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EL CONFLICTO DE DERECHOS EN EL ESPACIO
VIRTUAL
Carmenchu Buganza
2
El conflicto de derechos en el espacio virtual
Saludos:
Buenos días Madrid, buenos días Barcelona. Bienvenidos todos los
presentes, en estos dos espacios interconectados. Les saludo y les
doy las gracias por unirse a esta celebración del día mundial de la
propiedad intelectual.
Agradecimientos:
Quiero agradecer a todas las personas que han trabajado
intensamente para hacer posible la realización de este evento, muy
especialmente, a Pau Miserachs y Alonso Hurtado, quienes
concibieron la idea de unirse a la celebración internacional del día de
la propiedad intelectual, organizando y promoviendo la realización de
esta jornada.
Antes de iniciar mi presentación, quisiera dejar constancia de mi
reconocimiento a todos los creadores del mundo por sus
contribuciones, tanto las que propician el desarrollo tecnológico,
como las aportaciones que enriquecen nuestro acervo cultural,
porque gracias a estos avances hemos conseguido un nivel elevado
de bienestar y confort que beneficia a toda nuestra sociedad. A todos
ellos, mi más sincera felicitación.
El tema de mi presentación es el conflicto de derechos en el espacio
virtual. Se que parecerá un poco extraño o poco acertado, elegir un
tema semejante para celebrar el día mundial de la propiedad
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intelectual, pero no es así, ya que mi objetivo es propiciar una
reflexión profunda sobre los cimientos y justificación de la protección
de la propiedad intelectual que permita su pervivencia en la era
digital. Reflexionar sobre los problemas es la única forma de hallar la
solución que puede resolverlos, por ello y para que podamos celebrar
por muchos años más este día, es necesario que nos detengamos a
pensar sobre los conflictos de derechos en el entorno virtual de una
forma positiva y con el ánimo de encontrar una fórmula que permita
alcanzar el equilibrio necesario entre los derechos de propiedad
intelectual y los derechos de las personas, propiciando el desarrollo
de la sociedad de la información.
Son tres los puntos en los que voy a centrar esta presentación:
1.- El alcance de la protección de la propiedad intelectual. Para ello,
haré una breve referencia a la historia de la regulación del derecho de
autor y de su evolución, que nos permita comprender cuál es la
configuración actual de la protección de la propiedad intelectual. Es
decir, hemos de lograr precisar en este primer punto, a quien protege
(sujeto) y qué protege (objeto) la propiedad intelectual.
2.- Examinaré la relación entre los derechos de los creadores y
titulares de derechos de propiedad intelectual y los derechos de las
personas, para llegar a determinar en qué punto nos encontramos, es
decir, si existe colisión de derechos o una relación equilibrada.
3. – Y finalmente, hemos de llegar a establecer cuál es el reto al que
se enfrenta la propiedad intelectual en la era digital y cuál es la
fórmula que permitirá la realización de los objetivos.
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1.- Alcance de la protección
El derecho de autor nace y se desarrolla a la par de las nuevas
tecnologías.
La aparición de la imprenta es el hecho histórico que marca el inicio
del desarrollo de la protección del derecho de autor. Si bien, este
derecho nace con la forma de un monopolio (privilegio) que se
otorgaba a los editores de las obras y cuya finalidad era repartir el
territorio para regular la actividad comercial e industrial de los
empresarios (los propietarios de la imprenta). A su vez, este
mecanismo impuesto por la autoridad, constituyó una herramienta de
gran utilidad para el control de la censura, porque les permitía
conocer y controlar todo lo que se publicaba.
La aparición de la imprenta marcó también la era de los privilegios o
monopolios de los editores, que termina con el reconocimiento del
derecho de autor.
Una antecedente importante es el Estatuto de la Reina Ana (Ley Anne
Stuart de 1710) en la que se reconoce a los autores el derecho
exclusivo de reproducción durante un plazo de tiempo determinado,
pudiendo prorrogarlo y sujeto a ciertos requisitos.
En Francia, la evolución del derecho de autor fue similar, frente a los
privilegios que se otorgaban a los editores y que éstos reclamaban en
nombre de los autores, se empieza a configurar la conciencia de la
existencia de un derecho de propiedad de los autores sobre sus
manuscritos. En 1777, bajo el mandato de Luis XVI, se dictaron seis
decretos creando diferentes categorías de privilegios, unas para los
5
editores y otras para los autores. A los primeros se les concedía un
privilegio por un tiempo determinado a fin de que pudieran recuperar
su inversión y a los autores, se les concedía un derecho a
perpetuidad.
