I. Consideraciones Generales

Señala POMED(1) que el derecho de acceso de los ciudadanos a documentación oficial

aparece recogido, por primera vez en Derecho positivo, en una Real Ordenanza sueca,

relativa a la Libertad de prensa, en 1766. Se intuye, no obstante, que su configuración

actual obedece a la necesidad de hacer efectiva la libertad de comunicación que, desde

la Revolución Francesa, queda declarada como institución fundamental(2).

Lo cierto es, en todo caso, que la regulación actual del derecho de acceso ha sufrido

importantes modulaciones con el paso del tiempo y que, en el caso del Derecho español,

han supuesto la aparición de un conjunto disperso de normas que arbitran aspectos

específicos y dispares sobre la materia. En estos momentos, en los que la transparencia

del poder público se reclama, de nuevo, con vehemencia, conviene hacer el esfuerzo de

ordenar este elenco normativo, tanto para su conocimiento como para su posible

modulación y mejora futuras.

España es un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.2 Constitución, CE en

adelante) cuya Norma Fundamental garantiza el principio de legalidad, la publicidad de

las normas, la jerarquía normativa, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras

no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la

responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (9.3 CE).

Se trata de una auténtica norma jurídica(3), no meramente programática, que sujeta a los

ciudadanos y a los poderes públicos (9.1 CE) y sirve de baremo de legalidad para el

resto del ordenamiento jurídico (161.1.a y b, 163 CE).

Pues bien; la CE se ha encargado de dar forma al Estado democrático estableciendo

garantías de los derechos del ciudadano frente a la actuación de la Administración. Se

trata de garantías dispares, como el sometimiento expreso de las Administraciones

Públicas a la Ley y al Derecho (9.1, 103 CE, y 3 Ley 30/1992(4), LRJPAC en adelante),

el control jurisdiccional de la actividad administrativa (106.1 CE y 1 Ley 29/1998(5),

incluyendo la supervisión de la desviación de poder), la participación de los ciudadanos

en la elaboración de normas de carácter general que les afecten y, de modo

particularmente relevante a efectos de nuestro estudio, la publicidad de las normas, de

los Tratados Internacionales, de los actos administrativos y, en general, de toda fuente

de Derecho, así como la sujeción de las Administraciones Públicas a una serie de

plazos, requisitos formales, procedimientos y demás que, en definitiva, vienen a reforzar

la posición jurídica del ciudadano frente a la maquinaria administrativa.

Uno de estos principios es precisamente el recogido en el art. 105.b) CE: "La ley

regulará ... b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos,

salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los

delitos y la intimidad de las personas". Se trata de proporcionar a los ciudadanos los

mecanismos necesarios para obtener la información veraz y precisa que les permita

encauzar sus relaciones con la Administración de forma eficaz(6). Es, en fin, una

manifestación más de los pilares básicos de nuestro Estado de Derecho, y debe por tanto

estudiarse en sus relaciones con otros principios constitucionales.

1. El derecho de acceso y el principio de publicidad

El principio de publicidad de las normas no es nuevo en nuestro ordenamiento

jurídico. La Constitución de Cádiz lo recogía ya en su artículo 155 como límite

al poder déspota a que daba lugar el secretismo. Sin embargo, la regulación

posterior de este principio dio lugar a una maraña de normas de rango inferior,

incluso de rango reglamentario, que contenían regulaciones dispersas y

parciales, y en muchos casos contradictorias(7). Como señala POMED, hasta la

aparición del Código Civil no había un criterio uniforme. E incluso después, la

eficacia del principio de publicidad se vio limitada por la reserva de parcelas de

secreto en la vida práctica de la Administración, amparándose en ocasiones en

interpretaciones que no dejan de resultar curiosas. Por poner un ejemplo

ilustrativo, si los artículos 29 Ley de Régimen Jurídico de 1957 y 132 Ley de

Procedimiento de 1958 subordinaban la eficacia general de las normas a su

publicación, estos preceptos se interpretaban en el sentido de considerar que sólo

quien conociera la norma se veía sometido a ella; de modo que la publicidad, en

la práctica, no aparecía como requisito general de eficacia, sino equiparada al

"conocimiento" del afectado(8).

También en el ámbito ejecutivo de la Administración se producían desajustes

similares entre lo normado y lo actuado(9). En definitiva, salvo en ámbitos

específicos(10

), la transparencia de la Administración no se logró de forma

efectiva, regular y general. Esto no obstante, como señala PARADA(11

),

cualquier ciudadano tenía derecho, y lo tiene ahora, a impugnar un acto

administrativo, y a que el Tribunal reclamase el expediente de la Administración

demandada y se lo remitiese para formular la demanda.

Se produce, eso sí, un avance significativo con la promulgación de la Ley de

Secretos Oficiales(12

) (LSO), que parte, como indica su Exposición de Motivos,

de que "es principio general que, aunque no esté expresamente declarado en

nuestras leyes fundamentales, la publicidad de la actividad de los Órganos del

Estado, porque las cosas públicas que a todos interesan pueden y deben ser

conocidas de todos ".

En la CE actual, en cambio, el principio de publicidad ocupa un lugar destacado.

Si "la soberanía reside en el pueblo español, del que emanan todos los poderes

del Estado" (art. 1.2 CE), y "La Administración sirve con objetividad los

intereses generales ... " (art. 103 CE), entonces resulta lógico que la

Administración, que actúa al servicio del ciudadano, no pueda hacerlo sin su

conocimiento.

No existe hoy posibilidad alguna de que una norma no publicada despliegue

efectos jurídicos, por ejemplo. Conforme al artículo 91 CE, "el Rey sancionará

en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las

promulgará y ordenará su inmediata publicación". También el art. 2.1 de

nuestro Código Civil dispone que "las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su

completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone

otra cosa". Del mismo modo, "los tratados internacionales válidamente

celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte de su

ordenamiento interno ..." (art. 96 CE). En fin, "las normas jurídicas contenidas

en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en

tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su

publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado" (art. 1.5 Código Civil).

Afecta igualmente a los pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional:

"Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial

del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa

juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno

contra ellas ..." (art. 164.1 CE).

Pero el principio de publicidad, hoy, no se limita únicamente al ámbito

normativo (9.3 CE). Afecta a la actividad de las Cortes Generales, cuyas

sesiones plenarias son públicas (arts. 80 CE, 63 Reglamento del Congreso y 72

Reglamento del Senado). Incluso las comisiones ordinarias pueden ser

relativamente públicas (arts. 64 RC y 75 RS); afecta igualmente al

funcionamiento de la Administración local (art. 227 Reglamento de

Organización y Funcionamiento (ROF)(13

), sobre la publicidad de las sesiones

del Pleno); a determinadas actuaciones de los órganos jurisdiccionales (arts. 234

y 235 Ley Orgánica 6/1985 (LOPJ)(14

)) y del Tribunal Constitucional (arts. 24.2,

120.1 y 2, y 164.1 CE); y ha de permitir, en fin, una relación fluida y

transparente entre Administración y ciudadano.

Este razonamiento aparece también en la regulación normativa del principio de

publicidad en el funcionamiento de las Instituciones de la Unión Europea. El art.

255 Tratado CE (TCE)(15

) reconoce el derecho de acceso a los documentos del

Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, con ciertos límites.

Los límites son, en definitiva, el núcleo del problema. La publicidad no puede

entenderse de forma absoluta. Lo será respecto de la norma, sí, pero no puede

serlo a lo largo de todo el proceso de su elaboración. Hay determinadas parcelas

de la actividad administrativa que no pueden quedar sometidas a una

transparencia absoluta, pues de lo contrario dejaría de ser una actuación

eficaz(16

). La tensión entre esta obligada eficacia de la actuación administrativa,

y su transparencia, constituye uno de los problemas más interesantes de la

materia que nos ocupa.

2. El derecho de acceso, el principio de participación y la libre

comunicación

El principio de participación se ha configurado en nuestro sistema jurídico como

uno de los pilares básicos del Estado democrático. Su enunciado se derrama a lo

largo del texto constitucional, que alude a una participación genérica (art. 9.2

CE) y a un derecho de participación (art. 23.1 CE); a una participación orgánica,

más o menos profunda, en sindicatos (art. 7 CE), educación (art. 27.5 CE),

Seguridad Social (art. 129 CE) o planificación económica (art. 131.2 CE); una

participación procedimental, en cuanto a la integración de intereses colectivos

(art. 105.a CE); e, incluso, una participación como garantía procesal, mediante la

regulación del particular y peculiar procedimiento de audiencia (art. 105.c CE).

El principio de participación se concibe en nuestro Derecho como absolutamente

necesario para la existencia de un sistema electoral plenamente democrático y

libre(17

), para permitir la mejor y más eficiente intervención del Estado en la

economía, o para catalizar las relaciones de los administrados con la

Administración, ya sea a través de asociaciones especializadas de ciudadanos, o

mediante el crecimiento en número y complejidad de los propios entes

administrativos(18

). Así, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado, en S. de

16 marzo 1981, el carácter predominante y preferente de los derechos

reconocidos en el artículo 20 CE. Estos derechos, afirma, "garantizan el

mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían

vaciados de contenido real otros derechos que la CE consagra, reducidas a

formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el

principio de legitimidad democrática que enuncia el artículo 1, apartado 2, de

la CE, que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política".

