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EL DAÑO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO CATALINA IRISARRI BOADA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C 2000

EL DAÑO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD … · fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, han venido surgiendo variedad de criterios, opiniones y teorías acerca

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EL DAÑO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO

CATALINA IRISARRI BOADA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C

2000

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EL DANO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO

CATALINA IRISARRI BOADA

Tesis de grado presentada para optar al título de Abogado

Director ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO

Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C.

2000

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REPUBLICA DE COLOMBIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

Rector de la Universidad: R.P. GERARDO REMOLINA VARGAS S.J

Decano Académico de la Facultad: Doctor GUSTAVO ZAFRA ROLDAN.

Decano del Medio Universitario: R.P. LUIS FERNANDO ALVAREZ LONDOÑO S.J

Secretaria: Doctora MARIA AMALIA SERNA FRANCO

Director de Tesis: Dr. ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO

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A mi Papá, Quien a lo largo de la vida me ha enseñado a amar el derecho y me ha demostrado lo grato que es éste cuando se ejerce honradamente y con pasión.

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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN.................................................................................................................... 8

1. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD. ........................................ 11

1.1. CONCEPTO. ............................................................................................................. 11

1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURÍDICA. ............................................................ 12

1.2.1. La Responsabilidad Moral. ................................................................................. 12

1.2.2. La Responsabilidad Jurídica............................................................................... 13

2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL ...................................................................... 17

2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. ....................... 17

2.1.1. Responsabilidad Contractual. ............................................................................. 17

2.1.2. Responsabilidad Extracontractual ...................................................................... 20

2.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA ..................................................... 22

2.2.1. Responsabilidad Subjetiva ................................................................................. 23

2.2.2. Responsabilidad Objetiva ................................................................................... 24

3. REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO....... 31

3.1. PRELIMINARES........................................................................................................ 31

3.2. FALLA PROBADA DEL SERVICIO. ......................................................................... 32

3.2.1. Elementos Constitutivos ..................................................................................... 32

3.2.2. Causales de Exoneración................................................................................... 34

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3.3. FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO ........................................................................ 35

3.3.1. Elementos Constitutivos ..................................................................................... 36

3.3.2. Causales de Exoneración................................................................................... 36

3.4. REGÍMENES OBJETIVOS........................................................................................ 38

3.4.1. Elementos Constitutivos ..................................................................................... 38

3.4.2. Causales de Exoneración................................................................................... 39

3.4.3. Daño Especial ..................................................................................................... 39

3.4.4. Expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra ............................. 40

3.4.5. Riesgo Excepcional ............................................................................................ 40

3.4.6. Privación injusta de la libertad (Artículo 414 del Código de Procedimiento

Penal) ............................................................................................................................ 42

4. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO ...................................................................................................................... 45

4.1. EN EL ÁMBITO UNIVERSAL.................................................................................... 45

4.1.1. Irresponsabilidad Absoluta del Estado ............................................................... 45

4.1.2. Aplicación de los principios del derecho civil, a la responsabilidad estatal ....... 46

4.1.3. El fallo Blanco y la autonomía de la responsabilidad estatal. ............................ 46

4.2. EN COLOMBIA.......................................................................................................... 47

4.2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia............................................ 48

4.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado........................................................... 54

5. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO A

PARTIR DE 1991. ................................................................................................................ 63

5.1. RESPONSABILIDAD OBJETIVA COMO PRIMERA REACCIÓN ........................... 63

5.1.1. Sentencia del 31 de Octubre de 1991 ................................................................ 64

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5.1.2. Sentencia del 30 de Julio de 1992 ..................................................................... 65

5.2. EL CONSEJO DE ESTADO ACOGE LA TEORÍA MIXTA DE LA

RESPONSABILIDAD........................................................................................................ 66

5.2.1. Sentencia del 25 de Febrero de 1993 ................................................................ 66

5.2.2. Sentencia del 2 de marzo de 1993 ..................................................................... 67

5.3. ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA. ....................................................... 68

5.3.1. Sentencia del 21 de octubre de 1999................................................................. 68

5.3.2. Sentencia del 3 de Febrero de 2000 .................................................................. 69

6. ANÁLISIS DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. ............ 71

6.1. PROPÓSITO DEL CONSTITUYENTE. .................................................................... 71

6.2. ESTUDIO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL

.......................................................................................................................................... 74

6.2.1. Daño Antijurídico................................................................................................. 74

6.2.2. Causalidad Material ............................................................................................ 77

6.2.3. La Imputabilidad .................................................................................................. 78

6.2.4. En resumen......................................................................................................... 82

7. CONCLUSIONES ............................................................................................................ 83

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................... 85

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INTRODUCCIÓN

El panorama de la responsabilidad extracontractual del estado colombiano antes de la

Constitución Política de 1991, era el siguiente:

? ? No existía consagración normativa sobre el tema de la responsabilidad

extracontractual del estado, razón por la cual fue desarrollado por la

jurisprudencia;

? ? La responsabilidad extracontractual del estado, se basaba en el artículo 16 de la

Constitución Política de 1886;

? ? Los regímenes de responsabilidad extracontractual del estado colombiano,

tratados por la jurisprudencia eran:

o Falla del servicio probada;

o Falla del servicio presunta;

o Regímenes no condicionados a la presencia de la falla del servicio.

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A partir de 1991, con la expedición de la Nueva Constitución y especialmente con la

consagración en el artículo 90 de la misma, del concepto de “Daño Antijurídico” como

fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, han venido surgiendo variedad

de criterios, opiniones y teorías acerca de la clase o tipo de responsabilidad que consagra

la mencionada norma constitucional, es decir, sobre cual es el régimen de responsabilidad

que el artículo 90 de la Carta Política establece.

Hay quienes sostienen que el artículo 90 de la Constitución Política, no cambió en nada el

sistema que se venía utilizando, es decir, que se siguen aplicando los regímenes de falla

del servicio probada como regla general, de falla del servicio presunta como un régimen

intermedio y los regímenes no condicionados a la falla del servicio o regímenes objetivos,

y que el concepto de “Daño Antijurídico”, es el género en el cual encontramos como

especies los regímenes atrás mencionados.

Otros sostienen que al introducir el concepto “Daño Antijurídico”, lo que se hizo fue

consagrar como régimen común, el de responsabilidad objetiva, es decir, una

responsabilidad en la cual no es importante la presencia del elemento culpa, y que la

jurisprudencia actual del Consejo de Estado Colombiano apunta hacia esta corriente, es

decir, que presenta una tendencia hacia la “objetivación” de la responsabilidad del Estado,

aunque todavía se habla de los sistemas donde se presenta una falla del servicio, sea

esta probada o presunta.

El presente estudio tiene como finalidad demostrar cómo, a raíz de la vigencia de la

Constitución política de 1991, la responsabilidad extracontractual del Estado se modificó,

en el sentido de que ostenta como único fundamento el elemento “daño”, lo cual lleva a

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que sea menos importante o necesario el elemento intencional o subjetivo del autor del

daño y cobra mayor relevancia, tanto para efectos de determinar el régimen de

responsabilidad aplicable como para indemnizar los perjuicios sufridos por las víctimas, el

resultado dañoso que experimenta el ofendido así en su patrimonio como en la órbita

extrapatrimonial. Y que los regímenes conocidos de responsabilidad (falla probada, falla

presunta y regímenes objetivos) ya no son el fundamento sino que se convierten en

recursos de la técnica jurídica destinados a hacer actuar la responsabilidad del Estado.

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1. GENERALIDADES ACERCA DE LA

RESPONSABILIDAD.

1.1. CONCEPTO.

Varios tratadistas, especialmente de derecho civil, al analizar el tema de la

responsabilidad, comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por

la noción de responsabilidad, y la mayoría de ellos concuerda en decir que es la

obligación que tiene una persona que ha inferido daño a otra, de reparar dicho daño.

Así, para Arturo Alessandri Rodríguez1 “en derecho civil la expresión responsabilidad no

se define por su fundamento que puede variar, sino por su resultado, es decir, por las

consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para el autor. En este sentido se dice que

un individuo es responsable cuando está obligado a indemnizar el daño. En derecho civil

hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido

por otra. Puede definírsela diciendo que es la obligación que pesa sobre una persona de

indemnizar el daño sufrido por otra”

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Para los hermanos Mazeaud2, “una persona es responsable civilmente cuando queda

obligada a reparar un daño sufrido por otro”.

Y Planiol y Ripert3 expresan que “existe responsabilidad en todos los casos en que una

persona queda obligada a reparar un daño sufrido por otra.”

1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURÍDICA.

Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que

se puede dividir ésta; la responsabilidad moral y la responsabilidad jurídica.

1.2.1. La Responsabilidad Moral.

La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las

normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza, es interno, es un asunto

de la conciencia del individuo, que no genera consecuencias de índole jurídica por no

afectar la vida en sociedad, ni dañar concretamente el patrimonio de otra persona.

Para Arturo Alessandri “la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los

mandatos de la moral o de la religión. Es moralmente responsable el que ejecuta un

1 Alessandri Rodríguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1981, pág. 10. 2 Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil. Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, ,1960, pág. 7.

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hecho o incurre en una omisión contraria a la moral o a su religión… La responsabilidad

moral suscita un mero problema de conciencia, que se plantea en el fuero interno del

individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan daño a la persona o

propiedad del otro, ni perturban el orden social, quedan fuera del dominio del derecho que

solo regula actos humanos que se exteriorizan”4.

Para los hermanos Mazeaud “la responsabilidad moral es una noción puramente

subjetiva; para saber si una persona es moralmente responsable, hay que examinar su

estado espiritual… Desde el instante en que la conciencia de un individuo reprueba su

actitud, es moralmente responsable, poco importa el resultado: un perjuicio no constituye

un requisito necesario de la responsabilidad moral”5.

El autor colombiano Gilberto Martínez Rave entiende por responsabilidad moral aquella

donde “… los resultados que deben enfrentarse son de índole moral, subjetivista, interno y

no trascienden al campo externo de la persona y que surge generalmente cuando se

violentan normas de conducta netamente morales, espirituales”6

1.2.2. La Responsabilidad Jurídica.

Se está en presencia de responsabilidad jurídica cuando a causa de una acción u omisión

se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario

3 Planiol, Marcel y Ripert, Georges. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. Tomo sexto, Las Obligaciones (primera parte). .La Habana: Editorial Cultural, S.A, 1936, pág. 664. 4 Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 26. 5 Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 8.

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al orden social. En ésta, al contrario de la responsabilidad moral, el resultado que debe

ser un perjuicio, transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando

normas jurídicas, por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y

pasan al mundo jurídico generando una carga en cabeza del autor del daño que puede

consistir en una sanción o una reparación.

Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurídica “es la que proviene de un

hecho o una omisión que causa daño a otro o que la ley pena por ser contrario al orden

social”7.

Para Martínez Rave, la responsabilidad jurídica “transciende al campo externo del sujeto.

Afecta su vida de relación, su vida referida al grupo en el cual actúa y por lo tanto tiene

repercusiones jurídicas. Esta responsabilidad es la que regulan las normas que

garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, o pautas de los componentes

de la sociedad.” 8

La responsabilidad jurídica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la

responsabilidad civil y la responsabilidad penal.

6 Martínez Rave, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. 4ª ed. Medellín : Biblioteca jurídica Diké,., 1988, pág. 11. 7 Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 26. 8 Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág. 12

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1.2.2.1. Responsabilidad Penal.

Para algunos autores sé está frente a un caso de responsabilidad penal cuando el

individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado

específicamente en una norma penal, opinión que comparten Arturo Alessandri y Martínez

Rave. Para otros, se habla de responsabilidad penal cuando el resultado dañino afecta a

la sociedad en general. Es el punto de vista que exponen, entre otros, los hermanos

Mazeaud y Josserand.

Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino más bien complementarios.

Así, se hablaría de responsabilidad penal cuando el individuo ha transgredido derechos

amparados en las normas penales y el resultado de dicha transgresión ha originado

perjuicios a la sociedad.

1.2.2.2. Responsabilidad Civil.

Esta ocurre cuando a raíz de una acción u omisión, se genera un daño a una persona o a

su patrimonio, lo que conlleva la obligación a cargo del autor de la acción u omisión, de

reparar las consecuencias económicas de ese perjuicio a favor de la víctima, es decir, de

quien experimentó esas consecuencias dañosas.

Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil “es la que proviene de un hecho o de una

omisión que causa daño a otro. Puede ser contractual, delictual, cuasidelictual o legal…

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Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un daño en la

persona o propiedad de otro”9

Para los hermanos Mazeaud, “la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social,

sino un daño privado. Por eso ya no es cuestión de penar, sino solamente de reparar. La

responsabilidad civil es una reparación”10

La responsabilidad civil puede variar, según la fuente de donde provenga; por tal razón

puede ser legal, contractual o extracontractual; ésta a su vez, puede ser objetiva o

subjetiva. Estos temas serán analizados a profundidad más adelante; por esa razón

bástenos con enunciarlos.

9 Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 27 y 28. 10 Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 9.

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2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL.

Como ya se anotó anteriormente la responsabilidad civil puede dividirse según la fuente

de donde provenga en responsabilidad contractual y extracontractual.

2.1.1. Responsabilidad Contractual.

Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusión a la obligación de reparar los

perjuicios provenientes del incumplimiento, o del retraso en el cumplimiento, o del

cumplimiento defectuoso de una obligación pactada en un contrato. Para que exista esta

clase de responsabilidad es necesario que haya una relación anterior entre el autor del

daño y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasión de esa relación. Dentro

del estudio de este tema se pueden observar claramente dos grupos de teorías bien

definidas: de una parte, aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se

ha incumplido una obligación proveniente de un contrato anteriormente celebrado; otras

teorías sostienen que se está en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha

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incumplido una obligación emanada no solamente de un contrato, sino cuando se

incumple obligación derivada de vínculo jurídico anterior o de la ley.

Para el autor chileno Arturo Alessandri “La responsabilidad contractual supone una

obligación anterior, se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente

y cuya violación sirve de sanción. Es la que proviene de la violación de un contrato:

consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el

incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto. Si todo contrato

legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo es que quien lo viole sufra las

consecuencias de su acción y repare el daño que así cause.”11

Para los hermanos Mazeaud, “la responsabilidad contractual es aquella que resulta del

incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. Cuando el contratante no

cumple la obligación puesta a su cargo por el contrato, puede causar un perjuicio al otro

contratante, acreedor de la obligación. En ciertas condiciones, está obligado a reparar

ese perjuicio”12

Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoquí y Ricardo Oliviera la responsabilidad

contractual “no es la emanada de un contrato, sino la derivada de obligaciones

determinadas, emergentes del acto lícito o de la ley, con exclusión de las que tienen

causa en actos ilícitos como los delitos y cuasidelitos” 13

11 Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 42. 12 Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 10. 13 Ordoquí, Gustavo y Olivera Ricardo. Derecho Extracontractual. Volumen II, Compendio de Responsabilidad Extracontractual. Montevideo : Ediciones Jurídicas Amalio M Fernández, 1974, pág. 47.

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El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de obligaciones, menciona la

distinción entre responsabilidad abstracta y concreta, distinción que viene a reemplazar la

clásica división entre responsabilidad contractual y extracontractual. Es así como el Dr.

Hinestrosa considera que “cuando entre víctima y agresor no existía nexo concreto

alguno, cuando entre ambos no mediaba relación específica y su acercamiento se funda

exclusivamente en el acto dañino, se tiene responsabilidad abstracta, y en el caso de que

el hecho se produzca con ocasión y en desarrollo de un vínculo previo entre las partes,

responsabilidad concreta”14

Teniendo en cuenta esto, podríamos considerar que cuando el Dr. Hinestrosa habla de

“responsabilidad concreta” hace referencia a la responsabilidad contractual puesto que los

autores concuerdan en decir que se está en presencia de ésta cuando entre autor del

daño y la víctima media relación anterior y el autor en mención señala que hay

responsabilidad concreta cuando ésta se produce con ocasión de vínculo previo.

Para el autor colombiano Gilberto Martínez Rave, la responsabilidad contractual es

aquella que “nace para una persona que ocasiona un daño por el incumplimiento, demora

o desconocimiento de determinadas obligaciones, adquiridas a través de un contrato o

convención”15

Para Marty se estará en presencia de responsabilidad contractual “siempre que el deudor

contractual no cumpla por su culpa las obligaciones que el contrato le impone y que ese

14 Hinestrosa, Fernando. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 1964, pág. 330. 15 Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág. 12.

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incumplimiento culpable causa daño al acreedor. Esta responsabilidad es reglamentada

por el contrato pues la voluntad de las partes es soberana”16

La española Encarna Roca, estima que se está en presencia de responsabilidad

contractual o responsabilidad por el incumplimiento de contrato, cuando se incumple una

obligación la cual deriva de un contrato, obligación que proviene de un vínculo anterior.

Ella afirma que “cuando se produce el incumplimiento de una obligación derivada de un

contrato, surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un interés individual, el del

acreedor, que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el

incumplimiento le ocasionó. Existe, por tanto, un deber previamente pactado, una

relación jurídica previa y el sistema de responsabilidad derivado del contrato tiene como

finalidad asegurar al perjudicado la obtención del beneficio que se buscó con la obligación

pactada”17

2.1.2. Responsabilidad Extracontractual

Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual, se habla o se está

frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre

víctima y autor del daño no exista vínculo anterior alguno, o que aún así exista tal vínculo,

el daño que sufre la víctima no proviene de dicha relación anterior sino de otra

circunstancia. El autor del daño está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio

que no proviene de un vínculo jurídico previo entre las partes.

16 Marty, G. Derecho Civil, Teoría General de las Obligaciones, Vol. I. México : Editorial José M. Cajica Jr. Puebla, Pue,. 1952. Pág. 270

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Para los hermanos Mazeaud, en la responsabilidad extracontractual o delictual “no existía

ningún vínculo de derecho entre el autor del daño y su víctima antes de que hayan

entrado en juego los principios de la responsabilidad”18

Alessandri la define como “la que proviene de un hecho ilícito intencional o no que ha

inferido injuria o daño a la persona o propiedad de otro… . No hay relación entre el autor

del daño y la víctima y si la hay el daño se produjo al margen de ella… . Supone la

ausencia de obligación, se produce entre personas jurídicamente extrañas por lo menos

en cuanto al hecho de que deriva y es ella la que crea la obligación de reparar el daño”19

Para Josserand, se está en presencia de responsabilidad delictual cuando “un individuo

causa a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por su negligencia, un

daño que no se reduce a la inejecución de una obligación contractual preexistente… . Si el

autor del daño debe repararlo su responsabilidad delictual está comprometida”20.

Para Marty la responsabilidad delictual o “la proveniente del delito se aplica a propósito de

los daños que sobrevienen entre personas que no están ligadas por ningún contrato, entre

terceros”21

Como ya vimos al estudiar el tema de la responsabilidad contractual, el profesor

Hinestrosa, clasifica la responsabilidad civil en concreta y abstracta, alejándose de la

17 Roca, Encarna. Derecho de Daños, Textos y materiales. 2ª ed. Valencia : Tirant lo blanch, 1998. Pág. 33 18 Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 116. 19 Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 42. 20 Josserand, Louis. Derecho Civil. Tomo II Vol. I Teoría General de las Obligaciones. Buenos Aires : Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y cía Editores. 1951. Pág. 291 21 Marty, G. Obra citada. Pág. 270

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clásica distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. Es así como afirma

que “para cuando entre la víctima y agresor no existía nexo concreto alguno, cuando entre

ambos no mediaba relación específica alguna y su acercamiento se funda exclusivamente

en el acto dañino, se tiene responsabilidad abstracta”22

El autor colombiano Martínez Rave define la responsabilidad extracontractual como “la

obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso”23. En esta

definición el autor no hace referencia alguna al hecho de que las partes de la relación

dañosa, es decir, la víctima y el autor del daño tengan o no relación o vínculo jurídico

anterior, pero en la misma obra en páginas anteriores al referirse a la responsabilidad en

general, consagra lo que tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad

extracontractual como “la que nace para la persona que ha cometido un daño en el

patrimonio de otra y con la cual no la liga ningún nexo contractual legal. Es decir, que

nace para quien simple y llanamente ocasiona un daño a otra persona con la cual no tiene

ninguna relación jurídica anterior”24

2.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA

A lo largo del desarrollo histórico de la responsabilidad, son estas – la responsabilidad

subjetiva y la objetiva- las principales teorías que se discuten como fundamento de la

responsabilidad civil.

22 Hinestrosa, Fernando. Obra citada. Pág. 330. 23 Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág. 39.

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2.2.1. Responsabilidad Subjetiva

Estas teorías sustentan que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en la

conducta del autor del daño, es decir, que para determinar si se está en presencia de

responsabilidad no basta con que se presente un daño, sino que es necesario que ese

daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del daño. Es así como para

establecer la responsabilidad extracontractual basados en la teoría subjetiva o teoría

clásica de la culpa, es necesario que se presenten tres elementos, a saber: el daño, el

actuar doloso o culposo del actor y la relación de causalidad entre el daño y el actuar

doloso o culposo del sujeto generador del daño. Así, una vez constatada la presencia de

estos tres elementos, se está en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber

de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del daño (quien fue el que

actuó con culpa o dolo) a la víctima del mismo.

Los mayores defensores de esta teoría fueron los hermanos Mazeaud quienes sostenían

que “la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil.

Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa”25. Dichos autores criticaron

fuertemente a los defensores de aquellas teorías que desechaban el análisis del elemento

culpa en la determinación de la responsabilidad, al decir “Establecer una responsabilidad

automática es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. La justicia y

la moral suponen una diferenciación entre el acto culpable y el acto inocente, un examen

de la conducta del agente … Resolver que un acto inocente compromete la

24 Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág. 12. 25 Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 91.

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24

responsabilidad de su autor, puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad

social, y jamás sobre el de la moral”26

2.2.2. Responsabilidad Objetiva

Al contrario de lo que sucede con la teoría clásica de la culpa, los expositores de la teoría

de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo como también se le conoce, afirman que

el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado

dañoso, sin importar si este fue cometido con culpa o dolo. Lo relevante para establecer

una responsabilidad es la presencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho o

acción ejercida y el daño. No es necesario analizar si quien realizó la acción lo hizo de

una forma dolosa o negligente. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el

perjuicio. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realización de una

acción o la omisión y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisión y el daño.

Alessandri en su obra explica en forma muy clara la característica principal de la

responsabilidad objetiva. Afirma, en efecto, que “La responsabilidad objetiva prescinde en

absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende única y

exclusivamente al daño producido. Basta éste para que su autor sea responsable

cualquiera que haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. Es el

hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la

responsabilidad”27

26 Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 89. 27 Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 92

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25

Para entender la razón por la cual algunos autores desecharon como fundamento de la

responsabilidad la teoría clásica de la culpa y en su lugar acogieron la nueva teoría del

riesgo, es necesario comprender las circunstancias sociales y “culturales” que reinaban

para la época en que esta teoría fue expresada. Pues bien, esta teoría fue propuesta a

mediados del siglo XIX, período en que se presentaba un gran desarrollo científico e

industrial, es la conocida época de la “Revolución Industrial” en la cual se manifiesta un

gran auge del maquinismo, donde las máquinas empezaron a intervenir en toda la esfera

social trayendo consigo a la vez, grandes beneficios pero también un gran incremento de

accidentes que producían a su vez una serie de daños y perjuicios los cuales era

necesario indemnizar. Pero como en la mayoría de las veces los accidentes los causaban

las máquinas, cuyo funcionamiento era complicado y sus diseños lo eran aún mas,

resultaba muy difícil, casi imposible, para la víctima entrar a demostrar la culpa o el dolo

con el que se produjo un determinado daño, trayendo esto como consecuencia que en

muchas ocasiones, la víctima de un daño generado por una máquina, quedaba sin recibir

la debida indemnización a que tenía derecho, lo cual evidentemente atentaba contra la

equidad y la justicia social.

Estas fueron las razones que impulsaron a varios autores, especialmente a Josserand, a

proponer la teoría de la responsabilidad objetiva, en la cual se liberaba a la víctima del

daño, de entrar a demostrar la culpa o dolo con que fue producido el daño, para así lograr

la indemnización de los perjuicios.

