EL DELITO DE NEGATIVA A SOMETERSE A LA PRUEBA DE

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ESTUDIOS

EL DELITO DE NEGATIVA A SOMETERSE A LA PRUEBADE ALCOHOLEMIA (art. 380 CP)

(A propósito de las SSTC 161/1997, de 2 de octubre,y 234/1997, de 18 de diciembre)

MIGUEL ÁNGEL IGLESIAS RÍO

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal

CARLOS LOZANO GARCÍA

Profesor Titular Interino de Derecho Constitucional.

SUMARIO: Introducción.—I Parte: El «Ius puniendi» y sus límites.—II Parte: Análisisdel contenido material del artículo 380 CP y su constitucionalidad—Recapitulación.

INTRODUCCIÓN

El Código Penal español de 1995 ha tipificado en el artículo 380 ex novo la negativadel conductor requerido por el agente de la autoridad a someterse a las pruebas legal-mente establecidas para detectar la posible impregnación alcohólica o la presenciade drogas (». Instalado entre los delitos contra la seguridad del tráfico constituye, sinlugar a dudas, la novedad más destacada del capítulo IV (arts. 379-385) en el contextode los «delitos contra la seguridad colectiva» (Tít. XVII).

<" Artículo 380 CP: «El conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a sometersea las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior,será castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 de esteCódigo» (delito castigado con pena de prisión de seis meses a un año). En términos similares fue incluidoeste precepto en el artículo 357-2 del PLOCP 1992 y en el artículo 358 del Anteproyecto de 1994,añadiendo en ambos casos in fine: «... sin perjuicio de la responsabilidad en que haya incurrido, conarreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior» (referido a la conducción bajo la influencia de alcoholo drogas) con lo que, dicho sea de paso, parece resolver legislativamente la entrada de un concursode delitos con relación a la conducción bajo la influencia del alcohol o drogas.

Boletín núm. 1845-Pág. 5

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La enorme preocupación que presenta el tráfico automovilístico en el mundo modernoy el elevado índice de siniestros causados en gran parte por la conducción bajo losefectos del alcohol y drogas ra no han apagado, sin embargo, las numerosas vocesque en todos los órdenes, de forma casi unánime, se han alzado contra la configuraciónpenal de esta conducta <3>. Así pues, respondiendo a esta sensibilidad suscitada, nosólo existe un consenso doctrinal generalizado en desacuerdo con este precepto w,sino que incluso han sido también las instancias judiciales las que han reconducidoestas sospechas en cuestiones de inconstitucionalidad repartidas por toda nuestra geo-grafía <». Por el momento, las SSTC 161/1997 (ponente Wer Pi-Sunyer) y 234/1997(ponente González Campos) han declarado la constitucionalidad del artículo 380 CP,aunque no ha existido unanimidad en el seno del TC como dejan constancia losvotos particulares en contra que llevan la firma de los Magistrados don Pablo GarcíaManzano al que se adhiere don Vicente Gimeno Sendra y el del recientemente malogradodon Enrique Ruiz VadiHo al que se adhiere don Fernando García-Mon y GonzálezRegueral. Todo ello da buena muestra de que, aunque el TC ha reafirmado, por decirlode alguna manera, la constitucionalidad de este cuestionado precepto, la polémicacontinúa y, por eso, desde nuestra perspectiva académica, dedicaremos las siguientespáginas a reflexionar sobre algunos de los aspectos más destacables de la complejaproblemática que encierra el artículo 380 CP.

El estudio que pretendemos realizar se dividirá básicamente en dos bloques deanálisis que implican permanentemente cuestiones constitucionales, penales y procesales.

P> De las aproximadamente seis mil victimas mortales anuales, se estima que el alcohol y las drogasson la causa del 30 al 50 por 100 de accidentes de tráfico.

P> En su tramitación parlamentaria se despertaron dudas sobre su constitucionalidad por parte delGrupo Parlamentario Izquierda Unida, advirtiendo los riesgos de «administtativización» del Código Penalen un ámbito en el que las sanciones administrativas pueden resultar ya suficientes. Por su parte, losrepresentantes del Grupo Popular lo tacharon directamente de inconstitucional por atentar contra elarticulo 24-2 CE, cfr. Diario de Sesiones de las Cortes Generales de 6 de junio de 1995, núm. 52.Comisiones. V. Legislatura 1995, núm. 512 (15630 ss).

<4> PÉREZ-CRUZ MARTIN, A. J., «La prueba de alcoholemia en el nuevo Reglamento de Circulación»,La Ley 3-1992, 1073. MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, 11.a edic, Valencia 1996, 592:discutible, piensa, la elevada pena y discutible que se respete el articulo 24-2 CE. CARMONA SALGADO, C,Derecho penal. Parte Especial, Madrid 1997, II, 192 ss: «eventual inconstitucionalidad» respecto delartículo 24-2 por atentar al principio de ofensividad o lesrvddad. QUERALT JIMÉNEZ, J. J., Derecho penalespañol. Parte Especial, 3.a edic, Barcelona 1996,763. C. GANZENMÜLLER, J. F. ESCUDERO, J. FRIGOLADelitos contra la seguridad del tráfico. Los delitos cometidos con ocasión de la conducción de vehículosa motor, Barcelona 1997, 184-185; los mismos, en «El delito de negativa a someterse a las pruebasde alcoholemia considerado como desobediencia grave a la autoridad», 61 CPC 1997, 69 ss (88-89):consideran que la pena es desproporcionada y que vulnera el contenido del artículo 18-1 CE. TAMARTTSUMALLA, J. M.a, «Comentario al artículo 380 CP», en Comentarios al Nuevo Código Penal, dirigidopor G. Quintero Olivares, Pamplona 1996, p. 1691. GÓMEZ PAVÓN, P., El delito de conducción bajola influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, 3.a edición, Barcelona 1998, 296ss; la misma en «Comentarios a la STC de 2-X-97, sobre la cuestión de inconstitucionalidad en relacióncon el artículo 380 del Código Penal», 64 CPC 1998, 97 ss, 105. LORENTE HURTADO, F., «La pruebade alcoholemia en la jurisprudencia constitucional», Poder Judicial 1986, 59 ss, 65. GARCÍA ARAN, M.,«Conducción de vehículos bajo la influencia del alcohol», Revista Jurídica de Cataluña (RJC) 1987,636. CUETA PASTOR, P. J., «Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1997, de 2 deoctubre (La constitucionalidad del artículo 380 del Código penal. Criminalización de la negativa al testde alcoholemia», Revista General del Derecho (RGD) núm. 642, 1998, 1933 ss. También se manifestaronen contra, con relación al Proyecto de Código penal, la Asociación Profesional de la Magistratura yel Consejo General de la Abogacía.

<s> El TC ha resuelto en las Sentencias núm. 161/1997 y 234/1997 las 21 cuestiones de incons-titucionalidad presentadas por los distintos órganos jurisdiccionales.


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La primera parte constituye el presupuesto metodológico que animará todo el desarrollodel trabajo en torno a la discusión estructural que presenta la delimitación del iuspuniendi —necesidad de la intervención estatal en abstracto— y a la articulación armónicade las categorías injusto penal e injusto administrativo. La segunda parte, desde laspremisas anteriores, abordará particularizadamente el contenido material del delitotipificado en el articulo 380 CP y su incidencia constitucional.

IPARTE

EL IUS PUNIENDI Y SUS LÍMITES

I

1. El precepto aquí discutido encierra, desde luego, un asunto enormemente com-plejo y de naturaleza diversificada. Confluyen en una relación antinómica interesescontrapuestos que giran en torno a la potestad legislativa del Estado por un ladoy, a los postulados garantistas de los derechos individuales, por otro.

En este sentido, y por lo que aquí interesa, el ius puniendi —la potestad estatalpara el control y la prevención del injusto— respondiendo unilateralmente a tentacionespreventivo-generales intirnidatorias se ha extralimitado, a nuestro juicio, creando undelito —negativa a someterse a las pruebas— que, en numerosas hipótesis, como ten-dremos ocasión de demostrar, implica simplemente la infracción de un deber puramenteadministrativo, sacralizando de este modo el principio de autoridad y una rígida obli-gación de obediencia a la norma. Con ello, parece haberse olvidado, pensamos, queestá en juego una determinada concepción del hombre y la posición que éste debeocupar en un Estado democrático de Derecho; ello es debido a que el artículo 380CP introduce situaciones límite con respecto a derechos fundamentales estratégicos:la libertad (art. 17-1 CE), el derecho a no declarar (art. 17-3) y a no autoinculparse(art. 24-2), la intimidad (art. 18) y la dimensión valorativa del concepto de dignidadhumana (art. 10 en conexión con el art. 25-1 y 2 CE).

Están implicados, en definitiva, intereses jurídicos que pivotan sobre un determinadoconcepto de Estado (a través del delito de desobediencia), sobre la protección debidaa los bienes jurídicos colectivos (la seguridad del tráfico automovilístico) y sobre elrespeto garantista a determinados derechos fundamentales de la persona (libertad, inti-midad, etc.)

La incorporación al Código Penal de una conducta como la negativa del conductora someterse al test de alcoholemia o de ingestión de drogas, constitutiva hasta ahorade infracción administrativa grave (muy grave desde la Ley 5/1997) <s>, supone un

(6) Vid. artículo 12-2 Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motory Seguridad Vial (a partir de ahora LSV), aprobado por RD Legislativo 339/1990, de 2 de marzo,y art. 65 núm. 5-2b) después de la modificación por Ley 5/1997, de 24 de marzo («BOE» de 25 demarzo de 1997); y los artículos 21 y 28-1-20 del Reglamento General de Circulación, aprobado porRD 13/1992, de 17 de marzo (a partir de ahora RGC). Recientemente, se ha promulgado el RD 116/1998,de 30 de enero, por el que se adaptan a la Ley 5/1997, de 24 de marzo, de Reforma del texto articuladode la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, el Reglamento General deCirculación y el Reglamento de Procedimiento Sancionador en materia de tráfico, circulación de vehículosa motor y seguridad vial («BOE» de 18 de febrero de 1998). También se ha de tener en cuenta elRD 320/1994, de 25 de febrero que aprueba el Reglamento del Procedimiento Sancionador, el RD 1333/94,


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cambio de concepción que, en buena lógica, debería responder paralelamente a laexistencia de razones o causas modificativas que hayan motivado tal decisión legislativa;dato que creemos inexistente.

2. A nuestro modo de entender, el proceso intelectual seguido tanto por el legisladorpenal de 1995 a la hora de tipificar la conducta del artículo 380 como por las SSTC161y 234 que confirman su validez constitucional, ha sido desacertado desde una perspectivacronológica y metodológica. Basamos esta afirmación en que precisamente el puntoneurálgico, y verdaderamente escabroso, es el de determinar con carácter previo elalcance y límites del ius puniendi; y ello en base a dos consideraciones que intentaremosdesarrollar:

1. Este tema —el ius puniendi— constituye el presupuesto nuclear de partida quepasa por asumir previamente una determinada concepción del Derecho penal y susfines, que condiciona y fundamenta todo el discurso posterior.

2. Y, en íntima conexión con ello, el delito del artículo 380 CP incide en unámbito en el que entran en pulsión los conceptos de necesidad, intervención mínima,proporcionalidad, intereses jurídicos merecedores de protección penal, etc., que sitúanal intérprete y al aplicador de la ley en un conflicto cuya resolución está subordinadaa la respuesta que se dé a la delimitación del ius puniendi. Por eso, nos parece rechazableque el Tribunal Constitucional — siguiendo por otra parte una línea que había venidomanteniendo en otras ocasiones o— se limite a afirmar cómodamente en la STC161/1997, f] núm. 12 (siguiendo la STC 55/1996, fj núm. 6) que va a analizar el«contenido mínimo de proporcionalidad», pero —y esto es lo grave— sin entrar a con-siderar «ninguna evaluación añadida de calidad o de conveniencia de la norma cues-tionada». De esta afirmación quizás no sea exagerado deducir una cierta confusiónimplícita del Tribunal Constitucional en cuanto que una cosa es su deber de garantey control sobre un hipotético mal uso por parte del legislador en el ejercicio de sulibertad a la hora de incriminar o no penalmente una conducta, y otra muy distinta—que es en la que teme caer el propio TC— de alzarse y suplantar al propio legislador.Ciertamente no es función del TC regular la materia pero sí controlar la concretaactuación legislativa.

El Derecho penal contemporáneo ha resuelto sin demasiada dificultad en el planoteórico el reconocimiento de límites al ius puniendi <8>. En cambio, resulta complejo

de 20 de junio donde se modifican aspectos relativos a los índices de alcoholemia; la Orden del MOPTMAde 27 de julio de 1994, con relación al control estatal de los etilómettos, y por último, el Real Decre-to 2282/1998 de 23 de octubre («BOE» de 6 de noviembre de 1998) por el que se modifican losartículos 20, apartado 1, y 23, apartado 1, del RGC en relación a las tasas de alcohol en sangre yaire espirado, así como la práctica de las pruebas.

O Las SSTC 55/1996, fj 4 ss y 129/96 fj 4, han declarado literalmente que el diseño de la poli-tica-criminal corresponde en exclusiva al legislador: «en el ejercicio de su competencia de selección delos bienes jurídicos que dimanen de un determinado modo de convivencia social y de los comportamientosatentatorios contra ellos, así como respecto de la determinación de sanciones penales, goza (se. el legislador),dentro de los limites establecidos en la CE de un amplio margen de libertad que deriva de su posiciónconstitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (...) En consecuencia,tan conforme es a la Constitución, en los términos expuestos, que un hecho que hasta un determinadomomento es penalmente típico deje de serlo, o viceversa, o que, sobre él, el legislador establezca unadiferente pena en el aspecto cualitativo o en el cuantitativo».

<8> Por todos, MIR Prao, S., Introducción a las bases del Derecho penal, Barcelona 1976, 124 ss.OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Sobre el concepto de Derecho penal, Madrid 1981, 313 ss. KLOSE, P.,


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señalar y razonar en el plano concreto límites específicos respecto de tina determinadaformulación legal; en este plano, en el de lo concreto, los argumentos comienzana diluirse bajo la aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad enabstracto de pena, de exclusiva protección de bienes jurídicos, etc.

Como es sobradamente conocido, el ius puniendi es el resultado de un progresivoproceso de espiritualización que llega hasta nuestros días cuyos límites derivan delconcepto material de Estado democrático de Derecho que propugna como valoressuperiores del ordenamiento jurídico, de acuerdo con el artículo 1-1 CE, «la libertad,la justicia, la igualdad y el pluralismo político» <9>; y, desde luego, en un ámbito menostangible no debemos desconocer también los límites procedentes de la Historia, dela cultura, de la razón y de la dignidad humana, que no pueden ser nunca desbordadospor una pretensión político-criminal coyuntural. Ello sólo es posible si se maneja unaconcepción material de Estado de Derecho, más allá, por supuesto, de la perspectivaformal que lo identifica como «simple Estado de leyes», sino en el sentido que expresaKarl Larenz de promulgación de leyes emanadas de «la razón», vinculadas y sometidas«al ordenamiento constitucional» y a los «derechos fundamentales y a los principiosjurídicos que existen tras ellos y ante todo al principio de respeto a la dignidad delhombre» <l0>. Así, de acuerdo con nuestro autor, «la primera solicitación del Estadode Derecho es la limitación del poder, la prevención del posible abuso de poder» <">.

3. En teoría, entonces, estos presupuestos materiales y valorativos deberían servirpara autorizar o no la legítima intervención del Derecho penal en este campo concreto.Desde una perspectiva general Mir Puig plantea el interrogante de «¿cuándo es necesariala intervención del Derecho penal?»; su respuesta es: «cuando lo exija la protecciónde un bien jurídico», lo que condicionará previamente «la importancia social y necesidadde protección por el Derecho penal» <12>. En este proceso, necesariamente selectivo,la categoría del bien jurídico desempeña un papel central <13>; así, la calificación de

«Ius puniendi» und Grandgesetz», 86 Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 1974,33 ss.

(9) Sobre ello, vide ARTHUR KAUEMANN, «Subsidiaritatsprinzip und Strafrecht», H.Henkel Festschrift(Fs.), Beriin/New York 1974, 87 ss. C. ROXIN, G. ARTZ, K. TIEDEMANN, Introducción al Derecho penaly al Derecho penal procesal, trad. L. Arroyo y J. L. Gómez Colomer, Barcelona 1989, 210. M I R PUIG,Introducción .... cit. 1976, 113 ss.; el mismo en «Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites alius puniendi», en Estudios Penales y Criminológicos, XIV, Univ. de Santiago, 1991, 209 ss. CARBONELLMATEU, J. C , Derecho penal: concepto y principios constitucionales, Valencia 1996, 102. HOKMAZÁBALMALARÉE, H., «Política penal en el Estado democrático», en El poder penal del Estado, Homenaje aBilde Kauflnann, Buenos Aires, 1985, 155 ss.

<10) LARENZ, K., Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, trad. L. Diez Picazo, Madrid 1990,151 y 157.

( I" Ibídem p. 158.(12) M I R PUIG, S., «Bien jurídico y bien jurídico-penal ...», cit. EP y Crim, 1991, 203 ss (205); el

mismo, en «Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva», en ElDerecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, Barcelona 1994, 129 ss (140) habla deque «el primer fundamento de la intervención penal es una estricta necesidad para la defensa de losbienes jurídicos fundamentales»; en sentido análogo, D. M. LUZÓN PEÑA justifica «el recurso al Derechopenal» "solamente su ineludible necesidad", cfr. Curso de Derecho penal. Parte General, Madrid 1996, I,79. Parecido SILVA SÁNCHEZ, J. M.a, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona 1992,246 ss.

«3) p o r todos, H. J. RUDOLPHI «Die verschieden Aspekte des Rechtsgutsbegriff», R. Honig, Fs., Gottingen1970, 151 ss, y en Nuevo Pensamiento Penal 1975, 333. Entre nosotros, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO,E., «Función y límites del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos», Anuario de Derechopenal y Ciencias Penales (ADPCP) 1990, 5-27.


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un interés como «jurídico-penalmente protegido» lo reconduce Mir a la búsqueda deun «argumento racional», aunque reconoce personalmente que estamos ante una «cues-tión valorativa» <14>. Concretar este momento valoraüvo no es tarea fácñ desde el momentoen que aceptamos, con Radbruch, que el Estado de Derecho, aunque declare inderogablesalgunos postulados, se caracteriza por un relativismo valorativo <I5>.

