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1. INTRODUCCIÓN

Puesto que el Derecho del Trabajo y laSeguridad Social se configura en Es-paña como una única y misma disci-

plina se hace necesario plantear la cuestiónde si al concepto de trabajador por cuentaajena se le atribuye un significado unívoco o,por el contrario, cabe apreciar diferenciaspor lo que respecta al ámbito laboral y al deSeguridad Social.

Igualmente atrayente resulta indagar so-bre si en otros sectores de nuestro ordena-miento jurídico se atribuye al vocablo traba-jador un alcance y significado distinto.

El debate puede llegar a complicarse aúnmás si cabe, y ello porque también se ha detener presente la existencia de una plurali-dad de conceptos de trabajador en el ámbitodel Derecho Comunitario, que no tienen por-qué coincidir, necesariamente, con las defini-ciones nacionales.

2. EL CONCEPTO LABORAL

De todos es sabido que el objeto del Dere-cho del Trabajo consiste en la ordenación de

las relaciones jurídicas surgidas con ocasiónde la prestación del trabajo realizado por unapersona física de manera voluntaria y retri-buida, por cuenta ajena y dentro del ámbitode organización y dirección de un tercero 1.

Siguiendo a Javillier 2 puede afirmarse quela persona humana es, simultáneamente, elsujeto y el objeto del contrato de trabajo.

De tal premisa deriva que respecto a ésteúltimo se predique el carácter personalísimode la prestación contractual, «no ya en el sen-tido jurídico estricto de que sea debida porpersona determinada sino en el, a la vez másamplio y sutil, de que empeña la persona deltrabajador en su cumplimiento» 3. Es decir,que «el trabajador no puede dar cumplimien-to al débito por él asumido en el acuerdo de

* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguri-dad Social. Universidad de Sevilla.

El concepto de trabajador porcuenta ajena en el Derecho españoly comunitario

CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO *

1 El artículo 1 de la Ley del Contrato de Trabajo de1931 se considera clave a los efectos de determinar elconcepto de trabajador, pues en el mismo «se agrupan,por vez primera, los tres presupuestos sustantivos de larelación laboral, a saber, la dependencia, la ajenidad laremunerabilidad». Cfr. DE LA VILLA GIL, L.E., «El Concep-to de Trabajador». REDT nº 100/2000, pág.40.

2 JAVILLIER, J.-C., Derecho del Trabajo. Instituto de Es-tudios Laborales y de la Seguridad Social. Madrid,1982, pág. 58.

3 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª E.. Dere-cho del Trabajo. 15ª edición, Civitas, Madrid, 1997;pág. 52.

voluntades sino a través de su propia perso-na» 4.

Hasta tal punto es consustancial al contra-to de trabajo su carácter intuitu personae 5

que, «cuando no existe obligación personal deefectuar la prestación de servicios, difícil-mente será posible imaginar una relación decarácter laboral» (STSJ Galicia de 21-1-2000, AS.55).

A través del contrato el trabajador asumi-rá libre y voluntariamente 6 la obligación deprestar el trabajo pactado. Y de realizarlo,además, con sujeción a las órdenes del em-pleador y con la diligencia y colaboración queresulte legalmente exigible.

La ausencia de la voluntariedad conllevala exclusión de la relación del ámbito de apli-cación del ET, tal y como el artículo 1.3.b) ETse encarga de reiterar.

Este último sería el caso de quienes reali-zan prestaciones personales obligatorias (RD2756/1976, de 12 de noviembre); de los sen-tenciados a penas de trabajo en beneficio dela comunidad (RD 690/1996, de 26 de abril);y de quienes ejecutan trabajos temporales decolaboración social (RRDD 1445/1982, de 25de junio y 1809/1986, de 29 de junio), enten-diendo por tales aquellos que la Administra-ción Pública puede exigir de los perceptoresde la prestación o subsidio por desempleo.

La obligatoriedad de la realización de ta-les prestaciones «tiene una especial trascen-

dencia a la hora de excluir de raíz la totali-dad de la legislación laboral, convenios colec-tivos incluidos» (Auto del TSJ Madrid de 3-2-1999, AS.594) 7.

Pero, no obstante, se comprueba que, pa-radójicamente, aunque tales relaciones que-dan excluidas del ET, las mismas son objetode protección (limitada 8) por la normativa deSeguridad Social.

En otro orden de ideas es preciso destacarcómo retribuir los servicios prestados por eltrabajador constituye una de las principalesobligaciones del empresario 9.

Por eso, la ausencia de retribución deter-minará la inaplicación del artículo 8.1 ET y,por ende, la inexistencia de una relación la-boral.

Sin embargo, de lo anterior no cabe dedu-cir que el mero hecho de que la prestación deservicios tenga carácter remunerado conduz-ca, necesariamente, a proclamar el carácterlaboral de la relación. Un ejemplo de lo ante-rior es que se califique como relación asocia-tiva 10 y no laboral la existente entre quienesostentan cargos de representación sindical ysu sindicato, sin que tal conclusión puedaverse enervada por el hecho de que se perci-ba una remuneración mensual, «que en talessupuestos no juega como indicio de laborali-dad, sino más bien como compensación por ladedicación exclusiva que corresponde al libe-rado» (STS de 7-4-1987, RJ.2364).

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7 Sobre la restringida protección social dispensada atales «trabajadores», cfr. MONTOYA MELGAR, A. (Coord.)Curso de Seguridad Social. Servicio de PublicacionesUniversidad Complutense de Madrid, 1998, págs. 252y 253. Y DE LA VILLA GIL, L.E., Derecho de la SeguridadSocial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 117.

8 Cfr. RD 690/1996, de 26 de abril; RD 2756/1976,de 12 de noviembre; RD 1445/1982, de 25 de junio; yRD 1809/1986, de 29 de junio.

9 Por todos, cfr. LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL (Co-ord.); Estudios sobre el Salario. ACARL. Madrid, 1993.

10 STSJ Galicia de 21-1-2000 (AS.54).

4 VALDÉS DE LA VEGA, B., La Profesionalidad del Trabaja-dor en el Contrato Laboral. Trotta. Madrid. 1997; pág. 15.

5 RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAA-MONDE, Mª E., «El Trabajo Autónomo y el Derecho delTrabajo». RR.LL. nº 7-8/2000; pág. 3: «el Derecho delTrabajo se configura como un instrumento protector deun sujeto que pone su persona en el centro de la rela-ción contractual».

6 Esta libertad contractual es fruto de «la concep-ción iusnaturalista del derecho que predominó duranteel siglo pasado», Cfr. GORELLI HERNÁNDEZ, J., El Cumpli-miento Específico de la Readmisión Obligatoria. Civitas,Madrid, 1995, pág. 115.

Puede suceder también que el elementode la remuneración sea objeto de distinta va-loración judicial en función de que existan, ono, vínculos familiares entre el empleador yel presunto trabajador 11.

Precisamente es la falta de remuneración,entre otros rasgos 12, lo que impulsa al legis-lador a excluir del ámbito de aplicación delET los trabajos realizados a título de amis-tad, benevolencia 13 o buena vecindad 14.

Y es que, como señala Montoya Melgar 15,tales actividades, «por su propia naturalezaliberal y graciable no exigen ningún especialrégimen jurídico para su desenvolvimiento,pues el legislador carece de razones seriaspara invadir este ámbito de actividades mo-tivadas por la generosidad».

La exclusión estatutaria cobra una nuevaperspectiva como consecuencia del auge delos movimientos solidarios y el incrementodel número de personas que prestan, altruís-ticamente, sus servicios a organizaciones so-ciales sin ánimo de lucro y, consiguientemen-te, faltos de «animus laborandi».

A resultas de lo anterior, aunque «la for-ma de organizar y estructurar el trabajo esmuy parecida a la de cualquier empresa» 16,la doctrina laboralista excluye al volunta-riado del ámbito de aplicación del ET. Yello debido al carácter no retribuido de laactividad, pues, evidentemente, la natura-leza de la persona, física o jurídica, o comu-nidad de bienes que recibe la prestación deservicios es, a tales efectos, un dato irrele-vante 17.

2.1. La ajenidad

En aras de la simplificación no resulta in-frecuente que la expresión trabajo por cuen-ta ajena sea empleada como sinónimo de tra-bajo subordinado. Y en la mayor parte de lasocasiones tal equivalencia resultará cierta-mente ajustada.

Pero, como subraya Martín Valverde18,«desde el punto de vista dogmático, la clasifi-cación que distingue entre trabajo por cuen-ta propia y trabajo por cuenta ajena no esexactamente coincidente con la que distin-

CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO


16 PEDROSA ALQUÉZAR, I.S., «Trabajo voluntario comoposible forma de empleo» en: VV.AA. Descentralizaciónproductiva y nuevas formas organizativas del trabajo.Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. 2000;págs.189-191.

17 MONTOYA MELGAR, A. (Coord.) Curso de SeguridadSocial. Op. cit., pág. 253.

18 MARTÍN VALVERDE, A., «Trabajo asalariado y trabajoautónomo en el Derecho comunitario Europeo» en:CRUZ VILLALÓN, J. (Coord.); Trabajo Subordinado y TrabajoAutónomo en la Delimitación de Fronteras del Derechodel Trabajo. Estudios en Homenaje al Profesor José Ca-brera Bazán. Tecnos. Madrid. 1999; pág. 93.

11 Tal y como lo evidencia, entre otras, la STSJ An-dalucia de 11-6-1999 (AS.1940) cuando afirma que «lapercepción regular de cantidades imputadas al concep-to de salario constituye un indicio menos determinantedel carácter laboral de la relación cuando ésta se esta-blece entre personas que reúnen el tipo de parentescocontemplado en el art. 1.3.e) ET) y no entre extraños».No se encuentra comprendida en el artículo 1.3.e) ET laconvivencia «more uxorio» a efectos de excluir la exis-tencia de relación laboral (STS de 24-2-2000, RJ.2236).

12 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª E., Dere-cho del Trabajo. Op. cit., pág. 59: «Los trabajos presta-dos amistosa o benévolamente no constituyen contratode trabajo, ni probablemente contrato alguno, al faltarel animus obligandi».

13 Mientras que de los trabajos amistosos, de vecin-dad y familiares son beneficiarios personas físicas, «entodos los ejemplos jurisprudenciales es un ente colecti-vo el receptor de los trabajos benévolos». Cfr. ALONSO

OLEA, M., «Trabajos amistosos, benévolos o de buenavecindad. Trabajos Familiares». REDT nº 100/2000;págs. 84-86.

14 Aunque infrecuente, los servicios de buena ve-cindad pueden ser onerosos. Al respecto, cfr. GASPAR

BAYÓN CHACÓN; «El Intercambio de Servicios». RDT nº21/57. Pero, en cualquier caso, tales intercambios«tampoco están sujetos a la legislación laboral». Cfr.MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F. yGARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo. Tecnos, 10ª edi-ción, Madrid, 2001; pág. 179.

15 MONTOYA MELGAR, A., Derecho y Trabajo. Civitas,Madrid, 1997, pág. 20.

gue entre trabajo asalariado y trabajo autó-nomo. La primera atiende al criterio de laasignación o atribución del resultado del tra-bajo; la segunda atiende al criterio del modode realización o ejecución del trabajo».

