El caso Priebke y la sentencia de la Corte Militar · algunas de las más importantes deficiencias de nuestro ... A pesar de que los hechos son bastante ... El 23 de marzo de 1944,

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El caso Priebke y la sentencia de la Corte Militar

LA REFORMA DEL DERECHO PENAL MILITAR - ANUARIO DE DERECHO PENAL 2001-2002

EL CASO PRIEBKE Y LA SENTENCIA DE LA CORTE MILITAR1

BARTOLO PASQUALE

Sumario: 1. Introducción. 2. La masacre de las Fosas Ar-deatine. 3. El primer proceso (llamado, Kapler). 4. El se-gundo proceso (denominado Priebke). 5. La sentencia dela Corte Militar de Apelación. 6. Las ventajas y los defec-tos de la sentencia comentada. 7. Las cuestiones «prejudi-ciales». 7.a. Los limites subjetivos del juzgamiento penal.7.b. El art. 238 bis del Código de procedimientos penales.8. La parte débil de la sentencia comentada. 8.a. La « nece-sidad » y el « motivo justificado ». 8.b. El carácter « vincu-lante » de la orden. 9. La valoración de las circunstancias.10. Algunas consideraciones de iure condendo.

1. INTRODUCCIÓN

Tres razones justifican que se preste especial atención a la sentencia Priebke.En primer lugar, porque en ella se describe detalladamente la masacre de lasFosas Ardeatine, hecho de gran interés histórico. En segundo lugar, debido aque plantea numerosas cuestiones de derecho procesal, las mismas que pre-sentan diversos aspectos que motivan a reflexionar de iure conditio, espe-

1 Publicado en Indice penale, Año II, N° 3, 1999, p. 1037–1076. Traducción a cargo de Joséphdu Puit

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cialmente, sobre la eficacia del juzgamiento penal, la función del art. 238 bis delCódigo de Procedimientos Penales (en adelante cpp), la aplicabilidad de losincisos 3 y 4 del art. 51 del Código Penal (cp) y de la atenuante prevista en elart. 59, inc. 1, n. 1 del Código Penal Militar de Paz (cpmp). Por último, porquesi se la compara con las otras sentencias pronunciadas, antes de la sentenciacomentada, sobre la masacre de las Fosas Ardeatine, permite poner de relievealgunas de las más importantes deficiencias de nuestro ordenamiento penal.Deficiencias que deben ser tomadas en cuenta, actualmente, en razón de laatención que se presta, cada vez con mayor intensidad, a la reforma del CódigoPenal.

2. LA MASACRE DE LAS FOSAS ARDEATINE

A pesar de que los hechos son bastante conocidos, resulta conveniente recor-darlos presentándolos de manera resumida.

El 23 de marzo de 1944, en Roma, calle Rasella, un grupo de guerrilleroshizo explotar una bomba en el momento en que una columna de camionespasaba por esa calle, resultando muertos treintidós militares alemanes y lesio-nados otros.

En represalia, los alemanes decidieron matar diez civiles por cada militarmuerto en el atentado. La orden fue dictada desde Berlín y cumplida por lacompañía de los SS estacionada en Roma y dirigida por Kappler, quien tenía aPriebke como uno de sus más estrechos colaboradores.

La noche del atentado, para establecer la lista de las personas que debíanser ejecutadas, el comando alemán decidió que la represalia debía llevarse acabo mediante el fusilamiento de detenidos que habían sido procesados y con-denados a muerte o que habían sido acusados por delitos reprimidos con lapena de muerte. El número de detenidos merecedores de la pena de muerte(Todeswürdige), algunos de ellos por delitos comunes, llegaba, sin embargo, adoscientos veinte. Por ello, la lista fue completada con cincuentisiete judíosdetenidos con ocasión de un rastrillaje y a la espera de ser enviados a un campode concentración.

Las otras cincuenta personas fueron escogidas entre los detenidos que es-taban en poder de la policía italiana, a la que Kappler explicó los criterios apli-

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cados por el comando alemán para establecer la lista de los que deberían serfusilados.

El 24 de marzo de 1944, en la mañana, Kappler ordenó a uno de sus oficia-les que ubicara un lugar adecuado para llevar a cabo las ejecuciones. En lassiguientes dos horas, el oficial encargado encontró una cueva en la Via Ardea-tina; la misma que fue escogida por Kappler debido a que existía en ella unagalería, en la que los cadáveres podían ser escondidos rápidamente, y que per-mitía la destrucción de la entrada mediante explosivos.

En la tarde, las víctimas fueron sacadas de las cárceles en las que estabandetenidas, conducidas en camiones al lugar escogido y desembarcadas en laexplanada delante de las fosas. Priebke cumplió con tener la lista de nombres.

Los condenados fueron llamados de cinco en cinco y cada grupo fue llevadoal interior de las fosas, acompañado por cinco militares.

En el interior, los prisioneros fueron obligado a arrodillarse. El militar que lesacompañaba mató uno a uno, como había ordenado Kappler, disparándole en lanuca, pero sin tocar el cráneo. Este mismo había dispuesto, además, que todoslos componentes de la compañía, oficiales o suboficiales, debían matar, al me-nos, a dos de los condenados. Asimismo, indicó que quien se negase a cumplirla orden fuese fusilado inmediatamente en el mismo lugar.

Las ejecuciones duraron toda la tarde. Muchas de las víctimas murierontras haber sido obligadas a subir a la cueva y arrodillarse sobre los cadáveresde los ya ejecutados. En la noche, para esconder los cuerpos, la entrada de lacueva fue destruida con explosivos.

El día posterior a la masacre, el 25 de marzo de 1944, los periódicos italianosdifundieron la noticia del atentado de la calle Rasella y se refirieron a que «diezcomunistas bandoleros habían sido fusilados por cada uno de los treintidós sol-dados alemanes muertos».

3. EL PRIMER PROCESO

Al finalizar la guerra, el Procurador de la República solicitó al Tribunal Militarde Roma que incoara un proceso penal en torno a la masacre de las FosasArdeatine.

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En 1948, Kappler fue procesado, junto a otros siete oficiales, suboficiales ymilitares, que habían participado en la masacre.

El delito imputado a todos los procesados fue el previsto en el art. 185 delCódigo Penal Militar de Guerra (en adelante CPMG), es decir, el delito de«concurso en homicidio continuado cometido por militares enemigos en perjui-cio de ciudadanos italianos»2. En razón de que, «perteneciendo a las fuerzasarmadas alemanas enemigas del Estado italiano», «con sucesivas acciones eje-cutivas del mismo designio criminal, sin necesidad ni motivo justificado, porcausas no ajenas a la guerra y, precisamente, en represalia por el atentadocometido por dos desconocidos el 23 de marzo en la calle Rasella de Roma,ocasionaron, mediante tiros de armas de fuego en la nuca, la muerte de 335personas. Las mismas que eran en gran parte ciudadanos italianos, militares yciviles, que no tomaban parte en las operaciones militares». Los actos fueroncometidos aprovechando circunstancias de tiempo, de lugar y de personas, conel fin de obstaculizar la defensa pública y privada. Tuvieron lugar en Roma, enel marco del estado de guerra entre Italia y Alemania y con la intervención decerca de 40 ó 50 militares de las SS alemanas, miembros del mismo comando,la mayoría de los cuales eran de grado inferior al de los procesados. Además,actuaron con crueldad contra las personas.

Se les acusó de haber matado a trescientos treinticinco personas, cuyoscadáveres fueron encontrados en el interior de las fosas al final de la guerra.Esta cantidad no coincide con las informaciones periodísticas que se refirierona diez personas fusiladas por cada uno de los treintidós militares muertos en elatentado.

Posteriormente, en el curso de los debates, se confirmó que las víctimasfueron trescientos treinticinco. Kappler, al saber, la mañana siguiente al atenta-do, que durante la noche había fallecido uno de los militares alemanes herido enel atentado, ordenó que se ejecutasen trescientos treinta civiles. Las cinco otraspersonas fueron muertas, probablemente, por un simple error cometido porPriebke, quien, en la etapa de la ejecución, no verificó cuantas personas habíansido sacadas de la cárcel y trasladadas a las Fosas Ardeatine.

2 Los artículos mencionados expresamente en el acta de acusación fueron: 81, cpv. 110, 112 delCódigo Penal; 47 n. 2 y 58 Código Penal Militar de Guerra y 185, incs. 1 y 2 del Código PenalMilitar de Paz, en relación con el art. 13 del mismo Código penal militar, y los arts. 575, 577,n. 3, 577 n. 4, del Código Penal en relación con el mismo código y 61 n. 5 Código Penal conreferencia al art. 1 letra a de RDL del 30 de noviembre de 1942, n. 1365.

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El proceso concluyó con la condena de Kappler y la absolución de todos losotros acusados. Según los jueces, no se logró probar que los imputados habíanactuado dolosamente, ya que no fue posible esclarecer si en el cumplimiento dela orden los militares tuvieron consciencia de su manifiesta ilegitimidad.

Sólo Kappler fue condenado al ergastolo por considerársele culpable de lamuerte de los diez civiles ejecutados en cumplimiento de la orden que él habíadado en la mañana del 24 de marzo de 1944. Orden que dictó al enterarse quedurante la noche había muerto uno de los militares heridos en el atentado. Fuecondenado también por la muerte de cinco personas, cometida por sus subordi-nados, debido a un mero error, al seguir la orden que él había impartido3.

4. EL SEGUNDO PROCESO

En 1984 Priebke, contra quien el Procurador Militar de Roma había dictado unaorden de captura en 1946 y que no había sido procesado por haberse fugado alfinal de la guerra, concede una entrevista a la televisión americana en la que«confesó» que, desde el fin de la guerra, vivía tranquilamente en Bariloche, unapequeña localidad de Argentina. La entrevista fue difundida en Italia y el Pro-curador Militar de Roma reabrió el caso.

Italia demandó y obtuvo la extradición de Priebke, quien, el 4 de abril de1996, fue sometido a juicio ante el Tribunal Penal Militar de Roma4, para queresponda de los mismos delitos imputados en 1948 a Kappler y a los otrosprocesados5.

3 La sentencia, en verdad, en la parte de los motivos no explica, debido a que tratan sólo deKappler, por qué los imputados debían ser absueltos. Además, habiendo afirmado en lamotivación que no había prueba de que Kappler hubiese obrado con plena consciencia de quela orden de matar diez civiles por cada militar muerto era ilegítima, en la parte dispositiva nodice expresamente que Kappler debía ser absuelto por la muerte de trescientos veinte vícti-mas ejecutados por orden procedente de Berlín y recibida el mismo día del atentado, si bienesto aparece sin dudas de la exposición de motivos.

4 Antes que se disponga el reenvío a juicio, el GUP destacado ante el Tribunal Militar de Romaplantea un conflicto de jurisdicción debido a que por los mismos hechos está pendiente otroproceso ante el GIP del Tribunal —común— de Roma, el mismo que, el 3 de abril de 1996,plantea la propia falta de jurisdicción, considerando que no se configura el delito de masacreseñalado por el Procurador ante el Tribunal —ordinario— de Roma.

5 La acusación, cuando el proceso es fusionado con el seguido contra Hass, es formulada en lossiguientes términos: « participación en violencia con homicidio agravado y continuado enperjuicio de ciudadanos italianos » (art. 13 y 185, inc. 1 y 2 Código Penal Militar alemán, con

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El proceso de primera instancia concluyó el 1 de agosto de 1996, con unaresolución de no haber lugar, fundada por el Tribunal en la prescripción de laacción penal.

El 15 de octubre del mismo año, la Corte de Casación anuló esta sentencia,admitiendo un recurso de recusación presentado por la parte civil.

El nuevo proceso de primera instancia terminó, aún antes de comenzar, conuna declaración en la que se señalaba la falta de jurisdicción del Juez Militar yse disponía que el expediente sea remitido al Fiscal del Tribunal (Civil y Penal)de Roma. Mientras tanto, el Juez de las investigaciones preliminares del Tribu-nal Militar, había transferido a ese mismo Tribunal de Roma otro proceso inicia-do contra Karl Hass, militar alemán, acusado, como Priebke, de haber tomadoparte en la masacre de las Fosas Ardeatine.

El Juez común considerando, en este punto, que el Tribunal Militar era com-petente, remitió los expedientes a la Corte de Casación para que ésta resuelvael conflicto de competencia en favor de dicho Tribunal.

El 14 de abril de 1997, el proceso contra Hass fue acumulado al de Priebke.Entonces se inició un nuevo proceso en primera instancia ante el Tribunal PenalMilitar de Roma. Dicho proceso concluyó con la condena de ambos imputados,considerándoseles responsables de los delitos que se les imputaba, a la pena dediez años6 y ocho meses de reclusión y de quince años de reclusión7, respecti-vamente.

En apelación, la sentencia de primera instancia fue reformada, reemplazán-dose la pena impuesta por la de ergastolo.

relación a los arts. 81, 110, 575 y 577, n. 3 y 4, así que 61 n. 4, Código Penal) « por haber,perteneciendo a las fuerzas armadas alemanas, enemigas del Estado italiano, en concurso conKappler y otros militares alemanes (algunos ya juzgados), con diversas acciones ejecutivasprovenientes del mismo designio delictuoso y obrando con crueldad hacia las personas,ocasionaron la muerte de 335 personas, en su mayoría ciudadanos italianos, militares yciviles, que no participaban en las operaciones bélicas, con premeditación y usando armas defuego; en Roma, localidad «Cuevas Ardeantine», el 24 de marzo de 1944, durante el estado deguerra entre Italia y Alemania ».

6 Para Hass la pena fue determinada así: pena base, ergastolo (pena privativa de libertad ),reducida cf. art. 62 bis Código Penal, a 21 años, reducida cf. art. 59, n. 1, Código Penal Militarprocesal, a 14 años, reducida aún cf. art. 59 n. 1, Código Procesal Penal Militar, con unaumento de ocho meses por el carácter continuado del delito.

7 Para Para Priebke la pena fue determinada así: pena base, ergastolo reducida cfr. Art. 62 bisCódigo Penal a 21 años de reclusión, reducida cfr. Art. 59 n. 1 Código Procesal Militar Penala 14 años, con aumento de un año por el carácter continuado del delito.

