EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO DE LA CONTRATACION ESTATAL EN COLOMBIA Y EN EL PANORAMA

JURIDICO CONTEMPORANEO*

Allan R. Brewer-Caras

Profesor de la Universidad Central de Venezuela

El tema que se me ha pedido desarrollar, como lo indica su ttulo, apunta hacia dos reflexiones generales: en primer lugar, sobre el derecho administrativo en el panorama jurdico contemporneo; y en segundo lugar, sobre el derecho de la contratacin estatal, tambin, en el panorama jurdico contemporneo. Tena la opcin o de realizar algunas apreciaciones abstractas sobre esos temas en el mundo jurdico actual, o de intentar interpretar la realidad jurdica colombiana contempornea, en ambos aspectos, y su insercin en el panorama jurdico del mundo actual.

Con la venia del Sr. Decano y del Profesor Vlez Garca, he optado por la segunda de dichas opciones, y como el artculo 41 de la Constitucin de 1991 impone, en todas las instituciones de educacin, el estudio obligatorio de la Constitucin, antes de venir, y para poder hablar sobre el derecho administrativo en Colombia, he comenzado por estudiar su Constitucin.

De este texto, en el cual se ha producido un masivo proceso de contitucionalizacin del derecho administrativo como nunca antes se haba operado en Colombia, pude sacar las bases de estas reflexiones, las

* Texto de la Conferencia leda en el Simposio sobre La Contratacin Estatal: La

Reglamentacin de la Ley 80 de 1993 y las reformas introducidas por las ltimas leyes sectoriales, organizado por la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana y la Cmara de Comercio de Santa Fe de Bogot, 24 de octubre-10 noviembre de 1994.

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cuales har en dos partes: en primer lugar, me referir a los aspectos centrales del proceso de constitucionalizacin del derecho administrativo en Colombia, insertndolo en el panorama jurdico contemporneo; y en segundo lugar, me referir a los principios del derecho de la contratacin estatal, tal y como han sido regulados en la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, y su comparacin con la situacin de dicho rgimen en el derecho comparado.

I. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO

Es indudable que entre el derecho constitucional y el derecho administrativo existen todos los vnculos imaginables. Ambos son, ante todo, derechos estatales, teniendo el derecho administrativo un conjunto de bases constitucionales, que son las mismas bases del Estado contemporneo y que, en general, en el mundo occidental, corresponden a lo que se ha venido denominando el Estado Social y Democrtico de Derecho, terminologa acuada desde hace dcadas en las Constituciones Europeas, y que ahora recoge la Constitucin de 1991, en el su artculo 1.

He dicho que el derecho administrativo es un derecho estatal1, pues adems de emanar del Estado, est destinada a regular una parte esencial del mismo, la Administracin Pblica como complejo orgnico, su organizacin y funcionamiento; el ejercicio de la funcin administrativa, y las relaciones jurdicas entre las personas jurdicas estatales y los administrados2; siendo su objeto, por tanto, normar instituciones de carcter pblico que persiguen fines pblicos y colectivos, situados por encima de los intereses particulares.

Pero, por supuesto, al regular al Estado, el derecho administrativo se nos presenta, siempre, como un derecho dinmico, en constante evolucin, consecuencia directa de la evolucin del fenmeno social y

1 Andr Demichel, Le Droit Administratif. Essai de rflexion thorique, Pars 1978, p. 14. 2 Vase Allan R. Brewer-Caras, "El concepto de derecho administrativo en Venezuela,

Revista de Administracin Pblica, N 100-102, Vol. I, Madrid 1983, p. 686. Publicado tambin en Allan R. Brewer-Caras, Estudios de Derecho Administrativo, Bogot 1986, pp. 7 a 24.

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poltico. Cada sociedad, como lo ha dicho Alejandro Nieto, "se expresa en un determinado derecho y las transformaciones sociales arrastran inevitablemente una alteracin de la superestructura jurdica"3; en otras palabras, "el derecho administrativo se asienta sobre bases que estn en constante evolucin y que reflejan los condicionamientos polticos y sociales vigentes en un momento dado"4. Por ello, puede decirse que el derecho administrativo permanentemente sufre una "crisis de crecimiento"5, por los cambios que constantemente le provocan las transformaciones econmicas y sociales que no cesan.

Teniendo esto en cuenta, mi objetivo, esta tarde, es referirme a las caractersticas ms resaltantes del derecho administrativo colombiano, plasmadas en el texto constitucional de 1991, y determinar cmo estn ellas integradas en el panorama jurdico contemporneo

Siendo un derecho estatal, las caractersticas fundamentales del derecho administrativo constitucionalizado en Colombia, responden a lo que hoy, en el panorama jurdico contemporneo, caracteriza a esta disciplina: en primer lugar, a unas bases constitucionales propias del Estado de derecho; en segundo lugar, a unos condicionamientos democrticos y sociales de ese Estado; y en tercer lugar, a un conjunto de principios que identifican un determinado equilibrio entre prerrogativas y poderes del Estado y derechos y garantas de los ciudadanos.

En esta primera parte de las reflexiones que me han pedido, quisiera referirme a esos tres aspectos:

1. El derecho administrativo como derecho del Estado de Derecho

En primer lugar, sobre el derecho administrativo, precisamente, como el derecho de un Estado de Derecho. Es evidente que no habra derecho administrativo sin Estado de derecho. Es ms, como todos lo

3 Alejandro Nieto "La vocacin del derecho administrativo de nuestro tiempo", Revista de

Administracin Pblica, N 76, Madrid 1975; reproducido en el libro 34 artculos seleccionados de la Revista de Administracin Pblica con ocasin de su Centenario, Madrid 1983, pp. 880 y 881.

4 Martn Bassols Coma, "Sobre los principios originarios del derecho administrativo y su evolucin", en Libro Homenaje al Profesor Juan Galvn Escutia, Valencia, 1980, p. 57.

5 Cfr. Prosper Weil, El derecho administrativo, Madrid 1966, p. 31.

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sabemos, nuestra disciplina naci con el Estado de Derecho6, que emergi de las Revoluciones Francesas y Americana, y que responda y responde an actualmente, a cinco principios esenciales que lo condicionan: el constitucionalismo; la limitacin y distribucin del Poder del Estado; el principio de legalidad; el reconocimiento de los derechos y garantas; y el control judicial del imperio de la ley.

La Constitucin colombiana, con toda su novedad, sin duda, sigue respondiendo a estos cinco principios clsicos del Estado de Derecho, que son la base de nuestra disciplina.

A. La supremaca constitucional

En primer lugar, debemos recordar que como todas las Constituciones contemporneas, y desde que la Constitucin, como la entendemos ahora, fue inventada por las Colonias independientes de Norte Amrica a partir de 1776, la Constitucin Colombiana es un ejemplo de Constitucin rgida, concebida como la "norma de normas" (art. 4); en consecuencia, como Ley Suprema, todos los rganos del Estado y todos los individuos estn sometidos a sus disposiciones, y tienen la obligacin de respetarla y obederla (art. 4). Como tal, es una norma directamente aplicable a los individuos, y fuente directa de derechos y obligaciones.

Ese carcter de norma rgida y suprema, hace que prevalezca sobre toda otra norma o acto estatal, debiendo por tanto ser aplicada con preferencia cuando exista incompatibilidad entre ella y otras normas. As lo dice el artculo 4 de la Constitucin, pero sin aclarar si la aplicacin preferente de la Constitucin es un poder exclusivo de los jueces, como desde principios de Siglo lo ha sido en Colombia, o podra ser extensivo a todo el que en el funcionamiento del Estado deba aplicar normas, lo que sin duda abrira el camino a la anarqua. De algunas normas constitucionales, sin embargo, parece claro que slo la autoridad judicial

6 Cfr. Fernando Garrido Falla, "Sobre el Derecho Administrativo y sus ideas cardinales",

Revista de Administracin Pblica, N 7, Madrid 1952; reproducido en la obra 34 artculos seleccionados, cit., p. 222.