La verdad es que no existen criterios matematizados que indiquen a priori quéconductas han de ser captadas por el Derecho penal y cuáles por otras ramas delordenamiento jurídico. De forma correlativa, no existe a priori un catálogo de bienesjurídicos merecedores de protección penal, por lo que debemos confiar en otorgarciertos márgenes de discrecionalidad reglada al legislador en su tarea selectiva. LaConstitución no proporciona por sí misma una solución definitiva pues, de un lado,ni se pueden identificar los conceptos derechos fundamentales y bienes jurídicos ni,de otro lado, la Constitución Española puede alzarse como criterio último y únicopara la jerarquización de los valores a proteger <I6>. Aunque partimos de que es dudosoque pueda afirmarse que la Constitución contenga un mandato general dirigido allegislador penal para proteger bienes jurídicos, exceptuando la obligada protecciónpenal del derecho al medio ambiente (art. 45) y patrimonio (art. 46), normalmentelos derechos fundamentales (vida, libertad, intimidad, etc.) alcanzan protección penal,y esto, en el fondo, constituye «un minimun» de obligatoriedad implícita porque sidescriminaliza determinados valores que implican a la vez derechos fundamentales,se puede dejar sin contenido ni protección a estos derechos (art. 53 CE); situaciónque un Estado democrático no puede consentir. A veces, sin embargo, las hipótesisse sitúan en zonas no nítidas: seria el caso de una tipificación penal puramente coyunturalde un bien jurídico de naturaleza colectiva (por ejemplo, tráfico rodado) a travésdel cual indirectamente se pretende proteger bienes de naturaleza personal (vida, inte-gridad física) o ligadas a la persona (intereses patrimoniales), pero cuya protecciónimplica simultáneamente una importante limitación de derechos rundamentales. Pareceobligado aquí abrir la puerta a una ponderación de intereses entre el preventivismoy el garantismo, que tenga en cuenta la naturaleza del interés en cuestión; estos posiblesdéficits de protección se solventan si se mantiene, como pensamos, una posición pre-ferentemente personalista del bien jurídico <">. En parte, dependerá de los fines que

<14> MIR PUIG, «Bien jurídico y bien jurídico penal...», cit EPy Crím. 1991, 205.(15> RADBRUCH, O., Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. W. Roces, 4.a edic. española, México

y otras 1974, 37 ss. LAKBNZ, Derecho justo, cit. 1990, 174.(16> Así, por ejemplo, PORTILLA CONTRERAS, G., «Principio de intervención mínima y bienes jurídicos

colectivos», 39 CPC 1989, 730. En el mismo sentido J. C. CARBONELL MATEU: «La Constitución nocontiene en su seno una política criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fijos», pero,naturalmente contiene «líneas programáticas generales y un sistema de valores que no puede ser contradicho»,cfr. Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2.a edic., Valencia 1996, 80-81.; H. ZIPF hamanifestado que «cabe considerar el orden penal de bienes jurídicos como una continuación y concretizacióndel orden de valores jurídico-constitucionales», cfr. Introducción a la Política Criminal, traducción porM. I. Maclas Picavea, Madrid 1979, 94. En cambio, parten de los valores constitucionales para deducirlos bienes jurídico-penales, por ejemplo, M. MARX, Zur Deflnition des Begriffs «Rechtsgut». Prolegomenaeiner materialen Verbrechenslehre, Kóln 1972, 24 ss; y entre la doctrina italiana el planteamiento másradical es de F. BRICOLA «Teoría genérale del reato», Novissimo Digesto Italiano, Torino 1974; y, entrenosotros, GONZÁLEZ RUS, J. J., Sien jurídico y Constitución (Bases para una teoría), Madrid 1983, 23ss y, en parte, ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., «Bien jurídico y Constitución», 43 CPC 1991, 5-44.

<17' Asi, por ejemplo, SILVA SÁNCHEZ Aproximación al Derecho penal..., cit 1992, 271, lo resumeen que «la idea clara es, pues, que sólo pueden ser bienes jurídicos aquellos objetos que el ser humanoprecisa para su libre autorrealización».


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se atribuyan al Derecho penal para que exista un mayor o menor margen de maniobraen el proceso de creación de bienes jurídico-penales. La finalidad prioritaria del Derechopenal, pensamos, es la de protección de bienes jurídicos esenciales contra accionesobjetivamente peligrosas c'8>. Ahora bien, si, por el contrario, se piensa en el Derechopenal como «instrumento político de dirección social», de fomento a la realizaciónde conductas ético-socialmente valiosas o si se concibe orientado a las consecuencias,funcionalizado y animado por intereses preventivos, quizás tenga «más fácil justificaciónante la opinión pública —como ha escrito recientemente Muñoz Conde— pero, almismo tiempo, encierra el peligro de que se le asignen tareas que el Derecho penalno puede cumplir o que, en todo caso, no puede cumplir sin mermas de las garantíasy principios básicos» <19>.

Un criterio indiciario para respetar el principio de mínima intervención podría partirde un proceso de exclusión para determinar, en sentido negativo, qué bienes jurídicosno merecen protección penal. Esta operación no ha presentado, sin embargo, un sesgouniforme puesto que en las últimas décadas hemos asistido tanto a procesos des-criminalizadores como a una creación novedosa de injustos penales en sectores dondela intervención (mínima) penal no resulta totalmente pacífica desde el punto de vistadogmático. Se trata de protección de intereses supraindividuales —por naturaleza eva-nescentes y poco tangibles— que surgen al compás de la complejidad y transformacionessociales, tutelados por medio de la indeseable técnica de configuración de delitosde peligro abstracto <20>.

Sería absurdo insistir en la idea de que la intervención penal por sí misma noes una varita mágica de resolución de conflictos; es más, en determinados casos sehabla de «preceptos de papel» sin aplicación, a través de los cuales el Derecho penaldespliega únicamente una función simbólica, que sirve para acallar una mala concienciao para justificar políticamente un malestar social. Situaciones de esta índole generanen ocasiones contradicciones valorativas internas en la articulación del ordenamientojurídico en su conjunto; puede conducir a una hipertrofia del Derecho penal y conello provoca confusión y pérdida de credibilidad preventivo-general del mismo.

En definitiva, la elevación a la categoría de delito de la negativa del conductora someterse a las pruebas de alcoholemia o de ingestión de drogas, constituye unejemplo claro de superación excesiva de los principios —firmemente consolidados enel Derecho penal moderno— de subsidiariedad y del carácter fragmentario del Derecho

(18) Seguimos aquí la construcción de TORIO LÓPEZ sobre la imputación objetiva en sus numerosostrabajos donde insiste en la recuperación del momento prioritariamente objetivo-final del injusto, constituidopor una acción peligrosa a la que se suma la resolución finalista, el dolo, con el papel codeterminantedel injusto, cfr. «Racionalidad y relatividad de las teorías jurídicas del delito», Estudios de Derecho penaly Criminología, Homenaje a J. M." Rodríguez Devesa, Madrid 1989, II, 387 ss; «Naturaleza y ámbitode la teoría de la imputación objetiva», ADPCP 1986, 33 ss. «Fin de prohibición y ámbito de protecciónde la norma», EPy Criminológicos, Santiago de Compostela 1987, 383 ss.

(19) MUÑOZ CONDE «Protección de los derechos fundamentales», CGPJ, mecanografiado. Para suavizaresta tensión entre prevención y garantismo penal, la Escuela de Frankfurt (Hassemer, Naucke, Albrecht)proponen una vía jurídica intermedia que llaman «Derecho de la intervención» (Interventionsrecht) acaballo entre el Derecho penal y el Derecho contravencional, combiando menores exigencias fórmalesa cambio de imponer sanciones menos gravosas. Para ello, en C. ROMN Derecho penal. Parte General,1997, I, & 2/23c), p.61, (Strafrecht. AT, 2.a edición, 1994, p .20), traducido por D. M. Luzón Peña,M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesal, Madrid 1997, p. 61.

(20) Ponenc ia de S. H U E R T A TOCILDO, 7 de m a y o de 1998 . Primeras Jornadas Burgalesas de Derechopenal, c o n el título «Novedades fundamentales del Código pena l de 1995».


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penal; es decir, que el mecanismo punitivo sólo puede intervenir con carácter accesorio,como última ratio y sólo para la protección de bienes jurídicos fundamentales, contraataques absolutamente intolerables y siempre que las restantes ramas del ordenamientojurídico no ofrezcan una respuesta adecuada en prevención y neutralización delinjusto P').

Estos postulados dogmáticos y político-criminales constituyen, a nuestro juicio, elprimer momento de incumplimiento constitucional del legislador penal de 1995. Aprobarla vigencia de este delito contribuye a consolidar una tendencia generalizada cadavez con más frecuencia en los últimos años de creación de un Derecho penal accesorio,periférico (Nebensstrafrecht, en la terminología alemana) y desvirtúan lo que histó-ricamente ha constituido su ámbito nuclear (Kernbereich). Sólo una mínima partede los injustos son de naturaleza jurídico-penal y, por ello si se articula un controladministrativo eficaz, la despenalización de la conducta descrita en el artículo 380no tiene por qué comportar efectos —desde luego no deseables— de bagatelizaciónde las infracciones en el ámbito general del tráfico rodado ni a minusvalorar losimportantes perjuicios causados por los siniestros automovilísticos. En otro caso, demantenerse la opción de dar entrada al Derecho penal, existen alternativas punitivasigualmente idóneas, preventivas y además menos lesivas que la privación de libertadde seis meses a un año, como por ejemplo, la multa penal. Parece oportuno, pues,contrastar ambos órdenes para decidir si, finalmente, son suficientes, como efectivamentepensamos, las medidas administrativas o si, por el contrario, es imprescindible acudiral Derecho penal. Procede a continuación delimitar ambos sectores, tomando siemprecomo criterio decisor último el principio de necesidad.

4. Derecho penal y Derecho administrativo.—-Como ya hemos indicado, la entradaen vigor del Código Penal de 1995 ha transformado cualitativamente la negativa ala obligatoriedad de someterse a las pruebas de alcoholemia, de infracción administrativaen delito de desobediencia grave, castigado con carácter general en el artículo 556con pena de prisión de seis meses a un año. Sin embargo, pensamos que, en sentidoestricto, la conducta concretamente incriminada en el artículo 380 es de naturalezatan solo administrativa. Con todo, situar la frontera entre injusto penal e injusto admi-nistrativo no es una tarea que resulte fácil.

La doctrina contemporánea, abandonando las primeras posiciones patrocinadas enel siglo XDC desde Feuerbach, ha renunciado a la búsqueda de un criterio cualitativomaterial de distinción y se ha pronunciado en favor de una separación meramenteformal (la pena es impuesta por un Tribunal de Justicia y la sanción administrativapor la Administración pública) y cuantitativa (la pena, en principio, conlleva con-secuencias más gravosas para quien la sufre). En síntesis, «el ilícito administrativono es cualitativamente distinto —dice Suay Rincón— sino exactamente igual que elilícito penal» <22>.

(21> En Alemania, por todos, R MAÜRACH, H. ZIPF Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7.a edic. Heidelberg,1987, I, & 2, III, 8, p. 23 ss. Roxnsr Derecho penal, cit. 1997, & 2, núm. 28, p. 65. En España, vid.OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO Sobre el concepto..., cit. 1981, 316 ss. SILVA SÁNCHEZ, condiciona la selecciónde un bien jurídico-penal a que sea «trascendente para la esfera social y dañosidad social que afectedirectamente al individuo», unido al «merecimiento y necesidad de pena»; de lo contrario, debería intervenirel Derecho administrativo, cSx. Aproximación al Derecho penal..., cit. 1992, 276 ss.

(22> SUAY RINCÓN, J., Sanciones administrativas, Bolonia 1989, 28,44 y 97. De esta opinión tambiénM. COBO DEL ROSAL y T. S. VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 3.a edic. Valencia 1991, 43 ss.


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Entre ambas posiciones, sin embargo, cabe la matización de Torio López quien,después de renunciar a la elección entre criterios cuantitativos y cualitativos, se pronunciaen favor de manejar una opción de naturaleza valorativa, normativa, de carácter his-tórico-cultural que atiende fundamentalmente a la importancia del bien jurídico y ala significación ético-social de la infracción <23>. En una línea semejante, Roxin reconoceque la delimitación «queda sometida al amplio terreno fronterizo al arbitrio del legisladory no obedece a leyes vinculantes en cuanto a contenidos», salvo el caso de «delitosgraves en el ámbito nuclear de la delincuencia»; por eso, en estos casos de contenidopenal, decimos nosotros, incuestionable, la distinción se hará conforme a una «con-sideración mixta cuantativo-cuantitativa» <24). Esta solución, perfectamente defendibledesde la perspectiva teórica, no proporciona por sí misma sin embargo elementosdefinitivos de decisión, pero sí elementos objetivables en un proceso particularizadode concretización.

Desde luego, tampoco las sucesivas decisiones del Tribunal Constitucional son másexpresivas. Naturalmente, la jurisprudencia emanada de este Tribunal no se convierteen fuente legiferante positiva, sino a lo sumo negativa, cuando declara la inconsti-tucionalidad de una norma <25>. Pero, en nuestra opinión, el TC tampoco debeña con-formarse con reconocer con tanta generosidad al legislador la competencia del «diseñoen exclusiva de la política criminal» a la hora de «seleccionar los bienes jurídicosy los comportamientos atentatorios y determinar sanciones penales», con la vacuaapelación condicionante a que proceda «dentro de los límites establecidos en la Cons-titución» C26). ¿Qué papel, entonces, debe desempeñar la Constitución?. Precisamente,nos parece acertado el punto núm. 2 del voto particular a las SSTC 161 y 234 delos Magistrados García-Manzano y Gimeno Sendra cuando dicen que «la elevacióndel ilícito administrativo... a la categoría de hecho penalmente punible no debe seractividad legislativa realizada de manera incondicionada, cualquiera que sea la plau-sibilidad del fin perseguido... sino sometida, dentro de la libre configuración que ostentael poder legislativo al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad(art. 9-3 CE)» <">.

BAJO FERNANDEZ, M., «El Derecho penal económico. Un estudio de Derecho positivo español»,ADPCP 1973, 91 ss. CEREZO MIR, J., «Limites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo»,ADPCP 1975, 159-173; el mismo, en Curso de Derecho penal español, 5.a edic, Madrid 1996, I, 49.CARMONA SALGADO, Curso de Derecho penal.., cit. 1997, II, 181. CARBONELL MATEU, Derecho penal:concepto y principios..., cit. 1996, 94. En contra, ALEJANDRO NIETO, Derecho administrativo sancionador,Madrid 1994, 131.

(23) TORÍO LÓPEZ, A., «Injusto penal e injusto administrativo. (Presupuestos para la reforma del sistemade sanciones)», Libro-Homenaje a E. García de Enterría, Madrid 1991, III, 2529 ss, especialmente2539-2542. Entre las últimas orientaciones destaca también A. D E PALMA DEL TESO que, aún defendiendola tesis de «ius puniendi único» con espacios concomitantes subdividido en «Derecho penal» y «Derechosancionador administrativo», entiende que son ámbitos distintos, entre los que no media relación dejerarquía y subordinación, cfr. El principio de culpabilidad en el Derecho administrativo sancionador,Madrid 1996, 38 ss.

(24) ROXIN, Derecho penal. Parte General, cit. 1997,1, & 2/42, p.73.(25) Una visión general sobre esta problemática, con amplias referencias bibliográficas, en J. JIMÉNEZ

CAMPO, «Qué hacer con la ley inconstitucional», en La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley,66 Cuadernos y Debates, Madrid 1997, p. 15-79; del mismo autor, «La declaración de inconstitucionalidadde la ley», en Estudios sobre jurisdicción constitucional, junto con F. Rubio Llórente, Madrid 1997,p. 109-154.

(26> SSTC 55/1996; 129/1996.(27) Con detalle sobre este precepto, vide T. R. FERNANDEZ, De la arbitrariedad del legislador. Una

critica de la jurisprudencia constitucional, Madrid 1998, passim.


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5. De acuerdo con los planteamientos expuestos, acudiremos a una doble perspectivametodológica a partir de la cual, en nuestra opinión, se puede concluir que competeal Derecho administrativo la regulación de la conducta ahora tipificada en el artículo380 CP. De un lado, acudiendo a un pensamiento teleológico-valorativo; de otro ladoy a continuación, esta posición valorativa se concreta a través de la delimitación con-ceptual del principio de necesidad de la intervención jurídica.

En el primer nivel, entendemos que la conducta incriminada no merece valora-tivamente ser seleccionada ni abarcada por el Derecho penal porque no entra enla esfera axiológica del mismo. Partimos —en contra de la idea dominante— de laexistencia de diferencias cualitativas entre injusto penal e injusto administrativo; manejarunilateralmente y en sede de consecuencia jurídica el criterio de que la pena es, porsus efectos, cuantitativamente más grave que la sanción administrativa, implica relegara un plano secundario la consideración de que la selección de una conducta criminalcondiciona la existencia de un injusto de una naturaleza axiológica especial, straf-würdig <2S>.

El merecimiento penal debe, pues, reservarse —por emplear las palabras de MirPuig— «sólo» a la «infracción de una norma primaria merecedora de naturaleza penal»,esto es, «sólo» merecen la calificación de «delitos» las infracciones a las prohibicionesy mandatos de «las normas penales más indiscutibles, las que integran el núcleo delDerecho penal», por contar con «una tradición inmemorial» y «un profundo arraigoen la conciencia social». «La consideración social de lo que es un "delito" y un "de-lincuente" —prosigue nuestro autor— supone un juicio de desvalor correspondientea aquél arraigo y cualitativamente diferenciado del que se atribuye a la infracciónde cualquier otra clase de normas» o .

La decisión, en último término, es inevitablemente de naturaleza valorativa y yasabemos que los juicios valorativos no contribuyen a proporcionar seguridad jurídica,porque de ellos no se puede dar razón. Esto, sin embargo, no tiene por qué seren principio demasiado preocupante si tenemos en cuenta la consolidada recepciónen los modernos sistemas jurídico-penales del principio de intervención mínima ydel carácter fragmentario del Derecho penal. En cualquier caso, pensamos que incriminarla negativa a someterse al test con pena de prisión, restringe el derecho fundamentala la libertad previsto en el artículo 17 CE con tal intensidad que tiene que existiruna justificación muy sólida y que, por supuesto, vaya más allá de una opción odecisión política, porque están en juego los principios reconocidos en el artículo 1-1y 10 CE.

6. El principio de necesidad--El segundo nivel de reflexión descansa en el análisisdel principio de necesidad de la intervención penal. Pensamos en este sentido que

<28> KRISTIAN KÜHL habla de «límites de Derecho Natural a la conducta merecedora de pena», cfr.«Naturrechtliche Grenzen strafwürdigen Verhaltens», G. SpendelFs., Berlín 1992, 75 ss.

<29> MIR PUIG, S., «Sobre el principio de intervención mínima del Derecho penal en la reforma penal»,en El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, Barcelona 1994, 155 citando aARTHÜR KAUFMANN, partidario de limitar el Derecho penal a lo «inequívocamente criminal» lo que reconduceal ámbito de las «exigencias éticas imprescindibles de la convivencia humana» (Jura 1986, 232 ss).Sobre estos conceptos, LUZÓN PEÑA, «La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de penacon la estructura del delito», en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Libro-Homenajea C. Roxin, Barcelona 1995, 115 ss; en el mismo libro, y con el mismo título M. ROMANO en la traducciónde P. Sánchez-Ostiz Gutiérrez, 139-152. .

Boletín núm. 1845-Pág, 14

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esa situación no necesita ser regulada por el Derecho penal, puesto que está suficientey eficazmente protegida por las medidas previstas en el Derecho administrativo, con-cretamente en el artículo 12 y ss. de la Ley de Seguridad Vial y en el artículo 21ss. del Reglamento General de Circulación: multa de 50.000 a 100.000 pesetas, sus-pensión del permiso o licencia de conducción hasta tres meses y facultad de inmovilizarel vehículo del conductor que se niega a la prueba y, si hay sospechas de delitoel conductor será conducido al Juzgado w.

