El Derecho a La Defensa y Asistencia Letrada (Francisco Caamaño)

El derecho a la defensa yasistencia letrada.El derecho a utilizar losmedios de prueba pertinentes

Francisco CaamaoProf. Titular de Derecho Constitucional

Letrado del Tribunal Constitucional

SUMARIO: I. E L DERECHO A LA DEFENSA Y ASISTENCIA LETRADA. 7. El derecho a la defensa. 2. El derecho a

la asistencia letrada. I I . E L DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS PERTINENTES DE PRUEBA, a) Sobre la

exigencia constitucional de que la prueba sea pertinente, b) Sobre la prueba admitida y no practicada.

BREVE RESEA BIBLIOGRFICA

I. EL DERECHO A LA DEFENSA Y ASISTENCIA LETRADAEn su tarea de interpretar las normas el jurista a menudo sacrifica las pa-

labras y reordena la sintaxis. El lenguaje del Derecho nunca es inocente.Nuestra Constitucin reconoce el derecho a la defensa y asistencia de letra-do (art. 24.2 CE). Pero, son dos (defensa y asistencia letrada) o un solo de-recho? tem ms: de letrado se refiere nicamente a la asistencia o tam-bin a la defensa?

El artculo 10.2 CE no nos facilita especialmente las cosas. Aporta, si ca-be, mayor complejidad, puesto que diversos Tratados internacionales suscri-tos por Espaa declaran el derecho de todo ciudadano a defenderse por smismo. Sumemos, finalmente, un ltimo ingrediente: aunque los derechosdel artculo 24.2 CE son, fundamentalmente, derechos prestacionales y deconfiguracin legal: cul es, por referencia a los que ahora nos ocupan, sucontenido mnimo indisponible para el legislador? La respuesta es obligada;

Cuadernos de Derecho Pblico, n". 10 (mayo-agosto, 2000)

Francisco Caamao

no por la necesidad de salvaguardar su contenido esencial (art. 55.1 CE), si-no para poder utilizar con propiedad el calificativo de fundamental queacompaa a la palabra derecho.

La jurisprudencia constitucional ha unido estos dos derechos en un soloderecho fundamental, interaccionando legalidad y constitucionalidad en laprocura de un sabio equilibrio entre el ser de un derecho de configuracin le-gal y su deber ser constitucional. La doctrina mayoritaria ha trasladado elepteto de letrado al derecho de defensa dejando en manos del legislador lapotestad para determinar cundo procede o conviene su exigencia jurdica.En definitiva, el reconocimiento constitucional del derecho a la autodefensase configura como una suerte de mal menor cuya presencia es legtima alldonde el legislador la tolera, mientras que el derecho fuerte, cuyo contenidopreocupa tanto a la doctrina como a la jurisprudencia, consiste en garantizaren todo lo posible la defensa de letrado. sta es la lnea que inaugur laSTC 30/1981, en la que se declar que el derecho a la defensa y asistencia deletrado, consagrado en el artculo 24.2 de la Constitucin, comporta de for-ma esencial el que el interesado pueda encomendar su representacin y ase-soramiento tcnico a quien merezca su confianza y considere ms adecuadopara instrumentar su propia defensa, mxime cuando la actuacin procesalse supedita al requisito de la postulacin, y que de modo ms especfico re-coge la STC 18/1995, al determinar que El derecho a la asistencia letrada,interpretado por imperativo del artculo 10.2 de la CE de acuerdo con el artcu-lo 6.3 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos yde las Libertades Fundamentales y con el artculo 14.3 del Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Polticos, es, en principio y ante todo, el derecho ala asistencia de un Letrado de la propia eleccin del justiciable (FJ 2).

X sin embargo, nuestra Constitucin no reconoce, en soledad, un preten-dido derecho fundamental a la defensa de letrado. Sin duda, existen razonespara esta reduccin de lo ms rico y complejo. La continuidad del pasado y elstatu quo del presente coadyuvan al mantenimiento de aquella interpretacinpreferente, no exenta, en la prctica, de ciertas contradicciones que luego po-dremos examinar. Quisiera, pese a ello, deshilvanar lo que la Constitucinefectivamente nos dice y comprobar cules son las guas ms idneas sobrelas que tericamente el legislador debiera tejer la trama de este derecho deconfiguracin legal.

1. El derecho a la defensa

El artculo 24.2 CE reconoce, en primer lugar, el derecho a la defensa.Todos tienen derecho a la... defensa. Determinacin normativa presente enotras Constituciones y declaraciones de derechos, que siempre se ha inter-pretado como el derecho del justiciable a defenderse por s mismo. Todos tie-nen derecho a la autodefensa, es decir, a comparecer en un proceso, asumirsu propia representacin y oponerse a las pretensiones sustentadas de contra-

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El derecho a la defensa y asistencia letrada...

rio. Todos tienen derecho a hablar y a expresar sus razones en un proceso ju-dicial en el que se cuestiona el ejercicio de sus derechos o intereses legtimos.

Se trata de un derecho subjetivo que constitucionalmente se reconoce in-tuitupersonae, aunque pueda ser objeto de delegacin consentida y voluntaria.Y se trata, adems, de un derecho de libertad que, como tal, conlleva ineludi-blemente el riesgo de equivocarse al ejercerlo. El derecho de defensa no es underecho que deba ser tutelado por los poderes pblicos: de la decisin de auto-defenderse y sus consecuencias slo ha de responder el titular del derecho. Nopuede alegar indefensin por impericia, quien, advertido del riesgo, elige li-bremente asumir su propia defensa. Afirmacin que, vista desde su envs, setraduce en una prohibicin impuesta al legislador en orden a suplir o anular lalibertad de decisin del ciudadano sobre el ejercicio personal o delegado de sudefensa eri juicio. sta es, si no me equivoco, la lnea argumental que subyaceen el ATC 851/1986, en relacin con la asistencia letrada en los juicios de fal-tas: La presencia de Letrado es, pues, potestativa para el denunciado, y stedebe soportar la carga inherente a la designacin de Letrado, correspondientea su propia diligencia y buen entendimiento al decidir sobre la conveniencia ono de direccin letrada, y actuar en consecuencia. (...) En el presente caso, elrecurrente, pudiendo haberlo hecho, no busc asistencia letrada para la vistadel juicio de faltas, sin que pueda achacarse ms que a l mismo, por ello, lafalta de tal asistencia. No hay, pues, indicios de que las resoluciones judicialeshayan vulnerado su derecho a la defensa, al no deberse a ellas la carencia dedefensa letrada (FJ nico; de modo semejante cfr. la STC 92/1996).

Este entendimiento del derecho de defensa conduce directamente a unaserie de presupuestos de partida:

1.1. El derecho a la autodefensa, como todo derecho fundamental, slopuede ser limitado por el juez o por el legislador cuando existan fundadas ra-zones que as lo justifique y siempre que se lleve a cabo de modo propor-cionado y con arreglo al principio de mnima intervencin. Esto significaque frente a la decisin de autodefenderse no puede, en principio, oponersela genrica obligacin legal de comparecer mediante Procurador y asistido deLetrado. Corresponde al legislador y, en su caso, al juez, determinar por qupara cierto proceso o en relacin con un concreto trmite procesal es obliga-torio personarse bajo la representacin y con la asistencia de los citados pro-fesionales. Obviamente, la exigencia de postulacin y la obligacin de asis-tencia tcnica no obedecen a iguales criterios y motivaciones. As, lanecesidad de garantizar el funcionamiento eficaz de la Administracin dejusticia podra en hiptesis servir de fundamento para justificar la obligacinlegal de comparecer mediante Procurador ante Tribunales con jurisdiccinen todo el territorio nacional, pues indudablemente la postulacin procesalfacilita las comunicaciones con las partes y, por tanto, garantiza un mejor yms gil desarrollo del proceso. Un argumento que carece de toda consisten-cia si pretende utilizarse como motivo para justificar la obligacin de contarcon asistencia tcnica.