La ajenidad se traduce, por tanto, en laapropiación por parte del empleador del re-sultado de la actividad personalmente des-arrollada por el trabajador (STSJ Cataluñade 21-7-1999, AS.3443, entre otras muchas).Es lo que se conoce como ajenidad en los fru-tos 19, cuya definición más depurada se en-cuentra, según de la Villa Gil, en el artículo23 de la LCT de 1931 20. Pero la ajenidadtambién puede ser referida a la no asunciónpor parte del trabajador de los riesgos de laexplotación del negocio 21.

En cualquier caso, tal rasgo no concurreen aquellos supuestos en los que el prestata-rio del servicio coincide con el titular de laorganización empresarial 22, o «se sabe legí-timo poseedor y usufructuario de los mismosbienes patrimoniales que su supuesto em-presario» (STSJ Cantabria de 7-6-1999,AS.2107).

Esto último se pone de manifiesto, muy es-pecialmente, en relación a los servicios presta-dos entre familiares 23, respecto a los que rigela presunción iuris tantum 24 de su no laborali-dad conforme previene el artículo 1.3.e) ET, ysobre cuya constitucionalidad se ha pronun-ciado favorablemente el TC 25. Para destruirdicha presunción 26 se precisará «la demostra-ción vigorosa de que concurren en ese actuartodos los requisitos que definen la relación detrabajo, singularmente el de la ajenidad»(STSJ Baleares de 16-6-1999, AS.2845).

Sin perjuicio, claro está, de que en el su-puesto de faltar la nota de la convivencia, revi-va la presunción 27 de laboralidad del artículo8.1 ET cuando se prueba que se prestan servi-cios en el ámbito de organización del empresa-rio (STSJ Cantabria de 27-10-1999, AS.3591).

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19 MONTOYA MELGAR, A., Derecho y Trabajo. Op. cit.,pág. 27: «lo que en rigor traslada el trabajador al em-presario no son frutos o productos, sino más exacta-mente, utilidades susceptibles de valoración económi-ca».

20 DE LA VILLA GIL, L.E., «El concepto de trabajador».Op. cit., pág. 40: «a tenor del artículo 23, en el contra-to de trabajo el producto del trabajo contratado perte-necerá al patrono, a quien el trabajador transferirá to-dos sus derechos sobre aquél, por el hecho mismo delcontrato».

21 Cfr. RAMÓN ALARCÓN CARACUEL, M., «La ajenidaden el mercado. Un criterio definitorio del contrato detrabajo». REDT nº 28/1986, págs. 495 y ss.

22 STSJ Cataluña de 10-1-2000 (AS.72): «en la rela-ción laboral del personal de alta dirección impera yconcurre de forma clara y plena la ajenidad, nota fun-damental tipificadora del contrato de trabajo, mientrasque la misma no existe, de ningún modo, en la relaciónjurídica de los miembros de los órganos de administra-ción, ya que éstos, son parte integrante de la propia so-ciedad, es decir, la propia persona jurídica titular de laempresa de que se trate».

23 Que la presunción iuris tantum de no laboralidadcontenida en el citado artículo 1.3.e) ET despliega todasu eficacia cuando el empleador es persona física es al-go incuestionable. Ahora bien, más problemática resul-ta ser la cuestión cuando el empleador resulta ser unapersona jurídica. En pura lógica no resulta factible entales circunstancias aludir a los parientes del empresa-rio. Y en tal sentido se ha pronunciado reiteradamenteel TS: SSTS de 19-12-1997 (RJ. 9520); de 22-12-1997(RJ. 9530); de 18-3-1998 (RJ. 3724) y de 17-1-2001 (RJ.778); entre otras.

24 STS de 25-11-1997 (RJ. 8623): «no puede reali-zarse una aplicación del art. 1.3.e) ET que desnaturalicesu esencia de presunción susceptible de prueba en con-trario para transformar en presunción iuris et de iure».STSJ Castilla y León de 19-4-1999 (AS. 1893): «la valo-ración de las presunciones �art. 1253 CC� correspondeal iudex a quo, de no resultar ilógica, irrazonable o con-traria a las reglas del buen criterio».

25 Cfr. sentencias del TC 79/1991, de 15 de abril; y2/1992, de 13 de enero.

26 STSJ Andalucia de 11-6-1999 (AS. 1940): «noexisten reglas generales o fijas acerca de las situacionesen que cabe apreciar dependencia y ajenidad en el tra-bajo de quien está vinculado por lazos de parentescocon el titular de la empresa, sólo a la vista de los hechosdefinitorios de cada caso es posible juzgar si los mismosson o no suficientes para destruir la presunción legal dela naturaleza extralaboral».

27 Por todos, cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.C., Lapresunción de existencia del contrato de trabajo. Civitas.Madrid. 1995.

En cualquier caso, se trata de una exclu-sión de carácter declarativo, por cuanto quees mera constatación del hecho «de que eneste tipo de prestación de trabajo falta unade las notas características del trabajo asala-riado. Esta nota es la ajenidad o transmisióna un tercero de los frutos o resultados deltrabajo prestado; ajenidad que no cabe apre-ciar cuando tales frutos o resultados se desti-nan a un fondo social o familiar común» (STSde 29-10-1990, RJ.7721).

Como supuesto excepcional en el que noprocede alegar la presunción del artículo1.3.e) ET se ha de citar el de aquellas situa-ciones de desempleo amparadas en una deci-sión de la autoridad laboral adoptada en unexpediente de regulación de empleo. Y elloen base a que «se trata de una cuestión ya re-suelta por una resolución administrativa fir-me y adoptada previo cumplimiento de lostrámites legalmente previstos» (STS de 19-10-1994, RJ.8060, citada por la STSJ Galiciade 8-6-1999, AS.1872).

2.2. La subordinación jurídica ytécnica

Hoy por hoy, la subordinación continuasiendo el rasgo esencial que permite diferen-ciar la relación laboral de otras prestacionesde trabajo 28.

Característica ésta última que el Derechoespañol comparte con el resto de los ordena-mientos jurídicos occidentales, tal y comoSschoukens 29 constata.

Consecuentemente, se afirma que el Dere-cho del Trabajo no protege todas las formas ymodalidades de trabajo, sino solamente eltrabajo subordinado o dependiente 30.

A sensu contrario, es la ausencia de subordi-nación lo que, como señala Cruz Villalón 31,permite definir –por exclusión– el conceptode trabajador autónomo 32.

En cualquier caso, la dependencia o sub-ordinación es «un concepto graduable, quemuestra distinta intensidad según la cualifi-cación del trabajador, la forma de organiza-ción del trabajo o el lugar de prestación deservicios» 33.

En opinión de Javillier 34, el status de su-bordinación en que se halla el trabajador pormor de su contrato encuentra su fundamentoúltimo, en el hecho de que «en el régimen ca-pitalista, el empleador asume todo el riesgoeconómico y el trabajador ninguno. La subor-dinación es reflejo de esas relaciones de pro-ducción: trabajo jurídicamente subordinadoal capital».

En este mismo orden de ideas se ha seña-lado cómo «el criterio de partida para la confi-



28 SUPIOT, A. (Coord.) Trabajo y empleo. Transforma-ciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo enEuropa. Valencia. 1999; pág. 31: «la cuestión del poderejercido sobre los trabajadores es central, ya que dichopoder ha servido para caracterizar el contrato de traba-jo».

29 SCHOUKENS, A., «A Comparative Presentation ofthe National Social Security Systems for the self-emplo-yed: outstanding issues of co-ordination». Conferencia

Europea, Atenas 21-23 septiembre 2000. Texto multi-copiado sin lugar ni fecha de impresión; pág. 4.

30 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Mª T. «El nuevo poderde dirección del empresario» en: BODAS MARTÍN, R. (Co-ord.); El poder de dirección del empresario. Ibidem.Madrid. 1997; pág. 10: «tal subordinación sólo tienesentido si es necesaria para el interés general y con ple-no respeto a los derechos fundamentales de los trabaja-dores».

31 CRUZ VILLALÓN, J., «La tutela colectiva por los tra-bajadores autónomos de sus intereses profesionales».RR.LL. nº 7/8 2000; pág. 159.

32 Asimismo, es la nota de la independencia delagente mercantil la única y capital diferencia frente a lanota de subordinación o dependencia del trabajadorrepresentante de comercio.

33 MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉ-RREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo. Op.cit.; pág. 174.

34 JAVILLIER, J.-C. Derecho del Trabajo. Op. cit.; pág.76.

guración de la dependencia fue la subordina-ción jerárquica, la autoridad, el control, lainspección y la dirección técnica del empresa-rio sobre el contenido y todos los detalles dela actividad de su dependiente 35» y ello comoreflejo de la realidad empresarial de la época.

Subordinación o dependencia resultan,por tanto, «de la integración del trabajadoren una organización colectiva del trabajo di-señada por y para otros» 36.

Y es por ello que la vigente definición le-gal de dependencia 37 acentúa el hecho deque la prestación de servicios se realice den-tro del ámbito de organización y dirección deun tercero 38, y por ello resulta ser más am-plia que «la dependencia exigida por la Leydel Contrato de Trabajo de 1944 y en la deRelaciones Laborales de 1976» (STSJ Aragónde 24-1-2000, AS.26).

Cabe hablar de subordinación tanto en unsentido jurídico como técnico. En relación aeste punto Rivero Lamas 39 aclara que «lasubordinación definida en el Estatuto impli-ca que sobre el trabajador recae una subordi-nación técnica lo que supone una actividaddirigida o vigilada de forma constante o in-mediata por el empleador y su cadena jerár-quica de mando; pero también la existenciade una subordinación jurídica, que inscribeal trabajador en el ámbito de organizaciondel trabajo del empleador, en el cual se ejer-citan los poderes de dirección y disciplina-rio». En la misma línea Ojeda Avilés resaltacomo característica del ordenamiento laboralespañol el que el artículo 1 ET haya optadopor una solución ecléctica: «la de exigir con-juntamente tanto la dependencia económicacomo la personal» 40.

Que no resulta imprescindible el que ambasfacetas de la subordinación concurran para pro-clamar el carácter laboral de la relación lo prue-ba el que el propio ET en su artículo 13 regule unsupuesto de trabajo por cuenta ajena caracteri-zado, precisamente, por la falta de vigilancia em-presarial directa41: el contrato a domicilio42.

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35 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil delempresario por los daños causados por su dependiente.naturaleza y requisitos. Aranzadi. Pamplona. 1995; pág.298.

36 SUPIOT, A. (Coord.) Trabajo y empleo. Transforma-ciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo enEuropa. Op. cit.; pág. 49. En el mismo sentido, entreotros, PEDRAJAS MORENO, A., «Los Derechos Fundamen-tales de la persona del trabajador y los poderes empre-sariales: la Constitución como marco y como límite desu ejercicio». Op. cit.; mag. 152: «la subordinación im-plica que el trabajador por cuenta ajena, como conse-cuencia del contrato de trabajo, queda inmerso en elcírculo organizativo, rector y disciplinario empresarial».

37 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª E., Dere-cho del Trabajo. Op. cit.; pág. 55: «los servicios se pres-tan dentro del ámbito de organización y dirección dequien paga los salarios; tal es la formulación modernaen el ET de lo que tradicionalmente se ha llamado sub-ordinación o dependencia del trabajador al empresa-rio».

38 DE LA VILLA GIL, L.E. «El Concepto de TTabajador».Op. cit.; pág. 50: «la jurisprudencia social sigue confian-do en la dependencia para hacer de ella el presupuestosustantivo básico en la delimitación de las relaciones la-borales, porque los presupuestos de remunerabilidad yajenidad concurren en otras formas contractuales, mien-tras que la dependencia es la nota característica de larelación laboral.