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es la que puede desaplicar normas por inconstitucionalidad (p.e. art. 305, ord. 10)

B. La limitacin del poder

En segundo lugar, debe sealarse que el Estado de Derecho surgi hace doscientos aos, fundamentalmente, como un Estado en el cual su poder era limitado como garanta de la libertad. Al tal efecto, dos sistemas de distribucin del poder se han venido consagrando en todas las Constituciones: un sistema de distribucin horizontal del poder y un sistema de distribucin vertical del poder. Por supuesto, dichos sistemas no son ni jams han sido uniformes: han variado en su forma e intensidad, segn los condicionamientos histricos, polticos y sociales propios de cada pas. En el caso de Colombia, ambos sistemas, sin duda, se han aplicado histricamente y estn consagrados en la Constitucin como producto de la realidad actual del pas.

En primer lugar, la Constitucin de 1991, sin duda, establece un sistema de separacin orgnica de poderes, como mecanismo de distribucin horizontal del poder. Por supuesto, ese sistema nada tiene que ver con la exageracin de los constitucionalistas franceses de la Revolucin, que conformaron aqullos compartimientos estancos que tanto ha caracterizado y condicionado la evolucin del derecho administrativo francs, y que no slo dieron origen a la justicia administrativa separada del poder o rama judicial, sino a que an no se haya podido establecer un completo sistema de control de la constitucionalidad de las leyes.

Nada ms lejos de esa concepcin, que la que siempre ha adoptado Colombia y que se refleja en la Constitucin de 1991, a pesar de la constitucionalizacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa y del Consejo de Estado, pues bien sabemos que sta forma parte de la rama judicial (art. 116 y art. 236), al igual que la jurisdiccin constitucional y la Corte Constitucional (art. 116 y 239); y nada tiene que ver con el sistema de dualidad jurisdiccional estilo francs donde la jurisdiccin contencioso-administrativa no forma parte de la rama judicial, salvo por aproximaciones semnticas.

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Esta separacin horizontal orgnica de Poderes en tres ramas de un nico Poder Pblico: la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial (art. 13), por supuesto, no es rgida, como no lo es hoy en ninguna parte del mundo. No slo todos los rganos que las integran colaboran entre si en la realizacin de los fines del Estado (art. 113), sino que el ejercicio de las funciones propias de los rganos de cada uno, no es exclusivo ni excluyente, pudiendo, en dicho ejercicio, haber interferencia por parte de los rganos de los otros poderes. As por ejemplo, la funcin jurisdiccional se puede ejercer, adems de por los rganos de la rama judicial, por las autoridades administrativas (art. 116), como sucede normalmente en todos los pases contemporneos, no slo de nuestra familia de derechos, sino incluso del common law7 pudiendo, incluso, el Congreso, ejercer funciones judiciales como lo dice el artculo 116 de la Constitucin. La funcin administrativa tambin se ejerce por las diversas ramas del Poder, al igual que la funcin normativa. Hay en todo caso, funciones que se ejercen por cada rama en forma privativa, y en estas no puede haber interferencia; pues habra usurpacin. De all la prohibicin que el artculo 136 impone al Congreso, de "inmiscuirse, por medio de resoluciones o de leyes, en asuntos de competencia privativa de otras autoridades" (ord. 1).

Adems, como sucede hoy en todos los pases del mundo, la distribucin del poder en la triloga clsica de las tres ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial, en la Constitucin de 1991 tambin ha sido rota. El Poder Pblico se ejerce, adems de por los rganos que componen las tres clsicas ramas, por otra serie de rganos que han sido progresivamente constitucionalizados y dotados de autonoma funcional. Es el caso de los rganos de control, como la Contralora General de la Repblica (art. 267); de los que forman el Ministerio Pblico: el Procurador General de la Nacin (art. 275) y el Defensor del Pueblo (art. 281); y de la administracin electoral, como el Consejo Nacional Electoral (art. 264). En cuanto al Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscala General de la

7 Vase las muy completas referencias al sistema de administrative tribunals y de rganos

administrativos con funciones cuasijurisdiccionales, en Inglaterra y EEUU, en Jorge Vlez Garca, Los dos sistemas del derecho administrativo. Ensayo de Derecho Pblico Comparado, Bogot 1994, pp. 113 y ss.

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Nacin, que en otros pases son tambin rganos constitucionales con autonoma, en Colombia, sin embargo, son parte de la rama judicial (art. 116, 249 y 254).

Particular importancia, para el derecho administrativo en este contexto de la separacin orgnica de poderes, tiene el ordenamiento de la rama Ejecutiva y el tratamiento de la Administracin Pblica en la Constitucin. Puede decirse que en la materia todos los principios necesarios han sido constitucionalizados: la organizacin administrativa (art. 115, 150, ord. 7, 185 y 206, 208) y los principios sobre la Administracin Descentralizada funcionalmente (arts. 76, 210, 333, 371); la jerarqua administrativa (arts. 115, 189); el rgimen de los funcionarios pblicos (arts. 110, 122, 125, 189) y su responsabilidad, (arts. 6, 91, 122, 124, 198); el rgimen de los bienes pblicos (arts. 63, 72, 75, 82 y 332) y el rgimen de control de la gestin administrativa, tanto popular (art. 88), poltico (arts. 114, 189, ord. 12), fiscal (arts. 117, 119, 267, 268, 354) como de gestin (arts. 277, ord. 5 y 6 y 278, ord. 1).

En segundo lugar, la Constitucin tambin establece un sistema de distribucin vertical del poder, que sin abandonar la forma "unitaria" de la Repblica, la califica, en una aparente contradiccin, como descentralizada territorialmente (arts.1 y 123), compuesta por entidades territoriales que son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas (art. 286). Estas entidades descentralizadas gozan de autonoma para la gestin de sus intereses, dentro de los lmites de la Constitucin, con derecho a gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les corresponden, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales (art. 287). Adems, la Constitucin regula a las Regiones (art. 306), las reas metropolitanas (art. 319) y los territorios con rgimen especial, como el Distrito Capital (art. 322), tambin como formando parte de la organizacin territorial.

La verdad es que esta organizacin territorial del poder que prev la Constitucin, lo nico que tiene de "unitaria" es que no es una federacin -y recordemos que Federaciones, en sentido clsico del trmino, no existen actualmente-, pero en realidad, en muchos aspectos, es ms descentralizada polticamente que muchas federaciones contemporneas,

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como por ejemplo, la de mi pas, que estamos esforzndonos, precisamente, por descentralizar8.

Basta resaltar, para darse cuenta de ello, el tratamiento que la Constitucin establece en cuanto a las competencias de los rganos de los Departamentos y Municipios (arts. 300, 305, 313 y 315), con la autorizacin general dada al legislador para, mediante la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, distribuir competencias entre la Nacin y las entidades territoriales (art. 288), y la previsin de un sistema de distribucin de recursos financieros entre ellas (art. 356), incluyendo la figura del situado fiscal (art. 356) equivalente a lo que en Venezuela hemos denominado desde principios de siglo, el situado constitucional; y el rgimen de participacin de los municipios en los ingresos de la Nacin (art. 357). En todo ese sistema se aprecia, sin duda, un alto grado de descentralizacin, no faltante, sin embargo, de algunos lunares que no encajan, como el de la tutela de los Gobernadores sobre las autoridades municipales que prev el artculo 305, y que les permite a los primeros revisar los actos de los Concejos Municipales y de los Alcaldes y, por motivo de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez (ord. 10).