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Soy consciente de que, con arreglo a la legislacin y tendencia doctrinalmayoritaria, las cosas no son as y que, en la prctica, el derecho a la autode-fensa slo se reconoce all donde el legislador lo ha consentido. No creo, sinembargo, que un derecho constitucional de configuracin legal permita lega-lizar la Constitucin. Hay una diferencia, y no precisamente de matiz, entreun derecho legal y un derecho de configuracin legal. La libertad del legisla-dor que en este caso existe y ha de ser generosamente reconocida nocomprende, en este ltimo supuesto, la entera disposicin del derecho. Se medir que acotar las posibilidades de autodefensa es actuar en beneficio deljusticiable, quien, por otra parte, cuenta con el beneficio de justicia gratuitaal que puede acogerse cuando no pueda afrontar los gastos que se deriven delcumplimiento de la obligacin legal de comparecer mediante Abogado yProcurador. Permtaseme desconfiar de las solidaridades impuestas, porque,a veces, su pretendida bondad se convierte en una peligrosa arma de doble fi-lo, sobre todo, cuando con arreglo a la propia doctrina constitucional, el re-sultado de indefensin que prohibe el artculo 24.1 CE es aquel que tiene suorigen directo e inmediato en actos u omisiones de los rganos judiciales, es-tando excluidas de su mbito protector las debidas a la pasividad, desinters,negligencia, error tcnico o impericia de la parte o de los profesionales quelos representen o defienden (STC 101/1989, FJ 5). Tambin cuando dichosprofesionales son legalmente impuestos contraviniendo el deseo de la partede autodefenderse?

Veamos dos ejemplos que tomo de la jurisprudencia constitucional:

a) El cmputo de los veinte das para promover demanda de amparo serealiza desde la fecha en que se notific la ltima resolucin judicial al Pro-curador de la parte, y no desde el momento en que el interesado tuvo conoci-miento directo de la misma. Sabido es que en una gran mayora de procedi-mientos judiciales es preceptivo comparecer representado por Procurador.En dichos procesos el legislador ha excluido el derecho a la auto-representa-cin y defensa. Pues bien, cuando el recurso de amparo no se interpone enplazo por causa exclusivamente imputable al Procurador y as lo manifiestala parte perjudicada, el Tribunal Constitucional (al igual que los dems Tri-bunales de Justicia respecto de los procesos de los que conocen), inadmite elrecurso de amparo por extemporneo, alegando que el dies a quo es el de lanotificacin al Procurador, y que al Tribunal no le corresponde depurar lasresponsabilidades que se produzcan como consecuencia del incumplimientode las obligaciones existentes entre la parte y su representacin procesal. Sinembargo, la conclusin no parece, en trminos constitucionales, muy satis-factoria: el ciudadano no puede elegir representarse a s mismo porque as selo impide la ley. Pese a ello, la falta de diligencia del representante que legal-mente le es impuesto se considera una negligencia propia y personal de laparte, infirindose mediante esa forma de razonar que la indefensin que asse le ha ocasionado carece de relevancia constitucional (AATC 337/1983,101/1989, 526/1989 223/1994, entre otros).

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b) Otras veces ese paradjico resultado se alcanza mediante una argu-mentacin invertida. Se afirma la plenitud constitucional del derecho de au-todefensa para justificar que no existi indefensin material a pesar de nohaberse personado el Abogado de la parte en un proceso en el que, sin em-bargo, el legislador ha establecido la necesaria asistencia letrada como requi-sito de obligado cumplimiento. De este modo, si la parte comparece sin Abo-gado no se le permitir intervenir en el proceso, debiendo pechar con lasconsecuencias que de ello se deriven. Ahora bien, si el Abogado no compare-ce y s lo hace parte, entonces no puede hablarse por ese solo hecho de inde-fensin material, puesto que como la Constitucin reconoce el derecho a laautodefensa siempre sera posible examinar la concreta intervencin de laparte en el trmite pertinente y decidir, tras su anlisis, si existi o no una in-defensin constitucionalmente proscrita. Esta es la opcin que se acogi enel STC 161/1985 a cuyo tenor para que la no asistencia letrada del de-mandante provoque no una indefensin formal, sino tambin una indefen-sin material, que suponga una vulneracin del artculo 24 de la Constitu-cin, es preciso, adems, que la inasistencia letrada haya podidorazonablemente causar un perjuicio al recurrente, pues, de otra manera, noslo la estimacin del amparo tendra una consecuencia puramente formal,sino que no hara ms que dilatar indebidamente el proceso con el dao co-rrespondiente a los demandados. (FJ 5). En el mismo sentido, en la STC105/1996, tras afirmar que la denegacin de la asistencia letrada no conllevasin ms una vulneracin del artculo 24.2 CE, se declar que para que estosuceda es necesario que la falta del Letrado de oficio solicitado, en atencina las circunstancias concurrentes en el caso, haya producido al solicitanteuna real y efectiva situacin de indefensin material en el sentido de que laautodefensa se haya relevado insuficiente o perjudicial para el litigante impi-dindole articular una defensa adecuada de sus derechos e intereses legti-mos en el proceso (FJ 2). Y en la STC 47/1987, se acude a la doctrina delTEDH para sostener que la negacin del derecho a la asistencia letrada gra-tuita en proceso que permite la comparecencia personal, slo constituir vul-neracin constitucional si la autodefensa ejercitada por aqul a quien se nie-ga el derecho se manifiesta incapaz de compensar la ausencia de Abogadoque lo defienda y, por lo tanto, de contribuir satisfactoriamente al examen.delas cuestiones jurdicas suscitadas en el proceso, lo cual ser determinable, encada caso concreto, atendiendo a la mayor o menor complejidad del debateprocesal y a la cultura y conocimientos jurdicos del comparecido personal-mente, deducidos de la forma y nivel tcnico con que haya realizado su de-fensa (FJ 3; en igual sentido vid. STC 216/1988). Dentro de este mismo or-den de consideraciones la exigencia legal de comparecer en el proceso conProcurador y Abogado mal se compadece con aquella otra doctrina elabora-da por el propio Tribunal Constitucional en el sentido de que si bien laConstitucin no prohibe, sino que garantiza la asistencia del Abogado (arts.17.3 y 24) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva lanecesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos

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instructorios por lo que, en los dems actos procesales y con independenciade que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defen-sor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las nicaslimitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervencin del defensorno deviene obligatoria hasta el punto de que haya de estimarse nulas, por in-fraccin del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia dela inasistencia del Abogado defensor (SSTC 206/1991, FJ 2 y 229/1999, FJ 2).

En suma, si no se cumple con la exigencia legal de comparecer con Abo-gado y Procurador el acceso a la jurisdiccin puede ser denegado sin que seaprecie indefensin. Contrariamente, si a pesar de cumplirse formalmentecon esa obligacin, el Abogado no comparece, entonces no por ello ha de apre-ciarse indefensin salvo que el rgano judicial no hubiese permitido la de-bida subsanacin {vid. en este sentido las SSTC 87/986 y 114/1998). Antesbien, habr que estar a la naturaleza del trmite procesal y a las circunstanciasdel proceso pues la parte siempre pudo hacer uso de su derecho de autodefen-sa. Extrao modo de invertir la lgica nsita a este derecho fundamental.

