LA FUSION DE: SOCIEDADES MERCANTILES EN EL AMBITO INTERNACIOXAL Y A LA LUZ DE LA

Im7ERSION EXTRANJERA

Por el doctor Walter FRISCH PIIIL~PP

Profesar de la Universidad i2nhuac

SUMARIO: l . Concepto de la fu~in, SU delimitacin lrcnls a algunas o t r a figura jurdicas y ,u imporfoncia econmica y jurdica. II. La fusin en cl dmbito intertiacionol. 111. La fusin a la luz de la inversin extranjera.

1. Concepto d e la fusin, su delimitacin frente a a l g u n a otras f igura jurdicas y su importancia econmica y juridica

Entendemos bajo el concepto de fusiiin la transmisin de todo el patri- monio de una o ms sociedades mercantiles a otra sociedzd mercantil del mismo tipo, a travs de la sucesin general y mediante la participacin de los socios o de la o las sociedades que hayan transmitido su patrimonio, en la sociedad que recibiere el mismo, ya sea que la ltima tuviere carc- ter de sociedad subsistente o de sociedad creada por medio del procedi- miento de fusin, entendi6iidose que la transmisin del patrimonio de la o las sociedades respectivas conduce a la desaparicin de las mismas sin que se efecte para tal efecto liquidacin alguna de tales sociedades.

En esta definicirin que es aplicable al Derecho Mexicano (artculos 222 y siguientes LS l I ) , estab!ecimos el requisito de que las sociedades parti- cil~antes en la fusin sean del mismo tipo, eleinento necesario para que la fusin se distinga de la trarisforinacin. Si quiercn fusionarse sociedades que no son del mismo tipo, seri l~rcciso llevar a cabo un procedimiento que consideramos mixto por la combinacin que presenta de fusin y transformacin, combinacin 6sta que no est instituida en el Derecho mexicano y que, por tal motivo, slo podr produclr una frisi6n por medio de dos operaciones subsecuentes, es decir, a travs primero de la trans- formacin, por medio de la cual se obtiene identidad entre los tipos de las sociedades, y la fusin subsecuente que conduce a la transmisin del patriinonio.

La citada "succsiii general" relacionada con la definicin de fusin signitica que los diversos bienes integrantes del patrimonio se transmiten

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222 WALTER PRlSCH PHlLIPP por medio de slo un acto (la fusin) sin necesidad de transmisin indi- vidual de cada uno de tales bienes, y que la sociedad que recibiere tal patrimonio, se subroga en todos los derechos y obligaciones de la sociedad transmitente, en forma de sucesor general, a no ser que se trate de rela- ciones jurdicas personalsimas no susceptibles de transmisin alguna.

De los diversos e!ementos contenidos en la mencionada definicin de fusin, se desprenden dos consecuencias principales que son: la adquisi- cin de partes sociales por los socios de la o las sociedades no subsistentes y la adquisicin de patrimonios sociales realizada por la sociedad subsis- tente o la creada por la fusin. Destacamos estas consecuencias dada su trascendencia en aspectos de inversin extranjera.

El otro efecto importante de la fusiCn consiste en que los acreedora de las sociedades participantes en la fusin pueden ser perjudicados desde el punto de vista econtmico, no jurdico, por la mezcla de patrimonios sociales, mxime que pueden perder tales acreedores, en su caso, un buen fondo destinados a la satisfaccin de sus crditos que en ciertas ocasiones puede convertirse por la mezcla mencionada en una masa econ6mica- mente inferior. Dada la omisin de la liquidacin en los casos de fusin se manifiesta un deterioro en la situacin de los acreedores. En el Derecho mexicano, el artculo 224 LSM a permitir la oposicin de los acreedora contra la fusin, establece una proteccin clsica a los mismos que pospone los intereses empresariales que la fusin implica.

En virtud de que tambin los intereses de los socios de las sociedades participantes en la fusin pueden ser afectados por la mezcla antes men- cionada, el artculo 182 fraccin VI1 LSM fija el requisito de que la Asamblea extraordinaria de accionistas acuerde tal fusin.

La posible afectacin de intereses de acreedores y socios es motivo para restringir a las fusiones en el mbito internacional.

Sin embargo, desde el punto de vista de los intereses empresarialer, la fusin se presenta como una institucin jurdica muy gil que permite instrumentar la reunin de patrimonios, sociales que integran, permitiendo la permanencia societaria de todos los socios que pertenecan a sociedades distintas evitndose las inconveniencias econmicas de la liquidaci6n.

Tales efectos son importantes para el crecimiento, la mejor organizacin y la racionalizacin del potencial empresarial correspondiendo &tos no 5610 a los intereses de los empresarios sino tambin a los de la economa na- cional respectiva. Esto se manifiesta con toda claridad en la labor legis- lativa efectuada en perodos de auge econmico en aras del cual, son evaluados ms acentuadamente los resultados econmicamente positivos de la fusin hacindose menos extricta la proteccin de los acreedores, a efecto de no dificultar innecesariamente a las operaciones de fusin.

En el Derecho mexicano se encuentran tendencias que claramente pre- tenden una modernizacin de la fusin, a saber en la creacin de la fraccin XIII del artculo 89 de la Ley Bancaria (D. 0. 2 de enero de

S O C I E D ~ E S MERCANTILES: FUSIN 223 1975) y en las Reglas para el establecimiento y operaciones de B a n m mltiples emitidas por la Secretara de Hacienda y Crbdito Pblico (D. O. 18 de marzo de1976). Por medio de la reforma citada, los acreedores de instituciones de crdito ya no pueden impedir ni suspender la fusin de tales instituciones, sino que solamente podrn exigir el pago de sus cr- ditos vencidos o el aseguramiento de los an no vencidos.

En las reglas citadas se favorece la creacin de Bancos mltiples por medio dc opcracioncs de fusin "en considcracin a la necesidad de seguir avanzando en el desarrollo y robustecimiento del sistema bancario na- cional".

Esperemos que las ideas hasta ahora expuertas en el sector bancario pronto se generalicen e instiiucionaliccn en otros mbitos.