39 RIVERO LAMAS, J.,«La descentralización productivay las nuevas formas organizativas del trabajo «en: VV.AA.Descentralización productiva y nuevas formas organizati-vas del trabajo. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.Madrid. 2000; pág. 77.

40 OJEDA AVILÉS, A., «Encuadramiento profesional yámbito del Derecho del Trabajo». RR.LL. 1988-I; pág.148.

41 LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL y JOSÉ IGNACIO GARCÍA

NINET; en: VVAA; Comentarios a las Leyes Laborales. ElEstatuto de los Trabajadores. Tomo III. Endersa. Madrid.1985; pp.336-398: «también es trabajo a domicilio elque se lleva a cabo en lugar libremente elegido por eltrabajador, aunque no sea su domicilio».

42 STCT de 9-3-1984 (RTCT.2273): «el trabajo a do-micilio se caracteriza por las notas propias de la rela-ción laboral �ajenidad del producto elaborado, incardi-nación organizativa, retribución salarial� aunque por lasede en que se desarrolla el mismo o locus opera-rum...no se precise la vigilancia del empresario.» STSJde Cataluña de 12-11-1994 (AS.4368), con cita en ladel TS de 29-1-1991 (RJ.190): «tampoco el hecho deque el trabajo se realice en el propio o distinto domici-

Muestra de hasta qué punto se ha flexibi-lizado 43 la interpretación doctrinal y juris-prudencial en torno al concepto de la depen-dencia es que se rechace que la dependenciaimplique, inexcusablemente, la presencia fí-sica del trabajador en las instalaciones em-presariales con sujeción a un horario deter-minado, ni la exclusividad en la prestacióndel trabajo contratado 44.

Pese a todo cabe afirmar que «la no inte-gración en este ámbito de organización y di-rección es con seguridad el único dato actualque separa el contrato de trabajo del arren-damiento civil de servicios» 45.

Tarea ésta última que no suele resultarfácil 46. Y ello debido no sólo a que, aislada-mente considerados, los elementos que legal-mente configuran la relación laboral suelenser insuficientes para pronunciarse sobre laexistencia de un contrato de trabajo 47, sino

también porque tales elementos puedenigualmente concurrir en otras relaciones ju-rídicas excluidas del ámbito de aplicación delET 48.

3. ¿LA «CRISIS» DE LASUBORDINACIÓN COMOELEMENTO DEFINITORIO DELCONTRATO DE TRABAJO?

Nuestros Tribunales, a la hora de calificaruna prestación de servicios como laboral,atienden preferentemente a la existencia, ono, de la nota de dependencia o de subordi-nación «como criterio aplicativo-diferencia-dor, prestando una importancia secundariaal examen de los indicios de la ajenidad» 49.

Ocurre, sin embargo, que el concepto «la-boral» de subordinación no tiene porquécoincidir con la acepción que se asigna a esetérmino en otras ramas del Derecho.

3.1. Prestaciones de serviciossubordinados en el Derechocivil y penal

En numerosas ocasiones se ha resaltadoque la principal diferencia entre el contratode trabajo y el civil radica en que «el Derecho



lio desvirtúa la nota de dependencia, pues ello entradentro de la propia modalidad del contrato de trabajode tal naturaleza».

43 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil delempresario por actos de sus empleados. CES. Madrid.1999; p.136: «la dependencia es actualmente un con-cepto amplio que se reconoce allí donde el trabajadorse considera inserto en el círculo rector y disciplinarioempresarial».

44 GONZÁLEZ ORTEGA, S., «La difícil coyuntura delDerecho del Trabajo». RR.LL. 1987-II; pág. 260: «la de-pendencia, concebida en términos tan amplios queabarca incluso a la de carácter estrictamente económi-co y no jurídico».

45 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª E., Dere-cho del Trabajo. Op. cit.; pág. 55.

46 Cfr. LÓPEZ GANDÍA, J., Contrato de trabajo y figurasafines. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999; pág. 35 y ss.

47 STSJ Cataluña de 1-7-1999 (AS.3421):no es con-cluyente para apreciar la existencia de una relación la-boral la presencia de «determinadas circunstancias for-males, como la categoría profesional o el salarioatribuidos (STS de 13-12-1983, 6200; y 23-4-1984,RJ.2120), la afiliación y cotización a la Seguridad Social(STS de 15-12-1981, 5137; y 18-11-1982, RJ.6838),que aparenten más no acrediten la real y efectiva pres-tación de servicios por cuenta ajena, bajo el ámbito dedirección y organización de otra persona física o jurídi-ca».

48 Es el caso de aquellos transportistas que les seade aplicación la previsión contenida en el artículo 1.3.g)ET, en tanto y en cuanto que sus vehículos sobrepasenun determinado tonelaje. STSJ Cataluña de 6-4-1999(AS.1031): «cuando el medio de transporte sea de unpeso inferior al reseñado, podremos estar ante una rela-ción laboral o mercantil, en función de la concurrenciade las notas que conforme al art. 1.1. ET caracterizan alcontrato de trabajo. En estos casos no opera la exclu-sión automática del ámbito laboral y habrá de estarse alas concretas circunstancias de cada caso para estable-cer la naturaleza del vínculo». STS de 22-12-1997(RJ.9528): «la autorización administrativa exigida por laLey es la específica para determinados vehículos (p.e.,en función del tonelaje) y no el permiso de circula-ción».

49 VV.AA.; Derecho del Trabajo: Una visión panorá-mica. Laborum, Murcia, 2001; pág. 36.

del Trabajo añade al contenido del contratoese elemento de la sujeción jurídica del tra-bajador al empresario que no consagraba laCodificación civil» 50.

Y, ciertamente, es tal criterio el que veníasiendo tradicionalmente empleado para tra-zar las fronteras entre el contrato de trabajoy aquellas otras modalidades contractualesciviles en las que una persona realiza unaprestación en favor de un tercero (el arrenda-miento de servicios y de obras, paradigmáti-camente).

a. La responsabilidad civil delempresario por actos de sustrabajadores

No obstante lo afirmado en el epígrafeprecedente, el dato de que el decimonónicoCódigo Civil regule en su artículo 1903.4 51 laresponsabilidad extracontractual 52 del em-

presario por actos de sus empleados y auxi-liares 53 hace necesario plantearse al menosdos cuestiones:

1) Si tales expresiones han de identificar-se con el concepto de trabajador del ETo están dotadas de un distinto alcancey significado.

2) Si, realmente, la nota de la subordina-ción o dependencia resulta completa-mente extraña a las relaciones contrac-tuales civiles.

Por lo que al primer punto respecta y, aefectos puramente polemizadores, se presen-ta como mucho más plausible considerar queel concepto civil de empleado no siemprecoincidirá con el de trabajador del ET.

En primer lugar porque, atendiendo al da-to cronológico, resulta obvio que la promul-gación del Código Civil se produjo décadasantes de la aparición de las primeras normaslaborales reguladoras del contrato de traba-jo. Por ello es evidente que el término civil dedependiente o auxiliar no puede identificarsecon el concepto de trabajador acuñado por elDerecho del Trabajo 54.

En segundo lugar, porque de la exégesisdel Código Civil en modo alguno puede lle-garse a la conclusión de que la responsabili-

ESTUDIOS


50 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Contratode Trabajo y autonomía del trabajador» en: CRUZ VILLA-LÓN, J. (Coord.); Trabajo subordinado y trabajo autóno-mo en la delimitación de fronteras del Derecho del Tra-bajo. Estudios en Homenaje al Profesor José CabreraBazán. Tecnos. Madrid. 1999; pág. 23.

51 El precepto ha sido interpretado con tal rigor pornuestros Tribunales que la responsabilidad empresarialha pasado a convertirse en una «responsabilidad cuasiobjetiva», por lo que resultan imputables al empresariotodos los riesgos hacia terceros que procedan del malfuncionamiento de los elementos personales y materia-les de la empresa �sin que resulte necesario identificaro demandar al concreto empleado causante del daño�.Habiéndose de calificar, además, dicha responsabilidadcomo de «directa y solidaria», no de subsidiaria. Cfr.PASCUAL ESTEVILL, L., La responsabilidad extracontractual,aquiliana o delictual. Tomo II. Bosch. Barcelona. 1990;pp.199-212.

52 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil delempresario por actos de sus empleados. Op. cit.; pág.31: «la responsabilidad extracontractual deriva de actosdañosos producidos en el desarrollo de cualesquieraactividades humanas, pero al margen de toda relaciónjurídica entre el causador del daño y el que lo sufre; esindependiente de una obligación preexistente y consis-te en la violación no de una obligación concreta sino deun deber genérico de no dañar».

53 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil delempresario por los daños causados por su dependiente.naturaleza y requisitos. Op. cit.; pág. 292: «la responsa-bilidad por el hecho de los dependientes responde enel Código Civil a un esquema de culpa presunta, peroella opera en la práctica jurisprudencial con las mismascaracterísticas y con la misma forma que el régimen deresponsabilidad vicaria, es decir, el empresario es obje-tivamente responsable de los daños que causen a terce-ros con dolo o negligencia sus propios dependientes oauxiliares».

54 Semejante dicotomía en cuanto al lenguaje jurí-dico puede apreciarse también, p. e., en el hecho deque la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 para cali-ficar a los sujetos incluidos en su ámbito de aplicaciónusa el término de operarios y no la terminología civilis-ta.

dad del empleador 55 por los actos de tercerosesté condicionada a que en éstos concurrantodos los requisitos exigidos por la normativalaboral para calificarlos como trabajadores.

En otro orden de ideas, similares interro-gantes a los expuestos y análogas respuestasplantea el hecho de que el Código Penal, ensu artículo 120.4 consagre la responsabilidadcivil subsidiaria, en defecto de los que lo seancriminalmente, de las personas naturales ojurídicas dedicadas a cualquier género de in-dustria o comercio, por los delitos o faltasque hayan cometido sus empleados o depen-dientes, representantes o gestores en el des-empeño de sus obligaciones o servicios 56.

Tanto en uno como en otro caso, elementoineludible para que puedan ser invocados losartículos 1903.4 CC y 120.4 CP es la existen-cia de una relación jerárquica o de dependen-cia entre los sujetos (entre otras, SSTS de 8-5-1999, RJ.3101; y de 11-5-1999, RJ.3104).

Pero, y aquí radica la esencia de la cues-tión, a tales efectos resulta suficiente paraapreciar la existencia de dependencia con«que el comitente se hubiera reservado la in-jerencia o participación en los trabajos o partede ellos, sometiéndolos a su vigilancia y direc-ción...o cuando se reserva su supervisión (STS

5-10-1995, RJ.7020)» 57. Pero no es necesaria laconcurrencia de un vínculo laboral (SSTS de16-10-1958, RJ.3316; y 29-10-1994, RJ.8330,entre otras).

Es decir, que si bien «la característica fun-damental de la relación o vínculo entre elempresario y el agente directo del daño es lasubordinación, ésta no es entendida en susignificado estrictamente laboral, sino comoaquella situacion de cualquier origen o fuen-te, en la cual existe un cierto control y direc-ción por parte del empresario civilmente res-ponsable, respecto de algunos aspectos de laactividad de su dependiente» 58.

