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EL AGENTE ENCUBIERTO Y LAS GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL
Vicente C. Guzmán Flujá
Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales
Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional
Universidad de Castilla – La Mancha
http://www.cienciaspenales.net
SUMARIO: 1. La “zona de equilibrio” del proceso penal. 2. La regresión de las garantías penales y procesales penales. 3. Nuevas formas de criminalidad y nuevas técnicas de investigación criminal. 4. El agente encubierto en las normas internacionales y en los ordenamientos nacionales. 5. Necesidades y respuestas. Términos para un debate vivo. 6. Conclusión.
1. La “zona de equilibrio” del proceso penal. En el proceso penal confluyen dos grandes fuerzas: la del Estado como titular exclusivo del “ius puniendi” cuya aplicación es sólo posible en el proceso, y la de la necesidad de que las personas sometidas al proceso penal queden a salvo de posibles abusos, mediante la adecuada garantía de sus derechos, sobre todo el de defensa; ninguna de estas dos fuerzas es “a priori” menos importante que la otra1. Sin embargo, hay que afirmar rotundamente que la primera fuerza sólo puede acometerse en el marco de la segunda fuerza: no puede ejercitarse el “ius puniendi” sino a través de un proceso con todas las garantías porque el proceso penal no sólo es la forma en la que el Estado ejerce de manera más severa tal derecho, sino que afecta al derecho a la libertad del acusado y a otros derechos fundamentales (así lo reconoce el Tribunal Constitucional español, entre otras en su sentencia 130/2002, de 3 de junio). Desde esta perspectiva, el proceso penal resuelve el conflicto, lo elimina, sea cual sea su respuesta o resultado, que nunca puede ser prejuzgado de antemano. Es eficaz y eficiente tanto si se establece la existencia de un hecho delictivo como si se establece que no hay hecho alguno o que los hechos investigados y/o enjuiciados no constituyen delito; tanto si termina con una sentencia condenatoria como con una sentencia absolutoria. Hay pues una complejidad en el proceso penal, desde el momento en que debe procurar la condena del culpable, la protección del inocente, la formalidad del proceso alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurídica de la decisión2, así como la protección de la víctima y la rehabilitación del condenado3. Y a todo ello habría que sumar, por último, el procurar también la justicia de esa decisión. Armonizar todo lo anterior es una tarea sin duda difícil pero necesaria. El Derecho Procesal Penal conforma y disciplina al proceso penal de acuerdo con una serie de principios y garantías4, que sólo pueden entenderse desde el marco de los derechos fundamentales de la persona, de su respeto máximo, y es por esto que se afirma el entronque directo del Derecho Procesal Penal con el Derecho Constitucional y, más exactamente, como se afirma que el proceso penal y el Derecho Procesal Penal 1 La Exposición de Motivos de nuestra decimonónica LECrim, ya ponderaba estas dos fuerzas. En la doctrina alemana puede citarse a ROXIN, Derecho Procesal Penal, cit., página 2, que señala frente como, frente al poder estatal monopolizado de ejercicio del “ius puniendi”, surge la necesidad de limitarlo para proteger a los inocentes frente a persecuciones injustas, mediante la formalización del proceso penal. 2 ROXIN, Derecho Procesal Penal, cit., página 4. Por todo ello, el proceso penal no puede alcanzar su meta, como si fuera una flecha, por un camino recto. 3 Como añade GIMENO, Derecho Procesal penal, cit., páginas 44 – 45. 4 Recuerda HASSEMER, Fundamentos de Derecho Penal, cit.,, páginas 149 – 150.
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son hijos directos de la Constitución de un Estado de Derecho5. Sólo si el resultado es obtenido a través de un instrumento diseñado y ejercido conforme a concretas garantías y principios, podemos hablar de un resultado aceptable. Pero, igualmente, el proceso penal debe servir de cauce para que el Estado determine cuando es necesario el ejercicio del “ius puniendi”, lo que sucederá cuando se constate y pruebe la existencia de un delito o falta y de una persona (o personas) responsables de su comisión. El Estado, así, no sólo ejercita en esos casos el “derecho a castigar” una infracción sino que actúa ante una lesión del interés social, del interés público, del interés general, lesión que se alzaprima y que absorbe a la lesión individual o grupal sufrida aunque no la elimina.
Las dos fuerzas que tensionan el proceso penal están necesariamente llamadas a equilibrarse, a entenderse y a armonizarse porque ambas son constitucionalmente fines dignos de protección, como ha determinado el Tribunal Constitucional español (sentencias 166/1999, de 27 de septiembre, 130/2002, de 3 de junio). Pretender de forma apriorística determinar dónde está el equilibrio es tarea casi extremadamente difícil, y supone uno de los principales problemas del legislador procesal penal.
Ahora bien, en un sistema procesal penal adecuadamente ordenado las garantías, la garantía del justo proceso, sirven para asegurar la eficiencia del proceso tanto desde la perspectiva de la protección de los derechos del acusado como de la perspectiva de legitimar la actuación del “ius puniendi” estatal. Pero las garantías deben permitir el funcionamiento del proceso, es decir, deben conducirle al cumplimiento de su función, porque ellas son el modo y el medio, de por sí imprescindibles, pero no el fin del proceso6.
Uno de los temas más complejos es precisamente el de evitar que las garantías se conviertan en pretextos que priven al proceso de su eficiencia, que le impidan cumplir su objetivo, porque sin duda es difícil saber cuando se produce un abuso de las garantías causante de un injustificado perjuicio para el ordenado desenvolvimiento del proceso y del logro de sus fines7. El proceso penal se caracteriza por pertenecer irrenunciablemente a la cultura de las garantías, axioma que se debe “defender con uñas y dientes”, que debe afirmarse y reafirmarse con toda la fuerza posible, y desde ahí es como se puede reprobar la abusiva instrumentalización de las garantías8.
5 En este sentido, muy gráficamente se ha dicho que “el derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución”, ROXIN, Derecho Procesal penal, cit., páginas 9 y siguientes; en derecho español, por todos, GIMENO SENDRA, Derecho Procesal penal, cit., páginas 59 y siguientes (aparte de haber dedicado múltiples estudios a esta cuestión, véase Constitución y Proceso, Tecnos, Madrid, 1988); PEDRAZ, Derecho Procesal penal, cit., páginas 33 y siguientes; DE LA OLIVA, Derecho Procesal penal, cit., páginas 81 y siguientes. En Italia, entre otros, GREVI habla de que “el modelo constitucional impregna el proceso penal”, “Garanzie individuali ed esigenze di difesa sociale nel processo…”, cit., páginas 3 y siguientes. 6 GREVI, “Garanzie individuali ed esigenze di difesa sociale nel processo…”, cit., páginas 13 y siguientes, y luego 38 y siguientes. 7 Uno de los temas “più ardenti” dice GREVI, “Garanzie individuali ed esigenze di difesa sociale nel processo…”, cit., páginas 25 y siguientes. 8 CHIAVARIO, “Giustizia penale, carta dei diritti e Corte Europea…”, cit., páginas 40 – 42.
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En este sentido los términos del debate entre éxito en la persecución del delito y respeto de los derechos del acusado podrían sintetizarse diciendo que un sistema procesal penal, especialmente en lo que se refiere a la prueba, no sólo debe inspirarse en el respeto a las normas que garantizan los derechos del acusado, ni tampoco sólo en la prescripción de cuanto sea apto para descubrir “la verdad” y, en general, garantizar una eficaz persecución; debe mirar o debe servir, más esencialmente, para establecer “disposiciones jerárquicas entre valores procesales y extraprocesales” regulando el modo de resolver en caso de eventuales colisiones entre garantía y eficacia9. En mi opinión, la tensión entre las dos fuerzas que ponen en constante tensión al proceso penal debe resolverse mediante la identificación de una zona de equilibrio, no tanto de un punto exacto de equilibrio. Entiendo que no cabe hablar de un solo punto de equilibrio, cual si hubiera una solución exacta e indiscutible a esta tensión. La respuesta debe buscarse mediante esfuerzos dirigidos a establecer los “puntos límite” dentro de los cuales el proceso penal ofrece soluciones aceptables y fuera de los cuales ofrece soluciones inaceptables. Desde luego, se trata de una zona que debe estar definida de una manera restrictiva, pues las respuestas aceptables a la tensión de los dos elementos antedichos deben moverse en un margen estrecho, y se debe aceptar que la determinación de esta “zona de respuestas posibles” es difícil, como se ha dicho, pero no imposible. 2. La regresión de las garantías penales y procesales penales. En el momento actual hay factores que están afectando seriamente a la labor de concreción de la llamada “zona de equilibrio” entre eficacia en el ejercicio del “ius puniendi” del Estado y respeto a las garantías y los derechos de la persona sometida a un proceso penal. Son factores que deben llevarnos a mostrar una honda preocupación por el devenir de los acontecimientos, y a esforzarnos extremar el rigor a la hora de ponderar cómo equilibrar eficacia y garantías. En efecto, los dos últimos siglos evidencian que tanto el derecho penal como el derecho procesal penal, y por ello el proceso penal, tienen un hermoso historial, en el que pese a todo no faltan los claroscuros, de conquistas garantístas, de trabajo para mejorar en el respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Pero en los últimos años se asiste a movimientos que ponen de manifiesto que ese hermoso historial se ha paralizado o se ve en retroceso, algo cuya justificación se ve influida por la generalización de un “efecto alarma” provocado por acontecimientos ciertamente indeseables y horribles (atentados terroristas del 11‐S en Nueva York, 11‐M, en Madrid, 7‐J en Londres, o los de Bali o Egipto, por recordar algunos de los de mayor impacto). Como respuesta, se han empezado a producir otras situaciones que deben ser igualmente calificadas de indeseables, que deben ser rechazadas y repudiadas con total vigor y convicción, por cuanto suponen la negación pura de derechos fundamentales (por ejemplo, la situación de los detenidos en la prisión de Guantánamo10; las
9 UBERTIS, “La ricerca de la verità giudiziale”, La conoscenza del fatto.., cit., páginas 36 – 37. 10 La Administración Bush, entre las medidas adoptadas contra aquellos a los que considera terroristas internacionales (especialmente vinculados con las acciones terroristas del fundamentalismo islámico),
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amplísimas potestades de intervención en la privacidad de las personas, sin control judicial, que otorga la Patriot Act; el endurecimiento de la duración de detención para sospechosos de terrorismo, hablándose de tres meses, incluso de ¡duración indefinida!11; o la propuesta británica, con apoyo español, para regular en la Unión Europea el control y archivo de mensajes de correo electrónico y conversaciones telefónicas por un período de entre tres y seis meses12). En este contexto, el reduccionismo de las garantías lleva a parte de la doctrina a plantear el resurgimiento de un derecho penal “del enemigo”, como un derecho penal excepcional, que deroga los principios del derecho penal liberal, del Estado de Derecho, que desconoce los derechos fundamentales y garantías consagrados en textos internacionales y constituciones13. Por supuesto, en cuanto se afecta necesariamente a los derechos y garantías procesales, que también quedan disminuidos o desconocidos, cabría hablar de un derecho procesal penal “del enemigo”.