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A fines de 1998, la sentencia de apelación devino cosa juzgada porque laCorte de Casación rechazó los recursos interpuestos por los dos condenados.

5. LA SENTENCIA DE LA CORTE MILITAR DE APELACIÓN

La sentencia por la que se condena a Hass y Priebke al ergastolo es extensa y,por tanto, antes de estudiarla conviene presentar brevemente su contenido. Laargumentación puede ser resumida de la siguiente manera.

La sentencia dictada en 1948, en el proceso Kappler, no puede ser conside-rada como una causa de «improcedencia».

En el plano procesal, además, nada impide que los hechos sean reconstrui-dos de manera diferente a como se hizo en el primer proceso (denominadoKappler).

Para proceder a esta reconstrucción y teniendo en cuenta los elementosreunidos, no sólo debe considerarse, como se hizo en la sentencia de primergrado, lo establecido en la sentencia dictada en 1948.

Es cierto que la orden de matar diez civiles por cada militar muerto en elatentado fue impartida desde Berlín, sin embargo, Kappler ha desempeñado unpapel decisivo en el dictado y la transmisión de esta orden.

Tampoco existe duda de que Priebke y Hass, en la época de los hechos,eran personajes influyentes en el interior del comando SS estacionado en Roma,y que participaron en la masacre. Además, se tiene la certeza de que, especial-mente, Priebke desempeñó también un papel importante en la organización deesta operación, porque intervino en la elaboración y conservación de la lista decondenados.

Esta fuera de duda, igualmente, que los hechos, así reconstruidos, estáncomprendidos en el tipo legal de violencia cometida en tiempo de guerra pormilitares contra particulares enemigos, art. 185 cpmg; disposición que se aplicatambién, según el art. 13 cpmg, a los militares de las fuerzas armadas enemi-gas.

También es cierto que, respecto al caso sub iudice, esta norma debe seraplicada en lugar del art. 575 del Código Penal, el mismo que reprime el homi-cidio. El art. 185 cpmg es una norma especial respecto a la norma relativa alhomicidio, tanto porque el sujeto activo del delito de violencia contra un particu-

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lar enemigo puede sólo ser un «militar», como porque el art. 185 cpmg castigasólo el homicidio cometido por «causa no ajena a la guerra».

Además, no son aplicables las eximentes especiales previstas en el indicadoart. 185 cpmp, el cual reprime al militar que, en tiempo de guerra, usa violenciacontra un particular sólo cuando «obra sin necesidad o motivo justificado».

En primer lugar, la «necesidad» a la que hace referencia la eximente sólopuede ser la «necesidad militar». Pero la necesidad de las operaciones militarespuede justificar el uso de la violencia contra la población, siempre y cuandoésta, bien armada, está a punto de ejecutar una acción apropiada para modifi-car la evolución de la guerra, o si la persona contra la que se usa la violenciadesarrolla una actividad en favor de una de las partes en conflicto. Este no erael caso cuando fue cometida la masacre, pues la gente no se «levantó en ar-mas» sino que, entre los muertos, muchos habían permanecido siempre ajenosal conflicto.

En segundo lugar y aún admitiendo que la «represalia»8 o la aplicación deuna «pena colectiva» pueden constituir un «motivo justificado», la masacre per-petrada en las Fosas Ardeatine no puede ser considerada como una represalia,ni como una sanción colectiva9. Esto debido a que el atentado no podía ser

8 La razón por la que la sentencia no considera, en definitiva, que la masacre no puede conside-rarse una represalia es la de que el atentado no puede ser atribuido, formalmente, al Estadoitaliano y esto se debe a que, según la misma sentencia, « la población civil del Estado italianojamás hubiera podido ser considerada sujeto pasivo de la indicada represalia » (p. 126). Peropara excluir cualquiera duda, al respecto, la sentencia, refiriéndose a la vieja resolución en elproceso Kappler, en la que se había prestado especial atención al tema, no deja de destacarque, en el caso de especie, de todas maneras, no puede tratarse de una « represalia » porqueentre la agresión producida y la respuesta dada no existe ninguna proporción (Ver sobre larepresalia como instituto del derecho internacional, PAU, 1987, p. 410 ss., en particular p. 414y 415. Ver además el art. 8 del Decreto Real 8.7.1938, n. 1415, «Aprobación de los textos dela ley de la guerra y de la ley de la neutralidad», Alegato A).

9 La consideración que se invoca, en la sentencia, para excluir que la masacre de las FosseArdeantine puedan calificarse de pena colectiva consiste en que, aún si se admitiese quepueden considerarse como tales penas diversas a las penas pecuniarias, no es posible admitircomo penas colectivas aquellas que se imponen personas individuales (Ver sobre la « sancio-nes colectivas » aplicables en tiempo de guerra, el art. 50 del Reglamento sobre las leyes y losusos de guerra terrestre, aprobado en La Haya, en 1907, citado en la sentencia, así como el art.65 del Alegato A, del R.D. citado). No obstante, para interpretar correctamente la fórmulautilizada en el art. 185 citado se debe tener en cuenta lo establecido por la legislación sobre laguerra y ante todo el Decreto Real del 8 de julio de 1938, n. 1415, y en especial el Título II deesta ley. El mismo que al regular las «operaciones bélicas», después de haber precisado elconcepto de «beligerantes legítimos», individualiza los « actos de hostilidad », estableciendo,sobre todo, en el art. 34, que «el uso de la violencia en la guerra es lícito siempre que sea

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atribuido al Estado italiano y, por tanto, la población no podía ser sujeto pasivode la represalia. Al respecto, hay que considerar que las sanciones colectivasconsisten, normalmente, en penas pecuniarias, las cuales no afectan, en algúnmodo, a personas individuales como ha sucedido en este caso.

Sin duda Priebke y Hass obraron con dolo. Sin embargo, una indagaciónprofunda sobre el elemento subjetivo resulta indispensable para demostrar porqué no puede ser aceptada la conclusión que se establece en la sentencia de1948. Decisión por la que se absolvió a los imputados estimando que no existíaprueba alguna de que ellos habían actuado con consciencia de que la orden erailegítima.

Además, en la sentencia se afirma que Priebke y Hass no actuaron debidoa que atribuyeron a la orden que recibieron una eficacia «vinculante». Priebkey Hass se han «adherido» a la orden y la han seguido espontáneamente, sincoacción alguna. Por esto, en buena cuenta, a Priebke y a Hass no se les puedeaplicar ni el art. 51, inc. 4 c.p., ni el art. 40 cpmp, que aunque ya derogado,podía, en teoría, tomarse en cuenta porque al momento de cometerse el hechoestaba aún vigente. El haber obrado en cumplimiento de una orden puede «exi-mir» sólo si existe la consciencia de que la orden es ilícita y si, no obstante esto,se le obedece para no violar el deber de obediencia. Por esto, el art. 40 cpmpestableció que el manifiesto carácter delictuoso de la orden constituía un límiteexpreso, según el cual el deber de obediencia no hubiera debido jamas conducira obrar contra dicha consciencia. El hecho que Priebke y Hass formaran partede los SS y, por tanto, de una «organización muy rígida», en la que se adquiríafácilmente el hábito mental de obedecer rápidamente», no puede considerarseper se relevante para aceptar que los imputados han actuado con dolo, porquesi se aceptase tal razonamiento se terminaría justificando todo crimen. La cau-sa de la licitud de haber obrado en cumplimento de una orden que no estápermitido discutir, además, no puede estimarse aplicable ni siquiera en el nivelputativo, pues los imputados sabían perfectamente el motivo por el que se habíadecidido el fusilamiento. Así y por la manera como éste ha sido exigido, losimputados no podían dejar de darse cuenta que dicho comportamiento de nin-guna manera podía ser justificado.

Kappler, al informar a sus oficiales, no los amenazó, sino les solicitó su«plena colaboración». E incluso, durante la reunión sostenida con ellos, dijo alos oficiales que si alguno rechazaba ejecutar la orden sería ejecutado inmedia-

admitida en los límites en que está justificada por la necesidad y no sea contraria al honormilitar».

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tamente en el mismo lugar, Kappler se refirió a los soldados y no a los oficiales.Por esto Priebke y Hass no han actuado para salvarse o salvar a terceros de unpeligro inminente de sufrir un daño grave personal (vid. art. 54 cp).

Además, ambos deben ser considerados responsables a título de participa-ción material y no sólo moral, de la muerte de las trescientos treinticinco vícti-mas, porque con su conducta han «facilitado» la comisión del delito y, por tanto,«contribuido» a que se realice.

El delito ha sido cometido con premeditación, vid. art. 577, n. 3, cp y, con losagravantes de haber obrado con particular crueldad contra las personas, vid.art. 61 n. 4 y 577, inc. 1, n. 4. Cp. Por el contrario, las agravantes de haberactuado en concurso con un inferior, vid. art. 58, inc. 1 cpmp, y de haber parti-cipado más de cinco personas no pueden ser tomadas en cuenta por falta depruebas.

Tampoco puede aplicarse a Priebke, ni a Hass, la atenuante de haber come-tido el delito por haber sido determinados por un superior, vid. art. 59 n. 1 cpmp.Así mismo, Hass no puede ser beneficiado con la atenuante prevista en el art.59 n. 2 cpmp, ni la prevista para el militar, consiste en el hecho de haber desem-peñado un papel de mínima importancia en la preparación o ejecución del deli-to.

El art. 62 bis cp, es en teoría aplicable, a pesar, por un lado, de haber entradoen vigor después que el hecho haya sido cometido y, por otro, de que para lasleyes militares rige el principio de ultractividad, previsto en el art. 23 del cpmg.Pero a los imputados no se les puede aplicar las atenuantes genéricas debido aque ni la vida precedente, ni la conducta subsecuente, ni la edad avanzada y niel largo tiempo transcurrido desde la comisión del hecho justifican este benefi-cio.

La pena prevista es el ergastolo y, por tanto, el delito no puede ser declaradoprescrito.

6. LOS MÉRITOS Y LOS DEFECTOS DE LA SENTENCIA COMENTADA

Después de haber reconstruido, aun rápidamente, los hechos, la historia judicialde la masacre de las Fosas Ardeatine y la argumentación desarrollada en lasentencia comentada, sólo queda analizar los méritos y los defectos de la sen-

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tencia de la Corte Militar de Apelación, que es, como ya se ha dicho, aquellaque condenó a Priebke y a Hass a la pena de ergastolo.

Ahora bien, de una primera lectura resulta evidente que la sentencia co-mentada tiene muchos aspectos positivos. El esquema seguido, así como lamanera como está dividida -en capítulos autónomos, pero relacionados entre sí-demuestra que es el resultado de una profunda reflexión. La reconstruccióndetallada de los hechos revela que todas las pruebas recogidas en todos losprocesos han sido debidamente evaluadas. Además, a cada una de las cuestio-nes de derecho planteadas se le presta, casi siempre, la atención debida. Paraesto se sigue un esquema que sólo es adoptado en sentencias de juicios delegitimidad, ya que antes de decidir sobre el asunto, en la sentencia se recons-truye el cuadro normativo para extraer las premisas del silogismo judicial. Así,por ejemplo, antes precisar porqué, en el caso examinado, no se puede aplicara los imputados la causa de la exclusión de la punibilidad, consistente en haberobrado cumpliendo una orden incuestionable, se esclarece cuál es, en abstrac-to, el ámbito de aplicación del art. 51 inc. 3 y 4 cp; y, antes de declarar noaplicable al caso analizado la atenuante de haber obrado en ejecución de unaorden superior, se precisa cuál es la verdadera naturaleza de esta circunstanciay cuándo la disposición del art. 59, inc. 1, n. 1, cpmp, debe –en teoría- seraplicada.

Junto a los diversos méritos indicados, hay que señalar algunos «defectos»o, mejor dicho, una serie de puntos «débiles», pues a pesar de la amplia y agudaargumentación desarrollada no convence del todo.

Si se reflexiona atentamente sobre todos los «aspectos» de la motivación,en efecto, no puede dejarse de indicar que ésta no convence plenamente cuan-do, in limine, se ocupa de la eficacia del juzgamiento y del art. 238 bis cpp,tampoco cuando al tratar el fondo, sostiene que no es aplicable, en el casoanalizado, el art. 51, inc. 1, cp, ni la atenuante prevista en el art. 59, inc. 1, n. 1,cpmp.

En verdad, no es fácil destacar estos «defectos» porque la amplia y claraexposición logra ocultarlos muy bien, así mismo porque los argumentos utiliza-dos son poco conocidos por los estudiosos del derecho penal, que no se ocupanespecíficamente del derecho penal militar.

Pero, justamente debido a esto, resulta muy interesante estudiar los «defec-tos», así como los méritos de la sentencia comentada.

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Además, precisamente los «defectos» que presenta son aspectos interesan-tes a los efectos de reflexionar sobre viejas y nuevas cuestiones del derechopenal substantivo y procesal.

7. LAS CUESTIONES «PREJUDICIALES»

La sentencia comentada para prevenir las críticas debió haber, ante todo, pres-tado más atención a las «excepciones procesales» presentadas por la defensa,porque justo al estudiar estas excepciones desarrolla toda una serie de conside-raciones que no convencen del todo.

a. Los limites subjetivos del juzgamiento penal

Esto es cierto, en particular, respecto a la primera «excepción» que analiza lasentencia y que planteó la defensa de Priebke. Según esta excepción, la decla-ración de inocencia emitida en el lejano 1948 (respecto a los procesados acusa-dos por los mismos hechos) constituiría una causa de «improcedencia» en cuantoa Priebke y Hass.

Las breves consideraciones desarrolladas en la sentencia dan la clara im-presión de que la Corte no ha logrado precisar los términos exactos de la cues-tión planteada por la defensa de Priebke.

Para darse cuenta en qué medida la sentencia se ha confundido sobre estepunto, en verdad, basta comparar los amplios argumentos desarrollados por ladefensa con la brevedad con que se ha motivado la decisión.