Los elementos ius puniendi y necesidad, en lo que ahora interesa, encierran unaproblemática homogénea y se implican recíprocamente. El concepto de «necesidad»está gobernado por el «principio de menor lesividad» entendido como empleo de lamedida menos lesiva de entre las distintas alternativas idóneas posibles igualmenteeficaces. Está integrado así por las nociones previas en sentido cronológico de idoneidady menor lesividad.

6.1 La idoneidad de la intervención equivale a aplicar la medida apta o apropiadapara alcanzar el fin perseguido. La verificación de este requisito se apoya, como advierteH. L. Günther en «datos de experiencia empírica gobernada por el principio causa-efecto»o, lo que es lo mismo, por el criterio de adecuación al fin pretendido <31>.

Ha sido fundamentalmente la doctrina constitucional y administrativista alemanala que ha desarrollado su alcance con cierto detenimiento; identificada con la expresiónEignung o Geeignetkeit, estudiada sistemáticamente en el capítulo dedicado al principiode proporcionalidad en sentido amplio o prohibición del exceso (Übermassverbot),comprensivo éste de los principios de necesidad (Erforderlichkeit), idoneidad (Geeig-netkeit) y proporcionalidad en sentido estricto (Verhaltnismassigkeit) <-n\ A la categoríade la «idoneidad» es inmanente un componente de relativismo ya que, de un lado,

(30> Vide artículo 65, núm. 5, 2b), articulo 67-1, articulo 70 in fine, LSV, después de la reformapor Ley 5/1997 y los artículos 24-2 y 25-2 RGC y artículo 490 LECr.

(31) GÜNTHER, H. L., Strafrechtswidrigkeit und StrafrechtsausSchluss: Studien zur Rechtswidrigkeit aisStraftatmerkmal und zur Funktion der Rechtfertigungsgründe, Kolny otros 1983, 184.

(32) Se debe a PETER LERCHE la inauguración de este análisis y de esta inclusión sistemática en suEscrito de Habilitación Übermass und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers am die Grundsatzeder Verhaltnismassigkeit und der Erforderlichkeit, Koln 1961; con ciertos matices, ha sido seguido pos-teriormente por la doctrina dominante, entre otros GENTZ, M., «Zur Verhaltnismassigkeit von Grundrecht-seingriffen», NJW1968, 1600 ss. H. HIRSCHBERG, Der Verhaltnismassigkeit ais allgemeiner Rechtsgrundsatz.Eine kritische Bestandsaufhahme, Gottingen 1981. Entre nosotros, estos términos han sido desarrolladoscon cierto detenimiento en la obra de N. GONZALEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y Derechosfundamentales en el proceso penal, Madrid 1990; en el ámbito estrictamente penal, CARBONELL MATEU,Derecho penal: concepto y principios..., cit. 1996, 169 ss; SÁNCHEZ GARCÍA, M.aL, «El principio constitucionalde proporcionalidad en Derecho penal», La Ley 1994-4, 1117. GAVARA DE CARA, J. C , Derechos fun-damentales y desarrollo legislativo: la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentalesen la Ley Fundamental de Bonn, Madrid 1994. J. BARNES VÁZQUEZ, «Introducción al principio de pro-porcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario», en 135 Revista de Administración Pública1994, 495 ss. MEDINA GUERRERO, M., La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales,Madrid 1996, especialmente p. 117 ss. Sobre estos conceptos también en L. FERRAJOLI, Derecho y razón.Teoría del garantismo penal, 2.a ed, Madrid 1997, 261 ss. Una interesante relación entre estos conceptosy el de «necesidad de tutela penal» y su repercusión en la teoría dogmática del delito en medio portugués,vide M. DA COSTA ANDRADE, «Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias deuna doctrina teleológico-racional del delito», trad. P. Sánchez-Ostiz Gutiérrez, en Homenaje a C. Roxin,cit. 1995, 153 ss (esp. 163 ss). Nuestra jurisprudencia constitucional se halla también familiarizada conesta terminología; buen ejemplo de ello es la STC111/1993 fj 7, cuando prohibe un «sacrificio patentementeinidóneo, innecesario o desproporcionado del derecho a la libertad», para ello, véase PERELLÓ DOMENECH, I.,«El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional», Jueces para la Democracia, núm. 28,marzo, 1997, 69-75.


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la superación de la idoneidad (de la intervención) no exige una certeza absoluta garan-tizada de cumplimiento total del fin perseguido sino sólo de que, según un juiciode pronóstico objetivo ex ante, existan conforme a la experiencia, ciertas expectativasde éxito en lograr o aproximar el acercamiento, aunque sólo sea parcialmente, alfin pretendido (en nuestro caso, contribuir a neutralizar o al menos a aminorar cuan-titativamente los injustos contra la seguridad del tráfico). Desde luego, es imposibledesde el punto de vista empírico formular decisiones legislativas que a priori puedanpredecir ni desplegar efectos de optimización perfecta, por lo que basta para superarel requisito de la idoneidad la aptitud natural racional de la medida para facilitarel cumplimiento de los fines esenciales del Derecho penal: la protección de bienesjurídicos fundamentales contra ataques intolerables. Como norma, entonces, inidóneasserían sólo aquellas intervenciones completamente inútiles desde el punto de vistapenal y carentes, ab initio, de cualquier perspectiva de efectividad o practicabilidad;además, una capacidad meramente simbólica no es suficiente.

6.2 ¿Cuál es, no obstante, el grado mínimo de probabilidad de alcanzar el finperseguido para que una medida penal pueda aprobar las exigencias de idoneidad?En nuestra opinión, en este campo concreto —desobediencia a la prueba de alcoholemia—no consideramos suficiente cualquier probabilidad insignificante de repercutir de unmodo simplemente teórico o marginal en favor de la seguridad del tráfico porque,aún así, la irrupción del Derecho penal quizás sea excesivamente onerosa, más lesivaque la alternativa administrativa, por definición menos dañina e igualmente eficaz;en tal caso —expectativas casi irreales de eficacia— la intervención del Derecho penalno pueda ser compensada con el perjuicio (aunque sólo sea estigmatizante o valorativo)que produce; en consecuencia, debemos exigir una probabilidad de eficacia más intensa,situación sin embargo que está sometida a la incertidumbre natural que acompañaa la implantación de toda norma jurídica. Se deberá conjugar una doble perspectiva—empírica y normativa— y en una doble dimensión: abstracta y concreta.

El punto de partida pasa por reconocer que el Derecho penal —desde un planogeneral y abstracto— representa un instrumento idóneo para la represión del injusto;en cambio, en concreto, puede que una determinada medida no sea, por los efectosnegativos que conlleva o por su dureza, una alternativa en abstracto objetivamenteidónea ex ante.

En nuestro caso, la intervención penal, aunque desde el punto de vista empíricono disponga de una fórmula capaz de eliminar milagrosa y fulminantemente los acci-dentes del tráfico rodado, no puede negarse de forma tajante que, desde un principio,la configuración del delito previsto en el artículo 380 es una medida a priori inútilo inidónea para cumplir el fin que persigue. Aunque la idoneidad responde a uncarácter esencialmente objetivo, es desde parámetros de naturaleza valorativa desdelos que se debe afirmar que esta medida (el art. 380) no cumple el peldaño inicial—el de la idoneidad (Geeignetheit)— que gradualmente nos eleva a la noción superiorde necesidad y ulteriormente de proporcionalidad en sentido estricto (Verhültnismas-sigkeit), y ello porque crea daños adicionales innecesarios —excesivos— (más-que-las-san-ciones-administrativas) sin que correlativamente se traduzca en una mayor eficacia(más-que-el-Derecho-administrativo). En cualquier caso, si la medida penal plasmadaen el artículo 380 cumpliese las exigencias de idoneidad, desde luego no respeta elcontenido de la noción de necesidad entendida como menor lesividad (Erforderlichkeit).Veámoslo.


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7. El principio de menor lesividad.

7.1 La intervención concretamente necesaria debe permanecer en el marco delprincipio econométrico de menor lesividad; ello obliga al empleo de aquella medidamenos lesiva de entre las alternativas igualmente idóneas y eficaces.

Esta primera aproximación, tomada en su literalidad, podría conducir a resultadosincompatibles con la sensibilidad jurídica actual si no se introduce ulteriormente unfiltro material corrector valorativo, en vía de ponderación de intereses, dado que, anuestro juicio, el criterio puramente objetivo y económico del menor perjuicio es undato insuficiente. Llevado a sus últimos extremos e impulsado unilateralmente porcriterios de eficacia, el legislador se vería obligado siempre a instaurar medidas radicalescuando otras —menos lesivas— no fuesen con certeza igualmente eficaces para alcanzarlos objetivos previstos. Imaginemos el caso del conductor que se niega a someterseal test de alcoholemia y sólo coactivamente, por la fuerza, podríamos esclarecer loshechos y poder averiguarse si realmente conduce con una impregnación alcohólicasuperior a la legalmente permitida; emprender una solución así vulneraria derechosfundamentales y el mismo concepto valor de dignidad humana <33>.

A pesar, sin embargo, de la significación que alcanzan los conceptos de idoneidady necesidad —primordiales entendemos en el caso— el TC adopta poco menos queuna actitud pasiva y, después de afirmar que su función de control en este ámbito«tiene un alcance y una intensidad muy limitadas», adjudica la competencia exclusiva«al legislador» ... acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosaspero de la misma eficacia que la analizada» (STC 161/1997, fi 11). En cambio, elvoto particular de Ruiz Vadillo entiende, con buen criterio, que «cabe, por consiguiente,que en determinadas circunstancias este Tribunal establezca unos criterios que sirvande frontera a la tarea, ciertamente muy difícil y compleja, de la tipificación de deter-minadas conductas en el Código Penal y en las leyes especiales, así como la fijaciónde las correspondientes penas. Este es, creo, el caso ciertamente excepcional».

El TC, conforme a la línea que consolida la significativa Sentencia 55/1996 (fi 8),adopta también aquí una posición desde luego prudente cuando reconoce que nopuede «arrogarse (se. el TC) un papel de legislador imaginario que no le corresponde»,y que tendría competencia para proceder «a la expulsión de la norma del ordena-miento... sólo si a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidosy del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesario para alcanzarfines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medioalternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz delas finalidades deseadas por el legislador» <34>. Y concluye con unos argumentos quebien pueden volverse en su contra por poco que se analice: partiendo de «pautasvalorativas constitucionalmente indiscutibles» y del tratamiento legislativo de «supuestosanálogos» se puede determinar si se ha producido un «patente derroche inútil decoacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales

(33) La monografía de HIRSCHBERG destaca en este sentido que las distintas alternativas, lejos deser contempladas únicamente como meros instrumentos materiales, encierrran una potente carga valorativaen cuanto que están encaminados a la consecución del fin pretendido o, lo que es lo mismo, se trasladala valoración del fin al medio, cfr. Der Grundsatz der Verhültnismassigkeil.., cit. 1981,163.

(M» También se asume en la STC 55/1996; en el mismo sentido las SSTC 65/1985; 19/1988; 111/1993;50/1995; STC 161/1997, fi 11.


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de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho» <35>. Pre-cisamente el empleo terminológico de las expresiones «coacción», «justicia» y «dignidadde la persona», vinculadas a la obligación de someterse imperativamente a un testde alcoholemia constituyen una prueba de fuego para los principios aludidos; es más,todas las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, como veremos, entienden queel artículo 380, además de dejar materialmente sin contenido el ejercicio de los derechosfundamentales reconocidos en los artículos 17-3,24-2 y 18-1 vulnera también el principiode proporcionalidad de la pena, afectando a los artículos 25 y 10 de la CE <36>.

7.2 Este concreto modo de aproximación al principio de menor lesividad resulta,en nuestra opinión, adecuado; lo que ya no consideramos tan convincente es el discursoque desarrolla después. Nos suscita ciertas dudas, aunque a pesar de todo pensamosque es relativamente aceptable resolver en los términos expresados por el TC que:«las medidas alternativas han de ser, palmariamente de menor intensidad coactivay de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por despropor-cionada» o. En cambio, a nuestro juicio, resulta insostenible afirmar a continuación,y menos de modo tan categórico, que no concurre una «manifiesta falta de necesidadde la pena del artículo 380 CP» con el débñ argumento de que «las medidas alternativasaducidas o no son palmariamente menos gravosas para los ciudadanos... o no tienende forma manifiesta una similar eficacia» <38>. Precisamente aquí es donde entendemosque el TC prescinde de la vertiente normativa, valorativa, de los componentes deidoneidad y de menor lesividad.

En primer lugar, no puede acreditarse desde el punto de vista empírico —quizás,a lo sumo, puedan manejarse indicios estadísticos— que las medidas administrativassancionatorias en materia de tráfico sean, a priori, menos eficaces que la pena criminal.Por de pronto, estamos convencidos de que la imposición de una multa de carácteradministrativo de considerable cuantía resulta inequívocamente muy disuasoria. Ademásde que se persiguen los mismos intereses desde el punto de vista sustantivo —garantizarla seguridad del tráfico— logra el fin preventivo de impedir la hipotética causaciónde siniestros sin la radical intromisión ni la especial estigmatización negativa y ladesvaloración ético-social que comporta el Derecho penal y el sometimiento personalal proceso penal (pena de banquillo).

En segundo lugar, de admitirse aquella premisa —que las medidas administrativas«no tienen de forma manifiesta una similar eficacia»— el legislador penal siempre severía obligado al empleo de medidas extremas, definitivas, porque, aunque más gravosaspara los destinatarios, serian por contrapartida, las más eficaces y las que aseguraríancon garantía total de éxito el fin perseguido por la intervención legislativa. Este plan-teamiento respetaría en sentido objetivo-formal el concepto de necesidad: aplicación

<35> STC 55/1996, fj. 8.<36> También puede ponerse en cuestión el artículo 15 CB en cuanto reconocemos la vinculación

de la prohibición de aplicar «penas o tratos inhumanos o degradantes» con el principio de proporcionalidad,como ha puesto de manifiesto espléndidamente A. TORIO LÓPEZ «La prohibición constitucional de laspenas y tratos inhumanos o degradantes», 4 Poder Judicial 1986, 69 ss.

<3" Se refiere a las sanciones administrativas previstas en. la legislación de tráfico para quien seniega a someterse a la prueba de detección de alcohol o drogas: multa, inmovilización y retirada delvehículo si el resultado fuera positivo o cuando existan síntomas evidentes de conducción bajo la influenciade bebidas, presunta implicación en una conducta delictiva, etc., y privación del permiso de conducirhasta tres meses (arts. 70 LSVy arts. 24-26 RGC).

«8) La cursiva es nuestra.


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de la medida menos lesiva entre las alternativas idóneas igualmente eficaces. De ahíque para evitar llegar a resultados desproporcionados —sólo una medida radical entrelas idóneas sería la más eficaz— deben introducirse parámetros correctores de naturalezavalorativa porque de lo contrario la medida concretamente necesaria sería con todaseguridad inconstitucional por desproporcionada.

En tercer lugar, la constante huida al Derecho penal cayendo en lo que se vienedescalificando como Derecho penal simbólico, más que resultar un instrumento eficazfinalmente se puede convertir en un elemento desintegrador y conducir a una confusiónde los parámetros valorativos dado que, paradójicamente, la dureza de la medida penalno tiene por qué ser la más eficaz. De un lado, puede que una exasperación punitiva,más que a la eficacia conlleve efectos criminógenos: el temor a una elevada sancióninduzca al conductor a no detenerse a la orden de alto en un control preventivo.De otro lado, una sanción estimada excesiva en abstracto puede dar lugar a unainaplicación judicial de la misma o distorsión hermenéutica evitando los nocivos efectosque conlleva, bordeando sutilmente (en el mejor de los casos) el respeto al principiode legalidad y al propio iuspuniendi, que queda en una posición meramente simbólica <3»>.

En cuarto lugar, y a mayor abundamiento, existe unanimidad doctrinal y jurispru-dencial en el reconocimiento de que los principios garantistas que rigen en el modernoDerecho penal —principio de legalidad, irretroactividad, culpabilidad, proporcionalidad,humanidad, etc.— y que han experimentado un gran proceso de espiritualización ydesarrollo en el ámbito penal, son de aplicación también en el Derecho administrativosancionador w>; con lo cual, se atenúan los posibles reproches de que, ciertamentecon razón, a diferencia del sistema alemán, no existe una Ley de Infracciones alOrden judicializada.

7.3 En resumen, la tipificación de la conducta' del artículo 380 es un ejemplomás de las múltiples manifestaciones de exceso de intervención penal en el Códigode 1995 en orden a la selección de bienes jurídicos colectivos (o en la falta de delimitación

<39) No está de más recordar aquí que en las últimas décadas se respira un pesimismo generalizadorespecto a la consecución real de los fines de la pena como instrumento de lucha y control de estefenómeno antisocial que denominamos delito; así como de la ineficacia de las propias penas cortasprivativas de libertad. El pensamiento resocializador alcanza su máximo esplendor con la resurrecciónde la figura de LISZT que recogen un grupo de jóvenes profesores alemanes y que plasman en el ProyectoAlternativo (Alternatlf Entwurf) de 1966; cfr. por todos, ROXIN, C, «Franz von Liszt y la concepción "políticocriminal del Proyecto Alternativo», en Problemas básicos del Derecho penal, trad. D. M. LuzónPeña, Madrid 1976, 37-70. La crisis de la idea resocializadora comenzó poco tiempo después, a mediadosde los años setenta hasta nuestros días, vide por todos MUÑOZ CONDE, F., «La resocialización del delincuente.Análisis y crítica de un mito», Libro-Homenaje al Prof. J. Antón Oneca, Salamanca 1982, 387-399.

(40> Por todas, concluyente es la STC 26 de enero de 1987; STC 76/1990 (fj 4); STC 22/1990;18/1981: «los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices, al Derechoadministrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado»;14 de junio de 1985, 18 de junio de 1985. Tanto en sentido material como formal 7 de abril de 1987,21 de enero de 1988, un examen crítico en A. NIETO, Derecho administrativo sancionador, cit. 1994,165 ss. También el TS en sentencia de 30 de noviembre de 1999 (Ar. 8386): «la teoría del ilícitocomo supraconcepto comprensivo del ilícito penal y administrativo determina que la potestad sancionadorade la Administración ha de ejercitarse ajustándose a los principios esenciales inspiradores del ordenpenal, ya que dicha potestad tiene soporte técnico de negación de cualquier diferencia ontológica entresanción y pena» (aunque nosotros cuestionamos esta ultima afirmación). También STS de 21 de enerode 1981.


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de los tipos o en la gravedad de las penas impuestas) w". El principio de mínimaintervención se garantizaba perfectamente con la solución juridica anterior a 1995puesto que se imponían medidas administrativas ante la negativa y, en el caso deque el resultado de la prueba fuera positivo, se acudía al Derecho penal cuando laingestión de alcohol había influido o se hubiera exteriorizado en una conducción almenos peligrosa para la seguridad del tráfico <42).

