ABREVIATURASABREVIATURASCLS Comit de Libertad Sindical de la OITCPR Constitucin Poltica de la RepblicaCT Cdigo del Trabajod.l Decreto LeyDT Direccin del TrabajoIT Inspeccin del TrabajoOIT Organizacin Internacional del Trabajo

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PRLOGOPRLOGO1. La importancia del Derecho colectivo del trabajo en el contexto del Derecho Laboral e, incluso, en el

del Derecho todo, es verdaderamente mayscula. Esto lo tuvieron claro varios de los maestros fundadores de la disciplina, mientras que en aos recientes ha tendido a ser pasado por alto, sea por acostumbramiento (ya sus institutos no son tan nuevos ni revolucionarios), sea por efecto del individualismo propio de la posmodernidad y del pensamiento econmico dominante.

Pero apenas profundizamos un poco, apenas sobrepasamos la trivialidad de las apariencias y los lugares comunes de moda, podemos (re)tomar conciencia de la singularidad y trascendencia insustituibles, al menos hasta hoy, del Derecho sindical.

El mismo nace con el surgimiento de sus tres componentes esenciales (el sindicato, la negociacin colectiva y la huelga), cuando por primera vez en la historia del trabajo humano se conjugan, por un lado, la libertad jurdica de todos los individuos y, por otro, la posibilidad de aplicar el derecho de propiedad a los medios masivos de produccin y financiacin los que, a la vez, habilitaban, a partir de la resolucin industrial, a producir en masa y acumular capital igualmente en masa. En tales circunstancias, los poseedores de esos medios contratan el trabajo humano de quienes carecen de ellos. Las conocidas malas condiciones de trabajo y explotacin resultantes, ms la circunstancia de que tambin por primera vez en la historia esa mano de obra laboraba en gran nmero conviviendo durante la mayor parte del da, gener su agrupacin para oponer la fuerza del nmero al poder econmico del empleador, y as presion y suspendi colectivamente la labor para obtener mejores condiciones, y cuando tuvo xito, acord tales beneficios. As surgieron el sindicato, la huelga y la negociacin colectiva, ese tringulo componente del Derecho colectivo del trabajo, que ostenta la mayor singularidad que puede encontrarse en el Derecho de la poca moderna.

Vase, para empezar, que tanto el sindicato como la huelga dos de sus pilares nacieron al mundo del Derecho estatal como delitos y en menos de un siglo se convirtieron no slo en derechos, sino en derechos humanos inherentes a la personalidad humana. Como ensea desde hace mucho tiempo Jos Martins Catharino, ninguna otra institucin jurdica protagoniz una evolucin semejante en tan corto lapso.

Por su parte, el tercer pilar, que aparentemente es menos sorprendente, transgresor o revolucionario, porque a diferencia de la huelga y el sindicato no inici su "carrera jurdica" como delito es, en cambio, el responsable nada menos! de la ruptura del monopolio estatal en la creacin de Derecho objetivo. En efecto, la negociacin colectiva apunta a crear reglas de derecho que concurren con las emanadas del Estado y muy a menudo las desplaza. No hay otra rama del Derecho contemporneo en el cual pueda verse un fenmeno semejante, lo que, por otra parte, ha permitido caracterizar al laboral como un Derecho "extraestatal". La negociacin colectiva es la responsable de este carcter definitorio y distintivo de nuestra rama jurdica.

2. Sin embargo, estas particularidades que mantienen su frescura, originalidad y excepcionalidad aun hoy, pronto fueron legitimadas y reconocidas con el ms alto linaje en el mundo del Derecho. En efecto, hoy nadie discute que la sindicalizacin, la negociacin colectiva y la huelga forman parte del elenco de los derechos humanos. Ms an, como ha destacado la doctrina, la libertad sindical fue el primero de los derechos humanos en ser consagrado por un tratado internacional especializado (el clebre convenio 87), y ella fue, tambin, el primero de los derechos fundamentales en contar con un mecanismo internacional especializado y exclusivo de proteccin (el igualmente clebre Comit de Libertad Sindical).

Esto permite apreciar de modo evidente, la doble consagracin y trascendencia de la libertad sindical contenido bsico del Derecho colectivo del trabajo: por una parte, su reconocimiento al ms alto nivel a pesar de su heterodoxia u originalidad de la ciencia jurdica toda y de las ms importantes y universales normas; por otra parte, su papel central e insustituible en la dogmtica y el funcionamiento del Derecho Laboral.

Por cierto, si la funcin del Derecho del Trabajo es la proteccin del trabajador, sta se persigue por dos vas. Una, la tutela heternoma, a cargo del Estado, a travs de la legislacin del trabajo, la Justicia laboral y la fiscalizacin administrativa. Otra, la autotutela colectiva, a travs del sindicato, la negociacin colectiva y la huelga. Con lo cual, estos tres institutos bsicos del Derecho colectivo del trabajo no son otra cosa que la forma en que se manifiesta el principio protector en este sector del Derecho Laboral.

Proteccin heternoma del trabajador en la relacin individual de trabajo con su empleador, por una parte, y autotutela colectiva, por la otra, son las dos formas de la accin tutelar y reequilibradora propia del Derecho del Trabajo.

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3. De ah que ya en el planteamiento general al que se dedica el primer captulo de esta obra, se destaque el "delicado equilibrio" entre autonoma colectiva y heteronoma en el Derecho del Trabajo en general y en el colectivo en especial, dado que el binomio heteronoma en lo individual y autonoma de lo colectivo perfila el carcter protectorio de la disciplina.

De ah, adems, la triangularidad del Derecho colectivo de trabajo en el mismo lugar subrayada por el autor, que reposa en tres pilares esenciales: sindicato, autonoma colectiva y autotutela.

Y de ah tambin, la acertada observacin de que a menudo la debilidad sindical tolera o a veces hasta requiere mayor heteronoma, mientras que la fotaleza colectiva tiende a valorar menos la tutela estatal. De ah tambin la igualmente correcta constatacin de que en los pases en los que el movimiento sindical es dbil o se ha debilitado, el respeto de la libertad sindical no se alcanza con la simple abstencin, sino que requiere la promocin, soporte o apoyo de la actividad sindical.

Es, tambin, til y destacable, la sistematizacin y ejemplificacin de modelos de Derecho sindical en reglamentarista o interventor (como el chileno y la mayora de los latinoamericanos), el de autonoma colectiva plena (como el ingls y el italiano), y los sistemas mixtos.

Y como, quiera que el referido equilibrio entre autonoma e intervencin es siempre riesgoso y de difcil medicin, es tambin de inters la afirmacin de que el respeto de la libertad sindical, tal como plasmada en los convenios internacionales del trabajo e interpretada en la "jurisprudencia" del Comit de Libertad Sindical de la OIT, es el mejor parmetro disponible para determinar el lmite a partir del cual la heteronoma invade ilegtimamente la esfera de la autonoma colectiva, invasin inaceptable porque afecta un derecho fundamental.

4. En efecto, como bien se desarrolla en el segundo captulo, la libertad sindical en su amplitud inclusiva de la negociacin colectiva y del derecho de huelga constituye, por un lado, el principio bsico del Derecho colectivo del trabajo desgranado en los "sub-principios" de autoconstitucin sindical, de autonoma colectiva y de autotutela, los que, por otro lado, se erigen en derechos humanos reconocidos como tales en las grandes Declaraciones y Pactos internacionales, en los convenios de la OIT, en su Declaracin de 1998 y en los textos constitucionales de un gran nmero de pases. Incluido Chile, que como bien fundamenta Gamonal, a partir del texto del bellsimo artculo 5. inciso 2. de la Constitucin*, incorpora con ese rango al Convenio Internacional del Trabajo N. 87 y otras normas internacionales. En estos trminos, el autor elabora el contenido de la libertad sindical vigente en Chile como derecho humano de rango constitucional - internacional.

5. Los captulos III a IX y XIII se dedican al sindicato propiamente dicho y a los aspectos de la libertad sindical referidos a su constitucin, a la afiliacin y desafiliacin al mismo, a la autorregulacin o en la terminologa del autor a la "libertad colectiva de reglamentacin" del sindicato-, a las cuestiones que plantea el concepto de democracia sindical y a las facultades de representacin del sindicato, a la "libertad colectiva de disolucin", a la "libertad colectiva de actuacin sindical" (lo que incluye el funcionamiento interno y las cuestiones patrimoniales), y a la "libertad colectiva de federacin". Todo ello a la luz del Derecho positivo nacional minuciosamente analizado, pero sin perder de vista el imprescindible marco terico general, a la luz del cual se concluye que, a travs de los recientes cambios legales, el rgimen positivo nacional ha avanzado en direccin de la libertad sindical, sin alcanzarla plenamente, no obstante lo cual, la autoaplicabilidad del Convenio Internacional del Trabajo N. 87 podra derogar y sustituir gran parte de las disposiciones legales incompatibles, como ya lo ha decidido algn fallo.

La negociacin colectiva y sus productos principales, el contrato y el convenio colectivo, son analizados en los captulos X y XI con especial y actualsima referencia a las ltimas reformas introducidas en la legislacin chilena. El enfoque terico de la negociacin colectiva es abordado, por una parte, en tanto una de las actividades esenciales del sindicato (junto a la huelga) y, por otra parte, a partir de la nocin de conflicto y de la constatacin de su triple funcionalidad: fuente de Derecho laboral, medio de prevencin y solucin de conflictos e instrumento de gobierno del sistema de relaciones laborales.

El papel centralsimo de la negociacin colectiva es, pues, evidente. Derecho humano fundamental, componente imprescindible de la libertad sindical y del Derecho colectivo del trabajo, fuente del Derecho del trabajo de tal importancia, que es la que le da a ste su carcter exclusivsimo de Derecho extraestatal, instrumento de flexibilidad, adaptacin y concrecin, medio de prevencin y solucin de conflictos, etc. Por tanto, es acertada y compartible la preocupacin del autor por el estrecho alcance de la negociacin colectiva reconocida y reglamentada en las leyes chilenas, que la circunscriben a las empresas del sector privado y del Estado, an con algunas excepciones, desalentando al extremo de casi inhibir la negociacin colectiva por rama de actividad o negociacin supraempresa. La preocupacin que nace ante la estructura y los lmites de la negociacin colectiva, se atiza, adems, con su excesiva reglamentacin, procedi-mentalizacin y formalismo,

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con las restricciones a su contenido y a su tan limitada eficacia personal. Esta limitacin del alcance subjetivo del contrato colectivo solamente a los trabajadores expresamente representados en el momento de la negociacin, nos parece incompatible con la naturaleza misma de la contratacin colectiva en la dogmtica jurdica, opinin personal del prologuista que para nada compromete al autor.