En resumen, la excepción planteada era la siguiente. Priebke se encuentraen una situación idéntica a la de quienes fueron absueltos en el proceso Ka-ppler (por haber obrado «sin darse cuenta de que la orden que les habían dicta-do era ilegítima»), por esto no debe dejar de ser absuelto de acuerdo con losarts. 649 (según el cual el imputado absuelto mediante sentencia irrevocable nopuede ser sometido a nuevo proceso por el mismo hecho y que «si a pesar deesto se inicia otro proceso penal, el juez en cualquier estado debe pronunciarsentencia de absolución o decretar no haber lugar») y 669, inc. 8, cpp (quedispone, expresamente, que si en relación con el mismo imputado se pronun-cian, por los mismos hechos, una sentencia de absolución y otra de condena, eljuez debe ordenar la ejecución de la primera y revocar la segunda), ya queestas dos normas deben ser aplicadas por analogía in bonam partem, aún en el

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caso de concurso de personas en el delito y que uno de los coinculpados esabsuelto y el otro condenado.

Esta es, sin embargo, sólo una brevisima síntesis de la tesis de la defensa,porque hay que reconocer que ésta ha planteado una serie de argumentos quedeben ser considerados, siempre que no se quiera cometer el mismo «error» enque ha incurrido la sentencia comentada.

La absolución solicitada por la defensa de Priebke, en efecto, se basa sobreun examen detallado de toda una serie de normas; las mismas que son interpre-tadas recurriendo a una especie de silogismo, en el que la premisa mayor y lapremisa menor están relacionadas entre sí de modo que conducen necesaria-mente a la síntesis antes expuesta.

De acuerdo con la defensa de Priebke, para establecer claramente los tér-minos de la cuestión planteada, es indispensable tomar como punto de partida elart. 630, letra c, cpp. Dicho precepto establece cuándo el imputado tiene dere-cho a pedir la revisión del proceso, en el caso de que los hechos en los que sebasa una sentencia condenatoria son inconciliables con aquellos que sirven defundamento a otra sentencia con fuerza de cosa juzgada. El art. 630, letra c,cpp, verdaderamente, es considerado como una norma clave al interior de nuestroordenamiento procesal, debido a que sirve para resolver las contradiccionesinternas del sistema y satisfacer la exigencia «abstracta» de la coherencia lógi-ca entre decisiones judiciales, respecto a la cual carece de importancia el as-pecto subjetivo, pudiendo subsistir el carácter inconciliable también entredecisiones judiciales emitidas contra personas distintas. En otras palabras, porlo tanto, si el art. 639, letra a, en la regulación de los casos del denominadoconflicto teórico entre decisiones judiciales, reconoce al condenado el derechode obtener la revisión del proceso cada vez que la sentencia condenatoria estábasada en hechos que resultan inconciliables con aquellos establecidos en otrasentencia (absolutoria o condenatoria), se debe admitir que en nuestro ordena-miento procesal, en linea de principio, lo que prima sobre todo es la certeza delderecho en el sentido formal; es decir, la certeza basada en el principio de la nocontradicción, considerando la ley también en relación con el eventual conflictoentre sentencias con fuerza de cosa juzgada.

Pero para la defensa de Priebke, esto es sólo el punto de partida de lacompleja argumentación antes indicada. Por esto, para comprender todo elproblema es indispensable tener en cuenta el marco normativo. El art. 630,letra a, cpp, en efecto, no es la única norma de nuestro ordenamiento queregula el llamado conflicto entre decisiones judiciales. También los arts. 649,

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inc. 1, y 669, inc. 8, cpp, sirven, respectivamente, para evitar dicha contradic-ción y resolver el conflicto práctico entre decisiones judiciales; mientras que elart. 630, letra a, sirve para resolver los conflictos teóricos entre decisionesjudiciales.

Si las tres disposiciones regulan los casos de conflicto entre decisiones judi-ciales, hay que reconocer que entre ellas existe una estrecha relación funcionaly que, por lo tanto, la ratio en la que se inspira el art. 630, letra a, cpp no puedesino ser común a dichas tres normas.

Por esto, si el art. 630, letra a, cpp, como hemos visto, está destinado agarantizar la coherencia «lógica» del sistema, o mejor aún, a colmar una exi-gencia de coherencia del sistema, exigencia sólo de carácter formal y abstrac-to, es evidente que también las otras dos normas antes señaladas (arts. 649,inc. 1, y 669, inc. 8, cpp) sólo pueden servir al mismo fin, esto es garantizar lacoherencia del ordenamiento jurídico, entendido éste también en sentido formaly, en consecuencia, abstracto. En nuestro ordenamiento, por tanto, también el«derecho viviente», constituido por todas las sentencias firmes, relacionadascon situaciones válidas sólo para los individuos y específicas respecto a loscasos examinados por los jueces cada vez, debe actuar desde el respeto a esteprincipio dirigido a satisfacer la exigencia de coherencia lógica formal y abs-tracta.

Sólo después de haber examinado todas las normas que regulan los denomi-nados conflictos entre decisiones judiciales citadas por la defensa de Priebke,es posible abordar y resolver la cuestión planteada.

Una vez establecidas estas premisas, cierto, por la defensa de Priebke, nose puede ignorar que, en nuestro ordenamiento jurídico, la sentencia definitivade absolución con fuerza de cosa juzgada, en principio, trasciende el ámbito delproceso en el que ha sido pronunciada. Y, por tanto, puede producir efectos aúnen relación con otros imputados por el mismo hecho en otro proceso. En estecaso, se considera que la realización de un «nuevo» proceso resultaría del todosuperfluo por dos razones. Ante todo, porque si en el «nuevo» proceso, al re-construirse los hechos, debe de tenerse en cuenta lo ya establecido en la otrasentencia ya firme, sólo puede concluirse con otra sentencia absolutoria. Ensegundo lugar, porque si el «nuevo» proceso termina con una condena, estadecisión debe ser revocada por el juez de ejecución. Éste, por analogía, debeaplicar –al condenado, incluso en este caso- la regla fijada en el art. 669, inc. 8,cpp. Además, si no lo hiciera, el imputado tiene el derecho de pedir la revisióndel proceso, la que sólo podría terminar con la anulación de la sentencia conde-

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natoria. Por último, debido a que los arts. 629 ss cpp prevén sólo la revisión deuna sentencia condenatoria, el proceso de revisión jamás puede concluir con laanulación de la sentencia absolutoria, aunque ésta haya sido pronunciada con-tra otros imputados.

Justamente, para evitar procesos inútiles, en estos casos, siempre según ladefensa de Priebke, se puede también aplicar, por analogía, la regla contenidaen el art. 649, inc. 2, cpp. Según esta disposición, como es sabido, si ya ha sidopronunciada una sentencia que adquiere fuerza de cosa juzgada y, no obstanteesto, «se inicia un proceso penal por los mismos hechos, el juez en cualquierestado y grado del proceso debe pronunciar sentencia absolutoria o declararque no hay lugar a proceso».

Ahora bien, volviendo a la sentencia comentada, hay que destacar que si enla sentencia se hubiese prestando atención suficiente a esta tesis, no se hubieralimitado, como ha sucedido, a destacar que la tesis de la defensa, si bien «su-gestiva», no podía ser aceptada. No tanto en razón de que era imposible com-partir, ni siquiera en teoría, la manera como la defensa de Priebke ha interpretadolas normas procesales invocadas, sino porque, en el caso concreto, la sentenciacon fuerza de cosa juzgada (es decir, la dictada al final de la guerra en elproceso Kappler), había no sólo ratificado que el hecho histórico había sucedi-do, sino también confirmado su carácter ilícito. Razón por la que se condenó aKappler y se absolvió a los demás imputados en consideración a la cuestión deldolo.

Ante todo, para resolver el problema planteado por la defensa no bastaafirmar, como se ha hecho en la sentencia comentada, que en la sentencia de1948, con valor de cosa juzgada, se había declarado el hecho ilícito, condenadoa Priebke y absuelto a los demás.

A parte del hecho que la sentencia de 1948, como se ha indicado antes, hareconocido la responsabilidad de Kappler sólo por la muerte de quince perso-nas10 y ha absuelto a todos los demás porque habían obrado por «orden supe-rior»11; un dato firme es que dicha sentencia absolvió a todos los demás que se

10 Aún si en la parte dispositiva de la sentencia no dice expresamente que Kappler debe serconsiderado culpable de la muerte de quince de las trescientos treinticinco personas matadas,no puede reconocer una contradicción entre la parte dispositiva y la motivación por la que nose condena a Kappler por el delito imputado.

11 Sobre este punto, en verdad, no pueden subsistir dudas ya que la sentencia pronunciada porel Tribunal Militar de Roma ha declarado, en la parte dispositiva, a Kappler culpable pordelito de «homicidio continuado», sin precisar que el misma debe ser considerado culpable deldelito imputado, y que del tenor de los motivos resulta de otro modo evidente que Kappler

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encontraban en la misma situación que Priebke. Y en cuanto a la cuestión de la«prejudicialidad», como ha sido planteada por la defensa de Priebke, no tieneimportancia alguna cual haya sido la fórmula absolutoria. Lo mismo se puededecir respecto a que, mediante la sentencia ya firme, se haya admitido que elcomportamiento ha sido cometido y que era ilícito.

Para los fines de la «prejudicialidad penal» lo que importa es sólo la alterna-tiva entre absolución y condena. Esto resulta evidente, igualmente, de acuerdocon los arts. 630, 649 y 669 cpp, a los que se ha referido la defensa de Priebke.Todos estos artículos, en efecto, tratan siempre de sentencia absolutoria y nodistinguen entre las diversas fórmulas eventualmente utilizadas al dictarlas.

Se trata de una alternativa: o la tesis de la defensa es exacta y entonces esde atribuir eficacia «prejudicial» a la sentencia absolutoria de 1948, o esta tesises equivocada in astratto.

Afirmar, como se hace en la sentencia comentada, que, aún si la tesis pro-puesta por la defensa fuera fundada en teoría, la «excepción» en este caso nomerecía ni siquiera ser tomada en consideración porque en la sentencia de1948 se había admitido que el hecho se ha verificado y que era ilícito. Lo ante-rior, significa, no haber prestado la atención debida a los alcances exactos delproblema.

Para demostrar que el pronunciamiento efectuado en 1948 no representabauna causa de improcedencia, la sentencia comentada debía haber demostradoque la tesis sostenida por la defensa de Priebke no podía ser compartida enlínea de principio. Pero esto no ha sido efectuado.

Probablemente, en la sentencia estudiada no se ha considerado que la tesissustentada por la defensa de Priebke no es otra cosa que una apreciaciónorientada hacia la vieja y muy recurrida teoría de la eficacia erga omnes de lasdecisiones penales. La misma que ha sido propuesta, en este caso, a partir del

no ha sido considerado culpable de la muerte de 320 personas, producida en cumplimiento dela orden impartida por sus superiores, y se ha absuelto a los otros inculpados del «delitocontinuado indicado en el inicio de la acusación en la medida en que actuaron por orden de unsuperior». Para eliminar toda duda al respecto, vale la pena de recordar que en la sentenciaKappler se dice, textualmente (p. 60), que los elementos reunidos «obligan al Colegiado aconsiderar que no puede afirmarse con seguridad que Kappler había tenido consciencia yvoluntad de obedecer a una orden ilegítima»; y, luego de inmediato, que «diversa es, por elcontrario, la posición del imputado por el fusilamiento de 10 hebreos, dispuesta por él, comose ha visto, por haber tomado conocimiento que había muerto otro soldado alemán y sin quehubiera existido alguna otra orden. Por esta acción su responsabilidad es plena tanto subje-tiva como objetivamente» (letra cursiva del autor).

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examen de las normas del nuevo código de procedimientos penales, las mismasque regulan los llamados conflictos entre decisiones judiciales, en su versión«circunscrita» sólo a las sentencias absolutorias12.

Si se hubiese tenido en cuenta esto, se habría podido demostrar fácilmenteporqué esa tesis no podía ser aceptada.

La razón por la que esta tesis no puede ser admitida, en verdad, está simple-mente en el hecho que, como ha sido ampliamente demostrado por la doctrinamás autorizada, en nuestro ordenamiento jurídico no se discute que la decisiónpenal no tiene efectos en relación con otro imputado respecto al mismo hechoen otro proceso, ni siquiera en el caso en que haya sido dictada sentencia queya tiene valor de cosa juzgada y en la que se afirma que el hecho no existe13.

Además, la cosa juzgada tiene una función de «garantía» porque sirve paratutelar la «libertad del individuo» y no la «coherencia lógica del ordenamiento»,o la abstracta exigencia de «asegurar la concordancia entre las decisiones»14.

Ni se puede reconocer, con el objeto de demostrar lo contrario, que el art.630, letra a, tenga una función fundamental.

La revisión de la sentencia, como ha sido destacado en particular, represen-ta sólo una excepción a la regla de la irrevocabilidad de la sentencia definitiva,mediante la cual, la ley quiere estar segura que pueda ser corregido un error enque se ha incurrido15.

De lo previsto en el art. 630, letra a, por tanto, no se puede deducir que elprincipio que importa a nuestro ordenamiento jurídico sea el de la certeza delderecho, entendido en sentido formal, cual mero principio de la falta de contra-dicción.

El conflicto teórico entre sentencias, en efecto, otorga al imputado el dere-cho de demandar y obtener la revisión, pero no el de ser absuelto16.

Por esta razón, la incompatibilidad lógica entre dos sentencias sólo puedesignificar «el indicio de la presencia de un error que deberá ser en concretodestacado y verificado»17.

12 Ver las espléndidas y siempre actuales páginas escritas sobre este tema por DE LUCA, 1963,p. 10 ss.

13 Ver en tal sentido LOZZI, 1969, passim y en particular p. 919 a 920.14 Ver respecto a todo DE LUCA, p. 89 ss.15 En este sentido ver VANNI, p. 157 ss; cfr. SPAGHER, p. 135.16 Ver LOZZI, en particular p. 919; además DE LUCA, p. 104 ss.17 DE LUCA, p. 104 ss.

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Aun cuando la sentencia precedente hubiese sido plenamente absolutorianada habría cambiado respecto al caso analizado.