determinó que estas personas permanecieran detenidas en la base militar que Estados Unidos mantiene en Guantánamo, territorio cubano, en la idea de que en este lugar (físicamente fuera de los Estados Unidos) no eran aplicables las garantías de la Constitución. Una situación injustificable que permitía detenciones “indefinidas”, ausencia de información sobre los cargos, dilaciones de los juicios sin perspectiva de que se vayan a celebrar, aparte de prácticas de torturas y otras repugnantes fórmulas de presión para obtener información. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en diversas decisiones de 28 de junio de 2004 (los casos Rasul V. Bush, al – Odah v. United Status, Hambdi v. Rumsfeld, Rumsfeld v. Padilla, consagran en las dos primeras la doctrina de que a los detenidos en la base militar de Guantánamo se les debe reconocer los derechos al debido proceso y al recurso de hábeas corpus remitiendo los casos a cortes inferiores para que un nuevo proceso pueda ser iniciado, y, en las dos segundas, que los detenidos deben ser informados de los argumentos utilizados para clasificarlos y que el debido proceso exige que se brinde a un ciudadano encarcelado en los EE.UU. como combatiente enemigo, la valiosa oportunidad de oponerse a los hechos sobre los que se basa la detención ante un juez neutral. Las sentencias de más interés, Rasul vs Bush (06/28/04, 03‐334) y Hamdi vs Rumsfeld (06/28/04, 03‐6696), pueden consultarse en la página de la Corte Suprema de los Estados Unidos (www.supremecourtus.gov). 11 La Ley antiterrorista de crimen y seguridad de 2001 del Reino Unido de Gran Bretaña establecía la posibilidad de que los extranjeros detenidos sospechosos de actividades terroristas pudieran estar detenidos de forma indefinida sin que se presenten cargos o sin juicio. La Cámara de los Lores, en su decisión de 16 de diciembre de 2004 determinó que dicha ley era contraria a la Convención europea de Derechos Humanos, al derecho a al igualdad jurídica entre ciudadanos y extranjeros, al derecho al debido proceso y al derecho a la protección (tutela) judicial efectiva. El Gobierno británico laborista intentó volver a la carga en el año 2005 con un proyecto de ley que preveía la posibilidad de detenciones hasta por tres meses, proyecto que fue rechazado por la Cámara de los Comunes. 12 Al tiempo de repasar estas líneas, tengo conocimiento de que la Asamblea Legislativa francesa ha aprobado a comienzos de 2006, una nueva Ley antiterrorista en la que se da cuerpo a algunas de estas medidas, y así, por ejemplo, se contempla la utilización intensiva de la videovigilancia en trenes, aviones, aeropuertos, estaciones, lugares públicos, se establece un control exhaustivo de las comunicaciones y el correo por Internet, de manera que los cibercafés deberán guardar datos de todos los mensajes, se aumenta el control de las comunicaciones telefónicas, desde móviles o teléfonos fijos estando obligados los operadores a guardar los datos. También se reforman cuestiones penales y así se agravan las condenas a dirigentes de asociaciones terroristas, que serán castigados con hasta 30 años de cárcel (10 más que ahora), y los cómplices o miembros de asociaciones terroristas serán castigados con 20 años de prisión (la pena se duplica). En el aspecto procesal penal, la detención preventiva pasa de cuatro a diez días. 13 Véase al respecto, el reciente libro de MUÑOZ CONDE, De nuevo sobre el “derecho penal del enemigo”, Buenos Aires, Hammurabi, 2005. Como el autor señala, parece avanzarse hacia la existencia de dos derechos penales distintos, inspirados en principios diferentes, con distintas finalidades y funciones, uno de los cuales se dirige al “enemigo” que se caracteriza por no tener la consideración de persona y, por ello, por poder ser despojado de sus derechos.
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No es preocupante sólo el problema del terrorismo. Las sociedades modernas están preocupadas en general por el fenómeno de la llamada criminalidad organizada, en el que puede incluirse aquel. El crimen organizado supone la aparición de una criminalidad cualitativamente nueva, que implican tanto un aumento cuantitativo de los peligros conocidos hasta la fecha, como un nivel de peligro social desconocido hasta ahora14. La respuesta que se viene dando es la de endurecer los instrumentos jurídicos de lucha (prevención y represión) contra esta clase de delincuencia (proceso que salpica, además, a otras clases de delincuencia y de delincuentes), y así se denuncian líneas de actuación que consisten en la creación de nuevos tipos penales, la elevación de los marcos punitivos y una aplicación dura de los mismos, la anticipación de la intervención del derecho penal a ámbitos anteriores a la comisión de hechos penales (delitos de apología del genocidio, por ejemplo), y, en lo que se refiere al proceso penal, la instauración de reformas que tienen por objeto servir de eficaz instrumento de aplicación a lo anterior, volviéndolo adecuado a esa función y limitando derechos tan esenciales y fundamentales como la presunción de inocencia, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, entre otros15. Quizá estemos ante la conjunción de dos factores distintos. Por un lado, se pregona la insuficiencia o la incapacidad de derecho penal y derecho procesal penal tradicionales y garantistas para responder a los peligros y los daños de la delincuencia o crimen organizado, lo que obliga a poner en marcha diferentes y “nuevos” mecanismos de prevención y represión. Por otro lado, se aprovecha ese discurso de insuficiencia para propiciar una marcha atrás en las conquistas de las garantías penales y procesales penales, en el entendimiento de que sólo es posible una lucha eficaz y eficiente contra la criminalidad organizada desde la vía jurídica, mediante la restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos, con el correspondiente incremento de los poderes estatales de intervención sobre dichos derechos y la disminución de los mecanismos de control de estos poderes. A mi juicio, la primera afirmación encierra un cierto grado de verdad, como se verá a continuación. Y la segunda, encierra un alto grado de falacia, desde el momento en que el Estado de Derecho no puede defenderse, ni defender a sus ciudadanos, mediante el perverso camino de ir colocándose a sí mismo fuera de sus propios postulados. Esto nos coloca ante una difícil labor, la de intentar establecer hasta qué punto es posible utilizar las técnicas penales y procesales penales “tradicionales” para hacer frente a las nuevas formas de criminalidad y, en dónde no sean suficientes o adecuadas, hasta
14 HASSEMER, “Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada. Tesis y Razones”, Revista Ciencias Penales, 1997, año 12, nº 14, versión consultada en www.cienciaspenales.org/revistas.htm. Señala MUÑOZ CONDE, De nuevo sobre el “derecho penal…”, cit., página 39, que la preocupación por el criminalidad organizada proviene no sólo del hecho de su gravedad intrínseca, sino también porque son cometidos por personas que no acaban de integrarse en el sistema de valores y patrones de conducta vigentes en las sociedades que luchan contra ella (y en ese sentido, serían consideradas “enemigas”). 15 Entre otros muchos que lo ponen de manifiesto, HASSEMER, “Límites del Estado de Derecho para el combate…”, cit., MUÑOZ CONDE, De nuevo sobre el “derecho penal…”, cit., páginas 39 a 43, GUARIGLIA, “El agente encubierto ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, Revista Ciencias Penales, 1996, año 11, nº 12, versión consultada en www.cienciaspenales.org/revistas.htm, MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal (2ª edición), con Cortés Domínguez, Valencia, 2005, páginas 44‐45.
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dónde es posible innovarlas o renovarlas sin salirse del Estado de Derecho. Estamos ante una realidad que no se puede desconocer y es necesaria una solución, aunque la misma no pueda suponer que el Estado rompa las reglas del respeto a las garantías del ciudadano. 3. Nuevas formas de criminalidad y nuevas técnicas de investigación criminal. Como se acaba de exponer, la aparición y, de alguna manera aumento, de las llamadas formas de criminalidad organizada, supone un grave problema que repercute directamente sobre la “zona de equilibrio” del proceso penal. La situación es compleja porque, a la vista de lo dicho, se advierte un deslizamiento, una inclinación de la balanza a favor de la mayor eficacia y dureza para combatir el crimen organizado, por lo tanto una preeminencia del “ius puniendi”, con la consecuente pérdida de fuerza de la salvaguarda de los derechos de los inculpados en un proceso penal y de los sospechosos de la comisión de hechos delictivos. Parece innegable que la criminalidad organizada, sobre todo en sus manifestaciones más graves como la del tráfico de drogas, terrorismo, tráfico de personas, explotación sexual, no sólo suponen un ataque directo y grave sobre personas concretas (las víctimas de tales delitos), sino que suponen una forma más grave de agresión a toda la sociedad en su conjunto16. Este problema no va a dejar de existir por el hecho de que se quiera ignorar o minimizar. Las amenazas existen y pueden ser en algunos casos realmente graves en su concreción, como ya ha demostrado la historia reciente (y aún más si se piensa en las posibilidades de hacer daño que tienen estas organizaciones, por ejemplo el terrorismo que utilizase armas químicas o bacteriológicas, o armas nucleares). Baste aquí hacer una mera enumeración de algunos factores que contribuyen a hacer posible que el crimen organizado aumente su capacidad de daño. Es un problema de víctimas múltiples e indiscriminadas, es un problema que muchas veces se refiere a colectivos tradicionalmente más desprotegidos (mujeres, niños). Es un problema que se agrava a medida que se avanza en la llamada “globalización”, es decir, a medida que se van creando espacios supranacionales en los que, como en la Unión Europea, existe la libertad de circulación de personas, capitales, mercancías, etc. (y se suprimen las fronteras y, con ellas, algunas de las formas de control sobre personas, capitales, mercancías). Es también, a veces, un problema de posible utilización de corporaciones empresariales como tapadera de actividades delictivas, corporaciones con estructura compleja que dificulta la averiguación del delito y de sus autores. Y es un problema que se agrava con el auge de las denominadas “nuevas tecnologías”, como Internet, que facilitan la comisión de delitos y su ocultación17.
16 MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal, cit., página 259, habla de delitos de una enorme gravedad y de un gran impacto social, cometidos por organizaciones criminales, que cuentan con material altamente sofisticado y con sujetos de comprobada eficacia delictiva, cuyo descubrimiento y sanción resulta cada vez más difícil para el Estado. 17 Puede verse el interesente artículo de SANSÓ – RUBERT, “La internacionalización de la delincuencia organizada: análisis del fenómeno” en UNISCI Discusión Papers, número 9, octubre de 2005, consultado en www.ucm.es/info/unisci/UNISCI9Sanso.pdf.
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En definitiva, las circunstancias descritas pueden propiciar la existencia, en algunos casos, de organizaciones criminales que pueden desarrollar actividades delictivas que, cualitativa y cuantitativamente, suponen ataques más agresivos contra la paz social y contra la integridad física y moral de los ciudadanos. Para estos casos, parece lógico que se articulen medios de defensa que sean adecuados a esos mayores niveles de agresión. Y en este punto es donde aparece, como uno de esos medios, el recurso a nuevas formas de investigación criminal que tratan de adecuar la respuesta del Estado a las nuevas formas de criminalidad. La investigación criminal, la fase de investigación de un proceso penal, tiene por objeto lograr esclarecer las circunstancias de comisión de un hecho delictivo y averiguar la persona de su autor o autores. En realidad toda la fase de investigación criminal está dirigida a la obtención de información sobre estos extremos, información que una vez analizada y depurada puede convertirse en fuentes de prueba que serán las únicas que podrán aportarse en el juicio oral y que tras pasar por los filtros de los derechos de defensa y contradicción oralidad y publicidad, pueden llegar a convertirse en pruebas de cargo que justifiquen el dictado de una sentencia de condena. Cuando los crímenes a investigar se encuadran en el contexto que se ha descrito más arriba, no cabe duda de que la obtención de información se hace especialmente dificultosa, y que los métodos tradicionales de investigación criminal (inspección ocular, declaración de testigos, etc.) no son suficientes. Esto ha hecho que se abran otras formas de investigación criminal que permitan superar algunas de esas dificultades, y entre ellas se encuentra la investigación encubierta, es decir el recurso a los agentes encubiertos o agentes infiltrados (pero también, por ejemplo, la entrega y circulación controladas de drogas y otras sustancias o materias)18. El problema está en el hecho de que estos nuevos medios de investigación son, a su vez, por definición más agresivos con las garantías procesales que los “tradicionales”. La cuestión es, sin hacer ahora mayores precisiones, que se sustentan sobre la base del “engaño” a la persona investigada (a los integrantes de la organización criminal investigada), y que su utilización arriesga y compromete muy de cerca, y de forma simultánea a veces, derechos fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones. A cambio, no sólo se puede obtener información sobre hechos delictivos concretos y sobre la persona de sus autores, sino también datos sobre el funcionamiento, estructura, composición y “modus operando” de las organizaciones criminales.