El captulo XII, dedicado a la huelga, parte como no poda ser de otro modo del principio de autotutela, basado en la desigualdad propia de la relacin laboral y expresin del principio protector en el mbito de las relaciones colectivas de trabajo. Como bien dice el autor, "por mucho que la legislacin laboral sea protectora, si los trabajadores no pueden autotutelar sus prerrogativas, lo ms probable es que la normativa protectora no se aplique en la prctica". El concepto y la definicin de huelga es formulado de conformidad con la amplitud que le reconoce la doctrina ms actual y contrastado con la nocin ms restrictiva y tradicional recogida en el ordenamiento positivo nacional. Se le reconoce "claramente" su condicin de "derecho humano esencial de la persona humana", clasificable, incluso, como derecho civil y poltico, "sin perjuicio de su clara interrelacin e interdependencia con diversos derechos econmicos, sociales y culturales".

El anlisis preciso del Derecho positivo nacional deja al descubierto el escaso margen que ste reconoce al ejercicio del derecho, tanto como su ampliacin a partir de la ratificacin del convenio 87 y de la aplicacin de la Constitucin.

6. El volumen culmina con el captulo XIV, dedicado a la tutela de la libertad sindical.Este se inicia con un original apartado sobre la interpretacin del Derecho colectivo del trabajo la que,

por su carcter teleolgico, puede ser vista tambin, como un instrumento protector. De ah la procedencia de la aplicacin de reglas tales como el in dubio pro operario, el in dubio pro homini y el principio pro libertate pertinentes todos, adems, por encontrarnos en el rea de los derechos humanos.

Contina con un estudio de la importante accin fiscalizadora reconocida en Chile a la Direccin del Trabajo y se centra, luego, en el estudio del fuero sindical y de las prcticas desleales, as como del recurso de proteccin y de otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, siendo particularmente importantes los prrafos que subrayan la aplicabilidad directa de las normas constitucionales, las que, como ya se dijo, incluyen a varios de los convenios, pactos y declaraciones internacionales de derechos.

7. Por todo lo dicho, consideramos estar ante una obra importante, tanto por la singularidad, jerarqua y extensin de su tema, como por la incorporacin y el solvente manejo de concepciones tericas muy actualizadas. Nos parece, asimismo, que de ese modo, este libro enriquece la doctrina y ms an, proporciona un peldao slido al necesario ascenso del Derecho colectivo del trabajo chileno, que le permita superar un origen restrictivo e individualista, que a veces parece anular lo colectivo en la mera suma de relaciones individuales.

Dicho cambio cualitativo lo ser de progreso cientfico, sin duda, pero tambin de perfeccionamiento de la democracia, ya que hoy en da, una democracia moderna no puede ser sino una democracia pluralista, que reconozca la pluralidad de intereses que se generan en su seno y la naturalidad del conflicto que entre ellos se produce, a la par que articula la solucin del mismo por la va del dilogo, la concertacin y la negociacin.

Este cambio cualitativo, ese salto cientfico y democrtico, est claramente presente en la obra del Profesor Sergio Gamonal Contreras, que al realizar este definitorio aporte a la doctrina de su pas, confirma su sobresaliente capacidad de trabajo y el notorio valor de sus anteriores aportes bibliogrficos.

Oscar Ermida Uriarte

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CAPTULO ICAPTULO IPLANTEAMIENTO GENERALPLANTEAMIENTO GENERAL

1.1. ORGENES DEL DERECHO COLECTIVO1.1. ORGENES DEL DERECHO COLECTIVODesde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la tcnica ha producido innumerables cambios

en la sociedad humana y en el derecho.Las nuevas formas de produccin, comprensivas del uso masivo de mano de obra, provocaron una

verdadera revolucin en el mundo del trabajo, tanto en su concepto, como en su estructura y formas de regulacin.

Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos tipos de normas que buscan regular las relaciones laborales en la poca industrial: los preceptos estatales protectores del trabajador dependiente y las normas colectivas, de naturaleza privada, y de dudosa juridicidad en sus inicios.

Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama del derecho, el Derecho del Trabajo, creador de un original estatuto contractual, reconocido inclusive a nivel constitucional. Este nuevo derecho, de proyeccin masiva en la sociedad industrial, junto con establecer normas mnimas en favor de la parte dbil de la relacin laboral, reconoce, ampara y fomenta las normas colectivas pactadas entre los actores sociales, agrupados en organizaciones que sern denominadas sindicatos.

En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la toma de conciencia de los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y la constatacin de que su actuacin conjunta les permite negociar en igualdad de condiciones con los empleadores, fortalecer cada vez ms el movimiento sindical emergente en el siglo XIX, el cual, en el transcurso de algunos decenios, pasar de la ilegalidad al pleno reconocimiento jurdico, incluso a nivel constitucional y en los catlogos de derechos humanos a nivel internacional.

Los orgenes del derecho colectivo del trabajo se remontan a los de la Revolucin Industrial, sin la cual difcilmente se hubieran producido los factores fundantes del fenmeno sindical. Los particulares caracteres de los cambios productivos y del mundo del trabajo en Gran Bretaa, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, posteriormente extendidos al resto de Europa y ms tardamente a Amrica Latina, configuran el contexto adecuado dentro del cual se desarrollar el derecho del trabajo, especialmente el derecho colectivo.

Los abusos producidos por la falta de proteccin del trabajador son conocidos y documentados por la literatura cientfica, que da cuenta de jornadas laborales diarias de hasta quince horas, sin descanso semanal ni vacaciones, de trabajo de mujeres embarazadas y de menores de pocos aos de edad, en psimas condiciones higinicas y de seguridad, lo que motiv revueltas y largas luchas de los obreros, que fueron violentamente reprimidas por las autoridades.

Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera bastado para el surgimiento del sindicalismo. Un elemento esencial que se une a los abusos generalizados, es la colectivizacin del trabajo, producido por la reunin masiva de trabajadores en las fbricas o lugares de produccin. Las razones de esta concentracin, que deja atrs a las viejas corporaciones, al artesanado y al trabajo agrcola, quizs colectivo pero jams masivo, son de carcter tecnolgico y econmico.

Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la produccin en pequea escala, como ocurra en la industria del hierro con la laminacin y la fundicin de los materiales 1. Por otra parte, en la industria cermica, la divisin y subdivisin del trabajo produjo grandes economas y determin su concentracin en un gran centro productivo2.

Esta colectivizacin del trabajo permiti una lenta pero segura toma de conciencia, por parte de los trabajadores, de sus necesidades e intereses comunes, y del poder colectivo.

Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia de organizaciones o agrupaciones antecesoras de los sindicatos. Pareciera que las antiguas corporaciones medievales seran el antecedente histrico de las agrupaciones de trabajadores3, sin embargo, autores como Sidney y Beatrice Webb precisan que quizs el origen de los sindicatos pueda remontarse a las asociaciones de asalariados y hermandades de oficiales de la Edad Media, pero difcilmente a los gremios de artesanos que eran asociaciones de empresarios4.

Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y permanentes de trabajadores se relaciona con la clara separacin de funciones entre el capitalista y el obrero manual, entre direccin y simple ejecucin, con la consecuente prdida de inters del trabajador en los beneficios de la empresa5.

En lneas generales, la accin y organizacin colectiva de los trabajadores evoluciona en tres estadios sucesivos y a veces complementarios. Un primer grado de organizacin est dado por las sociedades de carcter mutual, de socorros mutuos, donde los trabajadores se agrupan y realizan aportes a fin de ayudarse mutuamente ante los imprevistos.

Ms adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan poco a poco la defensa de sus asociados frente a los empleadores, recurriendo a veces a la accin directa, mediante huelgas y paralizaciones. Este segundo grado de desarrollo del sindicalismo, podemos denominarlo como sindicalismo de trabajadores calificados, ya

11 ASHTON, T.S., La Revolucin Industrial, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1990, p. 130. ASHTON, T.S., La Revolucin Industrial, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1990, p. 130.22 Ibdem. Ibdem.33 Por ejemplo, en Francia existi un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las corporaciones de artesanos del siglo XII, Por ejemplo, en Francia existi un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las corporaciones de artesanos del siglo XII,

conocidas como Compagnonnage. Ver CARRO IGELMO, ALBERTO JOS, Historia Social del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1992, p.conocidas como Compagnonnage. Ver CARRO IGELMO, ALBERTO JOS, Historia Social del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 239.239.

44 WEBB SIDNEY y WEBB BEATRICE, Historia del Sindicalismo1666-1920, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, WEBB SIDNEY y WEBB BEATRICE, Historia del Sindicalismo1666-1920, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1990, pp. 30 y ss.1990, pp. 30 y ss.

55 SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., pp. 43 y 57. SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., pp. 43 y 57.

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que representaba a los trabajadores ms preparados, de mayor formacin, que eran ms organizados y conscientes de las bondades del actuar colectivo.

Se trata de organizaciones ms institucionalizadas, con presencia nacional, partidarias de la conciliacin y del arbitraje con los empleadores, y poco propicias a la utilizacin de la huelga como mtodo de presin. En su actuacin utilizaron la legislacin vigente y reforzaron las tradicionales restricciones a la utilizacin de la mano de obra, por ejemplo, limitando la contratacin de trabajadores aprendices a fin de mantener los niveles de vida de sus asociados6.

Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo sindicalismo, en los dos ltimos decenios del siglo XIX, con la novedad de que los trabajadores no calificados comienzan a organizarse y a presionar por la mejora de sus precarias condiciones de trabajo.

Con el nuevo sindicalismo se crean sindicatos que reclutan a cualquier trabajador sin considerar su oficio o actividad, abarcando a toda una rama de actividad con independencia de los oficios que cada trabajador efecta dentro de la misma7.