Sea como fuere, la participación del ciudadano de forma efectiva y eficiente

requiere, sin lugar a dudas, dotarle de mecanismos que le permitan acceder a la

información oportuna(19

). Atendiendo a la noción más restringida de

participación, al derecho consagrado en el art. 23.1 CE, hay que subrayar que sin

derecho a la información, entendido de modo amplio y genérico_ sin derecho de

acceso, desde un punto de vista más restringido o específico_ no habría

posibilidades reales de participación política(20

).

Para algunos, la incidencia de la configuración particular de la libertad de

comunicación en el derecho de acceso se limita a una mera relevancia práctica.

Se trata de garantizar el acceso de los medios de comunicación a los asuntos

públicos, garantizando la libertad de comunicación que consagra el art. 20.1.d

CE como derecho fundamental, y por lo tanto sujetando el derecho de acceso a

la misma tutela jurisdiccional que aquél(21

). Otros entienden que la vinculación

entre ambos es de una mayor profundidad, de tal manera que no dibujan un mero

deber de la Administración de proporcionar información, sino uno más activo,

de permitir que la información pueda ser localizada y que sea accesible a los

ciudadanos, facilitando su búsqueda y extracción(22

). Se trataría, en fin, de lograr

la puesta en práctica de los principios de transparencia y publicidad en la

actuación administrativa aunque, sin duda, en este camino cobran una especial

relevancia los medios de comunicación social(23).

3. El derecho de acceso y el principio de transparencia

Decíamos al comenzar esta exposición que el derecho de acceso se ha

constituido hoy en una derivación fundamental del principio de libre

comunicación, y que se oriente fundamentalmente a la protección del ciudadano

frente a los posibles abusos del poder público. Precisamente en aras de esta

protección del administrado se ha construido en la doctrina el principio de

transparencia de la actividad de las Administraciones Públicas.

Decimos que estamos ante una construcción doctrinal porque, en efecto, no se

hace mención específica a la transparencia de la actividad administrativa en la

CE; aunque sí se contienen normas concretas que permiten deducirlo como

principio fundamental. Nos encontramos, por ejemplo, con la cláusula del

Estado Social y Democrático de Derecho del artículo 1.1 CE; con el principio de

eficacia en la actuación de las Administraciones Públicas (103.1 CE); o con el

control jurisdiccional de la actividad administrativa, y de su sometimiento a los

fines que la justifican (106.1 CE).

En todo caso se trata de un principio constitucional reconocido(24

) que sí ha

obtenido una atención legal específica(25), y que parece constituir la matriz

fundamental, el germen si se quiere, del derecho de acceso(26).

La transparencia no es, sin embargo, un principio absoluto. En efecto, hay

multitud de parcelas de la actividad administrativa que aparecen protegidas por

el secreto profesional, que se impone con carácter imperativo a los funcionarios

y demás personal al servicio de las Administraciones Públicas (art. 80 Ley de

Funcionarios Civiles(27

)). Su infracción se considera, con carácter general, falta

muy grave, y puede acarrear la separación el servicio (arts. 31.1.e y 31.1.ñ Ley

30/1984(28);6.e y 15 Real Decreto 22/1986 (29); 5.5 y 27.3.g LO 2/1986(30)).

4. Eficacia constitucional del derecho de acceso

Mucho se ha escrito acerca de la eficacia derivada del art. 105.b CE, y es que la

expresión "la ley regulará ... " con que comienza su redacción se presta a

interpretaciones distintas y dispares. Sea ésta una mera opción gramatical y

lingüística, o un verdadero mandato al legislador, o la imposición de la

suspensión de los derechos allí reconocidos hasta que se produzca su desarrollo

normativo, la preocupación común parece ser la de evitar que quede a arbitrio

del legislador el momento y alcance de la práctica efectiva de este derecho. En

todo caso, en mi humilde opinión ha de ser la Ley la que configure la posibilidad

verdadera de ejercicio del principio genérico que el art. 105.b CE recoge, que no

parece susceptible de aplicación inmediata y directa, sino que debe informar la

regulación del acceso a todo cuanto no sea secreto; incluyendo el acceso a

archivos y registros administrativos, a documentos informatizados, a la

regulación de los sometidos a la disciplina de secretos oficiales, etc. A esta

conclusión parece llegar, al menos, el Tribunal Supremo(31

), para quien siempre

que se emplee la expresión "que la ley regule" quiere decirse que el derecho en

cuestión será efectivo sólo cuando exista la legislación complementaria

correspondiente, que encauza y acerca la aplicación directa del principio en

cuestión. En definitiva, no parece que pueda bastar una sola norma para regular

el derecho de acceso. El problema, una vez que existe ese conjunto normativo

complementario, es integrar todas esas regulaciones sectoriales para que no

entren en conflicto, establecer criterios de interpretación y aplicación preferente

de unas frente a otras, y todo ello, teniendo en cuenta que nacerán nuevas

normas sectoriales continuamente.

II. Ámbito Subjetivo del Derecho de Acceso

La regulación actual del Derecho de acceso abarca un sinfín de disposiciones

normativas de distinto rango. Así, encontramos disposiciones relativas al derecho de

acceso en el ámbito de las instituciones comunitarias, tanto en el Derecho primario(32

)

como en el derivado(33); al derecho de acceso a archivos y registros administrativos(34)

y, en general, a registros públicos(35), con una importante regulación específica por

razón de la materia: cuestiones estadísticas(36), medioambientales(37), tributarias(38),

etc. Trataremos, no obstante, de ofrecer una aproximación sistemática a la materia.

1. El titular del derecho de acceso

La legitimación para acceder a los archivos y registros públicos es contingente y

variable; si bien, tanto el art. 105.b CE, como los arts. 35 y 37 LRJPAC,

conceden el derecho de acceso a los "ciudadanos"; a todos los ciudadanos, y no

sólo a los interesados en cada procedimiento concreto(39

), el art. 255 TCE alude

también a las personas físicas o jurídicas con residencia o domicilio social en un

Estado miembro.

Si nos ceñimos al derecho interno, de la lectura conjunta de los artículos 23.1 y

13.2 CE puede entenderse que el concepto de "ciudadano" va referido a quienes

pueden ejercer las funciones públicas del artículo 23 CE, que según el artículo

13.2 CE serán los nacionales españoles mayores de edad (salvo, claro está, lo

dispuesto en el caso de elecciones municipales, tras la reforma del artículo 13.2

CE de 27 agosto 1992). Parece lógico que si hemos relacionado el derecho de

acceso a la documentación administrativa con el derecho de participación del

artículo 23 CE, se aplique aquél a quien pueda ejercer éste(40

). Pero para dar una

definición más amplia, podemos decir que "ciudadano" será aquel a quien se

reconozcan los derechos constitucionales, y en particular los políticos del art.

23.1 CE.

Este concepto de ciudadano resulta más restrictivo que el de "administrado", que

es el sujeto privado (ya sea persona física o jurídica) frente a la actuación de la

Administración(41

).

Es, además, un concepto más amplio que "interesado", porque el ejercicio del

derecho de acceso no precisa un interés legitimo (ni siquiera el interés legitimo

requerido en el artículo 162.1.b CE para la interposición del recurso de amparo).

Además, la propia LRJPAC diferencia la legitimación del sujeto activo según se

trate de un "interesado" o de un "ciudadano": Si los interesados, según el artículo

35.a LRJPAC, tienen derecho a conocer el estado de tramitación de los

procedimientos, obtener copias, etc. (un derecho ejercido, normalmente, en un

procedimiento en curso), el "ciudadano" ejerce su derecho de acceso únicamente

en procedimientos terminados en la fecha de solicitud (art. 37.1 LRJPAC).

En todo caso, debemos concluir que la expresión "ciudadano" del 105.b CE

excluye a los extranjeros(42

), a salvo las especialidades derivadas, para las

instituciones comunitarias, de la previsión contenida en el art. 255.1 TCE.

Por otra parte, y recuperando el análisis exclusivo del Derecho nacional, resulta

comúnmente aceptado el hecho de que las personas jurídicas pueden ser titulares

de derechos fundamentales. Así lo tiene dicho el propio Tribunal Constitucional,

en materias como la inviolabilidad del domicilio(44

), o al acceso al

procedimiento especial de tutela de los derechos y libertades fundamentales que

establece el art. 53.2 CE(45), que por cierto alude también a "cualquier

ciudadano". También se les ha reconocido el derecho al honor, esta vez en la

jurisdicción ordinaria(46). Por otra parte, el art. 72 Ley 7/1985 de Bases del

Régimen Local (LBRL) legitima a las asociaciones de vecinos_ un tipo, sin duda

singular, de persona jurídica_ para recibir y recabar la más amplia información

sobre sus actividades. No parece, en fin, que exista obstáculo alguno para

reconocer que las personas jurídicas quedan comprendidas entre los titulares del

derecho de acceso a que se refiere el art. 105.b CE.