En la historia del Derecho mercantil alemjn se plasman claramente las aludidas tendencias legislativas. En el Cdigo de Comercio AlemAn, que reglament hasta el aiio de 1937 las sociedades por acciones, se exigi en su artculo 306 la separacin del patrimonio de la o las sociedades que hayan transmitido su patrimonio por medio de la fusin, durante cierto plazo contado a partir de la resolucin de la misma, para que durante este perodo los acreedores respectivos pudieran exigir un aseguramiento o pago en la masa scparada o contra la sociedad sucesora. Despues del t rans curso del cual solamente respondi la sucesora. Sin embargo, la Ley de 1937 acabc con esta institucin de administracin separada en virtud de las dificultades en las prcticas provocadas por la complicada adminis- tracin separada y iavoreci as en mayor medida a las fusiones conside- radas importantcs para el crccimiento del potencial empresarial tan d* seado por el entonces rEgimen nacional socialista alemn dadas sus metas polticas y militares.

Segn nuestro criterio, la mejor reglamentacin l e ~ a l debe consistir en la correcta administracin separada de Ics patrimonios de todnr las socie- dades participantes en la fusin durante cierto plazo, dentro del cual Im acreedores de todas las sociedades participantes en la fusin pueden exigir el pago de sus crditos vencidos o el aseguramiento de sus crditos an no vencidos, en la masa separada o a la sociedad sucesora, sin que, por la otra parte, los acreedores tengan la posibilidad de impedir o suspender la fusin en el entendido de que despus de tal plazo solamente debera responder la sucesora. L

El fenmeno de la agrupacin de empresas se distingue de la fusin en el heclio de que la primera se da a travs de la reunin de empresarios que conservan su personalidad jurdica, y conduce a la constitucin de relaciones econmicas permanentes o semipennanentes con efectos pro- fundos y generales para la situacin de las emprcsas reunidas, por ejemplo la subordinacin de cierta empresa a la direccin de otra, en tanto que en los casos de fusin desaparece la personalidad jurdica de, por lo menos, una de las sociedades participantes.

224 WALTER ZRISCH PHILIPP Se distinguen los consorcios de la fusin por medio de que las socieda-

des participantes en stos no pierdan su personalidad jurdica, con lo cual los consorcios coinciden en este punto con las agrupaciones de empresa?, sin embargo, a diferencia de aquellas no se crean en los consorcios rela- ciones econmicas duraderas con efectos profundos y generales a la situa- cin de las empresas respectivas, en virtud de que los consorcios nica- mente son utilizados con el fin de lograr cierta cooperacin ms especfica en operaciones determinadas, es decir. no comprenden colaboraciones tan amplias.

Por ltimo, a diferenciacin entre la fusin y los carteles consiste en que stos son en realidad convenios o conductas armonizadas entre empre- sarios que buscan regular la competencia entre ellos, sin que por ello se produzcan efectos econmicos que puedan considerarse como caracterk- ticos de la agmpacin de empresas.

11. La fusidn en el mbito intcrnacional Entendemos bajo la figura de fusin internacional aquella que se efec-

ta entre sociedades que no tienen su domicilio en el mismo pas y que no fueron constituidas con base en el mismo orden jurdico, as, por ejem- plo entre una sociedad que se considera segn el artculo 5 9 de la Ley de Nacionalidad y Naturalizacin como mexicana y otra que de conformidad con la norma citada tiene carcter de extranjera.

Para la determinacin ms precisa del concepto de domicilio arriba utilizado no hay necesidad de entrar en la distincin entre el domicilio fonnai o fijado en los estatutos por una parte y el domicilio verdadero o efectivo en cuyo lugar se encuentra la sede de la administracin y direo cin principal de la sociedad, por la otra, dado que esta distincin que es muy importante para otras situaciones jurdicas,' no tiene relevancia para el tema planteado de la fusin, dado que respecto de &te es, segn nuestra opinin, suficiente que el domicilio estntutario de las sociedades se encuen- tre en el propio pas cuyas normas han sido aplicadas para la constitucin de tales sociedades para que se pueda hablar de una fusin nacional, y, por lo tanto, no incluida en nuestro enfoque.

El concepto de las fusiones internacionales tiene importancia creciente por Iw fenmenos econmicos actua!es de la formacin de mercados co- munes, del estrechamiento de relaciones comerciales internacionales y por

1 Por ejemplo para la capacidad jurdica de cierta sociedad que por n m n a fiscales tuvo su domicilio formal en el principado de Liechtenrtein y su sede verdadera en Alemania Occidental (resolucin de la Suprema Corte alemana BGH 53, 181 muy discutida) y Ley de loa Paises Bajos del 15 de julio de 1959 mbre la definicin del concepto de domicilio y artculo 50. del Proyecto de la Saciedad An6nima Europea.

SOCIEDADES MERCANnLES : FUSIN 225 los esfuerzos encaminados a obtener resultados satisfactorios en las balaiizns de pagos mediante las inversiones internacionales.

Si en un orden jurdico, como el mexicano, as como en que la gran mayora de los ordenamientos mercantiles, se observa en sus normas rela- tivas a la fusin, la referencia exclusiva a "sociedades" sin disponer en forma expresa la inclusin oexclusin de sociedades extranjeras con res- pecto a la aplicacin de tales normas; se plantea para el jurista la cuestin de decidir sobre la aplicacin de tal reglamentacin a sociedades extranjeras.

Por lo que se refiere al Derecho mexicano, se puede deducir del ar- tculo 223 LSM que las normas contenidas en esta ley sobre la fusin suponen la participacin exclusiva de sociedades mexicanas, dada la refe- rencia contenida en la primera frase de este artculo a "las sociedades que hayan de fusionrase" como obligadas a hacer las publicaciones men- cionadas en este artculo y pedir las inscripciones registrales aludidas en el mismo. La fijacin de tales obligaciones indudablemente supone impl- citamente la existencia de sociedades mexicanas, dado que el legislador mexicano tiene la intencin de imponer esta obligacin a sociedades ya inscritas en el mismo Registro mexicano y domiciliadas en la entidad federativa mexicana a cuyo peridico oficial se refiere el mismo artculo (". . .se inscribirn en el Registro Pblico de Comercio y se piiblicarn en el perVdico oficial del domicilio de las sociedadcs que hayan de fusio- narse").