La consolidacin de este tercer estadio, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, no significa que los sindicatos no realicen labores mutuales o que no puedan asociar a trabajadores especializados, sino que el sindicalismo comn y de carcter masivo estar representado por estas agrupaciones generales que no distinguen entre la calificacin de sus trabajadores y que optan por coaligarse en relacin a la rama de actividad.

El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha por la defensa de sus intereses fue firmemente resistido por los gobiernos y los empresarios, lo que explica que la legislacin penalizara fuertemente las coaliciones obreras y la utilizacin de la huelga como mecanismo de presin.

Aunque la penalizacin de asociarse rega para trabajadores y empleadores, el rigor de la ley slo fue aplicado a los primeros8. Se consideraba que eran las asociaciones de trabajadores y no las de empleadores la causa de las restricciones al comercio y, desde el punto de vista mercantilista dominante, si los empresarios intentaban reducir los salarios, dicha disminucin favoreca la reduccin de los precios9.

Ante la prohibicin de sindicarse, algunas de las agrupaciones de trabajadores cumplieron su rol en forma clandestina, por medio de sociedades de socorros mutuos10.

Luego, con el avance del siglo XIX y la constante lucha de los trabajadores por el desarrollo de la Cuestin Social en toda su magnitud, se tempera la represin estatal hacia el sindicalismo y se consolida una legislacin ms tolerante con las agrupaciones de trabajadores.

Finalmente, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la legislacin reconoce la plena legitimacin del sindicalismo, estableciendo como derecho la posibilidad de constituir sindicatos. Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, el sindicalismo se consolida definitivamente y surge una legislacin de fomento y tutela de la actividad sindical.

Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido la labor de la Organizacin Internacional del Trabajo, OIT, para el reconocimiento de los derechos sindicales.

Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo en el siglo XX ha dado paso al denominado sindicalismo orgnico11, que acepta el orden social establecido y centra su accin en la negociacin colectiva, adquiriendo coherencia, creando sujetos e instrumentos tpicos y tomando conciencia de s mismo, a diferencia del sindicalismo inorgnico, centrado en objetivos de largo plazo como la accin revolucionaria.

Debemos recordar que la fuerte represin en contra del sindicalismo foment su vinculacin con posturas polticas extremas. Lo anterior es justificable, adems, si se considera que muchos sindicatos nacieron gracias al apoyo de corrientes polticas revolucionarias. No obstante, con su pleno reconocimiento legal, el sindicalismo ha moderado sus pretensiones, sin perjuicio de los ideales polticos de sus miembros y de la actuacin poltica que en s implica la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores.

La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada la lucha de clases como postura intransable. En el caso europeo, a travs de acuerdos con los gobiernos y los empresarios, el sindicalismo ha podido desarrollar su funcin tutelar de los trabajadores. Lo anterior no implica la carencia de conflictos en las sociedades desarrolladas, sino que el conflicto es encauzado por los sindicatos, como elemento positivo de toda sociedad pluralista y no basada en la fuerza. Asimismo, la postura de los gobiernos ha sido de respeto a los sindicatos y, en ciertos casos, de fomento al dilogo social. Por otra parte, ha sido esencial la moderacin de los empresarios y su actitud favorable respecto de los acuerdos con los trabajadores.

En Amrica Latina, no obstante su tardo proceso de industrializacin, el movimiento sindical ha tenido un gran desarrollo.

El surgimiento del sindicalismo se ha visto retrasado en nuestro continente por mltiples factores de diversa ndole. En primer lugar cabe sealar el retraso econmico de nuestros pases, esencialmente agrarios y mineros hasta comienzos del siglo XX. Por otra parte, la actitud hostil de los gobernantes, la fuerte represin a las manifestaciones obreras, la intransigencia de los empleadores, la violencia de ciertas manifestaciones populares, la excesiva influencia de los partidos polticos en la cpula sindical, han sido factores que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo del sindicalismo en nuestro continente.

66 JACOBS, ANTOINE, La Autonoma Colectiva, en La Formacin del Derecho del Trabajo en Europa, Anlisis comparado de la JACOBS, ANTOINE, La Autonoma Colectiva, en La Formacin del Derecho del Trabajo en Europa, Anlisis comparado de la evolucin de nueve pases hasta 1945, Bob Hepple (comp.), Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1994, pp. 265 y 266.evolucin de nueve pases hasta 1945, Bob Hepple (comp.), Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1994, pp. 265 y 266.

77 OJEDA AVILS, ANTONIO, Derecho Sindical, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 56 a 58. OJEDA AVILS, ANTONIO, Derecho Sindical, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 56 a 58.88 ASHTON, op. cit., pp.160 y 161; JACOBS, op. cit., p. 247, y SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., p. 87. ASHTON, op. cit., pp.160 y 161; JACOBS, op. cit., p. 247, y SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., p. 87.99 JACOBS, op. cit., p. 247. JACOBS, op. cit., p. 247.1010 Como ocurri en Francia, por ejemplo, donde las sociedades de socorros mutuos terminaron siendo sociedades de resistencia. Como ocurri en Francia, por ejemplo, donde las sociedades de socorros mutuos terminaron siendo sociedades de resistencia.

Consultar Carro Igelmo, op. cit., p. 242.Consultar Carro Igelmo, op. cit., p. 242.1111 OJEDA, op. cit., p. 50. OJEDA, op. cit., p. 50.

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En un primer momento, superada la etapa mutualista, surge con fuerza el sindicalismo en forma de sociedades de resistencia, que luchan por mejorar las condiciones de vida y trabajo, representando el nuevo espritu de la clase trabajadora, el de la lucha de clases, como respuesta a las injusticias de que eran objeto los asalariados12.

Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere un contenido marxista, ante la abierta oposicin de los empleadores y la fuerte represin de los gobiernos13.

Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, ste se expande y adopta formas ms pragmticas, ejerciendo un importante rol en la vida de los pases americanos.

En Amrica Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en pases como Bolivia, Chile o Per y otro populista en Argentina, Brasil y Mxico14.

En trminos generales el sindicalismo de clase se caracteriza por un importante grado de autonoma frente al Estado, asumiendo a veces directamente un rol poltico, a travs de un partido de izquierda, con una relacin bastante fuerte entre la base y sus representantes. Aunque la tasa de sindicalizacin de los pases con sindicalismo de clase es de alrededor de un 16%15, su representatividad es mayor debido a que este sindicalismo est presente en muchas de las actividades econmicas estratgicas, como por ejemplo la minera.

El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado de dependencia de la dinmica poltica, donde la cpula sindical est ms vinculada a instancias decisorias del Estado que a la representacin de las demandas de los trabajadores. Existe una especie de transaccin entre el sindicalismo y el Estado donde el primero presta su apoyo poltico al segundo a cambio de beneficios econmicos y sociales. La tasa de sindicalizacin en estos pases bordea el 33%16.

En pases como Chile, el movimiento sindical ha tenido menor importancia que su par europeo, en parte por las razones generales ya apuntadas y por el hecho de que la tutela laboral se ha realizado por medio de leyes protectoras ms que por la negociacin colectiva, sin perjuicio de algunas enmiendas legales que se han basado en contratos colectivos, como fue el caso de la indemnizacin por aos de servicio. Adems, gran parte de la actuacin sindical a nivel supraempresa se ha orientado a presionar al Estado a fin de obtener leyes laborales y previsionales.

La gnesis del sindicalismo chileno fue relativamente autnoma del aparato estatal laboral, antecediendo con mucho a su institucionalizacin jurdica17. Es en el enclave minero donde aparecer el sindicalismo, en un contexto de exagerada explotacin de la mano de obra y donde el pen no logra adaptarse a las exigencias del patrn minero18.

Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones huelgusticas de los obreros chilenos19.Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones, paros y protestas por parte de los

trabajadores20. En 1890 se produce la primera huelga general en Chile. No obstante, el desigual desarrollo econmico observado en este perodo, centrado bsicamente en la explotacin del salitre y en actividades asociadas al mismo, contribuy a que no se produjera una mayor extensin del sindicalismo, fenmeno denominado masa aislada21.

Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organizacin y estrategia existentes entre los trabajadores, donde los urbanos organizados, por ejemplo, siempre intentaron convencer a las autoridades de la racionalidad de sus demandas, indicando, tcitamente, que la violencia provena de otras partes22.

Durante el resto del siglo XX, en los distintos gobiernos, el sindicalismo tuvo presencia pblica, con mitines, paralizaciones, movilizaciones y huelgas generales, especialmente en este ltimo caso desde 1955 a 1973. Adems, hubo perodos importantes de declinacin del conflicto laboral a escala nacional, a veces por imposicin de medidas represivas a los actores sociales, o por acuerdos consensuados (como ocurri desde 1990) o por falta de fuerza o representatividad del sindicalismo.

Uno de los hitos importantes del sindicalismo chileno fue la fundacin de la Federacin Obrera de Chile, FOCH, en 1909, cuya labor permiti el crecimiento del movimiento obrero en nuestro pas. Al interior de esta Federacin se enfrentaron dos concepciones ideolgicas distintas, una moderada de inspiracin cristiana y partidaria de un sindicalismo mutualista y otra de contenido revolucionario e inspiracin marxista. Esta divisin ideolgica perdurar en el sindicalismo chileno a travs del siglo XX23.

Posteriormente, se crea en 1919 una filial de la Industrial Workers of the World, ITT, norteamericana, de orientacin anarco-sindicalista y con menor presencia que la FOCH.