En caso de conflicto entre sentencias que, respecto a los mismos hechos,involucran a diversos imputados, corresponde al juez de la revisión, aún cuandoen la primera sentencia se haya afirmado que el hecho no existe, decidir sobrela incompatibilidad eventual de las premisas que sirven de fundamento a las dossentencias. Poco importa que la segunda sentencia haya devenido definitiva.Además, no se puede descartar que el juez de la revisión no declare nula lasentencia condenatoria afirmando que la reconstrucción efectuada en la sen-tencia absolutoria es incongruente18.

Así mismo, no es posible invocar el art. 630, letra a, para aplicar analógica-mente al cómplice la regla de los arts. 649 y 669 cpp, porque la primera de estasdisposiciones introduce una verdadera y propia excepción a la regla relativa ala eficacia subjetiva de la sentencia19.

7.b. El art. 238 bis del Código de procedimientos penales

La sentencia tampoco convence cuando afirma, en forma de un obiter dictum,que «el material probatorio admitido, conforme el art. 238 bis cpp, no puedeprovenir por la fuerza de las cosas de una sentencia en sí, esto es de la descrip-

18 Ver también las claras y puntuales consideraciones presentadas por COPPI, 1969, p. 209 ss,especialmente p. 281 a 285.

19 La diversa conclusión que ha admitido la doctrina a inicios del siglo pasado, llegando asostener la eficacia erga omnes de las sentencias absolutorias, reconociendo además parecidaeficacia sólo a aquellas conceptae in rem, en verdad, encontraba un apoyo confortable en laprevisión contenida en los arts. 538 a 543 del Código de procedimientos de 1913, según loscuales «la imposibilidad de conciliar los hechos establecidos en una sentencia absolutoria y enuna condenatoria producía automáticamente la anulación de la segunda sentencia sin reen-vío». Y esta norma al regular las hipótesis de conflicto práctico entre juzgamientos no preveíaexpresamente (es de señalar que CORDERO, op. cit. p. 1026, escribe: «Los artículos 538, n. I,y 543, inciso 2, del Código de 1913, prevén sentencias irrevocables sobre el mismo hecho, acargo de la misma persona» —la letra cursiva es del autor—, pero el Código consultado —Códigos y leyes complementarias al cuidado de Protto y Trompeo, Athenaeum, RamaeMCMXIII— no se refiere a la misma persona) que el conflicto podía surgir sólo entresentencias que recaían sobre el mismo imputado (por el mismo hecho). Además, a falta de unaregulación expresa el conflicto teórico era resuelto aplicando analógicamente la regla previstapara el conflicto práctico. Pero esta concepción, ya había sido abandonada por la doctrinamayoritaria cuando estaba en vigor el viejo Código de procedimientos penales (sobre todoesto ver DE LUCA, passim), no puede ser retomada actualmente (cfr. CRISTIANI, 1970, p. 103ss) porque también el nuevo Código no ha aportado modificación substancial alguna a laregulación del conflicto teórico entre juzgamientos (cfr. JANNELLI, p. 324 ss.)

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ción y del razonamiento inductivo ahí desarrollado, los cuales no constituyen«prueba» sino «situaciones judiciales sobre las pruebas».

La razón por la que esta afirmación no convence, en verdad, es doble. Porun lado, la sentencia con tal afirmación no sólo plantea una interpretación quederoga el art. 238 bis cpp; sino que, por otro, establece las premisas para lograrque se niegue a la sentencia Kappler cualquier valor de «prueba». Tan es asíque, inmediatamente después de haber establecido esta premisa, la sentenciacomentada señala que, «por tanto», lo que puede «filtrarse» en el proceso Prie-bke «con valor probatorio» son únicamente «las … pruebas recogidas en elproceso que ha dado lugar a la sentencia» Kappler.

Ahora bien, no es exacto sostener, como lo hace la sentencia, en otros tér-minos, que el art. 238 bis citado sirve sólo para que fluyan en el proceso -aún initinere- las «pruebas» reunidas en el proceso concluido con sentencia firme.

El art. 238 bis cpp, como se ha señalado, prevé que «las sentencias irrevo-cables pueden ser reconocidas con la finalidad de probar el (rectius del) hechoen ellas constatado y son valoradas conforme a las normas de los arts. 187 y192, inc. 3».

La norma incluida en el código mediante el d. l. 8.6.92, n° 396, modificadomediante la ley del 7.8.92, n° 356, quiere evitar que se pierdan los datos yaobtenidos20.

Pero esto no quiere decir que dicha norma sirva sólo para transferir laspruebas de un proceso a otro.

La transferencia de las pruebas de un proceso a otro es regulada en el art.238 cpp, que se refiere precisamente a las actas de la prueba de otro procedi-miento21.

Según el art. 238 bis cpp, la sentencia será considerada en la parte queadmite un hecho como prueba del hecho en cuestión: una prueba que se debevalorar de acuerdo con el principio de la libre convicción, en el sentido del art.187 cpp. En el caso que fuese, al menos, un mero «indicio» debe de considerar-se, según el art. 192, inc. 3 cpp, en todo caso como una «prueba»22.

20 Ver las observaciones del Ministerio de la Gracia y Justicia de la época sobre el d.l. 8.6.92, p.306, publicado Sole 24 Ore del 10.6.1992, inserto, p. 12. In giurisprudenza cfr. Cass. II,10.6.94, p. 105, m. 198.107.

21 Cfr. GERRUA, Anamorfosi p. 166.22 Cfr. Cass. I, 29.7.95 (ud. 25.5.95), Cas. Pen., 1996, p. 3673, m. 2058, con comentario de

PARLATO.

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Es verdad que una prueba puede transferirse de un proceso a otro, tambiénmediante una sentencia firme y, por tanto, no sólo a través de la forma estable-cida en el art. 238 cpp. Pero también es verdad que mediante una sentenciafirme puede transferirse de un proceso a otro «un juicio histórico sobre unhecho»23.

Debido a esto, el juez del proceso, en el cual viene utilizada (según el vid.art. 238 bis cpp) la sentencia devenida firme, no está vinculado por las aprecia-ciones históricas contenidas en la sentencia definitiva. Esto se debe a que sibien se trata de una «prueba», ésta debe ser valorada por el juez, quien puedeadmitirla como mero indicio de que un hecho ha tenido lugar. Pero, sobre labase de sólo esto, no se puede sostener, como parece hacerlo la sentenciacomentada, que la sentencia firme sólo sirva para transferir la «prueba» delproceso ya concluido al proceso todavía en curso.

Una sentencia que ha admitido un determinado hecho es por sí misma una«prueba» del hecho. Así, aún «el juicio sobre el hecho» prueba el hecho24.

Sólo así, por lo demás, se puede lograr una interpretación que no tenga elefecto de derogar y que justifique la expresa remisión que la norma hace al art.187, así como al art. 192, inc. 3, cpp25.

Como ha sido justamente indicado, todo esto es absurdo, porque no secomprende como una sentencia puede funcionar como prueba de un determi-nado hecho26, pero una norma no puede, sólo por «absurda», ser consideradatamquam non esset.

8. LA PARTE DÉBIL DE LA SENTENCIA COMENTADA

Si la sentencia no convence, a veces, es debido principalmente a que, en algu-nos pasajes, no logra presentar los hechos en una perspectiva histórica, esto esteniendo en cuenta el dato objetivo de que los sucesos, materia del procedi-miento concluido en 1998, acaecieron en 1944, es decir, cincuenta años antes.

23 La opinión diferente de estudiosos como CALAMANDREI es eficazmente recordada por PARLA-TO, p. 3675.

24 Cfr. NAPPI, p. 197.25 Cfr. PARLATO, p. 3674 s.26 Sobre la inutilidad y lo «absurdo» de esta norma ver CORDERO, p. 12, 1995, p. 693.

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Esta objeción tiene, además, particular importancia en relación con dos as-pectos, a los cuales hay que prestar atención.

8.a. La « necesidad » y el « motivo justificado»

Después de haberse resuelto las cuestiones procesales, en la sentencia, comoya lo hemos recordado, se aborda el problema de la adecuación de los hechosal art. 185 del cpmg (que castiga «al militar, que, sin necesidad o, al menos, sinmotivo justificado, por causa no ajena a la guerra, emplea violencia contra per-sonas enemigas, que no toman parte en las operaciones militares»). Así mismo,se presta particular atención a la expresión «sin necesidad o, al menos, sinmotivo justificado», y se considera que la «necesidad»27 y el «motivo justifica-do» constituyen dos eximentes de criminalidad.

27 La «necesidad» a la que hace referencia el art. 185 citado es sin discusión, como lo dice lasentencia, la «necesidad militar», entendida como la «necesidad de las operaciones militares»,y que por esto «los casos en los cuales la necesidad sería admitida para legitimar la violenciacontra la población civil son aquellos en los cuales la situación concreta es señalada por serobjetivamente impuesta» por «causa de guerra». Pero esto no quiere decir, como lo afirma lasentencia inmediatamente después, que «esto es reconocible sólo cuando el sujeto pasivo deldelito, que no toma parte directamente en las «operaciones militares», desarrolla una activi-dad vinculada a éstas y en favor de una de las partes en conflicto, o llega a encontrarse en unarelación tan estrecha con los beligerantes … de modo a no poder dejar de ser comprendido enlas operaciones militares». Entre la «necesidad» de la que habla el art. 185 citado y la actividaddesarrollada por el ciudadano no beligerante no existe ninguna relación. Es verdad que lacláusula no puede ser interpretada ni en sentido amplio, ni menos en sentido subjetivo, comoindica la sentencia, porque si se interpreta en el sentido amplio todo podría ser consideradocomo necesario, aún la eliminación, sic et simpliciter, de toda la población que se encuentra enun territorio militarmente ocupado; mientras que si se interpreta subjetivamente se dejaría, dehecho, al militar la posibilidad de decidir ad libitum. Pero es verdad que no se puede sólo poresto optar por la solución adoptada en la sentencia porque ésta no tiene apoyo en el elementonormativo. La participación directa o también sólo indirecta del ciudadano no beligerante a lasoperaciones militares es un elemento de hecho típico, al que la norma hace expresa referenciaen la última parte del primer inciso, y esto ahí donde establece que la violencia cometida porel militar, sin necesidad o sin motivo justificado, por causa no extraña a la guerra, es castigadosi se sitúa en las confrontaciones de los «enemigos privados, que no toman parte en lasoperaciones militares». El texto literal sólo permite distinguir entre «enemigos privados, queno toman parte en las operaciones militares» y enemigos privados que, por el contrario,toman parte en dichas operaciones, tertium non datur. La «necesidad» de recurrir a la violen-cia, por tanto, no significa que no pueda subsistir aún en el caso en el que la violencia seaejercida frente a ciudadanos que no desarrollan actividad en favor de una de las partes enconflicto. Si no fuese así, por ejemplo, el militar obligado a ejercer violencia sobre ciudadanosque no quieren dejarlo entrar en una casa, aun cuando obrase porque sólo así puede esconder-se y no ser capturado, sería culpable de violencia en perjuicio de «enemigos privados».«Necesario» es todo lo que es indispensable para alguna cosa. Por esto, la «necesidad» segúnel art. 185 citado sólo puede ser entendida en sentido absoluto, debiéndose considerar inofen-

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La sentencia no explica, en verdad, porqué estos dos requisitos negativosdeben ser considerados como eximentes.

La solución, desde el punto de vista dogmático, en cualquier caso, no puedeser considerada equivocada28.

En realidad, en torno a la motivación de la sentencia surge una duda porquea pesar de que se considera la «necesidad» y el «justificado motivo» comoeximentes, no se toma, sin embargo, en consideración el problema de la even-tual importancia putativa de estas dos eximentes.

La sentencia debió haber enfrentado este problema fundamentalmente por-que el hecho de valorar la mencionada importancia putativa de estas eximenteshubiera requerido una apreciación ex ante, un pronóstico posterior, y, por tanto,una valoración en virtud de la cual la sentencia habría tenido que actuar en elmarco pasado y en el actual.

Estas dudas guardan relación, especialmente, con las consideraciones plan-teadas en la sentencia en torno a la «represalia».

El hecho de que en este caso no pueda hablarse de «represalia», porque elatentado de la Via Rasella no puede ser calificado de acto ilegítimo del Estado,no resuelve el problema del carácter putativo. Sin duda alguna, la eximente se

sivo únicamente el uso de la violencia que no sea indispensable, o cuando no representa el sólomedio posible para hacer frente a la «necesidad de las operaciones militares». Además, la«necesidad» a la que se hace referencia en el art. 185 debe ser proporcionada al tipo deviolencia que es practicada. La masacre de las Fosas Ardentinas, por tanto, no puede serconsiderado justificado por una «necesidad» sea porque la situación provocada por el atenta-do de la Via Rasella hubiera podido ser enfrentada mediante otras medidas, sea porque laviolencia ejercida puede ser considerada como del todo desproporcionada respecto a la situa-ción que se había producido.

28 Si se admite la concepción «realista» del delito, el discurso podría ser efectuado de maneradiferente. En efecto, los dos requisitos negativos del art. 185 podrían ser considerados doselementos negativos del hecho típico, así como de las incriminaciones. Desde esta óptica, enefecto, se podría también sostener que los militares que obran por «necesidad» o «por unmotivo justificado» comete un acto atípico, bajo el perfil de la necesaria lesividad. Pero estosería sostenible sólo el interés tutelado por el art. 185 no fuese el de la población que noparticipa en el conflicto, y esto es en cuanto a este delito, como en todos los otros previstosen la misma sección del Código penal militar de guerra relativa a los actos ilícitos contra laspersonas de enemigos privados o de daño a los bienes enemigos, como ha sido sostenido: «eldesvalor de la conducta incriminada es (rectius fuese) vinculado a la violación de las prescrip-ciones que aseguran la protección de determinadas personas o cosas» (así BRUNELLI-MAZZI, p.685). Pero esta tesis no convence. El interés tutelado por esta norma no puede ser el indicado,aunque lo que deja perplejo y no se explica es el porqué la norma habla de «enemigosprivados», como si la violencia debiese ser ejercida contra una pluralidad de personas.