Otros autores, conscientes de la injusticia e iniquidad que se estaba presentando,

propusieron otras teorías que, sin llegar al extremo de desaparecer el concepto de culpa,

sí facilitaron a la víctima la consecución de la indemnización de los perjuicios. Son las

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teorías intermedias, dentro de las cuales se destacan la teoría del abuso de los derechos,

la obligación de seguridad a favor de la víctima y las presunciones legales o judiciales que

invierten la carga de la prueba, esto es, que ya no corresponde a la víctima demostrar la

culpa o dolo, sino que se presume responsable al autor del daño y es este quien debe

probar lo contrario.

En lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva son varios los argumentos

que la fundamentan. Los autores Ordoquí y Oliviera28 las exponen de forma concreta en

la siguiente manera:

Teoría del interés activo, para los mencionados autores ésta consiste en que quien

desenvuelve en su propio interés una actividad cualquiera debe sufrir las consecuencias

provenientes de ella”

Teoría de la prevención, según la cual, quien con visión segura calcula las posibilidades

de un buen o mal éxito pesando fría y exactamente los diferentes factores, incluso la

posibilidad de accidentes, debe necesariamente garantir su decisión.

Teoría del interés preponderante, de acuerdo con esta teoría, por razones de equidad,

debe necesariamente tenerse en cuenta al fijar la obligación de reparar el interés

económico dañado por las partes; es decir, que cuanto mayor es el poder económico del

agente, mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone.

28 Ordoquí, Gustavo y Olivera Ricardo. Obra citada. Pág. 21

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27

Teoría del acto peligroso, conforme a ésta, siempre que en la producción de un daño ha

intervenido una cosa peligrosa, debe necesariamente obligarse a reparar a quien de ella

se sirve, por la culpa que implica haber provocado un peligro.

Teoría del riesgo provecho llamada también teoría del riesgo profesional, según esta

teoría desde el momento en que alguno crea ciertas condiciones de trabajo y hace

trabajar a otras personas en su provecho, o extrae beneficio para ella de las actividades

que desempeñan, en caso de que estas personas se dañen o sufran algún accidente

aquélla debe indemnizar los daños ocasionados.

Teoría del riesgo creado, conforme a la cual, se está obligado a reparar los hechos

dañosos producidos por una actividad que tiene lugar en nuestro interés y bajo nuestro

control.

Para los citados autores, sea cual fuere el argumento que se adopte, esto no deja de ser

como ellos dicen “conceptualismos”, y manifiestan que “La verdadera y única razón de

ser del régimen de la responsabilidad, se encuentra en la necesidad de asegurar a la

víctima una reparación por el perjuicio sufrido; solución que en muchos casos la teoría de

la culpa es incapaz de proveer, sea por la imposibilidad de determinar el agente material

del daño, sea porque su conducta ilícito-culposa no puede ser probada, o porque,

salvados estos últimos escollos, el sujeto responsable resulta insolvente” 29

29 Ordoquí, Gustavo y Olivera Ricardo. Obra citada. Pág. 23

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28

Los hermanos Mazeaud en su obra mencionan las teorías que fueron acogidas por los

defensores de la responsabilidad objetiva y las titulan como “los criterios de reemplazo

propuestos por los negadores de la culpa”. De acuerdo con los mencionados autores

estos criterios son:

La distinción entre el acto normal y el acto anormal, aunque los Mazeaud no lo

explican sí lo critican, pues manifiestan que distinguir entre un acto normal y otro anormal

es lo mismo o se asemeja a “averiguar si es inocente o culpable”30.

Pero es Marty31 quien trae la explicación que hacen los seguidores de la teoría del riesgo

para fundamentar su teoría distinguiendo entre acto o riesgo normal o anormal,

exponiéndolo en forma muy clara de la siguiente forma:

“Los riesgos normales son los que acompañan a toda actividad humana: son las

consecuencias ordinarias de la explotación regular de una industria y del uso corriente del

derecho de propiedad. De estos riesgos no se es responsable. Todo el mundo se halla, a

este respecto, en un pie de igualdad.

Pero hay actividades, en cierta medida exorbitantes, que crean riesgos anormales, que

sobrepasan la medida normal. De estos riesgos debe responderse a condición de que se

hayan causado materialmente.

30 Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 89. 31 Marty, G. Obra citada. Pág. 283

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29

En resumen, bajo esta forma atenuada, el alcance de la teoría del riesgo se reduce a lo

siguiente: No se responde de todos los daños que hayamos podido contribuir a causar por

medio de cualquiera actividad. Se es responsable de los riesgos excepcionales que se

hayan causado por una actividad anormal.”

Siguiendo con lo expuesto por los Mazeaud32 acerca de los criterios que vienen a

reemplazar la teoría de la culpa, los otros criterios que mencionan son:

La teoría del riesgo-beneficio, conforme a la cual, no se exige responsabilidad sino en

los casos en que el autor del acto inocente haya creado una “explotación” de la que se

beneficie económicamente y que hace que corran un riesgo otras personas.

Teoría del riesgo creado, de acuerdo con ella, desde el instante en que se ejerce una

actividad en interés pecuniario o moral de una persona, esa persona es responsable,

fuera de toda culpa.

A modo de conclusión podría decirse que responsabilidad objetiva es aquella que

prescinde de toda valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad, es

decir, no analiza el comportamiento del sujeto causante del daño, sino que simplemente

se vale del daño y de la relación de causalidad entre este y la acción u omisión para

determinar si hay responsabilidad o no, sin importar que el hecho dañoso se haya

producido como resultado de un hecho culposo o doloso.

32 Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 90.

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30

Dicha teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo, surgió debido a la

necesidad de dejar indemnes a aquellas víctimas que sufrieron daños causados por el

auge de las máquinas en la vida social y que aplicando la teoría clásica de la culpa no era

posible reparar el perjuicio puesto que no quedaba debidamente demostrado el hecho

doloso o culposo.

Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis, dentro de los cuales

los más reconocidos son aquellos que manifiestan que quien crea un riesgo en provecho

y beneficio propio esta obligado a indemnizar las consecuencias dañosas que este hecho

genere.

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3. REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.

3.1. PRELIMINARES

A lo largo del presente trabajo se mencionaran los diferentes regímenes que la

jurisprudencia nacional ha desarrollado y aplicado respecto a la responsabilidad del

estado, se afirmará por ejemplo que la falla del servicio ha sido propuesto como el

régimen común; que los regímenes de responsabilidad objetiva son los que, hoy por hoy,

presentan mayores desarrollos jurisprudenciales, en fin se estudiará su evolución, su

tratamiento por parte de la jurisprudencia y doctrina. Por tal razón se considera

conveniente explicar en que consisten tales regímenes.

En este capítulo pretendemos explicar los diferentes sistemas que componen el marco

conceptual de la responsabilidad estatal, para así al momento de entrar a la discusión

objeto de este trabajo, se cuente con la claridad y las precisiones necesarias para el

adecuado manejo de los conceptos.

Es importante recalcar que la finalidad última y objetivo primordial de estos regímenes

dentro del análisis de la responsabilidad estatal, es la de alcanzar o restablecer la equidad

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32

vulnerada como consecuencia de las acciones u omisiones de la administración, que

lesionan al administrado. Esta es otra razón por la cual es importante adelantar el estudio

detenido sobre los regímenes de responsabilidad.

3.2. FALLA PROBADA DEL SERVICIO.

Este sistema por mucho tiempo ha sido considerado como el régimen común de

responsabilidad estatal, ha sido el que en mayor número de ocasiones ha venido

aplicando tanto el Consejo de Estado como los tribunales seccionales de lo contencioso

administrativo.

3.2.1. Elementos Constitutivos

? ? Falta o falla del servicio: Es el hecho dañoso causado por la violación del

contenido obligacional a cargo del estado, contenido obligacional que se puede

derivar de textos específicos como los son las leyes, reglamentos o estatutos que

establecen las obligaciones y deberes del Estado y sus servidores, también de

deberes específicos impuestos a los funcionarios y el estado, o de la función

genérica que tiene el Estado y se encuentra consagrada en la Constitución Política

en el artículo segundo el cual en su segundo párrafo establece “Las autoridades

de la república está instituidas para proteger a todas las personas residentes en

Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y libertades y

para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los

particulares”

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33

El Consejo de Estado también la ha definido como aquella que se presenta

cuando el servicio funciona mal, no funciona o funciona tardíamente. Esta es la

noción que inicialmente acogió la corporación, pero que más tarde y con el fin de

darle un encuadre más jurídico, modificó para adoptar la de la violación del

contenido obligacional, aunque esto no ha sido óbice para que el Consejo siga

aplicando la noción “descriptiva” del funcionamiento33.

Este elemento es de vital importancia razón por la cual el afectado al momento de

pretender una indemnización, debe probar la ocurrencia de dicha falla, pues en

caso de que no lo haga, sus pretensiones serán desechadas y no logrará la

indemnización. Es un requisito muy exigente, pues se reclama tradicionalmente

por la jurisprudencia, que el actor suministre la prueba plena de las condiciones de

tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se suponen fueron la

causa del perjuicio, es decir, el demandante no sólo debe probar cómo se

produjeron los hechos que supone constitutivos de la falla, sino cuándo y dónde

ocurrieron ellos.

? ? Perjuicio: Consistente en el menoscabo que sufre el patrimonio de la víctima

(perjuicio patrimonial) y/o en las lesiones que afectan sus bienes

extrapatrimoniales y que pueden consistir bien en el daño moral, ora en los daños

fisiológicos o en las alteraciones en las condiciones de existencia que aunque no

han sido todavía reconocidos por el Consejo de Estado colombiano, están latentes

(perjuicios extrapatrimoniales).

33 Ver Sentencia del Consejo de Estado de Noviembre 15 de 1995 MP. Jesús María Carrillo

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? ? Nexo causal entre la falla y el perjuicio, es decir, que entre la falla alegada y

demostrada y los perjuicios experimentados y probados, debe existir un vínculo de

tal naturaleza directo, que no sea lógicamente posible suponer la existencia del

daño sin la de la falla.

3.2.2. Causales de Exoneración.

El Estado (la entidad demandada) para eximirse de la responsabilidad que se le imputa

puede probar el rompimiento del nexo causal por medio de cualquiera de las siguientes

causales:

? ? Fuerza mayor, la cual es el suceso externo a la actividad de la administración,

imprevisible, es decir, no hay manera de sospechar la ocurrencia del hecho dañino

e irresistible, o sea, aquel de tal entidad que es imposible contrarrestar.

? ? El caso fortuito, consistente en el acontecimiento imprevisible e irresistible pero

que acontece o se produce dentro del campo propio de la actividad administrativa,

del actuar del agente. Es, pues, esencialmente interno a la actividad.

Sobre el tema del caso fortuito y la fuerza mayor hay que aclarar que para los

civilistas no hay distinción alguna entre estos dos fenómenos, por lo tanto se habla

indistintamente de caso fortuito o fuerza mayor. Para los administrativistas, estas

causales son diferentes y consideran que se está en presencia de fuerza mayor,

cuando el acontecimiento resulta completamente externo al accionar del agente y

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35

constituye caso fortuito aquel evento cuya causal es desconocida mas no externa

o exterior a la actividad del agente.

? ? Culpa exclusiva de la víctima, se presenta en los eventos en que la

configuración del daño es consecuencia del actuar culposo o doloso de la víctima.

Si la razón del daño proviene exclusivamente de la culpa del perjudicado, esto

producirá una exoneración total por parte del estado de la responsabilidad, pero si

la culpa de la víctima no es la única causa que generó el daño sino que también

converge la culpa de la administración, se estará en presencia de una

concurrencia de culpas y en este caso se ajusta la incidencia de las culpas en el

daño para así determinar la indemnización de perjuicios y podría llegar a

presentarse una compensación de culpas.

? ? Hecho exclusivo y determinante de un tercero, es decir, que el origen o la

razón del daño provenga de la culpa de un tercero, que él sea el auténtico

responsable. Es necesario que el daño haya sido provocado exclusivamente por

la acción de ese tercero, si no es así, no se configurara esta causal exonerativa.

