas desacostumadas com o ambiente judicial, que

podem facilmente se sentir melindradas ou acanhadas. Se a posição de testemunha é, não

raro, compreensivelmente desconfortável, inserida em ambiente estranho ao de seu convívio

natural. Estando diante de um juiz e sendo questionada diretamente por um advogado

habilidoso, uma testemunha frágil pode ser facilmente desestabilizada, gerando um relato

que pouco ou nada serve para descrever a realidade. O filtro judicial, nesse sentido, servia

como uma ferramenta a garantir direitos e prerrogativas de todos os sujeitos que comparecem

ao debate.

Assim, cresce em importância a figura do juiz como responsável pelo controle

para que a produção da prova testemunhal não escape ao principal objetivo da atividade de

instrução29. O magistrado terá que necessariamente agir de forma a coibir qualquer forma de

29 A esse respeito, anota Marcelo Abelha Rodrigues que “a malícia, a expertise, o domínio das palavras, a

experiência forense, e o conhecimento das fragilidades humanas são aspectos que associados à forma como

alguém formula uma indagação, permitem que se extraia uma resposta menos comprometida com a verdade

dos fatos, porém muito mais próxima do interesse de quem formula a indagação” (in WAMBIER, Teresa





www.redp.uerj.br

315

manipulação da testemunha por parte do procurador de uma das partes. O próprio caput do

art. 459 do CPC refere ser vedada a indução da testemunha, mas existem diversas maneiras

de causar transtorno em um depoimento. O papel fiscalizador do juiz será fundamental para

que a audiência transcorra de forma suave, evitando abusos e importunações à pessoa da

testemunha, para que essa possa, de forma clara e tranquila, destacar o que percebeu do fato

controvertido.

O que efetivamente causa incômodo no sistema do cross-examination como

formatado pelo legislador brasileiro é que sua justificativa parece insuficiente. Veja-se que

o sistema de reperguntas não atrasa o processo de forma significativa. Não se imagina que o

tempo gasto entre o tempo de o juiz levar a pergunta ao depoente efetivamente cause um

atraso no andamento do feito a ponto de causar uma morosidade processual. Também o

argumento de que o juiz ao levar a pergunta para a testemunha pode mudar o sentido da

mesma igualmente não convence, pois é lícito ao advogado retificar o questionamento30. De

outro lado, o sistema presidencialista da audiência confere uma natural proteção à

testemunha por parte do juiz, em que este exerce um filtro na agressividade ou na malícia

das perguntas, fazendo valer de maneira mais efetiva o constante do art. 459, § 2º do CPC.

3.2 A prova pericial sob a perspectiva dos negócios processuais – a eleição do perito e

o calendário processual.

A possibilidade de autorregulação da vontade das partes, traço usualmente

associado ao âmbito do Direito Privado, ganhou nova roupagem em função do advento do

novo CPC31. O art. 190 do CPC quebra o paradigma da legislação anterior ao permitir que

Arruda Alvim, DIDIER JR, Fredie, TALAMINI, Eduardo e DANTAS, Bruno (org.). Breves Comentários ao

Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1161). 30 Em obra anterior ao novo CPC, Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart assim se manifestaram:

“o ideal seria que os advogados e o representante do Ministério Público pudessem formular as suas perguntas

diretamente à testemunha, evitando-se o risco de o juiz formular outra pergunta, no sentido de pergunta

diversa à testemunha”. (MARINONI, Luiz Guilherme, CRUZ ARENHART, Sergio. Comentários ao Código

de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 559). 31 Nesse sentido, é válido o quanto destacado por Fredie Didier Jr: “O Direito Processual Civil, embora ramo

do Direito Público, ou talvez exatamente por isso, também é regido por essa dimensão da liberdade. O princípio

da liberdade também atua no processo, produzindo um subprincípio: o princípio do respeito ao autorregramento

da vontade no processo. É certo que esse princípio não tem, no Direito Processual Civil, a mesma roupagem

dogmática com que se apresenta, por exemplo, no Direito Civil. Por envolver o exercício de uma função pública

(a jurisdição), a negociação processual é mais regulada e seu objeto, mais restrito. Isso, porém, não diminui a

sua importância, muito menos impede que se lhe atribua o merecido destaque de ser um dos princípios

estruturantes no Direito Processual Civil brasileiro, uma de suas normas fundamentais” (DIDIER JR, Fredie.





www.redp.uerj.br

316

as partes possam, naqueles processos que admitam autocomposição, estabelecer parâmetros

procedimentais específicos a serem observados em determinado processo. Aliás, a ampla

possibilidade de estabelecimento de negócios jurídicos processuais guarda sintonia com a

ideia de um processo colaborativo32, em um contexto no qual a maior margem de liberdade

reconhecida pelo legislador permite que as partes possam celebrar convenções processuais

atípicas, diferentemente do previsto na sistemática anterior, na qual tais pactos somente

seriam possíveis nos casos taxativamente elencados em lei.