18 Quiero aclarar que cuando empleo en estas líneas la expresión “operación encubierta” me quiero referir a los casos de utilización de la figura del agente encubierto o agente infiltrado. Esta aclaración se hace necesaria desde el momento en que, en un sentido amplio, el término “operación encubierta” puede servir para designar a otras formas o métodos de investigación especiales, como por ejemplo la entrega y circulación controlada de drogas. Tan operación encubierta de investigación delictiva es infiltrar a un agente policial en una organización criminal como permitir que determinadas mercancías, productos, etc., sigan circulando o se entreguen bajo la vigilancia o control de agentes policiales que, en buena lógica, deben resultar invisibles u ocultos para los presuntos criminales (éstos no saben, desconocen, el control policial sobre la operación).
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El núcleo de la cuestión está en saber si esta nueva relación que no cabe desconocer, la de una criminalidad organizada que puede actuar con un mayor nivel de agresión a la paz social y la de nuevos métodos o medios de investigación, igualmente más agresivos, para perseguirla y sancionarla, se puede situar en la “zona de equilibrio” del proceso penal. Dicho de otro modo, se trata de ver si el funcionamiento de la “zona de equilibrio” impide o prohíbe completamente y para cualquier caso el recurso a medios de investigación más agresivos con los derechos fundamentales, o sí se debe tratar de un recurso posible pero estrictamente tasado y limitado, aunque ello redunde en no poder desplegar su eficacia máxima posible. Desde luego, lo que debe rechazarse, por situarse claramente fuera de la “zona de equilibrio” es la generalización o relajación del uso de estos medios de investigación. En todo caso, las respuestas deben tener claro que no es posible establecer reglas procesales penales que resulten excepcionales a los postulados del Estado de Derecho (lo que nos situaría en el “derecho procesal penal del enemigo”), sino, todo lo más reglas que denominaríamos especiales dentro de los postulados del proceso penal ajustado a los principios democráticos y garantistas. No es, desde luego, insisto en ello, tarea fácil la de encerrar contener dentro de la ”zona de equilibrio” la adecuada eficacia en la persecución de la criminalidad organizada y el adecuado respeto a los derechos fundamentales y las garantías procesales de las personas. Pero no se debe renunciar a intentarlo, lo mismo que no cabe resignarse a anteponer la primera sobre la segunda por argumentos de mera necesidad del mantenimiento o restablecimiento de la paz social. En estas líneas paso a ocuparme de las condiciones en las que entiendo que podría resultar coherente con los postulados del Estado de Derecho el recurso a estos medios especiales o extraordinarios de investigación criminal, tomando como base para ello la figura de las investigaciones encubiertas, también denominada agente encubierto o agente infiltrado, infiltración policial, etc. Se trata del análisis de un instrumento jurídico para la lucha contra la criminalidad organizada. Debo advertir que, aunque no es este lugar para analizarlos, existen otros remedios contra esa lacra, y no debemos olvidar que es necesario tenerlos en cuenta y activarlos, mientras más mejor. Con ello quiero decir que la lucha contra el crimen organizado no puede hacerse depender sólo de mecanismos penales y procesales penales, ni siquiera sólo de mecanismos articulados desde el Derecho. Es necesario tener en cuenta otras ramas del saber, como la criminología, la sociología, la economía, etc., y propiciar estudios y medidas desde ellas. Como se ha expresado, debe tenderse a que la prevención normativa sea lo más reducida posible y a que se potencien los medios de prevención técnica de la criminalidad organizada, descargar aquella a favor de ésta19. Por lo tanto, debe entenderse que es imprescindible avanzar en este terreno,
19 HASSEMER, “Límites del Estado de Derecho para el combate…”, cit., denuncia que, hasta el momento, la lucha contra la criminalidad organizada se ha basado exclusivamente en la prevención normativa, mediante el desmontaje de derechos y la ampliación de poderes para los ataques del Estado. El Estado de Derecho debe tender, añade, a potenciar los mecanismos de prevención técnica, avances que planteen al delito obstáculos de índole técnica, organizativa o económica (por ejemplo, sistemas de obstaculización del encendido de vehículos a motor para evitar su robo, desecamiento de mercados negros como el de la droga, evitación de relaciones corruptoras en la Administración mediante reglas organizativas de ésta que la hagan más transparente y más participada por los ciudadanos, etc.). Claro que estas medidas son más
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que debe ser potenciado y que, en ese contexto, es donde cabe plantearse el uso de instrumentos jurídicos reconducidos a una dimensión estricta y reducida, lo más limitada posible20. En este punto, y con estas precisiones, es cuando resulta posible pasar al estudio de la figura del agente encubierto y de las condiciones en las que puede desempeñar un determinados cometidos en el marco de un proceso penal. 4. El agente encubierto en las normas internacionales y en los ordenamientos nacionales. Me permito ahora hacer un breve repaso, en ningún caso exhaustivo ni agotador, sobre la importancia que ha cobrado la consideración de la criminalidad organizada en los instrumentos normativos internacionales y en los ordenamientos jurídicos nacionales y la preocupación por la regulación de medios adecuados para luchar contra ella, medios entre los que se encuentra, en lo que nos interesa ahora, la utilización de las investigaciones encubiertas. No creo necesario extenderme mucho en la enorme preocupación que supone la existencia grupos u organizaciones criminales de carácter internacional. En los diversos foros internacionales, desde la ONU hasta la Unión Europea (pasando por el Consejo de Europa, etc.), se ha desarrollado una ingente y continua labor de regulación normativa de variado nivel (acuerdos, tratados internacionales, convenios, directivas, recomendaciones), que ha tomado como elemento clave la prevención y represión de la delincuencia organizada, especialmente en materia de tráfico de drogas, terrorismo, blanqueo de capitales21, etc. Uno de los instrumentos que se ha previsto en esta lucha trabajosas, porque requieren más imaginación y más fantasía que las medidas de prevención normativa, y no son tan baratas. Añadiría yo que seguramente algunas de ellas exigen un mayor tiempo de implantación. Por su parte, CASTALDO, “La naturaleza económica de la criminalidad organizada” Revista Prudentia Iuris, número 57, consultada en www.eldial.com/home/prudentia/pru57/01.asp, insiste en la necesidad de recurrir a las leyes reguladoras de la economía como medio importante en la contribución de la erradicación de la delincuencia organizada para desarticular el monopolio fáctico que pueden tener en determinados sectores de alto nivel de consumo, juego ilegal, contrabando de tabaco o alcohol, falsificación de mercancías, etc. Se trataría de medidas fiscales, o preventivas (tipo “ley antitabaco”), que no se enmarcan en el campo del derecho penal ni del proceso penal. 20 Cabría también aludir, siquiera de forma enumerativa, a otros factores no jurídicos que tendrían una enorme importancia a la hora de erradicar o reducir, cuando menos, el fenómeno de la delincuencia organizada. La educación, la erradicación efectiva de la pobreza, de las discriminaciones raciales, sexuales, ideológicas, la integración de los marginados sociales, la consecución de un empleo digno, entre otros factores, ayudarían en gran manera a disuadir o evitar que muchas personas no encuentren otra perspectiva más que la de situarse al margen de la convivencia social, delinquir e integrarse en organizaciones delictivas que se convierten, así, en sus fórmulas de integración, de sentirse respetado, o de poder, simplemente, subsistir. Los esfuerzos serios y continuados en este sentido, no los demagógicos, seguro que son realmente útiles como antídotos frente a la delincuencia, especialmente frente a la criminalidad organizada, y liberarían de una parte importante del trabajo que se encomienda a los instrumentos legales, especialmente a los de carácter represivo. 21 Para no hacer excesivamente larga ni prolija la cita de estos instrumentos, me limito a señalar diversas direcciones de páginas web en las que se pueden encontrar una relación bastante completa de estos instrumentos normativos. En el seno de la ONU, para la lucha contra el terrorismo, puede visitarse la www.un.org/spanish/terrorismo/cs/sc.htm, para la lucha contra el tráfico de drogas, destaca la Oficina contra la droga y el delito (ONUDD) con la página www.un.org/spanish/Depts/dpi/boletin/drogas/, por citar algunas. En el marco de la Unión Europea, en la página web http://europa.eu.int/scadplus/leg/es/s22008.htm, puede encontrarse una información exhaustiva sobre la
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es el recurso a las operaciones encubiertas, la utilización de agentes encubiertos, que cobra así una especie de carta de naturaleza desde el momento en que se considera, en el plano internacional, como un instrumento útil y necesario para hacer frente a la delincuencia organizada. En concreto, cabe citar las siguientes disposiciones: A) Por una parte, está la Convención de Naciones Unidas contra el crimen transnacional organizado de 15 de noviembre de 2000 (ratificada por España el 1 de marzo de 2002, y que ha entrado en vigor el 29 de septiembre de 2003). En su artículo 20, con la rúbrica de técnicas especiales de investigación, se alude a la posibilidad de que los Estados recurran, para “combatir eficazmente la delincuencia organizada”, al uso de operaciones encubiertas (también se habla de las entregas vigiladas, la vigilancia electrónica), si bien dicho uso queda condicionado a que “lo permitan los principios jurídicos fundamentales del ordenamiento jurídico” del respectivo Estado. Por lo demás, dicho uso deberá hacerse conforme a las condiciones prescritas por el derecho interno, aunque se alienta a los Estados Parte de esta Convención a que celebren, cuando proceda, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales para estas técnicas especiales de investigación. Se aprecia que el texto se limita a regular la posibilidad de utilizar operaciones encubiertas como medio especial de investigación de la criminalidad organizada, pero no se establece ninguna condición material sobre cómo o con qué requisitos pueden llevarse a cabo, algo que se deja a los derechos internos de los Estados22. B) Por otra parte, en el marco de la Unión Europea, es posible afirmar que desde 1975, con la constitución de los grupos TREVI, ha existido una honda preocupación por encontrar elementos y mecanismos que sirvieran para poner freno a la criminalidad organizada. A medida que la Unión Europea ha ido creciendo y ha ido fortaleciendo la unión económica, política, social, etc., (Tratados de Maastricht, Ámsterdam, Niza), han ido incrementándose, en cantidad y calidad, los instrumentos legislativos dedicados a la lucha contra esta clase de criminalidad, en un proceso de acentuación de la cooperación policial y judicial en materia penal, con la creación de la Red Judicial Penal Europea, la propia EUROPOL, entre otras. En este sentido, se pueden encontrar dos textos en los que se contempla de forma expresa la posibilidad de que los Estados miembros recurran al uso de las operaciones encubiertas como forma de persecución de la criminalidad organizada. El primero de ellos es el Convenio sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, sobre asistencia mutua y cooperación entre las administraciones aduaneras (Acto del Consejo 98/ C 24/01, de 18 de diciembre legislación en materia de lucha contra el terrorismo, lucha contra la delincuencia organizada, prevención de la delincuencia, lucha contra el blanqueo de capitales, lucha contra la delincuencia informática, etc. Y en el marco del Consejo de Europa, puede visitarse la página web http://www.coe.int/T/ES/Com/About_Coe/Coopjurid.asp. Todas estas páginas están en idioma español, pero pueden consultarse igualmente en inglés, francés, y, en el caso de la Unión Europea, en los idiomas oficiales reconocidos por ésta. 22 También cabe reseñar, como instrumento de fortalecimiento de la lucha contra la delincuencia organizada, el Acuerdo de 17 de marzo de 2004, entre la Oficina de las Naciones Unidas contra las drogas y el delito (ONUDD), y la Oficina de policía Europea (EUROPOL), para ampliar la cooperación contra el crimen organizado.