C. La sumisin a la legalidad

La tercera de las notas clsicas del Estado de Derecho, que justifica incluso su denominacin, es la sumisin de todos los rganos del Estado al derecho o a la legalidad, integrada por la norma de normas, que es la Constitucin (art. 4), y por todas las dems fuentes del ordenamiento jurdico que aplican a los diversos rganos del Estado, conforme al clsico principio de la formacin del derecho por grados que leg Hans Kelsen al derecho moderno, y que puede decirse que tiene plena vigencia en la Constitucin 9.

8 Vase Informe sobre la Descentralizacin en Venezuela 1993, Memoria del Dr. Allan R.

Brewer-Caras, Ministro de Estado para la Descentralizacin, Caracas 1994, 1076 pginas. 9 Vase los comentarios en Jorge Humberto Botero, "Nueva Constitucin Nuevo

Derecho?, Quaestiones Iuridicae, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, N 2, Bogot 1994, p. 25.

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Sobre el tema de la sumisin al derecho, en todo caso, debo hacer una acotacin sobre una norma de la Constitucin que me ha llamado mucho la atencin, y es la que atribuye al Congreso, entre sus funciones, la de "interpretar, reformar y derogar las leyes" (art. 150, ord. 1). Qu significa esto, particularmente en cuanto a la primera competencia? Qu slo el Congreso puede interpretar las leyes?. Recordemos que eso era lo que, en la exageracin revolucionaria francesa de la separacin de poderes, corresponda, a comienzos del Siglo pasado, a la Asamblea Nacional, a la cual los jueces estaban obligados a consultar cuando tuvieran dudas respecto de la interpretacin de una ley mediante el denominado refer lgislatif10, debido a la reticencia que haba respecto de los jueces, producto de la actitud de la actualidad de los Parlements antes de la Revolucin. Pero atribuir ese poder, hoy, al Congreso, no tiene sentido alguno: el Congreso, dicta las leyes, las reforma y las deroga. No veo cmo las pueda "interpretar", salvo mediante nuevas leyes que modifiquen las anteriores. Quien interpreta la ley es quien tiene que aplicarla y ejecutarla, el juez y el funcionario, dentro de sus respectivas esferas de competencia, y con los lmites establecidos en la propia Constitucin y sus valores y en la Ley.

D. La declaracin constitucional de derechos y garantas

El cuarto de los principios tradicionales del Estado de Derecho es la declaracin constitucional de los derechos y garantas, que ha sido y es el signo comn de todos los Estados contemporneos. En esta materia, la nueva Constitucin Colombiana se ha incorporado a las corrientes actuales del constitucionalismo universal, al establecer una amplsima declaracin de derechos y garantas constitucionales, que sigue la lnea de Constituciones recientes, como la de Brasil e, incluso, menos recientes como la venezolana, dictada 30 aos antes (1961).

Lo primero que debemos destacar en esta materia es que conforme al artculo 2 de la Constitucin, se enumera entre los fines esenciales del Estado, el "garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes

10 Vase la referencia en Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el

Tribunal Constitucional, Madrid 1981, p. 164.

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consagrados en la Constitucin", precisndose, en forma expresa, el principio de "la primaca de los derechos inalienables de la persona" (art. 5), y recogindose el principio consagrado, por ejemplo, en la Constitucin venezolana de 1961, de que "la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos" (art. 94). La nica diferencia de esta clusula abierta con la prevista en la Constitucin venezolana es el agregado que la nuestra hace de que "la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos" (art. 50).

En esta forma, Colombia se ha incorporado a las nuevas tendencias de proteccin progresiva de los derechos humanos, de todas las generaciones de ellos que nos podamos imaginar, precisando no slo la prevalencia en el orden interno de los tratados internacionales ratificados por el Congreso, que los reconocen, sino indicando que los derechos se deben intepretar de conformidad con esos tratados internacionales (art. 93)

En todo caso, de nuevo, debemos decir que no estamos en presencia de nada excepcional, ni que esto sea producto o causa de un "nuevo derecho", como parece que algunos han querido ver y como he tenido ocasin de apreciar de las discusiones recogidas en las Quaestiones Iuridicae 11 editadas por esta Pontificia Universidad Javeriana. Es cierto, que de las normas de la Constitucin Colombiana se deriva que los principios relativos a los derechos humanos conducen a que, en ltima instancia, los derechos constitucionales son lo que los jueces digan que son. Pero en esta afirmacin no hay nada nuevo. Basta recordar, por ejemplo, la situacin en el Reino Unido donde no hay Constitucin pero, por supuesto, rige el principio de la rule of law. Como sealaba Dicey, hace ms de un Siglo, cuando contrastaba el derecho administrativo de Europa Continental con la Constitucin Inglesa: en el Continente -deca, "los derechos individuales resultan, o aparentan resultar de los principios

11 Quaestiones Iuridicae, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, N

1, junio 1993, 16 pp; N 2 junio 1994, 31 pp.

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generales de la Constitucin", en tanto que en Inglaterra, "los principios generales de la Constitucin (como por ejemplo la libertad personal, el derecho de reunin pblica) son el resultado de decisiones judiciales en casos concretos llevados antes los tribunales, determinantes de los derechos individuales de las personas".

De all conclua diciendo que:

"las normas que en los pases extranjeros forman parte de un Cdigo Constitucional, no son la fuente sino la consecuencia de los derechos individuales, tal como han sido definidos y aplicados por los jueces"12.

Por tanto, que los jueces tengan el poder-deber de aplicar la Constitucin y sus principios, incluso conforme a estas clusulas, no los hace titulares de la creacin de ningn "nuevo derecho" fuera de la propia Constitucin, que responde a unos valores concretos, histricos y actuales de la sociedad colombiana. Los jueces nunca han sido meros autmatas, o entes pasivos, ni como deca Montesquieu, "nada ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley, incapaces de moderar su fuerza y vigor"13. Al contrario, los jueces siempre han sido los intrpretes de la Constitucin, pero como lo dice la propia Constitucin Colombiana, sometidos siempre "al imperio de la ley" (art. 230), con la posibilidad de usar los criterios auxiliares de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (art. 230), pero siempre sometidos a la Constitucin y la ley, y a sus principios y valores.

Debe sealarse, respecto de la consagracin de derechos, sin embargo, que del texto de la Constitucin aparecen algunas contradicciones que estoy seguro que los jueces estn superando: en primer lugar, la utilizacin de la expresin "derechos fundamentales" como una categora de los derechos constitucionales enumerados en los artculos 11 a 42, y donde no estn los derechos sociales, econmicos y culturales y los derechos colectivos y del ambiente. La accin de tutela,

12 A.V. Dicey, An Introduction to the Study of the law of the Constitution (Introduccin de E.C.S.

Wade), Londres 1973, pp. 195, 196 y 203. 13 Vase la referencia en H. McIlwain, The High Court of Parliament and its Supremacy, Yale

1910, p. 323.

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conforme al artculo 86 de la Constitucin, slo est prevista para la proteccin de los derechos fundamentales, de donde se podra concluir, inconvenientemente, que la proteccin constitucional podra ser rechazada respecto de los otros derechos. En segundo lugar, tambin me resulta una aparente contradiccin de la misma enumeracin de los derechos fundamentales y de la previsin respecto de ellos de la accin de tutela, la precisin que hace el artculo 85 hace de que algunos de esos derechos fundamentales no seran de aplicacin inmediata. Realmente no puedo imaginarme algn derecho fundamental protegible que no sea de aplicacin inmediata.

E. Las garantas de la Constitucin y de los derechos fundametales, y el control judicial

En quinto lugar, la Constitucin Colombiana, conforme a la orientacin del derecho contemporneo, tambin establece todo un sistema de garantas de la Constitucin y de los derechos constitucionales, entre los cuales destaca un completo sistema de control judicial.