Interesa, no obstante, insistir de nuevo en que la legitimación activa para el

ejercicio de este derecho de acceso es especial, más amplia que la legitimación

tradicional requerida para la actividad de los ciudadanos en los procedimientos

administrativos(47

).

2. Sujeto pasivo

Tanto el art. 105.b CE como el art. 35 LRJPAC aluden al derecho de acceso a

archivos y registros administrativos. Resulta obvio, entonces, que la

Administración Pública es el sujeto pasivo nato de este derecho, incluida la

Administración de la Unión, como hemos visto. Pero conviene delimitar las

distintas especialidades derivadas de la multiplicidad de Administraciones

Públicas en nuestro derecho.

En primer lugar conviene examinar la Administración Pública territorial; los

entes políticos primarios, en la conocida terminología de SANTAMARÍA

PASTOR. De ellos, plantea una especial problemática la Administración Local.

El art. 18.1.e LBRL consagra el derecho de los vecinos a "ser informados, previa

petición razonada, y dirigir solicitudes a la Administración municipal en relación

a todos los expedientes y documentación municipal, de acuerdo con lo previsto

en el artículo 105.b CE". Además, el art. 70 LBRL , incardinado en el Título V

LBRL, de "Disposiciones comunes a las entidades locales", reconoce el derecho

de todos los ciudadanos a "consultar los archivos y registros en los términos que

disponga la legislación de desarrollo del artículo 105, letra b) de la

Constitución". Resultará por tanto aplicable a todas las entidades a que se refiere

el artículo 3, apartados 1 y 2, LBRL.

La actividad municipal no está, entonces, exenta de la necesaria transparencia y

del ejercicio del derecho de acceso(48

).

Pero es que para algunos(49

) el derecho de acceso debe extenderse

necesariamente a cualquier persona o entidad que atienda a funciones públicas,

en sentido amplio; es decir, incluyendo servicios públicos, o de interés público.

Siendo así, habrá que afirmar que son también sujeto pasivo del derecho de

acceso los organismos públicos y autónomos; la Administración corporativa

(Colegios profesionales, Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, etc.); e,

incluso, la Administración instrumental (sociedades mercantiles estatales,

entidades públicas empresariales, etc.); siempre, y en todo caso, atendiendo

únicamente al desarrollo de funciones públicas (de servicio o interés públicos)

por estas entidades(50).

III. Objeto del Derecho de Acceso

El artículo 105.b CE reconoce el derecho de acceso a los "archivos y registros

administrativos". El artículo 35 LRJPAC, por su parte, dispone: "Los ciudadanos, en

sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos:

a.A conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en

que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en

ellos.

b.A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones

Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos

...

g.A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que

las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se

propongan realizar.

h.Al acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos

previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes".

Sin embargo, el art. 37.1 LRJPAC dispone que "Los ciudadanos tiene derecho a

acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren

en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica,

sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales

expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud".

La utilización de expresiones dispares (archivo, registro, documento) obliga a

profundizar en la delimitación exacta del objeto del derecho de acceso.

Conforme al Reglamento de Secretos Oficiales (RSO)(51

), documento es "cualquier

constancia gráfica o de otra naturaleza y muy especialmente:

a.Los impresos, manuscritos, papeles mecanografiados o taquigrafiados y las copias de

os mismos, cualquiera que sean los procedimientos empleados para su reproducción;

los planos, proyectos, esquemas, esbozos, diseños, bocetos, diagramas, cartas, croquis

y mapas de cualquier índole, ya lo sean en su totalidad, ya las partes o fragmentos de

los mismos.

b.Las fotografías y sus negativos. Las diapositivas, los positivos y negativos de película

impresionable por medio de cámaras cinematográficas y sus reproducciones.

c.Las grabaciones sonoras de todas clases;

d.Las planchas, moldes, matrices, composiciones tipográficas, piedras, litografías,

grabados en película cinematográfica, bandas escritas o perforadas, la memoria

transistorizada de un cerebro electrónico y cualquier otro material usado para

reproducir documentos."

Por su parte, el art. 49.1 Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español (LPHE) ofrece

un concepto menos completo: Documento es "toda expresión en lenguaje natural o

convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en

cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos. Se excluyen los

ejemplares no originales de ediciones".

Más restringida es la concepción del art. 3.1.a Reglamento CE 1049/2001, a efectos del

ejercicio del derecho de acceso frente a las instituciones de la Unión, que entiende por

documento "todo contenido, sea cual fuere su soporte (escrito en versión papel o

almacenado de forma electrónica, grabación sonora, visual o audiovisual) referentes a

temas relativos a las políticas, acciones y decisiones que sean competencia de la

institución"; de modo que el contenido de lo que tradicionalmente consideramos

documento sirve para delimitar también su concepto.

En otro orden de cosas, y conforme al art. 59.1 LPHE, "son archivos los conjuntos

orgánicos de documentos, o la reunión de varios de ellos, reunidos por las personas

jurídicas, públicas o privadas, en el ejercicio de sus actividades, al servicio de su

utilización para la investigación, la cultura, la información y la gestión administrativa.

Asimismo, se entienden por archivos las instituciones culturales donde se reúnen,

conservan, ordenan y difunden para los fines anteriormente mencionados dichos

conjuntos orgánicos". Serán administrativos si los documentos se conservan para fines

administrativos, entonces(52

).

Mayor detalle requiere definir "registro público". En nuestro sistema existen,

fundamentalmente, dos clases de registros: Unos son los privados, o jurídicos, cuya

misión y fundamento principales son la preservación de la seguridad jurídica a que

alude el art. 9.3 CE, y que están dotados de fe pública respecto de su contenido. De

ellos, se distinguen los privados generales (de Derecho privado general, o civil) y que se

refieren, bien a personas (en el caso del Registro Civil) o bien a las cosas (como ocurre

con el Registro de la Propiedad); y los privados especiales, o de Derecho privado

especial o Mercantil, que igualmente se refieren, bien a personas (en el caso del

Registro Mercantil), o a las cosas (en el de Bienes Muebles). Se trata de registros

dotados de una publicidad máxima, salvo casos excepcionales, cuyo contenido queda

bajo la salvaguardia de los órganos jurisdiccionales, y se tiene por cierto salvo que se

produzca su impugnación mediante el ejercicio de las acciones correspondientes.

Frente a los registros jurídicos aparecen los públicos, o administrativos. Respecto de

ellos, dispone el art. 38.1 LRJPAC que "los órganos administrativos llevarán un

registro general en el que se hará el correspondiente asiento de todo escrito o

comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa

propia. También se anotarán en el mismo la salida de los escritos o comunicaciones

oficiales dirigidas a otros órganos o particulares", añadiendo su D.A. 2.ª que "la

incorporación a soporte informático de los registros a que se refiere el artículo 38 de

esta Ley, será efectiva en la forma y plazos que determinen el Gobierno, los Órganos de

Gobierno de las Comunidades autónomas y las Entidades que integran la

Administración Local, en función del grado de desarrollo de los medios técnicos de que

dispongan".

Del mismo modo, el art. 151.1 ROF ordena la existencia de un registro administrativo

en todas las entidades locales, "para que conste con claridad la entrada de documentos

que se reciban y la salida de los que hayan sido despachados definitivamente".

En fin, documento es cualquier soporte que permita almacenar y recuperar datos(53

).

Los archivos serán los centros en que se almacenen y conserven los documentos; y los

registros, los instrumentos de control de dichos documentos cuando entren, circulen o

salgan de las oficinas públicas.

En todo caso, conviene recordar que sólo pueden ser objeto del derecho de acceso,

conforme al art. 37.1 LRJPAC, aquellos documentos contenidos en expedientes que

correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud. Se trata de una

limitación no prevista en el art. 105.b CE, que ha sido objeto de críticas contundentes, y

que no opera, por ejemplo, cuando se trata de datos que afecten a la intimidad de las

personas (art. 15 LO 15/1999 (LOPD)(54

) y 12, 13 y 14 Real Decreto 1332/1994, de 20

junio, de desarrollo de la LO 5/1992 (en vigor en cuanto no se oponga a la nueva LO

15/1999).

El derecho de acceso no es, entonces, absoluto.

IV. Límites al Ejercicio del Derecho

Entramos ahora en uno de los aspectos más espinosos de la materia que nos ocupa. En

efecto, el derecho de acceso no es completo y absoluto: La propia Constitución permite

a la Administración titular del archivo o registro correspondiente denegar su ejercicio,

en ciertos casos. Se trata de un conjunto de causas fundadas en principios

constitucionales que, como señala EMBID(55

), son preferentes en relación a los valores

que puedan perseguirse mediante el ejercicio del derecho de acceso: la seguridad y

defensa del Estado, la averiguación de delitos o la intimidad de las personas.