En la misma línea argumental y siguien-do a Moreno de Toro 59, preciso será recono-cer que existen supuestos «en los que no esapreciable la existencia de un contrato detrabajo y sí de un arrendamiento de serviciosy, a pesar de ello, se afirma la dependencia yse declara la responsabilidad civil (SSTS de18-6-1985, RJ.3022; 18-5-1990, RJ.4146; y de12-2-1990, RJ.677, entre otras 60).

Y es que la relación laboral sólo es unamás «de las múltiples formas objetivas quepuede adquirir o revestir el vínculo necesariopara atribuir la responsabilidad del depen-diente culpable al empresario inocente» 61.



55 JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad del deudorpor los auxiliares que utiliza en el cumplimiento. Civitas,Madrid, 1994, pág. 466: «puede decirse que su res-ponsabilidad extracontractual conforme a esta normaes indirecta en el terreno de la causación del daño: seresponde de daño causado (directamente) por otro, pe-ro no en el terreno de la imputación: no se respondepor la culpa de otro, sino por una culpa propia, perso-nal, aunque legalmente presumida».

56 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil delempresario por actos de sus empleados. Op. cit.; pág.113: «la norma civil permite la prueba en contrario,mientras que la norma penal no prevé prueba algunaque permita la exención de responsabilidad. Otra dife-rencia es que la responsabilidad que deriva del 1903 esdirecta, aunque con el derecho de repetición del art.1904, mientras que la derivada del específico artículo120 CP es subsidiaria».

57 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil delempresario por actos de sus empleados. Op. cit.; pág.139.

58 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil delempresario por los daños causados por su dependiente.Naturaleza y requisitos. Op. cit.; pág. 300.

59 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil delempresario por actos de sus empleados. Op. cit.; pág.137.

60 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil delempresario por los daños causados por su dependiente.Naturaleza y requisitos. Op. cit.; pág. 433: «la jurispru-dencia ha llegado a decir que basta con que la actuacióno actividad del culpable directo esté, al menos potencial-mente, sometida o dirigida a la posible intervención delsegundo, para generar la responsabilidad civil».

61 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil delempresario por los daños causados por su dependiente.Naturaleza y requisitos. Op. cit.; pág. 298.

A la vista de las consideraciones expuestascabría concluir que tanto el CC como el CPpermiten imputar al empresario la responsa-bilidad por los actos realizados por personasa su servicio, aunque no pudieran reputarsecomo trabajadores a los efectos de la legisla-ción laboral 62. Y aunque para que tal respon-sabilidad despliegue eficacia se precisa laexistencia de una relación de dependencia, atal concepto se le atribuye un significado mu-chísimo más laxo que en el ámbito laboral 63.

El comprobar cómo la dependencia puedepredicarse igualmente de la contratación ci-vil, unido a que por impulso de la nueva co-yuntura económica se haya incrementado la«autonomía y la pérdida de subordinación enel trabajo subordinado y viceversa, esto es, lapérdida de autonomía y el incremento de ladependencia en el trabajo autónomo» 64, ha-cen que cada vez resulten más difusas lasfronteras entre el Derecho del Trabajo y elDerecho Civil.

A lo que hay que sumar el «incremento delmargen de libertad reconocido a las partes

en cuanto a la calificación como laboral o ex-tralaboral del trabajo prestado» 65.

Todo ello ha propiciado posturas extre-mas 66, como la defendida por Bustos Puche 67

quien tajantemente afirma que «no resulta-ría ni complicado técnicamente, ni insatis-factorio para los trabajadores la reintegra-ción del contrato de trabajo al Código Civil».

b. El omnicomprensivo concepto penalde trabajador

Aunque históricamente el Derecho Penalse configuró como un «instrumento de repre-sión contra los trabajadores» 68, el panoramaactual es radicalmente diferente.

En este sentido se ha producido un «cam-bio de mentalidad» del legislador, que ha pa-sado de considerar al Derecho Penal del Tra-bajo como «instrumento de control de losderechos de los trabajadores a estimar suexistencia como instrumento de protecciónde estos mismo derechos 69».

ESTUDIOS


62 GONZÁLEZ BIEDMA, E., «Aspectos jurídico-laboralesde las Franquicias». REDT nº 97/1999; pág. 663: «aunen casos en los que resulte dudoso que exista una rela-ción laboral pura �desde la perspectiva del artículo 1.1.ET� entre franquiciador y franquiciado, podría resultarfactible apreciar la existencia de responsabilidad vicariadel primero por los actos del segundo».

63 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil delempresario por los daños causados por su dependiente.Naturaleza y requisitos. Op. cit.; pp.361-365: «algunassentencias civiles han condenado a un sujeto o empre-sa que ha solicitado de otra una determinada obra oservicio y que �en teoría� no debería haber sido conde-nado a indemnizar perjuicios por tener el segundo unatotal y absoluta autonomía e independencia en el mo-do de desarrollar la labor encomendada. También exis-te jurisprudencia penal que condena como responsablecivil al sujeto que solicitó y pagó la obra o servicio res-pectivo por los daños causados por aquel que se obligóa realizar la prestación debida, sus representantes o de-pendientes».

64 RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAA-MONDE, M.ª E., «El trabajo autónomo y el Derecho delTrabajo». Op. cit.; pág. 1.

65 VALDÉS DAL-RE, F., «La flexibilidad del tiempo detrabajo: Un viejo, inacabado y cambiante debate».RR.LL., 1999-I, pp. 11-18. MÜLLNER, W., Privatisierungdes arbeitsplatzes. Chancen, risiken und rechtliche ges-talbarkeit der telearbeit. Boorberg. Stuttgart, 1985; pág.114: las partes son libres a la hora de escoger la moda-lidad contractual bajo la que se va a prestar el teletraba-jo; ello no supone abuso de ningún tipo. No puede sertarea del Derecho del Trabajo preocuparse tanto de laprotección de los empleados que se desemboque enuna polarización extrema entre ser trabajador o estardesempleado.

66 ORTIZ LALLANA, Mª C., «La supervivencia del De-recho del Trabajo». AL nº 42/1999, mag. 816: «tampo-co faltan quienes postulan la pura y simple desaparicióndel Derecho del Trabajo y en consecuencia la total des-regulación del mercado de trabajo y el retorno al Dere-cho Civil».

67 BUSTOS PUCHE, J. E., «Sobre el posible retorno delContrato de Trabajo al Código Civil». DL nº 52/1997;pág. 104.

68 JAVILLIER, J.-C., Derecho del Trabajo. Op. cit.; pág.65.

69 RUEDA GARCÍA, L., «Delitos contra los derechos delos trabajadores» en: VV.AA.;Empresa y Derecho Penal (I).

Ello se pone especialmente de manifiestotras la promulgación del CP de 1995, con lacreación de un nuevo Título XV que lleva porrúbrica de los Delitos contra los Trabajado-res. En opinión de García-Penasco Morales 70

la finalidad de la reforma fue la de «protegera la clase trabajadora en su conjunto, comogrupo social que, tradicionalmente, ha sufri-do abusos y menoscabos en sus derechos».

Y hasta tal punto han cambiado las tornasque, aunque resulte paradójico, la jurisdic-ción penal puede llegar a ser «más social»que la laboral. Fenómeno éste que, al pare-cer, no resulta ser exclusivo de España 71.

Corroboran semejante aseveración senten-cias como la del Juzgado de lo Penal nº 1 deHuesca de 7-10-1999, que califica como delitodel artículo 312.2 CP el no haber afiliado ydado de alta en el Régimen General de la Se-guridad Social a unas extranjeras que, care-ciendo del permiso de trabajo y de residencia,ejercían la prostitución en España.

Si dicha sentencia se trae a colación no essólo porque admite sin remilgos la licitud deque un contrato de trabajo pueda tener unobjeto semejante 72 –en contra de la jurispru-dencia social que sólo reputa lícita la activi-dad de alterne 73–, sino también porque en la

misma el Ponente afirma rotundamente «queel sujeto pasivo de esta clase de delitos seidentifica con el colectivo de los trabajadores»entendiendo por tales no sólo aquellos inclui-dos en el ámbito de aplicación del artículo1.1. ET sino también «a los sujetos que des-een ejercitar su derecho –deber al trabajoconforme al art. 35 CE–».

Se verifica así algo que la doctrina ya ha-bía puesto de relieve al promulgarse el CP de1995 74: a efectos de la consideración comosujetos pasivos de los delitos contra los tra-bajadores el concepto penal transciende loslímites del ET, puesto que sujetos protegidospueden serlo no sólo los trabajadores porcuenta ajena sino también quienes deseanejercitar su derecho-deber de trabajar 75, lostrabajadores autónomos y otros colectivosexcluidos del ET.

En tal sentido se pronuncian rotunda-mente Valle Muñiz y Villacampa Estiarte 76

quienes son de la opinión de que los trabaja-dores por cuenta propia que no tengan traba-jadores a su servicio pueden ser sujetos pasi-vos en algún caso.

Aún mas rotundo se muestra Navarro-Cardoso 77 que aboga por incluir también en



Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 1998; pág.234.

70 GARCÍA-PENASCO MORALES, G., «Notas sobre algu-nos delitos contra los derechos de los trabajadores». Re-vista del Ministerio Fiscal nº 7/2000, pág. 194.

71 Algo similar ocurre, p. e., en Francia. Cfr. JAVILLIER,J.-C., Derecho del Trabajo. Op. cit.; pág. 33: «un aforis-mo habla de una Sala de lo criminal (del Tribunal Su-premo) más social que la Sala de lo social».

72 En la sentencia comentada se explicita que «nocabe constreñir la norma penal a las disfunciones o dis-torsiones que eventualmente pueden presentar la nor-mativa de extranjería o la socio-laboral» y que «tampo-co hay base razonable para excluir las actividades dealterne o de prostitución de la normativa general queregula la relación laboral».

73 Cfr. HAVA GARCÍA, E., «Prostitución y delitos con-tra los derechos de los trabajadores». RDS nº 11/2000,pp. 179-186.

74 Cfr. VIVES ANTÓN, T. y otros; Derecho Penal. ParteEspecial. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,pág. 552.

75 ORTIZ LALLANA, entre otros, aboga por la amplia-ción y extensión del ámbito subjetivo del Derecho delTrabajo a los demandantes de empleo. Cfr. ORTIZ LALLA-NA, Mª C., «Líneas de tendencia y problemas funda-mentales en el sector jurídico-laboral en las sociedadesindustriales: El caso Español». RT nº 82/1986, pp. 98 y99.

76 VALLE MUÑIZ, J.M. y VILLACAMPA ESTIARTE, C., «Delos delitos contra los Derechos de los Trabajadores» en:QUINTERO OLIVARES, G. Y OTROS, Comentarios a la parteespecial del Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996,pág. 808.

77 NAVARRO CARDOSO, F., Los delitos contra los Dere-chos de los Trabajadores. Tirant lo Blanch, Valencia,1998, pág. 46: «a los efectos penales debiera ampliarseese concepto de trabajador que proporciona el artículo1.1. ET...porque de no ser así, va a resultar muy difícil fi-

el concepto penal de trabajador a los quemantengan una relación administrativa o es-tatutaria al servicio de las AdministracionesPúblicas, «pues pueden ser sujetos de un de-lito contra el derecho a la igualdad y no dis-criminación en el empleo (art. 314 CP); de undelito contra la libertad sindical y el derechode huelga (art. 315 CP); o incluso de un deli-to contra la seguridad e higiene en el trabajo(art. 316 y 317)».