A realização de negócios jurídicos processuais em matéria probatória pode gerar

certa polêmica. Um questionamento importante é o que envolve saber se seria permitido às

partes estipular no sentido de que determinada prova não pudesse ser produzida no debate

processual33. Tratar-se-ia, aqui, de estipular limites não só às condutas dos contratantes, mas

também em relação à atuação judicial.

Impõe-se, nesse ponto, traçar a linha de um limite a ser considerado pelas partes,

uma vez que o processo não pertence exclusivamente a elas. É de interesse do próprio Estado

que a decisão judicial seja construída com base no cenário mais aproximado possível em

relação àquilo que se passou do ponto de vista histórico, e, para tanto, deve-se permitir a

Princípio do Respeito ao Autorregramento da Vontade no Processo Civil In: CABRAL, Antonio do Passo e

NOGUEIRA, Pedro Henrique (Org.). Negócios Processuais. Salvador: Juspodivm , 2015. p. 32-33). 32 Como diz Leonardo Carneiro da Cunha: “Como efeito, o novo CPC contém diversas normas que prestigiam

a autonomia da vontade das partes, permitindo que elas negociem sobre o processo de modo mais evidente que

no CPC/1973. O autorregramento da vontade no processo é permitido, assegurado e respeitado. O novo Código

é estruturado de maneira a estimular a solução do conflito pela via que parecer mais adequada a cada caso, não

erigindo a jurisdição como necessariamente a melhor opção para eliminar a disputa de interesses. O novo

Código trata, por exemplo, da autocomposição regulando a mediação e a conciliação (art. 165 a 175), inserindo

a tentativa de autocomposição como ato anterior à defesa do réu (arts. 334 a 695), permitindo, no acordo

judicial, a inclusão de matéria estranha ao objeto litigioso do processo (art., 515, §2º) e admitindo acordos

sobre o processo (art. 190). Há, enfim, um estímulo a autocomposição, destacando-se os §§ 2º e 3º do seu art.

3º. A consagração do princípio da cooperação (art. 6º) relaciona-se com o fenômeno da valorização da

autonomia da vontade no processo. O art. 190 prevê uma cláusula geral de negociação processual, permitindo

a celebração de negócios processuais atípicos” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos

Processuais no Processo Civil Brasileiro. Civil. In: CABRAL, Antonio do Passo e NOGUEIRA, Pedro

Henrique (Org.). Negócios Processuais. Salvador: Juspodivm , 2015. p. 62). Sobre o paradigma colaborativo,

ver, ainda, MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 33 Nesse sentido é o que sustenta Robson Renault Godinho: “A formação de negócios processuais probatórios

necessariamente afetará os poderes instrutórios do juiz e esse ponto seguramente será fonte de intensas

controvérsias, simetricamente ao que ocorre precisamente sobre a própria extensão de tais poderes. Para quem

entende que os poderes instrutórios do juiz apenas devem assumir um papel subsidiário e complementar às

atividades das partes, necessariamente seu balizamento em virtude de negócios probatórios será natural e

automático. Entender de modo diverso significará concluir que o consenso pode ser superado, o que reduzirá

significativamente seu âmbito de incidência, deixando-o a critério de um ato de vontade estatal” (GODINHO,

Robson Renault. A Possibilidade de Negócios Jurídicos Processuais Atípicos em Matéria Probatória. In:

CABRAL, Antonio do Passo e NOGUEIRA, Pedro Henrique (Org.). Negócios Processuais. Salvador:

Juspodivm , 2015. p. 533).





www.redp.uerj.br

317

utilização de tantos meios de prova quantos forem necessários, seja pelas partes, seja pelo

julgador. Nesse sentido, não podem as partes firmar que a prova pericial está dispensada

quando o juiz, através de seus poderes instrutórios, pode entender pela necessidade de

produção de tal prova34.