En la doctrina mexicana, nicamente encontramos la opinin de Ro- drguez y Rodrguez, quien en su obra intitulada Tratado de Sociedades Mercantiles, hf&xicc, D. F . , 1971, pg. 512, afirma: "Tampoco existen restricciones en cuanto a las clases de sociedades ya que pueden fusionarse entre s sociedades homogneas o heterogneas teniendo en cuenta su forma de constitucin, su objeto, finalidad o nacionalidad". (Lo puesto en cursivas es de nosotros).

Segn este criterio se admite la fusin entre sociedades de nacionalidad distinta. Sin embargo, el autor citado olvida plantear las cuestiones rela- tivas a la fusin internacional y a la fusin entre sociedades de tipo dis- tinto, prob1e:na ste que s es tratado por Oscar Vzquez del Mercado, A.rarnbleas y fusin de sociedades mercantiles, Mxico, D. F . , 1976, pginas 287 y 291. Tenemos, por tal motivo, la impresin que Rodrigua y Ro- drguez no se dio cuenta de las cuestiones resultantes relacionadas con fusiones internacionales, de tal manera que su opinin carente de funda- mentacin, no puede ser utilizada en el anlisis de este tema.

En el comentario de Baumbauch Hueck a la Ley Alemana sobre So- ciedades por Acciones (13a. edic. Muencher., 1968, pg. 1024) se dice al respecto: "Snlamente sociedades alemanas estn sometidas a las normas legales sobre la fusin: el legislador alemis no puede obligar por medio de tales normas a sociedades extranjeras". Continan sealando d i o s

226 WALTEU IIRISCH PHUIF?

autores que al mediar la frontera nacional alemana el efecto econmico de las fusiones solamente puede ser obtenido por medio de la transmi- sin de los bienes de la sociedad respectiva en forma de sucesin sinplar que no conduce a la liquidacin de la o las sociedades transmitentes

No obstante que los autores citados no se refieren al contenido del artculo 346 de la Ley alemana de la materia, opinamos que se desprende de este artculo una regulacin anloga al artculo 223 LSM antes co- mentado en que ser la exclusin de fusiones de sociedades extranjeras, debido a que el primer artculo se refiere a la inscripcin de la fusin en los Registros mercantiles de todas las sociedades participantes en la ope- racin de fusin.

El autor alemn Gnther Betizke escribi un trabajo intitulado Inter- national rechtlinches zur Gesellschafts fusion (Aspecto del Derecho In- ternacional F'rivado relativos a la fusin de sociedades) aparecido en el ao de 1966 como una contribucin al libro homenaje para Hallstein. Se in- fiere del ttulo citado que el enfoque principal est basado en situaciones conflictuales y en la resolucin de las mismas, en tanto que nosotros pen- samos en la fusin internacional desde el punto de vista del Derecho sus- tantivo con respecto a su admisibilidad, y nicamente nos referimos a aspectos conflictuales (lex sccietatis) con el objeto de demostrar que segn el principio de tal lex las normas nacionales sobre la fusin no son apli- cables, en lo general, para las fusiones internacionales.

Sin perjuicio de las amplias proposicionm de Betizke en cuanto a la realizacin de fusiones internacionales, 61 opina que "segn el criterio sostenido por muchos autores, la fusin a travts de las fronteras es inad- misible" (pg. 18) ; presentando en las notas 1) y 12) una lista muy amplia de opiniones doctrinales y normas legales de diversos pases al respecto, segn las cuales predomina en gran medida la inadmisibilidad de la fusin internacional. Asimismo nicamente encontramos ciertas ex- cepciones interesantes caracterizadas por su extraeza, dentro del mismo texto.

En Austria escribe el autor Franz Helbich en su libro Umgruendungsn (constitucin de sociedades por medio de fusin y operaciones similares), Viena, 1975, 3a. edicin, pgina 174: "Que las fusiones a travs de las fronteras nacionales no son realizables de acuerdo con el actual espritu de la gran mayora de los ordenamientos juridicos nacionales, ya que stos, y tambin los de los ~ases integrantes de la Comunidad Econmica Euro- pea, no admiten tales fusiones, o, en otros casos, fijan al respecto requisi- tos que solamente pueden ser cumplidos excepcionalmente. En los paises de la Comunidad solamente pueden fusionarse en la actualidad socieda- des italianas con sociedades belgas y de Luxemburgo segn las condiciones contenidas al respecto en los rdenes jurdicos respectivos. En el Derecho austraco no se admiten fusiones en el sentido jurdico a travs de las fronteras. Aparte de los impedimentos resultantes del Derecho societario

se presentan otros de tipo fiscal.. .". En el Tratado de la Comunidad Econmica Europea se prwe en el artculo 220 la creacin de convenios sobre el reconocimiento recproco de sociedades extranjeras, la subsistencia de la personalidad jurdica de sociedades que transfieren su domicilio a otro pas y la admisin de fusiones internacionales. Sin embargo, de estos convenios solamente ha sido celebrado hasta ahora el relativo al recono- cimiento reciproco de sociedades extranjeras (Helbich, ob. cit. pgs. 173, 175).

De la sntesis anterior resulta que la figura de la fusin internacional solamente ha despertado un moderado inters doctrinal, pero en la prc- tica no ha podido realizarse. Por otra parte, no podemos negar los esfuerzos que al respecto se iniciaron an cuando no condujeron hasta el momento a resultados definitivos. Nos informa Helbich en el libro citado (pg. 176) al respecto que: "...el convenio sobre la fusin internacional de sacie- dades annimas dentro de la Comunidad Econmica Europea est prepa- rado en forma de proyecto desde el ao 1965 y que fue elaborado por un gmpo de expertos de diversos gobiernos nacionales bajo la presidencia de Goldmann. Tal proyecto fue remitido a los Estados miembros de la Comu- nidad al fin del ao 1972 (dificultades especiales resultan con relacin a los derechos de los trabajadores existentes en las empresas que se fusio- nen, es decir en la reglamentacin de su participacin en la administra- un de las empresas) ".