Si no es estrictamente necesario privar de libertad —como creemos— habrá queconcluir que existe exceso; este exceso constituye un nivel innecesario puesto quela pena tiene una dimensión cuantitativa pero también valorativa, por los efectos estig-matizantes que comporta; sostener otra cosa sería otorgar al Derecho penal un contenidomeramente sancionatorio. Sus consecuencias son visibles. De entrada, la Administraciónpública no puede imponer penas (art. 25-3 CE) y la gravedad general de los efectospenales de su intervención y el modo en que lo hace, exige someterlo a límites muyrigurosos (desde luego más que los administrativos) y obliga a exacerbar todos loscontroles. Pues bien, precisamente aquí sucede lo contrario puesto que se trata deuna figura delictiva cuya problemática gira en gran medida en torno al «test» o «prueba»(acto de investigación) de detección de alcoholemia o drogas, prueba que, como veremos,continúa estando en una situación de notable descontrol legal ya que se erige enverdadera protagonista de las actuaciones a los agentes de la autoridad con una regulaciónsimplemente reglamentaria en lo fundamental.

UPARTE

ANÁLISIS DEL CONTENIDO MATERIAL DEL ARTÍCULO 380 CPY SU CONSTITUCIONALIDAD

Como venimos anunciando el Pleno del TC en sentencias 161/1997, de 2 de octubrey 234/1997, de 18 de diciembre ha rechazado las veintiuna cuestiones de incons-titucionalidad acumuladas hasta la fecha y promovidas por diversos órganos judicialesacerca de la posible inconstitucionalidad del artículo 380 CP. Resulta adecuado procedera un análisis de conjunto de estas dos sentencias pues, en lo esencial, coinciden enla fundamentación de la decisión y, asimismo, son análogas básicamente las alegacionesde los distintos recursos; de hecho,, con buen criterio, la STC 234/97 acumula veintecuestiones. En cualquier caso, los posibles matices diferenciales entre dichas resolucionesserán expresamente reseñados.

Las cuestiones planteadas entienden que el artículo 380 implica una posible vul-neración de los siguientes preceptos de nuestra Carta Magna: artículo 17-3 y 24-2

<4» Delitos relativos al medio ambiente (arts. 325 ss); salud pública: fraudes alimentarios (art. 364-4);orden socioeconómico (art. 270 ss); tráfico de drogas blandas (arts. 368 ss.); intrusismo (art. 403).

Temas que fueron abordados en las Primeras Jornadas Burgalesas de Derecho penal, bajo el titulo«Novedades Fundamentales del Código penal de 1995», celebradas en Burgos el 7 y 8 de mayo de 1998,principalmente en las ponencias de los Profs. MUÑOZ CONDE, MAQUEDA ABREU y HUERTA TOCILDO.

<42> Así, con buen criterio, el TS ha superado esa fase de pleno objetivismo y viene exigiendo «quede aquella conducción se derive una lesión al bien jurídico que es objeto de protección en el tipoque se conmina, esto es, la seguridad del trafico. De forma que si no se pone en peligro concretobienes jurídicos, no surgiría a la vida aquél» (el delito de conducción bajo la influencia de bebidaso drogas) STS de 22 de enero de 1991, 18 de febrero de 1988, 15 de enero de 1989; STC 145/1985;148/1985; 222/1991; 252/1994.


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(derecho a no declarar y a no autoinculparse), artículo 18-1 (derecho a la intimidad),artículos 1-1, 9-3 y 25-1 (principio de proporcionalidad), artículo 25-2 (finalidad dereeducación y reinserción social de la pena) y artículo 53 (reserva de ley). En concreto,la STC 234/97 analiza en los fundamentos jurídicos núms. 8-10, supuestas vulneracionesde los artículos 14, 17-1, 18-1, 25-1 y 53-1 en algunos aspectos que no habían sidoalegados en la STC 161/97.

El Abogado del Estado rechaza todos los argumentos y propone la desestimaciónde las cuestiones por entender fundamentalmente que no existe autoinculpación nidesproporción. En cambio, el escrito de la Fiscalía interesa que se dicte sentenciaque declare la inconstitucionalidad del artículo 380 CP por su contrariedad a losartículos 24-2 y 25.

Una síntesis de sus fundamentos jurídicos resume la posición del Tribunal Cons-titucional en los siguientes puntos:

1. Reiterada jurisprudencia constitucional ha declarado que el control de alco-holemia constituye una especial modalidad pericial de resultados inciertos no equiparablea la autoinculpación y perfectamente compatible con el derecho fundamental a nodeclarar.

2. Que no se ha vulnerado el contenido mínimo del principio de proporcionalidaddado que no existe un desequilibrio evidente e irrazonable entre la sanción y losbienes jurídicos que la norma trata de proteger; tampoco se atenían pautas axiológicasesenciales que puedan menoscabar el sentido de la justicia propia de un Estado deDerecho o que pudieran incidir negativamente sobre la dignidad humana.

3. Que no existe vulneración al derecho fundamental a la intimidad corporal (dadoque la prueba de alcoholemia constituye una intervención banal o leve) ni a la intimidadpersonal (pues su posible afectación se justifica objetiva y razonablemente por el finlegítimo de salvaguardar la seguridad del tráfico).

4. Que no existe infracción del artículo 25-2 porque la pena prevista en el artícu-lo 380 CP en abstracto puede dirigirse también al cumplimiento de fines pre-ventivo-especiales.

En las dos sentencias antes mencionadas discrepan, lo habíamos anticipado supra,formulando votos particulares, los Magistrados don Pablo García Manzano al quese adhiere don Vicente Gitneno Sendra (por conculcación del principio de propor-cionalidad) y el Magistrado don Enrique Ruiz Vadillo al que se adhiere don Fernando 'García-Mon y González-Regueral (por infracción del principio de proporcionalidad,del principio de presunción de inocencia, del derecho a no colaborar con la propiacausa al descubrimiento de los hechos y por vulnerar el derecho a la intimidad).No deben estar entonces las cosas tan claras cuando cuatro de los doce Magistradosque componen el Pleno no participan del fallo final.

Nuestra aproximación, a pesar de mantener una posición contraria en lo esencialal contenido de las sentencias, analizará los derechos fundamentales tomando en cuenta,sin embargo, que todo derecho incluso uno fundamental está sometido a restriccioneso limites («>.

C43) Vide R, ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, trad. E. Garzón Valdés, Madrid 1993,267 ss, aunque lamenta la inexistencia todavía de una «fundamentación teórica-estructural de la teoría


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n. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS POR EL ARTÍCULO 380

La obligada limitación de un trabajo de esta naturaleza impide desarrollar agotadoray exhaustivamente todos y cada uno de los puntos problemáticos que plantean lasSSTC 161 y 234, de ahí que centremos nuestra atención en aquellos aspectos dondela constitucionalidad del artículo 380 despierta, a nuestro juicio, más dudas.

A) DERECHO A NO DECLARAR (ART. 17-3) Y A NO CONFESARSE CULPABLE (ART. 24-2 CE)

1. Las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas impugnan la vulneración delderecho del detenido a no declarar (art. 17-3 CE) y el derecho a no confesarse culpable(art. 24-2). Se trata, pues, de alcanzar un equilibrio razonable del ejercicio de derechosfundamentales limitados en la medida imprescindible en el marco del proceso penal.Desde luego, aunque existe una copiosa jurisprudencia constitucional que declara laspruebas de alcoholemia conformes a los mencionados preceptos de la Carta Magna <«>,no hay duda de que la prueba —o, con mejor técnica «los actos de investigaciónde carácter pericial» <45>— se convierte en eje central de la discusión en relación ala problemática que presentan los citados derechos <«>.

El punto de partida ha de tener presente la obligatoriedad general —según el artícu-lo 12-2 LSV y artículo 21 RGC— de todos los conductores a someterse a las pruebasque se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol, tantosi se hallan implicados en la comisión de algún accidente o infracción de tráficocuanto en controles preventivos rutinarios de alcoholemia ordenados por la autoridad <47>.La norma en este sentido es clara y globalizadora para el conjunto de usuarios deltráfico rodado, por eso resulta un tanto irónico que el TC venga sosteniendo queel sometimiento a la prueba resulta tan sólo una invitación que el sujeto acepta demodo voluntario (STC 103/1985) y si no lo hace se le conmina en vía administrativa(art. 12 LSV y art. 21 RGC) m.

de la restricción», p. 277. Entre nosotros, un estudio sobre los limites en L. AOUIAR DE LUQUE, «LOSlímites de los derechos fundamentales», 14 Revista del Centro de Estudios Constitucionales 1993, p. 9-34;recientemente, BACIGALUPO SAGESSE, M. y VELASCO CABALLERO, L., «Limites inmanentes» de los derechosfundamentales y reserva de ley», 85 Revista Española de Derecho Administrativo 1995, 115 ss. MEDINAGUERRERO, La vinculación negativa del legislador..., cit. 1996, especialmente p. 46-117.

<*» SSTC 103/1985; 107/1985; 76/1990; 252/1994.<45> Es errónea la consideración legislativa de «pruebas» a los métodos alcoholométricos como entiende

PÉREZ MARIN, M.a A., «Métodos alcoholométricos: doctrina del Tribunal Constitucional», Justicia 1994-4,823 ss (827).

<46> Define GIMENO SENDRA los métodos alcoholométricos como «aquellos actos de investigaciónque se adoptan en el curso de una detención y que, a través de una medición en el aliento o deuna intervención corporal del imputado, permiten principalmente establecer el grado de alcohol ingerido»,cfr. «Valor probatorio de los métodos alcoholométricos», La Ley 1984-4, 1105.

W) Esta obligación como bien cita la STC 161/97 (fj núms. 4-7) había sido reconocida tambiénen el seno del Consejo de Europa en Resolución B(73) 26, adoptada por el Comité de Ministros el18-4-73 declarando tajantemente que «nadie puede oponerse o sustraerse a una prueba de aliento, auna toma de sangre o, a un examen médico»; en esta misma línea, la Comisión Europea de DerechosHumanos, en Decisión núm. 8278/78, de 13-12-79 dictada contra el Estado austríaco, llega a decir que«una intervención tan banal como un examen de sangre no Constituye una ingerencia prohibida porel art. 2-1 del Convenio (derecho a la integridad física) ni tampoco un ataque al art. 5-lb) CEDH»(detención para el cumplimiento de una obligación legal); en el mismo sentido, cfr. GIMENO SENDRA,V., «Valor probatorio de los métodos alcoholométricos», La Ley 4-1984, 1102 (1104).

OT De este parecer VÁZQUEZ SOTELO, J. L., «Presunción de inocencia» del imputado e «íntima convicción»del Tribunal. (Estudio sobre la utilización del imputado como fuente de prueba en el proceso penal


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El artículo 12-2 LSVy artículo 22 RGC determinan que las pruebas «se practicaránpor los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente,en la verificación del aire espirado mediante etilómetros» oficialmente autorizados <4»>,al tiempo que reconocen también la posibilidad de «repetir las pruebas a efectos decontraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos» <50>. El TC

español, Barcelona 1984, 152-153, 224-227. GARCÍA ARAN «Conducción de vehículos ...», cit. 3 RJC1990, 639. VEGAS TORRES, J., Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, Madrid 1993, 81ss. QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal ...PE, cit. 1996, 763. CARMONA SALGADO, Curso de Derecho penal....PE, cit. 1997, II, 187.

(49) Para el control y características de estos aparatos, vide la Orden de 27-7-94 del MOPTMA «porla que se establece el control metrológico del Estado para los instrumentos destinados a medir la con-centración de alcohol en el aire espirado» («BOE» 30-7-97).

(50) Aunque no vamos a desarrollar con profundidad la cuestión de la posible vulneración del principiode legalidad, existen a nuestro juicio serias dudas de que la normativa de tráfico respete tal postuladoconstitucional, en base a lo que a continuación se apunta. El TC, en la sentencia 161/97, fi7, partede una «evidente legitimación genérica de este tipo de actuaciones de los poderes públicos como actuacionesde indagación de la poEcía judicial para la detección de la comisión de delitos» y de la «función desupervisión de la Administración de que las actividades peligrosas licitas se desarrollen en el marcodel riesgo permitido por el ordenamiento», y ello se traduce en un «correlativo deber de soportar estasactuaciones de indagación y control». Aunque no lo aprecia así el TC (SSTC 234, fj. núms. 9-10 y207/96), nos parece que existe una falta de habilitación de los agentes de circulación para ordenaranálisis de sangre o de orina, sin mencionar quién y cómo deben practicarse y, dado que el art. 12LSV remite a los arts. 22-1 y 28-1-1 RGC, está contenida en un RD Legislativo de 1990. De un lado,carece así de cobertura legal la «conducción» del sujeto que se niega a someterse a la prueba «al Juzgadocorrespondiente a los efectos que procedan» (art. 24-3 RGC), porque la LECr. —art. 492— sólo permitela detención cuando existen hechos que revisten carácter delictivo; único supuesto que respetarla lalegalidad de la práctica de las pruebas, cfr. JIMENO BULNES, M., «La "prueba" de alcoholemia y el nuevodelito del art. 380 CP: aspectos procesales», Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 354, 6-8-98; en realidad,sé trata de una «detención» encubierta bajo la denominación de «conducción» tal como prevé el Reglamento(norma de carácter administrativo que no puede autorizar una privación de libertad); y, de otro lado,dado que aquellas especiales modalidades periciales suponen, restricciones a derechos fundamentales,su regulación goza de la reserva de Ley. Máxime después de la conocida declaración de la STC 98/86,de 10 de julio, donde, después de rechazar la existencia de «zonas intermedias entre detención y libertad»,afirma que «debe considerarse como detención cualquier situación en que la persona se vea impedidau obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita» (fj 3). Sin embargo,la STC 22/1988 ha entendido que «no es posible equiparar la privación de libertad a que se refiereel art. 17 de la Constitución con la presencia física de una persona en las dependencias policialespara la práctica de una diligencia como es la prueba de alcoholemia por el tiempo estrictamente necesario».El RD 116/1998, de 30 de enero, que modifica, entre otros, el art. 28-1-2 RGC -que dispone la obli-gatoriedad de someterse a las pruebas de detección de drogas autorizando al agente la inmovilizacióndel vehículo si el sujeto se niega— no modifica en este punto las criticas a la ausencia de reserva deLey Orgánica. Exigiendo L.O. para someterse a la prueba y detener al sujeto, principalmente, GIMENO*SENDRA «Valor probatorio ...», cit. La Ley 1984-4, 1104. ASENSIO MELLADO, J. M.a, «Los métodos alco-holométricos en la jurisprudencia constitucional. Comentarios a las sentencias 3, 4, 28 y 30 de octubrede 1985», La Ley 1986-2, 988 (990). GÓMEZ PAVÓN, P., «La jurisprudencia constitucional sobre la pruebade alcoholemia», ADPCP 1986, 1000 ss. GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Principio de proporcionalidad ...,cit 1990, 84 y 305. GARCÍA. ARAN, «Conducción bajo la influencia ...», cit. 3 RJC 1987, 627 (634-635).GIL HERNÁNDEZ, A., Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Madrid 1995, 43-44. LÓPEZ-BARJADE QUIRÓOA, J., y RODRÍGUEZ RAMOS, L., «La intimidad corporal, devaluada. (Comentario a la sentencianúm. 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional», 11 PJ 1989, 126. DÍAZ CABÍALE, J. A,«La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal», Cuadernos del Consejo General del PoderJudicial, Madrid, 1991, 140-143. PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A. J., «La prueba de alcoholemia en el nuevoReglamento General de la Circulación», La Ley 1992-3, 1069-1070. MORENO CATENA, V, «Garantíasde los derechos fundamentales en la investigación penal», PJ n.° 2, volumen especial II, Madrid 1993,140. CARMONA SALGADO, C , y MARTÍNEZ RUIZ, J., «De nuevo sobre la "inconstitucionalidad» del art.380 del Código penal al hilo de la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1997, de 2 de octubre»,La Ley núm. 4.591, 1998.

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entiende que de este modo además se garantiza la presunción de inocencia y refuerzala garantía y validez de las pruebas con la posibilidad de contradicción en el juiciooral, en la fase probatoria, como las demás pruebas, con la presencia de los agentesque la practicaron para respetar así los principios de inmediación, oralidad ycontradicción <5').

2. A pesar de que el TC ha venido sosteniendo que la garantía constitucionaldel artículo 24-2 se quebranta únicamente cuando el titular del derecho haya emitidouna declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad (SSTC10371985, fj núm. 3 y 76/1990, fj núm. 10) o cuando se produzca «bajo constriccióno compulsión» (STC 1770/1990, fj núm. 5), esto es, de un modo no voluntario,este sometimiento obligatorio constituye una coacción jurídica que, en nuestra lectura,relativiza peligrosamente el contenido esencial de los derechos fundamentales reco-nocidos en los artículo 17-3 y 24-2 hasta vaciarlos prácticamente de contenido. Seproduce, de modo determinante, un menoscabo manifiesto por tratarse de una especialmodalidad probatoria de carácter científico que arroja unos resultados objetivos rayanosprácticamente a la exactitud; por esta razón, no podemos asumir los siguientes argu-mentos que, en relación con este aspecto puntual, esboza el TC.

En primer lugar, el TC se ha pronunciado en el sentido de que esta prueba «nies la única... ni es imprescindible para condenar ni tiene valor absoluto (en teoríano más del de una simple denuncia) sino que ha de valorarse por los jueces enconjunción con cualesquiera otros medios probatorios» <52>; ciertamente esto es en teoríaasí y además se exige que en el juicio oral los agentes que practicaron la pruebase ratifiquen sobre todos los extremos de la misma. Pero esto no impide reconocerque tradicionalmente las Audiencias Provinciales otorgaban a esta prueba —dada suobjetividad— la máxima significación probatoria a efectos del delito de conducciónbajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas (art. 379 CP), hasta el puntode que venía a ser práctica habitual el que procedían a absolver cuando no se habíarealizado la prueba o ésta no podía tenerse en cuenta por no observar las debidasgarantías procesales (art. 11-1 LOPJ) porque, de lo contrario, las únicas pruebas dis-ponibles descansaban, a juicio de los Tribunales, en simples impresiones subjetivasde los agentes de tráfico, y no condenaban <53>.

Este es un argumento de oportunidad sumado al alto índice de siniestralidad queimplícitamente ha estado en la mente del legislador para motivar la tipificación penalde la conducta que estudiamos; pero la «incomodidad» de los jueces en casos deinexistencia de test de alcoholemia para probar la conducta delictiva del artículo 379CP no puede ser un argumento legítimamente defendible. Y, si como parece, soncriterios de utilidad los que presiden la obligatoriedad de someterse a la prueba, hemosde oponer criterios respetuosos con los derechos fundamentales, que no puede medirseen términos de eficacia porque conduce a relativizarlos (en el mejor de los casos)o a anularlos.

(5I> Por ejemplo, SSTC 145/1985; 148/1985; 3/1990; 118/1991; 24/1992; 252/1994. Para ello, videtambién VEGAS TORRES, Presunción de inocencia ..., cit. 1993, 120 ss. HERNÁNDEZ GIL, Intervencionescorporales..., cit. 1995, 107 ss.