Reforce-se, ainda, que a parte não produzir determinada prova por simples opção

é diferente de impedir que esta prova venha a ser produzida pelo magistrado. Nesse último

caso, estar-se-ia pactuando fora do âmbito de disponibilidade das partes, o que lhes é defeso.

Com isso, não se está a afirmar que negócios processuais não podem ser

realizados no que tange às provas. Ao contrário: um exemplo expresso a ilustrar a margem

de liberdade de contratação está no art. 471 do CPC, segundo o qual as partes podem, de

comum acordo, escolher o perito. Perceba-se que não está ocorrendo uma limitação à

produção de provas, mas antes, o que se vê é a possibilidade de investigação dentro do

espírito colaborativo e de busca de consenso transversal ao CPC.

A chamada perícia consensual se dará quando as partes apresentarem ao juiz o

perito de sua preferência, para que realize a prova técnica. Nesta hipótese, o perito

consensual substituirá o perito do juízo. Segundo Guilherme Rizzo Amaral, “o art. 471 inova

ao instituir a chamada perícia consensual, que se dará quando as partes, de comum acordo,

indicarem ao juiz perito de sua preferência. Neste caso, desde que capazes as partes e se trate

de litígio sobre direitos disponíveis – do contrário, inadmissível será o meio consensual – o

juiz deverá homologar a escolha das partes, hipótese em que a perícia consensual substituirá

para todos os efeitos, a perícia que seria realizada pelo perito nomeado pelo juiz”35.

34 Em posição contrária ao quanto defendido está a posição de Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael

Alexandrino: “A parte pode expressamente dispor de seu direito de produzir determinada prova, seja

unilateralmente, seja mediante acordo firmado com a parte adversária (pode ser que as partes resolvam firmar

acordo de, por exemplo, não realização de perícia; elas podem imaginar que não vale a pena aguardar pela

produção dessa modalidade de prova para que o litígio alcance um desfecho). Pode ser, ainda, que uma das

partes, sozinha, resolva expressamente abrir mão da perícia, ou de qualquer outro meio de prova. Não há

inércia, mas vontade manifestada: não se quer a produção de determinado meio de prova. Nesses casos, poderia

o juiz, com base no art. 370 do CPC, determinar, ainda assim a produção da prova? Parece-nos que não. Tem-

se aí típico exemplo de negócio jurídico processual – unilateral quando a manifestação de vontade vem de

apenas uma das partes; bilateral, quando de ambos os polos. Se válido, o juiz não pode ignorar esse ato de

vontade. Se o fizesse, isso seria o mesmo que negar às partes o protagonismo da cena processual, assumindo-

o somente para si” (DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paulo Sarno, Oliveira, Rafael Alexandria de. Curso de

Direito Processual Civil. V. II. 10ª ed, Salvador: Juspodivm, 2015. p. 90-91). 35 AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às Alterações do Novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2015. p. 572.





www.redp.uerj.br

318

Possibilitar as partes que façam a escolha em conjunto do perito vai ao encontro

do espírito de colaboração presente no CPC. Há, contudo, um fator interessante a ser

ponderado: também aqui é possível vislumbrar um viés ideológico liberal peculiar, visto que

a legislação dispôs no sentido de que as partes acabam por escolher um especialista que será

o de preferência das partes. A confiança do magistrado no perito ocupa posição menos

importante em detrimento de exigências que se apresentam como primordiais nesse

contexto, em especial a de imparcialidade do expert.

Da escolha do perito pelas partes decorrem consequências práticas importantes.

Uma vez tendo as partes eleito o perito conjuntamente, é corolário natural a diminuição da

chance de impugnação ao laudo apresentado. Ainda que persista a possibilidade de indicação

de um assistente técnico, mesmo no caso de consenso quanto ao perito, dificilmente surgirão

questionamentos sérios sobre o parecer do expert, uma vez que de confiança das partes. A

restrição ao duplo grau de jurisdição, nesse contexto, é compensada mediante o potencial

incremento em termos de celeridade do processo, que é associado à efetividade desejada no

que tange ao direto fundamental à prova.