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de 1997), en el que, con el objeto de prevenir, investigar y sancionar infracciones relacionadas con el tráfico de drogas, explosivos, residuos nucleares, etc., o con el comercio transfronterizo ilegal de mercancías sujetas a gravamen (véase el artículo 19), se establecen una serie de medidas entre las que figura, artículo 23, las investigaciones encubiertas23. En dicho artículo comienzan a vislumbrarse una serie de condiciones y de exigencias para la adopción y realización de esta medida, que empieza a mostrar su carácter especial y extraordinario. De esta manera, aunque la base sigue siendo la legislación nacional de cada Estado, ya se aclara que se trata de una medida que sólo se puede ejecutar a través de funcionarios que actúan con identidad supuesta y que serán los investigadores infiltrados (así por ejemplo, se excluye a los particulares). Igualmente, aunque sea una concepto indeterminado y de evaluación que puede ser compleja, la medida sólo se puede poner en marcha cuando sea extremadamente difícil aclarar los hechos sin proceder a ella (lo que es un embrión del principio de subsidiariedad y, por ende, del principio de proporcionalidad). Por último, tendrán una duración limitada, si bien no se hace ninguna indicación más respecto de cual pueda ser esa duración o entre que parámetros debe moverse. El segundo texto es el Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000 (la declaración de aplicación provisional en España está publicada en el BOE de 15 de octubre de 2003). Como forma para fortalecer la cooperación judicial en materia penal se regulan una serie de formas específicas de asistencia entre las que se encuentran, artículo 15, las investigaciones encubiertas24. LO que se establece es la posibilidad de que un Estado miembro pueda solicitar a otro Estado miembro para que coopere con él en la persecución de determinados delitos a través de la actuación de agentes
23 Otras medidas que también se establecen son las referidas a la persecución con cruce de fronteras (hot pursuit), artículo 20; la vigilancia transfronteriza, artículo 21; las entregas vigiladas, artículo 22, o las equipos comunes de investigación especial, artículo 24. Las dos primeras medidas ya se habían previsto en el seno de la cooperación policial y judicial dentro del ahora conocido como “Acervo Schengen” (Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, Convenio para su aplicación de 19 de junio de 1990, así como la normativa adoptada sobre la base de ambos textos y los acuerdos conexos), incorporado a los Tratados de la Unión Europea o Tratados de Ámsterdam. Un resumen de la historia de los acuerdos de Schengen y un análisis crítico sobre la situación tras los Tratados de Ámsterdam, en VAN OUTRIVE “Historia del Acuerdo y del Convenio de Schengen”, Revista CIDOB d ʹAfers Internacionals no. 53/2001: Ciudadanía europea e inmigración. 24 Otras medidas que también se regulan son la audición por videoconferencia, artículo 10; la audición por conferencia telefónica, artículo 11, las entregas vigiladas, artículo 12; los equipos conjuntos de investigación, artículo 13. En relación con los equipos conjuntos de investigación cabe resaltar el desarrollo de que ha sido objeto mediante la Decisión Marco de 13 de junio de 2002 (DOCE de 20 de junio de 2002), traspuesta a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 11/2003, de 21 de mayo, reguladora de los equipos conjuntos de investigación penal en el ámbito de la Unión Europea (BOE de 22 de mayo de 2003). Simplemente reseñar que, al amparo de estas normas, los equipos conjuntos de investigación pueden desarrollar investigaciones encubiertas. Igualmente se puede mencionar la recomendación 34 del documento ʺPrevención y control de la delincuencia organizada – Estrategia de la Unión Europea para el comienzo del nuevo milenioʺ, elaborado bajo la Presidencia finlandesa (2000/C 124/01, DOCE de 3 de mayo de 2000), en donde se establece que “los Estados miembros deberían estudiar la conveniencia de contraer compromisos bilaterales y establecer una cooperación práctica con los países candidatos en lo relativo a la búsqueda de bienes robados, tales como vehículos de motor, y a la utilización de técnicas de investigación como las entregas vigiladas y las operaciones encubiertas.”
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infiltrados o con identidad falsa. Poco más dice el Convenio sobre las condiciones o requisitos para la aprobación de estas operaciones encubiertas, ya que la solicitud se adopta por el Estado requirente conforme a su derecho y procedimiento internos, e, igualmente, la investigación encubierta se realiza de conformidad con el derecho y procedimiento interno del Estado miembro requerido en el que se desarrolla la operación. De esta manera, tanto la duración, como las condiciones concretas, como el régimen de los agentes encubiertos quedan confiados a las legislaciones nacionales, sin que se regulen en el Convenio condiciones comunes mínimas. De esta manera, la realización de operaciones encubiertas depende de cada derecho nacional, y se realiza en las condiciones que éstos regulen. Las regulaciones nacionales, como ahora se dirá, son muy variadas, y se encuentran desde Estados que no las contemplan o regulan, hasta Estados que las regulan con cierta flexibilidad y otros que lo hacen con mayor rigurosidad. Tal vez por esta razón, el artículo 14.4 del Convenio permite a los Estados miembros, al tiempo de hacer las comunicaciones previstas en el artículo 27.2, declarar que no están vinculados por este artículo 14, declaración que podrá retirarse en cualquier momento posterior. Es necesario recordar que, a distintos niveles, las comunidades internacionales han generado textos, tratados, convenios, en los que se reconocen y garantizan a todas las personas derechos fundamentales, cunado menos en un estándar mínimo, y algunos de esos textos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva Cork o la Convención Europea para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, añaden garantías y derechos se clara incidencia en el proceso, sobre todo en el proceso penal. Aun teniendo en cuenta la complejidad y dificultad que supone llegar a acuerdos para la redacción de textos internacionales de cooperación sobre materias concretas, en esta caso policial y judicial, más todavía cuando esos textos inciden sobre tradicionales competencias estatales ya legisladas y operativas (diferentes tradiciones jurídicas, diferentes contenidos, diferentes niveles de protección en cada ordenamiento), no deja de ser preocupante que los textos internacionales que hemos reseñado no hagan un esfuerzo mayor por establecer unas condiciones mínimas para la realización y puesta en marcha de estos medios especiales de investigación como son las operaciones encubiertas. En estas condiciones, y dado el peso atribuido a las legislaciones nacionales, procede efectuar algunas reflexiones sobre éstas. Desde luego cabe afirmar que cada vez son más las legislaciones nacionales que van dando carta de naturaleza a la figura del agente encubierto o infiltrado, en algunas ocasiones como forma de regularizar una situación en la que la práctica de la investigación criminal para determinados delitos había conducido a la aparición y utilización de esta figura, cuyo régimen y funcionamiento resultaba admitido (a la vez que controlado) por los jueces y tribunales25. No es este momento ni lugar para hacer
25 Sería el caso español, por ejemplo. Antes de la regulación legal, la infiltración policial era admitida por el Tribunal Constitucional (por ejemplo en la sentencia de 21 de febrero de 1983) y por el Tribunal Supremo (sentencias de 4 de marzo de 1992, dos de julio de 1993 entre otras), como medio de investigación que se podía utilizar para descubrir la comisión de hechos delictivos que se estuvieran llevando a cabo. Dichos tribunales entendían que, en ausencia de norma legal expresa habilitante, la investigación encubierta podía entenderse dentro de los límites de la Constitución (artículo 126), y podía estar amparada por lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 282 y siguientes de la Ley de
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un repaso exhaustivo sobre tales legislaciones, sino sólo para poner de manifiesto las diferencias que se encuentran en ellas, la diversidad de criterios utilizados para definir y regular la figura, lo que conduce a la existencia de ordenamientos nacionales más flexibles que otros a la hora de permitir el uso del agente encubierto, y esto es algo que no resulta, desde luego, positivo para el respeto a los derechos fundamentales y las garantías procesales. Por otro lado, tampoco se puede obviar que es posible encontrar algunos rasgos comunes que sirven para dar un marco de reducción del ámbito de utilización de la figura y que suponen elementos garantistas que sirven para evitar su uso indiscriminado. Las referencias que haré de ahora en adelante toman como referencia sólo algunas legislaciones, en concreto, la española, la alemana, la argentina, la paraguaya y la venezolana26. Entre algunos elementos que, con carácter general, pueden entenderse como rasgos positivos de las regulaciones sobre el agente encubierto pueden citarse los siguientes, siempre con las debidas reservas sobre la posibilidad de mejorarlos y concretarlos con mayor nitidez, siempre en la perspectiva de considerarse un instrumento de lucha contra el crimen organizado. En primer lugar, las diversas legislaciones establecen que las investigaciones encubiertas sólo se pueden adoptar en el curso de un proceso penal ya iniciado, concreto, referido a actividades delictivas también concretas, lo que excluye su uso genérico y preventivo de la figura (sería un uso no reconocido legalmente y por lo tanto podría generar las responsabilidades civiles y penales de quienes lo hicieran)27. En segundo lugar, se restringe la cualidad de agente encubierto o infiltrado sólo a personas que pertenezcan a las fuerzas policiales, es decir a funcionarios de las fuerzas y cuerpos de seguridad, lo que excluye el reconocimiento y
enjuiciamiento Criminal, y 11 de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad, véase al respecto, DEL CERRO ESTEBAN “El sistema de garantías constitucionales en los procesos judiciales sobre criminalidad organizada”, en Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal 2004, Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia, páginas 1378 y siguientes (versión electrónica disponible en www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/). 26 En España, la figura del agente encubierto se regula en el artículo 282 bis la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), introducido por la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero. En Alemania, se regula en el parágrafo 110 de la Strafprozessordnung (StPO), conforme a lo establecido en la La “Ley para el combate del tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas de aparición de la criminalidad organizada” (Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der Organisierten Kriminalität‐OrKG) de 15 de julio de 1992. En Argentina, La ley 24.424 de 7 de diciembre de 1994 ha modificado la ley 23.737 reguladora del tráfico y comercio de estupefacientes, incorporando el agente encubierto en la regulación del nuevo artículo 31. En Paraguay está la Ley 1.881 de 24 de junio de 2002, que modifica la Ley 1.340 de 22 de noviembre de 1988, que reprime el tráfico ilícito de estupefacientes y drogas peligrosas y otros delitos afines y establece medidas de prevención y recuperación de fármaco dependientes, estableciendo el régimen legal del agente encubierto en los artículo 82 y siguientes. En Venezuela se encuentra la Ley Contra la Delincuencia Organizada de 6 de septiembre de 2005, cuyos artículos 33 y siguientes regulan el régimen jurídico del agente encubierto. 27 Lo que resulta claro en las legislaciones española, alemana, y venezolana. Menos claro está en las legislaciones paraguaya y argentina, aunque en relación con ésta última se sostiene que la norma debe interpretarse en el sentido de no permitir las operaciones de infiltración policial sino en los casos en los que haya un proceso penal activado sobre los hechos concretos para los que se requiere la actuación del agente encubierto, GUARIGLIA, “El agente encubierto ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal?,… cit.