En efecto, en cuanto a las garantas constitucionales de los derechos y de la Constitucin, esta, adems de establecer la reserva legal como principio general y precisar la responsabilidad de los funcionarios pblicos por violaciones constitucionales (arts. 6 y 91), consagra, adems de la accin de tutela para la proteccin de los derechos fundamentales (art. 86), todo el completsimo sistema de control difuso y concentrado de la constitucionalidad de las leyes, tanto antes como despus de su sancin y publicacin, (art. 4, 153, 241), que ha sido, histricamente, junto con el sistema venezolano, uno de los grandes aportes de nuestros pases al derecho constitucional comparado14.

Una observacin me resulta obligante, sin embargo, en cuanto a la potestad de la Corte Constitucional para controlar la constitucionalidad

14 Vase Allan R. Brewer-Caras, "El control concentrado de la constitucionalidad de las

leyes (Estudio de Derecho Comparado)", en el libro Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita. Simposio Internacional sobre Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1993, Tomo II, pp. 770, y ss.

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de las leyes, y es que la Constitucin, al regular el derecho de propiedad, (art. 58), prohbe que los motivos de utilidad pblica o de inters social que puedan ser invocados por el legislador para establecer esa extraa figura de la "expropiacin sin indemnizacin" -que no es otra cosa que una confiscacin-, puedan ser "controvertibles judicialmente" (art. 58). Realmente, aqu hay una disidencia del sistema con la tendencia general en el mundo contemporneo, que es el ejercicio del control de la constitucionalidad, incluso, con base en los principios de razonabilidad de las leyes15.

Por otra parte, en cuanto a las garantas, debe destacarse que, como garanta fundamental de los derechos, el artculo 93 remite a los tratados internacionales para la determinacin de los casos en los cuales no pueden estos limitar, en los casos de estados de excepcin (art. 93). Rigen por tanto, en Colombia, plenamente, las normas de la Convencin Americana de Derechos Humanos que excluyen toda suspensin o restriccin de garantas de ciertos derechos, como el derecho a la vida.

Debo sealar, en todo caso, que me ha llamado la atencin respecto del tema de la reserva legal, el contraste que resulta de la proclamacin del artculo 22 sobre que "la paz como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento", y la precisin de que la atribucin exclusiva del Congreso, de las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales para, por ejemplo, imponer contribuciones fiscales o parafiscales, sea vlida slo en "tiempos de paz" (art. 338). Parecera existir un sustrato inconveniente y contradictorio con aquella proclamacin, derivado de la posibilidad de la existencia misma de "tiempos de guerra", que en todo caso debi haber sido proscrita, antes que vislumbrada.

En cuanto a la accin de tutela, que en mi criterio, ms que una accin aislada puede concebirse en la Constitucin, como un derecho ciudadano a la supremaca constitucional y a sus derechos16 que se

15 Vase, por ejemplo, Juan Francisco Linares, La razonabilidad de las leyes, Buenos Aires,

1970. 16 Vase Allan R. Brewer-Caras "El amparo a los derechos y libertades constitucionales y la

accin de tutela a los derechos fundamentales en Colombia: una aproximacin

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manifiesta en mltiples acciones, incluyendo la de tutela, pero donde encajan tambin las otras acciones populares de proteccin (art. 88 y 89), el habeas corpus (art. 30) y el habeas data (art. 15); a pesar de la novedad que ha constituido en Colombia y de los sntomas que han aparecido de esa enfermedad del crecimiento y desarrollo de la institucin, que bien podra denominarse la "tutelitis", sin duda, ha incorporado a Colombia en la vieja ruta que siguen casi todos los pases del mundo actual, de la proteccin inmediata, amparo o tutela, de los derechos constitucionales, y que tan efectiva ha sido ante la justicia lenta, que siempre es injusta. La tutela es un remedio rpido frente a las violaciones de derechos constitucionales, como el amparo en Venezuela, que tenemos que saludar el que se haya incorporado al derecho colombiano.

Como lo ha dicho Hernando Herrera Vergara, Presidente de la Corte Constitucional:

"El rol del juez ha sufrido una profunda y constructiva transformacin y revaloracin, quizs la de mayor repercusin en la historia nacional a consecuencia principalmente de los cambios que en todos los campos de la justicia realiz la Carta Constitucional. En razn de la existencia de la accin de tutela -contina-, todos los jueces de la Repblica se han convertido por mandato constitucional en forma efectiva y real en guardianes de la Carta de Derechos, sea cual fuere el lugar del territorio nacional en que ejerzan su jurisdiccin, sin importar su especialidad o jerarqua"17.

Ello es cierto, pero no creamos que con estas instituciones hemos inventado nada: los jueces angloamericanos, cotidianamente amparan o tutelan los derechos constitucionales, mediante los viejos y ordinarios wrigts, como el injunction o el mandamus, al igual que los jueces franceses, con los refrs18 con tanta o ms efectividad que nuestra tutela o amparo, y en ello no hay ni nada asombroso ni escandaloso. Exijamos,

comparativa" en Manuel Jos Cepeda (ed). La Carta de Derechos. Su interpretacin y sus implicaciones, Bogot 1993, pp. 25 y ss.

17 "Discurso" en Universitas, N 86, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Junio 1994, pp. 295 y 296.

18 Vase Allan R. Brewer-Caras, "El amparo a los derechos, loc. cit. p. 28. Cfr. Jorge Vlez Garca, op.cit. pp. 93 y sis. y 321 y ss.

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eso s, que los jueces cumplan con su deber, pues ms importante que las leyes, es que sean justamente administradas. Como lo deca Lord Denning:

"Nada se logra teniendo leyes justas si las mismas son administradas injustamente, por malos jueces o por abogados corruptos. Un pas no puede tolerar, por mucho tiempo, un sistema legal que no asegure juicios justos"19 .

2. El derecho administrativo como derecho del Estado Democrtico y Social

Pero hemos dicho que el derecho administrativo en Colombia, no slo es el derecho de un clsico Estado de Derecho, caracterizado conforme a los elementos antes analizados, sino que tambin es el derecho de un Estado Democrtico y Social.

Ello deriva del propio artculo 1 de la Constitucin que proclama que el Estado esta organizado como una Repblica "democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la dignidad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general". He all los valores fundamentales de este Estado Democrtico y Social, que tiene que condicionar todo el derecho estatal, incluyendo el derecho administrativo. Esos valores, adems, se complementan con la declaracin del artculo 2 de la Constitucin, que equivale a los prembulos de las Constituciones contemporneas y que seala que:

"Son fines del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes garantizados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo".

19 Vase la referencia en Allan R. Brewer-Caras "La Constitucin de 1961 y los problemas

del Estado Democrtico y Social de Derecho" en Reflexiones sobre la Constitucin (Tres dcadas de vigencia), Fundacin Procuradura General de la Repblica, Caracas 1991, p. 34.

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Todos estos fines configuran, como un valor esencial del Pacto Poltico, el Estado Social que encuentra su concrecin individual en esa rquisima clusula igualitaria del artculo 13 de la Constitucin, conforme a la cual "todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica".

Pero el Estado Social, sin duda, no slo es fuente de derechos de las personas, sino ante todo, fuente de deberes y obligaciones para el Estado. Recordemos el artculo 366 para darnos cuenta de ello. Dice:

"El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida da la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable"

En base a ello, materialmente, al enumerarse los derechos sociales, econmicos y culturales a partir del artculo 42 de la Constitucin, en cada uno de los artculos se impone una obligacin al Estado de proteger, apoyar, asistir, organizar, dirigir, fomentar, garantizar, promover, regular, ejercer, fortalecer, facilitar, incentivar diversas acciones, actividades o prestaciones de orden social.