3.3. FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO

Este es un régimen intermedio entre el sistema de la falla probada y los regímenes

objetivos, en el cual se sigue aplicando el concepto de falla del servicio pero en cierto

modo inverso, puesto que es la entidad demandada quien tiene la mayor carga probatoria.

Esto es así como reacción al hecho de que en muchas situaciones se negó la

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indemnización de los perjuicios causados por el Estado debido a que en el sistema de la

falla probada los requerimientos probatorios son muy exigentes y en algunos casos muy

difíciles de cumplir generándose así una iniquidad, entonces como respuesta a tal

injusticia el Consejo de Estado empieza a arraigar en la jurisprudencia la teoría de la falla

presunta.

3.3.1. Elementos Constitutivos

? ? La falla del servicio, se presume esto hace que la carga probatoria en cabeza del

demandante se aligera y por tal razón sólo debe acreditar:

? ? Perjuicio: Al actor le incumbe demostrar que ha sufrido un perjuicio el cual como

se vio anteriormente puede ser patrimonial o extrapatrimonial.

? ? Nexo causal entre el perjuicio y el hecho de la administración, al demandante

le compete establecer dicha relación.

3.3.2. Causales de Exoneración

La entidad demandada se libera de responsabilidad en primer lugar demostrando que su

actuación fue en grado sumo prudente y diligente y que no fue omisiva, es decir,

acreditado que se adoptaron, con diligencia y cuidado, todas las medidas necesarias al

realizar la actuación y por tal razón no se compromete la responsabilidad.

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Se exime de responsabilidad también cuando demuestre la presencia de la causa

extraña, es decir, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima y el hecho exclusivo y

determinante de un tercero.

El caso fortuito no exonera pues probar la ocurrencia de este es lo mismo que mostrar la

ausencia de culpa, y en los casos de presunción de culpa no basta con demostrar la

ausencia de culpa sino que es necesario probar que la actuación se realizó de forma

prudente y diligente.

El Consejo de Estado ha aplicado este sistema primordialmente en los eventos de

responsabilidad del estado por perjuicios ocasionados con armas de dotación oficial

afirmando que en estos sucesos se está frente a un caso de presunción de falla y esto es

así debido a que en materia de responsabilidad civil el código civil en el artículo 2356

establece una presunción de culpa sobre aquellos que disparen imprudentemente un

arma de fuego y no hay razón alguna para que en materia de responsabilidad

administrativa esto se trate de forma diferente, por eso cuando se está frente a un caso en

que el perjuicio haya sido causado por un disparo de arma de dotación oficial, este al igual

que en derecho civil debe ser tomado como una presunción de falla. El otro evento en

que el Consejo de Estado ha aplicado este régimen intermedio es el de los perjuicios

ocasionados por el servicio médico y se fundamenta en una cuestión meramente

probatoria, puesto que es más fácil para el médico comprobar que su actuación fue en

sumo grado prudente y diligente, que tomó todas las medidas necesarias que el estado de

la técnica en medicina exige, a que el demandante tenga que entrar a probar que el

médico se equivocó, que actuó mal o negligentemente al operar o hacer su trabajo, pues

es muy difícil entrar a calificar la actuación de un médico si no se es uno, el Consejo de

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38

Estado ha venido sosteniendo que en el caso de perjuicios ocasionados por el servicio

médico, la falla del servicio se presume y es al médico a quien le corresponde desvirtuar

dicha presunción, pues es más fácil para él desvirtuar la falla que para el paciente

demostrarla34.

3.4. REGÍMENES OBJETIVOS

Estos regímenes están constituidos por aquellos eventos en los cuales el Estado

compromete su responsabilidad sin necesidad de que medie el elemento subjetivo es

decir la culpa o falla del servicio, ya sea presunta o probada.

3.4.1. Elementos Constitutivos

El juez en estos casos no realiza una análisis en la conducta del ente, simplemente

verifica la existencia o presencia de los elementos constitutivos de estos regímenes los

cuales son:

? ? El hecho, es decir la acción u omisión del ente estatal

? ? Perjuicio, el cual debe ser consecuencia de dicha acción u omisión que realice el

estado.

34 Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3ª , Julio 30 de 1992. Exp. 6897 M.P. Daniel Suárez Hernández y Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3ª , Agosto 24 de 1992. Exp. 6754 M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

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3.4.2. Causales de Exoneración

En estos regímenes el Estado se libera de toda responsabilidad si demuestra la

ocurrencia de la fuerza mayor o del hecho exclusivo de la víctima.

3.4.3. Daño Especial

Se presenta esta clase de responsabilidad, cuando el Estado en el ejercicio de sus

funciones y obrando dentro de su competencia y ceñido a la ley, produce con su

actuación perjuicios a los administrados, perjuicios que son especiales y anormales en el

sentido que implican una carga o sacrificio adicional al que los administrados

normalmente deben soportar por el hecho de vivir en sociedad.

Se fundamenta esta teoría del daño especial en que los asociados por el simple hecho de

vivir es sociedad deben soportar las cargas que implica el funcionamiento del aparato

estatal cargas que son iguales para todos los administrados, (por eso se habla de la

igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas). Pero cuando dichas cargas

ya no son iguales, cuando el equilibrio se rompe y ese principio de igualdad se pierde así

sea por el obrar legítimo de la administración, es necesario restablecer el equilibrio y esto

se logra a través de la indemnización de los perjuicios ocasionados.

El Consejo de Estado ha manifestado en diferentes oportunidades que esta teoría es de

aplicación excepcional y subsidiaria, por lo tanto sólo se aplicará en los eventos en que el

caso concreto que se estudia no pueda ser subsumido dentro de los diferentes regímenes

de responsabilidad consagrados.

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3.4.4. Expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra

Esta teoría se fundamenta en el artículo 58 de la Constitución Política, pero en el fondo su

fundamento también radica en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas.

Se da aplicación a este régimen cuando se demuestra que el hecho de la expropiación u

ocupación temporal para el caso de guerra es necesario para restablecer el orden público

y constituye una típica responsabilidad objetiva porque no se entra a analizar la

culpabilidad o falla del servicio en el caso, sino que una vez se demuestre la presencia de

los elementos constitutivos establecidos por la constitución se indemnizarán los perjuicios

a los afectados.

3.4.5. Riesgo Excepcional

El Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero de 1989 de forma magistral define

esta teoría en los siguientes términos:

“Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la

construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de

la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en

sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un

‘riesgo de naturaleza excepcional’ que, dada su particular gravedad, excede notoriamente

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las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los

beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio”35

Se fundamenta esta teoría también en el principio de igualdad de los ciudadanos ante la

ley y las cargas públicas y se presenta en los casos en que el Estado en la elaboración de

una obra pública o en la prestación de los servicios a su cargo, se vale de ciertos recursos

que aunque necesarios para el trabajo, sitúan a los administrados bajo un riesgo especial

o particular el cual es superior o mayor al que normalmente se está obligado a tolerar;

cuando esto suceda es deber del estado indemnizar los perjuicios que cause y esto como

contrapartida de las ventajas obtenidas por las obras realizadas o servicios prestados.

Las condiciones requeridas para la estructuración de la responsabilidad por riego

excepcional son:

? ? En desarrollo de una obra o actividad de servicio público, la administración emplea

recursos o medios que coloquen a los administrados o a sus bienes en una

situación de quedar expuestos a un riesgo, que dada su gravedad excede las

cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos, como contrapartida de

las ventajas que reportan de la actividad o servicio.

? ? Si el riesgo así creado por la administración se realiza, esto es, se materializa, se

produce un daño indemnizable.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Febrero 20 de 1989 Expediente No. 4655 MP. Antonio J. De Irisarri Restrepo.

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? ? Conlleva por lo general el ejercicio de actividades peligrosas como son, la

conducción de redes de energía eléctrica, manejo y transporte de explosivos, uso

de armas de fuego y conducción de vehículos automotores.

3.4.6. Privación injusta de la libertad (Artículo 414 del Código de Procedimiento Penal)

“Indemnización por privación injusta de la libertad: Quien haya sido privado

injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.

Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente

porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía

hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que

le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa

grave”

Este tema ha sido examinado por el Consejo de Estado en varias oportunidades en las

cuales ha manifestado que en el caso del artículo 414 del C.P.P se esta frente a una

típica responsabilidad objetiva en la cual no es importante que el juez analice la conducta

o intención de quien emite la orden ni tampoco le corresponde al actor entrar a demostrar

que dicha orden se basa en un error. No, en este caso específico solo basta con

demostrar el daño causado con dicha orden y presentar la providencia absolutoria en la

que consta o que el hecho no existió, o que él no lo cometió o que su conducta no

constituye hecho punible. Basta con que demuestre los requisitos del artículo 414 para

que se decrete la responsabilidad del Estado.

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Así en sentencia del 15 de septiembre de 1994 (Exp. 9391; Actor: Alberto Uribe Oñate;

MP. : Uribe Acosta36) manifiesta dicha corporación: “La responsabilidad que se deduce

del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal es objetiva, por lo cual resulta

irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado para tratar de definir si por

parte de él hubo dolo o culpa”.

“En la legislación colombiana, el artículo 414 del C. de P.P es uno de los pocos casos en

que el legislador ha resuelto, por ley, la situación fáctica, no dejándole al juez ninguna

alternativa distinta de valoración jurídica, es decir que no le está permitido manejar la

faceta relativa que ostenta la falla del servicio”

En la sentencia del 12 de Diciembre de 1996 (Exp. 10.229; Actor: José Angel Zabala

Méndez, MP. : Betancur Jaramillo37) , el Consejo de Estado expresa:

“De acuerdo con dicha norma (art. 414 del C. de P.P) en los casos en que una persona

sea privada de su libertad por ser sindicada de la comisión de un delito y posteriormente

exonerada por una providencia definitiva en la cual se establezca que no cometió el hecho

que se le imputó, nace la responsabilidad para el Estado, sin que pueda el juzgador exigir

ningún requisito adicional para configurarla”.

“Se reitera que es un tipo de responsabilidad objetiva en la medida en que no requiere la

existencia de falla del servicio, razón por la cual no tiene ninguna incidencia la

determinación de sí en la providencia que ordenó la privación de la libertad hubo o no

36 Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXIII, No. 275, pág. 1404

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error judicial; y no es posible la exoneración de responsabilidad de la administración con

la sola prueba de diligencia que en este caso se traduciría en la demostración de que la

providencia estuvo ajustada a la ley”

37 Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXVI, No. 303, pág. 287

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4. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

4.1. EN EL ÁMBITO UNIVERSAL

En la evolución del principio de responsabilidad extracontractual del estado, se pueden

encontrar plenamente definidos tres periodos de transformación que experimentó dicho

principio a lo largo de la historia, empezando desde la irresponsabilidad absoluta del

estado hasta llegar a lo que hoy en día conocemos como responsabilidad del estado. A

continuación expondré las diferentes etapas que conforman la mencionada evolución.

4.1.1. Irresponsabilidad Absoluta del Estado

Esta época se caracteriza o identifica con la frase anglosajona “The king can do not

wrong” (El rey no puede hacer mal). Esta fase reflejaba con plenitud la concepción

medioeval que consideraba que el soberano en su actuar nunca generaba un daño y por

lo tanto nunca debía responder por las consecuencias de sus acciones, puesto que su

obrar era “divino”, ya que los monarcas se consideraban como la representación de la

divinidad en la tierra. Con la llegada de la revolución francesa y las ideas liberales, esta

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concepción de la irresponsabilidad del estado no varió en nada, pues como lo anota el

doctor Antonio José De Irisarri38 citando a García de Enterría y Fernández, “la soberanía

del pueblo se subroga en el lugar que antes ocupaba el príncipe, heredando los

privilegios de éste en las esferas no afectadas expresamente por el nuevo orden”.

4.1.2. Aplicación de los principios del derecho civil, a la responsabilidad estatal

Esta etapa de la irresponsabilidad del estado se mantuvo hasta la llegada de la

Revolución Industrial a mediados del siglo XIX con todas las consecuencias que ya se

anotaron al estudiar el concepto de responsabilidad objetiva39, pero además con el auge

de la intervención del estado en diversas actividades con lo que se incrementó la

producción de daños por parte del Estado, daños que no podían dejarse sin reparación

alguna pues esto contrariaba la equidad y la justicia social. Por tal razón y a fin de evitar

injusticias, se procedió a aplicar las normas sobre responsabilidad del derecho civil a los

daños producidos por el Estado.