3.2. Subordinación del personalsometido a DerechoAdministrativo

De exclusión constitutiva se ha calificar lacontemplada en el artículo 1.3.a) ET 78 queafecta tanto a la relación de servicios de losfuncionarios públicos como a quienes sin os-tentar dicho status desempeñan su actividaden régimen administrativo o estatutario.

Pero, como señala López Gómez 79, «todointento de diferenciación material entre larelación laboral y la funcionarial respecto alcontenido esencial de las prestaciones resul-ta inútil. En ambas se dan las notas que ca-racterizan la relación laboral: voluntariedad,ajenidad, dependencia y retribución».

Puesto que no parece existir ninguna dife-rencia intrínseca en lo que respecta a la pres-tación de servicios, ya se realice con sujeciónal Derecho laboral 80 o al Derecho adminis-

trativo, «lo determinante para que la rela-ción se entienda excluida de la presuncióndel artículo 8.1 del ET es que la Administra-ción haya contratado en virtud de una ley queexpresamente permita la forma de contrata-ción administrativa y el contrato se hubieresujetado a esta legislación» (STSJ de Catalu-ña de 21-7-1999, AS.2883, entre otras).

Pudiendo incluso ocurrir, como ilustra laSTS de 14-1-1999 (RJ.1309) que si se trans-forma la naturaleza jurídica del organismopara el que se prestan los servicios, ello pro-voque una alteración en el régimen jurídicode las relaciones entre el Ente (la ONCE) ysus servidores, «pasando de uno inicialmenteadministrativo a otro laboral».

Sin embargo, el que a colectivos que reali-zan similares funciones les sean de aplica-ción previsiones legales diferentes no crea si-no disfuncionalidades cuya razón de serradica, en última instancia, en motivos histó-ricos 81. De ahí que por un autorizado sectordoctrinal se propugne de lege ferenda ponerfin a esta dicotomía 82. E, incluso, al amparo

ESTUDIOS


jar determinados extremos de algunos tipos penales(311 ó 312.2 CP)».

78 Por todos, cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.C,. Lapresunción de existencia del Contrato de Trabajo. Op.cit., pág. 133: «el art. 1.3.a) ha sido considerado tradi-cionalmente como una exclusión constitutiva, a dife-rencia de las demás previstas en el artículo 1.3 ET, portratarse de verdaderas y propias relaciones jurídico-la-borales exceptuadas».

79 LÓPEZ GÓMEZ, J.M., El régimen jurídico del perso-nal laboral de las Administraciones Públicas. Civitas,Madrid, 1995, pág. 239.

80 CORDERO SAAVEDRA, L., «Laborales y Funcionariosal servicio de las Administraciones Públicas. ¿Derecho

del Trabajo versus Derecho Administrativo?. AS nº3/2000, pág. 46: «la Ley de Funcionarios Civiles del Esta-do de 1964 es la que vino a romper la exclusividad del ré-gimen funcionarial de los servicios públicos al permitir laincorporación de personal sometido a Derecho privado».

81 GONZALO GONZÁLEZ, B., «Tipología, estructura ycaracteres de la protección social de los FuncionariosPublicos en España». Comunicación presentada en elSeminario «Etude sur les Convergences des Politiques deProtection Sociale Pour les Fontionnaires Migrants», ce-lebrado en Sevilla los días 1 y 2 de diciembre de 1995.Texto multicopiado sin lugar ni fecha de impresión;pág. 9: «las diferencias comparadas �privilegios y discri-minaciones� de la Seguridad Social de los funcionariospúblicos con respecto a todos los demás regímenes pro-tectores existentes obedece a argumentos menores (deorden histórico fundamentalmente) y no a exigencias ti-pológicas o de estructura. Cabe decir, con el maestroPerrin, que esos caracteres son resultado de interesescorporativos, preocupaciones financieras, rutinas admi-nistrativas o prejuicios sociales que sobreviven a suspropias justificaciones».

82 Cfr. GODINO REYES, M., El Contrato de Trabajo en laAdministración Pública. Civitas. Madrid. 1996. pág. 279.

del artículo 2.1.i) ET, se defiende la necesi-dad de «regular una relación laboral especialdel empleado público laboral» 83.

En cualquier caso, lo que no deja de seruna paradoja es que a un colectivo que se en-cuentra excluido del ET le resulten aplica-bles un numeroso elenco de disposiciones la-borales 84:

Así, en primer lugar, es de destacar laequiparación que efectúa el artículo 1.2 de laLOLS entre trabajadores por cuenta ajena yaquellos que sean sujetos de una relación decarácter administrativo o estatutario al ser-vicio de las Administraciones Públicas. Eneste sentido, es digno de mención cómo no só-lo se reconoce el derecho de éstos últimos a lanegociación colectiva 85, sino también el quese haya hecho práctica habitual en nuestropaís la negociación «mixta» 86.

Similar equiparación entre trabajadores yfuncionarios efectúa el artículo 3.1 de laLPRL.

Igualmente, en el caso del derecho dehuelga se consideró que «el concepto de tra-

bajador engloba al de funcionario a efectosde reconocer a éste la autotutela de sus dere-chos» 87.

Más recientemente, y en lo que respecta ala Ley 39/1999, de 5 de noviembre, GarcíaMurcia 88 afirma que la misma constituye unnuevo punto de encuentro entre el Derechodel Trabajo y el Derecho de los Funciona-rios.

Por no hablar del hecho de que un colecti-vo próximo a los 900.000 funcionarios se en-cuentran integrados en el Régimen Generalde la Seguridad Social por razón de su proce-dencia o pertenencia a determinados Cuer-pos o Escalas 89.

En fin, para concluir este epígrafe cabedestacar cómo el Derecho comunitario –tal ycomo es interpretado por el TJCE– da prue-bas de encontrarse más evolucionado que lamayoría de los ordenamientos nacionales,por cuanto que el concepto comunitario defuncionario se equipara al de trabajador porcuenta ajena 90.

Una reciente prueba de lo anterior la te-nemos en la reforma del artículo 2 del Regla-mento 1408/71 efectuada por el Reglamento1606/98. Como consecuencia de la misma, losfuncionarios públicos, ya se rijan por un régi-men general o especial, han pasado explícita-mente a ser sujetos protegidos por el Regla-mento 1408/71 en calidad de trabajadorespor cuenta ajena.



83 RENTERO JOVER, J., «Sobre la relación de empleoPúblico Laboral». RDS nº 11/2000; pág. 102.

84 Por todos, cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, Mª J., El Estatutode los Funcionarios Públicos. Su convergencia con el Esta-tuto de los Trabajadores. Comares, Granada, 1997.

85 Ello puede plantear en no pocas ocasiones difi-cultades, como ilustra la STS de 21-12-1999 (RJ.528): lacuestión que se debate es la relativa a la elección de laregla aplicable para determinar la legitimación para ne-gociar en los supuestos de unidades empresariales com-plejas, como pueden ser las Administraciones Públicas.La Sala opta por una solución mixta, consistente enaplicar la regla del artículo 87.1 ET a la Administraciónde la Generalidad de Cataluña y la del número 2 de esemismo artículo a la de los trabajadores. El voto particu-lar que formulan MARTÍN VALVERDE �y al que se adhierenotros cinco magistrados� se tacha a tal solución de ex-cesivamente «creativa».

86 Cfr. MARÍN ALONSO, I., La Negociación Colectivaconjunta del personal Laboral y Funcionarial en las Ad-ministraciones Públicas: los Acuerdos Mixtos. Comares.Granada, 1999.

87 OJEDA AVILÉS, A., Los acuerdos de estabilizacióndel personal temporal en las Administraciones . Coma-res, Granada, 1998, pág. 99.

88 GARCÍA MURCIA, J., «La Ley 39/1999, de Concilia-ción de la vida familiar y laboral de las personas trabaja-doras». JL nº 1/2000, pág. 15.

89 GONZALO GONZÁLEZ, B., Seguridad Social de losFuncionarios Públicos en España. Marcial Pons, Madrid,1997, pág. 32.

90 Sentencia del TJCE de 24-3-1994, 71/93, (VanPoucke) Rec., pág. I-1101: «los funcionarios se cuen-tan entre los empleados o trabajadores por cuenta aje-na».

a. La vis atractiva laboral ante lasirregularidades en la contrataciónadministrativa

Se ha de partir de la base de que el carác-ter laboral o administrativo de una relaciónde servicios resulta ser una mera cuestión detécnica organizativa de la Administración,pero sólo si tal actuación se ajusta a la legali-dad vigente.

Caso contrario, es decir, cuando la contra-tación administrativa se haya realizado sinhabilitación legal suficiente, una jurispru-dencia uniforme y constante ha interpretadoque en tales circunstancias la relación habráde calificarse como laboral «cuando presentalas notas típicas de ajenidad y dependencia ytiene además carácter retribuido» (STS de21-1-1999, RJ.819, y las sentencias que enella se citan).

Asimismo, los tribunales han declaradoque el artículo 8.1 ET resultará aplicable enlos supuestos en los que la contratación ad-ministrativa se lleve a cabo «al amparo deuna ley pero con flagrante desviación del finlegal previsto» (STS de 18-1-1999, RJ.806).

Ahora bien, conforme a los principiosconstitucionales de igualdad, mérito y capa-cidad que inspiran la selección del personalde la Administración 91, el trabajador no po-drá ser calificado como fijo de plantilla sin su-perar previamente el pertinente procedimien-to de selección [STS (Social) de 30-3-1999,RJ.3775], por lo que se le califica de trabaja-dor indefinido, en tanto y en cuanto que talcontrato «no está sometido, directa o indirec-tamente a un término» (STS de 19-1-1999,RJ.2474).

La Administración, por su parte, está obli-gada a adoptar las medidas necesarias parala provisión regular de tal puesto de trabajoen la forma legalmente procedente y, cuando

ello se produzca, «existirá una causa lícitapara extinguir el contrato [SSTS (Social) de20-1-1999, RJ.812; y 3-6-1999, RJ.6005, en-tre otras]».

Por lo que respecta a cuál sea la jurisdic-ción competente para conocer de estos liti-gios en los que «se aprecia a simple vista undesajuste entre la realidad de los hechos y lanorma legal de amparo», la STS de 23-4-1999(RJ.4435) se decanta por la social.

3.3. Trabajadores jurídicamenteindependientes peroeconómicamente subordinados

El trabajador autónomo ha sido definidocomo aquella persona que realiza una activi-dad profesional con ánimo de lucro sin sertrabajador por cuenta ajena ni funcionario 92.Se trata, por tanto, de una definición negati-va o por exclusión 93.

Que el deslinde entre trabajadores autó-nomos y subordinados es del todo necesarioresulta evidente por cuanto que «el negociojurídico que habilite la prestación de trabajopersonal en régimen de autonomía es ajenoal Derecho del Trabajo» 94.

No obstante, semejante tarea puede llegara resultar notablemente ardua 95 como lo evi-

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91 STS 20-1-1998 (RJ.1000).

92 SCHOUKENS, P., «A comparative presentation ofthe National Social Security Systems for the self-em-ployed: outstanding issues of co-ordination». Op. cit.,pág. 1.

93 Cf. PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., «El trabajo autónomoy la propuesta de refundación del Derecho del Traba-jo». RR.LL. 2000-I, pp. 429-443.

94 RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAA-MONDE, MªE., «El trabajo autónomo y el Derecho delTrabajo». Op. cit., pág. 15.