En efecto, un desarrollo legislativo mnimamente coherente con el dere-cho constitucional a la propia defensa en juicio, exige que este derecho slopueda limitarse o condicionarse en su ejercicio cuando existan razones objeti-vas vinculadas a otros derechos o bienes constitucionales y que, por ello mis-mo, all donde el legislador hubiese impuesto la obligacin de comparecer re-presentado y asistido por profesionales la sola ausencia de los mismos, su faltade diligencia profesional o su impericia acreditadas sean motivo suficiente deindefensin, pues o bien la exigencia de Abogado y Procurador era innecesariay en consecuencia se sacrific injustificadamente el derecho fundamental a laautodefensa, o bien la representacin y la asistencia tcnica eran imprescindi-bles, en cuyo caso toda indefensin formal al respecto se convierte en una in-defensin material.

En todo caso, lo que ahora nos interesa analizar al margen de lasapuntadas contradicciones jurisprudenciales es el conjunto de razonesque, en criterio del Tribunal Constitucional, permiten al legislador restringiry limitar el derecho fundamental a la autodefensa. Como acto seguido se po-dr comprobar, la complejidad tcnica del proceso es la primera y ms co-mn de las razones que sirven de basamento a la generalizada obligacin le-gal de comparecer en juicio mediante Procurador y Abogado. As, respecto desu exigencia en los procesos constitucionales, el Tribunal declar que la ra-zn de impedir dicho art. 81.1 la intervencin directa de los interesados enlos procesos constitucionales se apoya seguramente en la complejidad de es-tos cauces, y en la ausencia de la pericia precisa para defender conveniente-mente sus posibles derechos, dada la dificultad tcnico-jurdica de conocer,inteligir y aplicar el ordenamiento constitucional, que presenta profundos ydifciles problemas, y que nicamente profesionales especializados y experi-mentados en el sistema jurdico, cual los Procuradores y singularmente losAbogados, pueden formular y debatir en el proceso ante el rgano jurisdic-

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cional, para conseguir la buena defensa del estricto inters privado en la efec-tividad del derecho, a lo que ha de agregarse el carcter de colaboradores oauxiliares que aqullos tienen de la Administracin de Justicia, sirviendo allogro final de esta ltima, por tratarse de una funcin social esencial (ATC105/1981, FJ. 2; ms recientemente reiterada en el ATC 126/1999; compleji-dad tcnica que tambin existira en los recursos de casacin, segn se infie-re de la STC 37/1988, FJ 8). Tambin el principio de igualdad de armas haservido para justificar constitucionalmente la exclusin legal del derecho deautodefensa: Entre el haz de garantas que integran el derecho a un procesojusto se incluye el derecho a la defensa y a la asistencia letrada que el artcu-lo 24.2 de la Constitucin consagra de manera singularizada, con proyeccinespecial hacia el proceso penal, pero tambin de aplicacin a los dems pro-cesos, este derecho tiene por finalidad, al igual que todas las dems garantasque conforman el derecho en el que se integran, el de asegurar la efectiva rea-lizacin de los principios de igualdad de las partes y de contradiccin queimponen a los rganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios en-tre la respectiva posicin procesal de las partes o limitaciones en la defensaque puedan inferir a alguna de ellas resultado de indefensin, prohibido enel nmero 1 del mismo precepto constitucional (STC 47/1987, FJ 2). Final-mente, y por referencia especfica al proceso penal, el mandato legal de de-fensa mediante Abogado se fundamenta ante todo en beneficio del propiodefendido, pero tambin como garanta del correcto desenvolvimiento delproceso penal (...) de tal modo que frente a una acusacin tcnica aparezcatambin una defensa tcnica (STC 29/1995, FJ 4).

Cualquiera de estos motivos se considera suficiente para excluir por leyel derecho de autodefensa, pues para el Tribunal Constitucional el conteni-do del derecho a defenderse por s mismo no se extiende a la facultad de pres-cindir de la preceptiva defensa tcnica (STC 29/1995, FJ 2). Ahora bien, es-ta opcin interpretativa seguida por la jurisprudencia constitucional y, en micriterio, slo aplicable con carcter general a los procesos penales, no condu-ce necesariamente a una confrontacin entre soluciones incompatibles: auto-defensa versus defensa tcnica. La eleccin se formula en trminos muchoms refinados y complementarios, admitiendo soluciones cumulativas, hastael punto de que en la propia STC 29/1995 se exige (si bien en atencin al ti-po de delito) que la defensa tcnica legalmente ordenada no impida al impu-tado ejercer su derecho a la ltima palabra y expresarse por s mismo, de for-ma directa e inmediata ante el juez penal {vid. FFJJ 5 y 6). Desde estaperspectiva, podra decirse que la imposibilidad legal de defenderse en unproceso penal sin la debida asistencia tcnica, slo es constitucional si dichaexclusin se compatibiliza en el proceso con la articulacin de un trmiteque permita al imputado expresar conclusiva y personalmente su parecer alTribunal. Por ello mismo, estimo relevante a estos efectos la doctrina de laSTC 181/1994, en cuyo FJ 3 se declar que: El derecho a la defensa com-prende, en este aspecto, no slo la asistencia de Letrado libremente elegido onombrado de oficio, en otro caso, sino tambin a defenderse personalmente

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[arts. 6.3 c) y 14.3 d) del Convenio y del Pacto anteriormente reseados] en lamedida en que lo regulen las leyes procesales de cada pas configuradoras delDerecho. Es el caso que la nuestra en el proceso penal (art. 739 L.E. Crim.)ofrece al acusado el derecho a la ltima palabra (Sentencia del TS de 16 dejulio de 1984), por s mismo, no como una mera formalidad, sino enpalabras del Fiscal que la Sala asume por razones ntimamente conecta-das con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda laoportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propiasdeclaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de sudefensa o completarla de alguna manera. La raz profunda de todo ello noes sino el principio de que nadie pueda ser condenado sin ser odo, audienciapersonal que, aun cuando mnima, ha de separarse como garanta de la asis-tencia letrada, dndole todo el valor que por s misma le corresponde. La vi-va voz del acusado es un elemento personalsimo y esencial para su defensaen juicio.

Pienso, por todo ello, que la doctrina constitucional sobre la posibilidadde imponer ex lege una asistencia tcnica obligatoria frente a la pretensin deautodefensa del ciudadano slo es aplicable, en principio, al proceso penal ysiempre que en el mismo se garantice al imputado su derecho a la ltima pa-labra. Fuera de este particular contexto, en el que se acude postulando la ac-tuacin del poder del Estado en su forma ms extrema (la imposicin de pe-nas) y esta actuacin puede implicar una profunda injerencia en la libertaddel imputado y en el ncleo ms sagrado de sus derechos fundamentales(STC 18/1999, FJ 3), la exclusin del derecho de autodefensa resulta msque cuestionable y, en todo caso, corresponde al legislador acreditar por quen ese particular proceso o en un determinado trmite es necesario concurrirmediante representante procesal y con la preceptiva asistencia tcnica, nosiendo, en mi opinin, argumento suficiente el consistente en invocar lacomplejidad tcnica del proceso o el principio de igualdad de armas, pues,por esa va, se llegara al absurdo de estimar que el derecho constitucional ala propia defensa es un derecho de ejercicio imposible. En todo caso, si fueradel proceso penal, no es tarea fcil encontrar argumentos autnomos quejustifiquen per se el sacrificio del derecho a la autodefensa y la obligadaimposicin de una defensa tcnica, ms difcil me parece encontrar asientoconstitucional a la obligacin legal de comparecer mediante Procurador.