<S2> SSTC 103/1985; 107/1985; 5/1989; 24/1992. Sobre ello vide también ASENCIO MELLADO, «LOSmétodos alcoholométricos ...», cit. La Ley 1986-2, 988 (992 ss).

(53) por ejemplo, STAP Barcelona, sec. 10, 21-2-95, cfr. GANZENMULLER-ESCUDERO-FRIGOLA, «El nuevodelito de negativa ...», cit. 61 CPC1997, 69 ss (76).


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En segundo lugar, estamos ante una hipótesis límite, pues la Constitución reconoceel derecho a no colaborar activamente con la causa y a no contribuir a la propiadeclaración de culpabilidad. Por eso, no podemos aceptar desde nuestro punto devista, la linea jurisprudencial emprendida por el TC desde 1985 cuando entiende que«el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrarioal derecho a no declarar y a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable,pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenidoadmitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidadde pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendidaen el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17-3 y 24-2 de laConstitución» <54>.

3. Esta posición del TC ha sido contestada por un amplio sector doctrinal, ala que nos sumamos; ilustrativas por todas son las palabras de la Profesora doñaMercedes García Aran cuando dice que el hecho de someterse a la prueba «si noes una declaración, es una conducta de respuesta al requerimiento de la Autoridadque tiene los mismos efectos que la declaración, si no más graves por asentarse susresultados en la objetividad de una prueba científica» («>.

Desde luego, el sujeto no habla pero sopla y la información que resulte del testalcoholométrico o de la extracción sanguínea o análisis de orina, en caso de ser positivo,constituye un dato indiciario objetivo esencial, junto con otros elementos, de queha podido existir un efectivo peligro para la seguridad del tráfico. Con lo cual, noaceptamos la argumentación del TC, acogiéndose a la doctrina emanada de la ComisiónEuropea de Derechos Humanos, de que estamos simplemente ante «una pericia técnicade resultado incierto» y que «este mismo examen si fuera negativo, puede exculparal imputado. Se trata, pues, de un medio de prueba que puede ser, tanto favorablecomo desfavorable para el inculpado» <56>. Y, si como dice el TC, es de «resultadosinciertos», todavía con mayor razón, a nuestro juicio, para no criminalizar su negativa.

Sin embargo, por mucho que se quiera, estos argumentos son puramente formalesy retóricos porque aquí, por razones puramente prácticas y de oportunidad, en unámbito como el del tráfico automovilístico, que causa gran preocupación social yenormes perjuicios personales y materiales, unido a la legitimación dispensada tantodesde instancias internacionales como desde la jurisprudencia del TC, el legisladorpenal español de 1995 no ha desaprovechado la ocasión para elevar materialmentela negativa a someterse a la prueba a la categoría de delito. Y, recuérdese, este acto

(54) Además de las sentencias 161/97 (fj núm. 4) y 234/97 (fj núm. 6) que comentamos, las SSTC103/85; 107/85 y 76/1990; 197/1995; la misma posición respecto de pruebas biológicas, por ejemplo,en el Auto TC 31-5-90.

<55) GARCÍA ASAN, «Conducción de vehículos ...», cit. 3 RJC 1990, 639 (la cursiva es nuestra). Ensentido análogo, VEGAS TORRES, Presunción de inocencia y prueba ..., cit. 1993, 81 ss; estas pruebas«exigen una actuación positiva del inculpado —aunque sea distinta de la que consiste en declarar— yde ella se pueden derivar consecuencias incriminatorias, de dudosa compatibilidad con el deber de some-timiento del inculpado y a no confesarse culpable». También VÁZQUEZ SOTELO, Presunción de inocenciadel imputado ..., cit. 1984, 152-153 y 224-227. SERRANO HOYO, G., «La nueva regulación de las pruebasde alcoholemia. Su valor probatorio en la jurisprudencia constitucional», La Ley 1993-2, 862 (864):«de esta prueba puede resultar la convicción de culpabilidad». Dudándolo LORENTE HURTADO, F., «Laprueba de alcoholemia en la jurisprudencia constitucional», PJ 1986, 62; y claramente a favor de laposición del TC en este punto DÍAZ CABÍALE, La admisión y práctica .... cit. CCGPJ 1991, 139.

(ss) SSTC 103/85; 107/85; 76/1990. Decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos núm.8.239/78, de 4 de diciembre, contra Holanda.


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de investigación, la prueba, ni encierra ningún bien jurídico ni puede fundamentarun delito. En el fondo, la situación que plantea el artículo 380 CP se desvinculade los principios del proceso penal que condicionan el inicio de la actividad probatoriaa la existencia de indicios racionales de criminalidad (por ejemplo, para procedera la detención al amparo del art. 492.4 LECr). Se penaliza la prueba, pues, hastael punto de reconocer delito cuando el sujeto se niega a someterse a la misma enun simple control preventivo sin indicios de infracción <57> lo cual supone una limitaciónindiscriminada de derechos fundamentales, como mínimo, discutible. De hecho, loque parece proteger el artículo 380 CP es el principio de persecución de delitos ytransforma en delito la conducta de entorpecer la consecución de pruebas para castigarla conducción bajo la influencia de alcohol o drogas; transformación que no encuentraparalelismo en otros ámbitos que precisan indagación pericial, registros, inspecciones(anales, vaginales, dactiloscopias, ruedas de reconocimiento) o intervenciones corporales(análisis de sangre, orina, cabello, uñas, axilas, rayos X, etc.) <58>. Y no se ha producidoen otros ámbitos en relación al descubrimiento de otros delitos, cualquiera que seasu gravedad, porque con carácter general —como indica el voto particular de RuizVadillo a la STC 161/97— rige el principio de impunidad del autoencubrimiento ydel derecho a no colaborar con la propia acusación; este derivado constitucional(art. 24.2) se admite sin excepción en delitos de la gravedad del asesinato, secuestros,robos, agresiones sexuales, etc. ¿Es descabeñado pensar que el legislador decida abrirla puerta e incriminar la negativa ante otras nuevas modalidades periciales? <59>.

4. El Derecho comparado:

4.1 Mayores problemas todavía presenta la práctica de pruebas para la detecciónde alcohol o de sustancias estupefacientes y similares (art. 28.1.1 RGC) que precisanen ocasiones de una intervención corporal —análisis de sangre, orina o análogos—cuyo sometimiento pone en jaque también derechos fundamentales individuales (60>.

(57) E I xc , en la sentencia 107/1985, ha declarado la obligatoriedad de someterse a la prueba encontroles rutinarios preventivos sin necesidad de previa existencia de indicios de delito.

(58) Precisamente un punto novedoso en la STC 234/97, JJ núm. 8, es el de la posible vulneracióndel art. 14 CE, principio de igualdad, que el TC rechaza porque este «sólo opera entre personas» sinque esta prohibición de trato discriminante «puede extenderse al trato diferente que en materia penalreciben determinadas conductas sean o no equivalentes».

<59> La indagación de un delito exige el inicio de determinados actos de prueba para la averiguaciónde los hechos; pero supongamos por ejemplo que en el delito de agresiones sexuales se intenta practicarla prueba del ADN a la que no está obligado a someterse el imputado; seria ilógico e inquisitorialque se penalice con más pena que el propio delito de agresiones sexuales el hecho de no sometersea la prueba de ADN.

(6o) N O obstante, el TC español se ha pronunciado por la constitucionalidad de las intervencionescorporales siempre que, además de la voluntariedad del sometido, se cumplan los siguientes requisitos:1) que la injerencia no sea degradante; 2) que haya causa legal que la justifique; 3) inexistencia demedios menos lesivos; 4) que no implique grave riesgo para la salud; y 5) que exista una adecuadaproporción entre la intromisión y la finalidad perseguida. Para ello, vide entre otras SSTC 26/1981;37/1989; 3/1994; 55/1996; 207/1996 y SSTS 28-12-94; 20-12-93; 4-12-94, cfr. GIL HERNÁNDEZ, Inter-venciones corporales ..., cit. 1995, 100 ss, y J. A. VÁRELA AGRELO, «El cuerpo humano como mediode prueba; en especial las intervenciones corporales», Bol. Infor. Minist. Justicia, 15-4-96, núm. 1.772,p. 1.829 ss, el autor considera constitucional la intervención siempre que el sujeto se limite a soportarpasivamente la prueba e incluso aplaude la imposición coactiva si se dan esas condiciones en pruebasbiológicas en procesos civiles y la negativa del sujeto es injustificada (p. 1849). También LÓPEZ BARJADE QUIRÓGA y RODRÍGUEZ RAMOS, son partidarios de someter, incluso coactivamente, a quien se niegaa la prueba porque de otro modo el auto judicial carecería de ejecutabilidad, cfr. «La intimidad corporaldevaluada ...», cit. 11 PJ, 1989, 123 ss. CARMONA SALGADO y MARTÍNEZ RUIZ consideran que para la


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A diferencia del ordenamiento jurídico español que no contempla expresamente estetipo de pruebas ni siquiera en la LECr, el Derecho comparado se ha preocupadocon mayor detenimiento de regularlas y esto parece más lógico dada su mayor intensidadcon respecto a la del etilómetro consistente en aire espirado.

La legislación más radical en este ámbito corresponde a Alemania; este ordenamientodeclara la obligatoriedad general de someterse a la prueba, pero su negativa no espenalmente relevante. Se ha de tener en cuenta que las pruebas gozan de regulacióncon rango de ley y con la garantía que supone la intervención judicial. En el &45de la Ley de Contravenciones al Orden Administrativo (OWiG) y en el &81 a)-I-2)de la Ordenanza Procesal Penal de 1975 (StPO) bajo el epígrafe «Investigación corporal;extracción de sangre» dispone que:

1) «Podrá ordenarse la investigación corporal del inculpado para la constataciónde los hechos que fueran de importancia para el proceso. Con esta finalidad, seránadmisibles extracciones de sangre y otras ingerencias corporales, que serán tomadaspor un médico según las reglas del saber de la medicina, sin consentimiento del inculpado,cuando no se temiera ninguna desventaja para su salud».

2) «La ordenación corresponderá al Juez, también a la Fiscalía y a sus ayudantes(&152 LO de los Tribunales), cuando existiera peligro por el retraso que pudieseperjudicar el éxito de la investigación» «».

A diferencia, pues, del Derecho español que no permite en ningún caso una inter-vención corporal mediante vis física contra la voluntad del sujeto para detectar laimpregnación alcohólica o de drogas <62>, el Derecho alemán, ratificado reiteradamentepor su Tribunal Constitucional Federal, admite la práctica coactiva de las mismas <63K

El contenido del &81 StPO tiene aplicación para la comprobación de los delitoscontra la seguridad del tráfico, previstos en los parágrafos 315 c)-I-la) y III (peligroconcreto) y &316 StGB (peligro abstracto) <64>. Desde luego, la preocupación doctrinalpor la problemática que suscita el &81 StPO se ha traducido en numerosos y detenidosestudios <65>. La discusión se ha centrado fundamentalmente en el alcance del deber

comprobación de la presencia de drogas es precisa una autorización judicial dado que se trata de unaintervención corporal, cfr. «De nuevo sobre la "inconstitucionalidad" ...», cit La Ley 1998, núm. 4.591.

(61) Una regulación básicamente análoga se contempla en el art. 172 Código Procesal Portuguésde 17-2-87: «si alguien pretende eximirse o impedir un examen debido ... podrá ser compelido por decisiónde la autoridad judicial competente».

(62) En esto existe unanimidad doctrinal, GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad .... cit. 1990,296 aunque entiende que seria viable si se regulase mediante Ley Orgánica. MARCOS FORCADA, J., «Lasinspecciones y registros sobre la propia persona», La Ley 1990-4, 989 (990 y 994). VEGAS TORRES,Presunción de inocencia y prueba ..., cit. 1993, 88. SERRANO HOYO «La nueva regulación de las prue-bas ...», cit. La Ley 1993-2, 862 (863). «Circular 2/1986, de la Fiscalía General del Estado», en ADPCP1986, 598 ss. Gn, HERNÁNDEZ, intervenciones corporales .... cit. 1995, 64-65, permite un comportamiento«simplemente negativo, un dejarse hacer». También SSTC 103/1985 y 37/1989: «nadie puede ser coer-citivamente compelido, con vis física, a la verificación de este análisis».

(53) BVerfG 16, 202 (1963); 17, 117 (1963); 27, 211, NJW1970, 505.(54) Sobre ellos vide P. CRAMBR en A. SCHONKE y H. SCHRODER StGB Kommentar, 24.a edic. München

1991, zu &315 y 316. HENTSCHEL, P., Fahrerlaubnis undAlkohol im Straf- und Ordnungswidrigkeitensrecht.Ein Leitfadenfür die Praxis, 2.a edic. Dusseldorf 1991, 55 ss. FRANK, U., Grundzüge des Verkehrsstrafrechts,Stuttgart/Berlin/K61n/ Mainz.

(6S) JANISZEWSKI, H., Verkehrsstrafrecht, 3.a edic. revisada, München 1989, 100 ss. T. KLEINKNECHT,K. MEYER, C. M. GOSSNER, Strafprozessordnung. MU GVG und Nebengesetzen, 42.a edic. revisada, München1995, 233 ss. ROXIN, C , Strqfverfahrensrecht. Ein Studienbuch, 23.a edic., München 1993, 235.


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del sujeto de someterse a la prueba por cuanto pueda suponer de colaboración activao pasiva en su propia autoinculpación. En este sentido, resulta cuando menos sor-prendente que se declare constitucional el sometimiento forzoso, incluso medianteel empleo de coacción física, a una extracción sanguínea, considerando que tal situaciónno implica una colaboración activa en la causa (Mitwirkungspflichterí) sino tan soloun deber pasivo de tolerar dicha intervención (jein passives Dulderi); y, en cambio,valoran colaboración activa (aktives Tun) —el sujeto no se halla obligado a soportarlacoactivamente— cuando se trate de exhalar en el alcoholímetro ante la autoridad com-petente para detectar si conduce bajo la influencia del alcohol o al menos con unatasa superior a la permitida (Atemalkoholkontrollen); sorprendente y contradictoriaparece esta solución pues parece evidente que esta última modalidad probatoria esmenos peligrosa, más sencilla que la toma en sangre y la que respeta mejor el principiode menor lesividad <66>.

En todo caso, el sometimiento a la prueba de toma en sangre debe vincularsesiempre ante indicios racionales de infracciones de tráfico —penalmente delictivas oilícitos de orden administrativo «">— con una finalidad preventivo-policial (práventiv-polizeilich) en el marco del &36-5 StVO, y sólo la prueba de aire espirado en eletilómetro puede realizarse —con el consentimiento del sujeto— incluso en controlespreventivos ordinarios sin sospecha de infracción (Verdachtsfreier) <68>.

Medie consentimiento del sujeto o no, conforme al &81 StPO doctrina y juris-prudencia, condicionan la validez de la intervención a una serie de requisitos; quesea ordenada por el juez de instrucción (Ermittlungsrichten) y, excepcionalmente, encaso de demora {im Verzeuge), por la Fiscalía o alguno de sus ayudantes; practicadaen un centro hospitalario bajo la responsabilidad de un médico profesional; propor-cionada a la gravedad del hecho que se investigue sin que se ponga en peligro lasalud del inculpado y que le sean informados sus derechos <69>. Algunos autores lasupeditan también a que no sea contraria a la moral o a que no vulnere los principiosde justicia y equidad que deben presidir el proceso <70>.

Por lo que respecta al resto de países de nuestro entorno cada uno tiene una sin-gularidad específica.

4.2 En Holanda y Austria las normas administrativas de tráfico permiten realizarcontroles preventivos a quienes conduzcan evidenciando signos externos de embriaguez

(66) Yj(je GEPPERT, K., «Zur Einflihrung verdachtsfreier Atemalkoholkontrollen aus rechtlicher Sicht»,G. Spendel Festschrift, Berlin/New York 1992, 655 (659). También ARBAD-ZADEH, NJW 1986, 2615 ss.

(<"> JANISZEWSKI Verkehrsstrafrecht, cit. 1989, 119. ROXIN Strafverfahrensrecht 1993, 235. H. MÜLLER,W. SAX R PAULUS, Kommentar zur Strafprozessordnung, Frankfurt a.M. 1988, 410, núm. 56, recogiendola decisión BGH MDR 1984, 602 que entiende que el sujeto no tiene el deber de desnudarse parafacilitar el registro porque seria una activa colaboración; también el LG Dusseldorf NJW 1973, 1931.HUNERFELD, P., Aspekte des Verkehrsstrafrechts im Vergleich der Bundesrepublik Deutschlan undOsterreichs», H.H. Jescheck Festschrift, Berlín 1985, II, 1262 ss (1275).

<S8> Sobre ello, GEPPERT «Zur Einfuhrung verdachtsfreier...», cit. Spendel Fs., 1992, 655 (673).<S9> Para todo ello, vide ROXIN Strafverfahrensrecht, cit. 1993, 236. PETERS, K., Strafprozess. Fin

Lehrbuch, 3.a edic, Heidelberg/Karlsruhe 1981, 305-306. HEMTSCHEL Fahrerlaubnis und Alkohol ...,cit. 1991, 3 ss exceptúa, por ejemplo, los casos, ciertamente excepcionales, de fobia a la jeringuilla(Spritzenphobie).

<™> MWXER-SAX-PAULUS Kommentar, cit. 1988, 406 ss, núms. 23-25. PFEIFER, G., Karlsraher Kom-mentar. Strafprozessordnung. Gertchtsverfassungsgesetz, 2.a edic. München 1982, 289, citando el OLGK61n NStZ 1986, 234. AMELUNG STV 1985, 259.


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o en caso de accidentes con resultado mortal o gravemente lesivo. No está permitidoen ningún de estos sistemas el empleo de vis física para someter coactivamente alsujeto a las pruebas de detección de la presencia de alcohol o de estupefacientes,si bien la negativa a realizar la prueba del aire espirado se castiga como infracciónadministrativa («>.

Un régimen interesante contempla Suiza en la legislación federal de tráfico, despuésde la reforma de 6 de octubre de 1989, en vigor desde el 1 de febrero de 1991.El artículo 91-111 de la Ley de Tráfico (SVG) castiga penalmente «a quien dolosamentese opone o se sustrae a una prueba de sangre que ha sido ordenada oficialmentecon cuya orden debía contar o a un examen médico complementario o frustra lafinalidad de estas medidas» <72>. La doctrina y jurisprudencia suizas tienen serias dudasde que esta disposición cumpla las exigencias de certeza del principio de legalidad;vienen interpretando que la orden oficial ni es un elemento objetivo del tipo ni tampocola frustración de la prueba es una condición objetiva de punibilidad. En realidad,la amenaza penal alcanza sólo a aquellos supuestos en los que objetivamente «... segúnlas circunstancias no puede existir ninguna duda seria de que la policía, con altaprobabilidad, hubiera ordenado una prueba de sangre» y el conductor debía contarcon ello»; estas circunstancias se cumplen, a título ejemplificativo, en caso de accidente,de conducción peligrosa, signos objetivos de embriaguez, elección de otro caminoo la fuga ante el conocimiento de que existe un control policial, ocultarse ante lapolicía, inobservancia de advertencias antes o durante el viaje, etc. Lo importantees, a nuestro juicio, que esta interpretación del artículo 91III además del comportamientodoloso excluye su aplicación «a un conductor completamente sobrio», porque ademásen esta situación «no debía contar» con el sometimiento a la prueba («).