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aplicaría si se admitiese que quienes ordenaron la represalia procedieron con-vencidos por error de que el atentado era un acto ilegítimo del Estado italiano.Por otro lado, no puede excluirse de manera expeditiva la posibilidad de que laacción de la Via Rasella pudo haber sido considerada, aunque erróneamente,una conducta atribuible al Estado italiano, aún si sólo se considera que la sen-tencia de 1948 ha excluido esta hipótesis únicamente porque ha estimado des-proporcionada la reacción frente al perjuicio, y a pesar de que las decisionespronunciadas recientemente sobre la responsabilidad de quienes colocaron lasbombas en la Via Rasella han estimado este «atentado» como una acción deguerra29.

La misma apreciación puede hacerse con referencia a la existencia de unpeligro efectivo de que la población estuviese lista para rebelarse y tomar lasarmas. También en relación con esta circunstancia, antes de excluir la impor-tancia putativa de la eximente, hubiera sido necesario esclarecer si los alema-nes, en ese periodo, no temían realmente que la población estuviese por rebelarseo por tomar las armas.

Este problema tampoco puede ser considerado resuelto mediante los argu-mentos planteados sobre la «desproporción», porque todo lo afirmado sobreeste punto, en la sentencia, en lugar de resolver el problema lo complica. Estose debe a que lo expuesto en la parte dedicada al exceso culposo merecíamucho más atención.

8.b. El carácter « vinculante » de la orden

La falta de perspectiva «histórica» se evidencia plenamente, de algún modo,cuando en la sentencia se examina el delicado punto de la aplicabilidad de losart. 40 cpmp y 51 cp.

El problema era establecer si Pribke y Hass habían, por error, consideradola orden como legítima (art. 51, inc. 3, cp) o, si habiéndose dado cuenta que laorden era ilegítima, la cumplieron por que la consideraron «vinculante» (art. 51,inc. 4 cp).

Ciertamente, lo que no convence no es la conclusión a la cual se llega, sinosobre todo el iter lógico seguido en la motivación.

Las consideraciones desarrolladas en la sentencia sobre este punto, en efecto,aparecen afectadas por una suerte de distonía. Así y tras haber destacadojustamente que, en el caso en cuestión no puede no aplicase el art. 40 cpmp,

29 Ver por último Cass. I, 18.3.1999 (c.c. 23.2.1999), NAPPI, p. 65 ss.

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vigente en el momento en que fue cometido el hecho y actualmente derogado,interpreta esta norma en un sentido que se ha confirmado progresivamente apartir de los años 70. Tal interpretación, en substancia, se ha atribuido, primero,a la previsión contenida en el mismo art. 40 y tras su derogación, a los dosúltimos incisos del art. 51 cp, con un alcance diferente al que se otorgaba a estanorma cuando el hecho fue cometido.

La «tesis» sostenida en la sentencia comentada puede resumirse de la si-guiente manera.

Los arts. 51 cp y 40 cpmp han sido siempre consideradas como normas«complementarias». El art. 40 cpmp, fue introducido para confirmar, esencial-mente, los principios previstos en el art. 51 cp. En consecuencia, aún en elsupuesto en que aplicara al caso analizado el art. 40 cpmp (derogado), hay querecurrir al art. 51 cp para determinar si los imputados han actuado porque,equivocadamente, consideraron que la orden era legítima o porque no requeríaser controlada. El inciso 3 del art. 51 cp debe interpretarse, siempre según lasentencia comentada y como lo señala la doctrina más reciente, como circuns-tancia de impunidad y, concretamente una causa de exclusión del dolo. Mien-tras tanto, la disposición contenida en inciso siguiente sólo es una hipótesismeramente residual (respecto a la indicada en el inciso precedente). Ésta sólopuede ser aplicada en el caso en el que quien ejecuta la orden, sin darse cuentade que la orden es ilegítima, la hubiese ejecutado después de haber percibido unconflicto «interno», en el que el deber de obedecer ha prevalecido sobre la«consciencia» que impulsaba a desobedecer la orden por ser ilegítima.

Ahora bien, la cuestión no consiste en descubrir si esta interpretación delfactor normativo es o no correcta; luego veremos cuales son las dudas que unainterpretación de este tipo suscita. Lo que merece destacarse es que este pro-ceder constituye una interpretación «forzada».

No es materia de discusión el hecho que el juez, al aplicar la ley, no estáobligado a interpretarla de la misma manera como era interpretada en el mo-mento de cometerse los hechos.

Sin embargo, éste no es el problema. La cuestión es que la interpretación dela norma antes señalada representa una conquista de los últimos lustros y pos-tula, además, una evolución normativa y cultural que era inimaginable en laépoca en que fueron cometidos los hechos.

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Para darse cuenta de la importancia de esta constatación basta recordar lasetapas de la evolución de la doctrina y de la jurisprudencia, cuyo resultado es larenovación notable en el ámbito de aplicación de las normas antes recordadas.

8.b.1. La ley penal siempre ha previsto un tratamiento «especial» parael militar que comete un delito al obedecer una orden30.

A fines del siglo pasado, durante la vigencia del Código Zanardelli31, el militarque en cumplimiento de una orden cometía un delito respondía por el delitocometido (conjuntamente con quien había dictado la orden), sólo si la orden era«criminosa»32. El militar, sin embargo, no tenía poder alguno para controlar laorden ni formal, ni substancialmente, salvo para valorar su carácter «crimino-so»33. Sólo si la orden era delictiva, efectivamente, el militar podía desobede-cerla sin incurrir en la severa sanción prevista para los delitos de desobediencia34.

Precisamente por ello, el inciso 4 del art. 51, del Código Rocco, preveíaexpresamente, en 1930, que «no era punible quien ejecuta una orden ilegítima,cuando la ley no le permite control alguno sobre la legitimidad de la orden»35.

30 Cfr. CARRARA, p. 289 s.31 El art. 49 del Código de Zanardelli, previsto en el Título dedicado «a la imputabilidad y a las

causas que la excluyen», preveía la no punibilidad de quien hubiese cometido el hecho enejecución de una «orden» que estaba «obligado a ejecutar», la misma que debía haber sidoemitida «por autoridad competente», precisando también que «si el hecho cometido enejecución de una orden de un oficial público» constituía delito, «la pena establecida para elmismo» se aplicaba «al oficial público» que había «dado la orden». La disposición inserta,primero, en la parte especial del Código (art. 199) fue desplazada a la parte general durante lostrabajos preparatorios (ver Progetto del codice penale, allegato alla legge 22.11.1888, Roma,1889, Verbali della commissione, p. 164).

32 Ver por todo MANZINI, 1908, p. 208 ss, quien afirma que «sólo la perpetración de una ordenimponiendo la ejecución de un delito previsto por cualquier ley penal deja intacta, por tanto,la responsabilidad del subordinado militar» (p. 216).

33 Cfr. CRIVELLARI, p. 494 ss, quien señala que «el vínculo de la disciplina es una necesidad entrelos militares» y que «no puede negarse el vínculo de la disciplina imponga el deber deobediencia pasiva, pero este deber no puede ser impuesto de modo absoluto, debiendo serlimitado a aquellos hechos que tienen una relación inmediata con el servicio militar; especial-mente en tiempo de guerra. Entonces el soldado es una máquina; el soldado que discute lasordenes superiores es la peste de los ejercitos» (p. 499). Cfr. También MAJNO, p. 130, peroque no se limita en particular al problema de la responsabilidad de los militares. En jurispru-dencia, ver Cas. 14.5.1917, Riv. Pen. LXXXVI, p. 563.

34 Ver MANZINI, 1908, p. 216, quien se refiere expresamente sea al art. 112 del Código penal delejercito de 1869, sea al art. 130 del Código penal militar de la marina de 1869, que penaban ladesobediencia por entonces.

35 El art. 51 del Código de Rocco representa, en el momento en que es promulgado el Código de1930, una simple «clarificación del art. 49, n. 1, del Código penal de 1889, porque —como selee en la exposición de motivos— los principios fijados en el art. 51 sirven para cristalizar

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Bartolo Pasquale

Para los redactores del Código Rocco, no cabía duda que el militar que, alobedecer una orden, cometía un delito sólo podía ser penado si la orden era«delictiva»36.

La ratio de esta norma es, por otro lado, clara.

Para el Estado totalitario, el «estado ético», el respeto de la jerarquía y eldeber de obediencia constituyen valores fundamentales37.

La orden es un «mandato» que presupone la existencia de una relaciónjerárquica, por ello, quien se encuentra en una situación de subordinación en elmarco de esa relación, tiene el deber de obedecer38.

El militar, en particular, tiene un deber de obediencia absoluta, por cuanto nose le permite revisar (ni formal, ni materialmente) la legitimidad de la orden39.

«aquellos acogidos por la doctrina y la jurisprudencia» cuando era vigente el anterior código.Ver la Relazione ministeriale sul progetto del codice penale, I, p. 93, citada también porMANZINI, 1961, p. 303, n. 2.

36 Ver MANZINI, 1961, p. 330. Se nota que inmediatamente después de entrado en vigencia elCódigo se agrega, que la incriminación del inciso 4 citado debía aplicarse también en el caso enque la orden sea manifiestamente delictuosa (cfr. FALCHI, p. 196 ss.)

37 Cfr. DELITALA, p. 570, quien al abordar el problema de la fuerza vinculante de la orden ilegítimaescribe: «En el ordenamiento jerárquico de la administración existen quien es llamado aimpartir ordenes y quien debe ejecutarlas. Y no es concebible, si no se quiere correr el riesgode subvertir el principio de jerarquía y de paralizar la actividad del Estado, que quien debesólo ejecutar una orden pueda cuestionar la intrínseca legalidad, aún si la ejecución de aquellaorden lesiona un interés penalmente tutelado que la ley consiente a sacrificar sólo en cir-cunstancias particulares y bajo determinados presupuestos. La valoración de tales circuns-tancias y presupuestos es exigida sólo al superior; al inferior no le queda, por tanto, queproceder a la ejecución de las ordenes que deben presumir legítimas, aun cuando no lo fuera»(la cursiva es del autor).

38 Ver MANZINI, 1961, p. 323 ss. Para una indagación más profunda sobre lo que debe entendersepor orden, ver en particular SANTORO, p. 29 ss.

39 Cfr. Ver la Relazione ministeriale sul progetto del codice penale, I, p. 95, en la que se lee:«alguno había deseado que se sometiese explícitamente la no punibilidad del agente a lacondición que la orden provenga de la autoridad competente , aun cuando la ley cuando la leyno admite ningún cuestionamiento sobre la legitimidad de la orden. Tal propuesta contieneuna contradicción manifiesta, porque la exclusión de todo cuestionamiento no puede consen-tir evasión de cualquier tipo de parte de quien debe obedecer. Si éste fuese autorizado paraindagar y valorar el respeto de los límites de la competencia en la emanación del acto, estaríafuera de la hipótesis prevista en el último inciso examinado, el que, con la enérgica expresión:alcun sindicato, quiere precisamente identificare la persona indicada por la ley para obedecer,sin facultad de cualquier control sobre la medida del poder de quien dicta la orden (el cursivoes del autor).

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El militar debe «presumir» la legitimidad de la orden, tan es así que su deberde obediencia tiene sólo un límite, el cual es fijado por la ley penal.

El militar, por tanto, debe ejecutar todas las órdenes, a excepción de la ordendelictiva, puesto que si desobedece tal orden no responde por el delito de des-obediencia40.

A partir de 1941, el art. 40 del código penal militar de paz reconoce al militarel poder de revisar la legitimidad formal de la orden; de modo que transforma laexcepción prevista en el art. 51, inc. 4, cp, en una regla general; y aclara,además, que quien comete un delito con ocasión de la ejecución de una ordenresponde del delito cometido sólo si la orden era manifiestamente criminosa41.

El art. 40 cpmp, por tanto, precisa que el militar no puede «presumir» lalegitimidad de la orden que se le ha impartido, ya que tiene el deber de controlar,ante todo, que ésta sea formalmente legítima (esto es, impartida por el superiorcompetente) y, así mismo, sobre todo, que el militar que recibe la orden formal-mente legítima está obligado a obedecer, salvo si ejecutarla constituye «mani-fiestamente un delito».

Así mismo, del tenor de esta disposición resulta claro, por un lado, que elmilitar no tiene ningún poder para revisar la legitimidad substancial de la orden;y, por otro, que está obligado a ejecutarla a pesar de ser substancialmenteilegítima, siempre que la ejecución no constituya de modo manifiesto un delito.

El esquema es claro: deber de revisar la legitimidad formal de la orden;prohibición de revisar la legitimidad substancial de la orden; prohibición de obe-decer la orden que constituye manifiestamente un delito.

En este marco, lo que es difícil de establecer es cuál es la regla para loscasos en que el militar ejecuta una orden que no es manifiestamente delictivapero sí es evidentemente ilegítima desde el punto de vista substancial.

Respecto a esta hipótesis, se hace referencia al art. 173 cpmp, el cual cas-tiga la desobediencia del militar. Además, se considera, de manera justa, que lacausa de exclusión de la punibilidad, prevista para el militar que, al ejecutar una

40 Para darse cuenta de cuan radical es esta idea basta con indicar que SGUBBI, p. 485, veinte añosdespués de la entrada en vigor de la Constitución, escribe: «que la ley penal militar noconsiente, ni impone, a diferencia de la ley común, ningún control sobre la forma exterior dela orden; si el subordinado, responde del delito común cometido en ejecución de una ordenformalmente ilegítima, no será castigado por el delito militar que ha cometido en ejecución deuna orden del indicado tipo».

41 Cfr. BRUNELLI-MAZZI, p. 97 ss.

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orden ilegítima, comete un delito, opera en los límites mismos en que se aplica eltipo relativo al delito de desobediencia42. Ambas normas se presentan como lasdos caras de Jano43.

La única certeza que siempre ha existido es la siguiente: el ámbito del tipoincriminador de la desobediencia no puede superponerse al de la causa de ex-clusión de la punibilidad, la cual sirve precisamente para dar garantías a quien,por obedecer una orden, está «obligado» a cometer un delito44.

Precisamente, este es el motivo de porqué la concepción seguida en la sen-tencia comentada se concreta sólo después de comenzar a interpretar de ma-nera moderna el art. 173 cpmp. Y esto sólo desde que, también en lajurisprudencia, se consideró que «la orden contraria a la ley, aunque no mani-fiesta, no hubiera podido constituir el presupuesto del delito de desobediencia,vid. art. 173 cpmp, no pudiendo éste efectivamente (esto es en concreto) afec-tar el servicio o a la disciplina»45.