2. El derecho a la asistencia letrada

Ya hemos visto cmo en la jurisprudencia constitucional se ha producidouna marcada imbricacin entre el derecho de defensa y el de asistencia letra-da, relegando a un plano subsidiario el derecho a la autodefensa del ciudada-no. Esta refundicin de dos derechos en uno oblig, en primer lugar, a esta-blecer una ntida frontera de separacin entre el derecho a la asistencialetrada a que se refiere el artculo 17.3 de la Constitucin y el previsto en su

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artculo 24.2. En efecto, mientras en el artculo 17.3 CE se garantiza la asis-tencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales y sumariales y, porende a quien privado de su libertad se encuentra ante la eventualidad dequedar sometido a un proceso penal (por todas, STC 107/1985), el artculo24.2 CE faculta al ciudadano para hacer uso de una defensa tcnica en todaclase de procesos. La asistencia del artculo 17.3 CE es un instrumento desalvaguarda del derecho a la libertad del detenido y no imputado; la asisten-cia del artculo 24.2 es una garanta complementaria del derecho de defensaen juicio. La STC 196/1987 despej toda duda sobre el particular. En efecto,segn se declar en su FJ 5, El artculo 17.3 de la Constitucin reconoce estederecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de lasgarantas del derecho a la libertad protegido por el nm. 1 del propio artculo,mientras que el artculo 24.2 de la Constitucin lo hace en el marco de latutela judicial efectiva con el significado de garanta del proceso debido,especialmente del penal, segn declaran las SSTC 21/1981, de 15 de junio, y48/1982, de 5 de julio, y, por tanto, en relacin con el acusado o imputa-do. Esta doble proyeccin constitucional del derecho a la asistencia letradano constituye una originalidad de nuestra Constitucin, sino que guardaesencial paralelismo con los textos internacionales reguladores de los dere-chos humanos suscritos por Espaa, aunque deba adelantarse que, en mate-ria de asistencia letrada al detenido, nuestra Constitucin es ms amplia ygenerosa, al menos explcitamente, que dichos textos internacionales. ElConvenio Europeo de 1950 proclama en su art. 5 el derecho a la libertad, se-alando los derechos del detenido preventivamente, entre los cuales, porcierto, no se incluye el de asistencia letrada. Es en su artculo 6 donde consa-gra el derecho al proceso debido, determinando los derechos del acusado conmencin especfica del derecho a ser asistido por un defensor de su eleccin.El mismo modelo se acoge, sin diferencias sustanciales, en los artculos 9 y 14del Pacto Internacional de 1966, el primero de los cuales no comprende el de-recho del detenido a la asistencia letrada, reconocindose en el segundo parael acusado de un delito en los mismos trminos establecidos en el 6 del Con-venio Europeo. Por consiguiente, en esos textos internacionales, tiene espe-cial importancia la diferenciacin entre detenido y acusado en relacincon el derecho a la asistencia letrada y as lo evidencia tambin la doctrina delTribunal Europeo de Derechos Humanos, constituida, entre otras, por lasSentencias de 27 de junio de 1966 (caso Neumeister), 27 de febrero de 1980(caso Deweer), 13 de mayo de 1980 (caso rtico) y 26 de marzo de 1982 (ca-so Adolf), en las cuales el reconocimiento del derecho se hace depender de laexistencia de acusacin.

No obstante, este claro deslinde conceptual ofrece algunas zonas de in-certidumbre y no slo por la dificultad existente a la hora de diferenciar encada caso entre detenido y acusado (recurdese que segn la STC 37/1989,el imputado an no procesado es tambin titular del derecho constitucionala la defensa, FJ 3). As, el derecho del detenido a la asistencia gratuita de unintrprete se fundament por el Tribunal en el derecho de defensa del artcu-

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lo 24.1 CE (STC 74/1987), a pesar de no poder hablarse tcnicamente de laexistencia de un proceso judicial stricto sensu. Del mismo modo, cuando seacuerda la detencin de quien ya ostentaba la condicin de imputado en elproceso se genera la inevitable duda sobre en qu derecho incardinar la asis-tencia letrada que necesariamente ha de prestarse al detenido.

Ahora bien, con independencia de estos supuestos extremos, convieneinsistir en la mayor amplitud o cobertura del derecho a la asistencia letradadel artculo 24.2 CE que se reconoce a los ciudadanos ante toda clase de Tri-bunales de Justicia (STC 47/1987) e, incluso, en aquellos procedimientos decarcter gubernativo que pueden concluir con la imposicin de determina-das sanciones, tal como lo declar el propio Tribunal Constitucional (SSTC74/1985 2/1987 y 143/1995, entre otras) en relacin con las sanciones peni-tenciarias.

La caracterizacin del derecho a la asistencia letrada del artculo 24.2CE, como un derecho preceptivo o facultativo segn el rgimen al efecto pre-visto por el legislador, no supone en modo alguno que aqul cuente, dentrode su libertad de configuracin normativa, con la posibilidad de excluir dichaasistencia, cuando sta no sea legalmente exigible. As se deduce palmaria-mente de la STC 208/92 en la que se afirm que del hecho de poder com-parecer personalmente ante un Juez o Tribunal sea causa que haga decaer elderecho a la asistencia letrada, pues el carcter no preceptivo de la interven-cin del Abogado en ciertos procedimientos no obliga a las partes a actuarpersonalmente, sino que les faculta para elegir entre la autodefensa o la de-fensa tcnica, quedando por consiguiente inclume en tales casos el mencio-nado derecho cuyo ejercicio se deja a la libre disposicin de la parte (F.J. 1;doctrina que se reitera en la STC 276/1993, FJ 5). Pero si el legislador nopuede impedir al ciudadano que haga uso del derecho de asistencia letradaaun cuando sea posible la autodefensa, tampoco puede imponerle un Aboga-do que no sea de su libre eleccin. En consecuencia, bien puede afirmarseque la libre designacin de Abogado es una facultad que se integra en el con-tenido esencial del derecho a la asistencia letrada del artculo 24.2 CE, porcontraposicin con aquella otra asistencia que encuentra su fundamento enel artculo 17.3 CE, en relacin con la cual el Tribunal reconoci la constitu-cionalidad de la imposicin de un Abogado de oficio al detenido incomuni-cado (SSTC 196/1987 y 46/1988, entre otras).

En este sentido, la STC 18/1995 (FJ 2) resulta sumamente ilustrativa, almanifestar que en el ejercicio del derecho a la asistencia letrada [del art. 24.2CE] tiene lugar destacado la confianza que al asistido le inspiren las condi-ciones profesionales y humanas de su Abogado y, por ello, procede entenderque la libre designacin de ste viene integrada en el mbito protector delderecho constitucional de defensa. Por esta misma razn, el Tribunal Cons-titucional haba decidido con anterioridad declarar derogado por inconstitu-cional el artculo 876.2 de la LECrim. en la redaccin anterior a la reformaoperada por la Ley 21/1988, pues dicha disposicin legal impeda recurrir encasacin cuando en criterio de dos letrados de oficio y el Ministerio Fiscal no

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se apreciaban la concurrencia de motivos sobre los que articular el recurso(SSTC 37/1988, 106/1988 y 180/1990). Abundando en esa misma direccin,en la STC 12/1993, tras recordar en su FJ 1 que la exigencia a la parte de te-ner un defensor acenta la obligacin de los poderes pblicos de garantizarla efectiva designacin de Letrado (SSTC 42/1982, 37/1988 y 216/1988) seconsider lesiva del artculo 24.2 CE una interpretacin del artculo 155.3 dela LPL por la que se estimaba desierto el recurso de suplicacin si dos Abo-gados de oficio lo calificaban de insostenible, entendindose que la legtimaopcin por la asistencia del turno de oficio cuando se tenga efectivamente de-recho a ello no debe impedir al ciudadano recurrente acudir, en su caso, a unAbogado de su libre designacin (SSTC 37/1988 y 106/1988), pues de otramanera se estara dando un trato distinto a quienes litigan con Letrado delturno de oficio que a quienes litigan con Letrado libremente designado,pues estos ltimos nunca vern impedido su acceso al recurso de suplicacinpor el juicio negativo de dos Letrados acerca de la sostenibilidad del recurso(FJ 2). Con todo, es de sealar que esta lnea jurisprudencial est estrecha-mente vinculada al derecho a disfrutar de una segunda instancia, razn porla que, existiendo una norma sustancialmente similar, no consider lesivodel artculo 24.2 CE la imposibilidad de recurrir en casacin ante la Sala delo Civil (STC 230/1993).

