EL CONTRATO DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL

SECTOR PRIVADO.

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¿QUÉ SON LOS CPPs?

• Existen multitud de definiciones dependiendo del enfoque utilizado.

• No obstante, todas ellas coinciden básicamente en que es una relación jurídico-contractual de índole colaborativo entre el sector público y el privado para el logro de sus respectivos objetivos mediante la puesta en común de prestaciones y compromisos conjuntos.

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ALGUNAS DEFINICIONES “CLÁSICAS”

• “Un CPP es toda relación a medio-largo plazo entre los sectores público y privado que conlleve compartir los riesgos y los beneficios de unas habilidades, una experiencia y una financiación multisector para obtener los resultados deseados de las políticas públicas”

• Standard & Poor’s CPP Credit Survey, 2005.

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• “Un CPP está consignado por una serie de acuerdos interrelacionados entre los agentes públicos y privados por los que se definen sus respectivos derechos y obligaciones según la configuración legal y política existente”.

• Naciones Unidas, Comisión Económica para Europa, 2000.

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• En conclusión, podemos decir que no existe una definición “global” de CPP, más allá de las realidades jurídico-políticas que cada país ha desarrollado.

• Pero, en cambio, sí pueden deducirse características comunes en todo CPP:

1. La Administración Pública y el sector privado establecen acuerdos en los que ambos desempeñan funciones complementarias.

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2. La base de la relación son acuerdos con vigencia en el largo plazo.

3. Los fines a lograr se refieren tanto a aspectos económicos como sociales, de forma que ambos sectores obtienen beneficios.

4. El sector privado adopta más funciones que en el modelo tradicional de provisión de infraestructuras y servicios públicos.

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5. El sector privado es remunerado por los usuarios o por la propia Administración, de acuerdo a la actividad desempeñada.

6. Cada uno de los agentes desarrolla aquellas tareas en las que dispone de una ventaja comparativa, con el propósito de obtener resultados eficientes.

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7. A través del CPP se intentan lograr mejores resultados al mismo coste o los mismos resultados a un menor coste.

8. Los contratos deben definir de forma precisa las responsabilidades de cada parte, los costes y riesgos implicados y a quién corresponde su gestión.

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En el ámbito de la UE:

a) No existe en el Derecho Comunitario una regulación precisa de CPP que vincule a los EEMM.

b) Ni siquiera se ha llegado a un consenso en lo que respecta a su concreta denominación: PPP, PFI, Contratos de Partenariado, CPP, etc.

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b) La causa fundamental de esta incertidumbre no es otra que la enorme disparidad de fórmulas asociativas utilizadas por los distintos países.

c) De ahí que la Directiva 2004/18/CE, de contratos públicos no prevea los CPP.

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…entonces, la UE no ha dicho nada respecto a los CPPs?

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La Comisión Europea, Libro Verde de 2004:

1. La duración relativamente larga de la relación.

2. El modo de financiación del proyecto, en parte garantizado por el sector privado.

3. El importante papel del operador económico.

4. El reparto de los riesgos entre el socio público y el privado.

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…y cuál es la situación actual en el Derecho Comparado?

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• En Reino Unido, Nacional Health Service Act, New Roads and Streets Works Act, Criminal Justice Act, 1980s.

• En Irlanda, State Authorities PPA Arrangements Act, 2002.

• En Francia, Ordonnance 2004-559, sur les contrats de partenariat, 2004.

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En España:

• Ley General de Obras Públicas de 1877

• Real Decreto-Ley de 28 de julio de 1928

• Rgto de SS. de las CC. LL. de 1955

• Ley de Contratos del Estado de 1965

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…por lo tanto, podemos concluir que:

• El CPP español no es más que la cristalización de las diferentes fórmulas de raíz colaborativa (principalmente concesión de obra pública y gestión de servicios públicos) que llevan existiendo en nuestro ordenamiento jurídico desde hace más de 130 años.

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• No obstante, con la LCSP se ha preferido convertir al CPP en un contrato administrativo típico, al mismo nivel que los demás.

• Y esto ha suscitado algunas dudas en relación a su verdadera naturaleza, por cuanto hay quien opina que el CPP es más una técnica contractual que un contrato administrativo, porque?