95 CASAS BAAMONDE, Mª E., «Las nuevas formas deempleo en el Derecho del Trabajo Español: Evolución ytendencias» en: VV.AA.; Transformaciones del Derechodel Trabajo: Nuevas formas de empleo y ConcertaciónSocial. Universidad de Barcelona, 1991, pág. 41: «lasviejas fronteras de la ajenidad-subordinación se resien-ten hoy ante las nuevas formas de trabajo terciario que

dencia el que, en alguna ocasión, el propioTS haya llegado a aventurar la existencia de«dos regímenes jurídicos para una misma re-alidad o substrato social» 96.

Dificultad que no hace sino acrecentarse amedida que proliferan las actividades profe-sionales que presentan características deambos grupos 97.

A lo que se le ha de añadir el dato, puestode relieve por la doctrina en numerosas oca-siones, de que mientras trabajadores porcuenta ajena, especialmente los muy cualifi-cados, disfrutan cada vez de más «autono-mía 98», un mayor número de trabajadoresautónomos se ven abocados a situacionesque han dado en calificarse como de depen-dencia económica. Esta última se caracteri-zaría por el dato de que quien efectúa perso-nalmente el trabajo para un solo empresarioy sin la colaboración de terceros, lo hace bá-sicamente sin aportación de capital propio

pero integrado en una organización ajena 99.Es por ello que Ojeda Avilés califica a estecolectivo como trabajadores «semiautóno-mos» 100.

Por su parte, Rodríguez-Piñero y CasasBaamonde sostienen que, «aun sin depen-dencia jurídica, las empresas que poseen po-deres contractuales hegemónicos puedenasegurar por su dependencia socioeconómicala suficiente sujeción del contratista autóno-mo a sus directrices» 101.

Todo lo cual lleva a Rivero Lamas ha afir-mar que estamos ante una «quiebra de vali-dez en las nociones de trabajador y empresa-rio» 102.

Ante una realidad tan compleja, no hanfaltado quienes aboguen por la superaciónde la dicotomía entre trabajo autónomo ysubordinado para postular una soluciónecléctica: la creación de un tertium genusrespecto al cual se propugnaría un sistemade garantías inferiores que el previsto paralos trabajadores por cuenta ajena pero máselevado que el existente para los trabajado-res autónomos.

Incluso, yendo aun más lejos, D’Antona yaapuntaba la necesidad de extender la protec-



se sitúan en sus confines tendiendo a escapar de la re-gulación del ordenamiento laboral». En sentido similar,la STSJ Aragón de 24-1-2000 (AS.26): «la cuestión noresulta nada fácil de dilucidar, por cuanto que el con-trato que vincula a las partes litigantes se sitúa, cierta-mente, en esa frontera imprecisa entre la propia y ver-dadera relación jurídica de trabajo y el contrato dearrendamiento de servicios».

96 STS de 9-2-1990, citada por RODRÍGUEZ-PIÑERO

ROYO, M.C., La presunción de existencia del Contrato deTrabajo. Op. cit., pág. 134.

97 Este sería el caso, por ejemplo, de los «colabora-dores de prensa». Al respecto, la STS de 23-5-1985(RJ.2746) excluye de la relación laboral a quienes sinestar sujetos a horario ni al régimen disciplinario de laempresa se limitan a enviar al periódico, artículos o tra-bajos literarios que éste publica o no según su criterio,cobrando un tanto por el trabajo publicado.

98 CRUZ VILLALÓN, J., «La tutela colectiva por lostrabajadores autónomos de sus Intereses Profesiona-les». Op. cit.. pág. 155: «la falta de separación, tan ní-tida en el pasado, entre trabajo por cuenta propia ytrabajo dependiente, viene sustituida por la emergen-cia de una pluralidad de trabajos donde se desdibujantanto los rasgos definitorios del profesional libre comodel prototipo de trabajador sometido a la legislaciónlaboral».

99 SUPIOT, A. (Coord.) Trabajo y empleo. Transforma-ciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo enEuropa. Op. cit., pág. 53.

100 OJEDA AVILÉS, A., «La sindicación de trabajadoresautónomos y semiautónomos». AS nº 10/2000, pág.73: «por semiautónomos entendemos a quienes, sien-do formalmente autónomos...quedan sometidos a unadependencia económica».

101 RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAA-MONDE, Mª E., «El trabajo autónomo y el Derecho delTrabajo». Op. cit., pág. 5.

102 RIVERO LAMAS, J., «La descentralización producti-va y las nuevas formas organizativas del trabajo». Op.cit., pp. 20-36: «se compromete la identidad y unicidadde la figura del empresario como sujeto acreedor de larelación de trabajo cuando, además del contratante for-mal, hay otro empresario al que revierte la utilidad de laprestación del trabajador».

ción dispensada al trabajo subordinado al«trabajo sin adjetivos» 103.

Por lo que al Derecho comparado se refie-re, algunos ordenamientos jurídicos se hanhecho eco de estas nuevas corrientes y con-tienen específicas previsiones para este co-lectivo de trabajadores: es el caso de Alema-nia («ähnliche Arbeitnehemer» 104); Francia(trabajador «parasubordonnée»); e Italia(trabajador «parasubordinato» 105).

Desde el punto de vista nacional existe,teóricamente, cobertura legal para extenderla protección dispensada a los trabajadoressubordinados a aquellos otros que sin poderser calificados como tales 106 «manifiestanuna marcada dependencia económica respec-to de un concreto sujeto empresarial» 107:

– Por un lado, la Disposición Final 1ª ET 108.

Si bien, como Montoya Melgar 109 recuer-da, «el legislador laboral ha hecho escasísimouso de esta posibilidad de extensión del De-recho del Trabajo a los trabajadores autóno-mos».

– De otro lado, como apunta Rivero La-mas, el artículo 2 ET, en tanto y encuanto que en base al precepto citadopodrían calificarse «como contratos detrabajo las prestaciones laborales situa-das a medio camino entre el trabajosubordinado y el trabajo por cuenta pro-pia» 110.

En cualquier caso, lo que es evidente esque no estamos ante un problema marginalsino frente a «una realidad cada vez más nu-merosa, heterogénea y trascendente» 111.

4. ¿EL CONCEPTO LABORAL DETRABAJADOR COINCIDE CON EL DE SEGURIDAD SOCIAL?

La cuestión planteada no es baladí si seatiende al dato de que en los últimos tiemposla mayoría de las sentencias en las que seplantea la existencia, o no, de una relaciónlaboral se suscitaron, precisamente, con oca-sión de la solicitud de una prestación de Se-guridad Social.

Ahora bien, este debate en modo algunoes novedoso, pues ya fue abordado en su

ESTUDIOS


103 ROMAGNOLI, U., «Redefinir las relaciones entretrabajo y ciudadanía: el pensamiento de MassimoD�Antona». RDS nº 9/2000, pág. 14.

104 Bundesministerium für Arbeit und Sozialord-nung; Telearbeit. Ein Leitfaden für die Praxis. Gotha-Druck: Günthersleben-Wechmar. 1998, pág. 102: res-pecto a los asimilados a trabajadores por cuenta ajenano se da la nota de la subordinación personal sino eco-nómica. Para esta categoría no rigen en general las pre-visiones de protección del trabajador, con excepción dela normativa de vacaciones.

105 SUPIOT, A. (Coord.) Trabajo y empleo. Transforma-ciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Eu-ropa. Op. cit., pág. 43:la noción italiana de parasubordi-nación apareció con la Ley nº 533/1973 (codificada en elartículo 409 del Codice de procedura civile). GONZÁLEZ

BIEDMA, E., «Aspectos jurídico-laborales de las franqui-cias». Op. cit., pág. 665: «algún autor (Zanelli) ha llegadoa plantear la posibilidad de incluir al franquiciado dentrodel esquema dogmático de la parasubordinación».

106 ORTIZ LALLANA, Mª C., «La supervivencia del De-recho del Trabajo». Op. cit., mag. 820: «ello no suponela conversión de estos colectivos en trabajadores ensentido técnico-jurídico, dada la elasticidad limitada delas notas caracterizadoras de la tipificación legal delcontrato de trabajo. Se trata únicamente de que éstosse beneficien de la tutela legal y colectiva que reconoz-ca y respete los caracteres propios de este trabajo, ten-gan acceso a la jurisdicción de trabajo y puedan gozarde una protección efectiva de Seguridad Social».

107 CRUZ VILLALÓN, J., «La tutela colectiva por los tra-bajadores autónomos de sus intereses profesionales».Op. cit., pág. 155.

108 SANGUINETI RAYMOND, W., «La dependencia y lasnuevas realidades económicas y sociales: ¿Un criterioen crisis? TT.LL. nº 40/1996, pág. 69.

109 MONTOYA MELGAR, A., «Sobre el trabajo depen-diente como categoría delimitadora del Derecho delTrabajo». REDT nº 91/1998, pág. 71.

110 RIVERO LAMAS, J., «La descentralización producti-va y las nuevas formas organizativas del trabajo». Op.cit., pág. 79.

111 DEL REY GUANTER, S. y GALA DURÁN, C., «Trabajoautónomo y descentralizaciónpProductiva: nuevas pers-pectivas de una relación en progresivo desarrollo y de-pendencia». RR.LL. 2000-I, pág. 445 y ss.

momento por Almansa Pastor 112, entreotros 113.

A juicio de este último autor resultaba re-chazable la obligatoriedad de una remisióndirecta a la normativa laboral. Y ello en basea la ausencia en la LGSS de una delimita-ción conceptual de lo que hubiera de enten-derse por trabajador. Por eso, el citado autorse decantaba por considerar que se tratabade relaciones jurídicas diversas.

Solución diametralmente opuesta fue la de-fendida por Alonso Olea y Tortuero Plaza 114,para quienes «puesto que la Ley de Seguri-dad Social no dice qué deba de entendersepor trabajador por cuenta ajena, remite im-plícitamente al Estatuto de los Trabajadores,y hay que entender que el trabajador de quese habla es el que trabaja en virtud de uncontrato de trabajo» 115.

Podría pensarse que este debate ha que-dado definitivamente zanjado tras la nuevaredacción que al artículo 7.1.a) de la LGSSdio la Ley 66/1997, de 30 de diciembre 116,que proclama la inclusión en el ámbito de

aplicación personal del sistema español deSeguridad Social de «los trabajadores porcuenta ajena que presten sus servicios en lascondiciones establecidas por el artículo 1.1.del Estatuto de los Trabajadores en las dis-tintas ramas de la actividad económica o asi-milados a ellos» 117.

A dicho artículo 7.1. a) de la LGSS se re-mite, precisamente, el artículo 97.1 del mis-mo cuerpo legal para delimitar el campo deaplicación del Régimen General de la Seguri-dad Social.

No obstante lo anterior, la propia redac-ción del artículo 7.1. a) y del art. 97.2 de laLGSS hace posible que subsistan interrogan-tes y que, a efectos puramente polemizado-res, pueda seguir defendiéndose la existenciade un concepto de trabajador a efectos de Se-guridad Social más amplio que el previsto enel ET.

Y ello es así por cuanto que, a los efectosde la LGSS, las previsiones legales contem-pladas por el Régimen General de la Seguri-dad Social resultarán aplicables tanto a lostrabajadores por cuenta ajena de las distin-tas ramas de actividad económica, como a losque a ellos se encuentren «asimilados» 118.