Ha de reconocerse que la jurisprudencia constitucional tambin ha res-paldado ciertas y problemticas limitaciones a esa libertad de eleccin y de-signacin de profesionales. En efecto, en la STC 154/1997 se resolvi un re-curso de amparo en el que la entidad poltica recurrente impugnaba, porlesiva de su derecho de defensa y asistencia letrada, la decisin de un rganojudicial consistente en tenerlos por personados como acusacin particularsiempre que compareciesen bajo la misma representacin procesal y direc-cin letrada de otra acusacin particular ya personada en la causa. El Tribu-nal Constitucional deneg el amparo solicitado tras entender que el derechode defensa y asistencia letrada ha de compatibilizarse en lo posible con eltambin derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, evitn-dose en lo posible mltiples e innecesarias actuaciones procesales cuando exis-te una concurrencia de intereses entre quienes ejercen la acusacin particularque legitima la aplicacin de la facultad prevista en el artculo 113 de laLECrim, y que permite al Juez unificar las acusaciones bajo unos mismosprofesionales. Aunque no puede desconocerse que en esta ltima decisinpes sobremanera el hecho de estar ejercindose la acusacin particular (vaseal respecto el interesantsimo Voto particular del Magistrado Sr. CruzVillaln), los argumentos ofrecidos por el Tribunal son ms convincentesdesde la ptica del derecho a la jurisdiccin (tambin aducido por la entidaddemandante) que desde la perspectiva propia del derecho a la libre eleccinde letrado.

Donde la jurisprudencia constitucional ha realizado un significativo es-fuerzo de efectiva potenciacin del derecho de defensa, mediante la exigen-cia de un estndar mnimo de calidad en la asistencia tcnica, ha sido res-

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pecto de los profesionales designados por el turno de oficio, al objeto de ga-rantizar a quienes carecen de medios econmicos una debida prestacinante la Administracin de Justicia. Este intencional refuerzo de la dimen-sin prestacional del derecho se patentiza en diversos pronunciamientos delTribunal (SSTC 180/1990, 12/1993 y 105/1999, entre otras muchas) en losque se hace responsable de la efectividad de la defensa recibida a los propiosrganos judiciales. A modo de ejemplo, en la STC135/1991 se declar queel derecho a la asistencia letrada (...) debe ser, adems de real y efectiva,proporcionada, en determinadas condiciones, por los poderes pblicos,aadindose a continuacin que si bien no corresponde al Tribunal Consti-tucional determinar los criterios normativos a seguir para la designacin deprofesionales por el turno de oficio, sta constituye desde la ptica del dere-cho de defensa, una obligacin jurdico-constitucional a la que se da cum-plimiento por diversos poderes pblicos, singularmente los rganos judicia-les y los Colegios de Abogados y Procuradores, y por la cual, llegado el caso,debe velar igualmente el Ministerio Fiscal, ejerciendo sus funciones en de-fensa de la legalidad y de los derechos e intereses de los que, sean cuales fue-ron las circunstancias, se ven impedidos de hacerlo (FJ 2). Y, de forma msrotunda, en la STC 162/1993, se dijo que en el mbito de la asistencia deoficio, en el que corresponde a los poderes pblicos proveer al justiciable dela adecuada asistencia letrada, la ausencia de Abogado debe valorarse comolesiva del derecho constitucional, cuando la defensa ejercida en concreto serevela determinante de la indefensin (STC 149/1987), puesto que el dere-cho fundamental de carcter prestacional a la asistencia letrada gratuita nopuede desembocar en una simple designacin que redunde en una mani-fiesta ausencia de asistencia efectiva (SSTC 37/1988, 216/1988, 53/1990 y178/1991). As, por similares motivos, el T.E.D.H., en el caso rtico, enten-di que incumbe a las autoridades del pas actuar de manera que se asegu-re al recurrente el disfrute efectivo del derecho que ellas mismas le habanreconocido (FJ. 4).

Finalmente, y para concluir esta breve mirada sobre el derecho de defen-sa y asistencia letrada en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucio-nal, quisiera referirme a la relacin existente entre este derecho y el tambinderecho fundamental a la libertad de expresin, puesto que, como se declaren la STC 205/1994, esta ltima es una manifestacin cualificada del dere-cho reconocido en el artculo 20 CE, porque se encuentra vinculada con ca-rcter inescindible a los derechos de defensa de la parte (art. 24 CE) y al ade-cuado funcionamiento de los rganos jurisdiccionales en el cumplimientodel propio y fundamental papel que la Constitucin les atribuye (art. 117CE), razn por la que, se trata de una manifestacin de la libertad de expre-sin especialmente resistente, inmune a las restricciones que es claro que enotro contexto habran de operar que se ha de valorar en el marco en que seejerce, y atendiendo a su finalidad para el logro de las finalidades que justifi-can su privilegiado rgimen, sin que ampare el desconocimiento del mnimorespeto debido a las dems partes presentes en el procedimiento, y a la

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autoridad e imparcialidad del Poder Judicial, que el artculo 10.2 CEDHerigen en lmite explcito a la libertad de expresin (Sentencia del TEDH de22 de febrero de 1989, caso Barford) (FJ 5). Por ello mismo, excluidos elinsulto y la descalificacin, la libre expresin de un Abogado en el ejerciciode la defensa de su patrocinado ha de ser amparada por este Tribunal cuandoen el marco de la misma se efectan afirmaciones y juicios instrumental-mente ordenados a la argumentacin necesaria a los fines de impetrar de losrganos judiciales la debida tutela de los ciudadanos en el ejercicio de sus de-rechos e intereses legtimos (STC 157/1996, FJ 5).

II. EL DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS PERTINENTES DEPRUEBA

Probablemente la mayor dificultad que existe a la hora de dar cuenta delestado actual de este derecho fundamental tras veinte aos de jurisprudenciaconstitucional, consista en sintetizar el ingente nmero de pronunciamien-tos recados sobre el mismo, adoptando una perspectiva externa con arreglo ala cual identificar sus contenidos prioritarios.

El problema se intensifica porque el derecho a la utilizacin de los me-dios pertinentes de prueba, segn su configuracin por la jurisprudencia delTribunal Constitucional, se ha concebido a imagen y semejanza del remedioconstitucional del amparo, lo que ha supuesto una elaboracin inevitable-mente parcial y procesalmente condicionada que en modo alguno debemosidentificar con el contenido constitucionalmente declarado del derecho.

Esta elaboracin doctrinal del derecho a partir de pronunciamientos re-cados en recursos de amparo ha generado una manifiesta prdida de auto-noma e identidad sustantiva del derecho hasta el punto de que, al da de hoy,se trata de un derecho fundamental altamente diluido en eso que se ha veni-do a denominar legalidad ordinaria.