4.1.3. El fallo Blanco y la autonomía de la responsabilidad estatal.

Como se vio anteriormente, la responsabilidad del Estado fue reconocida dentro de un

marco de “civilización” de la responsabilidad estatal, esto es aplicando las normas del

Código Civil para juzgar casos de responsabilidad estatal. Esta “civilización” perdura

38 De Irisarri Restrepo, Antonio José. “La responsabilidad de la administración pública por falla o culpa del servicio en Colombia”. Artículo publicado en el libro La responsabilidad de la Administración Pública en Colombia, España, Francia e Italia. Universidad Externado de Colombia, 1986. Pág. 143

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hasta que el Consejo de Estado francés (no hay que olvidar que es Francia donde se

presenta el mayor y más amplio desarrollo de la responsabilidad del estado) en su célebre

fallo Blanco desvincula la responsabilidad del estado de las normas del código civil y le

otorga autonomía e independencia, proveyéndola de sus propias normas y principios, lo

cual en un principio resultó adverso para los particulares afectados por el Estado. Pero

esta situación adversa se ha ido desvaneciendo con el paso del tiempo puesto que se ha

ido ampliando el ámbito de la responsabilidad de tal forma que dichos particulares

afectados al acudir a la jurisdicción administrativa para que el Estado indemnice los

perjuicios por él causados, han encontrado una mayor respuesta y notable compromiso

por parte de los tribunales, debido como ya se anotó, al aumento y ampliación que han

venido desarrollando los tribunales del concepto de responsabilidad administrativa, de tal

forma que cada vez son más los casos en que se condena al Estado a dejar indemne a

los particulares perjudicados por su acción u omisión.

4.2. EN COLOMBIA.

El desarrollo que el tema de la responsabilidad estatal ha tenido en Colombia, viene

enmarcado por dos grandes momentos y la razón de esto encuentra explicación en que

Colombia es un país que cuenta con una doble jurisdicción: por un lado la jurisdicción

ordinaria de la cual su más alto tribunal es la Corte Suprema de Justicia y por el otro lado,

39 Cfr., infra, pág. 21

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una jurisdicción especializada; la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siendo el

Consejo de Estado su mayor exponente.

Por esta razón encontramos un primer periodo que comprende la jurisprudencia que

sobre el tema produjo la Corte Suprema de Justicia, organismo que tuvo la competencia

general sobre estos temas hasta 1964, fecha en la cual comienza el segundo periodo en

el cual se encuentra la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado sobre dicho

tema, el cual lo ha hecho hasta nuestros días, en virtud del decreto ley 528 de 1964 y

otros ordenamientos posteriores, tales como el decreto Ley 01 de 1984, mediante el cual

se adoptó el Código Contencioso Administrativo que, con algunas modificaciones

introducidas principalmente mediante el decreto ley 2304 de 1989 y la ley 446 de 1998, es

el estatuto general que hoy rige la materia.

4.2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

La jurisprudencia que sobre el tema de la responsabilidad estatal emitió la Corte Suprema

de Justicia, surgió desde el siglo XIX basándose, inicialmente, en regímenes especiales y

desde ese momento en adelante su fundamento fue objeto de varias modificaciones las

cuales se apreciarán a profundidad más adelante.

4.2.1.1. Regímenes indemnizatorios especiales.

En este período, la Corte Suprema de Justicia declaraba la responsabilidad del Estado,

siempre y cuando así estuviera establecido en un texto legal especial y expreso. El trabajo

de la Corte consistía en aplicar o hacer cumplir la ley o decreto que eran los que

consagraban explícitamente los casos en que el Estado debía indemnizar a las personas

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que resultaron perjudicadas por su acción u omisión, pero es importante recalcar que

solamente respondía si así lo instituían las normas: el perjudicado no podía pedir

indemnización alguna, aunque probara el perjuicio, la acción o la omisión del ente estatal

y la relación de causalidad, si dicha indemnización no estaba consagrada en una ley o un

decreto. Así las cosas, lo importante era la existencia del texto legal que consagraba la

responsabilidad del Estado y el derecho a la consecuente indemnización.

El autor colombiano Juan Carlos Henao Pérez al caracterizar ésta época manifiesta: “la

responsabilidad del estado nace siendo una responsabilidad de naturaleza objetiva así

dispuesta por el legislador.”40

4.2.1.2. Responsabilidad Indirecta.

Desde 1896 hasta 1941 la Corte Suprema de Justicia a través de sus sentencias empieza

a sentar un principio de responsabilidad estatal, independiente de que una norma legal

estipule o no la obligación que tiene el estado de indemnizar los daños que cause. Este

principio de responsabilidad tiene su fundamento en los artículos 2347 a 2349 del Código

Civil, los cuales establecen la responsabilidad indirecta, la cual tiene su sostén en los

conceptos de culpa in eligendo y culpa in vigilando. Esta responsabilidad indirecta

implica que la responsabilidad de los agentes se proyecta en la persona jurídica, como

una presunción, según la cual la culpa de los agentes es la culpa de la persona jurídica

quien será la responsable y esto se basa en que es la persona moral quien debe escoger

40 Henao Pérez, Juan Carlos. Presentación General de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia. En: Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Público. Bogotá : Editorial Universidad Externado de Colombia, 1996. Pág. 736.

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sus agentes y vigilar su proceder. Por ello si algo falla, es atribuible a la persona jurídica

que escogió mal su personal o no lo vigiló adecuadamente, presunción que puede

desvirtuarse demostrando el ente estatal su diligencia y cuidado al momento de elegir y

acreditando que se vigiló adecuadamente a sus agentes. Esta responsabilidad indirecta

se caracteriza por los siguientes rasgos:

a) Existe responsabilidad, basada en los hechos de los agentes, por actos cumplidos

en ejercicio de sus cargos o con ocasión de los mismos; la posición jerárquica o la calidad

de las funciones desempeñadas carecen de importancia al efecto;

b) Hay presunción de culpa en contra de la persona moral, pues se supone que ésta

ha debido de elegir bien (culpa in eligendo) y vigilar diligentemente a su agente (culpa in

vigilando).

c) Tal presunción sin embargo, puede destruirse mediante la prueba de la ausencia

de culpa.

4.2.1.3. Responsabilidad Directa.

Esta noción empieza aplicarla la Corte Suprema de Justicia alrededor de los años

cuarenta, pero esto no impide que al tiempo se emplee también la tesis de la

responsabilidad indirecta.

El argumento central de esta teoría consiste en sostener que no hay razón para distinguir

entre la persona moral y sus agentes: persona moral y agentes son un mismo ente, de

forma tal que la actuación de los agentes es la misma actuación de la persona jurídica, y

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como consecuencia la responsabilidad de los agentes es la misma responsabilidad de la

persona jurídica, no en base a una presunción, sino en razón de conformar un mismo

sujeto. Los signos distintivos de esta teoría son:

a) La culpa personal del agente compromete de manera inmediata la responsabilidad

de la persona jurídica, porque la culpa del agente es su propia culpa.

b) Las obligaciones de elección y vigilancia de las personas jurídicas sobre sus

agentes no explican la responsabilidad de éstas.

c) La persona moral se libera de responsabilidad mediante la prueba del hecho

extraño (culpa de la víctima, caso fortuito o hecho de tercero) y no mediante la

prueba de la ausencia de culpa, toda vez que las presunciones no son operantes.

d) La persona jurídica y el autor del daño, responden solidariamente; aquélla puede

repetir contra éste el valor de la indemnización que hubiere pagado a la víctima,

e) El fundamento de esta forma de responsabilidad se halla en el artículo 2341 del

Código Civil.

4.2.1.4. Teoría Organicista.

Según esta teoría, la persona jurídica puede ver comprometida su responsabilidad de dos

formas, dependiendo de la clase de agentes que hayan actuado en la producción del

daño.

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Esta tesis distingue dentro de la persona jurídica dos clases de agentes: aquellos que

representan la voluntad de la entidad, que son los que ejercen funciones de dirección y

control y son conocidos como los agentes-órganos y los otros que no representan la

voluntad del ente y son los conocidos como agentes-auxiliares.

Cuando el que actúa es un agente-órgano, como son estos los que manifiestan la

voluntad de la persona jurídica, al comprometer su responsabilidad lo hacen de forma

directa, es decir, la persona jurídica responde con base en el artículo 2341 del Código

Civil, porque esta clase de agentes no se distinguen de la persona jurídica sino que son

tomados como un mismo sujeto, pues ellos manifiestan y encarnan, por así decirlo, la

voluntad de la persona moral. Esta se exonera de responsabilidad demostrando, el caso

fortuito, la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, es decir, la

presencia de un factor extraño. En el caso de los agentes-auxiliares, como ellos no

manifiestan ni representan la voluntad de la persona jurídica, al momento de con

aplicación de las presunciones de culpa in eligendo e in vigilando contenidas en los

artículos 2347 a 2349 del Código Civil y exoneran su responsabilidad demostrando la

ausencia de culpa, puesto que son presunciones.

4.2.1.5. El Fallo Tinjacá.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de Junio de 196241, en el proceso de

Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells contra el municipio de Bogotá D.E, realiza un detallado

estudio sobre la responsabilidad de las personas jurídicas tanto de derecho privado como

41 Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo IX, número 104, pág. 621 a 635

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derecho público, en el cual además de elaborar un recuento histórico acerca las diferentes

tesis que ha acogido la Corte Suprema de Justicia para explicar la responsabilidad de las

personas jurídicas de derecho privado y público, estableció que en lo atinente a

responsabilidad de las personas jurídicas de derecho público la tesis que debe aplicarse

es la de falla del servicio público o culpa de la administración, fundamentada en el artículo

2341 del Código Civil y en el artículo 16 de la Constitución Política de 1886 “porque entre

los deberes sociales del estado sobresale el de prestar a la colectividad servicios

públicos eficientes, así que fallando éstos, deja de cumplir el ordenamiento constitucional

y debe reparar el daño”42. Según el fallo, las principales características de la falla del

servicio son las siguientes:

a) No es importante, al momento de analizar la responsabilidad, la culpa personal del

agente, puesto que ésta es reemplazada por la noción de falla del servicio. Por tal

razón no es necesario, al momento de pretender una indemnización, probar la

acción u omisión del agente, pues para ello solo se necesita la prueba de la falla

funcional, orgánica o anónima del servicio público;

b) Hay presunción de culpa de la persona jurídica estatal, debido al deber primordial

impuesto por la Constitución en lo que tiene que ver con la prestación de los

servicios públicos;

c) Los requisitos que la víctima debe demostrar son la falla del servicio y el daño

originado por dicha falla, así como la relación de causalidad entre aquella y éste.

42 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de Junio de 1962. Revista JURISPRUDENCIA Y

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d) El estado se exonera de su responsabilidad probando el elemento extraño, puesto

que esta es una responsabilidad subjetiva fundada en la noción de culpa o falla.

e) La responsabilidad de la administración por falla del servicio se fundamenta en el

artículo 2341 del Código Civil y en el artículo 16 de la Constitución Política de

1886.

4.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado.

Al analizar la jurisprudencia que sobre el tema de la responsabilidad patrimonial de la

administración pública ha emanado del Consejo de Estado Colombiano, hay que destacar

tres períodos plenamente determinados; el primero de ellos que comprende la etapa en

que dicho tribunal detentaba una competencia residual en la cual conocía de las acciones

de responsabilidad por daños u ocupación transitoria de la propiedad privada por causas

de trabajos u obras públicas43, el segundo que empieza en 196444 y se extiende hasta la

expedición de la nueva Carta Política colombiana de 1991, donde es el Consejo de

Estado quien ostenta la competencia general sobre las cuestiones relativas a la

responsabilidad del Estado y presenta un gran desarrollo del tema, y el último período que

inicia con la nueva Constitución la cual además de consagrar constitucionalmente el

DOCTRINA, Tomo IX, número 104, pág. 621 a 635 43 En principio la Ley 167 de 1941 contemplaba que el Consejo de Estado conociera tanto de las acciones indemnizarais por ocupación permanente y transitoria de propiedades privadas con motivo de obras o trabajos públicos, pero la Corte Suprema de Justicia en pleno declaró inexequibles los artículos que reglamentaban lo concerniente a las acciones indemnizatorias por ocupación permanente de propiedades privadas, y sustentaron dicha decisión con la afirmación según la cual, de acuerdo con la Constitución Política la llamada a defender el derecho de propiedad privada era la jurisdicción ordinaria y no la administrativa. 44 El Decreto Ley 528 de 1964 trasladó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo las competencias que anteriormente detentaba la Corte Suprema de Justicia en asuntos concernientes a la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado.