Las referencias anteriores a los artculos 223 LSM y 346 de la Ley alemana sobre las sociedades por acciones, por medio de las cuales inten- tamos encontrar para el objeto de interpretacin actual y prctica un apoyo para la exclusin de la fusin internacional en los Derechos de Mxico y de Alemania, no nos parecen suficientes para los fines de una comprensin ms amplia y profunda que busca los motivos verdaderos por medio de relaciones sustantivas, como las expondremos a continuacin:

Conforme normas nacionales se oponen a la admisin de la fusin in- ternacional, los tres motivos siguientes:

1. En el mbito de las normas conflictuales sobre el funcionamiento de las sociedades mercantiles predomina la amplicacin del estatuto personal de las sociedades, es decir el derecho vigente en el lugar de su domicilio, con relacin al funcionamiento corporativo de las mismas, dado que se tiende as a obtener una base uniforme para la vida corporativa de la sociedad. El estatuto personal de la sociedad (lex societatis) es el ancla que asegura el funcionamiento corporativo uniforme, no perturbable por la aplicacin de normas extranjeras, y que resulta tan importante para que la vida de la sociedad sea encauzada en una forma constante, como sostuvieron en las phginas 58, 67 y 68 de la "Revista de Derecho Nota- riai" No. 60/1975 en nuestro trabajo denominado "Es posible constituir sociedades mercantiles mexicana en el extranjero y celebrar las reuniones de sus rganos fuera del pas?".

228 WALTER FRISCH PHILIPP

De la aplicacin de este principio de las lex societatis, generalmente i.econocido, como nos muestran las exposiciones en Palandt, Comentario al Cdigo Civil alemn, 31a. edicin, Muenchen 1972, pg. 1934, y en la resolucin de la Suprema Corte austriaca de 29 de diciembre de 1930, SZ. XII, 315 comentada por nosotros en la p ~ 58 de la revista citada, resulta, que la aplicacin de las normas nacionales se limita a las socie- dades domiciliadas en el mismo pas, con lo cual el aspecto antes comen- tado de la exclusividad de la aplicacin de normas nacionales encuentra as su limitacin.

Se refleja adems este principio en la resolucin de la Suprema Corte Alemana RG 159,33 del ao 1938, segn la cual la responsabilidad per- sonal de las personas que actuaren a nombre de una sociedad annima no registrada (articulo 34 de la ley alemana sobre sociedades por acciones del ao 1937 que corresponde a lo dispuesto en el prrafo 5 del artculo 2 LSM) solamente existe con relacin a sociedades alemanas, no a sacie- dades extranjeras respecto de las cuales se efectuare tal acentuacin en el territorio alemn.

Mantilla Molina, en su Derecho Mercantil, Mxico, D. F., 1970, und- cima edicin, pg. 334, destaca el principio de la lex societatis por medio de su afirmacin: "Cmo una sociedad no puede, subsistiendo como la misma, cambiar la ley, conforme a la cual se organiz, siendo la nica posibilidad para que pierda su nacionalidad que traslade su domicilio al extranjero".

2. La identidad de tipo de sociedades participantes en una fusin fue comentada conlo requisito en el capitulo anterior, con lo cual se garan- tiza a los socios que encuentren en "su nueva sociedad" un rgimen cor- porativo igual a aquel que hubo en "su sociedad" extinguida por la fusin. Con este requisito no se puede cumplir en los casos de fusiones internacionales en virtud de la distincin de las reglamentaciones societa- rias contenidas en los diversos rdenes jurdicos. Esto se refiere no sola- mente a los intereses de los socios, sino tambin a los de otras personas interesadas en la conservacin del rgimen corporativo. Muy sintomtica para la confirmacin prctica de esto es la referencia que hicimos a las dificultades en el acuerdo sobre la fusin internacional dentro de la Comu- nidad Econmica Europea con motivo de las diferencias existentes con relacin a la ~ar t ic i~ac in de los trabajadores en la administracin de las empresas que tuvieren la foma de sociedad annima, mxime que tal par- ticipacin no formada de manera idntica en los diversos paises europeos, es uno de los temas ms importantes para la reglamentacibn legal de la sociedad annima moderna, como mostramos en nuestro trabajo "La re- presentacin de los trabajadores en los rganos de administracin y de vigilancia de la sociedad annima y de la sociedad de responsabilidad limitada", publicado en la "Revista de Derecho Notarial", nmero espe- cial, agosto de 1975.

SOCIEDADES MERCANTILES : PUSIN 229 3. Por ltimo nos referimos a la proteccin de los socios y acreedores

de sociedades participantes en una fusin, por una parte, y de los intereses empresariales, por la otra. Estas proteccin que son un tema de inters especial con relacin al modo de la fusin segn nuestras exposiciones contenidas en el captulo anterior, pueden ser fomiadas en diversas formas de modo que la poltica de cierto legislador se expresa en forma muy indi- vidual en la creacin de las norrnas respectivas, circunstancia sta que se opone decididamente a una fusin con sociedades sometidas en lo general a otro de~cl io , y que conduce a la aplicacin del a lex societatis en forma exclusiva, por una parte, y limitada a las sociedades domiciliadas en el mismo pas, por al otra.

En las lneas siguientes aplicaremos estos motivos esbozados en forma abstracta y esttica a las diversas modalidades en las cuales podran pre- sentarse en la prctica casos de fusiones internacionales, con lo cual se presentar una imagen ms funcional y concreta de tales activos.

1. Casos de fusin por medio de incorporacin (subsistencia de una de las sociedades participantes en la fusin).

Variante A: Se incorpora una sociedad mexicana en una sociedad extranjera.