En los Estados Unidos de América, la Constitución de 1787, reconoció
en el artículo 1º sección 8, el poder del Congreso para promover el
progreso de la ciencia y de las artes, estableciendo un tiempo
limitado de protección a los derechos exclusivos de los autores e
inventores. Y en 1790 aparece la primera ley federal sobre copyright.
La noción moderna del derecho de autor empieza a construirse en el
siglo XVII y, posteriormente, con la evolución de las ideas de los
grandes pensadores, protagonizados por John Locke, que inspirarían
la revolución francesa, nace en la conciencia de los individuos el
concepto de las libertades y, entre todas ella, la libertad de imprenta
que termina con los privilegios. De esta manera, el derecho de autor
sobre la propiedad de su obra va tomando cuerpo y se va
concretando a finales del siglo XVIII en el que se va consolidando,
pero el reconocimiento del derecho de autor como derecho de
propiedad, no alcanza su auge hasta el siglo XIX.
Un hito importante en la protección del derecho de autor es la firma
de la Convención de Berna de 1886 configurando el primer
instrumento internacional para la regulación del derecho de autor. La
Convención ha sido revisada periódicamente, la última vez en París
en 1971 y cuenta en la actualidad con 163 Partes Contratantes.
La Convención de Berna es importante porque estableció los
principios que habrían de sentar las bases para la regulación del
derecho de autor. El principio de asimilación del unionista al nacional
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reconoce los mismos derechos a los autores extranjeros y la misma
protección que se otorga a los autores nacionales.
El principio del tratamiento unionista tiene como finalidad limitar la
libertad de los Estados miembros en la regulación del derecho de
autor y lo hace a través de la imposición de unos mínimos
obligatorios que todos los Estados deben respetar sobre los derechos
de autor. Con esta medida se pretende asegurar a los autores una
protección uniforme sobre unos mínimos establecidos:
- la definición del objeto de protección: las obras (Art. 2),
- la ausencia de formalidades para otorgar la protección (Art.
5.2),
- el establecimiento del plazo de duración de la protección (Art.
7),
- el reconocimiento del derecho moral del autor (Art. 6 bis),
- el establecimiento de los derechos exclusivos (Arts. 8, 9, 11,
11bis, 11ter, 12, 14); así como el reconocimiento del derecho
de participación o droit de suite (Art. 14 ter.).
Paralelamente al reconocimiento y establecimiento de los derechos de
autor, la Convención también estableció límites a estos derechos,
facultando a los Estados para establecer restricciones al derecho de
exclusiva del autor, limitando el alcance de la protección. Asimismo,
la Convención determinó la pauta para la aplicación de los límites,
que se conoce como la prueba de las tres fases y que requiere el
cumplimiento de tres requisitos: (1) se establecen en determinados
casos especiales; (2) no deben atentar a la explotación normal de la
obra y (3) no deben causar un perjuicio injustificado a los intereses
legítimos del autor.
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La Convención de Berna pese a su antigüedad es de plena aplicación
debido a sus revisiones y actualizaciones. La última se realizó en
1996, por dos tratados conocidos como los Tratados Internet
elaborados en el seno de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual.
Otro gran avance en la protección del derecho de autor se alcanzó
con la Convención de Roma de 1961, en el que se reconoció la
protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores
de fonogramas y los organismos de radiodifusión. En la actualidad,
este Tratado cuenta con 86 partes contratantes y se ocupa de regular
los derechos conexos o vecinos al derecho de autor.
Los derechos conexos o vecinos al derecho de autor conciernen a
diferentes categorías de auxiliares de la creación, tanto a los artistas
y ejecutantes, como a otros empresarios culturales, que con el
desarrollo de su actividad industrial, realizan grandes inversiones
para lograr la más amplia difusión de las obras.
El reconocimiento de un derecho propio y distinto del derecho de
autor a las diferentes categorías de auxiliares de la creación se
justifica porque la actividad de estos agentes favorece la
comunicación de las obras, creando además un nuevo objeto de
protección: las prestaciones protegidas.