All, sin duda, est la fuente esencial de la normativa que conforma el derecho administrativo, que no slo es un derecho formal relativo a los actos, contratos y recursos, sino un derecho material que regula las actuaciones del Estado y sus relaciones con los administrados. En esa normativa, por supuesto, la orientacin constitucional es fundamental en cuanto a la finalidad del Estado. No olvidemos que lo que caracteriza al derecho administrativo en el panorama jurdico contemporneo, es que regula instituciones de carcter pblico colocadas por encima de los

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intereses colectivos, superiores y generales, que no son, precisamente, la suma de intereses individuales20.

Respecto de esos intereses la Constitucin de Colombia de 1991 opta claramente por una va: la de "la prevalencia del inters general" como uno de los fundamentos de la Repblica, conforme al artculo 1, lo que se repite incesantemente en el texto en otras formas: al regular la propiedad indica que "el inters privado deber ceder al inters pblico o social" y precisa que es "una funcin social" (art. 58); al regular el espacio pblico, aclara que "prevalece sobre el inters particular" (art. 82); y al regular la libertad econmica seala que el Estado dirige la economa (art. 334) y que la empresa tiene "una funcin social que implica obligaciones" (art. 333). Adems, para defender los intereses colectivos y de la sociedad, se consagra la figura del Procurador General de la Nacin (art. 277, ord. 2 y 3).

De acuerdo con esta normativa, en todo caso, el Estado Social tiene un papel ordenador y conformador de la realidad econmica y social que debe cumplir en vista de realizar una sociedad justa y solidaria, asumiendo obligaciones prestacionales frente a los ciudadanos, y ordenando y regulando la realidad econmica y social para el logro de sus fines. Por ello, el artculo 365 insiste en que "los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado", siendo su deber el "asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". En esta norma, sin duda, encontramos la constitucionalizacin de una nocin tan clara al derecho administrativo, como la nocin de servicio pblico, en una forma, sin duda, que no encontramos en ninguna otra Constitucin del mundo. En efecto, todo el rgimen del derecho administrativo del servicio pblico est enumerado en esa norma:

"Los Servicios Pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizada, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si

20 Vase la referencia en Allan R. Brewer-Caras "La Constitucin de 1961 y los problemas

del Estado Democrtico y Social de Derecho" en Reflexiones sobre la Constitucin (Tres dcadas de vigencia), Fundacin Procuradura General de la Repblica, Caracas 1991, p. 34

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por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante Ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra Cmara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, debern indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita" (art. 365).

3. El derecho administrativo y el equilibrio entre prerrogativas y poderes estatales y derechos e intereses individuales

Todo ese conjunto de normas que establecen los fines del Estado, sin duda, adems de imponerle obligaciones de todo orden, incluyendo las prestacionales, le confieren al Estado poderes y prerrogativas para poder hacer prevalecer los intereses generales y colectivos frente a los intereses individuales. Pero, por supuesto, estos no desaparecen, pues tambin estn y deben estar protegidos y garantizados. Por ello, el derecho administrativo, adems de ser el derecho del Estado Democrtico y Social de derecho, es el derecho regulador del equilibrio necesario entre los intereses pblicos, colectiva o generales que debe proteger y garantizar, y los intereses individuales y privados que tambin debe garantizar.

No olvidemos que si algo ha caracterizado al derecho administrativo durante toda su historia es esa ambigedad bsica de su concepcin, que a la vez lo muestra como un instrumento para garantizar la accin administrativa y como un instrumento del liberalismo; como un medio para la manifestacin de la actividad gubernamental y la prevalencia de los intereses generales y colectivos, y como un medio de proteccin del administrado frente a la Administracin. Por eso, Fernando Garrido Falla ha sealado, con razn, que

"el derecho administrativo encierra en su seno una oposicin aparentemente irreductible que le hace ofrecerse como un hipcrita personaje de doble faz: de una parte, un conjunto de prerrogativas que sitan a la Administracin en un plano de desigualdad y favor en sus relaciones con los particulares; de otra parte, la ms acabada instrumentacin tcnica del Estado liberal" 21.

21 Fernando Garrido Falla, loc.cit., p. 223.

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En definitiva, el derecho administrativo siempre se ha explicado por el juego dialctico de esos dos conceptos contrapuestos: prerrogativa administrativa y garanta del particular, de manera que como deca Marcel Waline, por una parte se evite el inmovilismo y la impotencia, y por la otra, la tirana22.

La Constitucin de Colombia tambin est imbuida de esta tercera base constitucional, dando cabida a un conjunto de regulaciones para asegurar la relacin Administracin-administrado, sin el sacrificio o menosprecio de los intereses particulares, a pesar de la prevalencia de los intereses generales o colectivos, regulando las normas de actuacin de la Administracin y protegiendo los derechos e intereses de las personas.

En este campo se destaca, ante todo, la norma que regula la funcin administrativa, y que declara que:

"est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones" (art. 209)

Estos principios, que se complementan en otras normas como la referida a las competencias de las entidades territoriales "conforme a los principios de coordinacin, concurrencia y subsidiariedad" (art. 288), sin duda, y ante todo, son garantas de los individuos ante el Estado, y que permiten la bsqueda de ese equilibrio entre el poder y el individuo que caracteriza todo el derecho administrativo.

Esas garantas de las personas, adems, se concretan en otras normas constitucionales, como la que impone el debido proceso no slo a las actuaciones judiciales sino administrativas (art. 29), y la que erige a la buena f en un principio fundamental que ha de regir la actividad administrativa. Una norma como la del artculo 83, en efecto, no creo que exista en ninguna Constitucin del mundo. Dice:

22 Marcel Waline, Droit administratif, Pars 1963, p. 4

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"Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena f, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas".

El principio que Jess Gonzlez Prez nos descubri a los administrativistas, en su bellsimo discurso de incorporacin a la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas de Madrid sobre "El Principio general de la Buena Fe en el Derecho Administrativo"23, encuentra ahora una consagracin constitucional excepcional, que ojal sirva para superar ese mal atvico de nuestros funcionarios, que ven en el administrado un enemigo y si este se le ocurre ejercer un recurso o queja, un criminal, que hay que perseguir. La buena fe, tambin se aplica como principio a la Administracin, pero no como presuncin, sino como deber para evitar cargas innecesarias al administrado o malos entendidos por las ambigedades de los actos administrativos.

Hacia ese objetivo de la proteccin de los administrados, adems, apuntan otras normas de la Constitucin, como aquellas que establecen el principio de la desregulacin. As, el artculo 84 establece como principio que:

"Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades pblicas no podrn establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio"

Principio que se complementa con el artculo 333, que al regular la actividad econmica y la iniciativa privada como "libres, dentro de los lmites del bien comn", agrega que "para su ejecucin nadie poda exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de ley".

Por otra parte, en este rgimen de relaciones entre la administracin y los administrados, la Constitucin colombiana incorpora en su texto, toda su normativa y el principio de la participacin. As, a la Repblica se la define como "participativa" (art. 1), consagrndose el derecho ciudadano "a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico" (art. 40), para lo cual no slo se regulan, en general, mecanismos

23 El Principio general de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Madrid 1983, 156 pp.

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de participacin del pueblo (art. 103), y de participacin ciudadana que deben ser establecidos por ley (art. 152, literal d), incluso para vigilar la gestin pblica (art. 230); sino, en particular, vas de participacin concretas, como por ejemplo, de las comunidades educativas en la direccin de las instituciones de educacin (art. 68), y de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen (art. 78).

Adems, la Constitucin impone al Estado la obligacin de contribuir "a la organizacin, promocin y capacitacin de las asociaciones profesionales, cvicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benficas o de utilidad comn no gubernamentales, con el objeto de que constituyan mecanismos democrticos de representacin de las diferentes instancias de participacin, concertacin, control y vigilancia de la gestin pblica" (art. 103). En todo caso, al Municipio se lo concibe como una entidad territorial fundamental para promover la participacin ciudadana en el manejo de los asuntos pblicos de carcter local (arts. 311 y 318).