El cambio merece una particular atención.

La cuestión, hasta este punto, es que al referirse al militar se entiende que elejecutor puede negarse sólo a cumplir la orden manifiestamente criminosa, por-que sólo en este caso se admite que la desobediencia no constituye un elementodel delito de desobediencia. Mientras que, tras el cambio antes señalado, sellega a considerar que el militar no tiene el deber de ejecutar la orden cada vezque se da cuenta que ésta es, por cualquier razón, formal o substancialmente,ilegítima. Además, se estima que este principio vale también en el caso en elque la orden no sea manifiestamente ilegítima, si no simplemente ilegítima.

Dicho de otra manera, primero el militar era siempre calificado de culpablepor desobediencia, salvo cuando hubiese desobedecido una orden formalmenteilegítima o manifiestamente criminosa. Luego, a fines de los años 70, una seriede modificaciones llevan a afirmar que el militar no puede ser calificado de

42 Ver Tribunale Supremo Militare, 3.12.1955, con nota de FALCHI, p. 199.43 Crf. PELLEGRINO, p. 150 ss y la doctrina citada. En cuanto a la jurisprudencia ver las numero-

sas sentencias citadas por MANZINI, 1961, en particular p. 325, nota 3 y p. 326 nota 6. Contraver PADOVANI, p. 170 s., quien en la distinción entre orden vinculante y la orden insindicabile,destaca que el primer concepto pone en evidencia la no punibilidad del subordinado, mientrasel segundo destaca que hay responsabilidad en caso de rechazo. Lo que es verdad, lo que noexcluye que en nuestro ordenamiento, como el mismo autor lo reconoce, los dos conceptosoperan en simbiosis.

44 Cfr. BRUNELLI-MAZZI, en especial p. 101 ss.45 Ver por todo BRUNELLI-MAZZI, p. 101.

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culpable de desobediencia ni siquiera en el caso en el que la orden que se hanegado cumplir resultaba sustancialmente ilegítima, aunque no manifiestamen-te ilegítima.

Una vez producido este cambio, también el ámbito de aplicación de la nor-ma que excluye la punibilidad para el militar que ejecuta una orden ilegítima esmodificado substancialmente.

Si el militar, como cualquier otro oficial público, tiene el deber de controlarlas órdenes no sólo desde la perspectiva formal, sino también desde el punto devista substancial, es evidente que no hay razón alguna para conservar un trata-miento de «favor» respecto al militar que comete un delito por ejecutar unaorden que pueda ser por cualquier circunstancia ilegítima.

El punto es que, estos cambios, se llevan a cabo, como se ha expresadoanteriormente, a finales de los años 70, y precisamente cuando es derogado elart. 40 cpmp e introducido el nuevo reglamento de disciplina militar.

El estudio de estos cambios, en realidad, hacen posible que las tesis «adop-tadas» en la sentencia comentada prevalezcan sobre el viejo y consolidadoordenamiento, que consideraba que el militar tenía el deber de desobedecersólo a las órdenes formalmente ilegítimas o manifiestamente criminosas46.

Para dar este paso, además, ha sido necesario invocar la Constitución yvolver a plantear la discusión del sistema del Código.

Ha sido el estudio del art. 28 de la Constitución el que conduce a percibir,como ha sido indicado, con cierta «desconfianza la transformación del funcio-nario en un dócil ejecutor de otra voluntad aun delictiva, a la cual estaría obliga-do a someterse y por cuya actuación no tendría ninguna responsabilidad47»

La derogación del art. 40 cpmp y la introducción de las nuevas normasreglamentarias han permitido a los estudiosos del derecho penal militar «cance-lar» la distinción entre órdenes vinculantes y órdenes no vinculantes, entre ór-denes controlables y órdenes no controlables, entre militares y empleados civiles48

del Estado, etc.

Pero estas normas no existían en 1944, cuando fue cometido el hecho por elque los imputados fueron condenados al ergastolo.

46 BRUNELLI-MAZZI, p. 101.47 Así, PADOVANI, p. 169.48 Ver por todo BRUNELLI-MAZZI, p. 101.

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Hasta fines de los años 70, la orden vinculante era una realidad normativa,así como la imposibilidad de revisar la orden que no sea manifiestamente delic-tuosa.

Por esto la sentencia comentada hubiera debido prestar mayor atención a ladimensión histórica del proceso.

8.b.2. Cuando la sentencia examina los problemas señalados anterior-mente debió, ante todo, distinguir entre la aplicabilidad del inc. 3 delart. 51 cp, y la aplicabilidad del inc. 4 del art. 40 cpmp.

Después, habría debido establecer si los imputados habían obrado porque con-sideraron la orden como legítima, partiendo de la consideración de que, enton-ces, al militar sólo le era permitido revisar la legitimidad formal de la orden.Enseguida, hubiera debido constatar, eventualmente, si la orden fue considera-da legítima por un error sobre los hechos o si este error era debido a la culpa delagente.

Sólo después de haber constatado que la orden había sido ejecutada con laconsciencia plena de que era legítima, la sentencia debía haber analizado elproblema relativo al carácter vinculante de la orden, esto es la aplicación delart. 51, inc. 4 cp, o mejor aún del art. 40 cpmp.

Conjuntamente con este punto, la sentencia debio tener en cuenta en suargumentación, especialmente, el marco normativo existente en el momento enque fue cometido el hecho. Y, así mismo, que las órdenes se considerabanvinculante salvo si hubieran sido formalmente ilegítimas o manifiestamente de-lictivas; puesto que, únicamente cuando la orden haya sido formalmente ilegíti-ma o manifiestamencre delictiva el militar podía negarse a obedecerla sin incurriren las severas sanciones previstas en los códigos militares para la desobedien-cia.

La sentencia, por tanto, debió verificar si los imputados hubieran podido serperseguidos por delito de desobediencia49 por haberse negado a obedecer laorden que les había sido impartida. Teniendo presente, ante todo, que en elordenamiento alemán existían, en la época en que fueron cometidos los hechos,al menos para situaciones muy precisas, las denominadas órdenes penalmente

49 Cfr. MILAZZO, p. 1123 ss.

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ilícitas, pero vinculantes50; y, así mismo, que la desobediencia a estas órdenesera penalmente sancionada, en algunos casos con la pena de muerte51.

Mas aún, la sentencia habría debido tener presente que, en 1944, tambiénnuestro ordenamiento imponía a los militares obedecer las órdenes substancial-mente ilegítimas, no concurriendo una desobediencia relevante a efectos pena-les cuando la orden era formalmente ilegítima o al menos manifiestamentedelictiva52. La orden vinculante y penalmente ilícita, además, ha estado siempreen el «corazón» tanto del art. 51 cp como del art. 40 cpmp. En realidad, esevidente que, precisamente, el legislador se ha basado en este concepto pararedactar los últimos tres incisos del art. 51. Así, la hipótesis tomada en cuentaes, justamente, aquella del «hecho que constituye delito … cometido por ordende la autoridad». Por esto, para los redactores del código común está claro queel delito es uno solo y que existen órdenes penalmente ilícitas y vinculantes.

La prueba se encuentra en el art. 40 ya citado, que hacía expresa referenciaa las órdenes que constituían «manifiestamente un delito», dando por aceptadoque podían ser órdenes obligatorias penalmente ilegítimas, si bien no manifies-tamente ilegítimas (rectius delictuosos)53.

50 El art. 47 de las leyes penales militares introducido en 1926 y vigente en la época de loshechos admitía sólo la sindicabilità de las ordenes delictuosas. Cfr., en doctrina VON HIPPEL, p.177, quien escribe: «Cuando el mandato es antijurídico y la ejecución tiene lugar con conscien-cia de tal antijuricidad, el subordinado es punible como autor … Obra lícitamente el subordi-nado en el caso que ejecute con buena fe la orden contraria al delito aunque en el casoexcepcional del llamado deber ciego de obediencia». Y para el ordenamiento alemán esto noera objeto de discusión: ver BERNER, p. 117; cfr. PADOVANI, p. 176 s.

51 El parágrafo 94 de la ley penal militar en vigor a la época en Alemania establecía «1) Quien noobedece a palabras o acciones o persevera en la desobediencia a una orden de manera repetidaen hechos de servicio, es castigado con arresto de rigor no inferior de 14 días o con cárcel o ladetención en fortaleza. 2) Si el delito es ejecutado en operaciones o constituye un casoparticularmente grave, entonces puede ser reconocido merecedor de pena de muerte o ergas-tolo o reclusión temporal de uno a quince días».

52 MITO, p. 48 ss.53 Se nota que la misma sentencia cuando aborda el problema de la aplicabilidad de la atenuante

de haber obrado en ejecución de una orden, ex art. 59, inc. 1, n. 1, c.p.m.p., observa que «enla vigencia del art. 40 c.p.m.p., queda poco espacio para la aplicación del art. 59, n. 1,c.p.m.p., en presencia de una orden del superior cuya ejecución constituye delito (sic). Enefecto, normalmente —como se ha visto— el inferior no respondía por la ejecución de laorden ilícita, siendo no exigible el comportamiento desobediente. El espacio para la responsa-bilidad a título de concurso con el superior era referido a los casos de criminalidad manifiestaen los cuales el conflicto de deberes a cargo del inferior no se realizaba por faltar el deber deobediencia».

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Es verdad que delictivo, a los efectos de aplicar el art. 173 cpmp, se consi-deraba a la orden que incluso no siendo manifiestamente delictiva, por cual-quier razón, resultaba ilegítima por ser contraria a una norma penal común oespecial, y en este caso la desobediencia no era castigada. Pero también esverdad que no había duda, al menos hasta los años 70, sobre el hecho que elmilitar no podía revisar la legitimidad substancial de las órdenes54.

Dicho de otra manera, la sentencia no hubiera debido analizar el problemade la aplicabilidad del art. 51, inc. 3, partiendo, ante todo, de la consideración deque el militar siempre tiene el deber de controlar tanto la legitimidad formalcomo la substancial de las órdenes y que, por esto, el militar que ejecuta unaorden substancialmente ilegítima no puede invocar para excusarse la previsióncontenida en el inc. 3 del art. 51 cp.

Además, la sentencia tampoco debería haber tratado el problema del mani-fiesto carácter delictuoso de la orden, dando nuevos alcances a la versión origi-nal de los dispuesto en los arts 51, inc. 4 cp y 40 cpmp. Así lo ha hecho, por elcontrario, partiendo del presupuesto de que estas normas sirven sólo para regu-lar los casos en que el ejecutor actúa después de haber vivido un conflicto de«consciencia» o, mejor todavía, un drama interno que lo ha conducido a ejecu-tar la orden sólo porque la consciencia lo ha «constreñido» a estimar preemi-nente el deber de obedecer.

En verdad, esta interpretación, actualmente, tiene que ser aceptada; sinembargo, subsiste alguna una duda que, en realidad, no es insignificante comose verá más adelante. Pero a finales de los años 70, como se ha visto, la situa-ción era diferente, justamente, en el plano normativo. Por esto, hubiera sidoconveniente que la sentencia comentada prestará mayor atención a la «histo-ria».

8.b.3 La sentencia analizada, de alguna manera, presenta otro aspectotambién criticable, en relación con el iter lógico seguido para interpre-tar el art. 51, incs. 3 y 4 cp, que no puede ser compartido por conside-raciones de dos clases.

En primer lugar, porque la hipótesis regulada en el inciso 3 del art. 51 cp es unacausa de exclusión de la culpabilidad y no del dolo, como se afirma en la sen-tencia.

54 Ver por todo PELLEGRINO, p. 150 ss, quien se muestra preocupado por la orientación diferentede la doctrina tradicional.

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En segundo lugar, porque la norma prevista en el inc. 4 del mismo artículodebe ser considerarse como una excluyente de la punibilidad, y no, como sesostiene en la sentencia, una causa de exclusión de la culpabilidad. En la sen-tencia, se atribuye al inciso 4 del art. 51 cp una función meramente subsidiariarespecto a la regla prevista en el inciso anterior del mismo artículo.

El inciso 3 del art. 51 cp, como ha sido señalado, establece que el oficialpúblico que comete un delito con ocasión de ejecutar una orden ilegítima, enprincipio, responde del delito por él cometido, «salvo que, por error de hecho,hubiese creído obedecer una orden legítima».

Ahora bien, la sentencia, como ya se ha afirmado, califica esta causa deexclusión de la punibilidad como una causa de exclusión del dolo y, por tanto, enbuena cuenta, como una hipótesis particular de error de hecho.

En este sentido, es evidente que la sentencia sigue la concepción según lacual esta disposición regula una hipótesis particular de error de hecho que ex-cluye el dolo. Y, precisamente, por esto se debe admitir que esta disposiciónconsidera importante no sólo el error sobre el hecho, sino también el error sobrela ley no penal y el error inevitable sobre la ley penal55.

El error sobre la legitimidad de la orden, sin embargo, no puede ser conside-rado un error de hecho que excluye el dolo, porque la ilegitimidad de la orden noes un elemento constitutivo del tipo legal. El militar que ocasiona la muerte deuna persona, en el erróneo convencimiento de que ejecuta una orden legítima;siempre que por error considere legítima la orden ilegítima, no incurre en errorde hecho porque el art. 575 cp pena, como se sabe, a quien ocasiona la muertede una persona.

Además, el error sobre la legitimidad de la orden es un error que no recaesobre la legitimidad en tanto elemento normativo de la excusa56 prevista en elinc. 1; en este caso, ni siquiera se puede invocar la teoría que considera lasexcusas como elementos negativos del tipo legal57.

El error respecto a la legitimidad de la orden constituye un error que vicia elproceso de motivación del agente58. Quien ejecuta una orden ilegítima debido a

55 Ver por todo BRUNELLI-MAZZI, p. 106.56 Cfr. PULITANÒ, p. 330.57 Cfr., por último sobre la tipicidad DE VERO, p. 841.58 Al respecto, en verdad, la misma sentencia, al menos al hablar del carácter obligatorio del

orden, llega a afirmar que en este caso la punibilidad está excluida porque la fuerte presiónbajo la cual ha obrado el oficial público determina que la ley admita que «su voluntad no se haformado siguiendo una proceso normal de motivación».