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amparo de la utilización de particulares para estas finalidades investigadoras28. En tercer lugar, la medida de investigación consistente en autorizar una infiltración policial está sometida siempre y en todo caso a control jurisdiccional, y, según el ordenamiento interno estatal de que se trate, se trata de una medida que sólo puede autorizar el juez (casos de Argentina, Paraguay, Venezuela), puede autorizar el juez y excepcionalmente el Ministerio Fiscal “dando cuenta inmediata al juez” (lo que debe interpretarse en el sentido de que el juez procede a un inmediato control que puede conllevar la desautorización de la medida29. Es el caso de la ley española), o puede ser autorizado directamente por el Ministerio Fiscal, en cuanto director de la investigación penal, como sucede en Alemania. En cuarto lugar, puede señalarse que las legislaciones suelen insistir en el hecho de que la adopción de esta medida sólo procede cuando la finalidad de la investigación no pueda ser lograda mediante el recurso a los medios de investigación penal comunes, ordinarios o tradicionales, es decir, cuando no haya otra manera de lograr esclarecer los hechos delictivos, lo que supone una manifestación del principio de proporcionalidad en su aspecto de principio de necesidad (o subsidiariedad: sólo debe recurrirse a la adopción de las medidas más graves cuando el objetivo que se persigue, que debe ser por supuesto lícito, no puede conseguirse mediante otros medios menos gravosos. Con distintas formulaciones, alguna de ellas mejorable, es una idea que se deja bastante clara en las legislaciones alemana, argentina, paraguaya, venezolana, también en la española, aunque debe decirse que es una exigencia más bien implícita, derivada de la expresión “teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación”, de donde se debe concluir que en este aspecto, como en otros muchos, la regulación española es manifiestamente mejorable. Entre los aspectos, ciertamente básicos, que despiertan inquietud y desazón ante la regulación de este medio especial de investigación, pueden citarse los que siguen30. En
28 Bien es cierto, también, que la organización policial en cada Estado es diferente, y que dentro del concepto de funcionario policial pueden situarse personas pertenecientes a diversas cuerpos de seguridad, como sucede en España, donde cabría hablar de la Policía Nacional, de la Guardia Civil, de las Policías de las Comunidades Autónomas que tengan transferidas competencias en materia de policía judicial, sin perjuicio de unidades especializadas en la lucha contra la criminalidad organizada, como las Unidades de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO), pero no podrían ser agentes infiltrados los funcionarios de la policía local o los del servicio secreto, véase al respecto DELGADO MARTÍN, La criminalidad organizada. Comentario a la Ley 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico de drogas y otras actividades ilícitas graves, Barcelona, Bosch, 2001, páginas 66 y siguientes. En Argentina, por otro lado, la regulación habla expresamente de los agentes de las fuerzas de seguridad como los únicos que pueden actuar como agentes infiltrados, siendo así que el concepto de agente de las fuerzas de seguridad es distinto del concepto de agente de las fuerzas policiales, lo que da origen a diversas interpretaciones, véase RENDO, “Agente Encubierto”, Revista Prudentia Iuris, número 53, consultada en la página web www.eldial.com/home/prudentia/pru53/24.asp. 29 Esto resulta objeto de polémica y discusión en la doctrina española, entre otros, DELGADO MARTÍN, La criminalidad organizada…, cit., página 65; GASCÓN INCHAUSTI, Infiltración policial y agente encubierto, Granada, Comares, 2001, páginas 183 y siguientes. 30 En relación con la regulación española del agente encubierto, conviene poner de manifiesto que en la experiencia práctica se trata de una figura que tiene una mínima utilización. De esta manera se afirma que “la figura del agente encubierto ha tenido poca acogida práctica debido a las incertidumbres que plantea su regulación”, DEL CERRO ESTEBAN “El sistema de garantías constitucionales en los procesos judiciales sobre criminalidad organizada”, cit., página 1378; o que “la experiencia del Cuerpo Nacional de Policía en
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primer lugar, aunque parece claro que el agente infiltrado sólo puede utilizarse para la persecución de la delincuencia organizada, no hay claridad alguna a la hora de establecer qué se entiende por crimen organizado o por organización criminal, de manera que es un concepto que puede entenderse con la amplitud que sea necesaria o requerida para justificar la adopción de la medida. Esto es un elemento absolutamente criticable, porque abre las puertas a la existencia de un campo de indefinición e inseguridad importante. En segundo lugar, tampoco se tiene especial cuidado a la hora de establecer para qué conductas delictivas es posible adoptar la medida de la infiltración policial, partiendo de la base irrefutable de que no puede habilitarse este medio de investigación para cualquier delito. Las técnicas para definir las infracciones penales en las que sería posible (sólo en la investigación y esclarecimiento de éstas) utilizar la medida del agente encubierto son diferentes y variadas, pudiendo actuarse sobre la base de la gravedad de los hechos delictivos, o sobre la base de un mínimo de pena, o sobre la base de criterios mixtos, se puede establecer un listado de delitos que opere como “numerus clausus”, etc31. Lo que debe quedar claro es que la delimitación de los delitos para cuya investigación es posible utilizar la figura del agente encubierto debe hacerse con criterios restrictivos, y sobre la base siempre de conductas graves. En este sentido, no cabe aceptar que se recurra a fórmulas que permitan la investigación encubierta para delitos cuya pena mínima sea de un año o superior, porque es una habilitación enormemente amplia32, o que se deje a la consideración del órgano judicial en atención a la poca entidad del hecho delictivo o a la poca importancia de su autor (debe entenderse poca importancia dentro de la organización criminal), como es el caso de la ley paraguaya. En tercer lugar, no se definen criterios temporales de duración de la medida, dejándose la determinación de la misma a la prudencia del órgano judicial una vez apreciadas las circunstancias del caso. Afortunadamente, no se contempla la posibilidad de medidas de duración indeterminada (lo que sería incompatible con el propio presupuesto de la existencia de un proceso penal abierto, porque cerrado éste, en concreto su fase de investigación, debe cesar la medida. Hay casos, como el de la ley española, en que se determina legalmente la duración máxima de la medida33 (seis el uso de agentes encubiertos es muy escasa por variadas razones, aunque, posiblemente, la más importante sea porque en la investigación criminal española no existe tradición o cultura profesional en este sentido” y “estas y otras razones de mayor calado…, aconsejan a los responsables de las Unidades de Policía Judicial españolas a ser muy restrictivos y cautos a la hora de acudir a este instrumento de investigación”, GARCÍA LOSADA, “Técnicas policiales aplicadas en la investigación de la delincuencia organizada. Casuística policial”, en Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal 2004, Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia, cit., página 1513. 31 En la legislación española se determina un listado de delitos fuera de los cuales no es posible la utilización del agente encubierto (se requiere además, que esos delitos sean cometidos por una organización criminal). Un sistema semejante es el utilizado en las legislaciones argentina y venezolana. 32 Es lo que sucede en la regulación alemana, véase GUARIGLIA, “El agente encubierto ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal?,… cit. 33 Para ser exactos, la ley española no regula la duración de la medida de investigación consistente en utilizar agentes encubiertos, sino que regula la duración máxima (y sus prórrogas) de la identidad supuesta bajo la que actuará el agente encubierto. De todas las formas, existe un problema importante de índole procesal relacionado con el tema de la duración de la medida. Partiendo de la base de que la medida, mientras esté vigente, no puede ser conocida por el imputado, so pena de perder su finalidad, en derecho español puede decirse que al decretarse la infiltración policial debe decretarse igualmente el secreto del sumario (artículos 301 y 302 de la LECrim, secreto que implica que las medidas de investigación, las actuaciones de investigación en general, no van a ser conocidas por las partes hasta que se levante dicho secreto). Ya de entrada el secreto del sumario no puede durar, conforme a la ley, más de
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meses), pero se contempla igualmente que se pueda prorrogar por períodos idénticos, sin que se aclare si el número de prórrogas está a su vez limitado. Esto supone la posible existencia de un marco de indefinición o falta de concreción temporal que no cuadra con las garantías del proceso penal. Este sucinto repaso por algunas de las legislaciones nacionales sirve para poder plantear, en los epígrafes siguientes, algunas reflexiones sobre el camino que queda por recorrer para situar al agente encubierto dentro de la “zona de equilibrio” del proceso penal. Se han puesto de manifiesto deficiencias y se han suscitado cuestiones que deben comenzar a tener un tratamiento realista, un tratamiento que sin desconocer la gravedad enorme de la criminalidad organizada y su capacidad para causar daños a la sociedad y a sus ciudadanos no olvide que el Estado, para conseguir sus fines, no puede ponerse a la misma altura que las organizaciones criminales, no puede generar inseguridad sobre los derechos fundamentales y sobre su protección y garantías. La actuación represiva penal del Estado sólo se puede justificar en tanto en cuanto haya seguido escrupulosamente las reglas del respeto a esos derechos y garantías, pero tampoco se puede dejar inerme al Estado, ni a los ciudadanos que sufrirían los efectos de esa grave forma de criminalidad. Es absolutamente necesario que los ciudadanos no puedan sentirse amenazados por el propio Estado a través de sus leyes y actos, pero es también seguro que los ciudadanos no pueden estar sometidos a amenazas genéricas e indiscriminadas, sorpresivas, de ser víctimas de delitos especialmente graves. La misma pregunta vuelve a aparecer: ¿es posible lograr la armonización de estas dos necesidades? 5. Necesidades y respuestas. Términos para un debate vivo. A grandes rasgos, el agente encubierto o infiltrado se puede catalogar como un medio extraordinario de investigación de determinados delitos cuya comisión se encuadra en la actividad de una organización criminal, que consiste en integrar o incorporar a la estructura de dicha organización a un funcionario de la policía a quien, a tales efectos, se le otorga una identidad supuesta o ficticia, para poder recabar, desde esa posición y ante la dificultades de hacerlo mediante los medios de investigación ordinarios, información y datos sobre los hechos delictivos investigados, así como otros que puedan conducir a conocer la estructura, integrantes, financiación y funcionamiento de la organización criminal que puedan conducir a su desmantelamiento o a lograr su inoperancia34. La piedra angular de este medio de investigación reside en la existencia de un “engaño”, desde el momento en que la persona (el agente policial) infiltrado usa una
un mes, plazo que se incumple notoriamente en la práctica ante las necesidades de la investigación, y parece razonable pensar que la medida de infiltración policial puede requerir en muchos casos una duración superior a la del mes. La pregunta es cuanto tiempo es razonable que se mantenga en secreto para las partes una medida de investigación penal, y cuanto tiempo es, en consecuencia, razonable que pueda durar una infiltración policial, pero la respuesta no puede ser “años” y difícilmente puede ser meses. Y claro está que a mayor duración, mayor afectación de derechos y garantías del imputado. 34 En relación con todas estas características, puede verse extensamente la obra de los diversos autores que se viene citando en este trabajo