1212 POBLETE TRONCOSO, MOISS, El Movimiento Obrero Latinoamericano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1946, p. 21. POBLETE TRONCOSO, MOISS, El Movimiento Obrero Latinoamericano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1946, p. 21.1313 Ibdem. Ibdem.1414 ZAPATA, FRANCISCO, Autonoma y subordinacin en el sindicalismo latinoamericano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, ZAPATA, FRANCISCO, Autonoma y subordinacin en el sindicalismo latinoamericano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,

1993, p. 19.1993, p. 19.1515 ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 45. ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 45.1616 ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 91. ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 91.1717 PIZARRO, CRISSTOMO, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago de Chile, Ediciones Sur, 1986, p. 16. PIZARRO, CRISSTOMO, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago de Chile, Ediciones Sur, 1986, p. 16.1818 SALAZAR, GABRIEL y PINTO, JULIO, Historia contempornea de Chile, tomo II, Actores, identidad y movimiento, Santiago, SALAZAR, GABRIEL y PINTO, JULIO, Historia contempornea de Chile, tomo II, Actores, identidad y movimiento, Santiago,

LOM, 1999, pp. 113 y 114.LOM, 1999, pp. 113 y 114.1919 THAYER ARTEAGA, WILLIAM, El Padre Hurtado y su lucha por la Libertad Sindical, Santiago, Editorial Andrs Bello, 2000, THAYER ARTEAGA, WILLIAM, El Padre Hurtado y su lucha por la Libertad Sindical, Santiago, Editorial Andrs Bello, 2000,

p. 33.p. 33.2020 CRISSTOMO PIZARRO menciona la huelga de los obreros portuarios de Valparaso, en 1903, que dej cincuenta vctimas; dos CRISSTOMO PIZARRO menciona la huelga de los obreros portuarios de Valparaso, en 1903, que dej cincuenta vctimas; dos

movimientos salitreros producidos en 1904, con catorce muertos; los mitines producidos en Santiago denominados semana roja enmovimientos salitreros producidos en 1904, con catorce muertos; los mitines producidos en Santiago denominados semana roja en 1905, con setenta muertos; una protesta en Antofagasta en 1906 con ciento cuarenta y ocho muerto, y el incidente de la Escuela de Santa1905, con setenta muertos; una protesta en Antofagasta en 1906 con ciento cuarenta y ocho muerto, y el incidente de la Escuela de Santa Mara de Iquique, en 1907, en la que mueren dos mil mineros. Consultar, op. cit., p. 20.Mara de Iquique, en 1907, en la que mueren dos mil mineros. Consultar, op. cit., p. 20.

2121 PIZARRO, op. cit., p. 25. PIZARRO, op. cit., p. 25.2222 SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 115. SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 115.2323 WALKER ERRZURIZ, FRANCISCO, Derecho del trabajo y relaciones del trabajo, Santiago, Ediar-ConoSur, 1989, pp. 137 y WALKER ERRZURIZ, FRANCISCO, Derecho del trabajo y relaciones del trabajo, Santiago, Ediar-ConoSur, 1989, pp. 137 y

140.140.

77

Es dable mencionar, asimismo, la Confederacin de Sindicatos Blancos, formada en 1925 por los trabajadores catlicos.

En 1937 se crea la Confederacin de Trabajadores de Chile, CTCH, organizacin central con la finalidad de agrupar a todos los trabajadores del pas.

En 1953, se crea la Central nica de Trabajadores, CUT, despus de un fuerte perodo de represin sindical.

Con posterioridad a 1973, durante el gobierno militar, la actividad sindical decrece ostensiblemente, recuperndose en forma paulatina desde 1980.

En la actualidad, la tasa de sindicalizacin bordea el 15 %24 registrndose un leve descenso de la afiliacin y de la contratacin colectiva. Existen varios sectores en los cuales la presencia sindical es baja, como el informal, el terciario y parte de la actividad exportadora.

Asimismo, el peso poltico del sindicalismo registra un declive sensible, con una Central Unitaria de Trabajadores, CUT, con baja capacidad de convocatoria a lo que se une el hecho de que una parte importante de los sindicatos no se encuentran afiliados a la misma.

Se ha destacado la independencia del sindicalismo chileno frente al Estado, as como su vinculacin con los partidos de izquierda (sindicalismo clasista) con la finalidad de superar al capitalismo imponiendo un rgimen socialista. De hecho, entre 1956 y 1970, el movimiento sindical atraves su etapa de mayor politizacin, en gran parte debido a la lucha entre la izquierda y la Democracia Cristiana.

No obstante, Salazar y Pinto precisan que no toda la cultura obrera responde a esta idea clasista y que no siempre el espritu de hostilidad prim en las relaciones obrero-patronales. De hecho, muchas organizaciones que adhirieron al sindicalismo de clase quedaron ms en el discurso que en la accin directa25.

Aunque la politizacin de las cpulas sindicales ha sido una de las caractersticas del sindicalismo chileno, a nivel de bases, la lucha sindical no tuvo una orientacin revolucionaria, siendo las principales preocupaciones de los directores y asociados la mejora de las condiciones econmicas y laborales del trabajador26. Cuando los sindicatos han encontrado receptividad a sus demandas, han tendido al gremialismo y a la apolitizacin. Por el contrario, cuando se les han cerrado las puertas, el sindicalismo de clase ha sido la opcin de los trabajadores27.

1.2. DEFINICIN1.2. DEFINICINDesde una perspectiva de derecho positivo, el derecho colectivo o sindical del trabajo nace cuando el

Estado reconoce las organizaciones de trabajadores y de empleadores, y los acuerdos colectivos pactados entre las mismas, por lo cual no debe extraarnos que toda definicin de esta rama del derecho del trabajo abarque ambos conceptos.

Desde una perspectiva terminolgica, se habla de derecho colectivo o de derecho sindical indistintamente28, si bien en nuestro pas ha predominado en forma exclusiva la denominacin de derecho colectivo del trabajo. Por nuestra parte, mantendremos esta nomenclatura no sin antes aclarar que la denominacin derecho sindical es igualmente pertinente, en el entendido de que toda actividad sindical requiere de cierta forma de organizacin de los trabajadores que generalmente es permanente pero, en nuestra opinin, tambin puede ser transitoria y de la defensa de intereses profesionales colectivos, lo que supone actividad colectiva, generalmente representada por la negociacin y la huelga.

El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como aquella parte del derecho del trabajo que se ocupa del estudio de los fenmenos colectivos laborales, desde una doble perspectiva: por un lado, la agrupacin, organizacin y regulacin de los actores sociales, trabajadores y empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la normativa generada producto de la autonoma colectiva de dichos actores.

Los elementos de esta rama del derecho son los siguientes:1) Se ocupa de los fenmenos colectivos de naturaleza laboral.2) Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el anlisis y regulacin de las agrupaciones de

trabajadores y empleadores, y3) Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas agrupaciones.El derecho del trabajo individual y colectivo- se estructura en base a un delicado equilibrio entre la

heteronoma y la autonoma, y lo individual y lo colectivo, donde la heteronoma prevalece sobre la autonoma y lo colectivo sobre lo individual29, perfilando este ltimo binomio el carcter protector del derecho colectivo del trabajo, en el cual la tutela del trabajador se realiza por la defensa colectiva de sus pretensiones y derechos.

El derecho colectivo supone una capacidad organizativa de los actores sociales, unido a la suficiente autonoma colectiva para poder negociar y contratar las condiciones laborales que regirn a una colectividad determinada. Sin embargo, para lograr este ltimo objetivo no basta la simple autonoma colectiva, sino que

2424 Comprendiendo el total de los asalariados en el ao 1999. Respecto del total de los ocupados la tasa de sindicacin es de 10,7 % y Comprendiendo el total de los asalariados en el ao 1999. Respecto del total de los ocupados la tasa de sindicacin es de 10,7 % y considerando la poblacin afiliada a sindicatos y asociaciones de funcionarios pblicos, respecto del total de la fuerza de trabajo ocupadaconsiderando la poblacin afiliada a sindicatos y asociaciones de funcionarios pblicos, respecto del total de la fuerza de trabajo ocupada en 1999, la tasa de sindicacin es de 13,3 %.en 1999, la tasa de sindicacin es de 13,3 %.

2525 SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 119. SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 119.2626 SALAZAR y PINTO, op. cit., pp. 119 y 120. Alan Angell, citado por estos autores, seala que la actitud confrontacional de los SALAZAR y PINTO, op. cit., pp. 119 y 120. Alan Angell, citado por estos autores, seala que la actitud confrontacional de los

grandes referentes sindicales se explica por las deficiencias de la legislacin y por los intentos de los patrones de debilitar la capacidad degrandes referentes sindicales se explica por las deficiencias de la legislacin y por los intentos de los patrones de debilitar la capacidad de negociacin de los sindicatos. En respuesta, los gremios buscaron aliados y soluciones polticas. En la misma lnea, WALKERnegociacin de los sindicatos. En respuesta, los gremios buscaron aliados y soluciones polticas. En la misma lnea, WALKER ERRZURIZ, op. cit., Derecho del, p. 140.ERRZURIZ, op. cit., Derecho del, p. 140.

2727 SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 122. SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 122.2828 Algunos autores limitan la denominacin derecho sindical a las normas reguladoras de los sindicatos, excluyendo la negociacin Algunos autores limitan la denominacin derecho sindical a las normas reguladoras de los sindicatos, excluyendo la negociacin

colectiva y la huelga.colectiva y la huelga.2929 DANTONA, MASSIMO, LAutonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro, en DANTONA, MASSIMO, LAutonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro, en Giornale di diritto del lavoro e diGiornale di diritto del lavoro e di

relazioni industrialirelazioni industriali, N 51, ao XIII, 1991, 3, p. 455., N 51, ao XIII, 1991, 3, p. 455.

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tambin las agrupaciones de trabajadores deben contar con capacidad de autotutela colectiva, especialmente representada en la huelga, a fin de poder contrarrestar el poder de los empleadores y negociar de igual a igual con su contraparte.

Por lo anterior es que se ha dicho que los tres componentes esenciales del derecho colectivo son la organizacin, la autonoma y la autotutela, de modo tal que si falta uno de ellos no hay derecho colectivo. Por ello, el profesor Mario de la Cueva habla de la visin triangular del derecho colectivo30.

Esta visin triangular del derecho colectivo dota de contenido al concepto de Libertad Sindical, abarcando la organizacin sindical, la negociacin colectiva y la huelga.

Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante tener en cuenta, ya que la capacidad organizativa, la autonoma colectiva y la autotutela son caracteres presentes en el movimiento obrero de comienzos de siglo, cuando an detentaba el carcter de ilegal o de alegal o extralegal, por lo que, en el contexto europeo, el legislador -especialmente con posterioridad a la Primera Guerra Mundial- se limit a reconocer esta realidad y, en alguna medida, a limitarla.