El sistema francés y portugués mantienen una regulación no muy alejada de laprevista en nuestro artículo 380 CP, al menos en cuanto que tipifican penalmentela negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia —en aire espirado o análisisclínicos— pero siempre que el conductor se halle o se presuma implicado en un accidente.

En Francia la regulación actual de esta materia es el resultado de la reciente reforma,de orientación claramente represiva («renforcant la lurte contre l'alcool au volant»),del Code de la Route de 1958, efectuada por Ley núm. 89-469, de 10 de julio de 1987.La negativa a la prueba del etilómetro se castiga con pena de dos años de prisióny multa de quince mil a treinta mil francos o con una sola de las dos penas, perosiempre que las verificaciones se realicen cuando existan presuntos indicios de evidente

(7l) Vide GEPPERT «Zur Einführung ...», cit. Spendel Fs., 1992, 655 (657). HUNERFELD «Aspektedes Verkehrsstrafrechts ...», cit. Jescheck Fs., 1985, 1275. Canadá dispone de una regulación semejantecon el matiz de que la negativa a someterse a la prueba «sin justa causa» (phne berechtigen Grund)se castiga con pena.

02) «Der gleichen Strafdrohungen untersteht, wer sich vorsátzlich einer Blutproble, die angeordnetwurde oder mit deren Anordnung er rechnen müsste, oder einer zusátzlichen arztiicher Untersuchungwidersetzt oder entzieht oder den Zweck diesser Massnahmen vereitelt», cfr. Hans SCHOLTZ «Zur Revisiónvon SVG art. 91 III», 109 Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (SchwZStr) 1992, 317-328 y J. REHBERG«Aktuelle Fragen des Strassenverkehrs-Strafrechts», 101 SchwZStr 1984, 337-366.

<73) SCHULTZ «Zur Revisión ...», cit. 109 SchwZStr 1992, 323-325. El propio autor propone añadirun párrafo 2.a al art. 91-111 con el siguiente tenor: «Quienes consuman bebidas alcohólicas antes (seishoras), durante o mientras la interrupción de la conducción y, a causa de especiales circunstancias,como su forma de conducir, la participación en un accidente, la evitación de un control policial oel menosprecio de una advertencia, debía contar con el mandato de una prueba de sangre y se sustraedolosamente», p, 328.


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embriaguez («a l'égard de l'auteur presume de l'infraction de conduite en état d'ivressemanifesté») o*>.

Si de la conducción bajo la influencia del alcohol resulta homicidio involuntariolas penas previstas en el artículo 221-6 Code penal se elevarán al doble: seis añosde prisión y seis cientos mil francos de multa (art. L-l-III Code Route~) <75).

En Portugal, el articulo 3 del Decreto-lei núm. 124/1990, de 14 de abril de RegimeSancionatório da conducao sob a influencia do álcool, califica de «contravencao» laconducción con una tasa de alcohol en sangre entre 0'5 y F20 gr/litro imponiendogradualmente una pena de multa según el índice concreto. El artículo 12 de esteDecreto castiga la negativa «a exame de pesquisa de álcool» del «condutor ou pessoaque contribua para acidente de viacao» con «la pena no superior a un año de prisióno hasta 200 días de multa» e«.

5. Finalmente, para concluir este apartado, pensamos que el legislador penal españolde 1995 al criminalizar la negativa a la prueba ha optado por una solución excesivamenteradical y precipitada cuando, por otra parte, el tema —independientemente del caráctercientífico de la prueba— está aquejado de una dosis de notable relativismo. En primerlugar, en el panorama legislativo comparado no existe uniformidad en la fijación delas tasas máximas de alcohol tolerables ("'.

(74) Art. L-l-I párrafo 2 y ss. del Code de Route: «Toute personne qui aura refusé de se soumettreaux veriflcations sera punie des peines prévues au premier alinea». En el art. R-295 y ss. se contemplanlas «disposiciones relativas a la conducción bajo el efecto de un estado alcohólico», donde se prevenverificaciones médicas, segundas pruebas, tiempo que debe transcurrir entre ambas, actuación de losagentes, etc.

<75) Sobre ello vide P. COUVRAT y M. MASSE, Circulation routiére. Infmctions et Sanctions, París1989, 157 ss.

<76> El procedimiento de la práctica de las pruebas y las medidas administrativas en caso de resultadopositivo (superior a 0,5 gr/1) se contempla en los arts. 6 ss. Esta normativa puede consultarse en M.MAIA GON^ALVES, Código penal portugués. Anotado e Comentado e legislagao complementar, 7.a ed.,Coimbra 1994, 931 ss.

(77) Algunos Estados norteamericanos, australianos y en Bulgaria, República Checa, Eslovaquia yantiguas Repúblicas de la URSS, lo sitúan en el 0 absoluto; 0,2 en Polonia; otros como Finlandia,Holanda, Portugal, Noruega y Suecia en el 0,5 y sobre esta tasa apunta la futura normativa que pretendeunificarse en los países de la Unión Europea (la normativa española se ha sumado a esta corrienteestableciendo la tasa de alcohol en sangre en el 0,5). Por ejemplo, en Alemania constituye infracciónadministrativa (Ordnungswidrigkeii) la conducción con un índice de alcoholemia entre el 0,8 y el 1,3prevista en el art. 24 a) de la Ley de Tráfico (STrVG); este precepto es un tipo subsidiario respectode los &&315 a)I-la) y 316 StGB en casos de «relativa incapacidad para conducir» (relative Fahrun-tüchtigkeii) cuando estemos ante una banda de oscilación de alcoholemia entre el 0,3 y 1,29 y la «absolutaincapacidad para conducir» (absolute Fahruntüchtigkeit) con una tasa superior al 1,3, a partir de lacual se puede derivar objetivamente responsabilidad penal en aplicación del &316 StGB (análogo alart. 379 CP español) y únicamente si la tasa es inferior se investiga si estaba influenciado por el alcohol.Aunque, no existe una unificación definitiva puesto que, por ejemplo, la sentencia del Tribunal ConstitucipnalFederal con fecha de 28-6-90 sitúa la tasa de alcohol en sangre, a efectos de la «incapacidad absolutapara conducir» en un 1,1, NStZ 1990, 357. El BayObLG 23-3-90 ha declarado que «no existen conocimientossuficientes que justifiquen con certeza», separándose de la jurisprudencia hasta ahora vigente de fijarpor debajo del 1,3 el límite de la incapacidad absoluta para conducir, NStZ 1990, 493; también elAG Hóxter 30-5-90 estima que «la reducción del límite de la incapacidad absoluta para conducir pordebajo del 1,3 no está justificado y vulnera el Derecho vigente, porque olvida el criterio establecidopor el legislador entre la infracción al orden del &24 a) StVG y el delito del &316 StGB». Sobreello, vid E. A. GONZÁLEZ ARIAS «La presunción de inocencia y el art. 379 del CP. Consideracionesjurídicas desde una perspectiva sociológica sobre el alcohol y las drogas», en La Reforma de la JusticiaPenal (Estudios en Homenaje al Prof. K. Tiedemann), coordinadores J. L. Gómez Colomer y J. L.


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En segundo lugar, la influencia del alcohol en el comportamiento humano es enalta medida circunstancial <7S>. Incluso puede decirse que la ingestión de dosis rela-tivamente pequeñas de alcohol pueden producir efectos enormemente perjudicialesen el total de los siniestros de tráfico en cuanto afectan directamente a las reaccionesy decisiones del conductor que circula más confiado que el que realmente ha tomadodosis considerables de alcohol. En conclusión, podemos recoger aquí las palabrasde la STC 24/1992 cuando reconoce que la prueba de alcoholemia es la más fiablepara comprobar el grado de embriaguez del sujeto, aunque no de su influencia enel comportamiento humano <79>. Y si el relativismo circunstancial acompaña, comoparece ser, a la concreción de la influencia del alcohol en el sujeto, resulta todavíamás contradictorio castigar penalmente la negativa a una prueba de alcoholemia que,aunque de realizarse, fuese positiva no entrañaría automáticamente por sí sola, res-ponsabilidad penal.

En conclusión, se penaliza la prueba porque así se pretende justificar la consecuciónde las finalidades preventivas —evitación de injustos en el ámbito del tráfico viario—que la tipificación del artículo 380 CP de la negativa a someterse a la misma tratade conseguir. Pero también este punto plantea dudas de constitucionalidad.

B) LOS FINES DE LA PENA

1. Las cuestiones planteadas impugnan también como motivo de inconstitucio-nalidad la vulneración del artículo 25-2 CE en cuanto que, a su entender, la penadel artículo 380 CP no responde a las finalidades constitucionales preventivo-especialesde «reeducación y reinserción social» como soporte básico para la proporcionalidadentre el hecho y la sanción, sino que únicamente está orientada al cumplimiento

González Cussac, Castellón 1997, 537 ss (549) y SCHWEHD «Alkohol und Fáhrsicherheit», cit SpendelFs., 1992, 582 (585).

(78) Depende de un cúmulo importante de factores como sexo, edad, peso (las mujeres pueden alcanzaralcoholemias en un 20-30 por 100 superiores a un hombre del mismo peso y con la misma cantidadde alcohol ingerido), momento en que ingiera al bebida, clase y temperatura de la misma, reposo, estómagovacío (acelera el efecto y la ingestión de comida grasa retarda el proceso del alcohol), tolerancia yacostumbramiento al alcohol, etc.; momento en que se realiza el peritaje, tiempo transcurrido para laabsorción del alcohol en el estómago (se dice que hay un descenso de la alcoholemia entre el 0,10y 0,15 gr/litro de sangre y hora; es el equivalente a un tercio de cerveza o una copa de brandy); aunquela opinión médica no es unánime, puede decirse que aproximadamente sólo después de 60 a 90 minutosel alcohol ingerido alcanza su más alto índice en la sangre (Resorption) dependiendo de las condicionesfísicas del sujeto, cfr. FRANK Grünzuge ..., cit. p. 14. O fase en la que se encuentra el sujeto (conefectos graduales o escalonados en una franja del 0,5 y 3 desde la euforia, excitación, somnolencia,irritabilidad, estupor hasta el coma etílico) que repercutirá directamente en una conducción más agresiva,«gusto por la velocidad», el conductor «pierde el saludable temor al peligro», con inhibición de susfrenos psíquicos, excesivamente confiado, con defectos de visión, falta de coordinación motora, ralentizaciónde la reacción, precisión etc. Sobre ello, vid. G. ARROYO URIETA «Aspectos médico-legales de la influenciaetílica en los accidentes de tráfico», AP 1987, 337 ss. También GISBERT CALABUIG, J. A., Medicina legaly Toxicología, 4.a edic, Barcelona 1991, 143. J. L. PALOMO RANDO, J. M. SANTOS AMAYA, A. GARCÍADE GÁLVEZ, J. CASTILLA GONZALO «Estudio médico legal de la intoxicación alcohólica», Boletín de Infor-mación del Ministerio de Justicia 15-10-94, nüm. 1.722, pp. 5.350 ss.

(79) ¿¡pe 24/1992, de 14 de febrero. T o d o s l o aspectos m e n c i o n a d o s l levan a concluir a A R R O Y OU M E T A desde la vert iente médico-legal, que «la fórmula prefijada de topes de presencia de alcohol e nsangre o en la orina debe ser rechazada en lo que se refiere a la prefiguración del delito" (del art.379), cfr. "Aspectos médico-legales ...», cit. AP 1987, 353.


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de fines preventivo-generales; pretensiones que, según las SSTC 161/97 fj núm. 3y 234/97 fj núm. 7, «carecen de poder de convicción».

No hay duda de que la materia legislativa en el ámbito de tráfico ha estado animadafundamentalmente en una dirección preventivo-general cada vez más represiva; a travésde ella se ha pretendido conjugar una finalidad intimidatoria o ejemplarizante (pre-vención general negativa) y una finalidad de fortalecimiento o concienciación colectivao en favor del respeto a las normas del tráfico (prevención general positiva). Sinembargo, el caso del artículo 380 CP constituye, como piensa Carmona Salgado,un «ejemplo palpable de abuso por parte del legislador de las exigencias de prevencióngeneral negativa» <8<».

Desde el punto de vista empírico nunca es fácil saber cuál es la eficacia preventivade una norma, y por eso tampoco se puede decir que en abstracto esta pena nocumple en absoluto fines preventivo-especiales; ni tampoco es sencillo concretar cuáles exactamente la «pena justa» (la adecuada al binomio gravedad del injusto y culpabilidaddel sujeto) para evitar penas excesivas por razones puramente preventivas; de caerseen este exceso, las penas no contribuirán al fortalecimiento y confianza de la poblaciónen el Derecho ni a una resocialización personal del penado sino que pueden producirefectos criminógenos o perturbadores de la idea de justicia en la opinión pública <81>.Desde luego, «no es lícito castigar» —recuerda Mir Puig— si se emplea la prevencióngeneral positiva o integradora «para forjar una conciencia jurídica, por progresiva quesea» <82>. Esto significaría un desplazamiento del concepto individual de culpabilidadpor el hecho aislado como fundamento de la pena, acentuando una política preven-tivo-general que, llevada a su extremo, significaría una instrumentalización del hombrecomo vehículo de mantenimiento de la paz social, atentatorio contra la dignidad huma-na <83>. Esto es lo que puede ocurrir cuando la pena es desproporcionada.

En un ámbito como el que aquí se aborda —la conducción bajo la influencia dealcohol o drogas— difícilmente en nuestra cultura mediterránea se logrará una soluciónadecuada acudiendo unilateralmente a la vía de la exasperación de las penas. Sóloa nuestro entender se vulneran las finalidades constitucionales preventivo-especialessi el sujeto ni toma alcohol en la conducción ni transita peligrosamente; de nadanecesita resocializarse, a no ser que la rebeldía personal de no someterse a la pruebasea ¡incomprensiblemente! merecedora de pena. En resumen, no se puede penalizarla negativa a una prueba para facilitar una actividad investigadora, aunque sirva parael cumplimiento de fines preventivo-generales, con una pena mayor que el interésbásico que se intenta proteger (el del art. 379).

<80> CARMONA SALGADO, Curso de Derecho penal.... cit. 1997, pp. 192-193.<81) Este pesimismo es puesto de manifiesto en algunas partes de la reciente e interesante monografía

de G. QUINTERO OLIVARES, La justicia penal en España, Pamplona 1998.(82) MIR PUIG, El Derecho pena en el Estado social y democrático de derecho, Barcelona 1994,

pp. 127-128; el mismo en Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y Democráticode Derecho, 2.a edición, Barcelona 1982, 31: «la prevención general no puede perseguirse a través dela mera intimidación que supone la amenaza de la pena».

(83> Así, por ejemplo, HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, traducción y notas de F. MuñozConde y L. Arroyo Zapatero, Barcelona 1984, p. 381; por eso hay que conectar las posiciones pre-ventivo-generales con los fines y el garantismo penal. En el mismo sentido OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO,Sobre el concepto ..., cit. 1981, p. 204.


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C) E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

1. Uno de los puntos nucleares común a todas las cuestiones de inconstitucionalidadpresentadas —al que se suma la Fiscalía— reprochan al artículo 380 CP de vulnerarel principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena señalada, vinculadoa los artículos 1-1, 9-3, 10-2 y 25-2 CE.

Entienden en este sentido que el legislador penal de 1995 se ha excedido en losmárgenes de libertad que le permite tomar las riendas de su política criminal. Calificanademás de inadmisible la contradicción valorativa y el trato desigual que representa,el hecho de que el delito principal (que constituye el presupuesto de hecho y delitobase que trata de comprobarse, conducción bajo la influencia de alcohol o drogas,art. 379) esté castigado con una pena inferior a la prevista para el delito instrumentalcuestionado (negativa a someterse a la prueba, art. 380) <84>. Y, finalmente, que resultadesproporcionada esta sanción si se compara con la impunidad de otro tipo de deso-bediencias cuando el imputado se niega a someterse a pericias de investigación parala comprobación de cualquier otro delito.

La Constitución no menciona de manera expresa el principio de proporcionalidadpero es claro que se deduce intrasistemáticamente de sus postulados programáticosfundamentales <85>. Entendido en sentido amplio, estamos ante un principio regulativogeneral estructural, con rango constitucional, que representa el valor de la justicia.Larenz lo interpreta como un principio de «Derecho justo» que emana del conceptomismo de Estado de Derecho en sentido material y que tiene como objetivo esencialla interdicción de la excesividad frente a posibles abusos del poder estatal <a«.

Este principio, más allá de las actuaciones públicas soberanas, irradia axiológicamenteal ordenamiento jurídico en su conjunto operandoen el caso concreto como pautateleológico-valorativa de interpretación, de la que se desprenden líneas directivas racio-

(84> El art. 379 se castiga con pena de arresto de 8 a 12 fines de semana o multa de 3 a 8 mesesy. en cualquier caso, privación del derecho a conducir entre 1 y 4 años; por su parte, el art. 380unpone la pena de prisión de seis meses a un año. Este argumento es defendido también en los votosParticulares a las dos sentencias de los Magistrados García-Manzano al que se adhiere Gimeno Sendray también en el de Ruiz Vadiño al que se adhiere García-Mon. D. VARONA GÓMEZ comprende estamayor pena porque el art. 380 castiga una «negativa cualificada» o «negativa encubrimiento»: la negativaa la prueba entorpece comprobar si el sujeto conducía embriagado, cfr. «La negativa a la práctica de!as pruebas de alcoholemia. (Artículo 380 del nuevo Código Penal). Interpretación y límites», AP 1996,971- Sin embargo, pensamos nosotros que se olvida aquí que haber ingerido alcohol es presupuestonecesario pero no suficiente para la realización del art. 379.

(ss) En el Derecho penal, TORIO LÓPEZ deduce este principio de los arts. 1-1, 10 y 15 CE desde•°s cuales se proyecta a todas las categorías dogmáticas integrantes del concepto de delito, cfr. «LaProhibición constitucional de las penas y tratos inhumanos o degradantes», cit PJ 1986-4, 69 ss.

<86) LARENZ, Derecho justo .... cit. 1990, 144. Vide también G. RADBRUCH, Filosofía del Derecho,toad. J. Medina Echavarría, 4.a edic, Madrid 1959, 123. HASSEMER, Fundamentos..., cit. 1984, 279. EntreIa literatura española LÓPEZ GONZÁLEZ, J. I., El principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo,Sevilla 1988, pp. 58 ss. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Principio de proporcionalidad .... cit 1990,PP- 226 ss. SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional de proporcionalidad en Derecho penal», cit.La Ley 1994, pp. 1.114-1.124. GUEVARA DE CARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo ...,wt. 1994. •


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nales y objetivas que permiten alcanzar un resultado materialmente justo;acude paraello a una ponderación global de los intereses implicados (*".