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identidad supuesta, distinta de la suya propia, y que sirve para ocultar (y para evitar o dificultar lo máximo posible) que la organización criminal llegue a saber que el nuevo miembro incorporado es, en realidad, un miembro de la policía. No sólo se frustrarían, en caso de que se supiera la condición de policía, los fines de la investigación sino que correría un evidente riesgo la integridad física del agente infiltrado. Por lo tanto, la infiltración sólo es posible, como tal, si se recurre a la identidad supuesta (o a actitudes supuestas, como hacerse pasar por un agente policial corrupto), y en consecuencia implica un “engaño” a las personas que componen la organización criminal en la que se produce. También es cierto que el “engaño” está subyacente en otros medios de investigación, tanto de carácter extraordinario como pueden serlo las “entregas controladas”, y que, sin poderse llamar engaño, el Estado emplea medios de investigación de carácter ordinario o tradicional en los que no actúa abiertamente, sino con ocultación, con sigilo o secreto (escuchas telefónicas, por ejemplo). Aunque fuera sólo por esta razón, se demuestra lo extremadamente delicado que es el recurso a este medio extraordinario de investigación, y lo difícil que puede resultar cohonestarlo, compatibilizarlo con las exigencias del respeto a las garantías procesales. Por así decirlo, decidir el uso de esta clase de medios de investigación es como “jugar con fuego”, y por ello se entra en una zona donde resultará fácil “quemarse”. El problema está en que en las operaciones de infiltración policial el “engaño” de la identidad ficticia abre un enorme abanico de posibilidades de actuar afectando derechos fundamentales de las personas investigadas, porque colocar al infiltrado en la organización criminal exigirá que este trabe amistad, confraternice, o simplemente “trabaje”, con diversos sujetos a los que terminará conociendo, y ello supone que conversará con ellos, en ocasiones tendrá que entrar en lugares cerrados, incluso domicilios de estas personas, podrán conocer sus comunicaciones, etc., lo que significa que de un solo golpe, el “engaño” pone al agente infiltrado ante la posibilidad de afectar diversos derechos fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, etc. Y esto conduce a tener que plantear el valor que puedan tener las informaciones obtenidas por el agente encubierto, así como a ver qué alcance probatoria pueden tener. Baste decir ahora que generalmente, y correctamente, las legislaciones, como la española, exigen un control judicial previo de la mayoría de las actividades con las que el agente encubierto puede afectar derechos fundamentales, de forma que en tales casos es necesario que se solicite la correspondiente autorización judicial y que se actúe cumpliendo las demás previsiones legales. Esto no significa que no existan problemas teóricos y prácticos, tanto de efectividad de la investigación como de cumplimiento de las garantías procesales y de valor probatorio de las fuentes de prueba obtenidas, pero no es este el lugar para analizar estas interesantes cuestiones35. Pero un problema
35 Por ejemplo, tomemos como referencia la entrada y registro en el domicilio de una de las personas investigadas en el proceso penal (y que pertenece a la organización criminal). Si el agente encubierto cree necesario entrar y registrar el domicilio en cuestión por entender que se hallarían elementos esclarecedores del delito, debe solicitar autorización judicial para proceder. Ahora bien, dictado el mandamiento judicial de entrada y registro, hay problemas para su cumplimiento por parte del agente encubierto si lo va a realizar en persona (arriesga que se descubra su verdadera identidad, pero sobre todo, no tendría sentido
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importante está determinar las condiciones en las que se puede admitir el uso del “engaño” por parte del Estado y qué actuaciones puede amparar ese engaño. Esta es una de las necesidades principales que tiene la fundamentación del agente encubierto. Creo que, al menos, existen otras dos necesidades muy evidentes que deben ser cubiertas. En primer término, es necesario determinar con la mayor claridad posible qué se debe entender por “organización criminal”. Claro que es una tarea especialmente compleja, pero cuando menos debe hacerse procurando ser estrictos, huyendo de definiciones generales o poco precisas, evitando que cualquier asociación o concurrencia de dos o más personas pueda ser considerada como “organización criminal”. En segundo lugar, es muy necesario acotar restrictivamente el elenco de hechos delictivos que, llevados a cabo por una organización criminal, pueden ser investigados mediante estos medios extraordinarios como la infiltración policial. En tanto en cuanto estas cuestiones, y algunas otras, no sean suficientemente definidas y reflexionadas, siempre con un criterio restrictivo, insisto en ello, lo que sucederá es que el “juego con fuego” tendrá como resultado final la existencia de “quemaduras” que determinarán que la eficacia de la persecución del delito ceda, sin alternativa posible, sin matización alguna, ante la necesidad de hacer prevalecer las garantías procesales del acusado. En un marco, por lo tanto, muy limitado, cabría hacer algunas observaciones que pueden ayudar a encontrar respuestas respecto de la posibilidad de utilización de estas medidas de investigación especiales como, en nuestro caso, el agente encubierto. A) Hay que fundamentar la necesidad de que el Estado recurra a medidas de investigación en cuya base se encuentra el recurso a un “engaño”. Las condiciones materiales en las que esto se puede admitir son tratadas luego, pero también se requieren condiciones formales. Entre ellas, como indispensable, está el hecho de que se trate de una medida cuya decisión sea judicial o sometida a inmediato control judicial, pero sin necesidad de que se interponga ningún recurso contra esa decisión (teniendo en cuenta que los afectados que podrían recurrir la medida no estarán enterados de su adopción). Quiero decir que el Estado, de oficio, y a través del órgano judicial pertinente debe evaluar la absoluta necesidad de infiltrar a un agente policial en una organización criminal y de proporcionarle una identidad supuesta, como presupuesto angular e inicial. Esto presupone, desde luego, que se debe enmarcar en el curso de una investigación criminal y bajo la pendencia de un proceso penal (de una que se cumplieran las formalidades legales de presencia del juez, del secretario judicial, testigos, en su caso, comunicación de la entrada y registro al inculpado para que pueda estar presente, algo a lo que tiene derecho, etc.). Si no se cumplen estas previsiones legales, es evidente que las informaciones y fuentes de prueba obtenidas no están amparadas por el cumplimiento de las garantías procesales y por ello serán inutilizables (aplicación de la doctrina de la prueba prohibida). Si el agente encubierto es protagonista directo de la práctica de la entrada y registro, cumplir con la ley supondrá muy probablemente que sea descubierta su identidad real, y no cumplir con la ley significa que la investigación no sirve para nada. En este contexto, parece claro que el agente encubierto sirve para obtener información sobre qué diligencias de investigación y con qué objeto serían necesarias, pero su práctica debe corresponder a otros funcionarios distintos. La cuestión está entonces en saber qué cobertura legal puede tener la información previa proporcionada por el agente encubierto.
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investigación orientada a la formulación de una acusación, o a la apertura de un juicio oral, para cubrir las posibilidades en los distintos ordenamientos). Es muy importante esto porque mediante este “engaño” inicial el agente encubierto puede verse en situaciones concretas en las que, incluso de forma no buscada adrede, sino de forma casual, puede obtener información relevante para el proceso penal. Piénsese en conversaciones con los sospechosos en las que éstos dan datos de sus actividades delictivas, o casos de ingreso en sus domicilios con el previo consentimiento de esos sospechosos, por ejemplo. Y para estos casos, hay que tener claramente establecidos dónde estas informaciones dejan de tener relevancia probatoria y son inutilizables, teniendo en cuenta que se trata de analizar si estamos ante restricciones admisibles de determinados derechos fundamentales, como el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho a la intimidad, el derecho a la inviolabilidad del domicilio36. De esta forma, cabe concluir que el engaño inicial que subyace a la infiltración no puede significar una cobertura genérica de la actuación del agente encubierto, sino que debe amparar sólo determinadas actuaciones, a la vez que
36 Son cuestiones muy complejas, pero no imposibles de dilucidar. Por ejemplo, en lo que se refiere a la entrada del agente encubierto en el domicilio del sospechoso previo consentimiento de éste, la doctrina alemana entiende que dicho ingreso no invalida la información si se produce al amparo exclusivo del mero engaño consistente en el uso de la “leyenda” o identidad supuesta y correlativa ocultación de la verdadera identidad, pero la información sería inutilizable si se utilizan otros engaños añadidos, véase el resumen de GUARIGLIA, “El agente encubierto ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal?,… cit. Claro que no es un criterio de fácil aplicación, pero da una pauta que aplicada estrictamente debe llevar a que sean útiles sólo las informaciones obtenidas, de forma comprobada, sin más engaño que el inicial, lo que debe servir como regla de conducta para el agente encubierto cuya inobservancia determinaría la inutilidad de esa actuación. Más complejo es todavía el problema de las llamadas “conversaciones similares a un interrogatorio” que es donde puede plantearse la cuestión de si se trata de un supuesto de autoincriminación del sospechoso debido a una actuación engañosa del Estado (a través del agente encubierto). Desde luego, no es lo mismo que el sospechoso narre o converse con el agente encubierto de forma voluntaria y sin que éste induzca o dirija la narración o conversación hacia determinados puntos (los que le interesan para la investigación), manteniendo una posición pasiva o receptora simplemente, a que el agente encubierto provoque la conversación, la dirija hacia puntos concretos y determine así una confesión o auto – incriminación que resulta buscada “a sabiendas” y con su labor activa que añade un “plus” al engaño inicial. No olvidando que será un problema de probar en qué condiciones se produjo la narración o conversación, en el primer caso es posible plantear el posible “valor probatorio” (entrecomillado porque no se olvide que es una confesión) de la información obtenida, mientras que en el segundo sería imposible. Son muchos los matices y los casos, y puede verse sobre ello, entre otros, al citado GUARIGLIA; ELENA RESUMIL, O., “Peligro en la respuesta, peligro en el silencio: ¿derecho a no declarar contra sí mismo o a permanecer callado?”, Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, volumen 58, enero – febrero 1998, entre otros. Puede reseñarse que la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Illinois v. Perkins, 496 U.S. 292 (1990), ha distinguido, a los efectos de declaraciones o conversaciones efectuadas o mantenidas entre sospechosos y agentes encubiertos (undecover agents), entre declaraciones realizadas bajo “police ‐ dominated atmosphere” (atmósfera coercitiva policial) y realizadas fuera de esa atmósfera. En este segundo caso, que son los que se dan en las declaraciones efectuadas a los agentes encubiertos, no son exigibles las advertencias (las conocidas como “Miranda warnings” o advertencias policiales a los sospechosos relacionadas con su derecho a guardar silencio, entre otras, y que se establecieron en las sentencia de la Corte Suprema Miranda v. Arizona, en 1964), de manera que la información obtenida no deben soportar una prohibición de valoración probatoria, no deben someterse a las reglas de exclusión. En el caso Perkins el imputado, detenido, confiesa y describe el homicidio que había cometido a su compañero de celda, que era en realidad un agente encubierto.
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se debe determinar con extremadas prudencia, qué valor puede tener a los efectos del proceso penal la información así lograda. B) En segundo lugar, debe quedar claro qué se entiende por agente encubierto, y diferenciarlo así con nitidez de otras figuras que pueden prestarse a confusión. Igualmente, se debe determinar con precisión quienes pueden asumir la tarea de agente encubierto. En relación con esta última cuestión, se trata de excluir sin duda alguna a los particulares, de forma que sólo quienes tengan la condición de agentes o funcionarios de los cuerpos policiales puedan llevar a cabo las operaciones de infiltración, lo que lleva ineludiblemente a negar a los “confidentes o informantes” policiales la condición, y la aplicación del régimen jurídico, de agente encubierto37. Cabría también debatir sobre qué funcionarios policiales pueden ser utilizados como agentes encubiertos, y en este debate hay que tener en cuenta la enorme dificultad práctica de planificar y ejecutar una operación de esta clase, lo que debería ser elemente de freno a su proliferación38 al poderse hacerse una reducción cuantitativa y cualitativa de “candidatos”.