Se destacan, asimismo, como frmula jurdica para la participacin, el establecimiento en el artculo 88 de la Constitucin, de las acciones populares que debe regular la ley para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia econmica (art. 88).

Por ltimo, en relacin al binomio prerrogativas de la Administracin y garantas de los administrados que caracteriza nuestra disciplina, debo referirme a unas disposiciones de la Constitucin, que en cierta forma, pueden considerarse excepcionales en el panorama jurdico contemporneo, y son las relativas a la propiedad y su garanta.

En efecto, luego de precisar la Constitucin el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado "por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas" (art. 90) como una garanta fundamental de los administrados frente a los privilegios de la Administracin, el texto tambin garantiza el derecho de propiedad, precisando, sin embargo, en primer lugar, que

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debe cumplir una funcin social; y en segundo lugar, que cuando resulte un conflicto entre los derechos de los particulares y una ley expedida por motivo de utilidad pblica o inters social, "el inters privado deber ceder al inters pblico o social" (art. 58). Dicha prevalencia, sin embargo, no puede implicar sin ms el desconocimiento del derecho de propiedad y la irresponsabilidad del Estado, pues entonces no habra equilibrio entre prerrogativas y garantas. Sin embargo, en esta materia, la Constitucin colombiana prev dos figuras que realmente llaman la atencin: en primer lugar, la expropiacin en va administrativa, como una excepcin a la garanta judicial que es la contrapartida de la potestad expropiatoria; y en segundo lugar, la expropiacin sin indemnizacin, como otra excepcin, esta vez a la garanta patrimonial, sin la cual no hay expropiacin, sino confiscacin.

Estas disposiciones, ha dicho Rafael Nieto Navia "permiten, establecer o cohonestan la arbitrariedad del Estado"24 rompindose el mencionado equilibrio esencial del derecho administrativo que otras normas de la Constitucin buscan establecer, entre prerrogativas de la Administracin y las garantas ciudadanas.

En esta materia, tambin quisiera destacar otra norma de la Constitucin, que contrasta con las nuevas tendencias del contencioso cuando estn en juego la violacin de derechos fundamentales, y que apuntan a la progresin de la proteccin jurdica de los administrados frente a la Administracin. Me refiero al artculo 238 que establece, que:

"La jurisdiccin de lo contencioso-administrativo podr suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnacin por va judicial".

Esta disposicin viene a consagrar en forma absoluta el efecto no suspensivo de los recursos contencioso-administrativos, que si bien es cierto que es el principio general tradicional en Colombia y en el mundo

24 Rafael Nieto Navia, "Comentarios sobre las libertades y algunos derechos humanos

contemplados en la nueva Constitucin colombiana" en Homenaje al Profesor Eduardo Ortz Ortz, Colegio Santo Toms de Aquino, Universidad Autnoma de Centroamrica, San Jos de Costa Rica, 1994, p. 142.

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jurdico contemporneo, comienza a encontrar formulas inversas como por ejemplo, en Espaa, cuya Ley 62/1978 sobre proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales establece, en va contencioso-administrativa, el carcter suspensivo de los recursos, en la orientacin de lo que el artculo 55 del Cdigo Contencioso-Administrativo establece en va administrativa, y al cual apuntan las nuevas tendencias del contencioso-administrativo25.

De lo dicho hasta ahora sobre la constitucionalizacin del derecho administrativo colombiano, una conclusin nos surge de inmediato: no hay otro pas de habla hispana, en el cual el derecho administrativo haya alcanzado un grado tal de constitucionalizacin, como ha sucedido en Colombia, siguiendo nuestra disciplina, aqu, las orientaciones generales que hoy en da tiene en el mundo jurdico contemporneo y que, como hemos visto, la configuran como un derecho del Estado Democrtico y Social de Derecho, con las suficientes bases constitucionales, conforme a la realidad colombiana, para mantener el equilibrio necesario entre los poderes y prerrogativas de la Administracin y los derechos y garantas de los administrados.

II. LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA Y EN EL DERECHO COMPARADO

Y ha sido, precisamente, en ese contexto de constitucionalizacin del derecho administrativo contemporneo en Colombia, al que antes nos hemos referido, en el cual se ha dictado el nuevo rgimen de contratacin de la Administracin Pblica expedido por Ley 80 del 28 de octubre de 1993 y que, en cuanto a cuerpo normativo destinado a regular tal materia, sigue la tradicin iniciada con el Decreto-Ley 150 de 1976, y consolidada en el Decreto-Ley N 222 de 198326; en el estilo de la codificacin del

25 Vase Allan R. Brewer-Caras, Principios del Procedimiento Administrativo, Madrid 1990, p.

120; Nuevas Tendencias en el Contencioso-Administrativo en Venezuela, Caracas 1993, pp. 158 y ss.; y 195 y ss.

26 Sobre estos estatutos, vase Pedro A. Lamprea R., Contratos Administrativos. Tratado terico prctico, Bogot 1979; Gonzalo Salguero Basto, Contratos Administrativos, Bogot 1983; Alvaro Prez Vives, De los contratos de la Administracin, Bogot, 1984.

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estatuto contractual del Estado que en los pases de habla hispana, encuentra reflejos en Espaa y Costa Rica.

Sin embargo, en contraste con esos estatutos, el nuevo Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica de 1993, ha provocado un vuelco total en la regulacin de una de las figuras tradicionales del derecho administrativo, por la cual o contra la cual, tantos se han batido, y que ha estado, incluso, en el centro de las discusiones sobre su propia autonoma: la figura del contrato administrativo, propio de nuestro derecho, sometido al derecho administrativo y a la jurisdiccin contencioso-administrativa, como contrapuesta al contrato de derecho privado, incluso el celebrado por la Administracin, supuestamente sometido al derecho privado civil, mercantil o laboral y a la jurisdiccin ordinaria. El derecho colombiano, tributario, en esta materia del derecho francs, tradicionalmente haba acogido la distincin, positivizndola, de manera que la ms acabada exposicin legislativa de esta teora de la dualidad de los contratos del Estado y el consecuente reparto de competencias para el conocimiento de su contencioso entre el juez administrativo y el ordinario, era la Ley 19 de 1982 y el Decreto-Ley N 222 de 1983 expedido con su habilitacin27, sustituidos por la Ley 80 de 1993.

Esta, ahora, abandona la distincin entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la Administracin, pero no para someter a todos los contratos de la Administracin al derecho privado, sino para considerar que todos los contratos de la Administracin, adems de estar sometidos al derecho privado, tienen un rgimen comn de derecho pblico, por lo que los conflictos jurisdiccionales que se deriven de los mismos van slo al conocimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Se acabaron, as, los supuestos contratos de derecho privado de la Administracin.

En todo caso, dos reflexiones podemos hacer en torno a esta reforma: en primer lugar, el significado para el derecho administrativo del abandono de la distincin; y en segundo lugar, su significado para la

27 Vase Jorge Garca Gonzlez "El nuevo rgimen de contratacin administrativa" en Nuevo

Rgimen de Contratacin Administrativa, Ministerio de Gobierno, Bogot 1993, p. 17.

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jurisdiccin contencioso-administrativa como un fuero judicial para la Administracin.

1. El significado para el derecho administrativo del abandono de la distincin entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administracin

El abandono de la nocin de contrato administrativo como figura diferenciada del contrato de derecho privado de la Administracin, en mi criterio, es un signo de madurez del derecho administrativo colombiano, que los administrativistas tenemos que saludar. El haberse deslastrado de las pesadas cargas del derecho francs que tanta influencia -por cierto beneficiosa ha tenido en nuestros derechos, es un acto de rebelda que, sin duda, va ha contribuir a darle configuracin propia a nuestros propios derechos.