Su naturaleza de principio regulativo informador lo convierte en un adecuado ins-trumento, siguiendo a Henkel, para atenuar la rigidez o el formalismo conceptualque puede presentar una aproximación puramente dogmática a la interpretación delas normas (S8>. El inconveniente es, sin embargo, como ha declarado Larenz, que necesitaser colmado de contenido y sólo en su «aplicación» al caso particular resulta «con-cretado», lo cual no favorece, desde luego, la seguridad jurídica ya que, además, nosiempre resulta sencilla su concreción particularizada <89>. Para paliar este inconvenientese utiliza en su versión negativa —prohibición del exceso (Übermassverboi) en expresiónacuñada por Lerche <90>, identificada como ausencia de crasa desproporción— pues,subraya Larenz, «todos los principios son más fáciles de aplicar en su función negativaque en la positiva» y, desde el prisma positivo, «no se puede decir con precisióncuál es la dimensión correcta (...) casi siempre hay un espacio de arbitrio más, porlo general, puede decirse con bastante seguridad lo que es «desproporcionado» o «ex-cesivo» tras una ponderación de bienes y una comparación con otros casos» <9I>.

Como ya hemos advertido anteriormente la proporcionalidad en sentido estrictoestá íntimamente vinculada e interviene secuencialmente después de la noción de nece-sidad, la cual opera como juicio indiciario de proporcionalidad, por lo que no resultaequivocado reconocer la existencia de una zona secante complementaria entre amboselementos. De este modo, el principio de proporcionalidad actúa como corrector valo-rativo y toma como función prioritaria decidir si, normativamente, en último término,el fin pretendido —prevención y seguridad del tráfico— justifica la intervención con-cretamente realizada —(art. 380, desplazando las medidas administrativas)— sea idóneay necesaria (idoneidad y necesidad que, a nuestro juicio, como hemos expuesto, elart. 380 no supera).

La funcionalidad de la proporcionalidad como «filtro corrector valorativo» constituyetambién un límite al ejercicio del ius puniendi puesto que, como resulta obvio, losbienes jurídicos no pueden protegerse a cualquier precio y menos aún cuando estánimplicados derechos fundamentales <92>.

2. La inherente inconcreción de la proporcionalidad, dada su naturaleza regu-lativa <93> se ha de rellenar asumiendo los criterios que intervienen en el proceso de

(87) Precisamente destaca LARENZ SU utilidad como «hilo conductor metódico valorativo de concre-tización judicial de la norma», cfr. Metodología de la Ciencia del Derecho, traducción de la 4.a ediciónalemana por M. Rodríguez Molinero, 2.a edic. Barcelona 1980, p. 409.

<88> H. HENKEL, Rechts und Individualitat, Berlín 1958, pp. 36-42. Sobre el abandono de los procesoslógico-formales propios de un pensamiento jurídico íntimamente apegado al Derecho positivo y en favorde un pensamiento teleológico-valorativo, cuya acogida se implanta especialmente después de la SegundaGuerra Mundial, vide TORIO LÓPEZ, «Racionalidad y relatividad de las teorías penales», Homenaje aJ. M." Rodríguez Devesa, 1989, passim.

<89> LARENZ, Metodología .... cit. 1980, p. 204.<90> LERCHE, Übermassverbot und Verfassungsrecht..., cit. 1961, pp. 21 ss.<"> LARENZ, Derecho Justo.... cit. 1990, p. 145.<92> También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de manifestarse en

que la intromisión en un derecho fundamental debe ser proporcionada a la finalidad legítima perseguida,caso Berrhab 21-6-88, cfr. GIL HERNÁNDEZ, Intervenciones corporales..., cit. 1995, p. 122.

<93> Según HENKEL los principios regulativos son valorativamente neutros y no poseen «ningún contenidoni criterio valorativo con el que anticipar un juicio para resolver el caso concreto», cfr. «Zumutbarkeitund Unzumutbarkeit ais regulaüves Rechtsprinzip», R Mezger Fs., Berlín 1954, 249-309,, pág. 302.


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ponderación de intereses (ponderación abstracta de los bienes según su naturaleza,el grado de protección constitucional, penal o administrativa que les dispense el sistema,las valoraciones ético-jurídicas, etc.) y ponderación rn concreto teniendo en cuentala situación fáctica particular <94>. El TC, como no podía ser de otra manera, habíatenido que ocuparse del alcance del principio de proporcionalidad en más de unaocasión y con anterioridad a las sentencias que ahora comentamos <95>. En sentidoestricto, ha referido la proporcionalidad a la «comparación entre la entidad del delitoy la entidad de la pena» aunque insiste hábilmente para no entrar decididamenteen el fondo de la cuestión, en que «debe recordarse una vez más que este juiciocorresponde al legislador en el ejercicio de su actividad normativa», pues «a los Tribunalesde Justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las leyesy no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de losbienes jurídicos son o no proporcionados en abstracto. Ello se deduce, como es clarodel artículo 117 de la Constitución. Consecuentemente, no cabe deducir del artícu-lo 25-1 de la Constitución española un derecho fundamental a la proporcionalidadabstracta de la pena con la gravedad del delito» <96>. Limita la libertad legislativa, esosí, a que «en ningún caso puede sobrepasar el punto de lesionar el valor fundamentalde la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitrariay respetuosa con la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidadpenal derivado de ella» <m. Una concreta medida es desproporcionada cuando concurreun «sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o desproporcionado del derecho ala libertad» o cuando estamos ante un «desequilibrio patente y excesivo o irrazonableentre la sanción y la finalidad de la norma», atendiendo a las «pautas axiológicasconstitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa» (9S>.

Por de pronto, estamos de acuerdo con esta doctrina en cuanto que parece reconocerel principio de proporcionalidad como postulado meta-positivo, con vigencia y eficacianormativa anterior e independientemente de su expresa plasmación por el ordenamientojurídico. A nuestro juicio, el principio de proporcionalidad ha sido asimilado por laconciencia jurídico-cultural colectiva, porque se considera prácticamente imprescindibleen el proceso de aplicación de las normas.

El TC en las sentencias 161/97 y 234/97 que comentamos ha entendido, en esarelación medio fin que, a la vista de los importantes bienes e intereses que protege(los de los arts. 379 y 556 CP) no constata un «desequilibrio patente y excesivoo irrazonable» <»>; considera que no tiene relevancia en materia de proporcionalidad

l94) Algunos como LERCHE Übermassverbot und Verfassungsrecht, cit. 1961, 22, y LARENZ Derechojusto, cit. 1990, 144, HIRSCHBERO Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit..., cit. 1981, 83 ss., intentancontrolar ese momento valorativo de la proporcionalidad por medio del principio general y más ampliode ponderación de intereses.

(95) Significativa por todas son las SSTC 55/96 y 129/96; también SSTC 66/1985; 5/1986; 160/1987;37/1989; 150/1991; 111/1993. Vid. MEDINA GUERRERO, La vinculación negativa del legislador..., cit. 1996,122-127. PERELLÓ DOMENECH, L, «El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional»,Jueces para la Democracia núm. 28, marzo 1997, 69 ss.

<96) Asi la STC 65/1986, fj núm. 3. En sentido análogo, la STC 150/1991, fj núm. 4, adjudicandoal legislador la competencia del «juicio de proporcionalidad de la pena», «en función de los objetivosde política criminal que adopte».

(97) STC 55/1996; citando la STC 66/1987; 150/1991,-H 1/1993; 50/1995. También la STC 207/1996,"©clara ilegal una intervención corporal y consiguiente diligencia pericial consistente en rasurar el cabellodel sujeto para comprobar si era cocainómano.

(98) Por todas, STC 111/1993; 55/1996.<99) STC 161/1997, fj núm. 13 a la que se remite la STC 234/1997, fj núm. 5.


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la comparación con otras diligencias de indagación ni que tampoco el test de alcoholemiaconstituye una prueba desproporcionada.

Siguiendo a Heinz Zipf, Sánchez García, considera que en sentido amplio, el principiode proporcionalidad afecta tanto al momento creativo como al aplicativo, de ahí quese diferencien tres estadios en los que puede atentarse contra la proporcionalidad:1. una figura puede infringir la prohibición del exceso; 2. puede que el marco penalabstracto sea excesivo en relación a la gravedad del injusto; 3. cuando la pena judicialimpuesta en la sentencia es excesiva <100>.

En principio, nos interesan los dos primeros puntos mencionados; por lo que respectaal primero ya hemos anticipado que la intromisión penal en una conducta comola negativa a la prueba constituye una extralimitación del ius puniendi; y, además,que el marco penal también nos parece concretamente excesivo, pues existen otrasmedidas menos lesivas y, a nuestro jucio, igualmente eficaces.

Todo ello ha de poner asimismo en conexión los fines generales de la pena ylos principios fundamentales que rigen la configuración singular de los injustos penales—lesividad u ofensividad y exclusiva protección de bienes jurídicos— así como a losintereses implicados en el artículo 380 (seguridad del tráfico y desobediencia a laautoridad).

Parece obvio insistir en que el moderno Derecho penal combina el principio deexclusiva protección de bienes jurídicos con el principio de ofensividad o lesividad(prohibición únicamente de conductas lesivas o peligrosas) <101>; superadas ya amplia-mente las posiciones puramente formalistas propias del liberalismo, mantenidas entreotros por Birkbaum y Binding, el bien jurídico, además de cumplir un papel centralen la interpretación de los elementos del delito, posee una inequívoca función críticay político-criminal.

Una primera aproximación al artículo 380 CP desvela que —real o aparentemente—existe un doble bien jurídico implicado: la seguridad del tráfico y el orden públicoen sentido estricto; a simple vista, parece razonable pensar que si sólo estuviera afectadoel principio de autoridad (en sentido limitado) no tendría sentido la ubicación sistemáticade este precepto entre los delitos contra la seguridad del tráfico (102>; sería un preceptosupérfluo a no ser que la voluntas legislatoris haya pretendido con el artículo 380reduplicar el aspecto preventivo general en materia de tráfico. Comenzaremos poranalizar este doble interés protegido, para ver si realmente se cumple el principiode lesividad y de exclusiva protección de bienes jurídicos y si de ello se pueden deducirconsecuencias para afirmar la vulneración del principio de proporcionalidad.

(10O> SÁNCHEZ GARCÍA «El principio constitucional de proporcionalidad en Derecho penal», cit. LaLey 1994-4,1118; ZIPF.H. , Introducción a la política criminal, cit. 1979, 92.

(101> Sobre la discusión del bien jurídico, vide por ejemplo, la clásica monografía de P. SINA, DieDogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs Rechtsgut, Basel 1962. Interesante también resulta el trabajode G. FIANDACA «II bene giuridico come problema teórico e come criterio di política crimínale», RivistaItaliana di Diritto e Procedure Pénale (RIDPP) 1982, 42 ss. Entre nosotros, J. L. GONZÁLEZ CUSSAC«Principio de ofensividad, aplicación del Derecho y reforma penal», 28 PJ1992, 8.

(102) Así, VARONA GÓMEZ «La negativa a la práctica...», cit. AP 1996, 972. GANZENMOLLER y otros«El nuevo delito de negativa...», cit. 61 CPC1997, 75.

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3. El delito de desobediencia grave a la autoridad:

3.1 La negativa a la prueba se califica expresamente como «delito de desobedienciagrave», previsto en el artículo 556 CP entre los «delitos contra el orden público»,castigado con pena de prisión de seis meses a un año <103>.

En nuestra opinión, es más que discutible poder afirmar que la negativa al testse convierta -como norma, automáticamente, según la formulación literal del artícu-lo 380 CP, en un delito de desobediencia grave del artículo 556 CP; cualquier respuestaobliga, en todo caso, a desentrañar el bien jurídico protegido en este último delito.Esta cuestión fue abordada entre nosotros por el Prof. Octavio de Toledo y Ubieto <104>;procede este autor auna revisión crítica de los planteamientos tradicionales que situabanel interés lesionado por este delito en torno a las nociones del principio de autoridady del orden público en sentido amplio. No hay duda de que estas ideas aún mantienencierta vigencia de forma latente o al menos en un sentido limitado o funcional ('05>pero, aunque es cierto que el buen funcionamiento de los poderes públicos precisade un respeto mínimo, cualquier hipervaloración estatolátrica queda desplazada enfavor de la idea de protección de las «actividades judicial y administrativa» <106>.

El CP de 1995 parte de unos postulados politico-criminales y axiológicos alejadosen este punto de los patrones que, en el marco originario de un Estado dictatorial,presidían el Código derogado <107>. La proximidad ahora a la dimensión de Estadodemocrático de Derecho obliga al abandono de la idea de protección absoluta delas instancias organizativas estatales.

3.2 El nuevo Código penal no ha introducido novedades sustanciales en la for-mulación típica del delito de desobediencia con relación al Código anterior. Doctrinay jurisprudencia han venido delimitando el alcance de este delito en el cumplimiento

<io3) Precisamente algunos como TAMARTT SUMALLA, «Comentario al artículo 380», en Comentariosal Código penal, director G. Quinterio Olivares, cit. 1996, pág. 1047. GÓMEZ PAVÓN, El delito de conducción...,cit 1998, 301. GANZENMOLLER y otros, Negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia y conducciónbajo influencia de drogas y bebidas alcohólicas, Valencia 1998, 26 entienden que se trata de un supuestoespecifico del delito de desobediencia grave. También STC 234/97, fi núm. 5.

(1()4) OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., «El bien jurídico protegido en los capítulos VI y VII del Título IIdel Código penal» 1 CPC 1977, 11 y «De nuevo sobre el interés protegido en atentados, desacatosy figuras afines», 11 CPC 1980, 103.

(los) JUNATEY DORADO, C , El delito de desobediencia a la autoridad, Valencia 1997, 25 ss, con una«dimensión valorativa y social de protección jurídica de la comunidad». M.aL. CASARES VILLANUEVA,concreta expresamente el principio de autoridad en la dignidad de la función pública a través del cualse manifiesta la voluntad del Estado de Derecho, cfr. «Atentado, resistencia y desobediencia a la autoridad»,40 PJ 1977, 147 (150). El «aspecto funcional del ejercicio de la autoridad» es puesto de relieve porla jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo: 16 de julio de 1988; 20 de enero de 1990; 20de marzo de 1990.

(106) OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, «De nuevo sobre el interés protegido...», cit. 11 CPC 1980, 120.kobre estas tesis descansan las posiciones de E. ORTS BERENQUER cuando se refiere a que son delitoscontra el buen funcionamiento de los poderes públicos, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II,artículo 556, pág. 2086, coordinados por T.S. Vives Antón, Valencia 1996. PRATS CANUT, M., «Comentarioal artículo 556», en Comentarios al Nuevo Código penal, dirigido por G. Quintero Olivares, Pamplona1"96, pág. 2169 habla de protección a «las necesidades propias de la función pública como servicio? l° s ciudadanos», teniendo en cuenta que la conducta prohibida «debe trascender a la mera relaciónmterpersonal entre agresor y víctima, hacia la alteración o riesgo para la propia convivencia ciudadana».

(107) Recuérdese que el CP de 1944 comenzaba la Parte Especial con la tipificación de «los delitoscontra la seguridad "exterior" e "interior" del Estado»; otro dato indicativo que apunta la reorientaciónes la reciente derogación del delito de desacato.

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de una serie de requisitos que, en síntesis, resumimos en los siguientes y que continúansiendo válidos <108>.

a) Que la orden emane de la autoridad o sus agentes.

b) Que respete las exigencias legales formales esenciales y competenciales.

c) Que sea de contenido expreso, terminante y claro.

d) Que se haga conocer al destinatario directa y personalmente.

e) Que el requerido, en abierta oposición, no acate la orden.

f) La concurrencia de un elemento subjetivo del injusto: un especial ánimo dedesprestigio (STS de 3 de enero de 1984) o dé deseo de menoscabar o herir el principiode autoridad (20-1-86) o de la función pública desempeñada por los agentes (24 denoviembre de 1988; 26 de junio de 1994) <"»).

Las mayores dificultades para apreciar la existencia de este delito se centrarán enorden a la comprobación de la efectiva concurrencia de este elemento subjetivo delinjusto por un lado y, por otro, en la calificación «grave» de la desobediencia.

La ausencia del específico ánimo de desprestigiar al agente de la autoridad o demenoscabar el correcto ejercicio de la función pública, conducirá a la atipicidad dela conducta; resultado que, a nuestro juicio, representarán la gran mayoría de loscasos derivados de un control preventivo de alcoholemia. Imaginemos como primerejemplo, el supuesto del conductor que requerido legalmente por la autoridad se niegaa someterse a la prueba porque, habiendo observado una conducción perfectamentecorrecta, considera que en tales circunstancias esta obligatoriedad constituye una coac-ción vejatoria excesiva que atenta contra determinadas convicciones ético-personalesy de su actitud ante la vida o al derecho fundamental a su intimidad personal; piensaque de una conducción inobjetable no puede emanar un deber formal general y absolutode obediencia al Derecho o al sistema. Un segundo ejemplo, es el de la negativade un sujeto a colaborar con el test sin ánimo de desprestigiar a la autoridad sinocon el fin de eludir la responsabilidad penal, porque efectivamente ha ingerido ciertascantidades de alcohol <'"». También cabe pensar en un tercer ejemplo: que el conductorplenamente embriagado es requerido a la prueba y se niega pero lo hace en unasituación de inimputabilidad que le exime de la responsabilidad penal derivada delartículo 380 CP en aplicación del artículo 20-2 CP.

3.3 El Código Penal exige que la desobediencia sea «grave» (art. 556); expresiónque remite a la problemática que presentan los elementos normativos necesitados

<108> Sobre ello, vide QUINTERO OLIVARES, G., «El delito de desobediencia y la desobediencia jus-tificada», 12 CPC 1980, 59 (66 ss). ORTS BERENGUER Comentarios al artículo 556, cit. 1996, pág. 2082.MESTOE LÓPEZ, X, El delito de desobediencia a la autoridad o a sus agentes, Barcelona 1988, 35 ss.

í10') Sobre ello, CASARES VILLANUEVA «Atentado, resistencia y desobediencia...», cit. PJ 1995, 192 ss.("o) Claro que si se da este último supuesto, resulta contradictorio que se castigue más severamente

la negativa a la prueba (art. 380) que el delito base que le sirve de presupuesto: conducir realmentebajo la influencia del alcohol o drogas. De esto parece desprenderse una voluntad legislativa de queel particular se someta incondicionalmente a la prueba, porque, en definitiva, su perjuicio será menor.A no ser que se quiera ver la existencia de un concurso de delitos, como entienden GANZENMÜLLERy otros «El nuevo delito de negativa...», cit. 61 CPC 1997, 70. VARONA GÓMEZ en cambio apreciaríaun concurso de leyes, cfr. «La negativa a la prueba...», cit. AP 1996, 975, y MUÑOZ CONDE Derechopenal. PE, cit. 1996, 592.


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de valoración, en relación con las circunstancias del caso. La concreción de esterequisito no depende tanto de la actitud de negarse a obedecer una orden cuantoen el interés jurídico que se intenta proteger a través de dicho mandato, esto es,su importancia, contenido o repercusión material <ni).