Por una parte, la defensa en amparo del derecho a la prueba ha supuestoque se incorporasen como elementos limitativos de su contenido aspectosvinculados a los presupuestos objetivos que condicionan la viabilidad delpropio recurso. As, con el paso del tiempo, la jurisprudencia constitucionalha exigido que antes de invocar en amparo la vulneracin de dicho derechofundamental se agote la va judicial previa, entendiendo, a estos efectos, quedebe haberse dictado Sentencia firme y definitiva que haya puesto trmino ala va judicial. De este modo, frente al Auto que deniega indebidamente undeterminado medio de prueba es necesario no slo agotar los recursos direc-tos frente al mismo, sino que es imprescindible esperar a que se dicte Sen-tencia resolutoria del proceso y, en su caso, hacer uso de todos los recursosexistentes frente a la misma. nicamente, cuando haya recado Sentencia fir-me y sta sea desfavorable a los intereses de la parte quedar abierto el caucedel amparo constitucional. Esta forma de entender el derecho a partir de laeconoma procesal del amparo supone, en la prctica, que toda Sentencia es-

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timatoria repara, por as decir, la violacin del derecho a la prueba que se hu-biese padecido. Mediante tan singular frmula, que atiende a la lgica proce-sal del recurso de amparo, el Tribunal Constitucional ha terminado por con-siderar que slo existe vulneracin del derecho a la prueba cuando laSentencia por la que finalmente se resolvi el asunto es contraria a los intere-ses de la parte que alega la lesin, siempre que de su lectura se desprendainequvocamente que la conclusin alcanzada por el Tribunal hubiese sidootra de haberse practicado la prueba solicitada por la parte. La construccinjurisprudencial de este derecho ha conducido inevitablemente a una progre-siva identificacin del mismo con el derecho a no padecer indefensin y, portanto, a una paralela prdida de autonoma como derecho fundamental dota-do de contenidos normativos propios.

Volveremos posteriormente sobre este aspecto. Antes me interesa subra-yar otro factor que ha coadyuvado a ese estrechamiento conceptual del dere-cho a la prueba en nuestra jurisprudencia. En efecto, la jurisprudencia cons-titucional ha vinculado la prctica totalidad de las garantas probatorias querigen el proceso penal con el derecho a la presuncin de inocencia o, ms re-cientemente, con el derecho a un proceso con todas las garantas, ambos tam-bin ubicados en el artculo 24.2 de la Constitucin. Ello ha supuesto que to-da la problemtica de la prueba en el proceso penal y administrativo-sancionadorse ha sustrado del derecho fundamental que ahora nos ocupa y que, porconsiguiente, toda la temtica relativa a la prueba prohibida, la prueba indi-ciaria o a la prueba preconstituida forme parte del estudio de aquellos otrosderechos fundamentales. Pienso que las cosas debieran haber seguido otrocamino pero lo cierto es que sta ha sido la opcin acogida por la jurispru-dencia de nuestro Tribunal Constitucional. Esta exclusin de contenidos quetericamente debieran formar parte del derecho fundamental que ahora nosocupa no slo se ha producido en aquellos procesos en los que est en juegola aplicacin del tus puniendi del Estado. Tambin en el mbito del Derecholaboral podemos detectar la presencia de supuestos en los que aspectos nti-mamente vinculados con el derecho a la prueba se desgajan del mismo y seincorporan al contenido constitucionalmente declarado de otro derecho fun-damental. As ocurre en materia de tutela antidiscriminatoria en el mbito delas relaciones de trabajo, en el que se entiende, por ejemplo, que la vulnera-cin de la regla de inversin de la carga de la prueba prevista en el artculo 96de la LPL (que obliga al empresario a hacer transparentes los criterios de lacontratacin) implica una lesin del derecho a la igualdad que reconoce elartculo 14 de la Constitucin (SSTC 145/1991 y 147/1995, entre otras mu-chas; vid., no obstante, la matizacin introducida por la STC 41/1999) o, msrecientemente en relacin con el derecho a la libertad de expresin de unatrabajadora y la prueba sobre la autora de un artculo publicado en un diarioy que motiv su despido (STC 153/2000). En suma, la vinculacin del dere-cho a la prueba con otros derechos fundamentales ha supuesto tambin unasucesiva fuga de sus contenidos, de suerte que su proteccin a travs del pro-ceso de amparo constitucional resulta cada vez ms dificultosa como conse-

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cuencia de la persistencia y del progresivo protagonismo de las apuntadas vasde sustraccin de contenidos. De hecho, tras el examen de la jurisprudenciaconstitucional sobre el derecho a la utilizacin de los medios pertinentes deprueba es fcil percatarse de la circunstancia de que, a pesar de que dicho de-recho es de aplicacin a toda clase de procesos (SSTC 30/1986 y 357/1993),cuando el Tribunal se refiere especficamente a l lo hace principalmente enrelacin con procesos civiles o contencioso-administrativos no sancionadoresen los que no est en juego de modo directo la vulneracin de otro derechofundamental. Fuera de este contexto la mencin del derecho a la utilizacinde los medios pertinentes de prueba es de carcter general o meramente retrica.

Consideraba necesario poner de manifiesto el paulatino repliegue delcontenido y alcance del derecho a la utilizacin de los medios de prueba en lajurisprudencia constitucional, para dejar constancia de mi discrepancia conla generossima interpretacin (a mi juicio, sobredimensin) de la que ini-cialmente fue objeto por parte del Tribunal Constitucional. Sin duda, en tan-to que derecho fundamental frente al legislador, el derecho a la prueba exigeque en toda clase de procedimientos judiciales (su traslacin al mbito de losprocedimientos de autotutela administrativa no viene impuesta, como se sa-be, por la Constitucin y se debe a la jurisprudencia constitucional SSTC18/1981 y 2/1987, entre otras) se articulen frmulas que permitan a laspartes acreditar la veracidad del relato fctico que sirve de soporte a sus pre-tensiones, as como desvirtuar el formulado de contrario. As examinado, esincuestionable que el derecho a la prueba es un derecho de configuracin le-gal cuyo contenido, en cada caso, viene previamente determinado y configu-rado por el legislador en atencin a las caractersticas propias de cada proce-dimiento (SSTC 131/1995 y 45/1996). Ahora bien, la configuracin legal delderecho, por mucho que difumine su comprensin, no debe hacernos incu-rrir en el error de entender que toda facultad legal relativa a la prueba formaparte de este derecho fundamental. La advertencia me parece de inters des-de el momento en que nuestra Constitucin no reconoce sin ms un genri-co derecho a la prueba sino que slo garantiza a todas las personas, comofundamental, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para sudefensa. Para su defensa, un epteto que no me parece gratuito en la eco-noma de este derecho.

En efecto, cuando el derecho a la prueba no se invoca frente al legislador,sino frente al juez, se corre el riesgo de convertir toda quiebra de la legalidadprocesal en materia probatoria en una inmediata vulneracin de este derechofundamental. Sin embargo, una vez que la ley regula el modo de ejercicio delderecho y su constitucionalidad no es cuestionada, su conculcacin por eljuez slo es constitucionalmente relevante cuando la prueba que se preten-da utilizar era trascendente en trminos de defensa. Ello significa, en miopinin, que la infraccin de la normativa legal por la que se reconoce a losacusadores la facultad de solicitar del juez la prctica de determinadas dili-gencias instructoras tendentes al esclarecimiento del delito no puede suponeren ningn caso una lesin del derecho fundamental del que ahora tratamos.