Por el contrario, en gran parte de Amrica Latina el movimiento sindical no ha sido todo lo fuerte, organizado y masivo que su par europeo de principios de siglo, a lo que se une el hecho de que la democracia representativa no se ha consolidado en plenitud, lo que hace presentar un matiz diferenciador importante a la legislacin sindical de nuestro continente. En efecto, opinamos que dicha legislacin ms que reconocer y limitar una realidad social determinada, intenta en ciertos casos crear o fundar un derecho colectivo que, por diversas razones de ndole social, cultural, econmico y poltico, no estaba presente con idntica presencia en nuestros pases. En este panorama, debemos apuntar que obviamente la legislacin sindical tiende a ser ms interventora y limitativa, toda vez que, a veces, asume el rol de una verdadera concesin del legislador.

El derecho colectivo del trabajo busca una mayor igualdad entre trabajadores y empleadores, inexistente en la realidad del contrato. Si bien las normas estatales, de derecho individual del trabajo, persiguen anlogos efectos, su amplitud y eficacia es limitada. Lo anterior por el carcter general de la ley lo que obliga a que sus mandatos slo aseguren mnimos irrenunciables, permitiendo el juego de la autonoma privada por sobre los mismos. El legislador no podra determinar condiciones especiales de trabajo por sector o empresa. Como se trata de mnimos, necesariamente la legislacin laboral tiende a la rigidez a diferencia de la negociacin colectiva, que puede flexibilizar las normas y acordar condiciones particulares por sector o empresa, sin perjuicio del respeto a los mnimos legales. Esta flexibilidad ha sido de importancia para enfrentar las ltimas crisis econmicas en Estados Unidos y Europa.

Adems, el poder social organizado por parte de los trabajadores es la mejor garanta de cumplimiento de las normas colectivas y tambin de las individuales31. Por mucho que haya tribunales expeditos o una gran capacidad de fiscalizacin de la autoridad, siempre podr haber incumplimiento o presiones hacia el trabajador, situaciones que disminuyen ostensiblemente frente a un sindicato fuerte.

Como seala Kahn-Freund, cuando las organizaciones sindicales son dbiles las leyes, por perfectas que sean, tienen escasa influencia para poder modificar las relaciones de poder entre empresarios y trabajadores. De hecho, y aunque la funcin de la legislacin es importante en las relaciones de trabajo, es secundaria en comparacin con la creacin espontnea, producto del poder social de los trabajadores organizados, que sirve de contrapeso a los empleadores32.

Es as como en los pases donde el movimiento sindical es dbil la ley no slo debe establecer la libertad sindical, sino que tambin tiene que asumir una funcin de promocin y fomento de las organizaciones de trabajadores, labor en la que el legislador puede influir favorablemente pero que depende, adems, de otros factores de naturaleza sociolgica, poltica y cultural.

Lo anterior, nos lleva a la conclusin de que el estudio del derecho colectivo del trabajo en gran parte de Amrica Latina no puede olvidar las particularidades propias de nuestro continente, de orden sociolgico, poltico, cultural, econmico y jurdico, que ha perfilado en muchos pases entre ellos Chile un sindicalismo dbil, donde la proteccin del trabajador es asumida principalmente por la ley ms que por la contratacin colectiva33.

Finalmente debemos sealar que el derecho colectivo del trabajo est muy vinculado al estudio de las relaciones industriales. De hecho, el anlisis de los fenmenos sindicales no se agota con el estudio de la norma jurdica, siendo necesaria y ms completa una aproximacin multidisciplinaria que integre las perspectivas econmicas, sociolgicas, histricas y psicolgicas.

Para las relaciones industriales la nocin central es la de sistema de relaciones industriales, como subsistema del sistema social. Esta disciplina estudia el conjunto de interrelaciones entre los empleadores, sindicatos y rganos pblicos, que actan en un contexto amplio y complejo de variables econmicas, polticas, tecnolgicas y normativas, y cuyo resultado produce un sistema de normas destinado a regular el sistema productivo o a crear un mecanismo de control sobre dicho sistema34.

3030 DE LA CUEVA, MARIO, DE LA CUEVA, MARIO, El humanismo jurdico de Mario de la CuevaEl humanismo jurdico de Mario de la Cueva , recopilacin de escritos de Mario de la Cueva realizada, recopilacin de escritos de Mario de la Cueva realizada por Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, pp. 675 y ss.por Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, pp. 675 y ss.

3131 KAHN-FREUND, OTTO, KAHN-FREUND, OTTO, Trabajo y DerechoTrabajo y Derecho, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1987, p. 55., Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1987, p. 55.3232 KAHN-FREUND, op. cit., p. 54. KAHN-FREUND, op. cit., p. 54.3333 En esta materia, consultar en el libro En esta materia, consultar en el libro La Negociacin Colectiva en Amrica LatinaLa Negociacin Colectiva en Amrica Latina , al cuidado de Oscar Ermida Uriarte y Antonio, al cuidado de Oscar Ermida Uriarte y Antonio

Ojeda Avils, Editorial Trotta, 1993, los siguientes trabajos: DANTONA, MASSIMO, Ojeda Avils, Editorial Trotta, 1993, los siguientes trabajos: DANTONA, MASSIMO, Las clusulas obligacionalesLas clusulas obligacionales,, pp. 59 y ss.; pp. 59 y ss.; ERMIDA URIARTE, OSCAR,ERMIDA URIARTE, OSCAR, Origen, caractersticas, perspectivasOrigen, caractersticas, perspectivas, pp. 107 y ss.; MORGADO, EMILIO, , pp. 107 y ss.; MORGADO, EMILIO, Objetivos de laObjetivos de la intervencin y fines del Estadointervencin y fines del Estado,, pp. 127 y ss., y VENEZIANI, BRUNO, pp. 127 y ss., y VENEZIANI, BRUNO, Negociacin colectiva y disciplina autnoma del conflictoNegociacin colectiva y disciplina autnoma del conflicto,, pp. 33 y ss.pp. 33 y ss.

Adems, puede verse el ensayo del profesor Oscar Ermida Uriarte titulado Adems, puede verse el ensayo del profesor Oscar Ermida Uriarte titulado Las Relaciones del Trabajo en Amrica LatinaLas Relaciones del Trabajo en Amrica Latina , Lima,, Lima, Crtica & Comunicacin, Oficina Regional de la OIT para Amrica Latina y el Caribe, 1991.Crtica & Comunicacin, Oficina Regional de la OIT para Amrica Latina y el Caribe, 1991.

3434 GIUGNI, GINO, GIUGNI, GINO, Diritto SindacaleDiritto Sindacale, Bari, Cacucci, 1997, p. 13. , Bari, Cacucci, 1997, p. 13. Sobre la teora de sistemas como explicacin general en materia de relaciones industriales, y sus crticas, ver WALKERSobre la teora de sistemas como explicacin general en materia de relaciones industriales, y sus crticas, ver WALKER

ERRZURIZ, FRANCISCO, op. cit., ERRZURIZ, FRANCISCO, op. cit., Derecho del Derecho del , pp. 4 y ss., pp. 4 y ss.

99

Nuestro trabajo ser ms limitado y comprender el derecho colectivo desde una perspectiva jurdica.

1.3. CARACTERES1.3. CARACTERESCaracterizar una rama del derecho puede ser complicado y resultar incompleto. Los autores tienden a

establecer su propio catlogo en esta materia.Toda generalizacin puede resultar falsa ya que existen particularismos y experiencias propias en

diversos pases. En nuestra exposicin nos limitaremos a las caractersticas ms importantes o fundamentales, realizando ciertas aclaraciones segn las particularidades de nuestro ordenamiento.

Estimamos que las principales caractersticas del derecho colectivo del trabajo son las que expondremos a continuacin.

1.3.1. Informal1.3.1. InformalEl derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en ausencia de sancin legislativa. Posteriormente

logra ciudadana legal lo que no impide que su autonoma originaria siga manifestndose constantemente en su desarrollo.

Esta caracterstica favorece una baja efectividad de las normas sindicales, muchas veces inaplicadas. Por lo mismo, es un derecho que tiende a desarrollarse por medios extranormativos35. En el derecho colectivo latinoamericano, existe una importante brecha entre el Derecho y la Realidad, denominada por scar Ermida Uriarte crisis de autenticidad o tara de inanidad del derecho sindical de nuestro continente36.

Toda intervencin legislativa en esta materia puede perseguir uno o ms de los siguientes objetivos:a) Reconocer una situacin de hecho, confirmando los procesos ya existentes;b) Establecer una legislacin limitativa del fenmeno colectivo, yc) Sancionar una legislacin de fomento de la actividad sindical.En nuestro pas la actividad legislativa se ha orientado ms bien en la lnea de a los dos ltimos objetivos

enumerados.Por otra parte, el grado de incumplimiento de los mandatos legales puede aumentar o disminuir en

relacin a los siguientes factores: la fuerza y organizacin propia del sindicalismo y el grado de intervencin limitativa de la norma legal. Segn sea la combinacin de ambos podremos distinguir diversos escenarios:

a) Dbil desarrollo sindical en un contexto de legislacin interventora del fenmeno colectivo. Por ejemplo, en nuestro pas, el derecho ha sido promocional y, a la vez, extraordinariamente interventor.

b) Dbil desarrollo sindical y ausencia de legislacin al respecto, situacin similar a la de la primera mitad del siglo XIX. Este escenario no es comn en los pases Occidentales.

c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un escaso tratamiento legislativo de la materia. Es el caso de la denominada autonoma colectiva plena que caracteriz en determinado momento a Inglaterra e Italia37. Del mismo modo, el caso uruguayo se enmarca dentro de esta tendencia. En estas situaciones, cuando el legislador ha tratado de regular el fenmeno sindical, se ha encontrado con una fuerte oposicin de los sindicatos y muchas veces los cuerpos legales emanados de los Parlamentos han sido boicoteados y han quedado sin aplicarse.

Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es excesivo y es ms bien de fomento o promocional, nos encontramos ante un sistema mixto entre un modelo intervencionista y otro de autonoma plena, situacin que estudiaremos ms adelante.

d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un intervencionismo excesivo por parte de la legislacin. Es en esta situacin donde encontramos el mayor incumplimiento de las normas estatales sindicales, como en el sector pblico chileno donde las organizaciones de funcionarios del Estado no pueden negociar colectivamente y los servidores pblicos carecen del derecho y de la libertad de huelga. Sin embargo, la organizacin y fuerza sindical de este sector genera un derecho colectivo al margen de la formalidad, producto de acuerdos y negociaciones ilegales y de huelgas proscritas por la legislacin penal.