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principio general de la responsabilidad patrimonial del Estado, introduce el concepto de

daño antijurídico.

4.2.2.1. Primer período: La Competencia residual del Consejo de Estado.

En este primer período la jurisprudencia atinente al tema de la responsabilidad estatal, se

encuentra limitada a la aplicación de las normas legales que de forma expresa consagrara

la responsabilidad del Estado, como es el caso de las normas sobre trabajos públicos y la

ley 167 de 1941 sobre ocupaciones de la propiedad inmueble particular.

Durante esta etapa, cabe recalcar dos sentencias proferidas en 1960 en las cuales el

Consejo de Estado afirma que la responsabilidad de la administración no puede ser

analizada con fundamento en las normas del derecho civil, sino que debe hacerse con

fundamento en las normas del derecho administrativo y declara que el sostén de la misma

es el artículo 16 de la Constitución Política de 1886 el cual establecía “Las autoridades de

la República están instituídas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,

en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del

Estado y los particulares”.

El Consejo de Estado, en su jurisprudencia primigenia no recurrió a la noción de falla del

servicio, debido a que, de una parte, la responsabilidad era declarada conforme a ley

preexistente la cual de forma concreta reconocía la responsabilidad del ente estatal sin

necesidad de que el juez entrara a realizar un examen del buen o mal funcionamiento del

servicio; simplemente si se presentaban los requisitos establecidos por las leyes

especiales, se declaraba la responsabilidad. De otra parte, porque la noción de falla del

servicio, tal como se la concibió después, apareció inicialmente como una mera mención

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en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de donde aparentemente la tomó el

Consejo de Estado posteriormente (hacia 1960 aproximadamente), para incorporarla

luego, de manera definitiva, a partir de 1964 como el principal fundamento de la

responsabilidad extracontractual del estado.

En sentencia del 29 de Julio de 194745 en el conocido caso del periódico “El Siglo S.A”, el

Consejo de Estado aplicó por primera vez el régimen de responsabilidad objetiva fundada

en la noción de daño especial, es decir aquel que invoca el principio de igualdad de los

ciudadanos ante las cargas públicas, según el cual el ciudadano que como consecuencia

del obrar de la administración se ve obligado a soportar una carga más onerosa que la

que corresponde soportar a los demás ciudadanos y como resultado de ese tratamiento

discriminatorio sufre un perjuicio, tiene el derecho a ser indemnizado. En esta sentencia,

se consagra la responsabilidad por hechos y actuaciones de la administración

fundamentada en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas y con sostén

jurídico no ya en las normas del código civil sino en disposiciones de derecho público

como las de la ley 167 de 1941 que constituía el Código Contencioso Administrativo.

4.2.2.2. Segundo Período: 1964 hasta la Constitución Política de 1991.

Como anteriormente se anotó, es en esta fecha que se inicia la competencia general del

Consejo de Estado sobre los temas de responsabilidad esto en virtud del decreto ley 528

de 1964. Durante esta época, empieza a recurrir el máximo tribunal de lo contencioso

administrativo a la teoría de la falla del servicio, la cual solía caracterizar así: “si como

45 ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. LVI, pág. 448 y siguientes

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consecuencia de un mal funcionamiento del servicio o del funcionamiento tardío del

mismo se causa una lesión o un daño, el Estado es responsable y por consiguiente está

en la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados… esa responsabilidad se

origina en último término en el deber primario del Estado de suministrar a los asociados

los medios conducentes a la efectividad de sus servicios, a la consecución de sus fines;

en otras palabras, a la realización del bien común”46.

Es durante esta época que dicha teoría adquiere su mayor fuerza de modo tal que viene a

constituirse en el régimen común de la responsabilidad del Estado, aplicándose por parte

del Consejo de Estado, en la mayoría de situaciones en las que se está en presencia de

una responsabilidad de la administración.

Es importante mencionar que el Consejo de Estado en 1990 en sentencia del 30 de marzo

de 1990 con ponencia del consejero Dr. Antonio José De Irisarri, modifica la noción de

falla del servicio, desvinculándola del concepto “descriptivo” que hasta entonces la

caracterizaba del mal funcionamiento, el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del

servicio, para darle un fundamento jurídico más amplio, vinculado a “la violación del

contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque

así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está

obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce de la función

genérica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en el artículo 16 de la

Constitución Política” 47

46 ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. LXXII, pág. 257 47 ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. CXVIII, pág. 789

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Lo que quiso el Consejo de Estado con esto fue precisar la noción de falla del servicio que

se venía usando y dar a la noción un contenido no tan descriptivo, de forma tal que para

aplicar dicha noción es necesario que se verifique que en la actuación de la

administración se presenta la violación de la ley o reglamento que establece las funciones

de la respectiva autoridad pública o la violación del principio general de conducta

establecido en la constitución; y que la violación de las obligaciones que la Constitución,

las leyes y los reglamentos imponen a las autoridades puede presentarse tanto por el

funcionamiento tardío, como por el mal funcionamiento o el no funcionamiento del

servicio, es decir que estas vienen a constituir modalidades que puede revestir la falla del

servicio.

Durante este período, también se desarrollaron nuevos temas como lo son la falla

presunta del servicio y la responsabilidad por riesgo excepcional, de igual forma la

jurisprudencia desarrolló y profundizó el estudio de la responsabilidad de la administración

pública por el daño especial, pero manteniendo siempre como régimen común el de la

falla del servicio.

4.2.2.3. Tercer período: De la constitución política de 1991 en adelante.

En este período, a raíz de la expedición de la nueva Constitución Política y especialmente

con la incorporación del concepto de “daño antijurídico” en el artículo 90 de la misma,

como fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado, doctrina y

jurisprudencia nacional han venido manifestándose sobre el tema, emitiendo variedad de

criterios, opiniones y teorías, relativas al régimen de responsabilidad que consagra la

mencionada norma constitucional.

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El artículo 90 establece lo siguiente:

“El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean

imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de

tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente

culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”

A partir de 1991 varios cambios sustanciales ocurren respecto al tema de la

responsabilidad patrimonial de la administración pública a saber:

Por primera vez en el ámbito constitucional se consagra el principio general de

responsabilidad patrimonial de la administración pública, en forma específica y no

derivándolo de otros principios normativos.

El concepto de daño antijurídico se erige como fundamento o pilar de toda la

responsabilidad de la administración pública, apartándola del elemento subjetivo (culpa o

dolo), y centrándolo en el daño.

Aunque será un punto que más adelante se analizará con mayor profundidad, es

necesario precisar el concepto de daño antijurídico, para así entender la innovación que

sobre el tema del fundamento de la responsabilidad estatal consagró el precitado artículo

90 de la nueva constitución.

La noción de daño antijurídico fue desarrollada principalmente por los doctrinantes

españoles, especialmente por el profesor Eduardo García de Enterría, quien lo define

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como “perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de

soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud”. Y explica:

“la nota antijuridicidad se desplaza desde la conducta subjetiva del agente, donde lo

situaba la doctrina tradicional, al dato objetivo del patrimonio dañado”48

En Colombia el profesor Juan Carlos Henao lo define como “ aquel que se subsume en

cualquiera de los regímenes de responsabilidad suponiendo la aplicación del principio iura

novit curia”, lo cual, evidentemente, no es una definición. De allí que a renglón seguido el

autor deba explicar: “El daño antijurídico se convierte así en un género que cobija varias

especies, en donde el elemento daño que es el género sería el fundamento mediato de la

responsabilidad, en tanto que las especies serían su fundamento inmediato”49. Para el

autor, la inclusión del daño antijurídico como fundamento de la responsabilidad

patrimonial de la administración, no implica una objetivación de la responsabilidad; para él

siguen presentándose los regímenes subjetivos (falla probada y falla presunta), solo que

el fundamento, en todos los casos, va a ser el daño antijurídico, pero según cada caso

este se puede revelar como falla del servicio, (presunta o probada), o como daño

especial, o como riesgo excepcional u otros regímenes no condicionados por la presencia

de una falla del servicio.

La Corte Constitucional en sentencia número C-333 del primero de agosto de 1996, al

decidir sobre la exequibilidad del artículo 50 de la ley 80 de 1993 concuerda con el

profesor Henao al definir daño antijurídico como “aquel que se subsume en cualquiera de

48 García de Enterría, Eduardo. Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa. Madrid : Editorial Civitas S.A. Reedición, 1984. Pág. 176 49 Henao Pérez, Juan Carlos. Obra citada. Pág. 801

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los regímenes tradicionales de responsabilidad del estado” y anteriormente en la misma

providencia expresó “no significa que los títulos y regímenes de responsabilidad

patrimonial del estado sean idénticos en todos los campos y en todas las situaciones,

puesto que en la actual práctica jurisprudencial siguen existiendo regímenes

diferenciados. Así, en determinados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad,

en otros ésta se presume mientras que en algunos eventos de ruptura de igualdad de las

cargas públicas la responsabilidad es objetiva. Con todo, esos regímenes quisieron ser

englobados por el constituyente bajo la noción de daño antijurídico”50

Es claro que para la Corte Constitucional la inclusión del concepto de daño antijurídico en

nuestro régimen jurídico, no conlleva la objetivación de la responsabilidad estatal, sino

que por el contrario se siguen aplicando los diferentes regímenes ya sean subjetivos u

objetivos según las circunstancias en que se presenten los hechos.

Como anteriormente se anotó, la inclusión de dicho principio ha generado varias

reacciones dentro de la jurisprudencia y doctrina nacional, pues hay diversas opiniones

respecto al régimen de responsabilidad que ha quedado consagrado a raíz de la nueva

carta política, ya que unos opinan que lo que se ha establecido es una responsabilidad

objetiva del Estado Colombiano, mientras que otros afirman que aunque no se puede

hablar de una responsabilidad totalmente objetiva sí se presenta con este artículo 90 una

tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad, es decir, que ya no se tiene como

régimen común de responsabilidad el de la falla probada, sino que el régimen común

50 Sentencia C-333 de la Corte Constitucional del 1 de Agosto de 1996. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXV, número 298, pág. 1260.

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ahora de responsabilidad es el de aquellos sistemas no sometidos o supeditados a la

presencia de falla del servicio. Otros, como nuestra Corte Constitucional y Juan Carlos

Henao, consideran que el artículo 90 no ha eliminado los regímenes que la jurisprudencia

del Consejo de Estado venía aplicando, ni siquiera que se prefiera uno u otro régimen,

pues todos los regímenes se siguen aplicando en iguales circunstancias, y lo único que

cambia es que el fundamento genérico de la responsabilidad es el daño antijurídico y

como fundamentos especiales existen los tradicionales declarados por la jurisprudencia

del Consejo de Estado.

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5. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR EL

CONSEJO DE ESTADO A PARTIR DE 1991.

5.1. RESPONSABILIDAD OBJETIVA COMO PRIMERA REACCIÓN

La primera reacción del Consejo de Estado luego de la consagración en la nueva

constitución del artículo 90, fue afirmar que lo que había hecho dicho mandato

constitucional era objetivar la responsabilidad patrimonial de la administración pública,

puesto que ahora el fundamento de ésta se encontraba en el concepto jurídico de

LESION (daño antijurídico). Durante esta primera etapa la jurisprudencia de la

corporación, se nutrió principalmente con los conceptos de un amplio sector de la doctrina

española que sostiene la teoría de la objetivación de la responsabilidad estatal pues al

hablar de que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el concepto de lesión

o perjuicio antijurídico no se estaba refiriendo al perjuicio causado antijurídicamente, es

decir, no se estaba realizando un juicio de valor sobre la conducta del agente productor

del daño, sino que se refiere o se mira únicamente es el daño antijurídico, sin importar si

la conducta de la administración fue jurídica o injurídica.