Hace unos aos, en una conferencia que le en el Colegio Mayor Nuestra Seora del Rosario, sobre "El concepto de contrato administrativo"28, dos aos despus de la entrada en vigor de la Ley 150 de 1976, conclua sealando que:

"En definitiva, la distincin entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la Administracin est en la actualidad superada, y ya no tiene inters jurdico. Insistimos, toda la actividad contractual de la Administracin es administrativa, y habr, en ciertos contratos, segn la finalidad de servicio pblico perseguida, una preponderancia de rgimen de derecho pblico. Si a estos contratos los queremos llamar contratos administrativos, ello ser por convencionalismo y tradicin terminolgica legtima, pero no porque sean opuestos a los contratos de derecho privado que celebre la administracin" 29.

En aquella poca, esa afirmacin, aqu, en Colombia, fue una especie de hereja; pero era claro que no se trataba de privatizar al derecho administrativo, sino de publicizar toda la actividad administrativa.

28 Allan R. Brewer-Caras, "La evolucin del concepto de contrato administrativo" en El

Derecho Administrativo en Latinoamrica, Curso Internacional, Colegio Mayor Nuestra Seora del Rosario, Bogot 1978, pp. 147 y sigts, reproducido en Allan R. Brewer-Caras, Estudios de Derecho Administrativo, Bogot 1986, pp. 61 a 90.

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Es cierto que desde las primeras dcadas de este Siglo, en Francia, tambin surgieron voces opuestas a la nocin de contrato administrativo, pero partiendo del principio contrario: que no haba contratos administrativos, porque el contrato es una materia de derecho privado. Esa era la tesis de Duguit, quien afirmaba:

"En sus elementos intrnsecos, un contrato tiene siempre las mismas caractersticas. El contrato es una cierta categora jurdica, y cuando los elementos que la constituyen estn reunidos, hay un contrato que siempre tiene los mismos caracteres y los mismos efectos. No hay diferencia, en cuanto al fondo, entre un contrato civil y un contrato administrativo" 30.

Contra esa tesis y basndose en la autonoma del derecho administrativo se construy paulatinamente la teora del contrato administrativo, con pretendida individualidad propia frente al contrato de derecho privado, sometido a la jurisdiccin contencioso-administrativa, y con esa nica justificacin procesal. Comenz entonces la afanosa e inacabada bsqueda de un criterio de distincin, para lo cual se formularon, en Francia, como lo seal Maurice Hauriou en 1927, al referirse a la nocin de servicio pblico y a su escuela, tantos omnis definitio periculosa31 como fue necesario para mantener una dualidad de jurisdiccin.

Pero los administrativistas ante todo, resentan que el contrato administrativo dejara de estar regulado por el derecho pblico y pasara a ser regulado por el derecho civil. Por ello, Eduardo Garca de Enterra, en su conocido artculo sobre "Dos regulaciones orgnicas de las contratacin administrativa" publicado en 1953, ante el abandono de la distincin entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la Administracin que adopt en Espaa el Reglamento de Contratacin de las Corporaciones locales de ese ao, manifest su posicin, contraria en absoluto, a ello, por considerar que el Reglamento

29 Estudios de Derecho Administrativo, cit. p. 90. 30 L. Duguit, Trait Elmentarie de Droit Constitutionnel, 2 ed., Pars , Tomo III, p. 41. 31 M. Hauriou, Obra Escogida, ("El Poder Pblico y el Servicio Pblico", Prefacio a la 11

edicin (1927) del Prcis de Droit Administratif et de Droit Public Gneral), Madrid 1976, p. 119.

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hacia "rigurosamente de todo contrato de la Administracin, sin discriminar entre ellos, un contrato pura y simplemente privadou un caso ms de la llamada actuacin privada de la Administracin"32. Sin embargo, luego constataba Garca de Enterra como en realidad, lo que contena el Reglamento era la operacin contraria, absolutamente inevitable, es decir, la

extensin al supuesto tradicional de contratos puramente civiles de la Administracin, de las reglas exorbitantes antes reducidas al supuesto de contratacin propiamente administrativa; es decir, se ha logrado efectivamente la unificacin que los redactores han pretendido de modo abierto, pero esta unificacin ha sido a costa del contrato civil y por el rasero irreductible que las reglas del contrato administrativo ofrecan"33 .

Y esto, y no otra cosa, es lo que cuarenta aos despus, ha ocurrido con razn en Colombia. La distincin entre contratos administrativos y contratos de derecho privado, pilar del Decreto-Ley 222 de 1983, sin duda, progresivamente fue desdibujada, por la inclusin en casi todos los contratos de la Administracin de la clusula de caducidad y, consecuencialmente, el sometimiento de ambas modalidades contractuales a principios y normas de derecho pblico y a la competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa 34. Por ello, con razn, Rodrigo Escobar Gil sealaba en 1991 que:

"Existe en el ordenamiento de la Administracin Pblica una sola especie de contratos, que comprende ntegramente todos los contratos del Estado, que tiene una innegable base civil por su correspondencia con la categora genrica del contrato, pero con profundas transformaciones ius administrativistas que le dan unas caractersticas especiales"35.

32 Eduardo Garca de Enterra, "Dos regulaciones orgnicas de la contratacin

administrativa", Revista de Administracin Pblica, N 10, Madrid 1953, pp. 268, 270 y 271. 33 Idem, p. 272. 34 Vase Jorge Garca Gonzlez, loc. cit., pp. 22 y 23. Vase en sentido coincidente, an

cuando apreciando que la nocin de contrato administrativo no ha desaparecido, Myrian Guerrero, Estatuto de la contratacin administrativa, Bogot, 1994, pp. 86 y ss.

35 Rodrigo Escobar Gil "La institucin de los contratos de la Administracin Pblica", en Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Bogot 1991, pp. 352.

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Esta, en definitiva, es la tesis acogida en el nuevo Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, que por lo dems sigue la orientacin general del derecho administrativo contemporneo, incluso en Francia. Basta para darse cuenta de ello repasar el artculo del Prosper Weil sobre "El criterio del contrato administrativo en crisis" publicado en 197436, en el cual, al analizar los criterios jurisprudenciales del servicio pblico y de las clusulas exorbitantes para calificar los contratos administrativos, que tanta influencia han tenido entre nosotros, y los esfuerzos propios de Sisipo realizados por el Consejo de Estado, conclua sealando ante el hecho de que "el criterio" de distincin no podra ser encontrado, que lo nico que se podra desear en esta materia, es que "la jurisprudencia, al menos, aplique el criterio inencontrado a todos los contratos concluidos en el marco de la accin administrativa"37.

Bueno, esto, ni ms ni menos, es lo que la Ley 80 de 1993 ha hecho: todos los contratos de la Administracin estn sometidos a un slo rgimen, en mi criterio de derecho pblico, por supuesto, el establecido en el Estatuto, lo que no excluye, como lo expresa su artculo 13, que se rijan "por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley".

Es decir, es el Estatuto, que regula la universalidad de los contratos del Estado, el que remite al derecho comercial y civil, salvo en las materias que l mismo regula, y en esta materia siempre hay que tener en cuenta como lo ha dicho Prosper Weil, que:

"El derecho privado aplicable a la accin administrativa se encuentra siempre teido por la finalidad del inters general y reviste un cierto particularismo: no es jams idntico al que se aplica en las relaciones entre particulares"38.

Y en esto tampoco tenemos nada nuevo. Como lo ha aclarado el mismo Weil, la especialidad del derecho administrativo reside precisamente:

36 Prosper Weil, "Le critere du contrat administratif en crise" en Mlanges offerts a Marcel

Waline, Pars 1974, Tomo II, pp. 835 y ss. 37 Idem, p. 848

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"En una amalgama de elementos de derecho pblico y de derecho privado, en dosis variables segn las materias. Cualquiera que sea el rgano del que emane y los medios que utilice, la accin administrativa est sometida, desde el principio y totalmente, a un rgimen jurdico especial que se llama derecho administrativo, cuyas reglas estn ms o menos alejadas de las reglas de derecho que rigen las relaciones entre los particulares"39.