Como seala Giugni, el derecho sindical basa su efectividad en el consenso social y en la intermediacin poltica que contribuye a darle elasticidad y continuidad a sus normas38. No siempre los incumplimientos de masa generan sanciones, sobre todo en perodos de turbulencia social y cuando la autoridad evala polticamente la aplicacin de las mismas. Puede suceder que no sea oportuno, polticamente, adoptar una medida restrictiva o su aplicacin sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo, se habla de la elasticidad del ordenamiento jurdico en materia sindical39.

1.3.2. Instrumental1.3.2. InstrumentalEl derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en orden a tutelar al asalariado individual y

mejorar las condiciones individuales de trabajo y empleo40.En la actualidad este carcter instrumental se ha extendido, ya que la actividad sindical ha expandido sus

fronteras, representando intereses colectivos de sus asociados que son difcilmente divisibles, ms afines con el derecho pblico y la economa.

Adems, el carcter instrumental se ha visto tambin reforzado porque el derecho colectivo es garanta de libertad en las sociedades actuales, en el entendido de que los ciudadanos que carecen de poder econmico gozan de poca libertad y, aislados, carecen de fuerza frente al Estado y los poderes econmicos41. Por ello, la libertad sindical, principio esencial del derecho colectivo, constituye un presupuesto indispensable para que exista plena democracia y goce de las libertades pblicas y derechos fundamentales42.

Por ltimo, desde la perspectiva de las normas Estatales, podemos afirmar que las normas positivas de derecho colectivo son instrumentales porque no buscan establecer normas mnimas como las de derecho

1010

individual del trabajo, no se refieren directamente al contenido de las relaciones laborales; sino que establecen las reglas instrumentales por medio de las cuales los actores sociales en uso de su autonoma colectiva determinan las condiciones de trabajo43. En este sentido, el derecho colectivo se identifica con la nocin de derecho social como derecho de transaccin, donde el ordenamiento jurdico ms que resolver el conflicto de derechos lo organiza44. No obstante esta tendencia, cabe consignar que determinados ordenamientos establecen lmites a los contenidos que acuerden los actores sociales o disponen contenidos obligatorios a la negociacin colectiva, que desfiguran el carcter instrumental de la normas Estatales de derecho colectivo.

1.3.3. Contingente1.3.3. ContingenteEl derecho colectivo no est constituido por un sistema normativo rgido y autosuficiente. Por el

contrario, constantemente se ve influido por la actividad poltica y la economa45.Otros factores que promueven el carcter contingente del derecho colectivo son el desarrollo cultural, la

conciencia social y cvica, el grado de solidaridad de los trabajadores, as como el reciente desarrollo de los procesos de integracin y globalizacin.

El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades sociales, por medio de la contratacin peridica entre los actores colectivos. Incluso, en algunos ordenamientos, la negociacin colectiva asume un dinamismo y continuidad tal que podemos hablar de negociacin permanente.

1.3.4. Normativo1.3.4. NormativoTodo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho colectivo la normatividad asume especiales

caracteres debido a que se reconoce eficacia normativa a las partes o actores sociales, a travs de los acuerdos colectivos, creando derecho objetivo en ciertos casos.

La contratacin colectiva establece un ordenamiento que puede operar a nivel de establecimiento, empresa, localidad, rea de actividad y, en casos excepcionales, a nivel nacional. Adems, dichos ordenamientos pueden configurar a su vez una suerte de red normativa coordinada en diversos niveles.

En nuestro continente encontramos experiencias en todos los sentidos. Por el contrario, en nuestro pas la contratacin colectiva se ha centrado en la empresa o establecimiento.

1.3.5. De autotutela1.3.5. De autotutelaEl derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente la huelga, como medio de presin de los

trabajadores a fin de que puedan negociar en un pie de igualdad con los empleadores.En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su mximo nivel normativo en los pases

Occidentales, integrando el listado de derechos humanos esenciales, sin perjuicio de los lmites que puedan estatuirse a fin de impedir su uso abusivo.

Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre patronal como medida de presin. En todo caso, los ordenamientos no reconocen al cierre patronal la misma jerarqua que la huelga, por diversas razones que expondremos en el captulo respectivo.

1.4. FUENTES1.4. FUENTESSin duda la expresin fuentes del derecho es polismica.El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua define este vocablo como Principio,

fundamento u origen de una cosa (8 acepcin) y como Documento, obra o materiales que sirven de informacin o de inspiracin a un autor (10 acepcin)46. Legaz y Lacambra explica que la expresin fuentes del derecho puede tener los siguientes sentidos: fuente de conocimiento de lo que histricamente es o ha sido el derecho; fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social; autoridad creadora del derecho histrico o actualmente vigente; acto concreto creador del derecho; fundamento de validez de una determinada norma de derecho; forma de manifestarse la norma jurdica, y fundamento de un derecho subjetivo47.

Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en materiales y formales. Las primeras aluden a la causa o fuerza creadora del derecho, comprendiendo todos aquellos factores que directa o indirectamente participan en su elaboracin. Las segundas son las formas de expresin del derecho.

Las fuentes materiales del derecho colectivo son las presiones ejercidas por los trabajadores sobre el Estado, a fin de que se les reconozcan sus derechos laborales. En alguna medida, el derecho laboral busca conciliar dos intereses contrapuestos: el respeto a la persona del trabajador y la garanta de rentabilidad econmica para las empresas48.

En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo, cabe consignar la Constitucin; los tratados internacionales; los preceptos de rango legal; la costumbre, y la autonoma colectiva. Adems, debemos mencionar a la jurisprudencia, cuya calidad de fuente formal prcticamente no se discute en la actualidad49.

La distincin entre fuentes formales y materiales ha sido objeto de fundadas crticas, en el entendido de que las denominadas fuentes materiales no son otra cosa que el estudio filosfico y sociolgico de los motivos ticos y de los hechos que condicionan la aparicin y las transformaciones de las normas jurdicas, situndose su estudio fuera del campo jurdico. En palabras de Reale, es necesario precisar un concepto nico de fuente del derecho, comprensivo de los procesos o medios en virtud de los cuales las normas jurdicas se positivizan con fuerza legtima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia.50.

Respecto del derecho colectivo, su caracterstica especial en materia de fuentes es el gran desarrollo de la normativa colectiva51, la que, en forma paralela y complementaria a la ley conforman la doble regulacin de las relaciones laborales.

1111

Otra caracterstica de las fuentes del derecho colectivo est dada por la universalidad de sus principios, ampliamente recepcionados en diversos tratados internacionales, especialmente en los Convenios de la OIT, cada vez ms aceptados por los pases del mundo con carcter supralegal.

Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulacin del derecho colectivo, el reglamentarista; el de autonoma colectiva plena, y el mixto. En la realidad social ningn ordenamiento o sistema se da en forma pura, sin perjuicio de ciertas tendencias que permiten su clasificacin en uno u otro sistema. Como sealaba DAntona, la relacin de trabajo es el resultado final del concurso de elementos normativos distintos: normas objetivas producidas por las fuentes heternomas ley y autonoma colectiva y preceptos subjetivos de la autonoma negocial individual52.

Finalizaremos con algunas notas respecto de las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo.

1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor1.4.1. Sistema reglamentarista o interventorUn primer sistema de regulacin de las relaciones laborales est dado por la tutela estatal del trabajador,

por medio de normas de orden pblico que reglamentan el contenido del contrato de trabajo sin que las partes puedan alterar sus disposiciones, salvo para establecer mejores condiciones para el dependiente.

En nuestro pas la principal fuente reguladora de las relaciones de trabajo ha sido la ley, a diferencia de la negociacin colectiva, que si bien ha sido importante ha centrado su mbito de regulacin en la empresa, comprendiendo slo a una parte de los trabajadores.

El sistema reglamentarista o interventor se funda en el protagonismo estatal reducindose considerablemente el papel de los actores sociales, cuya accin colectiva queda restringida al mbito que el Estado les conceda, delegue o atribuya53. La ideologa de este sistema respecto del derecho colectivo puede resumirse como: toda negociacin es un conflicto y todo conflicto termina en huelga54.

En trminos generales, la ley como fuente reguladora de las relaciones laborales se perfila como una tutela rgida, que establece mnimos inderogables y tiene una amplia cobertura. Por el contrario, la negociacin colectiva como reguladora de las relaciones de trabajo, tiende a ser ms flexible, menos amplia que la ley, contemplando ms beneficios que los mnimos legales55.

En este sistema, el derecho colectivo es absolutamente limitado y controlado por las normas Estatales. El accionar de los actores sociales, su autonoma y formas de interrelacin quedan supeditados a los deseos del legislador.

Es as como en materia de negociacin colectiva o de huelga el Estado determina:Quin: Los sujetos.Dnde: Las empresas.Para qu: Los fines.Cmo: El procedimiento.Cundo: La oportunidad.Qu: El contenido, las materias.Cabe distinguir, adems, entre un reglamentarismo orgnico y otro funcional, segn recaiga en el

aspecto organizativo del sindicato o en su accionar colectivo.Lo anterior se explica por factores culturales, econmicos, jurdicos y polticos. Desde una perspectiva

cultural, en muchos pases en los que prospera este sistema las personas, los ciudadanos, no se conciertan a fin de hacer presente sus derechos y opiniones. Generalmente se trata de sociedades paternalistas, en las que predomina el individualismo ms extremo56.

Adems este sistema se sustenta en las economas dbiles, con escaso desarrollo industrial y productivo (a diferencia del mbito en el que nace el sindicalismo europeo), lo que impide un crecimiento del sindicalismo, fomentndose la desorganizacin de los trabajadores y su indefensin ante los empleadores. Lo anterior, explica que muchas veces el legislador debe comenzar de cero, en vez de regular un movimiento social emergente concede un marco para su desarrollo, que generalmente reconoce derechos, pero a la vez los limita ampliamente.

Por otra parte, el mundo poltico no mira con buenos ojos el surgimiento de poderes intermedios, de naturaleza sindical. Existe pnico al conflicto, lo que redunda en el excesivo control de las elites polticas en el movimiento sindical.