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Del análisis de su jurisprudencia se verá como el Consejo de Estado, adopta la tesis de la

responsabilidad objetiva de la administración basándose en el concepto que de daño

antijurídico han emitido los autores españoles.

5.1.1. Sentencia del 31 de Octubre de 199151

En esta sentencia al resolver un recurso de apelación contra sentencia del Tribunal

Administrativo de Nariño en la cual no se condenó a la Nación- Ministerio de Obras

Públicas por los perjuicios causados con motivo de la caída de una piedra en la carretera

Panamericana Sur, el Consejo de Estado manifestó: “La sentencia será revocada, pues el

ad quem no hace suya la perspectiva jurídica que manejo el a quo, al hacer la valoración

jurídica y fáctica de todas las circunstancias particulares del caso… .. Y no se patrocina

esta manera de razonar (el a quo no encontró probada la falla del servicio), porque el

caso no se deja de manejar con esta última perspectiva jurídica, sino con la filosofía que

informa la idea de “LESION”, esto es, como todo perjuicio antijurídico, que es la base o

fundamento del deber de reparación, y que encuentra su apoyo constitucional en el

artículo 90 de la Carta”

A continuación el Consejo de Estado, entra a precisar el concepto de daño antijurídico

para lo cual cita la definición que del concepto realiza el autor español Leguina.

51 Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXII, número 255, pág. 210 y 211

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65

Y más adelante la corporación anota: “Dentro del anterior perfil, la responsabilidad se

torna OBJETIVA” y para justificar esta teoría cita la autorizada opinión de los tratadistas

Leguina y García de Enterría.

5.1.2. Sentencia del 30 de Julio de 199252

En esta sentencia el Consejo de Estado luego de traer a colación el artículo 90 de la

nueva Carta Política, realiza un análisis de dicho artículo en los siguientes términos:

“Del texto que se deja transcrito se desprende, en términos generales:

a) Que la responsabilidad del Estado, directa y objetiva, surge de una acción u

omisión. (subrayado fuera del texto)

b) Que esa acción u omisión debe ser imputable a una autoridad pública.

c) Que esa acción u omisión, imputable a una autoridad, cause un daño antijurídico a

una persona natural o jurídica.

… Se entiende así por qué se califica esa responsabilidad de objetiva. En principio, no

juega el problema de la culpa, ya que la norma constitucional desplaza el problema de la

antijuridicidad de la conducta de la persona administrativa (funcionamiento irregular del

servicio público) y lo radica en la antijuridicidad del daño… ”

52 Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXI, número 251, pág. 1055

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66

5.2. EL CONSEJO DE ESTADO ACOGE LA TEORÍA MIXTA DE LA

RESPONSABILIDAD.

Más adelante en su jurisprudencia el Consejo de Estado se aparta de la tesis –un poco

radical- sobre la responsabilidad objetiva de la administración pública, y empieza a acoger

la tesis según la cual el artículo 90 de la Constitución no eliminó la responsabilidad por

falla del servicio, sino que lo que hizo fue ampliar el ámbito de ésta, de modo que habrá

responsabilidad tanto por el funcionamiento anormal de los servicios (falla), como por el

funcionamiento normal de los servicios (rompimiento de la igualdad de los ciudadanos

frente a la ley y las cargas públicas)

5.2.1. Sentencia del 25 de Febrero de 199353

“… Pero decir daño antijurídico no quiere significar que la noción de falta o falla del

servicio desapareció de la responsabilidad estatal y menos que el acreedor de la

indemnización ya no tenga que probar la falla si la hubo o la conducta irregular que lo

lesionó.

… En síntesis, la nueva Constitución, a pesar de su amplitud en materia de

responsabilidad, no la hizo exclusivamente objetiva ni borró del ordenamiento la

53 Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXII, número 257, pág. 440

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responsabilidad por falla del servicio. Las nociones de imputabilidad y de daño antijurídico

así lo dan a entender.”

5.2.2. Sentencia del 2 de marzo de 199354

En dicha providencia el Consejo de Estado vuelve a reiterar esta idea cuando expresa:

“… la consagración misma del daño antijurídico como supuesto de la responsabilidad

estatal no está ni objetivizándola ni descartando de dicha responsabilidad la noción de

falla del servicio, sino sólo ampliando su ámbito de aplicación, porque así esta puede

darse no sólo cuando el daño provenga de la conducta irregular o ilegal de la

administración (en sentido lato, cuando el servicio funcionó irregularmente o no funcionó),

sino también cuando, prescindiendo de que la actuación haya sido regular o no, quien lo

sufre no tenía la carga de soportarlo.

No es del todo exacto que luego de la expedición de la Carta de 1991 la responsabilidad

estatal se volvió objetiva y en ningún evento se pueda probar la conducta irregular de la

administración que produjo el daño, aunque sí puede estimarse que la jurisprudencia

deberá tener también en cuenta ese criterio objetivista para su interpretación.”

54 Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXII, número 257, pág. 443

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5.3. ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia actual del Consejo de Estado, expone que el fundamento único de la

responsabilidad patrimonial de la administración pública es el daño antijurídico y afirma

que esto permite que se comprometa la responsabilidad del ente estatal ya sea porque se

da un funcionamiento anormal del servicio o por su funcionamiento que aunque normal

produce un daño que el administrado no se encuentra en la obligación de soportar.

5.3.1. Sentencia del 21 de octubre de 199955

“No hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la

ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño

mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico.

Esa sola circunstancia cambia, de modo fundamental, la naturaleza y la finalidad de la

institución que, de simplemente sancionatoria pasa a ser típicamente reparatoria,

tomando en cuenta para su operatividad no tanto al agente del daño (merecedor de la

sanción), sino a su víctima (merecedora de la reparación).

Una visión de esa naturaleza ha permitido que la responsabilidad del Estado se

comprometa frente a los daños que origina tanto su acción injurídica (como ha sido la

55 Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, número 338, pág. 241

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tesis tradicional) como su conducta lícita que es donde se nota, con mayor énfasis, el

carácter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teoría”

5.3.2. Sentencia del 3 de Febrero de 200056

“Es en este contexto que toma importancia el concepto de daño antijurídico contenido en

el mandamiento constitucional del artículo 90, pues sobre él - en tanto afecta a la víctima -

se edifica la responsabilidad del Estado, a condición de que le sea imputable.

Se desliga, de esta manera, la antijuridicidad del daño de su causación antijurídica; esta

última será, en adelante “… un simple criterio de imputación de daños que, junto a otros

criterios (tales como la ilegalidad del acto, la ruptura del equilibrio de las cargas públicas

entre los asociados, el riesgo creado en peligro de terceros o, según algunos autores el

enriquecimiento indebido), permite trasladar los efectos negativos del hecho dañoso

desde el patrimonio de la víctima hacia el patrimonio de la administración y,

eventualmente, dirimir también el reparto de responsabilidades entre aquélla y el agente

físico cuya conducta haya causado el daño. El empleo de uno u otro criterio de imputación

dependerá en cada caso de la clase o tipo de evento lesivo que, en concreto, se haya

producido, pudiendo abarcar, a título de ejemplo, desde la denegación ilegal de una

licencia hasta la revocación legal de otra, desde el mal estado de una vía pública hasta la

construcción diligente y correcta de una obra pública, desde una información televisiva

legal e inculpable hasta la cancelación ilegal y culpable de una empresa periodística,

56 Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3a del 3 de Febrero de 2000. M.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 14.787.

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desde una avería en una instalación técnica hasta el empleo de la coacción directa por las

fuerzas de la policía, etc.”

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6. ANÁLISIS DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE 1991.

6.1. PROPÓSITO DEL CONSTITUYENTE.

El artículo 90 de la actual constitución emana básicamente del proyecto elaborado por

constituyente doctor Juan Carlos Esguerra, quien en el informe –ponencia del 22 de abril

de 1991, presenta el bosquejo del artículo concerniente al tema de la responsabilidad de

las autoridades públicas y del Estado, de la siguiente manera: “Las autoridades públicas

serán responsables por infracción de la Constitución y de las leyes y por extralimitación u

omisión en el ejercicio de sus funciones. Cualquier persona podrá solicitar de la autoridad

competente la aplicación de las correspondientes sanciones penales o disciplinarias.

Cuando sea procedente, también podrá demandar ante el juez competente que se ordene

a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. El Estado responderá

patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la

acción o la omisión de las autoridades públicas. La demanda podrá dirigirse contra el

Estado, la autoridad pública o uno y otra. En el evento de ser condenado el Estado a la

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reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta

culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”57

En ese mismo informe se aprecia claramente que el espíritu del constituyente respecto al

tema de la responsabilidad patrimonial del Estado, consistía en cambiar el fundamento de

la responsabilidad en el sentido de que ya no fuera tomada como base de ella la falla del

servicio, sino que ahora el fundamento estaría dado por el daño antijurídico. Así se

advierte claramente cuando el constituyente Esguerra en dicho informe manifiesta: “Por

otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de

responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a

nivel Constitucional, sino que, además, incorpora los más modernos criterios sobre la

materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño

antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal. De esta manera se resuelve el

problema que hoy ya plantea la insuficiencia de la llamada ‘falla del servicio público’,

dentro del cual no cabe todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial

tales como el de la responsabilidad por ‘daño especial’. (subrayado fuera de texto)

“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del

concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la

antijuridicidad del daño producido por ella”58 (subrayado fuera de texto).

57 Informe-ponencia del Lunes 22 de Abril de 1991. Gaceta Constitucional No. 56 citado por Juan Carlos Henao, Obra citada, pág. 766 58 Ibidem, pág. 766.

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Ese bosquejo de artículo, fue discutido por la Comisión Primera de la Asamblea Nacional

Constituyente, en donde se decidió proporcionarle independencia al tema de la

responsabilidad patrimonial del Estado, razón por la cual se le consagró un artículo

autónomo diferente del dedicado a la responsabilidad penal y disciplinaria de los

funcionarios. Finalmente dicho artículo fue aprobado definitivamente en la plenaria de la

Asamblea Nacional Constituyente el 29 de junio de 1991, en idéntica forma como fue

decidido por la Comisión Primera.

Del anterior recuento queda claro que el propósito del constituyente además de darle un

sustento constitucional expreso a la responsabilidad patrimonial del Estado, era la basar o

fundamentar dicha responsabilidad no ya en la falla del servicio, sino en el daño

antijurídico, para que así no solo se indemnizaran aquellos casos en que quedaba

demostrada la antijuridicidad de la conducta del agente productor del daño, sino también

aquellos casos en que pese a no existir una conducta antijurídica, es decir, una culpa o

dolo en la acción u omisión, sí se producía un daño el cual era necesario indemnizar por

razones de equidad, todo esto guardando concordancia con las mas nuevas tendencias

doctrinales que sobre el tema se venían discutiendo, en especial la doctrina desarrollada

por los tratadistas españoles.

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6.2. ESTUDIO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL TEXTO

CONSTITUCIONAL

Son tres los requisitos que consagra el artículo 90 de la Constitución Política, para exigir

del Estado la indemnización de los perjuicios que por su acción u omisión haya causado a

los particulares, a saber:

a) La existencia de un daño antijurídico

b) Que dicho daño haya sido ocasionado por la acción o la omisión de la autoridad

pública,

c) Que dicho daño sea imputable al Estado.

A continuación se presentara el análisis de tales requisitos.