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que, por un error, estimó que la orden es legítima, obra representándose perfec-tamente todos los elementos del hecho típico. Sin embargo, al partir del presu-puesto equivocado de que la orden sea legítima, considera que lo que hace noestá prohibido59.

Por tanto, el error sobre la legitimidad de la orden no puede ser consideradocomo «similar» al error de hecho que excluye el dolo, porque es un error sobrela antijuridicidad que excluye la culpabilidad. En el error de hecho, «el agenteno sabe lo que hace» (esto significa, precisamente, que falta el dolo). En elerror sobre el carácter ilícito del acto, el agente «sabe, por el contrario, muybien lo que hace, pero cree por error que le está permitido hacerlo». «Noes, entonces, el dolo el que es excluido; sino la culpabilidad del sujeto cuyaactitud es análoga a la de quien se equivoca sobre la ley penal. Ambos seencuentran en efecto, en una situación en la que no pueden ser motivados porla norma prohibitiva: uno, porque no conoce la eficacia de la prohibición, el otroporque cree que la eficacia de la prohibición es neutralizada por una normacontraria»60.

Contra esta interpretación no cabe objetar que termina considerando a ladisposición examinada como una repetición inútil de la previsión contenida en elúltimo inciso del art. 59 cp, ya que, por el contrario, en este sentido se compren-de que la disposición prevista en el art. 51, inc. 3, cp, introduce una excepción ala regla general establecida en el art. 59, último inciso cp.

En realidad, si se comparan estas dos normas debe señalarse, en primerlugar, que mientras esta última disposición da importancia al error, así simple-mente, y, por tanto, al error de hecho, al que recae sobre la ley no penal y alerror inevitable sobre la ley penal, el error al que se refiere el inc. 3 del art. 51es sólo el error «de hecho». En segundo lugar, que esta última regla no prevéuna responsabilidad por culpa residual; mientras que, el último inciso del art. 59estatuye, expresamente, que en el caso de error debido a culpa, el agente res-ponde del delito, si éste es reprimido expresamente a este título.

La disposición contenida en el inciso 3 del art. 51 cp, por tanto, sirve justa-mente para esclarecer que el oficial público puede invocar como excusa elerror sólo en el caso en que se equivoca al valorar la específica situación dehecho, la misma que constituye el presupuesto necesario e indispensable paraque la orden sea legítima. En otras palabras, el dictado de una orden, general-

59 Cfr. FIORE, p. 413 ss; como DE FRANCESCO, p. 107 ss, quien propone que se sustraiga de laculpabilidad cualquier «elemento significativo concerniendo la valoración legal del hecho».

60 Así, FIORE, p. 415.

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mente, significa que se ha verificado un «hecho» que representa la condiciónindispensable para que la orden sea legítima; pero que si faltara, esta mismaorden sería ilegítima.

El oficial público que ejecuta una orden no puede invocar como excusa elerror sobre la ley extrapenal y menos aún el error sobre la ley penal.

En base a lo previsto en el art. 51, inc. 3, cp, hay que admitir que el oficialpúblico que debe ejecutar una orden tiene siempre el deber de revisar tanto lalegitimidad formal cuanto la substancial de la orden61. Y, si por error, consideralegítima una orden ilegítima, el error excluye la culpabilidad, dolosa o culposa,sólo cuando se trate de un error sobre la situación de hecho que constituye elpresupuesto para que la orden sea legítima.

Así, por ejemplo, un error excusable podría existir en el caso del militar aquien se le dice que un atentado acaba de ser cometido por un grupo de perso-nas que no forma parte de la tropa enemiga, que dicho atentado ha provocadola muerte de diez de sus colegas y que el Estado Mayor ha decidido, a título derepresalia, que se maten a diez de las personas capturadas en el momento enque tuvo lugar el atentado por considerárseles responsables. El soldado que notiene la posibilidad material de darse cuenta si todo lo que se le ha dicho esverdad, podría invocar como excusa el error. Pero, si al mismo militar se le diceque quienes van a ser fusilados son prisioneros de guerra que no han tomadoparte en el atentado, no puede excusarse diciendo que no sabía que la represa-lia, con base en las reglas que la norman, no puede practicarse contra prisione-ros de guerra.

El otro punto débil de la sentencia comentada concierne a la parte basadaen la interpretación del último inciso del art. 51 del cp.

Ahora bien, al respecto no hay que olvidar que la doctrina no es unánimerespecto a la naturaleza de esta causa de exclusión de la represión; algunosautores la consideran una eximente62, otros una causa de exclusión del dolo y,por último, otros una causa excluyente de la culpabilidad63.

En realidad, sobre este tema existe también un poco de «confusión», lamisma que puede ser originada por el hecho que muchas veces las dos causasde exclusión previstas en los incisos 3 y 4 del art. 51 cp, han sido estudiadas en

61 Así, PADOVANI, p. 173.62 Cfr., SALTELLI-ROMANO-DI FALCO, p. 310 s; MAGGIORE, p. 300 y 301; y ANOLISEI, p. 254.63 Ver MESSINA; NUVOLONE, en paticular p. 114 ss; SANTORO, p. 252 ss; y por último BRUNELLI-

MAZZI.

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el capítulo dedicado a la ejecución de la orden legítima, sin prestar la debidaatención a la diferencia existente entre la previsión contenida en el inciso 3 y enel inciso 4 del mismo artículo.

Los autores que consideran que se trata de una eximente, en realidad, secentran sobre todo en la previsión contenida en el inc. 4. Es en relación conesta disposición, esencialmente, que llegan a sostener que se trata de una exi-mente, que opera de la misma manera que aquella contemplada en el inc. 1 delart. 51 c.p.

Los autores que defienden la tesis de la causa de exclusión de la culpabili-dad o del dolo parten, por el contrario, de la regulación prevista en el art. 51, inc.3 cp. Y, tras haber destacado que en este caso nos encontramos ante unacausa de exclusión, sea precisamente de la culpabilidad o del dolo, llegan aconsiderar causa de exclusión de la culpabilidad también a la hipótesis previstaen el inc. 4 del mismo artículo. Así consideran, en buena cuenta, que no esplausible llegar a admitir que en un Estado de derecho el legislador pueda colo-car en el mismo plano a quien ejecuta una orden legítima y a quien, por elcontrario, es consciente de ejecutar una orden ilegítima64.

Ahora bien, al abordar en un primer momento el problema, hay que admitirel segundo planteamiento. Esto se debe a que hay que reconocer que, de acuerdocon lo antes señaldo, la teoría de la causa de exclusión de la culpabilidad, enefecto, da en el blanco.

Las premisas de las que parte esta concepción, además, son sin duda justas.

Según esta orientación, en efecto, en un Estado de derecho se debe admitir,en principio, que la orden ilegítima no puede considerarse obligatoria65. Asímismo, que la valoración de la legitimidad formal y sustancial de la orden «re-presenta para el inferior», en virtud de lo previsto en el inc. 3 del art. 51 citadoen cuanto a los fines de la ley penal, «una obligación jurídica, cuya sanción, encaso de incumplimiento» es la «responsabilidad» del ejecutor «por el delito co-metido»66.

El problema consiste en que este criterio resulta «frágil» por dos considera-ciones.

64 Cfr., PULITANÒ, p. 328.65 MESSINA, p. 30. Pero aún en los trabajos preparatorios del Código Rocco se dice que el art. 51

«reconoce y reafirma el principio general, fundamental de todo ordenamiento civil, que sedebe obedecer a una orden sólo sea conforme a la ley» (Relazione citada, p. 95.)

66 Ver PADOVANI, p. 118.

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Primero, porque si se consideran que todas las órdenes67 pueden ser revisa-das y si se estiman ilegítimas también las órdenes que no sean manifiestamenteilegítimas68, ciertamente, no resulta posible comprender en qué casos esta dis-posición puede ser aplicada; es decir, cuándo el oficial público puede encontrar-se ante un «conflicto de deberes» que lo obliga a obedecer la orden sabiendoque ésta es ilegítima69.

Dos son las hipótesis: por un lado, o existe un conflicto a nivel normativo yeste puede adquirir importancia en el momento en el que «condiciona» el pro-ceso de motivación de quien comete el delito mediante la ejecución de unaorden. Pero en este caso no se comprende por qué el conflicto no deba servalorado en el plano, sobre todo, objetivo y, luego, también subjetivo70. Por otrolado, o bien no existe conflicto en el plano normativo, pero entonces no secomprende por qué adquiere importancia en el momento en el que se debevalorar la responsabilidad del oficial público71. No es posible pensar que la leypenal pueda haber tomado en consideración también los casos en que un sujetoobra condicionado por deberes que no existen en el plano normativo72.

Segundo, porque atribuye importancia sólo y exclusivamente a un conflicto«interno».

Si se llega a sostener, como lo hace la sentencia, que estas disposicionessirven para resolver aquellos casos en los que surge, en la persona que debeobedecer, un conflicto entre el deber de obedecer la orden y el deber de obede-cer a la propia consciencia, se incurre en un error. Esto se debe a que la «cons-ciencia» no puede constituir un punto de referencia útil para determinar el ámbitode aplicación de una norma penal73.

67 BRUNELLI-MAZZI, p. 103.68 BRUNELLI-MAZZI, p. 103.69 Sobre este problema hay que decir que parecen conscientes aún los sostenedores de esta

teoría, ver FIORE, p. 417; así como BRUNELLI-MAZZI, p. 108.70 Cfr. FALCHI, passim, en la parte en que pone en relieve el contraste surgido, en los años 30,

entre aquellos que consideraban que la manifiesta criminalidad debía ser constatada teniendoen cuenta sólo los datos objetivos y aquellos que, por el contrario, sostenían que era indispen-sable tener también en cuenta de la persona concernida, de cómo la orden había sido imparti-da, de cómo quien la había recibido la había «percibido», también bajo el perfil de suobligatoriedad, etc.

71 Cfr. DE FRANCESCO, p. 139 ss.72 Si no existen en el plano normativo además no podría ser aplicado ni siquiera el art. 59, último

inciso.73 Cfr., en especial, ROSIN, Ignoranza dei doveri militari, in D.d.p. VI, 1992, p. 119.

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Además, al respecto hay que plantearse la cuestión de cómo puede un juezestablecer que el agente al momento de actuar ha experimentado una especiede conflicto «moral».

Una apreciación de esta naturaleza tendría como punto de referencia sólo la«sensibilidad» del magistrado74.

Es verdad que la tesis de la causa de exclusión de la culpabilidad es acerta-da, incluso, cuando afirma que, en un Estado de derecho, es más fácil admitirque el ordenamiento coloca en el mismo plano a quien obra por error que lolleva a estimar legítimo una orden ilegítima y a quien, por el contrario, sabiendoque la orden es ilegítima, la cumple sólo porque está obligado por una obedien-cia «ciega» y absoluta75. Y, esto porque en el momento en el que se sostieneque también la hipótesis del último inciso del art. 51 prevé una eximente, seacaba por poner en el mismo nivel a quien obra para ejecutar una orden legíti-ma.

Pero si se tiene presente que la norma originariamente debía regular unaeximente76, hay que preguntarse, además, por qué no puede reconocerse a estanorma su función de eximente. Para lo cual se circunscribiría su ámbito deaplicación sólo a los casos en que las normas de derecho público (las que regu-lan las relaciones entre el que imparte la orden y el que debe ejecutarla) impi-den a este último revisar de «algún» modo la legitimidad de la orden.

Además, considerando que el mismo código se remite a estas normas, eincluso asumiendo que en nuestro ordenamiento jurídico no se contemplen ca-sos en los que no se consiente que el subordinado controle de algún modo laorden, no existe razón alguna para mantener vigente una norma que no tieneotra razón de existir, ya que ha variado profundamente el marco en el queopera.

Si los militares tienen el derecho-deber de revisar la legitimidad formal ysubstancial de las órdenes que deben ejecutar, es obvio que no se les puedereservar un tratamiento «de favor».

74 NOBILI, p. 651, quien señala: «emerge un complejo desplazamiento de un sistema concebidoy justificado por la supremacía de la ley, en uno siempre más directamente centrado sobre elpoder del magistrado».

75 Atribuir a estas dos hipótesis la misma importancia haciendo referencia, así como lo hace lasentencia, a la no exigibilidad, no basta. De no exigibilidad se puede aún hablar en relación conel inciso 4, pero no tampoco en relación con el inc. 3 del art. 51 c.p. (cfr. PULITANÒ, op.cit., p.328).

76 En tal sentido ver PADOVANI, p. 188. Contra BRUNELLI-MAZZI, p. 107.

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El problema es que, a pesar de todo, el militar que no ejecute una orden aúnahora puede incurrir en delito.

Por esto, la disposición prevista en el inc. 4 del art. 51 no puede ser utilizada,al menos, en estos casos, porque, como ha sido puntualmente subrayado, no es«racionalmente posible que un mismo ordenamiento jurídico imponga a un suje-to la obligación de obrar o de no actuar, y simultáneamente lo amenace con unasanción en caso de que actúe o se abstenga. Si el actuar materializa un ilícito,«el no actuar debe ser lícito y viceversa». Y esto «no tiene necesidad de serdemostrado, pues aparece intuitivamente evidente»77.

Por estas consideraciones, la tesis de la eximente resulta actualmente más«atendible» que aquella que califica la regla prevista en el último inciso del art.51 cp como una causa de exclusión de la culpabilidad.

9. LA VALORACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS

Un último comentario, aunque breve y para concluir, merece esta sentencia,pues no puede dejarse de prestar atención a los «cánones» que en ésta se hanadoptado al momento de excluir las circunstancias atenuantes previstas en losarts. 59, inc. 1, cpmp y 62 bis cp.

Lo que no convence, en particular, es la interpretación «completamente»subjetiva que se hace en la sentencia de la atenuante regulada en el art. 59 inc.1, según la cual se atenúa la pena que debe imponerse al «inferior que ha sidodeterminado … a cometer el delito» por el superior.