De acuerdo con la Ley 80 de 1993, en consecuencia, todos los contratos de la Administracin estn sometidos siempre a un rgimen jurdico unitario, de derecho pblico, con mayor o menor preponderancia, pudiendo regirse, tambin, conforme se convenga, por normas del derecho privado pero siempre aplicadas con el particularismo que deriva del hecho de que uno de los contratantes es un ente pblico.

Como lo han dicho Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez:

"Puede darse por definitivamente liquidada la etapa anterior en la que el contrato administrativo y el contrato privado eran considerados como realidades radicalmente diferentes y rigurosamente separadas. En el mbito de la contratacin de los entes pblicos, como en tantos otros, conviven ya sin escndalo el derecho administrativo y el derecho privado. Cualquier contrato es capaz de reflejar elementos del uno y del otro, sin que por ello vare la esencia del instituto contractual" 40.

En todo caso, y por lo que al viejo concepto de contrato administrativo implicaba, conforme a la Ley 80 de 1993, en todos los contratos del Estado y no slo en una pretendida categora de ellos, las entidades estatales tienen la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato (art. 14); y si bien se deja a la autonoma de la voluntad la inclusin en el texto del contrato de las clusulas exorbitantes para que la Administracin pueda interpretar, modificar y terminar unilateralmente los contratos, es evidente que conforme a los fines de la contratacin administrativa

38 Prosper Weil, El derecho administrativo, cit., p. 81. 39 Idem, p. 82. 40 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo,

Tomo I, Sexta Edicin, Madrid 1993, pp. 666 y 667.

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colectiva, an en casos en los cuales no se estipulen expresamente, habr de presumirse su presencia, fundamentalmente porque dichas clusulas lo que expresan son prerrogativas que generalmente tienen su fuente en la ley, como manifestaciones del poder de accin unilateral de la Administracin41. Por lo dems, todos los principios generales del derecho de la contratacin administrativa, tan exactamente resumidos por Gustavo Humberto Rodrguez, han tenido consagracin en la Ley 80 de 1993; as ha sucedido con los principios del equilibrio financiero; de la terminacin unilateral; de la modificacin unilateral; de la interpretacin unilateral; de legalidad de los contratos; de la buena fe; de la subordinacin del contratista y de su seleccin, y de la imprevisin42. A esos principios se agregan, ahora en forma expresa, "los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa", as como "los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo" (art. 23).

En este campo, en todo caso, quisiera destacar dos normas de rico contenido, y que marcan la conjuncin del derecho pblico y del derecho privado en la contratacin estatal. Por una parte, el artculo 27 referido a la ecuacin contractual que dispone:

"En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento"

Por la otra, el artculo 28 relativo a la interpretacin de las reglas contractuales, que siempre debe tener "en consideracin los fines y principios de que trata la ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos".

41 Vase Allan R. Brewer-Caras, Estudios de Derecho Administrativo, cit. pp. 83 y ss. 42 Gustavo Humberto Rodrguez, Los principios generales del derecho en la contratacin

administrativa, Bogot 1989, pp. 34 y ss.

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2. El significado para la jurisdiccin contencioso-administrativa del abandono de la nocin de contrato administrativo

Pero adems de establecer un rgimen unitario con preponderancia variable del derecho pblico, la Ley 80 de 1993 le ha dado la estocada final a la figura del contrato administrativo, al disponer en su artculo 75 que "el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento, ser el de la jurisdiccin contencioso-administrativa" (art. 75).

Si lo que justificaba la nocin de contrato administrativo era que estando vinculado a la actividad tpica del rgano administrativo contratante, con elementos jurdico-administrativo ms intensos que los de derecho privado de la Administracin, por ello estaban sometidos al conocimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa 43; al atribuirse el conocimiento de absolutamente todos los contratos de la Administracin, cualquiera sea su objeto y cualquiera sea la preponderancia que pueda tener en sus clusulas, el derecho pblico o el derecho privado, a la jurisdiccin contencioso-administrativo, en mi criterio, antes que una lesin al derecho administrativo, este ha adquirido definitiva fortaleza y coherencia. Qu ms que constatar que ya no hay pretendidos contratos de derecho privado de la Administracin, sustrados al derecho administrativo y al conocimiento de los tribunales especiales en materia de derecho administrativo?.

El derecho administrativo, as, adquiere su real contorno de derecho relativo a la administracin del Estado, a su organizacin y funcionamiento; al ejercicio de la funcin administrativa; y a las relaciones entre la Administracin y los particulares, cualesquiera que puedan ser las otras normas del ordenamiento jurdico que se les apliquen. Y consecuencialmente, al someterse a la jurisdiccin contencioso-administrativa el conocimiento de las controversias derivadas de todos los contratos estatales, esta adquiere la connotacin subjetiva de fuero judicial reservado a la Administracin Pblica y a su actividad.

43 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, op. cit, Tomo I, p. 667

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En la materia, por tanto, la consolidacin del contencioso-administrativa y, por tanto, del derecho administrativo puede considerarse como progresiva y definitiva.

No hay que olvidar que antes del Decreto 528 de 1964, y conforme al rgimen de la Ley 167 de 1941, las resoluciones administrativas que tuvieran origen en un contrato estatal estaban excluidas de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Fue, por tanto, en 1964, que el contencioso contractual originado por controversias derivadas de los contratos administrativos celebrados por las entidades pblicas, se adscribi a la jurisdiccin contencioso-administrativa, atribuyndose a los tribunales de la jurisdiccin ordinaria el conocimiento de los conflictos derivados de contratos de derecho privado de la Administracin. Luego, el Decreto N 222 de 1983, adems de definir los contratos administrativos, tambin someti a la jurisdiccin contencioso-administrativo las controversias originadas de contratos de derecho privado de la administracin que incluyeran la clusula de caducidad44.

Toda esta progresin del derecho administrativo y de la jurisdiccin contencioso-administrativa se ha venido a completar ahora, con la Ley 80 de 1993, que atribuye a la jurisdiccin contencioso-administrativa toda la materia relativa a los contratos estatales, sea cual fuere su objeto, las clusulas que contenga y la preponderancia o no de un determinado rgimen jurdico, de derecho pblico o de derecho privado, que le sea aplicable.

Como puede apreciarse de las reflexiones que me he permitido formular, el derecho administrativo en Colombia, a travs de su constitucionalizacin, ha adquirido unas bases superiores tales, que lo ponen a la vanguardia de la materia, entre los pases latinoamericanos. Y nada puede conducir a pesar que pueda haber sido debilitado por el equilibrio trazado por la Constitucin entre prerrogativas y poderes de la Administracin y derechos de los particulares. En ese contexto es que pienso que la unificacin de la competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa, en materia de contratos del Estado, con la eliminacin

44 Vase Carlos Betancour Jaramillo, Derecho Procesal Administrativo. En concordancia con la

nueva Constitucin, Medelln, 1993, p. 47 y 578 y ss. y 492 y ss.

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definitiva del ordenamiento jurdico de la nocin de contrato administrativo, lejos de atentar contra nuestra disciplina o pretender privatizarla, lo que ha producido es su afianzamiento, respondiendo a la situacin general que puede apreciarse en la materia, en el panorama jurdico contemporneo.

Concluy, en todo caso, pidindoles excusas por haberme atrevido a interpretar la situacin actual del derecho administrativo a la luz de la Constitucin de 1991 y de la Ley 80 de 1993. Tmenlo, solamente, como un modesto homenaje de un jurista venezolano al progreso del derecho administrativo en este pas.

Octubre 1994

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