En todo caso, las causas de exclusión, tanto en la Norma Fundamental como en su

desarrollo legal ulterior, son las recogidas también para el ámbito Comunitario. El art. 4

Reglamento CE 1049/2001, de 30 mayo, dispone, en efecto:

"1. Las instituciones comunitarias denegarán el acceso a un documento cuya

divulgación suponga un perjuicio para la protección de:

a. El interés público, por lo que respecta a:

la seguridad pública,

la defensa y los asuntos militares,

las relaciones internacionales,

la política financiera, monetaria o económica de la Comunidad o de un Estado

Miembro,

b. La intimidad y la integridad de la persona, en particular de conformidad con la

legislación comunitaria sobre protección de los datos personales.

1. Las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un

perjuicio para la protección de:

los intereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la propiedad

intelectual,

los procedimientos judiciales y el asesoramiento jurídico,

el objetivo de las actividades de inspección, investigación y auditoría,

salvo que su divulgación revista un interés público superior."

En nuestro ordenamiento interno, los principios generales del art. 105.b CE se concretan

y complementan posteriormente en la LRJPAC, que puede considerarse el marco

general en la materia(56

), y que como venimos advirtiendo se ve modulada por un sinfín

de disposiciones normativas diversas por razón de la materia, que establecen

exclusiones y limitaciones propias.

1. Causas constitucionales de exclusión del derecho

A. Seguridad y defensa del Estado

Según el artículo 2 de la LO 1/1984, de 5 de enero, que establece los

criterios básicos de la Defensa Nacional y la organización militar, "la

defensa nacional es la disposición, integración y acción coordinada de

todas las energías y fuerzas morales y materiales de la nación, ante

cualquier forma de agresión, debiendo todos los españoles participar en

el logro de tal fin. Tiene por finalidad garantizar de modo permanente la

unidad, soberanía e independencia de España, su integridad territorial y

el ordenamiento constitucional, protegiendo la vida de la población y los

intereses de la patria, en el marco de lo dispuesto en el artículo 97 de la

Constitución".

La Defensa Nacional trata, entonces, de salvaguardar el Estado y las

instituciones democráticas. Hay varias técnicas que permiten lograr este

objetivo, como son la utilización de las "materias reservadas" o la

protección penal de la seguridad interior y exterior del Estado(57

).

Frente a este concepto, digamos "restringido", de Defensa Nacional, el

art. 4 Reglamento CE 1049/2001, de 30 mayo a que hacíamos referencia

alude también a "los asuntos militares". En este sentido, tiene una

especial relevancia el Real Decreto 2598/1998, de 4 de diciembre, por el

que se aprueba el reglamento de archivos militares (RAM), cuyos

Capítulos X y XI regulan, respectivamente, el acceso a archivos y

documentos y la reproducción de éstos.

El acceso se permite sólo respecto de procedimientos terminados, en la

forma y con los límites recogidos en la LRJPAC y la LPHE, y con

remisiones a normas específicas en cuanto a los documentos afectados

por la regulación referente a la protección de datos personales o a la de

secretos oficiales, que estudiaremos más adelante.

A los efectos que aquí interesan, conviene destacar que el acceso a

documentos o a series documentales puede excluirse cuando, a pesar de

no estar clasificados, puedan afectar a la Defensa Nacional o la

Seguridad del Estado (art. 65.1 RAM). En estos casos, el art. 65.2 RAM

prevé una posible autorización administrativa que podrá ser concedida

por el Ministro de Defensa, previo informe de la Comisión Calificadora

de Documentos de la Defensa. La denegación de autorización deberá ser

motivada.

B. Averiguación de delitos

Conforme al artículo 120.1 CE, "las actuaciones judiciales serán

públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento".

La vinculación del derecho de acceso a los datos y documentos

manejados en procesos judiciales, con el principio de publicidad, se

muestra aquí con claridad.

Por simple lógica, la publicidad transparente de la investigación del

órgano jurisdiccional en relación con la averiguación de delitos puede

frustrar cualquier actividad. En efecto, la STC 13/1985, de 31 enero,

justifica la pertinencia del secreto sumarial porque el impedir el

conocimiento del contenido del sumario "es en aras de alcanzar ... una

segura represión del delito". Sin embargo, no cabe justificar siempre y

en todo caso el secreto sumarial; como ocurre, por ejemplo, si el delito

supone un grave peligro para la sociedad(58

).

En todo caso, la limitación que para el derecho de acceso supone la

previsión del art. 105.b CE en materia de averiguación de delitos es

meramente temporal, y habrá de quedar determinada caso por caso(59

).

Además, no puede estudiarse como una limitación autónoma, sino que

está en relación íntima con la protección de la intimidad y de los datos de

carácter personal(60), como veremos inmediatamente.

C. Intimidad de las personas

El derecho a la intimidad está reconocido en el artículo 18.1 CE, junto

con los derechos al honor y a la propia imagen, en sus ámbitos familiar y

personal(61

).

Si nos centramos en el derecho a la intimidad, podemos distinguir dos

esferas; una, más amplia, está basada en la noción anglosajona que se ha

traducido en nuestra Doctrina como "privacidad"(62

): La esfera en que el

se desarrollan de actividades que, individualmente consideradas, no

tienen significado, pero que permiten construir una especie de retrato de

la personalidad del individuo, mediante sistemas de tratamiento de la

información, por ejemplo. Se trata de proteger el derecho del individuo a

mantener su personalidad en secreto. Así como dispone el art. 37.2

LRJPAC: "El acceso a los documentos que contengan datos referentes a

la intimidad de las personas estará reservado a éstas ...". En el mismo

sentido se expresan el art. 10.3 Ley General de Sanidad (LGS)(63

) y los

apartados 1.º y 2.º del art. 13 Ley 12/1989(64); el art. 66 RAM; y el art.

7.3 LOPD, entre otros.

La segunda esfera de protección es más reducida, y afecta a los

denominados "documentos nominativos"; es decir, aquellos documentos

o informaciones que permiten, directa o indirectamente, identificar a las

personas a quienes afectan(65

). En nuestro sistema, como dispone el art.

37.3 LRJPAC, "el acceso a los documentos de carácter nominativo que

sin incluir otros datos pertenecientes a la intimidad de las personas

figuren en los procedimientos de aplicación del derecho, salvo los de

carácter sancionados o disciplinario, y que, en consideración a su

contenido, puedan hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los

ciudadanos, podrá ser ejercido, además de por sus titulares, por terceros

que acrediten un interés legítimo y directo". Se amplía, entonces, la

posibilidad de acceso a estos documentos, pero manteniendo siempre un

escrupulosa reserva en cuanto a los datos personales.

A pesar de lo expuesto, el derecho a la intimidad no se ha configurado

como un derecho absoluto en nuestro sistema jurídico. Está supeditado,

por ejemplo, al deber de colaboración con la Administración

Tributaria(66

), o al ejercicio de la libertad de información(67).

2. Exclusiones en la LRJPAC

Ya sabemos que la LRJPAC asume el papel de regla general en cuanto al

derecho de acceso se refiere. El artículo 37.5 LRJPAC enumera una serie de

expedientes ajenos al ejercicio del derecho de acceso. Algunos de estos

expedientes son un mero reflejo de las exclusiones constitucionales (como los

apartados b y c del art. 37.5 LRJPAC). Otros, sin embargo, constituyen una

novedad que es preciso examinar más detenidamente.

Dispone el art. 37.5.a LRJPAC que "el derecho de acceso no podrá ser ejercido

respecto a los siguientes expedientes:

a. Los que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno del

Estado o de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias

constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo. ...".

Esta previsión es fiel reflejo de lo dispuesto en los arts. 97 y 98 CE, y está,

además, ligada con el apartado 1 de la Exposición de Motivos y el art. 3.3

LRJPAC, que se encargan de diferenciar claramente el Gobierno, ya sea el de la

Nación o el de las Comunidades Autónomas, de la Administración Pública. Se

excluyen, entonces, del derecho de acceso, los "actos políticos de gobierno"(68

).

Lo cierto es que el propio Tribunal Constitucional ha admitido el carácter dual

del Consejo de Ministros: STC 196/1990, de 29 noviembre ("Quiere decirse con

ello que en tales casos el Gobierno actúa como órgano político y no como

órgano de la Administración, no ejerce potestades administrativas ni dicta actos

de esta naturaleza y, por lo mismo, su actuación no puede calificarse como

"administrativa" cuyo control corresponda ex arts. 106.1 CE y 8 LOPJ a los

Tribunales de Justicia"); y STC 45/1990, de 15 marzo (" ... no toda la actuación

del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el art. 97 del Texto

Constitucional, está sujeta al Derecho Administrativo"). En este ámbito,

conviene recordar, además, que las deliberaciones del Consejo de Ministros son

secretas (art. 5.3 Ley 50/1997(69

))

Por su parte, el mismo art. 37.5.d LRJPAC excluye el acceso a los expedientes

"relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial".