La sentencia sostiene que respecto a la aplicabilidad de esta circunstanciadebe considerarse del todo irrelevante el hecho que el inferior haya obradoejecutando una orden y, así mismo, que haya sido el superior quien ha hechonacer en el inferior el propósito criminal, inexistente hasta entonces. Lo queimporta es sólo el componente subjetivo, esto es el hecho que el inferior hayasido impulsado a actuar por el superior que ha abusado de su posición. La razónes que sólo en este caso el grado de culpabilidad de quien ha sido determinadoa obrar puede considerarse menos reprochable en comparación con el mayorgrado de culpabilidad de quien ha determinado el comportamiento.

77 DELITALA, p. 567.

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Pero, ante todo, la expresión «determinación» no puede ser consideradacomo un sinónimo de «aprovechamiento» o de «abuso». «Determinar», comolo admiten la doctrina y la jurisprudencia, quiere decir, hacer surgir un propósitocriminal previamente inexistente.

El verbo «determinar» no designa, como lo sostiene la sentencia, «una con-ducta de aprovechamiento». Entre «abuso» y «determinación» subsiste unarelación de causa a efecto.

La norma que se refiere al inferior que ha sido «determinado» a cometer undelito no sólo tiene en cuenta el momento en que se comete el «abuso», sinotambién el resultado que ha sido producido por quien ha aprovechado su poderde supremacía.

Por ello y aún admitiendo que la circunstancia puede ser aplicada sólo en elcaso en que se haya dado una especie de «coacción psicológica»78, para deci-dir sobre su aplicación no basta, sólo y exclusivamente, la valoración del «abu-so».

78 La afirmación según la cual la circunstancia puede reconocerse sólo en el caso en el que elsuperior había «abusado» de su posición para inducir al inferior a cometer el delito, en verdad,no convence totalmente; ante todo porque el art. 59, n. 1, citado, no hace ninguna referenciaal «abuso», así como los arts. 114, inc. 2, y 112, n. 3 y 4, tampoco se refiere al «abuso». Asímismo no se puede considerar al «abuso» como un requisito implícito de la atenuante, ya quela ley penal, regularmente, cada vez que ha considerado el «abuso» lo ha hecho expresamente(Cfr. por todo STORTONI, passim). Es verdad que estas normas giran en torno a este concepto,porque el superior que «determina» al inferior a cometer un delito está claro que «abusa» desu poder, haciendo un uso distorsionado. Pero aquí «abuso», o mejor dicho la desnaturaliza-ción, el uso distorsionado del poder no representa la nota más importante, como lo afirma lasentencia (Ver por todo STORTONI, p. 180 ss). El art. 59, n. 1, por tanto, no puede serinterpretado tomando en cuenta este elemento. Además, es cierto, como sostiene la sentencia,que el art. 59, n. 1, representa una norma especial respecto a la contenida en el art. 114, inc.2, c.p., y que es ésta la que debe considerarse al momento en que se interpreta la normaespecial, no se puede dejar de indicar que este último reenvía al art. 112, n. 2 y 3, c.p., peroque no admite esta interpretación. En otros términos, si entre estas normas existe estaestrecha relación, si se retiene que la atenuante prevista en el art. 59, n. 1, citado, postula unverdadero y propio abuso, se debe admitir que un abuso igual constituye un requisito implí-cito también a las agravantes previstas en el art. 112, n. 2 y 3. Pero que la característica de estacircunstancia agravante no se encuentre en el «abuso» del poder resulta evidente, si sólo sepiensa que ésta se aplica no sólo a las relaciones «de subordinación, vinculados a la investidu-ra de los empleados y funcionarios públicos», pero también a «cualquier relación de hecho …que comporta sometimiento» (Cass. VI, 26.3.1991 —ud. 26.9.1990—, in Massimario delledecisioni penali, 1991, m. 186.761, c. 220). En suma, lo que importa es la coacción psicoló-gica y no el «abuso». Sobre todo, si en nuestro ordenamiento, el «abuso» caracteriza normal-mente un valor de la conducta y no una particular peligrosidad social (ver por todo STORTONI,p. 55 ss).

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Con el fin de establecer si tal circunstancia subsiste es necesario tener encuenta también aquello que el superior ha logrado conseguir mediante el «abu-so».

Si no se quiere invertir el orden natural de las cosas, es precisamente delresultado del que se precisa tomar impulso para emprender la marcha atrás.

Por tanto, antes de tomar en consideración el abuso hay que constatar si elinferior ha cometido el delito porque su superior ha logrado «convencerlo».

La sentencia acierta, más bien, cuando señala que para la concesión de estaatenuante no puede basarse sólo en una valoración «mecanicista».

Es obvio que esta atenuante no puede ser aplicada cada vez que el subordi-nado cometa el delito por cumplir una orden, pues a los fines de esta atenuante,es indispensable constatar también que dicha orden ha, realmente, determinadouna situación de coacción psicológica; la cual, a su vez, debe haber impulsadoal autor a actuar.

Por un lado, constituye una interpretación arbitraria e inaceptable que sesostenga en la sentencia, que la circunstancia consistente en que el superiorhaya impartido una orden es, por sí misma, del todo superflua respecto de laaplicabilidad de esta atenuante.

Por otro lado, esta arbitrariedad es «reconocida» en la misma sentencia,cuando, por coherencia, llega a afirmar que, «evidentemente, en el sistemaoriginal del código, la atenuante en cuestión resultaba aplicable en otras situa-ciones, en las que, la influencia del superior, su autoridad, calidad, posición je-rárquica, hubiera inducido al inferior para que cometa el delito, prescindiendode recurrir a la orden.

Según el sistema del código, por el contrario, es evidente que la atenuantesirve para «cubrir» los casos en los que el inferior comete un delito en cumpli-miento de una orden. Esto responde a que, en las relaciones jerárquicas entremilitares, precisamente, la orden es el instrumento que permite al superior ejer-cer sobre el inferior una verdadera y propia «presión psicológica».

Es verdad que esto no significa que la orden sea la condición indispensablepara que la atenuante pueda operar, porque es evidente que el superior puededeterminar al inferior a cometer un delito por diversos medios.

Esa será, probablemente, la razón por la que el art. 59, n. 1, no hace expresareferencia a la orden.

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La sentencia, en verdad, llega a sostener que el art.59, n. 1, ya citado, sirvepara regular los casos en los que el inferior ha obrado «prescindiendo» de unaorden. Para esto, considera el derogado art. 40 cpmp, que preveía la responsa-bilidad del militar sólo para el caso en el que éste hubiese cumplido una ordenmanifiestamente criminosa. De acuerdo con el tenor de esta última disposición,en efecto, según la sentencia, resulta claro que el art. 59, n. 1, no puede referir-se al caso en el que el militar hubiese actuado sobre la base de una orden. Estoes así porque si el militar responde del delito sólo cuando la orden es manifies-tamente delictiva, no puede sostenerse que esta orden haya sido cumplida por-que el superior ha «explotado» la posición de «menor defensa» del inferior, sinoporque el inferior ha decidido colaborar y ejecutar la orden que se le ha impar-tido79.

Pero, también aquí es evidente que la sentencia, para ser coherente con lapremisa establecida, está obligada a incurrir en una nueva arbitrariedad.

En la estructura del código, al contrario de lo que sostiene la sentencia, estáclaro que el art. 59, n. 1, sirve, precisamente, para «tutelar» al inferior quecumple la orden manifiestamente delictiva.

Sobre la base del citado art. 40, en efecto, el militar, por regla general, noresponde del delito cometido al ejecutar una orden, porque en estos casos res-ponde quien ha impartido la orden. Si la orden, sin embargo, es manifiestamentedelictiva, responde tanto quien la dictó como quien la ejecutó.

Pero, conforme a las reglas del concurso de delincuentes, superior e infe-rior, aún en este caso, responden por el mismo delito. Por tanto, hay que dife-renciar la posición del superior respecto a la del inferior, ya que el art. 59, n. 1,prevé una atenuante en favor del inferior que ha sido determinado por el supe-rior a cometer el delito.

La circunstancia prevista en el art. 59, n. 1, es, como lo indica la sentencia,ciertamente una circunstancia «subjetiva», ya que no hay duda que concierne alos llamados motivos para delinquir; pero no puede ser calificada de una cir-cunstancia del «todo» subjetiva.

79 Tampoco la sentencia no convence, cuando llega a excluir la atenuante en base de la conside-ración que un reproche menor, en el caso de especie, no puede considerarse que subsiste sisólo se piensa en la gravedad del delito cometido. La razón por la que esta consideración noconvence reside en el hecho de que si se parte, como lo hace la sentencia, del presupuesto quela circunstancia atenuante prevista en el art. 59, n. 1, es una circunstancia respecto a la cual loque importa es el abuso del superior, la lógica exige que más grave es el delito mayor sea elabuso y, por tanto,, menor el reproche que se haga a quien ha sido víctima del «abuso» y nolo contrario.

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El art. 59, n. 1, al describir el estado de hecho típico no atribuye relevanciasólo al componente subjetivo.

El carácter facultativo de esta circunstancia, de otro lado, no puede serconsiderada, como lo hace la sentencia, una clara indicación de su naturaleza«plenamente» subjetiva, ya que basta examinar los arts. 114, inc. 2 y 112 n. 2 y3, cp, para darse cuenta de que no se trata de una circunstancia puramentesubjetiva.

La ratio de las dos normas del código penal últimamente citadas es, enefecto, clara.

No se discute que estas normas, así como el art. 59 citado, sirven paramodular la responsabilidad de los individuos participantes y, para valorar la «con-ducta en el concurso». Tan es así que se aplican siempre, o específicamente,para prescindir de la mayor o menor gravedad del delito que los participantescometen.80

Por esto, la agravación de la pena es obligatoria (vid. art. 112), mientras quela atenuación es facultativa (vid. art. 114).

Todo el sistema, se basa así en una presunción establecida en la ley, según lacual determinados hechos son expresiones, por un lado, de una peligrosidadespecial y, por otro, de una peligrosidad atenuada: pero, mientras que en elprimer caso la presunción es absoluta, en el segundo, sólo tiene un valor relati-vo.

Todo es más que razonable, pues si se piensa que quien ha sido inducido porel superior a cometer el delito, una vez que se determina a obrar, también puededesempeñar un papel secundario en la societas sceleris81.

Es verdad que la sentencia ha negado la disminución de la pena porque losimputados no se comportaron como inferiores, sino como verdaderos «superio-res», listos a tomar en sus manos la situación si hubiese sido necesario.

Pero esto no cambia el hecho de que no puede ser compartida la interpreta-ción del art. 59 n.1, planteada en la sentencia.

Una última anotación, finalmente, merece la sentencia cuando no admite lasatenuantes genéricas. Con este fin, señala, entre otras cosas, que «el tiempotranscurrido desde la realización del delito es un factor neutral de orden proce-

80 Cfr. SEMERARO, p. 223 ss y la doctrina allí citada.81 Cfr. SEMERARO, p. 223 ss

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sal», así como «la edad de los imputados es circunstancia que exige medidasprocesales específicas y favorables, previstas puntualmente en el código, peroque constituye un elemento insignificante para los fines de la individualizaciónde la pena (en sentido amplio)».

Este punto merece atención, en verdad, porque esta manera de proceder noes conforme, de modo alguno, con la consolidada práctica de la jurisprudencia.

Las atenuantes genéricas, en efecto, son admitidas o rechazadas siemprepor las más dispares razones, sin jamás preocuparse del problema del ne bis inidem sostanziale, aún porque la imprecisión del art. 62 bis (y del art. 133 cp,que, como se ha señalado, es la norma que debe ser aplicada para conceder lasatenuantes) lo admite.

10. ALGUNAS CONSIDERACIONES DE IURE CONDENDO

La sentencia Priebke y las otras sentencias que se han ocupado de los homici-dios de las Fosas Ardatine ofrecen muchos aspectos interesante para la re-flexión, incluso a los efectos de la reforma de nuestro ordenamiento penal.

De iure condendo es indispensable detenerse en algunas cuestiones que,ciertamente, merecerían un análisis profundo y diferente, pero que, por lo me-nos, deben ser mencionadas.

Si se quiere extraer de la experiencia madura, en este ámbito judicial, unaenseñanza para el futuro, basta con limitarse a indicar:

- el referente al tipo de delito discutido y por el cual los imputados hansido condenados;

- el relativo al papel atribuido al elemento subjetivo destacado en la sen-tencia de 1948 y en la sentencia comentada;

- el concerniente a la importancia que han tenido las circunstancias enlos dos procesos Priebke (considerando que el «primer» proceso Prie-bke había concluido con un no haber lugar debido a la prescripción enrazón de que el Tribunal Militar había admitido las atenuantes geréri-cas, mientra que el segundo proceso concluyó, en primer instancia, conuna sentencia de condena a una pena casi integralmente ejecutada yque, por último, la sentencia comentada «debió» condenar a los impu-

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tados al ergástolo porque admitió que no podían ser aplicadas las ate-nuantes generales).

Es evidente que la reforma del código penal no puede ser postergada si,nuestra ley penal, además de ser abundante en normas (código común, códigomilitar, leyes especiales), considera un hecho como el genocidio de las FosasArdeatine un «simple» homicidio, porque no hay ninguna norma «especial» pe-nal que castigue este tipo de delito.

Además, en el proceso de reforma no podrá dejarse de tener en cuenta lopeligroso que resulta la alternativa tomada por la doctrina y la jurisprudencia,que tienden a atribuir siempre mayor importancia a factores internos del «reo»y así a la culpabilidad, o mejor todavía a la Gesinnung.

En la revisión del código, se deberá reflexionar sobre el sistema de circuns-tancias, en consideración a que si por el «juego» de estas una sentencia queestablece no haber lugar a proceso debido a la prescripción, puede ser transfor-mada en una sentencia de condena a la pena de ergastolo.

En resumen, la sentencia comentada ofrece así tantos puntos para reflexio-nar que sería verdaderamente un pecado dejarla caer en el olvido.

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El caso Priebke y la sentencia de la Corte Militar · algunas de las más importantes deficiencias de nuestro ... A pesar de que los hechos son bastante ... El 23 de marzo de 1944,