112 ALMANSA PASTOR, J.M., Derecho de la SeguridadSocial. 7ª edición, Tecnos, Madrid, 1991, pág. 236.

113 Igualmente, cfr. MARTÍN VALVERDE, A., «El concep-to de trabajador por cuenta ajena en el Derecho indivi-dual del Trabajo y en el Derecho de la Seguridad So-cial». RPS nº 71/1966.

114 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., Institu-ciones de Seguridad Social. 16ª edición, Civitas, Ma-drid, 1998, pág. 58.

115 ALARCÓN CARACUEL, M.R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S.,Compendio de Seguridad Social. Tecnos, Madrid, 1991,pág. 114: «el concepto de trabajador por cuenta ajenadebe integrarse recurriendo a la legislación laboral».

116 DEL REY GUANTER, S., «Notas sobre la ajenidad enla Seguridad Social: A propósito del régimen jurídico dela Protección Social de los Administradores en en la Ley66/1997» en: CRUZ VILLALÓN, J. (Coord.); Trabajo subor-dinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronte-ras del Derecho del Trabajo. Estudios en Homenaje alProfesor José Cabrera Bazán. Tecnos, Madrid, 1999,pág. 212: «la Ley 66/1997 debe considerarse como unaclara indicación sobre los límites de las tendencias auto-nomistas entre Orden Laboral y de la Seguridad Social».

117 DEL REY GUANTER, S., «Notas sobre la ajenidad enla Seguridad Social:A propósito del régimen jurídico dela protección social de los Administradores en la Ley66/1997». Op. cit., pág. 210: «sorprende el esfuerzoque la Ley hace para equiparar el ámbito laboral y el dela Seguridad Social al hablar de trabajador por cuentaajena y la poca preocupación que se demuestra respec-to del caso del trabajador por cuenta propia».

118 HURTADO GONZÁLEZ, L., «Las técnicas de exten-sión del ámbito subjetivo de protección del Sistema es-pañol de Seguridad Social: La asimilación a trabajadorpor cuenta ajena» en: PRADOS DE REYES, F.J. (Coord.),Constitución y proceso de trabajo. Balance y perspecti-vas de la Seguridad Social en España. Consejo Andaluzde Relaciones Laborales, Sevilla, 1991, pág. 360: «laasimilación puede ser definida como la técnica especí-fica del ordenamiento de Seguridad Social, prevista yregulada por la propia LGSS, en virtud de la cual se atri-buye a los integrantes de un determinado colectivo lacondición que, anteriormente no tenían, de incluidos

Es por ello posible considerar aún vigen-tes las palabras del TS cuando afirmaba que«el campo de aplicación de la legislación la-boral y de la legislación de Seguridad Socialen lo que concierne a la protección de los tra-bajadores por cuenta ajena no son exacta-mente idénticos o coextensos». Por ello, «lanormativa de protección social de los traba-jadores por cuenta ajena comprende a todoslos que lo son en el sentido estricto de la ex-presión», pero también, en algunos supues-tos, a quienes «no prestan su trabajo en régi-men de dependencia» o no se rigen por lanormativa laboral (STS de 29-1-1997,RJ.640).

Y, ciertamente, a efectos de SeguridadSocial, y con independencia de que exista ono relación laboral, se «asimilan» a trabaja-dores por cuenta ajena colectivos muy hete-rogéneos, tales como el Clero de la IglesiaCatólica y Ministros de culto de otras Igle-sias y Confesiones; las personas sujetas aprestaciones personales obligatorias; los Di-putados al Parlamento Europeo; los conseje-ros y administradores de sociedades mercan-tiles capitalistas, siempre y cuando no poseanel control de éstas; funcionarios 119, personalcontratado administrativamente mediantecontrato de colaboración temporal...

Se pone así en evidencia, una vez más,que la exclusión del ámbito de aplicación delET no tiene porqué conllevar también la delRégimen General 120.

O, dicho con otras palabras: si bien laexistencia de un contrato de trabajo no estácondicionada a la afiliación a un determina-

do régimen de Seguridad Social 121, la inexis-tencia de contrato laboral tampoco es, por sísola, determinante para excluir de la afilia-ción y/o alta al Régimen General.

A sensu contrario se constata que no to-dos los trabajadores por cuenta ajena que re-únen los requisitos exigidos por el artículo1.1. del ET son sujetos protegidos por el Ré-gimen General, sino que son excluidos aqué-llos que, por las peculiaridades de su activi-dad 122, se encuadren en alguno de losRegímenes Especiales de Seguridad Socialexistentes 123.

Por último, y como caso paradigmático,puede traerse a colación el caso de los sociostrabajadores de Cooperativas de TrabajoAsociado: aunque la relación entre los prime-ros y la segunda no es de naturaleza laboraly por tanto no resulta aplicable el ET, la Dis-posición Adicional 4ª de la LGSS permite alas Cooperativas de Trabajo Asociado consi-derar a su socios trabajadores como trabaja-dores por cuenta ajena o como trabajadoresautónomos, lo cual provocará la afiliación delos mismos a uno u otro régimen de Seguri-dad Social.

Y, «una vez producida la incorporación alRégimen de Seguridad Social correspondien-te, a los socios trabajadores de las Cooperati-vas de Trabajo Asociado les serán de aplica-ción en su integridad las normas reguladorasdel respectivo régimen, en los mismos térmi-

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en el campo de aplicación del Sistema, esto es, de suje-tos protegidos».

119 Respecto a qué funcionarios resulta de aplica-ción el Régimen General y a quiénes el de Clases Pasi-vas, cfr. SALGADO MÉNDEZ, E., «Las pensiones de los Fun-cionarios Públicos» en: VVAA; Los Sistemas deSeguridad Social y las Nuevas Realidades Sociales. Mi-nisterio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1992,pág. 94.

120 STS de 11-12-1984 (RJ.6363).

121 SSTS de 3-10-1988 (RJ. 7497); de 6-6-1990 (RJ.5025); y STSJ Cataluña de 10-1-2000 (AS. 72), entreotras.

122 MONTOYA MELGAR, A. (Coord.) Curso de SeguridadSocial. Op. cit., pág. 247: «el campo de aplicación delRGSS está formado por los trabajadores por cuenta ajenade la industria y los servicios ... pues los trabajadores porcuenta ajena en actividades agrícolas, forestales y pecua-rias, los trabajadores del mar, los empleados domésticosy el grueso de los funcionarios públicos quedan encua-drados en distintos regímenes especiales».

123 Cfr. BLASCO LAHOZ, J.F., El Régimen Especial deTrabajadores Autónomos. Tirant lo Blanch, Valencia,1995, pág. 233.

nos y condiciones que rijan para el común delos colectivos» (STSJ Cataluña de 23-9-1998,AS.3652).

Es decir, que en tales supuestos y por loque respecta al encuadramiento de tales tra-bajadores se prescinde totalmente de los ca-racteres de la prestación de servicios a reali-zar, quedando la decisión al arbitrio de lapropia Cooperativa a través de sus Estatu-tos.

De todo lo expuesto resulta evidente queel ámbito de aplicación personal del ET nocoincide con el de la LGSS, ni tan siquieracon el del Régimen General.

5. LA PLURALIDAD DE CONCEPTOSEN DERECHO COMUNITARIO

A lo largo del articulado del Tratado deAmsterdam aparece con frecuencia el vo-cablo «trabajador» del que, sin embargo,no se ofrece definición alguna. El mismoproblema se repite a nivel de Derecho de-rivado.

Pero, al igual que a nivel de Derecho in-terno se ha defendido que el concepto de tra-bajador por cuenta ajena no es unívoco, tam-bién en el ámbito del Derecho comunitariocabría diferenciar entre un concepto «labo-ral» (el empleado por el Reglamento 1612/68)y un concepto «de Seguridad Social» (el delReglamento 1408/71) 124.

5.1. El significado a efectos delejercicio del Derecho a la librecirculación

A la luz del Reglamento 1612/68 que des-arrolla al artículo 39 del Tratado (antiguo48), el concepto de trabajador se restringe al

trabajador por cuenta ajena o asalariado, ex-cluyéndose a los trabajadores autónomos quese rigen por el principio de libertad de esta-blecimiento, o en su caso, el de libre presta-ción de servicios.

Conforme a la jurisprudencia emanadadel TJCE han sido destacados los siguientescaracteres:

1) Que se trate de una relación laboral enla que la persona realice, durante un ciertotiempo, en favor de otra, y bajo la direcciónde ésta, ciertas prestaciones, por las cualespercibe una remuneración, cualquiera quesea el campo en el que se desarrolla, siendoirrelevante el importe del salario y el carác-ter a tiempo parcial o intermitente de la ac-tividad 125, en tanto se trate de actividades «re-ales y efectivas» 126, entre las que se incluyenlas actividades deportivas, siempre y cuandose realicen con carácter profesional127.

2) Asimismo, el TJCE ha declarado que re-sultan indiferentes tanto los motivos que im-pulsaron al trabajador de un Estado miembro



124 Cfr. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., La aplicacióndel Derecho comunitario a las prestaciones especialesno contributivas. Comares, Granada, 1997, pág. 177 yss.

125 STJCE de 14-7-1976, �13/76, (Donà) Rec., pág.1333.

126 La STJCE de 26-2-1992, �357/89, (Raulin) Rec.,pág. 1054, no niega la consideración de trabajador a laluz del artículo 48 del Tratado de la CE a quienes esténvinculados por un «oproep contract», que es un mediode emplear trabajadores en sectores en los que, como enla hostelería, el volumen de trabajo varía según la tempo-rada; y aunque con frecuencia el interesado sólo trabajadurante escaso numero de días por semana, o de horaspor día. Por el contrario, la STJCE de 19-1-1978, �84/77,(Recq) Rec., pág. 7, no resuelve la cuestión de si los «aupair» han de considerarse trabajadores o turistas. STJCEde 31-5-1989,� 344/87 (Betray), Rec., pág. 1621: con-forme al art. 48.1 del Tratado de la CE, un ciudadano deun Estado miembro empleado en otro Estado miembroen el que las actividades sólo constituyen un medio dereeducación o de reinserción, no puede calificarse comotrabajador en el sentido del Derecho comunitario.

127 STJCE de 12-12-1974, �36/74, (Walrave) Rec.,pág. 1405. Conforme a la STJCE de 15-12-1995,�415/93, (Bosman) Rec., pág. I-4921, los jugadores defútbol de nacionalidad comunitaria no pueden conside-rarse como «extranjeros» a efectos de limitar su númeroen las plantillas.

a buscar trabajo en otro país, como la natu-raleza jurídica del vínculo entre empresarioy trabajador 128; llegándose hasta el puntode conceptuar como tal, a quien ha trabaja-do en un Estado miembro del que no es na-cional, efectuando prácticas en el marco deun programa de formación profesional 129.

En líneas generales cabe concluir que elTJCE ha defendido una interpretación ex-tensiva respecto a la noción de trabajador alos efectos del ejercicio del derecho de librecirculación 130. Hasta el extremo que tal dere-cho se reconoce no sólo a los que se desplazancon ocasión de «responder a ofertas efectivasde trabajo», sino, también, a las personasque «desean ejercer una actividad económi-ca», esto es, los demandantes de empleo 131.

E, incluso, en el caso extremo de que la le-gislación nacional previera la posibilidad deque un ciudadano comunitario pudiera serobligado a abandonar el territorio de otro Es-

tado miembro si no encuentra un empleo alcabo de un período razonable de tiempo, elTJCE admite, como excepción, el supuesto deque el interesado aporte pruebas de que con-tinúa buscando empleo y que tiene la posibi-lidad real de ser contratado 132.