Conviene tener en cuenta aquí lo dispuesto, para el Registro de Establecimientos

Industriales, en el la Ley 21/1962, de 16 julio, de Industria, cuya Exposición de

Motivos explica que "El título IV, Registro de Establecimientos Industriales e

Información Estadística Industrial, configura el Registro de Establecimientos

Industriales, de carácter administrativo y ámbito estatal, que no será obstáculo

para que las Comunidades Autónomas establezcan sus propios Registros. Su fin

es constituir el instrumento para el conocimiento y la publicidad de la actividad

industrial, utilizable tanto por las Administraciones Públicas como por los

ciudadanos y empresas, regulándose su ámbito y contenido, la obligatoriedad

por parte de las empresas y de los agentes colaboradores de las

Administraciones Públicas de comunicar los datos que han de inscribirse y la

coordinación de la información administrativa. Este título se completa con la

creación de la Comisión de Registro e Información Industrial, con el carácter

de órgano de coordinación para estas materias, integrado por representantes de

la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas".

En fin, conforme a su artículo 22.3(70

) se trata de un registro público, cuyo

contenido queda ajeno a la publicidad sólo en cuanto se refiera a industrias de

fabricación de armas y explosivos y aquéllas que se declaren de interés para la

defensa nacional (art. 3.4.d Ley 21/1962), remitiéndose el art. 27 de la Ley al

desarrollo reglamentario ulterior para la regulación del procedimiento específico

de acceso.

Este régimen jurídico se ve completado con el Real Decreto 695/1997, de 28

abril, por el que se aprueba el reglamento del registro de establecimientos

industriales de ámbito estatal(71

), cuyo Capítulo IV regula el acceso a la

información y normas de confidencialidad.

En desarrollo del art. 22 Ley 21/1962, el art. 14.1 RD 695/1997 declara que son

públicos los "datos básicos": a) Los relativos a la empresa: número de

identificación, razón social o denominación y domicilio; y b) los relativos al

establecimiento: número de identificación, denominación o rótulo, datos de

localización, actividad económica principal, enumeración de productos

utilizados y terminados e indicadores de dimensión.(art. 22.1 Ley 21/1962, y la

redacción mas completa de los arts. 5.1 y 5.2 RD 695/1997). También son

públicos, y pueden ser objeto de publicación total o parcial, los índices que

regula el art. 8 del Real Decreto, conforme a lo previsto en el art.14.3 del mismo

texto. Y, de forma similar a lo dispuesto en el art. 22.3 Ley 21/1962, excluye la

publicidad de los datos relativos a las industrias de fabricación de armas y

explosivos y los que se declaren de interés para la defensa nacional (art. 14.1 RD

695/1997).

No obstante, y a diferencia del silencio de la Ley en este punto, a los datos de

carácter personal sólo tendrán acceso, además de los respectivos titulares de las

industrias, los terceros que acrediten un interés legítimo y directo. Los datos

relativos a enumeración de productos utilizados podrán sustraerse del

conocimiento público cuando así lo solicite, expresamente, el interesado por

razones justificadas por el secreto industrial o comercial (art. 14.1.2 RD

695/1997). Además, conforme al apartado 3.º del mismo artículo, "los restantes

datos incorporados al Registro de Establecimientos Industriales tendrán carácter

confidencial y sólo podrán difundirse mediante su tratamiento informático o

estadístico agregado".

En cuanto al secreto comercial, tiene una especial relevancia la regulación

contenida en la Ley de Patentes (LP) respecto de las tramitadas en secreto por

resultar de interés para la defensa nacional(72

); así, el art. 120 LP dispone:

1. La patente cuya concesión se hubiera tramitado en secreto se inscribirá en un

registro secreto y se mantendrá en ese mismo régimen durante un año a partir

de la fecha de su concesión. La prolongación de ese plazo deberá hacerse

anualmente, haciendo la correspondiente notificación al titular de la patente.

2. La renovación anual de la clasificación como secreto no será precisa en

tiempo de guerra hasta un año después del cese de las hostilidades.

3. El Registro de la Propiedad Industrial, previo informe favorable del

Ministerio de Defensa, podrá levantar en cualquier momento el secreto

impuesto sobre una solicitud o sobre una patente determinada.

Para terminar, señalamos que el art. 37.5 LRJPAC excluye en su apartado e) los

expedientes "relativos a actuaciones administrativas derivadas de la política

monetaria". Producida la integración de España en la tercera fase de la Unión

Económica y Monetaria, resulta necesario recordar que la definición y ejecución

de la política monetaria se realiza hoy en el seno del Sistema Europeo de Bancos

Centrales, del que el Banco de España es miembro, y bajo la dirección del Banco

Central Europeo (BCE). La limitación al acceso en esta materia es, pues,

amplísima: el art. 10.1 Ley 13/1994(73

) dispone que "el Banco de España

informará regularmente a las Cortes Generales y al Gobierno de los objetivos y

ejecución de la política monetaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

107 del Tratado y de las reglas sobre secreto profesional del BCE"(74

). De

nuevo, el secreto profesional cercena la transparencia de la actividad

administrativa en aras de la mayor eficacia del sistema.

3. Limitaciones derivadas de normas sectoriales

Dispone el art. 37.6 LRJPAC: "Se regirán por sus disposiciones específicas:

a. El acceso a los archivos sometidos a la normativa sobre materias

clasificadas.

b. El acceso a documentos y expedientes que contengan datos sanitarios

personales de los pacientes.

c. Los archivos regulados por la legislación del régimen electoral.

d. Los archivos que sirvan a fines exclusivamente estadísticos dentro de la

función estadística pública.

e. El Registro Civil y el Registro Central de Penados y Rebeldes y los registros

de carácter público cuyo uso esté regulado por una Ley.

f. El acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones

Públicas por parte de las personas que ostenten la condición de Diputado de las

cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea legislativa de Comunidad

Autónoma o de una Corporación Local.

g. La consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Históricos."

Veamos, con detenimiento, cada una de estas materias.

D. Material clasificado.

En materias secretas y reservadas tiene una importancia fundamental la

regulación contenida en la LSO, que en principio tendrá aplicación

excepcional y restrictiva(75

). Su artículo 2.º dispone que "a los efectos de

esta Ley, podrán ser declaradas materias clasificadas los asuntos, actos,

documentos, informaciones, datos y objetivos cuyo conocimiento por

personas no autorizadas pueda dañar o poner en peligro la seguridad y

defensa del Estado". Las materias clasificadas se califican en las

categorías de "secreto" y "reservado" en atención al grado de protección

que requieran, correspondiendo dicha calificación, de modo exclusivo y

según su esfera competencial respectiva, al Consejo de Ministros y a la

Junta de Jefes de Estado Mayor (arts. 3 y 4 LSO).

La clasificación de "secreto" se reserva a las materias que precisen del

más alto grado de protección, por su excepcional importancia, y cuya

revelación no autorizada pudiera dar lugar a riesgos o perjuicios de la

seguridad del Estado o pudiera comprometer los intereses fundamentales

de la Nación en materia referente a la defensa nacional, interior o

exterior (art. 3.I RSO). La clasificación de "reservado" se aplica a los de

menor importancia, pero cuyo conocimiento o divulgación pudiera

afectar a los mismo intereses de la Nación, la defensa nacional, la

seguridad del Estado, la paz exterior o el orden constitucional (art. 3.II

RSO).

En todo caso, la calificación sigue un procedimiento formal, que regulan

los arts. 11 y ss. RSO, y está sujeta a revisiones periódicas a fin de evitar

una acumulación excesiva de material clasificado.

En todo caso, la clasificación conlleva una serie de medidas dirigidas a la

protección de la materia en cuestión, que incumbe no sólo al personal

facultado para tener acceso a ella, sino también a los lugares en que ésta

deba custodiarse y a las limitaciones de acceso y restricciones de

circulación a personas no autorizadas en locales, lugares o zonas donde

radiquen las "materias clasificadas".

La desclasificación, conforme al art. 7 LSO corresponde únicamente al

órgano que hizo la respectiva declaración, o a la autoridad judicial(76

).

Especial relevancia han tenido también en nuestro Derecho, y en tiempos

relativamente recientes, los denominados "fondos reservados", que

ordena la Ley 11/1995, de 11 de mayo, reguladora de la utilización y

control de los créditos destinados a gastos reservados (LFR)(77

).

"Tienen la consideración de fondos reservados_ dice el art. 1.º LFR_ los

que se consignen como tales en las Leyes de Presupuestos Generales del

Estado y que se destinen a sufragar los gastos que se estimen necesarios

para la defensa y seguridad del Estado. Dichos gastos se caracterizan

respecto a los demás gastos públicos por la prohibición de publicidad y

por estar dotados de un especial sistema de justificación y control." En

efecto, como dispone el art. 3 LFR, "toda la información relativa a los

créditos destinados a gastos reservados, así como la correspondiente a

su utilización efectiva, tendrán la calificación de secreto, de acuerdo con

las leyes vigentes en materia de secretos oficiales", que acabamos de

estudiar.

Sin embargo, pese a su especial vinculación con la seguridad y defensa

del Estado, se ha hecho necesario arbitrar mecanismos concretos de

control en la gestión y utilización de estos fondos, sin comprometer el

necesario secreto en la materia. Así, conforme al art. 7.1 LFR, "... los

créditos destinados a gastos reservados estarán sujetos al control del

Congreso de los Diputados, a través de una Comisión parlamentaria

compuesta por el Presidente de la Cámara, que la presidirá, y aquellos

Diputados que, de conformidad con la normativa parlamentaria, tengan

acceso a secretos oficiales"(78

).