El sistema reglamentarista es propio de democracias ms formales que reales, en naciones ms autoritarias que pluralistas, en las que el eventual respeto y fomento del sindicalismo va de la mano con la necesaria profundizacin del sistema democrtico.

Este sistema es comn en varios pases de Amrica Latina57, siendo sus efectos bastante ambiguos, ya que por una parte constituye una restriccin importante a la autonoma sindical que impide el desarrollo de relaciones colectivas ms modernas, pero tambin constituye un inevitable sostn de un sindicalismo que opera en condiciones de debilidad, frente a una actuacin de polticas neoliberales58.

Goldin precisa que el intervencionismo en Amrica Latina se da de dos formas, como intervencionismo centrpeto en Argentina y Brasil y como intervencionismo centrfugo en el resto de Amrica Latina. El primero tiende a la concentracin y centralizacin de las instituciones colectivas, a diferencia del segundo, que propende la descentralizacin de las mismas59.

En Chile ha predominado el sistema reglamentarista tanto en las relaciones laborales individuales como en las colectivas. Ya en 1936, entre otros laboralistas, el profesor Gaete Berros sealaba respecto del Cdigo del Trabajo lo siguiente: parece que toda nuestra legislacin sindical, estuviese inspirada, en una especie de terror hacia el verdadero sindicalismo, la ley en su afn de anular los beneficios de l, llega al extremo de prohibir la formacin de federaciones de sindicatos, o sea la mxima expresin del Derecho Sindical60.

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En ese mismo ao, el delegado obrero chileno en la Conferencia Panamericana del Trabajo, respecto de la libertad de asociacin sindical propiciada por la OIT, manifestaba: Sin embargo, nuestro cdigo del Trabajo, que dice estar inspirado en tales principios, viola en todo su Libro III, las ms elementales nociones de libertad de asociacin. Los sindicatos no slo estn sometidos al tutelaje, sino a la tirana de los organismos estatales, y se ponen toda clase de tropiezos a las federaciones sindicales, nica forma efectiva del verdadero sindicalismo61.

Actualmente, con el Cdigo de 1994, constatamos avances en diversas materias, sin embargo nuestro sistema contina centrado en el reglamentarismo y en limitaciones excesivas a la libertad sindical. La ltima reforma establecida por la ley N. 19.759, de 5 de octubre de 2001, constituye un paso importante por suprimir el intervensionismo orgnico, no as el funcional62.

1.4.2. Sistema de autonoma colectiva plena631.4.2. Sistema de autonoma colectiva plena63El sistema autnomo de relaciones laborales se basa en el rol protagnico de los actores sociales con

relativa independencia del Estado que se limita a establecer normas mnimas a fin de asegurar ciertos niveles de necesario cumplimiento y evitar excesos o abusos64.

Este sistema se basa en la autonoma colectiva como fuente reguladora de las relaciones laborales65, existiendo tres manifestaciones del mismo en el derecho comparado: los casos ingls y uruguayo de abstencin legislativa, y el caso italiano representado por la teora del ordenamiento intersindical.

En la situacin inglesa lo caracterstico de su sistema laboral en gran parte del siglo XX fue la tutela en negativo de los derechos sindicales, realizada por el Estado a travs de la exoneracin de los sindicatos de la responsabilidad civil o penal en que incurriran por aplicacin de las reglas generales. En este sistema el Estado ha cumplido un rol auxiliar por medio de mecanismos de conciliacin y arbitraje voluntario66.

De tal forma se conforma una suerte de laissez-faire colectivo67, donde el Estado se abstiene de regular directamente las relaciones colectivas del trabajo, entregando dicha reglamentacin a las prcticas y reglas generadas por los actores sociales.

Este modelo desde fines de los setenta ha sufrido grandes cambios, producto de las polticas adoptadas en el gobierno de la Primera Ministra Thatcher68.

El otro modelo de abstencin legislativa est constituido por el Uruguay, caracterizado por una alta autonoma en la regulacin de las relaciones colectivas, producto de un abstencionismo normativo estatal en esta materia69. En este pas, el nico marco regulatorio general est dado por el artculo 57 de la Constitucin que consagra el fomento de los sindicatos gremiales y la huelga como un derecho gremial, y los Convenios N.s. 98, 151 y 154 de la OIT ratificados el primero en 1953 y los dos restantes en 1989.

A nivel legislativo las normas son escasas70 siendo destacable la importancia de los Consejos de Salarios instituidos por ley en 194371 y que han influido en la conformacin del sistema de relaciones colectivas en el Uruguay, especialmente la negociacin colectiva por actividad72. Cabe precisar que, en los ltimos aos, estos consejos no han sido convocados, lo que ha afectado el desarrollo de la negociacin colectiva.

El tercer ejemplo de un sistema de autonoma colectiva plena, lo encontramos en Italia donde la autonoma colectiva ha tenido un desarrollo espectacular producto de la carencia de una legislacin orgnica en materia sindical, no obstante que las normas constitucionales sobre libertad sindical y huelga73 delegan en la ley la regulacin de diversos aspectos del derecho de negociacin colectiva y de autotutela. Ante este panorama, en los aos sesenta, Giugni postul como modelo explicativo del sistema la teora del ordenamiento intersindical, a fin de otorgar certeza jurdica dentro de su propio mbito al sistema sindical, con independencia de la falta de legislacin en la materia.

Este autor se sirve de la nocin de ordenamiento jurdico formulada en 1919 por Santi Romano para explicar la autonoma colectiva y su evolucin en el sistema italiano74. Esta concepcin permite el estudio de las realidades jurdicas extraestatales, caracterizadas por su efectividad real en la vida social, lo que permite encuadrar las relaciones sindicales en la nocin de Ordenamiento Intersindical, es decir, de un ordenamiento independiente y original respecto del ordenamiento del Estado75.

Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad sindical italiana que el ordenamiento intersindical contiene todos los elementos de un orden jurdico: la existencia de rganos legitimados para producir normas de acuerdo a criterios internos de legitimacin; de rganos competentes para aplicarlas, y de instrumentos para sancionar su inobservancia76.

Giugni explica que las relaciones entre empresarios, organizaciones sindicales y poderes pblicos normalmente estn dotadas de una relativa estabilidad (por lo menos en las reglas sobre produccin normativa) y de, adems, una relativa autonoma respecto de otros sectores de la vida social, constituyendo una institucin en la terminologa de Santi Romano, precisando que a cada institucin corresponde un ordenamiento y viceversa77, lo que tambin es aplicable al ordenamiento intersindical.

Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical pueden regular una misma materia, caso en el cual podemos estar frente a cualquiera de estas tres alternativas. Primero, si ambas valoraciones normativas coinciden no se produce problema alguno. Segundo, si dichas valoraciones son contradictorias se produce un conflicto de lealtad que determina que una norma es ineficaz en uno de los ordenamientos, no obstante su validez en el otro. Tercero, que las dos valoraciones normativas sean diferentes y que, por ende, no estn en conflicto. En este caso, lo que para un ordenamiento es un comportamiento obligado para el otro cae en la esfera de una mera libertad78. Por ello gran parte de las relaciones industriales pueden ser integradas a la luz del ordenamiento estatal como meras relaciones obligatorias de origen contractual, mientras, si se analiza ms en profundidad, las mismas aparecen radicadas en razones de equilibrio que trascienden la fuerza de la relacin obligatoria y de la responsabilidad patrimonial del derecho civil79.

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La principal crtica a esta teora se funda en la utilizacin de la nocin de ordenamiento como construccin dogmtica junto a la nocin de pluralidad de ordenamientos jurdicos80. Lo anterior, por la contradiccin lgica producida al postular por un lado un ordenamiento sindical autnomo de carcter pre-estatal y originario, junto a la idea de un ordenamiento estatal absorbente y general que subsume al ordenamiento intersindical de carcter particular, integrndolo en su seno81.

Por ello algunos autores postulan una concepcin pluralista derivada, que afirma que los ordenamientos autnomos obtienen legitimidad no en forma originaria sino derivada del reconocimiento estatal82. En este contexto, el ordenamiento intersindical se fundara en una delegacin o autorizacin estatal a los interlocutores sociales.

Cabe agregar, adems, que para la concepcin pluralista del derecho, es perfectamente factible la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurdicos de naturaleza diferente, como los supraestatales, los infraestatales (los corporativos) o los sistemas jurdicos transnacionales83 y cuyas relaciones pueden ser de independencia (entre Estados o la Iglesia y el Estado), de subordinacin (asociaciones privadas y el Estado), de coordinacin (entre rdenes estatales, por ejemplo en el derecho internacional privado) o de presuposicin o dependencia (orden jurdico internacional que presupone la existencia de los Estados)84.

No obstante las crticas, ha sido enorme la importancia de la construccin terica del ordenamiento intersindical, utilizada como un instrumento eficaz para comprender la dinmica de las relaciones sindicales85 y para la interpretacin del derecho estatal86.

Adems, en el caso italiano, el ordenamiento intersindical ha estimulado y cumplido una funcin de innovacin en el derecho estatal; realizando, este ltimo, por su parte, labores de fomento y de sustento de la autonoma colectiva y de integracin de las normas del ordenamiento intersindical. En la actualidad se observa una tendencia hacia una mayor regulacin e influencia del derecho estatal y por ende a una prdida de autonoma en el ordenamiento intersindical italiano87.

1.4.3. Sistemas mixtos1.4.3. Sistemas mixtosCon diversos matices y nfasis, en los pases desarrollados de Occidente, encontramos un sistema mixto

de relaciones sindicales, que armoniza normas legales con las generadas producto de la autonoma colectiva.En este sistema el Estado reconoce un marco jurdico importante a la actividad sindical en base al

principio de libertad sindical, operando la negociacin colectiva y las normas legales como fuentes complementarias. El derecho estatal cumple un rol de fomento de la actividad sindical regulando la gestacin de la negociacin colectiva y el cumplimiento de los convenios colectivos. La lnea divisoria entre esta regulacin estatal y el sistema reglamentarista est dada por el principio de libertad sindical.

En los sistemas mixtos encontramos gran variedad de matices, unos ms centrados en las normas legales que reglamentan el derecho colectivo y otros en la autonoma colectiva de los actores sociales.