6.2.1. Daño Antijurídico

Como ya se mencionó, este concepto fue desarrollado principalmente por la doctrina

española y como lo anota Tomás Ramón Fernández “fue el producto puro y simple de la

audacia de un grupo de jóvenes administrativistas que entonces empezaban su carrera

académica en el seno de la sección de Administración Pública del Instituto de Estudios

Políticos, a la que el gobierno de entonces encargó la elaboración de un anteproyecto de

Ley de Expropiación Forzosa. A dos de ellos, los profesores Garrido Falla y González

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Pérez … A un tercero, que asumió como ponente el protagonismo principal en la

elaboración del citado anteproyecto de ley, el profesor García de Enterría59”. Por esta

razón se sostiene que doctrinariamente el concepto de daño antijurídico se le debe al

profesor García de Enterría, el cual como ya se dijo, en su libro “Los principios de la

nueva ley de expropiación forzosa” define la lesión (la cual considera diferente al perjuicio,

pues este es un concepto económico o material, al paso que la lesión sería el perjuicio

antijurídico que es un concepto jurídico) como aquel “que el titular del patrimonio

considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione

obre él mismo con toda licitud”. Y luego dice: “La calificación de un principio en justo o

injusto depende de la existencia o no de causas de justificación (civil) en la acción

personal del sujeto a quien se impute tal perjuicio. La causa de justificación ha de ser

expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado

… . Fuera de esta hipótesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto

(a una Administración en nuestro caso) será una lesión, un perjuicio injusto, que por la

propia virtualidad de esa última nota, tenderá a su reparación, generando un deber de

resarcimiento, que es en lo que se concreta la responsabilidad civil.”60.

Nuestro constituyente acogió por completo la doctrina española del profesor García de

Enterría. Así resulta manifiestamente cuando en el texto del proyecto para primer debate

en Plenaria se expuso: “se predica que existe daño antijurídico cuando ‘se cause un

detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las

59 Fernández, Tomás Ramón, La Responsabilidad Patrimonial de la Administración: Fundamento y tendencias actuales. En: “El Contencioso Administrativo y la Responsabilidad del Estado”. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1988, pág. 97. 60 García De Enterría, Eduardo. Obra citada. Pág. 176 y 177.

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cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social’, recordando así que

se desplaza el fundamento de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de

la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad

producido por ella”61.

Se concluye entonces, que se está en presencia de un daño antijurídico, cuando la

producción de ese daño NO se encuentra justificada por título jurídico válido alguno, es

decir, que la administración no está legitimada para causar dicho daño, y por ende el

administrado no está en la obligación de soportarlo.

Pero para precisar y aclarar el concepto de daño antijurídico, es necesario establecer

¿cuándo el administrado se encuentra en la obligación de soportar el daño causado por la

administración? Para ello el autor colombiano Martín Bermúdez62 señala que la víctima

está obligada a soportar el daño en dos eventos, a saber: el primero de ellos, cuando

existe una causa que obligue al administrado perjudicado a recibir el daño, y precisa que

la ley no es la única causa que “le quita el linaje de antijurídico al daño”, sino que también

existen otras causas justificativas de ese daño como son la legítima defensa, el

consentimiento de la víctima o aquellos casos en los cuales aquello que se afecta no

constituye un interés legítimamente protegido. El segundo evento que el autor señala, se

presenta en aquellas circunstancias en que dicho daño no excede las cargas comunes

que implica vivir en sociedad.

61 Gaceta Constitucional No. 77 del lunes 20 de mayo de 1991, pág. 9, citado por Henao Juan Carlos, Obra citada, pág. 769 62 Bermúdez Muñoz, Martín. “Responsabilidad de los jueces y del estado” Santafé de Bogotá Ediciones Librería del Profesional, , 1998. Pág. 109 y 110.

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A este último respecto, considero que las cargas comunes que implica la intervención del

estado en la vida social y que todos los administrados por igual deben soportar, viene a

ser una manifestación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, el cual si es

violado, es decir, cuando dicha igualdad se quiebra, se estaría en presencia de un daño

antijurídico. Pero si este equilibrio no se rompe porque todos los ciudadanos están

soportando las mismas cargas por el solo hecho de vivir en sociedad, pues el daño o la

incomodidad que se genere no constituye un daño antijurídico.

6.2.2. Causalidad Material

Para que el Estado indemnice los perjuicios causados por ese daño, es necesario que

además de ser antijurídico, este haya sido causado por una acción u omisión de las

autoridades públicas, esto es, que el daño se produjo como consecuencia de una

conducta desarrollada por la autoridad pública o como consecuencia de una omisión o

ausencia en el cumplimiento de sus funciones, es decir, que la administración haya

dejado de actuar cuando su obligación era hacerlo y por tal razón genera un daño.

Acá se estaría en presencia de los que nuestro Consejo de Estado63 - y que también ha

sido acogido por la Corte Constitucional64 - denomina imputatio facti, que es la misma

causalidad material, es decir la relación de causa a efecto que hay entre el daño y la

acción u omisión de la autoridad pública, y que obviamente es diferente a la imputatio

63 Sentencia del Consejo de Estado del 13 de Julio de 1993. ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo CXXXIII (Julio, agosto y septiembre) de 1993. 64 Sentencia C-333 de la Corte Constitucional del 1 de Agosto de 1996. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXV, número 298, pág. 1262.

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iuris, pues esta constituye lo que se conoce como imputación, esto es, la atribución

jurídica del daño, que se le achaca al Estado y que constituye otro de los elementos

indispensables para lograr de la administración la indemnización de perjuicios, el cual se

examinará en detalle a continuación.

6.2.3. La Imputabilidad

Como anteriormente se anotó, este es otro de los requisitos o elementos necesarios para

conseguir del Estado la indemnización de los perjuicios que su acción u omisión cause.

Consiste en la atribución jurídica –imputatio iuiris- que del daño se hace a la

administración pública y esta atribución depende de lo que se ha conocido

jurispruedencialmente como el nexo con el servicio.

La imputación, como lo afirma el profesor Juan Carlos Henao, responde a la pregunta

¿Quién debe responder? y para contestar dicho interrogante es necesario establecer o

determinar si la actuación de la administración tuvo o no un vínculo o nexo con el servicio,

de forma tal, que si dicho vínculo se presenta será la administración quien debe

responder, de lo contrario, esto es, si tal vínculo no se presenta, se estará en presencia

de una responsabilidad personal del funcionario, caso en el cual la administración debe

asumir, ella sola, la obligación de responder puesto que deberá indemnizar el daño y

repetir contra el funcionario si éste obró con dolo o culpa grave.

El Consejo de Estado en su jurisprudencia más reciente ha dicho:

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“La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un

daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado la imputación no se

identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse

también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente

a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se

atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define

el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas

frente a las cargas públicas)

Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace

responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha

tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo

comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún

nexo o vínculo con el servicio público”65

“Imputar –para nuestro caso- es atribuir el daño que padeció la víctima al Estado,

circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la

responsabilidad patrimonial de este último.”

“En este entendimiento, la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que

su causación obedezca a la acción o la omisión de las autoridades públicas en desarrollo

65 Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3 del 16 de Septiembre de 1999, Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, número 338, pág. 251.

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del servicio público o en nexo con él excluyendo la conducta personal del servidor público

que sin conexión con el servicio causa un daño”66

Mas recientemente, el Consejo de Estado ha puntualizado:

“La imputabilidad consiste pues en la determinación de las condiciones mínimas

necesarias para que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del

mismo. Con el objeto de que deba soportar las consecuencias.

De allí que el elemento necesario para la imputación del daño es la existencia del nexo

causal entre la actividad (lícita o no) o la omisión de la autoridad pública (art. 90 CP) y el

daño antijurídico que se reclama”67

Teniendo claro ya el concepto de imputación del daño, y que para determinar dicha

imputación al Estado es necesario que se presente el nexo con el servicio, es decir, que la

actuación del agente generadora del daño tenga relación o este atada con un servicio a

cargo del Estado, ahora es preciso establecer aquellas circunstancias en las cuales se

está en presencia de tal nexo. Para ello conviene traer a colación la sentencia del Consejo

de Estado del 17 de Julio de 1990, en la cual el magistrado Dr. Gustavo de Greiff

Restrepo, - citando al profesor Henao quien a su vez se basó en el doctrinante francés

Douc Rasy- se presenta un cuadro el que trae una serie de interrogantes que

dependiendo de que la respuesta sea afirmativa o negativa, permitirá establecer si

66 Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3 del 2 de Octubre de 1999, Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, número 338, pág. 244. 67 Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3 del 3 de Febrero de 2000, Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp 14.787.

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determinada actuación está o no vinculada con el servicio, lo que en últimas conducirá a

individualizar los casos en que el daño es imputable a la administración y, por lo tanto,

ésta tendrá la obligación de repararlo. Dicha tabla la presenta así:

a. ¿ Advino el perjuicio en horas del servicio? SI __ NO __

b. ¿ Advino el perjuicio en el lugar del servicio? SI __ NO __ Perceptible

c. ¿ Advino el perjuicio con instrumentos del servicio? SI __ NO __

d. ¿ El agente actuó con deseos de efectuar el servicio?

SI __ NO __

Inteligible

e. ¿ El agente actuó bajo la impulsión del servicio? SI __ NO __

Luego explica “Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema

anterior se observa que si todas las respuestas son negativas, nos encontraremos

indefectiblemente ante una falla personal clásica, (responsabilidad personal del

funcionario)68 excluyente de aquélla del servicio, precisamente por lo que éste no puede

ser vinculado de manera alguna con la producción del servicio. Por el contrario, si mínimo

hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar

que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder

afirmativamente a más preguntas”69

68 Hay que recordar que para la época de la sentencia la teoría de la falla del servicio constituía el fundamento y régimen común de la responsabilidad de la administración pública, por eso es que se refiere a la falla personal del funcionario y no de la responsabilidad personal del funcionario, lo cual resulta más adecuado ahora, teniendo en cuenta que la falla del servicio ya no constituye el fundamento de la responsabilidad de la administración pública. 69 Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3 del 17 de Julio de 1990. Magistrado Ponente; Gustavo de Greiff Restrepo. ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo CXX, Pág. 31.

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Es claro pues, que si se acredita que el daño fue causado o en horas del servicio -nexo

temporal-, o en el lugar del servicio –nexo espacial-, o con instrumentos del servicio –

nexo instrumental-, o con deseos de ejecutar el servicio o con impulsión del mismo, o si

todos estos se presentaron, habrá un nexo con el servicio y esto significa que se dará el

requisito de la imputabilidad, es decir, atribución del daño al Estado y, por tal razón, el

Estado deberá responder por el daño causado.

6.2.4. En resumen

Queda claro entonces, que el artículo 90 de nuestra Constitución Política exige que se

presenten tres requisitos para poder hablar de una responsabilidad patrimonial del

Estado.

Estos requisitos son: la presencia de una daño antijurídico, que como se vio, es aquel que

el administrado no está en la obligación de soportar pues no existe o no se presenta

ninguna causal que justifique la producción del daño por parte de la administración, la

existencia de una causalidad material –imputatio facti- esto es, que el daño sea efecto

inmediato de la acción o de la omisión de la autoridad pública y la atribución jurídica del

daño al Estado –imputatio iuris- en virtud de un nexo con el servicio. El título o factor de

atribución del daño (falla del servicio probada o presunta; daño especial, riesgo

excepcional, etc), será asunto que determinará el juzgador, en vista de lo allegado y

probado, en virtud del principio según el cual a las partes incumbe demostrar los hechos y

al juez dispensar el derecho.

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7. CONCLUSIONES

La responsabilidad del Estado tal como ha sido concebida y según es aplicada por el

Consejo de Estado y los tribunales administrativos es una responsabilidad civil, es decir,

de contenido económico o patrimonial.

Esta característica, es reflejo de la función que cumple esta rama de la responsabilidad

jurídica: mientras que la responsabilidad penal sanciona a un culpable mediante la

aplicación de una pena, la responsabilidad administrativa lo mismo que la responsabilidad

civil tiene por objeto restablecer un desequilibrio, una pérdida apreciable en dinero,

mediante el otorgamiento de una reparación pecuniaria.

No cabe duda que la inserción en nuestro sistema jurídico del concepto de daño

antijurídico como fundamento único de la responsabilidad patrimonial de la administración

pública, es un fiel reflejo de dicha función resarcitoria, en la cual se le presta mayor

atención al daño causado al ciudadano que al funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos y la conducta del agente generador del daño.

Es claro pues, que el cimiento de toda la responsabilidad estatal está constituido

claramente por el daño antijurídico, el cual no es más que la clara expresión del principio

de igualdad de los ciudadanos frente a la ley y las cargas públicas manifestación por

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excelencia de los principios constitucionales de solidaridad e igualdad consagrados en

nuestra constitución en los artículos 1 y 13 respectivamente.

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