E. Datos sanitarios.

Dice el art. 10 LGS(79

) que todos tienen, respecto a las distintas

administraciones públicas sanitarias, derecho:

"3. A la confidencialidad de toda la información relacionada con su

proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas

que colaboren con el sistema público. ...

5. A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o

allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su

proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de

tratamiento".

La protección del ámbito reservado de ciertos datos personales ha sido

una preocupación relativamente reciente del legislador español, que

atendió en un principio a los datos personales susceptibles de tratamiento

automatizado(80

), que hoy define la vigente LOPD en su art. 3.a como

"cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o

identificables".

Conforme a esta regulación(81

) los datos relativos a la salud, como los

relacionados con al origen racial y la vida sexual, se consideran

especialmente protegidos, y sólo pueden recogerse previa autorización

por norma legal o consentimiento del afectado (7.3 LOPD), salvo en los

supuestos de necesidad para la prevención o el diagnóstico médicos(82),

siempre que en este caso el tratamiento de los datos se realice por un

profesional sanitario sujeto a secreto profesional u obligación

equivalente de secreto (art. 7.6 LOPD). La LOPD impone especiales

obligaciones de seguridad de los datos (art. 9 LOPD(83)) y de

confidencialidad (art. 11 LOPD) al responsable de los ficheros, que

puede incurrir en responsabilidad criminal si se produce su divulgación

(art. 197.4 y 5 CP).

La protección conlleva, además, el derecho del titular a consultar el

registro general, acceder a los datos almacenados, y solicitar la

rectificación y cancelación de los mismos, salvo cuando el ejercicio de

estos derechos pueda afectar, de nuevo, a la seguridad pública, la defensa

nacional, la protección de los derechos y libertades de terceros, o la

persecución e investigación de infracciones penales (arts. 13 a 19, 23 y

24 LOPD).

F. Archivos regulados por la legislación del régimen electoral.

El acceso a los datos censales se regula en el art. 41 LO 5/1985

(LOREG)(84

), cuyo apartado 2.º prohibe " ... cualquier información

particularizada sobre los datos personales contenidos en el censo

electoral, a excepción de los que se soliciten por conducto judicial". Esto

no obstante, el apartado 3 del mismo precepto permite la comunicación

de datos estadísticos siempre que sean tan autónomos que no pueda

reconocerse a su titular; y el 5.1, por su parte, dispone que "los

representantes de cada candidatura podrán obtener el día siguiente a la

proclamación de candidaturas una copia del censo electoral del distrito

correspondiente, ordenado por Mesas, en soporte apto para su

tratamiento informático, que podrá ser utilizado exclusivamente para los

fines previstos en la presente Ley. Alternativamente los representantes

generales podrán obtener en las mismas condiciones una copia del

censo vigente en los distritos donde su partido, federación o coalición

presente candidaturas. Asimismo, las Juntas Electorales de Zona

dispondrán de una copia del censo utilizable, correspondiente a su

ámbito".

Sin embargo, aparte de estas precisiones no se contiene en la LOREG

mayor regulación relativa al acceso a los datos censales. Habrá que estar,

entonces, al régimen general prevenido en la LRJPAC.

G. Acceso a archivos con fines estadísticos.

El artículo 37.6 d) de la LRJPAC se remite a la legislación específica

para la regulación del acceso a los archivos "que sirvan a fines

exclusivamente estadísticos dentro del ámbito de la función estadística

pública". Resulta relevante aquí la regulación del "secreto estadístico" a

que se refiere el Capítulo III (arts. 12 a 19) del Título I de la Ley

12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública (LFEP).

Por una parte, los apartados 1.º y 2.º del art. 13 LFEP amparan bajo

secreto estadístico aquellos datos personales de personas físicas o

jurídicas que "o bien permitan la identificación inmediata de los

interesados, o bien conduzcan, por su estructura, contenido o grado de

desagregación a la identificación individual de los mismos". En este

sentido, resulta fundamental la prohibición que recoge el art. 14.2 LFEP

de utilización de los datos para fines distintos de los estadísticos.

Además, el artículo 13.3 LFEP obliga a los servicios estadísticos a no

revelar en ningún caso los datos personales, cualquiera que sea su origen.

Precisamente esta protección bajo secreto estadístico fundamenta los

límites al acceso a los datos. Así, la información amparada por el secreto

estadístico sólo puede consultarse públicamente mediante

consentimiento expreso de los afectados, o transcurridos 25 años desde

su muerte, si su fecha es conocida, o en otro caso, transcurridos 50 años

desde la obtención de los datos. Si se acredita interés legítimo, podrán

consultarse los datos protegidos por el secreto estadístico, transcurridos

25 años desde la obtención de los mismos. Para las personas jurídicas, el

período de duración del secreto será el determinado reglamentariamente,

aunque nunca inferior a 15 años (art. 19 LFEP).

El acceso a los resultados estadísticos aparece igualmente restringido.

Conforme al art. 20.3 LFEP, "el personal de los servicios responsables

de la elaboración de estadísticas para fines estatales tienen obligación

de guardar reserva respecto de los resultados de las mismas, parciales o

totales, provisionales o definitivos, de los que conozca por razón de su

trabajo profesional, hasta tanto se hayan hecho públicos oficialmente".

El incumplimiento de estos deberes queda sometido al peculiar régimen

sancionador de la propia LFEP (Título V, arts. 48 y ss.), que tipifica la

violación del secreto estadístico y la utilización de datos personales para

fines distintos a los estadísticos como infracciones muy graves (art.

50.2.a y b LFEP).

H. Registro civil, registro central de penados y rebeldes, y otros

registros regulados por Ley

El principio general en la regulación del acceso al Registro Civil es el de

máxima publicidad, como ocurre en general con los registros jurídicos, y

se deduce expresamente del artículo 6 de la Ley de 8 de junio de 1957,

que indica que "el Registro es público para quienes tengan interés en

conocer los asientos". La especialidad aquí reside en que esta publicidad

aparece limitada en determinados supuestos, que se desarrollan en los

arts. 17 y ss. del Reglamento aprobado por Decreto de 14 de noviembre

de 1958. En efecto, será necesario obtener autorización especial para el

acceso a determinados datos vinculados a la esfera de la personalidad,

como son (art. 21 del Reglamento): los relativos a la filiación adoptiva,

no matrimonial o desconocida o a aquellos datos que permitan deducir

tal carácter; la fecha del matrimonio, si es posterior al nacimiento o se

celebró dentro de los 180 días anteriores al mismo; el cambio del

apellido Expósito "u otros análogos o inconvenientes"; la rectificación

del sexo; las causas de nulidad, separación o divorcio de un matrimonio;

las causas de privación, suspensión o pérdida de la patria potestad; el

acceso a cualesquiera otros documentos archivados en cuanto a los datos

relacionados con todo lo anterior, o incorporados a expedientes de

carácter reservado; y los recogidos en el legajo de abortos.

La autorización se concede por el Juez de primera instancia encargado

del Registro Civil, sólo a quienes acrediten interés legítimo y razón

fundada para solicitarla.

En cuanto al Registro Central de Penados y Rebeldes, el art. 118.2.3.º.III

del Código Penal de 1973 establecía ya que las inscripciones de

antecedentes penales en el Registro Central de Penados y Rebeldes no

eran públicas. Hoy el artículo 136.4 del Código vigente añade que

"durante su vigencia sólo se emitirán certificaciones con las limitaciones

y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos

establecidos por la Ley". El citado precepto permite el acceso

incondicional sólo a Jueces y Tribunales, incluso a los antecedentes

cancelados. en este sentido, reitera el art. 6 del Real Decreto 2012/1983,

de 28 julio, de cancelación de antecedentes penales, que "el Registro

Central de Penados y Rebeldes no podrá certificar de las notas

canceladas, excepto cuando lo soliciten los Jueces y Tribunales,

haciéndose constar expresamente su cancelación".

Por último, haremos une breve mención a los "demás registros

contemplados en normas legales". La cantidad de registros públicos o

administrativos es ingente e innumerable. Además del registro

administrativo simple, de mero control de tránsito documental, en cada

unidad administrativa, existen registros administrativos complejos,

dedicados a facilitar la supervisión de determinadas actividades mediante

la identificación de titulares o de otras características propias de cada

ámbito económico. Hay registros administrativos de incidencia

fundamental en la definición de políticas económicas y financieras; en la

gestión tributaria; en el funcionamiento de los mercados financieros

(mercado de crédito, mercado de seguros y mercado de valores)

nacionales e internacionales; en cuestiones relativas al transporte

(marítimo, aéreo, por carretera o ferrocarril); en materia de

infraestructuras (construcción, telecomunicaciones, radio y televisión); e

incluso en cuanto se refiere a la vertebración territorial del Estado (V.,

por ejemplo, el Real Decreto 382/1986, de 10 febrero, por el que se crea,

regula y organiza el funcionamiento del Registro de Entidades Locales).