Del derecho a la libre circulación sólo pue-den ser exceptuados, conforme al art. 39.4 delTratado, aquellos empleos que «suponen unaparticipación, directa o indirecta, en el ejer-cicio del poder público y en las funciones quetienen por objeto la salvaguardia de los inte-reses generales del Estado y de las demás co-lectividades públicas y que suponen por estehecho, por parte de sus titulares, la existen-cia de una relación particular de solidaridadrespecto del Estado, así como la reciprocidadde derechos y deberes que son el fundamentodel vínculo de nacionalidad» 133.

5.2. La extensiva interpretación enel ámbito de la coordinación delos Regímenes de SeguridadSocial

Por lo que se refiere a los «trabajadores»incluidos en el ámbito de aplicación del Re-

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128 Para determinar la condición de trabajador, pro-cede tener en cuenta todas las actividades profesionalesejercidas por el interesado en el territorio del Estadomiembro de acogida, pero no las actividades ejercidasen otro lugar de la Comunidad, cfr. SSTJCE de 12-2-1974, �152/73, (Sotgiu) Rec., pág. 153; de 23-3-1982,�53/81, (Levin) Rec., pág. 1035; de 3-7-1986, �66/85,(Lawrie-Blum) Rec. pág. 2121; y de 26-2-1992,�357/89, (Raulin) Rec., pág. 1054. También es conside-rado trabajador a los efectos del artículo 48 del Regla-mento 1612/68 el nacional de un Estado miembro queocupa, en otro Estado miembro, un empleo que se rigepor un estatuto especial de Derecho Internacional; cfr.SSTJCE de 15-3-1989, asuntos acumulados �389/87 y390/87, (Echternach y Moriz) Rec., pág. 723; y de 27-5-1993, �310/91, (Schmid) Rec., pág. 3037.

129 STJCE de 26-2-1992, 3/90, (Bernini) Rec., pág.1098. De la misma se infiere que los estudios sólo pue-den considerarse como actividad económica cuando setrate de los emprendidos por una persona que ha sidotrabajador y que, cesada la actividad laboral, emprendeestudios con vistas a mejorar su cualificación profesio-nal.

130 STJCE de 23-3-1982, �53/81, (Levin) Rec., pág.1035.

131 STJCE de 31-5-1989, �344/87, (Bettray) Rec.,pág. 1621.

132 STJCE de 26-2-1991, �292/89, (Antonissen)Rec., pág. I-745.

133 Entre otras muchas, SSTJCE de 26-5-1982,�149/79, (Comisión/Bélgica) Rec., pág. 1845; de 16-6-1987, �225/85, (Comisión/Italia) Rec., pág. 2625; de30-5-1989, �33/88, (Allué y Coonan) Rec., pág. 1591;y de 27-11-1991, �4/91, (Bleis) Rec., pág. I-5638: «elempleo de profesor de enseñanza secundaria no cons-tituye un empleo en la Administración Pública conarreglo al apartado 4 del artículo 48 del Tratado CEE».Resulta también muy interesante la STJCE de 23-2-1994, �419/92, (Scholz) Rec., pág. 517, según la cual:«el artículo 48 del Tratado CEE debe ser interpretado enel sentido de que cuando un organismo público de unEstado miembro prevé con ocasión de la contrataciónde personal para cubrir puestos que no están compren-didos dentro del ámbito de aplicación del apartado 4del artículo 48 del Tratado, tomar en consideración lasactividades profesionales anteriores ejercidas por loscandidatos en una Administración Pública dicho organis-mo no puede efectuar distinciones respecto a los nacio-

glamento 1408/71, el TJCE ha defendido queel concepto comunitario de trabajador a losefectos del Reglamento 1408/71 comprende a«cuantos, sea bajo la apelación que sea, sehallan inmersos en los diferentes sistemasnacionales de Seguridad Social» incluso si noostentan en el presente un empleo pero sonsusceptibles de ocupar un nuevo puesto labo-ral 134.

Como tempranamente resaltó la senten-cia Pierik 135, aunque no ejerzan actividadprofesional alguna, por el simple hecho deencontrarse afiliados a un régimen de Segu-ridad Social, los beneficiarios de una pensióno de una renta que deba abonarse al amparode la legislación de uno o varios Estadosmiembros entran dentro del ámbito de apli-cación de las disposiciones relativas a los tra-bajadores.

Por lo que al requisito de la afiliación serefiere, para el Derecho comunitario no re-sulta imprescindible que el sujeto se encuen-tre formalmente afiliado o no al régimen co-rrespondiente, siempre que satisfaga lascondiciones materiales exigidas por el régi-men de Seguridad Social que le resulte apli-cable 136.

Asimismo, es indiferente a los efectos desu inclusión en el ámbito de aplicación delReglamento 1408/71, el motivo que impulsólos desplazamientos del «trabajador» 137.

No es de extrañar, por tanto, que hayansido muchos los que han resaltado que másque ante un concepto «laboral» nos halla-

mos ante un concepto de «Seguridad So-cial» 138, que conduce a que los términos de«persona asegurada» y «trabajador» se con-fundan.

Buena prueba de ello lo tenemos en elasunto Kits van Heijningen 139 en el que sereconoce expresamente que es la sumisión auna legislación de Seguridad Social de unEstado miembro lo que justifica la aplicacióndel Reglamento 1408/71, y no el ejercicio dela movilidad profesional.

En resumen, el Reglamento 1408/71 re-sultará aplicable a aquellos ciudadanos deun Estado miembro de la Unión Europea odel Espacio Económico Europeo que estén ohayan estado asegurados en un Estadomiembro en virtud de una o más legislacio-nes incluidas dentro del ámbito material delReglamento, contra una o más de las contin-gencias descritas en su articulado, no siendorequisito imprescindible que realicen o pre-tendan realizar algún tipo de actividad pro-fesional fuera de las fronteras del Estado delque son nacionales y siendo igualmente irre-levante los motivos que motivaron su despla-zamiento.

Por tanto, la interpretación jurispruden-cial de la noción de trabajador a los efectosde la coordinación comunitaria de los regí-menes de Seguridad Social «desborda» lasexigencias de la libre circulación de trabaja-dores regulada en el Tratado de la CE, pues-



nales comunitarios en función de que tales actividadeshayan sido ejercidas en las Administraciones de ese mis-mo Estado miembro o en la de otro Estado miembro».

134 STJCE de 19-3-1964, �75/63, (Unger) Rec.1964,pág. 347.

135 STJCE de 31-5-1979, �182/78, (Pierik) Rec.,pág. 1977.

136 STJCE de 15-12-1976, �39/76, (Monthaan) Rec.,pág. 1901.

137 STJCE de 9-12-1965, �44/65, (Singer) Rec., pág.1191.

138 Entre otras, SSTJCE de 23-10-1986, �300/84,(Van Roosmalen) Rec., pág. 3097; y de 9-7-1987, asun-tos acumulados �82 y 103/86, (Laborero y Sabato) Rec.,pág. 3401: «lo que vincula al nacional comunitario alReglamento 1408/71 es, pues, la relación con un régi-men de Seguridad Social de un Estado miembro y no lacalificación del Derecho interno sobre la actividad des-empeñada».

139 STJCE de 3-5-1990, �2/89, (Kits van Heijningen)Rec., pág. I-1755:una persona entra dentro del ámbitode aplicación del Reglamento 1408/71 si reúne los re-quisitos exigidos por el artículo 1.a) en conexión con elartículo 2.1 del citado Reglamento, con independenciadel tiempo que consagra al ejercicio de su actividad.

to que prescinde de lo que podríamos deno-minar el «aspecto profesional transfronteri-zo».

Los razonamientos hasta ahora expuestostendentes a demostrar que un trabajador porcuenta ajena en el sentido del Reglamento1612/68 puede no serlo a efectos del Regla-mento 1408/71 se ven plenamente confirma-dos por la sentencia recaída en la cuestiónprejudicial Ferlini 140.

En la meritada sentencia los funcionariosde las Comunidades Europeas afiliados al Ré-gimen del Seguro de Enfermedad Común delas Instituciones de las Comunidades Europe-as se reputan como trabajadores por cuentaajena a los efectos del derecho a la libre circu-lación, pero al no ser sujetos protegidos por unrégimen nacional de Seguridad Social coordi-nado, se les niega el calificativo de trabajado-res protegidos por el Reglamento 1408/71.

ESTUDIOS


140 STJCE de 3-10-2000, �411/98 (Ferlini). Activida-des del Tribunal de Justicia nº 26/2000; pp.12-15.



RESUMEN: El concepto de trabajador es, naturalmente, básico y previo para la determinación de los lími-tes del ordenamiento laboral. El Derecho comunitario empieza a materializar uno propio y dis-tinto, por tanto, de los conceptos aceptados en los ordenamientos internos de los quince paísesmiembros, no rotundamente alejados unos de otros, pero si con presencia en cada uno de ellosde elementos característicos y peculiares.El estudio se inicia, para posibilitar el análisis del concepto comunitario de trabajador en unsegundo momento, con la determinación del concepto del mismo en el ordenamiento español,integrando a tal efecto los criterios legales y los jurisprudenciales, y de la mano de la másconstructiva tipología doctrinal, diferenciadora de los denominados «presupuestos sustanti-vos» –voluntariedad, remunerabilidad, dependencia y ajenidad– y «presupuestos adjetivos»–inclusiones y exclusiones, declarativas y constitutivas en cada caso– que, desde la década delos sesenta, formuló el prof. De la Villa Gil. La puesta en confrontación de los ordenamientoslaboral, sindical y de Seguridad Social, permite concluir sin embargo que en el Derecho espa-ñol no se utiliza un concepto unitario, sino plural, de trabajador por cuenta ajena. Esta con-clusión inicial es sumamente útil para la aproximación al concepto de trabajador en el Dere-cho comunitario, tanto en el Derecho originario como en el Derecho derivado. Tomando elordenamiento en su conjunto es dable diferenciar el concepto jurídico laboral de trabajador(Reglamento 1612/68) y el concepto que se utiliza en el ámbito de la Seguridad o, mejor, de laprotección social (Reglamento 1408/71).En el primer ámbito, el Tribunal de Justicia está colaborando a la determinación de un con-cepto amplio, extensivo no sólo a los desplazados con ocasión de responder a ofertas efectivasde trabajo sino también a las personas que desean ejercer una actividad económica en terri-torio comunitario. Incluso en casos límite se ha aceptado que la consideración de trabajadorse extienda a quien pueda probar que, aún no habiendo encontrado empleo, se busca éste y setiene la posibilidad efectiva de encontrarlo.A su vez, desde la perspectiva de la protección social, se considera trabajador a cuantos se ha-llan inmersos en los diferentes sistemas nacionales de Seguridad Social, incluso si no osten-tan en el presente un empleo pero tienen opciones de ocupar un puesto laboral. Es decir que,aún en ausencia de trabajo efectivo, el simple hecho de encontrarse afiliados a un régimen de-terminado de Seguridad Social, o los beneficios de una pensión o de una renta al amparo de lalegislación de uno o varios Estados miembros, entra dentro del ámbito de aplicación de lasdisposiciones relativas a los trabajadores.

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El concepto de trabajador por cuenta ajena en el Derecho ... · PDF fileREDT n” 100/2000, pÆg.40. 2 JAVILLIER, J.-C., Derecho del Trabajo . ... «por su propia naturaleza liberal