Esta ampliación del ámbito subjetivo y objetivo de la protección de la
propiedad intelectual, requería la implementación de medidas para
garantizar a los titulares del derecho la explotación adecuada de las
obras y prestaciones protegidas. Es por ello, que se introducen por
Ley, los derechos de simple remuneración, que a diferencia del
derecho de exclusiva de autor que requiere de la autorización para
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realizar cualquier acto de explotación de las obras, en los derechos de
simple remuneración se sustituye la autorización del autor,
estableciendo a cambio una contraprestación: la remuneración
compensatoria que se gestiona a través de las entidades de gestión
colectiva del derecho de autor1.
Los ejemplos más destacables de los derechos de simple
remuneración son la copia privada o el derecho de participación.
El derecho de remuneración por copia privada se estable para
compensar a los autores y titulares de derechos por las copias que
realizan los particulares para su uso propio. Y encuentra su
justificación por la evolución de la tecnología y la aparición de nuevos
aparatos que permiten la realización de copias, como por ejemplo, el
vídeo doméstico, los aparatos de grabación y reproducción, la
fotocopiadora. Los beneficiarios del derecho de remuneración por
copia privada, son los autores de las obras divulgadas en forma de
libro, fonograma o videograma, así como los editores, productores de
fonograma, productores de videograma y los artistas, intérpretes o
ejecutantes.
La evolución del derecho de autor sigue su curso para adaptarse de la
era analógica a la digital. Con los Tratados de 1996: el Tratado de
Derecho de Autor y el Tratado sobre Interpretación o Ejecución y
Fonogramas, el derecho de autor se adapta al nuevo entorno,
redefiniendo las modalidades de explotación de las obras y
prestaciones protegidas y ampliado la protección de la propiedad
intelectual para incluir en ella a las medidas de protección tecnológica
de las obras y a los sistemas de identificación para la gestión digital.
1 Por imperativo legal, los derechos de simple remuneración se gestionan a través de las entidades de gestión (Arts. 20.4b), 25.8 LPI) y tienen la característica de ser irrenunciables (Arts. 24.3, 25.1, 90.6 LPI).
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Esta nueva inclusión era necesaria para garantizar a los autores y
titulares de derechos de propiedad intelectual una gestión segura de
sus obras en línea.
Resumiendo:
El derecho de autor nace como un monopolio empresarial que se
utilizó también por las autoridades como mecanismo eficaz del control
de la censura, posteriormente evoluciona y centra su atención en el
autor y la defensa de las libertades de las personas. El proceso
continua hasta alcanzar su configuración actual. Podemos decir que
hoy en día, la propiedad intelectual protege al autor así como a los
titulares de derechos conexos al derecho de autor; protege a las
obras y también a las prestaciones protegidas; así como a las
medidas de protección tecnológica de las obras y los sistemas de
identificación digital. Sin olvidar que la introducción de los derechos
de simple remuneración han creado un nuevo monopolio: el
monopolio de la gestión.
2. - Conflictos de derechos
La ampliación del monopolio del autor, fue necesaria para garantizar
la protección del derecho, sin embargo, el entorno digital ha
introducido cambios importantes en los comportamientos de las
personas, esta situación ha generado fricciones con otros derechos
que también están protegidos y garantizados por nuestro
ordenamiento jurídico.
¿Cuáles son los puntos de conflicto?
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Hay varios, pero únicamente citaré los más críticos, dejando paso
para que los ponentes siguientes presenten su propia visión:
• Derecho de remuneración por copia privada (canon)
El derecho de remuneración por copia privada se ha convertido en
una fuente de conflicto que está enfrentando a los autores y titulares
de derechos, a las entidades de gestión, a las empresas del sector de
las tecnologías de la información y a los consumidores.
En este momento es preciso recordar que el derecho de remuneración
por copia privada nace en la era analógica porque no existe ninguna
otra forma de controlar las copias privadas que realizan los usuarios.
No obstante, en la actualidad y con la incorporación de las medidas
de protección tecnológica de las obras es posible técnicamente,
implementar mecanismos que permitan controlar y eliminar la
posibilidad de efectuar copias, lo que podría llevar a la supresión del
derecho de simple remuneración2.