En muchos casos, el acceso a determinados datos contenidos en estos

registros aparece limitado por obligaciones específicas de secreto (85

). En

los demás, a falta de regulación específica, será aplicable el régimen

general que estudiamos.

I. Accesos privilegiados.

El art. 37.6.f LRJPAC remite a su regulación específica "el acceso a los

documentos obrantes en los archivos de las Administraciones Públicas

por parte de las personas que ostenten la condición de Diputado de las

Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea legislativa de

Comunidad Autónoma o de una Corporación Local".

Conforme al art. 7 RC, entonces, "para el mejor cumplimiento de sus

funciones parlamentarias, los Diputados, previo conocimiento del

respectivo Grupo parlamentario, tendrán la facultad de recabar de las

Administraciones Públicas los datos, informes o documentos que obren

en poder de éstas.

2. La solicitud se dirigirá, en todo caso, por conducto de la Presidencia

del Congreso y la Administración requerida deberá facilitar la

documentación solicitada o manifestar al Presidente del Congreso, en

plazo no superior a treinta días y para su más conveniente traslado al

solicitante, las razones fundadas en derecho que lo impidan". Del mismo

modo, y conforme al art. 44 RC, "las Comisiones, por conducto del

Presidente del Congreso, podrán recabar:

1. La información y la documentación que precisen del Gobierno y de

las Administraciones Públicas, siendo aplicable lo establecido en el

apartado 2 del artículo 7".

El acceso privilegiado se refiere, igualmente, a las sesiones secretas del

Parlamento: De ellas levantará acta taquigráfica, cuyo único ejemplar se

custodiará en la Presidencia. Este ejemplar podrá ser consultado por los

Diputados, previo acuerdo de la Mesa (art. 96.2 RC). Los acuerdos

adoptados se publicarán en el "Diario de Sesiones", salvo que la Mesa de

la Cámara decida el carácter reservado de los mismos y sin perjuicio de

lo dispuesto en los apartados 5 y 6 del artículo 52 RC sobre las

comisiones de investigación(86

).

Por lo demás, los parlamentarios quedan sujetos a un especial deber de

secreto (art. 16 RC), cuya vulneración faculta a la Mesa para acordar la

privación de las prerrogativas que regulan los arts. 6 a 9 RC (sobre

asistencia, acceso a informaciones, remuneración y cotizaciones

sociales), o incluso proponer al Pleno la suspensión de su condición de

Diputado (art. 101 RC).

También es objeto de regulación específica el derecho de acceso del

personal investigador. Conforme al inciso final del art. 37.7 LRJPAC,

"cuando los solicitantes sean investigadores que acrediten un interés

histórico, científico o cultural relevante, se podrá autorizar el acceso

directo de aquéllos a la consulta de los expedientes, siempre que quede

garantizada debidamente la intimidad de las personas". La especialidad

consiste, entonces, en permitir el acceso y el contacto directo con

expedientes completos, sin especificar documentos aislados, en contra

del criterio general (V. también, en este sentido, el art. 77 RAM).

J. Documentos contenidos en Archivos Históricos(87

).

La regulación que sobre esta materia contiene la LPHE es especial por

dos cuestiones: primero, porque su ámbito de aplicación está limitado a

los fondos documentales "históricos"; y segundo, porque el acceso a

dichos fondos aparece sujeto a una serie de cautelas necesarias para la

adecuada conservación de los mismos.

Forman parte del Patrimonio Documental todos aquellos documentos

que hayan sido generados, conservados o reunidos en el ejercicio de

potestades públicas; por instituciones políticas, sindicales o religiosas, o

por asociaciones y fundaciones culturales, si tienen una antigüedad

superior a 40 años; y en general, cualquiera que recoja, conserve o

reúnan los particulares, si tienen una antigüedad superior a 100 años;

todo ello, salvo las calificaciones especiales realizadas por la

Administración (art. 49 LPHE).

En segundo lugar, forman parte del Patrimonio Bibliográfico todas las

bibliotecas y librerías, y las obras escritas, de las que no conste la

existencia de al menos tres ejemplares en bibliotecas o servicios públicos

(art. 50.1 LPHE).

Por último, forman parte del Patrimonio Histórico Español, y quedan

sujetos al régimen del Patrimonio Bibliográfico, los demás soportes a

que se refiere el art. 49 LPHE, de las que no consten al menos tres

ejemplares en los servicios públicos, o uno en el caso de películas

cinematográficas (art. 50.2 LPHE).

Los fondos documentales incluidos en estas categorías quedan sujetos a

un régimen jurídico especial. Por una parte, se incluyen en el Censo a

que se refiere el art. 51.1 LPHE, desarrollado mediante RD 111/1986, de

10 enero(88

), arts. 35 a 39. Por otra parte, se someten a la especial

protección prevista en la Ley, que impone a sus poseedores la obligación

de guarda y custodia de tales fondos, y su uso acorde a la correcta

conservación y archivo (art. 52 LPHE). En especial, los actos de

disposición, exportación e importación de bienes constitutivos del

Patrimonio Bibliográfico y Documental quedan sujetos al régimen

jurídico prevenido en los Títulos III y IV LPHE (art. 56 LPHE).

Pero lo que interesa a efectos de nuestro estudio es el régimen de

consulta de estos fondos documentales. Con carácter general, los

documentos integrantes del Fondo Documental son de consulta libre, una

vez queden depositados y registrados en los Archivos correspondientes al

terminar su tramitación, y salvo que afecten a materias clasificadas

conforme a la LSO o que deban quedar ajenos al conocimiento público

por alguna otra disposición legal, por afectar a la seguridad y defensa del

Estado, o a la averiguación de delitos (art. 57.1.a LPHE). Sin embargo,

respecto de los ajenos a consulta pública, cabe la concesión de

autorización administrativa en casos concretos, que deberá otorgar la

autoridad que clasificó los documentos como secretos o reservados o, en

su caso, el Jefe del Departamento encargado de su custodia (art. 57.1.b

LPHE).

Cuando los documentos contengan datos personales de carácter policial,

procesal, clínico o de cualquier otra índole que puedan afectar a la

seguridad de las personas o a su honor, a la intimidad de su vida privada

y familiar y a su propia imagen, no podrán ser públicamente consultados

sin consentimiento expreso de los afectados(89

), o hasta que transcurran

veinticinco años desde su muerte, si su fecha es conocida, o de cincuenta

años a partir de la fecha del documento, en los demás casos (art. 59.1.c

LPHE).

Se produce entonces, respecto de los Fondos Documentales, el fenómeno

que ya conocemos:

En primer lugar, se amplía expresamente el límite genérico del derecho

de acceso vinculado a la protección de la intimidad (105.b CE), dando

entrada también a los demás derechos fundamentales recogidos en el art.

18.1 CE(90

).

En segundo lugar, se prevé el acceso a los documentos, aun cuando por

su contenido queden originariamente excluidos, cuando medie

consentimiento del titular (criterio recogido también en la actual LOPD)

o medie el transcurso de 25 o 50 años, según los casos (que recogió

también, como se ha señalado, la LFEP, en 1989)(91

).

4. Disposiciones especiales

K. El acceso a la información en materia de Medio Ambiente.

La Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el Derecho de Acceso a la

Información en materia de Medio Ambiente (LIMA), ha venido a

transponer a nuestro ordenamiento interno la Directiva 90/313/CEE, del

Consejo, de 7 de junio de 1990, sobre libertad de acceso a la información

en materia de medio ambiente.

Como señala PARADA(92

), la citada Ley recoge ya en su Exposición de

Motivos una crítica importante al sistema de acceso prevenido en la

LRJPAC. Se señala, así, que la citada Directiva impone a los Estados

miembros la obligación de establecer las disposiciones necesarias para

reconocer el derecho de cualquier persona física o jurídica a acceder a la

información sobre medio ambiente que esté en poder de las

Administraciones públicas sin que para ello sea obligatorio probar un

interés determinado, fijando un plazo máximo de dos meses para

conceder la información solicitada y estableciendo los supuestos en que

dicha información puede ser denegada.

En la LRJPAC, en cambio, tal derecho de acceso y las causas por las que

se puede denegar su ejercicio quedan limitados a los registros y a los

documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos

administrativos, siempre que tales expedientes correspondan a

procedimientos terminados en la fecha de la solicitud, como hemos visto.

Además, al atribuir este derecho a los ciudadanos, está reconociendo

únicamente su ejercicio a los nacionales españoles (art. 4.2 LRJPAC).

Por último, como veremos más adelante, el plazo máximo de resolución

previsto en el art. 42.2 LRJPAC es de tres meses cuando la norma de

procedimiento no fije plazos, lo que resulta incompatible con el término

que la Directiva impone a los Estados miembros para la efectividad o

denegación del acceso a la información en materia ambiental. La

LRJPAC es, en fin, más restrictiva que la que se establece en la Directiva

90/313/CEE, por lo que resulta necesaria la LIMA para incorporar las

normas de la citada Directiva que no son coincidentes con la regulación

del derecho interno.