La aplicacin de las normas mercantiles mexicanas a tal sociedad que haya perdido su nacionalidad con motivo del cambio de su domicilio de Mxico al extranjero, segn el articulo 5Q de la eLy de Nacionalidad y Naturalizacin, nos parece incompatible con el espritu de los artculos 12 a 15 del Cdigo Civil del Distrito Federal supletoriamente aplicables en materia mercantil segn los artculos 29 Cdigo de Comercio y 1* Cdigo Civil del Distrito Federal. Para los socios opuestos a tal fusin no existe el derecho de separacin previsto en el artculo 206 LSM en relacin con el artculo 182, fraccin V de la misma ley, dado que la ltima disposicin se refiere a transferencias de sociedades al extranjero ajenas a los casos de fusin.

La forma de operar de la fusin estara sujeta por lo que se refiere a la sociedad mexicana, a la ley vigente en el domicilio de la misma, en caso de que si tal ley permitiera la fusin internacional, supuesto ste que, sin embargo, consideramos como inadmisible.

Si la fusin internacional como sealbamos nos parece como inadmi- sible, el efecto econmico de la misma podr ser obtenido sin embargo, hasta cierto grado a travs de la transmisin de los bienes de la sociedad mexican~. en la va de sucesiCn sin~gular a la sociedad extranjera. Adems existe la posibilidad dc la constitucin de nueva sociedad en el extranjero.

1.0 anterior tiene su base en el criterio conflictual arriba indicado bajo el nmero 1) .

Variante B: Se incorpora una sociedad extranjera en una sociedad mexicana.

El rgimen corporativo de la sociedld extranjera puede ser incon-

230 WALTER FPRICH PHILIPP gmente con el de la sociedad mexicana. Adems no hay garanta de que los principios de la integracin del patrimonio social y de la conservacin del mismo hasta la cifra del capital social y aquel sobre la integracin de la reserva legal (artculos 18 a 22, 89, 6 fraccin VI, 141, 172 a 127 LSM) hayan sido cumplidos segn normas legales extranjeras anlogas en su contenido a las citadas.

Por tales motivos, segn los criterios amba indicados bajo los nmeros 2 y 3 no podrn aplicame las normas mexicanas sobre la fusin, que supo- nen la existencia de sociedades con rgimen corparativo idntico, dado que la fusin est prevista para la reunin de patrimonios sociales, y no para el cambio de su mbito corporativo que se obtiene a travs de la figura de la transformacin, y que la Ley mexicana por medio de los artculos mencionados impide que se fusionen sociedades econmicamente raquticas en perjuicio de sus acreedores y socios, objeto ste con el cual no puede ser cumplido en el caso planteado.

La sociedad extranjera podr en lugar de la fusin transmitir su patri- monio en va de sucesin singular a la sociedad mexicana, o constituir una nueva sociedad domiciliada en Mxico y aportar para tal efecto las partes de su patrimonio, caso en el cual, sin embargo, la sociedad extran- jera substituira como socio de la nueva sociedad mexicana.

2. Casos de fusin internacional por medio de la constitucin de mueua sociedad

Variantd A: Constitucin de nueva sociedad con domicilio en Mxico.

Los principios de la integracin y conservacin del patrimonio swai hasta las cifras del capital social y de la reserva legal exigen la aplicacin del Derecho mexicano. La proteccin de los intereses de los socios y de los acredores de las sociedades se opone a la admisin de tal tipo de fusin internacional. Adems falta la identidad del rgimen corporativo entre las sociedades.

Esto est basado en los criterios nmeros 2 y 3. En lugar de la fusin existen las posibilidades de transmisin de bienes

en la va de sucesin singular y de constitucin de nueva sociedad domi- ciliada en Mxico, pero no a travs de fusin, sino en forma ordinaria, de modo que las sociedades ya existentes actuaran en tal caso no solamente como fundadores sino que conservaran adems su calidad de socios, en tanto que en el caso supuesto, no admitido, de fusin internacional las sociedades participantes en la fusin solamente actuaran como fundadores y los socios de las mismas adquiriran la calidad de socios de la sociedad creada por la fusin, como corresponde a la esencia de esta operacin.

SOCIEDADES MERCANTILES : FUSIN 231 Variantc E: Constitucin de nueva sociedad con domicilio en el ex-

tranjero. Resulta del principio de la lex societatia mencionado arriba bajo el

nmero 1 que a este tipo de fusin no se pueden aplicar las normas mexicanas. A continuacin sealamos las conclusiones relativas a la fusin internacional:

1. Desde el punto de vista econmico la fusin internacional nos parece de creciente importancia para el futuro.

2. No nos parece admisible la aplicacin de esta figura jurdca con base en las normas mercantiles mexicanas.

3. Tal aplicacin solamente puede ser obtenida por medio de la cele- bracin de tratados. Dentro de esta solucin se presentan dos posibilidades de las cuales la primera tiene carcter directo por medio de la reglamen- tacin de la fusin internacional como tal, en tanto que la segunda, como indirecta, puede conducir a la creacin de una sociedad de tipo interna- cional como es por ejemplo la Sociedad Annima Europea proyectada en la Comunidad Econmica Europea y que comentamos en nuestro trabajo "La Sociedad Annima Europea", publicado en la Revista de Derecho Notarial, nmero especial, agosto 1975. Este tipo de sociedades internaciw nales posibilita fusiones a travs de las fronteras, por medio de constitu- cin de tales sociedades y tambin por fusiones posteriores entre estas sociedades.

Sin embargo, no nos parecen convenientes para el logro de esta meta, tratados por medio de los cuales se permite qu sociedades tengan una pluralidad de domicilios (domicilios formales) en diversos pases, dado que esto solamente resulta importante y adccuado para la administracin de sociedades ya existentes, con extensin internacional, coino nos muestra el ejemplo de la prctica y ofrecido por Helbich en sil obra citada, pg. 175, pero no para la fusin internacional que requiere de la tranemisin de patrimonio social.