No entanto, a escolha do perito, ainda que consensual, deve ser alvo de controle

do juiz, em especial no que tange a capacidade e aptidão do mesmo com vistas à análise do

tema controvertido alvo da prova técnica. Se o magistrado compreender que o perito não

possui a expertise necessária para realizar a prova, poderá ele afastar o profissional, sendo

declarada nula a cláusula do acordo firmado entre as partes, e designar outro que atenda ao

estabelecido no ordenamento jurídico36.

A possibilidade de escolha do expert pelas partes traz, ainda, outras reflexões.

Da mesma forma que ocorre em se tratando do perito designado pelo juiz, tem-se que o

julgador não está adstrito às conclusões apresentadas no laudo pericial do perito indicado

pelas partes. Tanto no caso de acolhimento quanto no caso de rejeição das conclusões do

laudo pericial, impõe-se ao juiz decidir de maneira fundamentada, podendo, até mesmo,

36 José Miguel Garcia Medina concorda com o quanto destacado ao referir que “Haverá controle do juiz a

respeito desse negócio processual – p.ex., recusando o perito que não qualificação técnica, acrescentando

quesitos e – no curso da realização da perícia, manifestar-se, sendo o caso, sobre o método empregado e, por

fim, valorar a perícia. A escolha do perito pelas partes, de todo modo, deve ser estimulada pelo juiz, pois tem

a aptidão de evitar que se discuta, no futuro, sobre a idoneidade do perito e, quiçá, sobre o próprio resultado da

perícia (isso é, sobre o teor do laudo pericial)” (MEDINA. José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil

Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 711).





www.redp.uerj.br

319

designar nova perícia37. A navegação em relação a esse tema, contudo, não se dá em águas

tranquilas, já que há respeitáveis vozes levantando importantes questões a seu respeito38. É

de se reconhecer, contudo, que a designação de nova perícia após apresentado o laudo pelo

expert indicado pelas partes é admissível, tendo em vista que a definição quanto à existência

e ao alcance dos poderes instrutórios do juiz não se situa na esfera de disposição das partes.

Outra novidade trazida pelo CPC em matéria de negócios jurídicos processuais

em matéria probatória consta do art. 357, § 8º, o qual, na trilha do disposto no art. 191, prevê

a possibilidade de estabelecimento de um calendário processual para fins de produção de

prova pericial. Inspirada na experiência italiana39, tal prática busca dar maior celeridade ao

processo, suprimindo considerável parte da tramitação cartorial burocrática estatal. Outro

ganho de qualidade reside no avanço em termos de previsibilidade no que se refere ao

estabelecimento da marcha do processo, no que se cria um contraste agudo na comparação

37 Vale referir a ideia de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: “Se o juiz não está convencido com

a perícia realizada – seja porque o seu método ou o seu resultado é duvidoso e não esclarecedor, seja porque o

subscritor do laudo se revelou pessoa não confiável – deve ser feita nova perícia, com o mesmo objeto e

finalidade da já produzida” (MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e Convicção. 3ª

ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 880-881). 38 Vale trazer a posição de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, os quais

entendem de forma diversa do quanto defendido no presente trabalho: “É possível a existência de negócios

probatórios atípicos. Uma vez observados os pressupostos do art.190 e sendo válido o negócio jurídico

processual, o juiz fica a ele vinculado. Alguns exemplos – relembre-se: é preciso que negócio processual seja

válido: a) se as partes acordarem no sentido de não ser produzida prova pericial, o juiz não pode determinar a

produção desse meio de prova; b) se a parte renunciar a certo testemunho, o juiz não pode determinar a sua

produção; c) se houver convenção sobre o ônus da prova (art. 373, §§3º 3 4º), o juiz não pode decidir contra o

que foi convencionado. O poder instrutório do juiz tem essa limitação, enfim” (DIDIER JR, Fredie, BRAGA,

Paulo Sarno, Oliveira, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 10ª ed, Salvador:

Juspodivm, 2015. p. 90-91). Ainda que não digam expressamente sobre a possibilidade de produção de uma

nova perícia do juízo quando houve a escolha de perito consensual, fica clara a posição dos autores referidos

em aceitar como possível a limitação os poderes instrutórios do juiz. Há também a posição de Luiz Rodrigues

Wambier e de Eduardo Talamini: “O juiz pode determinar a realização de uma segunda perícia se reputar a

primeira insatisfatória para a formação do seu convencimento. Mas frise-se que essa segunda perícia haverá de

ser realizada por perito consensual, a não ser que outra seja a deliberação das partes. Admitir-se uma segunda

perícia por perito definido pelo juiz implicaria tornar irrelevante a possibilidade de escolha do perito pelas

partes – fazendo do art. 471 do CPC/2015 letra morta” (WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo.