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1. No tiene objeto propio si no es por la acumulación de los objetos de los demás contratos nominados.

2. Se rige por las normas especiales correspondientes al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal.

3. Tiene carácter subsidiario y residual, solo se puede acudir a él en defecto de otro contrato típico.

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2.- RÉGIMEN JURÍDICO DEL CPP.

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Según el art. 11 de la LCSP, los CPP:

1. Son aquellos contratos en los que una Administración Pública o una EPEs encarga a una entidad de derecho privado (¿?)

2. Por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean…

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• …la realización de una actuación global e integrada (¿?) que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general,

• …comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

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a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

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c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

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…y continúa el art. 11:

1. Sólo podrán celebrarse CPPs cuando previamente se haya puesto de manifiesto que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.

(¿?)

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2. El contratista puede asumir la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos.

3. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

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Requisitos previos a la celebración de un CPP:

1. Art. 118 LCSP, Evaluación previa.

2. Art. 119 LCSP, Programa funcional.

3. Art. 120 LCSP, Clausulado del contrato.

4. Art. 163 y ss. LCSP, Diálogo competitivo.

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Art. 118 LCSP, Evaluación Previa.

• La Administración deberá elaborar un documento de evaluación en que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, no está en condiciones de definir con carácter previo a la licitación

• …los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a cabo el contrato.

(¿?)

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• La Administración debe efectuar un análisis comparativo con formas alternativas de contratación que justifiquen en términos de obtención de mayor valor por precio de coste global, de eficacia o de imputación de riesgos…

• …los motivos de carácter jurídico, económico, administrativo y financiero que recomienden la adopción de esta fórmula de contratación.

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VALUE FOR MONEY

• Un objetivo fundamental en cualquier CPP es ofrecer un mayor value for money ( “ valor por precio ” ), es decir, proporcionar una mejora significativa respecto a los mecanismos públicos tradicionales de provisión y prestación de infraestructuras y servicios.

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• La traducción literal de esta expresión sería “valor del dinero” y puede definirse como el uso eficaz de fondos públicos en un proyecto de capital a partir de la combinación óptima de costes, calidad, eficiencia y eficacia.

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Finalmente, concluye el art. 118:

• La evaluación podrá realizarse de forma sucinta si concurren razones de urgencia no imputables a la Administración contratante.

• La evaluación será realizada por un órgano colegiado donde se integren expertos con cualificación suficiente en la materia sobre la que verse el contrato

(¿?)

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Art. 119 LCSP, Programa Funcional.

• Elaboración de un documento descriptivo en el que se definirá con precisión:

1. Naturaleza y dimensión de las necesidades a satisfacer.

2. Elementos jurídicos, técnicos o económicos mínimos que deben incluir necesariamente las ofertas para ser admitidas al diálogo competitivo.

3. Criterios de adjudicación del contrato.

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Art. 120 LCSP, Clausulado del contrato.

• Identificación de las prestaciones principales que constituyen su objeto.

• Condiciones de reparto de riesgos entre la Administración y el contratista.

• Objetivos de rendimiento asignados al contratista.

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• Remuneración del contratista.

• Fórmulas de pago.

• Fórmulas de control por la Administración de la ejecución del contrato.

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• Sanciones y penalidades aplicables en caso de incumplimiento.

• Destino de las obras y equipamientos objeto del contrato a la finalización del mismo.

• Garantías que el contratista afecta al cumplimiento de sus obligaciones.

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Art. 163 y ss. LCSP, Diálogo competitivo.

• El órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades.

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• Su objetivo es flexibilizar la contratación en determinados supuestos:

1.CPP

2.“contratos particularmente complejos”

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“…cuando el órgano de contratación no se encuentre objetivamente capacitado para definir los medios técnicos aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos, o para determinar la cobertura jurídica o financiera de un proyecto”

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• Tiene carácter subsidiario, sólo cuando el órgano de contratación considere que el uso del procedimiento abierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato.

• Mesa especial del diálogo competitivo: mesa ordinaria más “Comité de Expertos”

(Art. 293 LCSP)

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Art. 23 RD. 817/2009:

• …se incorporarán, como miembros con voz y voto, personas con competencia técnica en la materia a que se refiera el contrato que haya de ser objeto de licitación, designadas por el órgano de contratación.