Mientras que el captulo anterior se refiri a sociedades domiciliadas en pases distintos y fue formado con criterios derivados de las normas de la Ley General de Sociedades Mercantiles, el captulo presente tiene por objeto sociedades que se consideran segn las normas contenidas en la Ley para promover la inversin mexicana y regular la inversin extran- jera (artculo 2") como inversionistas extranjeros, que tambin pueden ser sociedades domiciliadas en Mxico. Por lo tanto la base legal del anlisis siguiente ser la segunda de las leyes mencionadas.

Desde este punto de vista conceptual, el contenido de los dos captulos

232 WALTER XRICCH PHILU~I~ no tiene nexo alguno dado que el primero pertence a cuestiones clsicas relativas a sociedades mercantiles, en tanto que el presente captulo posee como fundamento las normas muy modernas de la inversin extranjera.

Sin embargo, para el funcionamiento prctico de nuestra vida jurdica actual, especialmente en Latinoamrica donde las leyes sobre la inversin extranjera significan una innovacin econmica y jurdica fundamental, los dos sectores arriba diferenciados si tienen relacin entre si, debido a que el abogado en su labor cotidiana se ve frecuentemente ante las dos cuestiones y debe, por lo tanto, formar su criterio con base en las dos leyes y enfoques aludidos.

La Ley mexicana del ao 1973 sobre al inversin extranjera no se refiere expresamente a la fusin, sin embargo, si es aplicable a esta insti- tucin por lo que a los dos efectos de la fusin se refiere y que son: la adquisicin de todo el patrimonio de la o las sociedades que desapare- cieren a travs de la fusin, por la sociedad subsistente o constituida en la operacin de fusin, por una parte, y la adquisicin de acciones o partes sociales de la sociedad subsistente o constituida, por los socios de la o las sociedades que desaparecieren, por la otra.

La rclevancia del primer efecto para la inversin extranjera resulta del artculo 89 de la Ley de Inversin Extranjera (LIE) que en su primera frase se refiere a la adquisicin de "ms del 49% de los activos fijos de una empresa", proporcin sta que de todos modos y siempre resulta apli- cable a la fusin, por medio de la cual la sociedad respectiva adquiere por esencia la totalidad de otro patrimonio social.

La importancia del segundo de los dos efectos sealados, por lo que a la inversin extranjera concierne tiene su fundamento en los artculos 5 9 y 8" LIE segn los cuales la participacin admitida de invenionistas ex. tranjeros en el artculo 29 LIE, tiene generalmente un lmite mximo de 49% del capital social, a no ser que se trata de inversioncs sometidas a normas especiales, o la Comisin Nacional de Inversiones Extranjeras de- termina con base en la fraccin 1 del articulo 12 LIE otro porcentaje; y se requiere de la autorizacin estatal prevista en el articulo 8" LIE en los casos en que la adquisicin extranjera derivada sea en su totalidad de mi, del 25% del capital social. Este porcentaje no cr, modificable en fonna anloga del 49%.

El lmite del 49% o, en su caso, de otro porcentaje mayor o menor que reemplace al primero, es absoluto, dicho porcentaje no puede ser am- pliado por una autorizacin basa en el artculo 89 LIE, y es general dado que se refiere tambin a la adquisicin de partes sociales o acciones de sociedades ya existentes y a la adquisicin (subscripcin) de partes socia- les o aciones en va de constitucin de sociedades, en tanto que el otro lmite de 25% solamente es aplicable a la adquisicin de partes sociales o acciones de asciedades ya existentes (adquisicin derivada).

Es admisible segn los artculos 59 LSM y 2695 Cdigo Civil del Dis-

SOCIEDADES MERCANTILES : FUSIN 233 tnto Federal que las sociedades mercantiles tengan objeto mercantil o extramercantil. Sin embargo, para los efectos de la inversin extranjera, las normas legales relacionadas con sta nicamente son aplicables a em- presas como organizacin cuyo funcionamiento sirve para obtener ingresos en favor de su propietario, motivo por el cual nuestras exposiciones sobre la relacin entre fusin y normas relativas a la inversin extranjera se limitan a fusiones de sociedades que fueren propietarias de empresas en el sentido definido.

La Ley sobre la inversin extranjera fija restricciones a la misma en cuanto a empresas que tuvieren su ubicacin en el territorio nacional o bien que se encuentre en el mismo una agencia o sucursal del empresario. Por tal motivo la liga jurdica entre fusin y las normas sobre la inversin extranjera se presenta solamente en los casos en que por medio de la fusin se efecte una inversin extranjera relacionada con la demarcacin geogrfica mencionada, de modo que fusiones de sociedades que por ejem- plo poseyeren exclusivamente empresas ubicadas en el extranjero, no tie- nen contacto jurdico alguno con la Ley sobre la inversin extranjera.

A continuzcin ofrecemos la sistematizacin siguiente:

1. Fusin por medio de constitucin de nueva sociedad

La nueva sociedad adquiere los patrimonios de las sociedades que desa- parecieren a travs de la fusin. Sin embargo, dado que la nueva sociedad no puede ser formada segn el artculo 5' LIE con la calidad de inversio- nista extranjero definida en el articulo 20 de la Ley, no se requiere de la autorizacin prevista en el artculo 8e de la Ley.

Por la otra parte, los socios de las sociedades que se fusionen, tampoco estn sometidos a lo dispuesto en el artculo 87 de la Ley, debido a qiie no adquieren partes sociales de una sociedad existente, sino de una sacie- dad que se constituye, se trata de una adquisicin originaria, no derivada.

Sin embargo, el porcentaje de inversionistas extranjeros, existentes en su caso entre los socios de las sociedades en fusin y particil>antes en la nueva sociedad, no podr ser mayor de 4970 del capital social de la misma (artculo 5Qde la Ley).

No se requiere, por lo tanto, autorizacin alguna para tales operaciones, sin perjuicio de la inscripcin registra1 de las nuevas acciones (artculo 23, fraccin IV de la Ley) o partes sociales (artculos 23 y siguientes del Reglameno consignndose aspectos que van ms all de la fraccin legal citada que se limita a acciones).