• Medidas de protección tecnológica de las obras
Las medidas de protección tecnológica de las obras, son mecanismos
que permiten al autor o titular del derecho gestionar de forma
personalizada la explotación de sus obras o prestaciones protegidas.
Hemos de decir, que la reciente modificación de la Ley de Propiedad
Intelectual al incluir la protección a las medidas tecnológicas, ha
2 Ver Art. 12 Directiva 2001/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información. Ver también la Comunicación de la Comisión Europea, al Consejo, al Parlamento europeo y al Comité Económico y Social europeo, sobre la gestión de los derechos de autor y los derechos afines en el mercado interior. Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas, 16 de abril de 2004 COM(2004)261final (punto 1.2.5 Págs. 11-14).
11
facultado al autor o titular del derecho, para eliminar los supuestos de
libre utilización o límites al derecho de autor, cuando las obras o
prestaciones protegidas se pongan a disposición del público con
arreglo a lo convenido en un contrato3.
Si bien, hemos de reconocer que el uso de las medidas tecnológicas
aun no se ha generalizado y ello es debido a diversos problemas,
tales como la interoperabilidad de sistemas y la desconfianza de los
usuarios.
El éxito de las medidas de protección tecnológica y de los sistemas de
identificación digital dependerá del uso que de ellos se haga y de su
evolución. Y en este punto, hemos de llamar la atención sobre los
peligros de utilizar estos sistemas para conocer datos personales o de
comportamiento de los usuarios, o como mecanismos de limitación de
la competencia, estableciendo límites o barreras que impidan el
desarrollo de la investigación o de otras libertades.
• La gestión digital de las obras y prestaciones protegidas
La gestión de derechos en el entorno virtual no ha alcanzado el auge
previsto, tal y como queda de manifiesto en la Recomendación de la
Comisión de 18 de mayo de 2005, relativa a la gestión colectiva
transfronteriza de los derechos de autor y de los derechos afines en
el ámbito de los servicios legales de música en línea.
Este aspecto también ha sido contemplado en la Directiva del
Audiovisual sin Fronteras (2007/65/CE) aprobada el 11 de diciembre
de 2007.
3 Art. 161.5 LPI, en concordancia con el Art. 6.3 Directiva 2001/29/CE.
12
El desarrollo de un mercado de explotación en línea de obras o
prestaciones protegidas requiere de mecanismos de gestión
adecuados al nuevo entorno, en el que no existen los límites
territoriales.
Hemos de reconocer que con poca fortuna, la adaptación de la
regulación de la propiedad intelectual de la era analógica a la era
digital, se realizó siguiendo los parámetros establecidos en el siglo
XIX, sin tomar en consideración las nuevas tendencias y el mayor
protagonismo que tienen los usuarios en la sociedad de la
información.
Esta circunstancia ha ocasionado también un desacuerdo entre los
propios autores y titulares del derecho, cuestionando el sistema
tradicional de protección y creando nuevas formas de gestión de los
derechos de propiedad intelectual.
• Las licencias libres
Las licencias libres, parten de una iniciativa que proviene de los
sectores de creatividad más afectados por las tecnologías de las
comunicaciones, como es el software. Los ejemplos más
característicos de este tipo de licencia, son la Licencia Publica General
(GPL/Linux) y las licencias Creative Commons.
La existencia de estos instrumentos nos demuestra que no todos los
autores están de acuerdo con la progresión o ampliación de la
propiedad intelectual y que ellos mismos reivindican o proponen la
subsistencia de determinados usos libres de sus obras, que permitan
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compaginar a los derechos de propiedad intelectual con los derechos
de las personas, contribuyendo a la creación de una verdadera
sociedad del conocimiento.
• Los derechos culturales
Llegados a este punto, hemos de considerar que los derechos
culturales han adquirido una gran relevancia en nuestra era. Ello es
debido básicamente a la irrupción de las tecnologías que han
cambiado completamente el panorama social y a la entrada en vigor
de la Convención de la UNESCO sobre la Protección y Promoción de la
Diversidad de las Expresiones Culturales el 18 de marzo de 2007. Un
aspecto importante de la Convención es que ha puesto de manifiesto
la importancia que tiene para el desarrollo, el respeto de los derechos
de los pueblos en relación con el derecho de propiedad intelectual.
Podemos afirmar que hoy la cultura es protagonista.