37 El confidente policial se caracteriza por el hecho de tener interés en que su tarea, no tanto su identidad, permanezca oculta o desconocida en los círculos en los que se mueve y de los que extrae información que pone en manos de la policía (otra cosa será que esa identidad debe protegerse u ocultarse en caso de que deba declarar en un proceso penal). Igualmente, el confidente no se infiltra, sino que simplemente se vale del hecho de ser considerado parte normal o natural de los círculos o ambientes (presumiblemente relacionados con el crimen) en los que se mueve. Y el confidente puede actuar por propia iniciativa, dando información sobre cualesquiera hechos delictivos que conozca, o a requerimiento en relación con concretas investigaciones. Son personas pertenecientes a los círculos o ambientes de la delincuencia (pequeña o mediana delincuencia) pero, excepcionalmente, puede ser que se trate de un agente de la policía, caso en el que no hay infiltración en una organización criminal, sino infiltración en un determinado ambiente o círculo. Hay, pues, diferencias entre ser confidente y ser agente encubierto. Sucede que, por ejemplo en nuestro derecho, el régimen jurídico del confidente no está definido legalmente (lo está jurisprudencial y doctrinalmente, usando como base la regulación del testigo indirecto ‐ semejante al “hearsay”‐ del artículo 710 LECrim). Por ello, aunque la figura del confidente se admite sería necesario que se precisara con mayor rigor su régimen, porque se crean situaciones problemáticas y difíciles. Pero en ningún caso cabría utilizar a los confidentes como agentes encubiertos, la distinción debe ser nítida, y así se intenta en Alemania, véase GUARIGLIA, “El agente encubierto ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal?,… cit., donde se pone de manifiesto que “los órganos encargados de la persecución penal no deben intentar evitar las limitaciones a las que se encuentra sujeto el agente encubierto mediante la utilización de Hombres – V o informantes”. En consecuencia, si ya el régimen legal del confidente debe ser restrictivo, más todavía debe serlo el del agente encubierto, y no cabe eludir éste recurriendo a aquel. 38 Ya he señalado más arriba la distinción argentina entre agentes de seguridad y agentes de policía, de forma que sólo los primeros podrían ser utilizados como agentes encubiertos. En España también se ha indicado que se excluye a determinados cuerpos policiales, como la policía municipal o local. Si ya de por sí estas limitaciones contribuyen a que el número posible de agentes encubiertos se reduzca, todavía es posible lograr una reducción mayor teniendo en cuenta los factores de la propia dificultad de llevar a cabo una operación encubierta. Aparte de la voluntariedad del funcionario en participar en ella, debe estar informado de todos los riesgos que puede conllevar para sí o sus familiares, y debe ser consciente de que se puede ver obligado a cometer determinados delitos. Se habla de la necesidad de que las operaciones se planifiquen con un tiempo prudente, y que se recurra a personas muy motivadas y capacitadas, véase GARCÍA LOSADA, “Técnicas policiales aplicadas en la investigación de la delincuencia organizada. Casuística policial”, cit., página 1392, lo que no evita que en muchos casos la infiltración sea inviable debido a que la infiltración debe producirse en bandas u organizaciones extranjeras, con idiomas, costumbres y mentalidad, diferentes a las del funcionario nacional. De lo anterior se deduce una tarea de preparación adecuada para la infiltración en general y para la infiltración en particular, es decir, en una organización concreta en la que hay personas concretas. Ciertamente que los equipos conjuntos de
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Por otro lado, la tarea de delimitación alcanza a la figura del llamado “agente provocador”. A su vez, es necesaria la concreción de un régimen jurídico para estos “agentes provocadores”, régimen que debe excluir el recurso al llamado “delito provocado”. Por lo tanto, hay un doble cometido, pues una línea de trabajo debe separar el régimen jurídico y condiciones de utilización de los agentes encubiertos respecto a los “agentes provocadores”, y otra línea de trabajo debe consistir en definir ambas figuras y ambos regímenes legales, con total exclusión del recurso al “delito provocado”39. Aunque el “agente provocador” pueda recurrir a la ocultación de su identidad y eso se entienda como “engaño”, coincidiendo en esos aspectos con el agente encubierto, las figuras deben diferenciarse y responder a necesidades diferentes de la investigación criminal. Entre las diferencias debe contarse la envergadura de la operación de investigación de que se trate, porque si el agente provocador no incurre en el “delito provocado” (es decir, no influye de modo alguno en la voluntad del sujeto sospechoso o receptor de la “provocación” para llevar a cabo la concreta actividad delictiva), su actuación no tiene que suponer, en principio, vulneración alguna de derechos fundamentales o de garantías procesales del sujeto sospechoso, lo que es una elemental diferencia con el agente encubierto. Lógicamente me refiero a que las actuaciones del “agente provocador” sólo pueden ser admitidas en cuanto no supongan infracción de tales derechos y garantías, y que esto debe ser lo normal cuando se utilizan estos agentes, esto es, sus actuaciones no requieren estas restricciones. En este sentido, el “agente provocador” es más un cebo que sirve para lograr que “pique”, para capturar, a quien ya es pez, no para hacer pez a quien no lo es. La idea básica estaría en que el sujeto sospechoso, el delincuente, habría cometido igualmente el delito con independencia de quien sea la víctima (violaciones en serie, por ejemplo) o de quien sea su contraparte (venta de droga, por ejemplo), y desde esta perspectiva es irrelevante la ocultación de la identidad o el “engaño” subyacente40. Otra cosa será determinar si un agente encubierto puede funcionar, en el marco de la infiltración y ocasionalmente, como “agente provocador”, pero en estos casos lo aplicable a su actuación es siempre el régimen jurídico más restrictivo y garantista. Una vez más, no se puede recurrir, aunque sea ocasionalmente, a figuras de investigación
investigación y la cooperación que pueden prestarse los Estados a la luz de los tratados y acuerdos internacionales puede facilitar que se supere la dificultad del factor “extranjero”, pero esto debe obligar a que dichos acuerdos, así como las legislaciones nacionales, sean más precisas. 39 Sobre estos conceptos y distinciones puede verse MUÑOZ SÁNCHEZ, El agente provocador, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995; MONTÓN GARCÍA, M.L., “Agente provocador y agente encubierto: ordenemos conceptos”, Revista Jurídica la Ley, número 4826, 1999, entre otros. 40 En mi opinión, la admisión del agente provocador debe basarse en lo indiferente que resulta, a los efectos de la comisión del hecho delictivo, que se vea envuelta una persona que es funcionaria policial. Si se decide, en relación con un caso de violaciones en serie de mujeres, que una mujer policía haga las funciones de cebo, con un dispositivo paralelo que permita la captura del autor de los hechos, y la mujer policía actúa como lo haría cualquier otra mujer, resulta elegida como víctima y esto permite la detención del presunto violador, entiendo que esta operación no supone una violación de derechos o de garantías. Igual pasaría en los casos en los que un agente de policía de incógnito, sin revelar esta condición, acude a comprar droga a quien la vende habitualmente, de manera que actuando como cualquiera otro de los compradores anteriores o posteriores, consigue comprar droga. Totalmente diferente es que se induzca o se influya en la voluntad para hacerlo, influencia que debe determinar la inutilidad de la operación policial.
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menos agresivas con los derechos y garantías como fórmula de acrecentar la eficacia de los resultados de la infiltración. Igualmente necesario, por encerrar peligros importantes, es que se proceda a aclarar si pueden ponerse en marcha otras operaciones de carácter encubierto. Me refiero al caso del los llamados agentes encubiertos “preventivos”, por ejemplo los agentes policiales de incógnito que viajan como pasajeros en determinados vuelos (práctica habitual en los Estados Unidos), para disuadir de la comisión de delitos de secuestro aéreo. Ciertamente son casos en los que inicialmente no hay vulneración alguna de derechos y garantías de los ciudadanos, pero son instrumentos que aumentan los poderes de policía estatales, y en los casos concretos pueden terminar generando un problema mayor que el que pretenden evitar, porque su utilidad disuasoria o preventiva puede fallar y se puede llegar a incrementar la probabilidad de peligro físico cierto para los pasajeros (llevan armas a bordo de los aviones). Estos factores, junto con otros añadidos relacionados con el ámbito de poder (sobre qué delitos podrían actuar llegado el caso, qué facultades implicaría esa actuación), hace que su justificación sea especialmente necesaria, a la vez que extremadamente difícil. C) Uno de los elementos más necesarios de concreción y definición es el concepto de “organización criminal” o “crimen organizado”. Ciertamente es muy difícil hacer esta concreción, de hecho es complicado encontrar un mínimo acuerdo sobre el concepto, algo a lo que seguramente contribuye el hecho de que el propio fenómeno presente caracteres cambiantes a la búsqueda de lograr una mayor dificultad para su localización y persecución41. Parece existir, sin embargo, un cierto acuerdo en el hecho de que la criminalidad organizada es especialmente preocupante en cuanto su actividad consiste en el tráfico de drogas (principal preocupación inicial de las medidas nacionales e internacionales de lucha contra ella), pero también en el terrorismo, tráfico de armas, tráfico de material nuclear, tráfico de inmigrantes clandestinos, de mujeres y niños, explotación laboral y redes de venta de niños, secuestros, extorsiones, robos, contrabando de automóviles, fraudes, blanqueo de capitales, señaladamente. Ahora bien, la dificultad expresada no evita que se tenga que criticar la postura de las legislaciones nacionales consistentes en dar una definición o marco amplio, inconcreto,
41 DEL CERRO ESTEBAN “El sistema de garantías constitucionales en los procesos judiciales sobre criminalidad organizada”, cit., páginas 1330 y siguientes, pone de manifiesto que la configuración de los grupos criminales organizados es heterogénea, no existe un modelo único; su magnitud, actitudes o especialización varían de un grupo a otro. Los hay con una gran infraestructura rígida y jerarquizada, pero parece que en la actualidad, por su propia seguridad frente a la actividad policial, tienden a configurarse de una manera más informal en la que distintos grupos de pequeño tamaño, especializados en tareas complementarias funcionen en forma de red, es decir, se trata de eslabones relativamente autónomos (en el ámbito de organizaciones terroristas se les denomina «comandos» o «células»), más o menos duraderos, impulsados y financiados en algunas de sus operaciones por los jefes u organizadores. Añade que también hay evidencias de que aquellas grandes organizaciones que constituyeron los «carteles» de las drogas o las «mafias» han sido sustituidas por otras más pequeñas que lejos de enfrentarse entre ellas se han especializado y constituido alianzas para repartirse el mercado de igual forma que lo hacen las asociaciones de empresas que actúan dentro la economía legal; aunque frecuentemente determinados hechos violentos ponen de manifiesto que bajo esa ligera apariencia de normalidad, se desarrolla una feroz batalla por el control de territorio y el enriquecimiento rápido.
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al concepto de organización criminal, bastando que se trate de “dos o más personas” (en el caso alemán), o de “tres o más personas” (caso español), que se unen de forma permanente o reiterada para realizar conductas que pueden ser tipificadas como alguno de los delitos que se determinan legalmente (y que vienen a coincidir, como mínimo con los expuestos más arriba, pero pueden ser, además, otros). Dado lo anterior, es absolutamente necesario hacer una reflexión importante sobre el concepto de criminalidad organizada, pues no puede ser amplio, no puede suponer una puerta abierta, unida a la amplitud de tipos penales, por la cual se permita el recurso al empleo de la infiltración policial para la investigación de cualquier delito que sea cometido permanente o habitualmente por bandas o grupos organizados42. En este sentido, puede señalarse que quizá el núcleo de la cuestión no resida en prestar atención a elementos tales como el número mínimo de miembros, su imputabilidad o la naturaleza de los delitos – fines a que se dedique la organización, mientras que habría que prestar atención a su potencialidad ofensiva y a su know – how de peligrosidad43. Tampoco se puede pretender resolver el problema desde una perspectiva estrictamente jurídica, hay que abrir paso a la intervención y la colaboración de otras ramas del saber, señaladamente la criminología, como señala HASSEMER. De esta forma, si desde el punto de vista de la criminología el crimen organizado es un fenómeno nuevo y excepcional, no cabe, desde el punto de vista jurídico, una definición vaga y generosa del mismo, pues habría una inadecuada separación, una disfunción, entre derecho y criminología44. Ciertamente que hay una serie de elementos que van a coincidir en caracterizar a una organización criminal o a la criminalidad organizada. Entre ellas se pueden contar la de existencia de un centro de poder decisorio cuyas instrucciones se cumplen, de una estructura jerarquizada y disciplinada, de una actuación sofisticada (aplicación de las modernas tecnologías), de una fungibilidad en los miembros del entramado (mayor a menor nivel de la organización), del uso de técnicas violentas, en ocasiones de una apariencia de legalidad, y, si se trata de una organización criminal internacional, de la facilidad de movilidad y de conexión. Pero estos elementos pueden servir para definir tanto a una organización internacional terrorista como a una banda provincial de
42 La citado Convención de la ONU sobre el crimen transnacional organizado define la delincuencia organizada como la asociación de tres o más personas para cometer uno o más delitos graves y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o un beneficio de orden material. 43 CASTALDO, “La naturaleza económica de la criminalidad organizada”, cit., añadiendo que estos dos últimos valores están en relación directamente proporcional con la presumible comisión de delitos cuantitativa y cualitativamente relevantes en los campos económicos y políticos (añadiría que también sociales). 44 Sobre estas cuestiones, HASSEMER, “Límites del Estado de Derecho para el combate…”, cit., donde señala que una de las líneas de actuación que debe imponer la razón práctica es la de prestar una atención superior no sólo al tratamiento policial sino también al tratamiento científico de la criminalidad organizada, de manera que mientras este fenómeno sea borroso y oscuro no podrá ser contemplado adecuadamente y en la medida en que se apunte a algo sólo de manera aproximativa se ponen en peligro derechos fundamentales de personas no directamente comprometidas.