Puede suceder que en una de las sociedades fusionadas hayan partici- pado en el momento de la fusin socios extranjeros, en la forma siguiente:

WAtTER FRISCH PHUIPP

p~

Nueva Sociedad Capital Social $500,000.00 Patr. soc. neto $1.000,000.00

24.5% socios extranjeros, valor real de su participacin $245,000.00

Sociedad fusionada A Cap. soc. $250,000.00 Patr. soc. neto $500,000.00

participan 49% socios ex- tranjeros, valor real de su participacin $245,W0.00.

Cap. soc. $250,000.00 Patr. soc. neto $500,000.00

sin socios extranjeros.

Los accionistas de las sociedades fusionadas canjean una accin antigua por una accin nueva, dado que los valores reales de todas las acciones son iguales. Los socios extranjeros de la sociedad A reciben por su parte del capital social de $122,500.00, la parte proporcional del capital social de la nueva sociedad, que corresponde a 24.5% del capital social de la ltima. El valor real representado por cada uno de los ~orcentajes es de $245,000.00, con lo cual se confirma que la inversin extranjera mantiene su proporcin econmica no obstante que su porcentaje aritmtico se cambi.

En el ejemplo siguiente podemos observar cmo se mantiene en su re- sultado econmico la participacin de la inversin extranjera en los casos

en que las acciones de las sociedades que se fusionen, tengan a diferencia del ejemplo anterior, valores reales desiguales.

Nueva Sociedad D Capital social $200,000.00 Patr. soc. neto $400,000.00 36.7570 socior extranjeros. ualor real de SU ,barticipacidn $147,000.00

Sociedad fusionada A Cap. soc. $100,000.00 Patr. soc. neto $300,000.00 participan 49% socios extran- jeros, iialor real dc su parti- cipacin $147,000.00

Cap. social $100.000.00 Patr. soc. neto $100,000.00

Los accionistas de la sociedad A adquieren por acciones antiguas con valor nominal de $10.00 nuevas acciones con valor noniiual de $15.00.

Los accionistas de la sociedad B adquieren por acciones antiguas con valor nominal de $10.00 nuevas acciones con valor nominal de $5.00, dado que los valores reales de las acciones de las sociedades A, C y B se encuentran en la relacin de 3 : 2: 1, respectivamente.

Este mecanismo requiere que el canje de acciones o partes sociales se efecte de conformidad con su valor material resultante del patrimonio social neto dividido por la participacin respectiva en el capital social, como corresponde a la regla fundamental del canje de acciones en los casos de fusin. Si no se observa esta base y se efectan sobrevaloracio. nes injustificadas de las partes sociales de la sociedad en la cual participen socios extranjeros, se producirn resultados deformados por medio de los cuales los socios extranjeros participan en la nueva sociedad en un grado mayor que no es admisihle, dado que esto no corresponde a los efectos de la fusin que por las razones antes mencionadas no requiere de auto- rizacin si se realiza en forma correcta.

Ofrecemos, por ltimo, un ejemplo en el cual se refleja tal sobrevalo- racin inadmisible.

2 B n i ~ ~ e ~ c x . Hueck, ob. cit., p. 1030, aplicable al Derecho mexicano.

\VALTER FRISCH PHILIPF

Nueva sociedad C, cap. social $500,000,00 patr. soc. neto correcto $1,000,000.00 sobrevalorizado $2,000,000.00, valor real de $1.00 del cap. social :en forma correc- ta $2.00 y en grado sobrevalorizado $4.00

Sociedad fusionada A, Cap. soc. $250,000.00 patr. soc. neto correcto $500,000.00 Y en forma sobrevalorizada $1,500,000.00, valor real de $1.00 del cap. social: en forma correcta $2.00 y en grado sobrevalorizado $6.00. Participacin de 49% extranjeros, valor real correcto de su part. $245,000.00 y en forma sobreualorizada $735,000.00.

Sociedad fusionada B, cap. soc. $250,000.00 patr. soc. neto $500,000.00 valor real de $1.00 del cap. soc.: $2.00.

Sin socios extranjeros.

La relacin correcta del canje (no basada en sobrevaloracin del patri- monio social de la sociedad A) es de $1.00 de valor nominal de las ac- ciones de las sociedades A y B, respectivamente, por $1.00 del valor nominal de las acciones de la sociedad C, dado que en realidad las ac- ciones de las sociedades A y B tienen el mismo valor real. Sin embargo, con motivo de la sobrevaloracin del patrimonio social neto de la sociedad A y del valor read sus acciones, los socios de esta sociedad adquieren por $1.00 del valor nominal de sus acciones, acciones de la sociedad C con un valor nominal de $1.50. Los socios de la suciedad B cuyo patrimonio no fue sobrevalorizado, adquieren $1.00 del valor nominal de acciones de la sociedad C por medio de la entrega de acciones de la sociedad B con un valor nominal de $2.00, mxime que el valor real de las acciones de la sociedad C resulta en forma exagerada como consecuencia de la sobreva- loracin efectuada en relacin con la sociedad A, en tanto que por la otra parte, la sociedad B no fue favorecida por sobrevaloracin alguna.

De esta sobrevaloracin inadmisible del patrimonio social neto de la sociedad A, y, con esto, del valor real de sus acciones, resultan los efectos siguientes:

Participacin en el capital social de la sociedad C cifras causadas por la sobrevaloracin:

SOCIEDADES MERCANTILES: FUSIN cifras basadas en la operacin correcta:

Socios de la soc. A. extranjeros: valor nominal de sus acciones: $183,750.00 = 36,75% del capital social.

$122,500.00 = 24,50% socios mexicanos de la mis- ma sociedad: valor nominal de sus acciones: $191,250.00 = 38,25% del capital social.

$127,500.00 = 25,50% socios de la soc. B; valor nominal de sus acciones: $125,000.00 = 25% del capital social.

$250,000.00 = 50% total : capital social $500,000.00 = 100% del mismo.

total: cap. social $500,000.00 = 100% del mismo

Los inversionistas extranjeros se excedan por esta sobrevaloracin de los resultados correctos de la fusin respectiva en una cantidad de $61,250.00 del capital social de la sociedad C, que corresponde a 12,25C/o del mismo.