Curso Avançado de Processo Civil, V. 2. 16ª ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 346). 39 É possível visualizar tal afirmativa através do que refere Elisa Picozza: “La 1.18 giugno 2009, n.69, mette

nuovamente mano – a distanza di pochi anni – al processo civili., Tra le varie novità volte – se non próprio ad

accelerate i tempi di svogliamento del processo quanto meno – a consentire alle parti una previsione della sua

durata, figura oggi il calendário del processo, introtto dal nuovo art. 81 bis delle disposizioni attuazione del

nostro codice di rito” (PICOZZA, Elisa. Il Calendario del Processo. Rivista di Diritto Processuale, v. 64, n.

6, 2009, p. 1652). Com ganho, é possível consultar também PICCININNI, Leo. Le Recenti Riforme Della

Giustizia Civile Italiana Tra Esigenze Di Semplificazione, Accelerazione Ed Effettività Della Tutela. In:

MARTÍN, Agustín Jesús Pérez-Cruz e BAAMONDE, Xulio Ferreiro (org.). Los retos del Poder Judicial ante

la sociedad globalizada. Actas del IV Congreso Gallego de Derecho Procesal (I Internacional) A Coruña, 2 y

3 de junio de 2011. A Coruña: Universidade, 2012, p. 147-164, especialmente p. 151.





www.redp.uerj.br

320

com a atual realidade judicial, em que é virtualmente impossível antever com maior precisão

e antecedência a partir de quando determinado irá ser praticado ou quando determinada

atividade terá fim.

A prática de construção consensual do referido calendário, a míngua de maior

experiência, parece saudável. Primeiro, permite que as partes tenham uma noção mais

apurada da duração do processo, que assume feições razoáveis, nos termos da exigência

constante do art. 5º, LXXVIII do texto constitucional. O avanço em termos de organização

e uma previsibilidade no processo tende a resultar em maior efetividade da tutela

jurisdicional. Há um potencial ganho em termos de agilidade na tramitação do processo, uma

vez que, estabelecidas as datas para a prática dos atos, dispensa-se a intimação das partes,

escapando-se da morosidade cartorária em expedir e publicar as notas de expediente. Como

consequência direta da desnecessidade de intimação, resulta a tendente redução do número

de nulidades decorrentes de error in procedendo40.

Há, ainda, um ganho em termos de adaptabilidade do processo41. Nesse sentido,

é possível que as partes venham a adequar os prazos do referido calendário em função da

complexidade dos fatos investigados. As mesmas mãos que firmam o pacto dispondo sobre

um prazo inicialmente exíguo podem, pelo mesmo consenso, modular esses prazos de modo

que se tornem mais longos à medida em que assim se faça necessário42.

40 Vale destacar o quanto referido por Leonardo Carneiro da Cunha: “Inspirado nas experiências francesa e

italiana, o art. 191 do novo CPC apresenta uma das grandes novidades a ser adotada no sistema processual

brasileiro: o calendário processual. As partes, juntamente com o juiz, podem calendarizar o procedimento,

fixando datas para a realização dos atos processuais, que ficam todos agendados. Trata-se de um negócio

processual plurilateral típico, celebrando entre juiz, autor e réu, bem como, se houver, intervenientes.

Estabelecido o calendário, dispensa-se a intimação das partes para a prática dos atos processuais que lá foram

agendados. Também não é mais necessária qualquer intimação para as audiências cujas datas tiverem sido

agendadas no calendário. O calendário vincula as partes e o juiz. Os prazos neles previstos só podem ser

alterados em casos excepcionais, devidamente justificados”. CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios

Jurídicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. In: CABRAL, Antonio do Passo e NOGUEIRA, Pedro

Henrique (Org.). Negócios Processuais. Salvador: Juspodivm , 2015. p. 63. 41 Sobre o tema, ver LACERDA, Galeno. O código como sistema de adequação legal do processo. Revista do

Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Edição comemorativa do cinquentenário 1926-1976 (1976):