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Podr sostenerse que el juez incumpli lo previsto en la LECrim y, en suconsecuencia, hacer uso de las vas de recurso pertinentes. No creo, sin em-bargo, que pueda hablarse, en puridad, de una vulneracin del artculo 24.2CE que, como la propia Constitucin precisa a sensu contrario^ no incluye elderecho a solicitar la prctica de pruebas que corroboren la acusacin.

Resulta de cuanto antecede que el derecho a utilizar los medios perti-nentes de prueba tiene, en principio, un contenido ms amplio que aqulsusceptible de proteccin a travs del remedio constitucional del amparo,pues mediante este cauce procesal slo son amparables aquellas vulneracio-nes del derecho a la prueba cuando previamente se constate que aqulla eradecisiva en trminos de defensa (vase la muy significativa STC 1/1996).En consecuencia, el derecho a la prueba se identifica plenamente con su con-figuracin legal cuando se aduce su quiebra ante los propios jueces y tribu-nales integrantes del Poder Judicial a quienes compete su proteccin y defen-sa. Ahora bien, cuando el derecho se contempla desde la ptica del recurso deamparo constitucional su contenido se reduce sensiblemente atendiendo acaracteres propios de una jurisdiccin de ltima instancia, como lo es laconstitucional. En este sentido, cuando se exige que la prueba sea decisiva entrminos de defensa, se est estableciendo un canon de enjuiciamiento quepresupone la existencia de una Sentencia firme y definitiva de cuya lecturapuede deducir el Tribunal Constitucional si la prueba intentada y desatendi-da o rechazada era, vistos la ratio del fallo y los motivos que condujeron almismo, imprescindible o no para la efectiva defensa de las pretensiones sus-tentadas por quien aduce la vulneracin de su derecho ex artculo 24.2 CE.Examen teleolgico que conduce inevitablemente a una cierta confusinconceptual entre el derecho a la prueba y el derecho, tambin fundamental, ano padecer indefensin.

a) Sobre la exigencia constitucional de que la prueba sea pertinente

Este doble plano de actuacin del derecho a la prueba como derechoconstitucional susceptible de proteccin por el juez y, en su caso, a travs delrecurso de amparo, ocasiona que el concepto de pertinencia (prueba perti-nente, dice el art. 24.2 CE) opere de modo distinto segn el contexto en elque se invoque la lesin de este derecho. La pertinencia de la prueba obligaal juez o tribunal a razonar por qu, en su criterio, el medio probatorio pro-puesto por la parte no es idneo o necesario para la resolucin del litigio. Pa-ra el Tribunal Constitucional que, como queda dicho, opera a partir de la re-solucin definitiva del ligio, pertinencia probatoria equivale sin embargo aindefensin. Desde el prisma de la concesin del amparo constitucional, esirrelevante el indebido rechazo de la prueba (aunque sta fuese pertinente),siempre que, examinada la Sentencia, se pueda inferir que la prctica de lamisma no iba a alterar el sentido del fallo. La pertinencia, obviamente, noconduce ahora a una obligacin de motivar y razonar la inadmisin de laprueba propuesta. Contrariamente, pertinente slo es la prueba que a pos-

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teriori se demuestra decisiva en trminos de defensa. Para el Tribunal Cons-titucional slo es pertinente y, por tanto, susceptible de proteccin en ampa-ro, la prueba trascendente, mientras que en el proceso judicial previo es ma-nifiesto que no toda prueba pertinente tiene que ser decisiva para determinarel sentido del fallo. Slo a partir de esta anfibologa funcional del derecho secomprende que el Tribunal Constitucional haya impuesto al demandanteuna carga aadida de justificar la absoluta trascendencia de la prueba judi-cialmente rechazada: La tarea de verificar si la prueba es decisiva en trminosde defensa y, por ende, constitucionalmente trascendente, lejos de poder seremprendida por este Tribunal mediante un examen ex offtcio de las circuns-tancias concurrentes, exige que el recurrente haya alegado y fundamentadodicha indefensin material en la demanda (...). De una parte, el recurrenteha de demostrar en esta sede la relacin entre los hechos que se quisieron yno se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (...). Y, de otro lado, (...) de-ber, adems, argumentar de modo convincente que la resolucin final delproceso a quo podra haberle sido favorable de haberse aceptado y practicadola prueba objeto de la controversia... (STC 1/1996, FJ 3). Ms rotundamen-te, en la STC 116/1997 se declar que Desde una perspectiva formal, el liti-gante tiene la carga, en su acepcin procesal, de explicar razonadamente noslo la conexin de cada prueba con el objeto procesal sino su importanciapara la decisin del pleito, en cuyo doble aspecto reside la pertinencia, porvenir a propsito y concernir a lo que est en tela de juicio (FJ 2o).

De otro lado, la pertinencia de la prueba supone un lmite intrnseco alpropio derecho (STC 206/1994), de suerte que su contenido constitucionalno incluye un pretendido derecho de la parte a desarrollar una actividad pro-batoria ilimitada (SSTC 51/1984 y 89/1986, ATC 354/1991) en virtud de lacual las partes puedan considerarse facultadas para exigir cualesquiera prue-bas que tuvieran a bien proponer (SSTC 212/1990 y 187/1996). Por lo tanto,el derecho a la utilizacin de los medios pertinentes de prueba es, en ciertosentido, un derecho administrado por el juez, a quien corresponde determi-nar la admisin o no de la prueba propuesta, as como las condiciones de suprctica con arreglo a la ley. En este sentido cumple recordar que, de unaparte, el Tribunal Constitucional ha declarado conforme a la Constitucin elcarcter ilimitado y excepcional de las pruebas que pretenden practicarse enla segunda instancia sobre todo cuando el rgimen de la prueba viene presi-dido por el principio dispositivo (STC 233/1992), considerando que el mo-mento estrictamente probatorio pertenece a la primera fase del proceso (STC149/1987 y ATC 14/1999); mientras que, por otra parte, el juicio sobre la per-tinencia de la prueba, entendido como una valoracin del nexo existente en-tre los medios probatorios propuestos y el thema decidendi (STC 51/1985), esuna cuestin que, en principio y salvo pronunciamientos inmotivados o ma-nifiestamente infundados(STC 206/1994), se incardina en el mbito de la li-bertad de valoracin y apreciacin que corresponde al juzgador.

Como contrapartida el derecho a la prueba se torna en un derecho deljusticiable a obtener una resolucin judicial motivada en la que se expresen

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las razones por las que el juzgador inadmiti la prueba propuesta o condi-cion la prctica de la misma (por ejemplo, limitando el nmero de testigoso acotando el alcance de un informe pericial). Resulta, as, que si dejamos aun lado la obligacin judicial de motivar la denegacin de la prueba porcuanto se nos presenta como una faceta del ms amplio derecho a obteneruna resolucin motivada y fundada en Derecho, el contenido principal ycierto del derecho fundamental que ahora nos ocupa consiste en una expec-tativa de que se llegue a practicar la prueba que hemos propuesto y que se hadeclarado pertinente.

b) Sobre la prueba admitida y no practicada

La anterior concrecin sobre el contenido operativo del derecho a laprueba, en su vertiente de derecho reaccional frente al juzgador, esto es, co-mo derecho a que se practique la prueba ya admitida, no comporta unareduccin de los contenidos del derecho como para permitirnos asegurar quela no prctica de la prueba admitida suponga siempre una lesin de este de-recho fundamental. La jurisprudencia constitucional ha establecido dos nue-vos requisitos para que la demanda de amparo no carezca manifiestamentede contenido y que, por ello mismo, no sea inadmitida con arreglo a lo dis-puesto en el artculo 50.1.c) LOTC.