La legislacin laboral tiende a prevalecer sobre la negociacin colectiva siempre que la capacidad de presin poltica de los trabajadores sea superior a su capacidad sindical88. Por el contrario, un movimiento sindical fuerte se muestra reacio a nuevas regulaciones legales, aunque sean protectoras.

En estos sistemas, el trabajador dependiente se encuentra sujeto a una doble subordinacin protectora: a las normas de orden pblico que informan el contrato de trabajo y a las normas generadas por la autonoma colectiva89.

En sntesis, los tres sistemas expuestos pueden representarse de la siguiente forma:

ESTADO AUTONOMA COELCTIVA

SISTEMA REGLAMENTARISTA Primaca de las fuentes legales en la regulacin de las relaciones laborales.

Muy limitada por la legislacin, slo constituye una fuente subordinada a las normas estatales.

SISTEMA DE LA AUTONOMA COLECTIVA PLENA

Casi absoluta omisin legislativa en materia de relaciones colectivas o, en caso de haber normas al respecto, slo se establece un marco mnimo que no entorpece el accionar de los actores sociales.

Principal fuente de regulacin de las relaciones laborales.

SISTEMA MIXTO La legislacin establece mnimos, conformando adems un cuadro legal de fomento y promocin de la autonoma colectiva.

La autonoma colectiva complementa la legislacin, mejora los mnimos legales y se desenvuelve con bastante fluidez en la regulacin de las relaciones laborales.

1.4.4. Relaciones entre fuentes1.4.4. Relaciones entre fuentesLas relaciones entre las fuentes del derecho colectivo, especialmente entre la ley y la autonoma

colectiva, son especialmente complejas.

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Bsicamente los modelos de relacin entre ley y autonoma colectiva pueden darse aislada o conjuntamente en un pas determinado, siendo los siguientes:

1) Modelo de regulacin autnoma previa: La autonoma colectiva cumple un rol previo, ms bien experimental, estableciendo una nueva regulacin o institucin que, de resultar exitosa, posteriormente es adoptada por la legislacin en forma general35. Por ejemplo, podemos citar el caso de la indemnizacin por aos de servicio que en sus inicios fue implementada por la contratacin colectiva y posteriormente sancionada por el legislador.

2) Modelo de autonoma plena o de distribucin por razn de la materia: la ley y el contrato colectivo regulan ciertas materias en forma exclusiva, sin toparse36.

3) Modelo de relacin concurrente o sustitutiva: En este caso la contratacin colectiva sustituye el mandato legal, otorgando una proteccin al trabajador a lo menos similar que la contemplada en la ley, como por ejemplo ocurre en Gran Bretaa, donde la contratacin colectiva ha sustituido la regulacin legal sobre indemnizacin por aos de servicio y despido injustificado37.

4) Modelo del reenvo explcito: Se trata de un modelo promocional, donde el legislador reenva a la negociacin colectiva como fuente exclusiva para regular una determinada materia38.

5) Modelo dbil o de determinacin indirecta: La contratacin colectiva mejora, eleva o desarrolla los mnimos legales y los principios contenidos en la preceptiva laboral. Este modelo puede asumir diversas formas39:

Superposicin: cuando el contrato perfecciona y eleva los mnimos legales, por ejemplo al rebajar la jornada ordinaria de trabajo.

Distribucin funcional: cuando los contratos complementan o desarrollan lineamientos o principios fijados por la ley, como por ejemplo el deber de seguridad del empleador.

6) Modelo fuerte o de predeterminacin legal directa: La ley determina imperativamente los contenidos que obligatoriamente debe abordar la negociacin colectiva, entregando a un rgano pblico la interpretacin de las disposiciones legislativas40.

7) Modelo rgido de topes mximos: Cuando la legislacin establece topes o techos mximos en cuanto a los beneficios que pueden pactarse en la contratacin colectiva41.

8) Modelo de la interaccin permanente: La negociacin colectiva puede acomodar la legislacin, de manera dctil y responsable, a las peculiaridades de cada sector o rama de industria, permitindose, inclusive, que la contratacin colectiva derogue en sentido peyorativo lo establecido en la ley42.

9) Modelo de la legislacin negociada o contratada: La contratacin colectiva de carcter trilateral entre los actores sociales, denominada concertacin social, estructura acuerdos que posteriormente dan nacimiento a iniciativas de ley43.

1.5. LA LEGISLACIN SINDICAL EN CHILE1.5. LA LEGISLACIN SINDICAL EN CHILEEn este prrafo final de este captulo introductorio, a modo de complemento, realizaremos una sntesis

esquemtica de lo que ha sido la legislacin sindical chilena hasta la actualidad.Es posible distinguir diversos perodos de la legislacin sindical nacional, a saber, hasta 1924, de

inexistencia de legislacin sindical; de 1924 a 1931, de nacimiento de la legislacin; de 1931 a 1973, de consolidacin y desarrollo parcial; de 1973 a 1979, de transicin legislativa; de 1979 a 1991, comprensivo del Plan Laboral, y de 1991 hasta la fecha, de nueva consolidacin.

Hasta 1924 encontramos un perodo de inexistencia de legislacin sindical, ya que no existe una legislacin especfica sobre los sindicatos, la negociacin colectiva y la huelga en nuestro pas. No obstante lo anterior debemos sealar que la falta de una legislacin especializada no significa la inexistencia de un movimiento sindical.

De hecho, ya desde el ao 1830 se registra actividad huelgustica de los trabajadores y en 1890 se produce la primera huelga general. Paulatinamente aumentan los conflictos y las huelgas, fortalecindose la organizacin obrera, como ya reseramos en el prrafo inicial de esta obra.

De 1924 a 1931 se produce el segundo perodo, de nacimiento de la legislacin sindical.En 1924 despus de una serie de conflictos polticos se aprueban diversas leyes por el Congreso

Nacional, entre las que podemos mencionar la ley N. 4.057 de organizacin sindical. Este fue un perodo de mucha inestabilidad para el pas, donde encontramos distintos gobiernos y un caos poltico que finalizar con la cada del gobierno del general Ibez. Esta situacin implic que muchas de las leyes sociales quedaran sin aplicacin.

Este perodo finaliza con la dictacin del Cdigo del Trabajo, el 13 de mayo de 1931, por medio del decreto con fuerza de ley N. 178.

El tercer perodo, que va de 1931 a 1973, fue de consolidacin y desarrollo parcial del sindicalismo segn el sector.

3535 RIVERO, JEAN y SAVATIER, JEAN, RIVERO, JEAN y SAVATIER, JEAN, Droit du TravailDroit du Travail, Pars, PUF, 1993, p. 296., Pars, PUF, 1993, p. 296.3636 ALBIOL MONTESINOS, IGNACIO, CAMPS RUIZ, LUIS, GARCA NINET, IGNACIO, LPEZ GANDIA, JUAN y SALAALBIOL MONTESINOS, IGNACIO, CAMPS RUIZ, LUIS, GARCA NINET, IGNACIO, LPEZ GANDIA, JUAN y SALA

FRANCO, TOMS, FRANCO, TOMS, Derecho del TrabajoDerecho del Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 34., Valencia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 34.3737 VENEZIANI, BRUNO, VENEZIANI, BRUNO, Stato e autonomia collettiva, diritto sindacale italiano e comparatoStato e autonomia collettiva, diritto sindacale italiano e comparato, Bari, Cacucci, 1992, p. 142., Bari, Cacucci, 1992, p. 142.3838 LIEBMAN, STEFANO, Autonomia collettiva e legge, en LIEBMAN, STEFANO, Autonomia collettiva e legge, en Letture di diritto sindacaleLetture di diritto sindacale, al cuidado de Massimo DAntona,, al cuidado de Massimo DAntona,

Npoles, Jovene, 1990, p. 91 y, en el mismo sentido, PERA, GIUSEPPE, Npoles, Jovene, 1990, p. 91 y, en el mismo sentido, PERA, GIUSEPPE, Compendio Di Diritto Del Lavoro, Compendio Di Diritto Del Lavoro, Piccola BibliotecaPiccola Biblioteca Giuffr, Miln, Dott. A. Giuffr Editore, 1992, p. 38.Giuffr, Miln, Dott. A. Giuffr Editore, 1992, p. 38.

3939 ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34. ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.4040 VENEZIANI, op. cit., "Stato e", p. 144. VENEZIANI, op. cit., "Stato e", p. 144.4141 GHEZZI y ROMAGNOLI, op. cit., pp. 125 y 126. GHEZZI y ROMAGNOLI, op. cit., pp. 125 y 126.4242 ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34. ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.4343 LIEBMAN, op. cit., p. 91. LIEBMAN, op. cit., p. 91.

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Por una parte este fue un perodo de consolidacin de la legislacin del cdigo de 1931 y, por otro, de desarrollo parcial de algunos sectores del sindicalismo. En efecto, los trabajadores pblicos, desde una perspectiva legal, era un sector postergado de la actividad sindical, sin perjuicio de que en los hechos el fenmeno sindical se diera en plenitud en esta rea. Por otra parte, los trabajadores agrcolas tuvieron pocas oportunidades de sindicacin hasta la aprobacin de la ley de sindicacin campesina, N. 16.625, de 1967, que reemplaz a la ley N. 8.811 de 1947. Asimismo, los trabajadores del cobre, tuvieron su propio estatuto, conocido como Estatuto de los Trabajadores del Cobre, con la dictacin del decreto con fuerza de ley N. 303, de 1956, refundido por el decreto supremo 307, 1970.

A continuacin, haremos una breve semblanza de la legislacin de la poca (1931-1973).En el Cdigo del Trabajo de 1931 se distinguan dos tipos de sindicatos: los industriales y los

profesionales. Los primeros estaban constituidos por obreros y los segundos podan ser de patrones, de empleados, obreros, mixtos (de obreros y empleados) o de independientes.

El sindicato profesional se constitua con un qurum mnimo de 25 personas de una misma profesin, industria o trabajo, o profesin, industria o trabajos similares o conexos. En la prctica se acept la comn dependencia de un mismo empleador como criterio de constitucin.

La afiliacin al sindicato profesional era voluntaria y su personalidad jurdica era concedida por el Presidente de la Repblica, quien adems poda disolver la organizacin por