Así se manifiesta la Comisión en la comunicación sobre una Agenda
Europea para la Cultura en un Mundo en vías de globalización,
pidiendo en sus conclusiones que en esta nueva agenda se tengan en
cuenta las realidades del mundo globalizado actual4.
De esta propuesta se hace eco el Parlamento Europeo, solicitando a
las autoridades comunitarias que adopten las medidas adecuadas
para la gestión de las obras en el entorno virtual5 y, en un reciente
4 Comisión de la Comunidades Europeas. Comunicación sobre una Agenda Europea para la Cultura en un Mundo en vías de Globalización. Bruselas, 10.05.2007. COM(2007)242final. (Punto 5, Pág. 15. Conclusiones).
5 Resolución del Parlamento Europeo sobre las industrias culturales (2002/2127(INI).
14
informe presentado ante la Comisión6, se muestra contra la
criminalización de los internautas pidiendo que se tome en
consideración que la Red ha cambiado de forma radical los modos
clásicos de utilización de los productos y servicios culturales.
En resumen, sobre el conflicto de derechos, podemos decir que el
desarrollo de las tecnologías, el uso masivo de Internet, la
digitalización de las obras y contenidos protegidos, la convergencia de
sistemas y la globalización, son hechos que han puesto de manifiesto
la existencia de conflictos entre los derechos de los participantes y los
derechos de propiedad intelectual.
Este es el momento de revisar si nos estamos enfrentamos ante una
colisión entre el derecho de propiedad intelectual con otros derechos,
como la protección de datos personales, el derecho a la intimidad, el
derecho de la competencia, los derechos de los consumidores, la
libertad de expresión, el derecho a la educación o derecho de acceso
a la cultura y, en ese caso, será preciso encontrar la forma de
alcanzar el equilibrio para la realización y desarrollo de una verdadera
sociedad de la información.
3.- Retos de la propiedad intelectual
¿Cuál es el reto de la propiedad intelectual en el siglo XXI?
Para dar respuesta a esta pregunta, es preciso recordar que la
relación entre la propiedad intelectual y los derechos de las personas
incluyendo los derechos culturales, tienen una relación
6 Bruselas 10 de abril de 2008.
15
complementaria, ya que estos suponen no solamente un límite al
derecho de autor sino la garantía de su pervivencia.
El derecho de autor nace y se justifica como un aliciente para
promocionar la creatividad. El límite de la protección o dominio
público viene a reforzar esta idea, ya que, una vez que el autor ha
obtenido el provecho de su obra, esta vuelve a la sociedad para
acrecentar el acervo cultural.
La promoción de la cultura, ya sea mediante políticas culturales o a
través de la creación de industrias culturales, tiene como finalidad la
promoción y difusión de obras y prestaciones protegidas por el
derecho de propiedad intelectual.
Todo ello nos lleva a afirmar que es interés de todos alcanzar un
acuerdo entre los diferentes agentes, tanto públicos como privados,
incluyendo la participación de la sociedad civil para que la propiedad
intelectual pueda realizar el doble reto al que se enfrenta hoy:
Por un lado ha de garantizar una protección adecuada a las obras y
prestaciones protegidas que incentive la continuidad y desarrollo del
proceso creativo; y por otra parte, la protección no ha de suponer un
obstáculo o impedimento para el desarrollo de la sociedad de la
información, sino que ha de potenciar la difusión del conocimiento de
forma global y sin barreras.
Para finalizar este discurso me gustaría citar el artículo 8º de la
Declaración de la UNESCO sobre Diversidad Cultural que condensa las
ideas claves de este discurso:
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“Frente a los cambios económicos y tecnológicos actuales, que abren
vastas perspectivas para la creación y la innovación, se debe prestar
una atención particular a la diversidad de la oferta creativa, a la
justa consideración de los derechos de los autores y de los artistas,
así como al carácter especifico de los bienes o servicios culturales
que, en la medida en que son portadores de identidad, de valores y
de sentido, no deben ser considerados como mercancías o bienes de
consumo como los demás7”.
Carmenchu Buganza
Dra. en Derecho por la Universidad de Barcelona
En Barcelona a 25 de abril de 2008.
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7 Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural. Adoptada por la 31ª reunión de la Conferencia General de la UNESCO. París, 2 de noviembre de 2001.
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