(¿?)

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Procedimiento del diálogo competitivo:

1. Publicación del anuncio de licitación siguiendo las reglas del procedimiento restringido, debiendo, no obstante, invitar como mínimo a 3 empresas.

2. El órgano de contratación desarrollará un diálogo cuyo fin será determinar y definir los medios adecuados para satisfacer sus necesidades.

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3. Cierre del diálogo e invitación para la presentación de las ofertas finales.

4. Presentación de ofertas, examen de las mismas y selección de la económicamente más ventajosa.

5. Adjudicación conforme al procedimiento general.

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En resumen…

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• Podemos decir, a grandes rasgos, que el CPP español cumple perfectamente con los cuatro elementos estructurales del mismo que fijó la Comisión Europea en su Libro Verde de 2004.

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1. La duración relativamente larga de la relación:

• Según el art. 290 LCSP, la duración de los CPP no podrá exceder de 20 años, salvo cuando la prestación principal que constituye su objeto sea el contratos de concesión de obra pública (40 años)

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2. El modo de financiación del proyecto:

• Si el contrato que está en la base del CPP es una concesión de obra pública, las obras serán financiadas por el concesionario, pero la Administración podrá también aportar recursos públicos para su financiación

(art. 236)

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3. El importante papel del operador económico

• La participación del socio privado va a repercutir favorablemente en la gestión del proyecto a través del diálogo competitivo.

• El contratista puede asumir la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos.

• La contraprestación a percibir por el contratista podrá estar vinculada al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

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4. El reparto de los riesgos entre el socio público y el privado

• Se tenderá a un reparto efectivo de los riesgos, donde cada agente participe en los proyectos llevando a cabo aquellas tareas para las que cuenta con una ventaja comparativa mayor.

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• De este modo, la Administración puede aprovechar del sector privado:

1. Su “know-how”, es decir, su tecnología avanzada y su experiencia.

2. Su capacidad para captar eficientemente fuentes de financiación.

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Tradicionalmente, se suelen reconocer tres tipos de riesgos asociados al CPP:

1. Riesgo de construcción.

2. Riesgo de disponibilidad.

3. Riesgo de demanda.

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Riesgo de construcción:

• Retrasos en la entrega de la infraestructura pública a construir

• Incumplimiento de los criterios establecidos en el contrato

• Costes adicionales que puedan surgir durante la ejecución del contrato

• Deficiencias técnicas y efectos externos negativos.

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Riesgo de disponibilidad:

• La no entrega del volumen convenido en el contrato

• El incumplimiento de la normativa en materia de seguridad

• El incumplimiento de los estándares de calidad fijados contractualmente

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Riesgo de demanda:

• Variabilidad de la demanda con independencia del comportamiento del socio privado.

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Otros riesgos comunes del CPP son:

1. Riesgo de valor residual:

• Afecta a quien contractualmente vaya a asumir la propiedad del equipamiento a la finalización del contrato.

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2. Riesgo de obsolescencia:

• Es la posibilidad de que los nuevos adelantos tecnológicos puedan afectar a la prestación del servicio.

• La inclusión de una cláusula que asegure la actualización de los equipamientos a las nuevas tecnologías, bastará para transferir este riesgo al socio privado.

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3. Riesgo legislativo:

• El socio privado debe asumir el riesgo de cambios en la normativa legal que afecte al conjunto de la Economía, pero no los cambios discrecionales en la normativa específica del contrato.

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4. Riesgo financiero:

• Es un riesgo que debe residir en el socio privado, de forma que le incentive en la prestación de un servicio de calidad, que asegure el cumplimiento del contrato en los términos establecidos, y atraiga a los inversores privados.

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3.- DEBELIDADES Y FORTALEZAS DEL CPP.

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DEBILIDADES DEL CPP:

1. Algunos proyectos se llevan a cabo a través de CPPs, aunque no sea éste el instrumento adecuado, no reportando entonces ventajas en términos de eficiencia.

2. Se han llevado a cabo determinados proyectos de CPP que han dado lugar a un aumento de los costes teniendo en cuenta las normas presupuestarias de Eurostat.

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3. La transparencia de algunos CPP, incluida la subcontratación a otras empresas, ha sido en ocasiones insuficiente.