En primer lugar, es imprescindible que la prueba practicada no llegase apracticarse por causa directamente imputable al rgano judicial. Represe enque esta condicin de viabilidad del amparo es ms gravosa para la parte quela ms comn de la diligencia exigible, presente como canon de enjuicia-miento en la gran mayora de los derechos de naturaleza procesal que garan-tiza el artculo 24 de la Constitucin. Una cosa es que la prueba no se practi-que en virtud de la falta de diligencia procesal de quien la haba propuesto yotro muy distinta que no se llegase a practicar por razn exclusivamente im-putable al rgano judicial. Este ltimo canon supone que para el TribunalConstitucional el derecho constitucional a la prueba no cubre aquellos su-puestos en los que la prueba admitida no es practicada por causas no atribui-bles al juzgador, como ocurre en los casos de incomparecencia de testigos operitos debidamente citados (ATC 268/97), cuya presencia pudo deberse alrequerimiento del propio Tribunal y no a peticin de parte. Por esta raznpara el Tribunal Constitucional en aquellos procesos en los que no est enjuego un inters pblico como ocurre en los que se discute sobre la aplica-cin del ius puniendi del Estado corresponde a las partes no slo solicitarla prctica de la prueba que estimen pertinente sino, asimismo, la reclama-cin o exigencia de su efectividad y mantener una activa colaboracin paraque la prueba se practique (STC 167/1988) (STC 1701998, FJ 2). Un plusdigno de consideracin cuando se trata de un derecho en cuyo ejercicio ya serequiere un altsimo grado de diligencia a la parte {vid. ATC 148/1998 y STC100/1998, entre otros significativos supuestos).

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Pero, en segundo lugar, la doctrina del Tribunal Constitucional tambinexige que la prueba admitida y no practicada por razones exclusivamenteimputables al juzgador sea, en todo caso, decisiva en trminos de defensa(SSTC 246/1994, FJ 3 y 45/2000, FJ 2). Slo superados esos condicionantespuede apreciarse la vulneracin del tantas veces mencionado derecho funda-mental, pues, como se declar en la STC 217/1998, si bien en principio lafalta de prctica de una prueba admitida equivale a su inadmisin, ello slotendr relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias demodo que la mera ausencia de la prctica de una prueba admitida no suponeen s misma vulneracin del art. 24.2 CE (FJ 2). Con todo, y a pesar de losmuchos requisitos que se acaban de exponer, a veces el derecho se estimavulnerado y as se declara {vid. la STC 26/2000, entre las ltimas.).

Para cerrar estas breves consideraciones sobre el actual estado de saluddel derecho a la prueba me parece pertinente (no s si relevante en trminosde defensa) incluir algn apunte sobre la particular doctrina del Tribunal enrelacin con las llamadas diligencias para mejor proveer, facultad legalmentereconocida a los rganos judiciales y que, en ocasiones, puede perturbar elequilibrio probatorio habido en el proceso e, incluso, ser causa de indefen-sin para una de las partes intervinientes en el mismo. Antes de la reforma dela LEC operada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, el Tribunal Constitucio-nal afirm que no poda estimarse como una consecuencia del art. 24 quela prctica de tales diligencias haya de realizarse, en los procesos gobernadospor el principio dispositivo (aunque, es de aadir, tambin en el laboral478/1983), con intervencin de las partes, porque ello las convertira en unnuevo y extemporneo plazo de prueba (AATC 424/1983 y 51/1984). Curio-samente, aunque el derecho a la prueba es, en esencia, un derecho de confi-guracin legal, el Tribunal no alter definitivamente su criterio, a pesar deque mediante la indicada reforma procesal se haba introducido por el legis-lador un expreso trmite de audiencia. En efecto, mientras que en la STC35/1989 parece cuestionarse la constitucionalidad de la prctica de dichas di-ligencias cuando a su travs se causa indefensin a una de las partes, y en laSTC 137/1998 se afirm que no constituyen un instrumento hbil para quelas partes puedan introducir nuevas alegaciones al proceso, sino un recursoexcepcional de que dispone el juzgador para, una vez concluido el juicio yantes de dictar Sentencia, completar el material probatorio aportado, siemprey cuando la prueba practicada de oficio recaiga sobre el thema probandi deli-mitado por las partes en su demanda y contestacin (FJ. 6), en las SSTC98/1987 y 140/1996, como si aquella reforma legal no se hubiese producido,vuelve, en parte, a recuperarse la doctrina inicial y, por ende, la irrelevanciaconstitucional del trmite de intervencin de las partes en la prctica de talesdiligencias. Creo, sin embargo, que las diligencias para mejor proveer pue-den desequilibrar de forma decisiva el resultado final del proceso y que, porello mismo, una indebida utilizacin de las mismas puede ser causa de unaquiebra del principio de igualdad de armas en el proceso con evidente inde-fensin para aquella parte que no tuvo oportunidad para rebatir el resultado

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de la prueba judicialmente acordada ex officio pero que, en muchos casos, noes ms que alguna de las previamente admitidas y que no pudieron ser prac-ticadas en la fase procesal pertinente. La previsin legal en el sentido de quese confiera un trmite de alegaciones a las partes no me parece, en conse-cuencia, una exigencia intrascendente desde la ptica del derecho constitu-cional a la prueba, mxime cuando el propio Tribunal lo ha asimilado al con-cepto constitucional de indefensin.

Y ste es, precisamente, el lugar al que quera llegar, porque, para elTribunal Constitucional, los derechos estrictamente procesales del artculo24.2 CE se resumen en uno: los rganos judiciales no causarn indefen-sin. Una idea que recorre de principio a fin la forma de entender y garan-tizar, a travs del proceso de amparo, el derecho fundamental del que he-mos ahora tratado.

BREVE RESENA BIBLIOGRFICA

Sobre el conjunto de derechos aqu tratados vid. el Comentario deI. DEZ-PlCAZO al artculo 24.2 de la Constitucin, en Comentarios a laConstitucin Espaola de 1978 (scar Alzaga, dir.). En relacin con elderecho de defensa y asistencia letrada, vid. V MORENO CATENA, Algu-nos problemas del derecho de defensa, en Justicia, 90, III (1990), pp. 561-579, as como el libro de Alex CAROCCA PREZ, Garanta constitucional dela defensa procesal, Barcelona, 1998. En relacin con la libertad de expre-sin de los Abogados y el derecho de defensa, E. VERDELL FERRER comen-ta la STC 157/1996, en la RJC, 2, (1998), pp. 121 y ss. En cuanto al dere-cho a utilizar los medios pertinentes de prueba es de obligada lectura eltrabajo de M. MEDINA GUERRERO El derecho a utilizar los medios deprueba pertinentes para la defensa, en La Constitucin y la prctica delDerecho, tomo I, Aranzadi, 1998, pp. 433 y ss.; as como el de C. SANCHSCRESPO, de igual ttulo, publicado en Tribunales de Justicia, 5 (1998, pp.521 y ss., y el de J. BANACLOCHE PALAO LOS medios de prueba (I y II) enla misma revista, 5 y 6 (2000) pp. 559 y ss. y 647 y ss., respectivamente. LaSTC 14/1997 ha sido comentada por R. FERNNDEZ MONTALVO en RPJ,45, (1997), pp. 523 y ss.; la STC 246/1994, lo ha sido por D. RODRGUEZDANIEL DE VILLA, en Actualidad Aranzadi, 174, (1994), pp. 1 y ss.; y laSTC 298/1993, por P. de PABLO CONTRERAS en Cuadernos Civitas de juris-prudencia civil, 34, (1994), pp. 75 y ss.

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El Derecho a La Defensa y Asistencia Letrada (Francisco Caamaño)