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atracadores de gasolineras, y desde el punto de vista jurídico no son la misma realidad no requieren los mismos medios de persecución45. La criminalidad organizada, aparte de por los elementos señalados, despunta por otras dos razones. La primera es que se trata de una clase de criminalidad con capacidad para intervenir y paralizar o suavizar el brazo que ha de combatirla, en la corruptibilidad del aparato estatal que la persigue46, habría que añadir, en el caso del crimen organizado internacional, que esa capacidad puede serlo en cualquiera de los países en los que opera la organización o en los que tiene su base de operaciones. La segunda es que pueden operar con capacidad de afectar al funcionamiento del sistema en general, afectándolo negativamente, desplegando sus actividades un efecto multiplicador negativo que incide sobre la paz social. Es en estos casos en los que únicamente podría justificarse el recurso a medios extraordinarios de investigación criminal, medios más agresivos para hacer frente a organizaciones que pueden poner en peligro la propia base del sistema democrático47.
45 Sin negar la importancia que puedan tener las bandas de atracadores de ámbito local (gasolineras, bancos, viviendas, etc.), entiendo que la lucha contra ellas viene a partir de la intensificación de los medios de investigación penal ordinarios, dotando a esta lucha de medios personales y materiales suficientes, que permitan el seguimiento de los casos, su estudio adecuado, su análisis completo, etc., pero no recurriendo a la infiltración policial. 46 De nuevo HASSEMER, “Límites del Estado de Derecho para el combate…”, cit., no sólo de jueces, fiscales y policía, sino de los órganos del Estado encargados de controlar y decidir políticas. En este sentido, añado que resulta clara la existencia de por así decirlo “contra – infiltraciones”, de manera que las organizaciones criminales sitúan, si pueden, elementos dentro de los aparatos estatales que toman decisiones que afectan a su persecución, infiltran elementos en esos estamentos (desde la policía a la política). También puede verse sobre la cuestión SANZ MARQUÉS, “Las actuaciones de investigación e instrucción extrafronterizas”, en Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal 2004, Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia, cit., página 1413 y siguientes. 47 Existe otra clase de criminalidad importante, cada vez más frecuente, que puede ser conocida con el nombre de criminalidad de masas, y que consiste en la comisión de hechos delictivos empleando medios tecnológicos de forma que una misma clase de hecho delictivo puede cometerse repetidamente y afectando a muchísimas personas a la vez o sucesivamente. Piénsese en los fraudes cometidos a través de líneas telefónicas (vente telefónica de productos, por ejemplo). Incluso suponiendo que estos crímenes fueran cometidos por organizaciones que respondan a los criterios expresados en el texto, no parece que en estos casos sea adecuado el recurso a medios extraordinarios de investigación tales como el agente encubierto. En los Estados Unidos se llegó a combatir el fraude por “telemercadeo” mediante dos operaciones, llevadas a cabo en la década de los noventa, la “operación desconectar” y la “operación centinela mayor”. En la primera, que entiendo dudosamente ajustada a derecho, agentes encubiertos del FBI fingieron vender una máquina que permitiría a los agentes de telemercadeo fraudulentos hacer hasta 12,000 llamadas por hora. Los agentes encubiertos, que convencieron a los agentes de telemercadeo fraudulentos que necesitaban conocer con toda exactitud la forma en que llevaban a cabo su negocio (incluyendo información específica sobre sus técnicas de telemercadeo más exitosas), pudieron obtener mucha información dañina y reveladora de los agentes de telemercadeo sobre la naturaleza delictiva y fraudulenta de sus actividades comerciales. En la segunda, quizá más adecuada, diversas personas (agentes de policía retirados, personas jubiladas) se hicieron pasar por clientes y grababan en secreto las conversaciones con los agentes fraudulentos (no me consta que las grabaciones fueran autorizadas judicialmente, así que opino sobre la base de considerar que no existía tal autorización)). Entiendo que estos métodos fueron efectivos, propiciaron condenas válidas, pero creo que fueron desproporcionados y que o bien bastaba con los medios de investigación tradicionales o bien todo lo más se podía recurrir a poner agentes provocadores (en el sentido que he definido más arriba) con el correspondiente control judicial en lo que se refiere a la grabación de conversaciones.
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D) Hay que aplicar estrictamente los principios de proporcionalidad y de subsidiariedad. Esta aplicación debe alcanzar a un primer momento, que es el de la decisión legislativa de regular como medio de investigación el agente encubierto. En este sentido, el legislador debe hacer una ponderación general que se traduzca en la definición del marco legal, especialmente en la definición de organización criminal, en la definición de los tipos delictivos, etc. Y deberá establecer con claridad el principio de subsidiariedad, de manera que se prefieran los medios ordinarios de investigación y que se deba argumentar la imposibilidad de alcanzar los fines de la investigación salvo mediante la infiltración policial. En segundo lugar, la proporcionalidad debe llevarse al momento en que el juez adopta la decisión de autorizar una medida de infiltración policial, por lo tanto al momento inicial de la decisión, debiendo atenerse también al principio de subsidiariedad, negando la infiltración y reconduciendo la investigación a otros medios menos gravosos. En tercer lugar, en la ejecución concreta de la infiltración, el juez deberá aplicar los mismos principios en todos los casos en los que, por tratarse de una restricción de derechos fundamentales, el agente encubierto deba solicitar el correspondiente mandamiento judicial. Por último, aunque esto resulta más complejo de articular, el propio agente encubierto debe ser consciente de que mientras más se atenga a estos dos principios en su actuación mayor será la probabilidad de que la información obtenida pueda ser fuente de prueba y pueda alcanzar valor probatorio en el juicio oral del proceso penal. Se trata de someter la infiltración policial a un, cuando menos, triple filtro que garantice su completa necesidad y que vele por su mayor ajuste posible a los postulados del proceso penal garantista. En este sentido, debe recordarse que la proporcionalidad se mide en atención a exigencias especialmente fuertes derivadas de establecer conceptos muy estrictos de “criminalidad organizada” y de “delitos muy graves”. Por ello, sólo si se trata de organizaciones criminales que tienen una capacidad de actuación que resulte particularmente lesiva o perniciosa para el conjunto de la sociedad, y sólo si se trata de conductas delictivas que supongan ataques fuertemente reprobables, no sólo a la paz social, sino a valores tan esenciales como la vida, la dignidad humana, la libertad, sólo en estos casos es cuando la respuesta proporcionada puede incluir el recurso a medios también más gravemente lesivos o de mayor injerencia en la esfera de los derechos fundamentales. Pero esta proporcionalidad que permitiría una mayor injerencia no debe confundirse con una autorización para actuar de cualquier manera y sin límites o con límites “a la carta”. El Estado puede ser puntualmente más agresivo para la persecución de determinada clase de delincuencia y determinados delitos, pero sin perder de vista que no puede ponerse a la altura aquellos a quienes persigue, de manera que hay reglas del juego democrático que nunca podrá traspasar. Sólo el control judicial puede legitimar estas gravosas intervenciones, y ese control debe servir para desposeer de valor probatorio a las informaciones obtenidas sin la más escrupulosa observancia de los estrictos requisitos. En la alternativa entre eficacia y garantías, incluso en este nivel superior de mayor agresividad en la respuesta, la primera debe ceder ante las segundas. 6. Conclusión.
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He puesto de manifiesto como, de manera extraordinaria, a determinados casos de mayor agresión a la paz social y a determinados bienes jurídicos (libertad, vida, integridad física), podría plantearse una respuesta más agresiva en la forma de medios de investigación penal que significan una mayor injerencia en los derechos y garantías de los acusados. He condicionado ese uso a una observancia estricta de reglas básicas del Estado de Derecho y he dicho que, en última instancia, también en estos niveles de correlación de mayor agresividad una de esas reglas básicas es que la eficacia no puede eliminar la vigencia de las garantías, de forma que en caso de duda éstas deben prevalecer. Soy consciente de que la tarea no es fácil, insisto de nuevo, pero tampoco es posible renunciar a ella. Me gustaría añadir ahora que es también un problema del Estado hacia sus servidores, no sólo hacia sus ciudadanos. El Estado está dispuesto a poner en peligro la vida, incluso, de alguno de esos servidores (agentes de policía) y también a consentir la comisión de algunos hechos delictivos en determinadas condiciones, todo ello con tal de poder dotar de una mayor eficacia a la persecución de determinados hechos delictivos. Son razones añadidas que deben conducir a insistir en que esto sólo puede hacerse en casos muy graves y bajo condiciones muy específicas. En definitiva, incluso en los tiempos más peligrosos para la paz y la seguridad de los ciudadanos es necesario dejar claro que u Estado de Derecho debe garantizar ámbitos seguros e intocables de libertad ciudadana, y sólo desde esa seguridad poder contraponerlos y equilibrarlos con otros fines48. Para ello, las medidas que puede resultar restrictivas de derechos, en este caso la medida de investigación de infiltración policial, necesitan ser expuestas con total publicidad y, en un grado mayor a medida que mayor sea su potencial de injerencia, requieren un estricto régimen legal que garantice su control en todos los extremos, desde su propia configuración legal hasta sus concretos actos de ejecución, pasando por su adopción, justificación y valoración y uso probatorio de la información que se obtenga. El Estado debe “jugar limpio” y para ello debe ser claro y transparente en su lucha contra el “crimen organizado”, debe dar a conocer que medios emplea y con qué alcance los emplea, estableciendo la correspondiente regulación. Debe huir de dar la impresión de que su lucha se asemeja más a la actuación de los servicios secretos que a la de una investigación procesal ajustada a la garantía de derechos. Es más, debe impedir que esto suceda. El Estado debe ser preciso y calculador del efecto de las decisiones que toma. La única manera de evitar que unas necesidades muy concretas en orden a unos peligros muy concretos, se puedan convertir en inseguridades para todos, o se utilicen de modo abusivo, o se transformen en una sutil lucha contra “enemigos privados de derechos”, es no renunciar a la propia esencia del Estado de Derecho. Nadie carece de derechos, los derechos sólo pueden ser restringidos, sólo bajo control judicial, sólo bajo
48 HASSEMER, “Límites del Estado de Derecho para el combate…”, cit., añadiendo que es peligroso decir que determinados medios de investigación son sólo para determinados casos o determinadas personas, cuando las condiciones de su ejercicio no dejan a salvo de ellas a ningún ciudadano.
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aplicación estricta del principio de proporcionalidad, y en caso de duda, por mucha necesidad que haya de combatir el crimen, por muy “organizado” que sea ese crimen, deben primar los derechos y las garantías. Si esto significa que medios de investigación, como el agente encubierto, deben ceder en su grado de eficacia, es lo único que corresponde hacer, pues estos medios sólo pueden ser eficaces en la medida en que su aplicación no desvirtúe la vigencia del Estado de Derecho49. Debe recordarse que los derechos fundamentales no son absolutos, y que pueden ser restringidos, y que las condiciones en que pueden serlo, cuando se trata de un proceso penal, forman parte del acervo irrenunciable de garantías procesales. En el marco de la posibilidad de restricción de derechos fundamentales, de la necesidad para ello de atenerse al cumplimiento de determinadas garantías, es donde se debe medir cómo encajan medios de investigación como el agente encubierto, y por ello mismo es preferible que dichos medios tengan una eficacia limitada, o ninguna eficacia, a que se produzca una quiebra del respeto a las garantías.
49 Señala GUARIGLIA, “El agente encubierto ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal?,… cit., que el intento de armonizar el agente encubierto con los principios fundamentales de un procedimiento penal acorde con el Estado de derecho, daría como resultado un agente encubierto limitado en su capacidad real de actuación.
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