La STC 161/1997 j) núm. 13 orienta la gravedad de la desobediencia en que «seproduce en un ámbito socialmente tan trascendente como es el de la seguridad deltráfico» y en el hecho de que, finalmente el artículo 380, según el TC, «tiende aproteger en última instancia... la vida y la integridad física de las personas». A pesarde que esto pueda ser cierto, pensamos también que esta perspectiva conduce a undeslizamiento del criterio de la «peligrosidad» objetiva de la acción en favor de la«trascendencia» de esa conducta en la esfera del tráfico viario. Esta sustitución compaginamal con la moderna teoría de la imputación objetiva pues, la conducta -la negativase aproxima más a una actitud que a un comportamiento peligroso. No hay bien jurídicolesionado ni en peligro si se trata de un conductor que, circulando correctamentey sin manifestar signos de embriaguez, se niega a la prueba sin tener conciencia niespecial ánimo de menospreciar ni la dignidad del principio de autoridad en el sentidomoderno <I12>, (pues la negativa «no seria relevante» para «socavar, desprestigiar o menos-.preciar» tal principio, STC 161/97, fi núm. 13), ni el orden público en sentido estrictoni tampoco al concreto agente de la autoridad a quien responde incluso con exquisitaeducación.

Además, si desde el momento en que el sujeto se niega se adoptan las medidasadministrativas legalmente previstas (por ejemplo, inmovilización del vehículo) se neu-traliza toda intensificación de peligro juridico-penalmente relevante para la vida, inte-gridad física o patrimonio del resto de participantes en el tráfico. Una interpretacióndistinta contribuye a elevar un deber de obediencia —ciego e incondicional— a la categoríade bien jurídico; por el contrario, la desobediencia delictiva exige algo más que la«simple infracción de un deber» como ha subrayado Octavio de Toledo y Ubieto:deberá repercutir en una «alteración del normal desenvolvimiento de las actividadesadministrativa y judicial, siendo el deber de obediencia sólo una consecuencia de algoque se estima socialmente valioso» »13>. Aplicado al supuesto que estamos analizando,lo finalmente valioso no es que el sujeto acate pasivamente la orden, sino que sesometa a la prueba de alcoholemia como medida preventiva para evitar accidentesde tráfico.

Por lo demás, como aproximación general, pensamos que la negatiya al test noconstituye la «desobediencia grave» exigida por el artículo 556, sino que quizás constituya

(U1) Por todos, vide JUNATEY DORADO El delito de desobediencia..., cit. 1997, 68. La jurisprudenciaha calificado de «grave» la desobediencia ante un «mandato dirigido a la protección de un bien jurídicoque no sea meramente administrativo, o de orden» (STS 25 de febrero de 1988; 16 de julio de 1988);en cambio, otras veces ha cifrado la gravedad en la personal actitud contumaz de desobedecer (STS 5de julio de 1989; 29 de junio de 1992).

(ll2> Así, también, el voto particular de García Manzano y Gimeno Sendra, STC 161/97.di3) OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación del funcionario público, cit. 1980,248-249. También

QUINTERO OLIVARES «El delito de desobediencia y la desobediencia justificada», cit. 12 CPC 1980 61-62.Al fin y al cabo, se pueden trasladar las palabras del célebre trabajo de W. GALLAS en homenaje aP- BOCKELMANN: «la acción no deviene prohibida por constituir una desobediencia al Derecho, sinodebido a la posibilidad real de lesión o puesta en peligro concreto de un bien jurídico asociado a ella»,cfr. «Zur Struktur des strafrechüichen Unrechtsbegriffs», München 1979, 159.


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una desobediencia «/eve» sancionada como falta en el artículo 634 CP, castigada conpena de multa de diez a sesenta días, pero desvinculada ya del artículo 380 CP <li4>.

El segundo interés comprometido en el artículo 380 CP es el de la seguridad deltráfico alterado por una conducción mediatizada por el alcohol o las drogas.

4. El delito de conducción bajo la influencia del alcohol o de drogas (art. 379 CP):

4.1 Como sabemos, la intervención penal en el tráfico rodado comienza con lalegislación especial por Ley de 9 de mayo de 1950 cuando aumenta de un modoconsiderable el parque automovilístico en nuestro país. Las sucesivas reformas en lamateria (destacadamente en 1962, 1967 y 1989) han tenido el común denominadordel incremento de las medidas represivas en un intento de reducir el alto índice desiniestrabilidad <115>; la configuración del artículo 380 CP constituye desde luego unamanifestación evidente de esta tendencia. Este precepto castiga la negativa a someterseal test para comprobar si el sujeto conducía bajo la influencia del alcohol o drogas(art. 379). Ambos tipos están, pues, inevitablemente vinculados.

El bien jurídico protegido en el artículo 379 CP es discutido; fundamentalmentedos son las posiciones que con mayor éxito se han implantado en la doctrina.

Un sector de la literatura penal interpreta la construcción del artículo 379 comobien jurídico intermedio en cuanto que el interés último de protección es la «vida,integridad física o patrimonio» sobre los que el concepto de seguridad del tráficoopera con una función simplemente instrumental <1I6>.

Otros autores entienden que el artículo 379 encierra un bien jurídico autónomode naturaleza colectiva o supraindividual —la «seguridad del tráfico»— con independenciade que la conducción implique o no un riesgo para bienes jurídicos individuales <U7>.Gómez Pavón define la «seguridad del tráfico» como «el conjunto de condicionesgarantizadas por el ordenamiento jurídico en su totalidad, para hacer que la circulaciónde vehículos de motor por vías públicas no presente riesgos superiores a los permitidos»;así, el delito lesiona la seguridad cuando altera las condiciones de seguridad que debenimperar en el tráfico rodado <1I8>.

(i») No e s aceptable y es valorativamente contradictorio, pensamos, la afirmación de la STC 234/97fj núm. 5: «... el artículo 380 CP prevé un delito específico de desobediencia en el que se incurrepor el simple hecho de negarse a someterse a estas pruebas -se hayan o no ingerido las sustanciasque a través de las mismas pretende detectarse- por lo que el negarse a su práctica sí que lesionaríael bien jurídico protegido por este delito».

(IIS) Según I. LERMA GALLEGO, los delitos de trafico representan el 50 por 100 de la criminalidadtotal y se trata de un fenómeno criminal ascendente, cfr. «Delitos de tranco y prevención general», 52CPC1994, 143 (144).

<1I6> GANZENMULLERY otros, Delitos contra la seguridad del tráfico..., cit. 1997, 43 ss. ORTS BERENGUER,Comentarios al artículo 379 CP, cit. 1996, 1710. TAMARTT SUMALLA, Comentarios al artículo 379, cit. 1996,1678 ss.

(ii7) por ejemplo, CEREZO MIR, J., «Problemas fundamentales de los delitos de tráfico», ADPCP1970, 556y 598. GÓMEZ PAVÓN, El delito de conducción..., cit. 1988, 87 ss, 94. LERMA GALLEGO, «Delitos de tráfico...»,cit. 52 CPC 1994, 143 (161). MORILLAS CUEVA, L., «Conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas,drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y conducción temeraria», en Comentarios ala legislación penal, t. XIV, vol 2°, Y}<)2, pág. 109. BARRÓN DE BENITO, J. L., Derecho penal de la circulacióny seguro de suscripción obligatoria, Madrid 1997, 22. CARMONA SALGADO, Curso de Derecho penal. PE,cit. 1997, II, 176, con autonomía pero en sentido funcional para proteger bienes jurídicos individuales.

<"8> ' GÓMEZPAVÓN, El delito de conducción..., cit. 1985, 123.


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4.2 La mayoría de la doctrina entiende que el artículo 379 CP constituye undelito de peligro abstracto <119>. Aunque sujetos a la crítica, el mantenimiento en elCP de delitos de peligro abstracto se justifica por la progresiva relevancia que vienenalcanzando la existencia de bienes jurídicos colectivos y, fruto de la complejidad dela vida actual, por el notable incremento de actividades en sí mismas peligrosas <120>.

La interpretación del artículo 379 en los últimos años ha variado sustancialmente.Hasta mediados de los años ochenta el TS adoptaba un criterio puramente objetivoa partir del cual apreciaba la existencia de delito si el sujeto conducía con una tasade alcohol superior a la establecida legal o reglamentariamente en las normas detráfico (0,8 gr. de alcohol/litro de sangre o 0,4 mlgr./litro aire espirado) con inde-pendencia de que hubiera existido un riesgo concreto para un bien jurídico individualo colectivo (>21>. Fruto de las críticas vertidas al tratamiento dogmático de los delitosde peligro abstracto <122>, a partir de mediados de los años ochenta se reorienta estaposición y es prácticamente unánime la posición que maneja una interpretación teleo-lógica y exige que el alcohol haya efectivamente influido o se haya exteriorizado enuna conducción irregular hasta el punto de poder hablarse de que representa unaconducta peligrosa para la seguridad del tráfico <123>. La exigencia de una conductaque objetivamente desestabilice o tenga eventual potencialidad lesiva ex ante paralos participantes del tráfico o para los bienes, es una interpretación que permite, deun lado, compaginar mejor con determinados principios fundamentales del Derecho

(H9) p o r todos, SILVA SÁNCHEZ, «Consideraciones sobre el delito del artículo 340 bis a) núm. 1 delCódigo penal», RJC1993, 153. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T.,Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid 1994,324 ss.

(120) Sobre ello, vide por ejemplo, PORTILLA CONTRERAS, «Principio de intervención mínima...»,cit. 39 CPC1989, 723 (737).

021) SSTS 20 de enero de 1972; 19 de mayo de 1982, de acuerdo con los índices actuales delartículo 12 LSVy artículo 20 RGC; con la aprobación del Real Decreto 2282/1998, de 23 de octubre(«BOE» de 6 de noviembre) se establece una tasa de alcohol en sangre del 0,5 gramos por litro yen aire espirado del 0,25 miligramos por litro y si se trata de vehículos de transporte de mercancías,de viajeros , de servicio público y los conductores de cualquier vehículo durante los dos años siguientesa la obtención del permiso de conducir las tasas de alcohol oscilan entre el 0,3 y 0,15; estas tasasentrarán en vigor el 6 de mayo de 1999.

(122) Fundamentalmente, sobre la base de que la peligrosidad no es un atributo de la acción individual,no forma parte del tipo, sino sólo es el motivo o ratio legis de la prohibición y, además de operarcomo una presunción iuris et de ture, se parte de un juicio de probabilidad estadística o de que generalmenteson conductas peligrosas para un bien jurídico. Por todos, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro...,cit.1994, 239. Una visión critica también en M.a L. MAQUEDA ABREU, «La idea de peligro en el modernoDerecho penal. Algunas reflexiones a propósito del Proyecto de Código penal de 1992», *AP 1994, 486y en MORILLAS CUEVA recordando las palabras de LACKNER y PETERS: «la amplia e insoportable extensióndel Derecho penal del tráfico ha traído por desgracia una completa confusión de los fundamentos delDerecho penal», cfr. «Delitos contra la seguridad del tráfico», PJ núm. especial, XII, pág. 165 (181).

(123) ESCRTVÁ GREGORI, J. M.a, Lapuesta enpeligro de bienes jurídicos en Derecho penal, Barcelona 1976,115; J. CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código penal, Barcelona 1978, III, articulo 340 bis a), págs. 1247ss; VIGIER GLARIA, L. F., «El alcohol y el tráfico. Problemática de la apreciación judicial de la pruebade alcoholemia», 3 Rev. Der. Circulación 1983, 147 (148). U. JOSHI JUBERT «Concurrencia de culpasy conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (comentario a la STS 25 de octubre de 1988)»,ADPCP1989, 744; GÓMEZ PAVÓN, El delito de conducción bajo la influencia..., cit. 1998, 131 ss; RODRÍGUEZMONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit. 1994, 327. SILVA SÁNCHEZ, «Consideraciones sobre el delito...», cit.w C 1993, 153. LUZÓN PEÑA, D. M., «Conducción con influencia de bebidas: concurso con el delitotoiprudente y posible degradación como imprudencia por culpa concurrente», 21 PJ 1991, 138. MUÑOZCONDE, Derecho penal. PE, cit. 1996, 591; ORTS BERENGUER Comentarios, artículo 379, 1996,Págs. 1714-1715. También SSTC 145/1985; 22/1988; 5/1989; 24/1992. SSTS 18 de febrero de 1988; 15de enero de 1989.


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penal contemporáneo —intervención mínima, lesividad, culpabilidad, etc.— y, de otro,supera mejor algunos escollos de legalidad que quizás aún no están bien resueltos:el tipo penal —artículo 379— no señala ninguna tasa de alcohol concreta que prohibapenalmente la conducción de vehículos, por lo que una remisión a las normas admi-nistrativas, no constituye un criterio suficiente para castigar penalmente y, aplicadosen un sentido puramente objetivo y formal, sería de dudosa constitucionalidad <I24>.

4.3 Para contrarrestar la excesiva anticipación de las barreras de protección queimplican los delitos de peligro abstracto y evitar que caigan en saco roto algunosde los principios fundamentales del Derecho penal contemporáneo se han arbitradovarias soluciones 025); e n primer lugar, el acercamiento o la conversión, en vía de inter-pretación dogmática, de los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto;en segundo lugar, la construcción de los «delitos de peligro hipotético o de peligroposible» en la terminología de Torio López, que reclaman si no un peligro concreto,sí «la ejecución de una acción peligrosa, idónea para producir un peligro para elbien jurídico protegido» «que pueda originar un estado caracterizable como probabilidadde un daño o lesión» <126>; concurren, pues, un desvalor de acción y un desvalor potencialde resultado.

Un tercer mecanismo adoptado para neutralizar la excesiva amplitud de los delitosde peligro abstracto, responde a la construcción de lo que se ha venido en denominar«bienes jurídicos intermedios» o «de referente individual» <127>; aborda la problemáticaque presenta la relación entre bienes jurídicos colectivos (por lo general de naturalezaintangible) y los bienes jurídicos individuales cuando están «situados en una mismalínea de ataque»; pretende alzarse esta teoría como solución garantista que permiteprecisar la directa lesión de los bienes jurídicos individuales por medio de la articulaciónlegislativa de un tipo de lesión (para el bien jurídico colectivo, seguridad del tráfico)y peligro (para el bien individual, vida, integridad física, patrimonio). Entonces, lasimple negativa de someterse a la prueba no es una conducta que afecte al bienjurídico protegido seguridad del tráfico: por ejemplo, si el sujeto no manifiesta signosexternos de embriaguez o si conducía correctamente; y, si así fuera, existirá, biendelito bien infracción administrativa, y la negativa puede conllevar las sanciones einmovilización pero nunca afectará a la seguridad del tráfico en sí misma.

En síntesis, entendemos que el artículo 380 CP vulnera el principio constitucionalde proporcionalidad; y ello en un doble sentido: infringe el principio de proporcionalidaden sentido estricto con respecto a la pena y existe desproporcionalidad con respecto

(>24> Aunque a nuestro juicio no deja de presentar ciertos reparos, porque conducir con una tasade alcohol por ejemplo de 0,7 gr./l. sangre es un factor peligroso en si mismo, tal y como demuestranlos estudios médico-científicos, de los que se desprende que a partir de un índice de 0,3 las facultadesdel sujeto se hallan afectadas y ello puede contribuir a aumentar el riesgo socialmente permitido y avulnerar el principio de confianza entre los participantes en el trafico; y sólo cuando se demuestre quetal acción o situación «jamás» pudo poner en peligro el bien jurídico protegido, que era inidónea paraconseguirlo, habrá que excluir la tipicidad penal de la conducta.

(125) Incluso algunos han dicho que es más conveniente adjudicar la competencia al Derecho admi-nistrativo para conocer de aquellas conductas que no pongan en peligro abstracto o concreto bienesjurídicos personales, cfr. BAUMANt-jcit GÓMEZ PAVÓN, El delito de conducción bajo la influencia..., cit. 1998,278 ss.

(US) TORIO LÓPEZ, A. «Los delitos de peligro hipotético», ADPCP 1981, 826, 838, 840 y 846).(127) Paj.a ejjO; vj g j a reciente monografía de R. MATA Y MARTÍN Bienes jurídicos intermedios y delitos

de peligro, Granada 1998 y la recensión a la misma de M. A, IGLESIAS RÍO en AP 1998, núm. 16,semana 20-26 abril.


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al bien jurídico, pues la negativa no puede elevarse a la categoría de delito; el legisladorde 1995 ha querido tipificar un caso concreto de desobediencia porque de lo contrariono se hubiera formulado este delito, dado que existe un tipo general en el artícu-lo 556 CP. Por tanto, la desproporción se singulariza por el hecho de imponer unapena para facilitar la indagación de si se ha realizado una conducta delictiva. Y, además,para proteger un bien colectivo —la seguridad del tráfico— no se pueden limitar deforma tan acusada tantos derechos fundamentales, pues, no compensa el perjuicioque axiológicamente causa: la eficacia y el bien jurídico en juego es tan deslizantey sutil a veces que no debería permitirse un sacrificio de esos derechos fundamentalespara fines de estabilización social o de prevención general.

IV. RECAPITULACIÓN

A pesar de que al TC le anima la loable pretensión de proteger el tráfico y directao indirectamente la vida, la integridad física o el patrimonio del resto de participantesen el tráfico automovilístico, no debemos olvidar que con la medida tipificada enel artículo 380 CP se está realizando una limitación del propio derecho a la libertad(art. 17-3 CE), a' la intimidad (art. 18) y a derechos procesales (art. 24-2); con loque la limitación global de estos derechos es de tal intensidad que llega a ser des-proporcionada. En los países de nuestro entorno comparado donde se castiga penalmentela negativa a someterse a la prueba, se exigen por contrapartida otros elementos queintentan garantizar de forma más adecuada las restricciones que se producen a estosderechos: signos evidentes de embriaguez, implicación en un accidente, conducciónpeligrosa, la intervención judicial en caso de toma de sangre, etc. Cosa que no mencionaexpresamente la legislación penal española. Quizás el pensamiento de la proporcio-nalidad se respetase si se exigen mayores requisitos a la aplicación del artículo 380y, de no derogarse, seria conveniente hacer compatible una interpretación materialde dicho precepto, que conduzca a una intervención siempre subsidiaria del Derechopenal con relación al Derecho administrativo: únicamente constituiría delito la negativadel sujeto que presuntamente ha realizado una conducción bajo la influencia de bebidasalcohólicas o de drogas. Pero esta interpretación puede que desborde el principiode legalidad.

Admitir la validez axiológica del artículo 380 CP supondría asumir implícitamenteun precepto de naturaleza procesal inquisitorial; imaginemos, por ejemplo, que el legis-lador tipifique la negativa de los sospechosos de un delito contra la vida o la auto-determinación sexual a someterse a una prueba de ADN y castigue la negativa conmayor sanción que el delito base que da lugar al inicio de la investigación. Inclusoen el Derecho privado, no es posible presumir, en su caso, la paternidad de quiense opone a la práctica de dicha prueba.

En todo caso, un mayor rigor sancionatorio en sede administrativa evita elevarla conducta a la categoría de delito y respeta mejor la mínima intervención penal,ni modifica sustancialmente los campos competenciales de estos dos Derechos, talcomo sucedía antes de 1995 cuyas medidas administrativas aunque susceptibles dereorientación o modificación nos parecen eficaces para la finalidad que intentan cumpliren orden a prevenir o neutralizar las infracciones de tráfico rodado; o, se podríapensar para no alterar esta frontera valorativa, aumentar las penas previstas para eldelito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas (art. 379 CP).


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