Participacibn en el patrimonio de la sociedad C Socios de la sociedad Sobreloracin Cifras correctas: Socios de la sociedad $2,000,000.00 $1,000.000.00 A extranjeros: $ 735,000.00 $ 245,000.00 Socios de la sociedad A mexicanos: $ 765,000.00 $ 255,000.00 Socios de la sociedad B:

total del patrimonio social neto: $2,000,000.00 $1,000,000.00

patr. soc. total del neto :

238 WALTER PRISCH PHIJJPP Los inversionistas extranjeros se exceden con motivo de esta sobrevalo-

rizacin, de los resultados correctos de la fusin en una cantidad de $490,000.00 del patrimonio de la sociedad C.

Consideramos que fusiones basadas en sobrevaloraciones por medio de las cuales se aumente la participacin de inversionista extranjeros en com- paracin con los resultados de fusiones correctamente realizadas, son nulas segn el articulo 28 de la Ley sobre la inversin extranjera, si se violan por medio de tales operaciones normas imperativas de la Ley, por ejemplo el I t e del 49% fijado en su artculo 59

La sociedad constituida por medio de una fusin nula en los trminos anteriores es anulable segn el articulo 39 LSM, es decir incluso en los casos de suscripcin en el Registro de Comercio. La aplicacin del artculo 2238 Cdigo Civil del Distrito Federal sobre la nulidad parcial nos parece admisible, dado que por medio de una redaccin de la participacin injus- tificada hasta su medida correcta, se puede reparar la situacin.

Si en una o ms de las sociedades que se fusionen, existe en forma de subsistencia de situaciones anteriores a la Ley una participacin de inver- sionista extranjeros mayor al lmite previsto en el artculo 59 de la Ley puede basarse la fusin en tal participacin, como resulta de la aplicacin del criterio fijado por la Comisin Nacional de Inveniones Extranjeras en la Regla No. 2, publicada en el D. O. del 5 de noviembn de 1975.

2. Fusidn por medio de incorporacin: La transmisin del patrimonio de la o las sociedades que se incorpora-

ren por la fusin, a la sociedad subsistente requiere de la autorizacin prevista en el artculo 89 de la Ley, si la sociedad ltimamente mencio- nada es inversionista extranjera en los trminos del artculo 29 de la Ley, por ejemplo segn la fraccin IV del mismo, dado que se trasmite "ms del 49% de los activos fijos" de la sociedad respectiva. Los socios de la sociedad absorbida adquieren partes sociales de la

sociedad subsistente en la proporcin que corresponde a la relacin del valor material de las acciones o partes sociales de estas sociedades. Pero, no se admite segn el articulo 59 de la Ley que los socios extranjeros de la o las sociedades absorbidas participen en el capital social de la sociedad subsistente con una cuota mayor del limite fijado en este artculo, que es en lo general 49% del capital social.

Este S t e surte sus efectos r e s p t o de la totalidad de los socios ex- tranjeros, es decir aquellos que ya hayan existido con anterioridad a la fusin en la sociedad subsistente, ms los socios que ingresen a sta en su calidad de ex-socios de la o las sociedades absorbidas.

Si el mismo inversionista extranjero posee acciones o partes sociales de cada una de las sociedades participantes en la fusin, se sumarn stas para el recuento nlativo al limite antes sealado.

SOCIEDADES M E R C A N ~ L E S : PUSION 239 Tomando en consideracin que los socios de la sociedad absorbida ad-

quieren partes sociales de la sociedad subsistente que tiene carcter de "empresa establecida" (titulo del Captulo 11 de la Ley), se aplicar lo dispuesto en el artculo 8 9 de la Ley relativo al requisito de obtener la autorizacin respectiva en los casos en que los socios de la sociedad que se incorporare, adquieran en calidad de inversionistas extranjeros ms del 25% del capital social de la sociedad subsistente.

Opinamos que segn el texto del primer prrafo del artculo 8 O de la Ley debe efectuarse el recuento relativo al limite mencionado del 25% del capital social en el modo que expusimos antes con relacin al lmi- te del 49%. Este jams podr ser excedido por medio de autorizaciones que se otorgaren segn el artculo 8 9 de la Ley.

La participacin de los socios de la sociedad subsistente se mantiene a travs de la fusin y no puede estar sometida por s misma al artculo 8V de la Ley, dado que tal participacin no se adquiere por la fusin, sino se conserva a travs de la ltima.

Por lo que se refiere a sobrevaloraciones de las partes sociales o accio. nes de inversionistas extranjeros, por medio de las cuales se aumente incorrectamente su participacin resultante de la fusin, nicamente pue- den entrar en consideracin las partes sociales o acciones de la o las so- ciedades que se absorbieren, debido a que aquellas de la sociedad subsis- tente no pueden modificarse a travs de la operacin de fusin, como corresponde a la esencia de la misma. Una sobrevaloracin de tales partes sociales o acciones puede solamente surtir el efecto de las partes sociales o acciones de la sociedad que se incorporare por la fusin, sean injustifi- cadamente reducidas como base para su canje en las de la sociedad subsistente, que nicamente puede producir una disminucin incorrecta de la participacin de la inversin extranjera, si existiere en la sociedad que se incorpore. Una subvaluacin incorrecta de las partes sociales o acciones de los socios de la sociedad subsistente conduce a un aumento injustificado de la participacin de la inversin extranjera ltimamente mencionada.

Por lo dems nos referimos a nuestras exposiciones relativas a sobre- valoraciones relacionadas con fusiones por medio de constitucin de nueva sociedad, que se aplicarn a la fusin a travs de incorporacin, en la medida que no resulte otra cosa de nuestros comentarios al ltimo tipo de fusin y de la esencia de la misma.

Por lo que se refiere a participaciones de inversionistas extranjeros mantenidas desde el tiempo anterior a la Ley, opinamos que se respetarn los resultados de la fusin producidos con base en tales participaciones, como le corresponde al criterio plasmado en la Regla No. 2 (D. 0. 5 de noviembre de 1975) que ya mencionamos en relacin con la fusin por medio de creacin de nueva sociedad.

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