161-170 e DIDIER JR, Fredie. Sobre dois importantes, e esquecidos princípios do processo: Adequação e

adaptabilidade do procedimento. Genesis: Revista de Direito Processual Civil. vol. 21 (2001): 530-541. 42 Comentando o art. 359, § 8º, anota Luís Eduardo Simardi Fernandes: “ (...) para que não haja prejuízo à

qualidade do trabalho pericial, o estabelecimento de calendário pelo juiz não pode impedir que, em momento

posterior, havendo justificativa para isso, ele o altere. Evidentemente, melhor obter um trabalho completo e

de alto nível, ainda que se empregue um pouco mais de tempo, do que um trabalho incompleto e de qualidade

insatisfatória, feito no prazo inicialmente estabelecido” (in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, DIDIER JR,

Fredie, TALAMINI, Eduardo e DANTAS, Bruno (org.). Breves Comentários ao Novo Código de Processo

Civil. Op. cit.. p. 975)





www.redp.uerj.br

321

4. Conclusão

A construção de um Direito Processual Civil idôneo a atender aos resultados

almejados pelo texto constitucional passa pela leitura criteriosa do trabalho desenvolvido

pelo legislador. No âmbito da regulamentação da atividade de instrução, o que se vê é a

necessidade de atenção constante ao interpretar a linguagem veiculada na lei, a fim de que a

mesma possa ganhar um significado consentâneo com o direito fundamental à prova.

De toda sorte, tem-se que é inegável que o sistema jurídico processual, como

fruto da inteligência do aplicador das normas jurídicas que dele fazem parte, não é um dado,

mas, antes, é resultado de uma construção constante, e não é diferente no que se refere ao

regime jurídico aplicável à atividade de instrução no âmbito cível. Impõe-se sempre a

necessidade de questionar em que medida certas interpretações propostas para o texto da lei

são realmente comprometidas com os resultados almejados à luz do influxo do direito

fundamental à prova, que serve como baliza para que se possa identificar o acerto ou o erro

nas conclusões alcançadas.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

ABELHA RODRIGUES, Marcelo (in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, DIDIER JR,

Fredie, TALAMINI, Eduardo e DANTAS, Bruno (org.). Breves Comentários ao Novo

Código de Processo Civil.

AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às Alterações do Novo CPC. Revista dos

Tribunais: São Paulo, 2015.

ASSIS, Araken de. Processo Civil Brasileiro V. II, tomo II. Revista dos Tribunais: São

Paulo, 2015.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da Definição à Aplicação dos Princípios

Jurídicos. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012

CABRAL, Antonio do Passo, CRAMER, Ronaldo. Comentários ao Novo Código de

Processo Civil. Forense: Rio de Janeiro, 2015.

CALAMANDREI, Piero. Verità e Verosimiglianza Nel Proceso Civile. Rivista di diritto

processuale, vol. 10, n. 1, 1955

CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. Negócios Jurídicos Processuais no Processo Civil

Brasileiro. Civil – Negócios Processuais. CABRAL, Antônio do Passo, NOGUEIRA,

Pedro Henrique (Org). Juspodivm: Salvador, 2015.





www.redp.uerj.br

322

CAVALLONE, Bruno. In difesa della veriphobia: considerazioni amichevolmente

polemiche su un libro recente di Michele Taruffo. Rivista Di Diritto Processuale, , vol.

65, n. 1, 2010

CHEBATT, Thiago Fernandes, RAVAGNANI, Giovani dos Santos. Considerações Sobre

a Prova Testemunhal no Novo Código de Processo Civil. In: MACÊDO, Lucas Buril

de, PEIXOTO, Ravi e FREIRE, Alexandre (Org.). Processo de Conhecimento –

Provas. Salvador: Juspodivm, 2015.

DAVID, Rene e JAUFFRET-SPINOSI, Camille. Los grandes sistemas jurídicos

contemporáneos. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010.

DELFINO, Lúcio, LOPES, Ziel Ferreira. A expulsão do Livre Convencimento Motivado do

Novo CPC: porque a razão está com os hermeneutas? In: MACÊDO, Lucas Buril de,

PEIXOTO, Ravi e FREIRE, Alexandre (Org.). Processo de Conhecimento – Provas.

Salvador: Juspodivm, 2015.

DIDIER JR, Fredie. Princípio do Respeito ao autorregramento da Vontade no Processo

Civil – Negócios Processuais. CABRAL, Antonio do Passo, NOGUEIRA Pedro

Henrique (Org). Juspodivm: Salvador, 2015.

DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paulo Sarna, de Oliveira, Rafael Alexandria. Curso de Direito

Processual Civil. V. II, 10ª ed, Juspodivm: Salvador, 2015.

DIDIER JR, Fredie. Sobre dois importantes, e esquecidos, principios do processo:

Adequacao e adaptabilidade do procedimento. Genesis: Revista de Direito Processual

Civil. vol. 21 (2001).

ECHANDÍA, Hernando Devis. Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I. Aguilar: Buenos

Aires, 1981.

FERNANDES CHEBATT, Thiago, SANTOS RAVAGNANI, Giovani dos. Processo de

Conhecimento – Provas. Considerações Sobre a Prova Testemunhal no Novo Código

de Processo Civil. MACÊDO Lucas Buril de, PEIXOTO, Ravi, FREIRE Alexandre

(Org). Juspodivm: Salvador, 2015.

FURNO, Carlo. Contributo Alla Teoria Della Prova Legale. Padova: Cedam, 1940

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O Livre Convencimento Motivado Não Acabou no

Novo CPC. Em: <http://jota.info/o-livre-convencimento-motivado-nao-acabou-no-

novo-cpc>.





www.redp.uerj.br

323

GODINHO, Robson Renault. A Possibilidade de Negócios Jurídicos Processuais Atípicos

em Matéria Probatória. – Negócios Processuais. CABRAL, Antonio do Passo,

Nogueira PEDRO HENRIQUE (Org). Juspodivm: Salvador, 2015.

HAACK, Susan. Evidence Matters – Science, Proof and Truth in the Law. Cambridge, 2015.

LACERDA, Galeno. O Código Como Sistema de Adequação Legal do Processo. Revista do

Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Edição comemorativa do

cinquentenário 1926-1976 (1976).

LESSONA, Carlos. Teoria General de la Prueba en Derecho Civil. T: I. Trad. Enrique

Aguilera de Paz. Instituto Editorial Reus: Madrid, 1957.

LOUGHLIN, Paula e GERLIS, Stephen. Civil Procedure. 2ª ed. Londres: Cavendish

Publishing, 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme, CRUZ ARENHART, Sergio. Comentários ao Código de

Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e Convicção. 3ª ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. Revista dos

Tribunais: São Paulo, 2015.

MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2009.

PICCININNI, Leo. Le Recenti Riforme Della Giustizia Civile Italiana Tra Esigenze Di

Semplificazione, Accelerazione Ed Effettività Della Tutela. In: MARTÍN, Agustín

Jesús Pérez-Cruz e BAAMONDE, Xulio Ferreiro (org.). Los retos del Poder Judicial

ante la sociedad globalizada. Actas del IV Congreso Gallego de Derecho Procesal (I

Internacional) A Coruña, 2 y 3 de junio de 2011. A Coruña: Universidade, 2012.

PICOZZA, Elisa. Il Calendario del Processo. Rivista di Diritto Processuale, v. 64, n. 6,

2009.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo III.

Borsoi: Rio de Janeiro, 1958.

RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O Ônus da Prova no Processo Civil. Coimbra: Almedina,

2000.

REICHELT, Luis Alberto. A Prova no Direito Processual Civil. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2009.





www.redp.uerj.br

324

ROSENBERG, Leo. Derecho Procesal Civil, Tomo II. EJEA: Buenos Aires, 1955.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de

Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

STRECK, Lênio Luiz. As Provas e o Novo CPC: a extinção do Poder de Livre

Convencimento. IN: FELIX JOBIM, Marco, SANTOS FERREIRA, William (org.)

Direito Probatório. 2ª ed.,. Salvador: Juspodivm, 2015.

TARUFFO, Michele. Contro la veriphobia. Osservazione sparsa in risposta a Bruno

Cavallone. Rivista Di Diritto Processuale, v. 65, n. 5, 2010

TARUFFO, Michele. La Prova dei Fatti Giuridici. Milano: Giufrè, 1992.

TARUFFO, Michele. La Motivazione Della Sentenza Civile. Cedam: Padova, 1975.

TARUFFO, Michele. Processo Civil Comparado: Ensaios – Verdade e Processo. Marcial

Pons: São Paulo, 2013.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, DIDIER JR, Fredie, TALAMINI, Eduardo e DANTAS,

Bruno (org.). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2015.

Documents

EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL E O DIREITO