4. La falta de transparencia de los contratos, de los estudios de viabilidad económica, de los informes de resultados, etc., no permite mantener bajo control los diversos problemas de oportunismo que se plantean en los CPPs.

5. En ciertos casos, se hace patente la ausencia de una verdadera evaluación previa que permita una elección objetiva tanto del procedimiento como del adjudicatario.

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6. En otros casos, se echa de menos una auténtica distribución de riesgos entre el sector público y el privado basada en un principio de ventajas comparativas.

7. Y, por último, existen lagunas en el control por parte de las autoridades públicas competentes, en particular en lo que se refiere a las consecuencias para los presupuestos públicos y la calidad de las prestaciones.

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8. “Miedo a lo desconocido”.

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FORTALEZAS DEL CPP:

• “Inequívoca mayor eficiencia” del sector privado en la gestión de infraestructuras y servicios públicos.

• Borcherding, Burnaby, Pommerenhe y Schneider (1982)

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Comunicación de la Comisión Europea de fecha 19 de noviembre de 2009:

• “ Movilizar las inversiones públicas y privadas con vistas a la recuperación y el cambio estructural a largo plazo: desarrollo de la colaboración público- privada”

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• En el contexto de estos esfuerzos de recuperación la colaboración público- privada puede ofrecer fórmulas efectivas para llevar a cabo proyectos de infraestructuras, facilitar servicios públicos y, de manera más general, innovar.

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1. Mejora la ejecución de los proyectos, habiéndose demostrado que la mayoría de los que se han realizado por esta vía respetan los plazos y los presupuestos.

2. Consigue mayor rendimiento económico de las infraestructuras, aprovechando la eficiencia y el potencial innovador de un sector privado competitivo para reducir los costes o conseguir mejores índices calidad/precio.

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3. Ofrece al sector privado un papel fundamental en el desarrollo y la aplicación de estrategias a largo plazo para grandes programas industriales, comerciales y de infraestructuras.

4. Mejora la distribución de riesgos entre el sector público y privado, proporcionando una gestión del mismo más eficiente reduciendo al mismo tiempo el coste real de los proyectos.

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5. Impulsa proyectos en materia de innovación, investigación y desarrollo a fin de conseguir nuevas soluciones a los retos que afronta la sociedad.

6. Amplían las cuotas de mercado de las empresas europeas en el ámbito de la contratación pública en los mercados de terceros países.

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7. Reparte el coste de financiación de la infraestructura a lo largo de toda la vida útil del activo, lo que reduce las presiones inmediatas sobre los presupuestos del sector público.

8. Permite soslayar las restricciones presupuestarias de las AA. PP.

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Según el Capítulo IV del Manual SEC 95 elaborado por EUROSTAT

(2004) :

• “Los activos que se construyan en el marco de un CPP se contabilizarán fuera del sector de las Administraciones Públicas siempre que…

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…el socio privado soporte, en todo caso, el riesgo de construcción y, adicionalmente, al menos el riesgo de disponibilidad o el riesgo de demanda”

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• No obstante, justificar la elección de un CPP únicamente basándonos en esta postura puede ser problemática:

1. Según el Manual SEC 95: “ Debe quedar debidamente acreditado que se transmite al socio privado la mayor parte del riesgo del contrato”, lo cual, en la práctica, no es nada fácil.

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2. Según el Informe 53/2009, de la JCCA: “…el mero hecho de que la financiación deba llevarse a cabo a lo largo de veinte o más años no puede considerarse, por sí solo, como justificación de la utilización de esta figura contractual”.

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Algunas consideraciones finales…

1. Dificultades en la elaboración de la evaluación previa.

2. Fraudes en su objeto para eludir los “ breves ” plazos de duración de los contratos tradicionales.

3. Pocas experiencias que sirvan como modelo.

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4. Algunas críticas en cuanto a sus posibilidades de enmascarar el endeudamiento.

5. Escasas posibilidades de ser utilizados por las EE. LL.

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…sin embargo, podemos afirmar que las diferentes fórmulas de CPP, tanto en España como en el resto del mundo, están cambiando el rol de los poderes públicos, encaminándolos hacia un modelo de “GOBERNANZA”.