Las novedades, sin perjuicio de las necesarias especialidades en relación

al objeto del derecho de acceso, afectan, entonces, a los siguientes

extremos:

1. Sujetos.

Se reconoce el derecho de acceso a toda persona, física o jurídica,

nacional de un Estado del Espacio Económico Europeo o con domicilio

en dicho territorio sin obligación de acreditar un interés determinado y

con garantía, en todo caso, de confidencialidad sobre su identidad, así

como los nacionales de terceros Estados que reconozcan a los españoles

un derecho recíproco (art. 1 LIMA).

Quedan obligados a facilitar el acceso las Administraciones Públicas del

art. 2 LRJPAC, así como cualesquiera empresarios, individuales o

sociales, que gestionen servicios públicos relacionados con el medio

ambiente bajo cualquiera de las modalidades establecidas en la

legislación de contratos de las Administraciones públicas (art. 2.2

LIMA).

2. Límites al acceso.

Son los que afectan a los siguientes expedientes (art. 3.1 LIMA):

"a.Los que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno

del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales,

en el ejercicio de sus competencias no sujetas a Derecho administrativo.

b.Los tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera

ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros

o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando.

c.Los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o

industrial. Por lo que se refiere a los datos sobre emisiones o vertidos,

volumen o composición de materias primas o combustibles utilizados y a

la producción o gestión de residuos tóxicos y peligrosos, sólo podrá

aplicarse esta causa de denegación de información medioambiental

cuando la vinculación de tales datos con el secreto comercial o

industrial esté regulada en una norma con rango de Ley.

d.Los que contengan información que afecte a la defensa nacional, a la

seguridad del Estado o a las relaciones internacionales.

e.Aquéllos cuyo contenido se refiera a algún procedimiento judicial o

administrativo sancionador, tanto los ya tramitados como los que en la

actualidad estén en tramitación.

Se consideran incluidas en este apartado las diligencias o actuaciones

previas o de carácter preliminar que se encuentren en curso.(93)

f.Los amparados en el secreto de la propiedad intelectual.

g.Los que afecten a la confidencialidad de datos y de expedientes

personales.

h.Los datos proporcionados por un tercero sin que el mismo esté

obligado jurídicamente a facilitarlos.

i.Los que con su divulgación pudieran perjudicar a los elementos del

medio ambiente a que se refieran los datos solicitados."

"No obstante,_ añade el art. 3.2 LIMA_ las Administraciones públicas

facilitarán la información ambiental que sea posible separar de la

relacionada con los asuntos señalados en el apartado 1".

3. Procedimiento de ejercicio.

Como especialidad más notable, señalamos la reducción del plazo de

resolución de los expedientes de solicitud de acceso a dos meses, frente a

los tres del procedimiento general (arts. 4.1 LIMA y 42.2 LRJPAC), así

como la exigencia de motivación fáctica y jurídica de las resoluciones de

denegación total o parcial de la información solicitada (art. 4.2 LIMA).

Como señala la Exposición de Motivos de la LIMA, "la falta de

resolución expresa de las solicitudes de información sobre el medio

ambiente tendrá efecto desestimatorio, habida cuenta que en estos casos

la realización efectiva del derecho no se obtiene con el acto presunto

estimatorio, sino con la entrega de la documentación solicitada, y ello

sin perjuicio del deber de la Administración de resolver en todo caso las

solicitudes formuladas y del derecho de los solicitantes a acudir

directamente a la vía jurisdiccional, dado que las resoluciones en esta

materia, expresas o presuntas, agotan la vía administrativa".

L. Acceso a los datos de la Administración tributaria.

Conforme a la redacción actual del art. 113.1 Ley General

Tributaria (LGT)(94

), "los datos, informes o antecedentes obtenidos por

la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen

carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva

aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada,

sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros ... ", salvo que la

cesión tenga por objeto la investigación y persecución de delitos; la

colaboración con otras Administraciones tributarias u Organismos e

Instituciones de la Seguridad Social, Comisiones parlamentarias de

Investigación, colaboración en la lucha contra el fraude, en la

fiscalización de cuentas públicas por el Tribunal de Cuentas, o en la

colaboración para la efectividad de la ejecución de resoluciones

judiciales firmes.

La norma se completa con el deber del "más absoluto sigilo" sobre estos

datos impuesto a autoridades y funcionarios, salvo en los casos de cesión

permitidos; y con la publicidad de los datos relativos a las infracciones

tributarias graves y a las sentencias condenatorias por comisión de delito

fiscal (113.2 y 3 LGT).

Esta regulación ha venido a ser completada, no obstante, mediante Ley

1/1998, de 26 febrero, de Derechos y Garantías de los

Contribuyentes (LDGC). En concreto, en sede de procedimientos

tributarios, el art. 18.2 LDGC dispone que " ... los contribuyentes pueden

acceder a los registros y documentos que, formando parte de un

expediente, obren en los archivos administrativos, siempre que tales

expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la

solicitud en los que el solicitante haya intervenido".

VI. Aspectos formales del Ejercicio del Derecho

El derecho que estudiamos se rige por el principio general de libertad de acceso. Desde

el punto de vista formal, en cambio, ha de ejercerse únicamente sobre procedimientos

terminados (arts. 37.1 LRJPAC; 18.2 LDGC; 64 RAM; 3.3 LIMA) de forma que no se

vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos (art. 37.7

LRJPAC). Conviene estudiar, entonces, el cauce específico a través del cual se ejercita

este derecho.

El Reglamento (CE) n.º 1049/2001, de 30 mayo , dispone en su art. 6.1 que "las

solicitudes de acceso a un documento deberán formularse en cualquier forma escrita,

incluido el formato electrónico, en una de las lenguas a que se refiere el artículo 314

del Tratado CE y de manera lo suficientemente precisa para permitir que la institución

identifique el documento de que se trate. El solicitante no estará obligado a justificar su

solicitud". Formulada ésta, la institución resolverá en un plazo de 15 días laborables, a

partir de la fecha de registro de la solicitud, bien autorizando el acceso en los términos

del art. 10, o bien denegándolo total o parcialmente mediante resolución motivada (art.

7.1). En este último caso, el interesado puede presentaren un nuevo plazo de 15 días

laborables desde la recepción de la resolución, una nueva solicitud confirmatoria de la

institución, que se evacúa en el plazo máximo de 15 días laborables desde su registro

(arts. 7.2 y 8.1). Si la petición se refiere a un documento de gran extensión, o a un gran

número de documentos, la institución puede tratar de llegar a un acuerdo amistoso con

el solicitante (art. 6.3), disponiendo además de un plazo más amplio para resolver las

solicitudes, tanto ordinarias como confirmatorias (arts. 7.1, 2 y 3; y 8.1 y 2). El silencio

tiene efectos negativos (art. 8.3) y faculta al interesado para interponer recursos

judiciales o acudir al Defensor del Pueblo Europeo.

En el derecho interno, el art. 37.7 LRJPAC exige que el derecho de acceso se ejercite

"formulándose petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin

que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo, formular solicitud

genérica sobre una materia o conjunto de materias ... ", a salvo las especialidades

señaladas ya con respecto del personal investigador. La petición habrá de ser razonada

en el caso de las Entidades Locales (art. 18.e LBRL), y formularse mediante modelos

normalizados, en el caso de los documentos de archivos y registros militares (art. 74.1

RAM).

Hay que entender aquí que cuando la LRJPAC alude en su art. 45 a la utilización de

técnicas y medios electrónicos, telemáticos e informáticos "cuando sea compatible con

los medios técnicos de que dispongan las Administraciones Públicas", se está

posibilitando también el acceso a la documentación administrativa por estos medios.

Esta previsión ha sido objeto de regulación en normas diversas y dispares, de las cuales

interesa especialmente el art. 8 RD 263/1996(95

), en sus apartados 3 y 4:

"3.El acceso a los documentos almacenados por medios o en soportes electrónicos,

informáticos o telemáticos se regirá por lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley

30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, y, en su caso, por la Ley Orgánica 5/1992, de Regulación del

tratamiento automatizado de los datos de carácter personal(96

), así como en sus

correspondientes normas de desarrollo.

4.Los medios o soportes en que se almacenen documentos deberán contar con medidas

de seguridad que garanticen la integridad, autenticidad, calidad, protección y

conservación de los documentos almacenados. En particular, asegurarán la

identificación de los usuarios y el control de accesos".

No existe, sin embargo, en nuestro ordenamiento interno, una regulación específica del

procedimiento administrativo propio de esta materia; por intuición y lógica, la

Administración examinará la solicitud, su compatibilidad con las normas que venimos

estudiando, y la necesidad de denegar el acceso al documento requerido(97

). Tampoco

hay, a diferencia de lo señalado en el Reglamento CE, mención alguna del plazo para la

resolución de estas solicitudes(98), por lo que, como quedó dicho, debemos acudir al

genérico de tres meses para la resolución de procedimientos (art. 42.2 LRJPAC), que

sin duda resulta excesivo. En el caso de los archivos de datos personales, el plazo para

la resolución es de un mes (art. 12.3 Real Decreto 1332/1994, de 20 junio).

En todo caso, denegado el acceso mediante resolución motivada (arts. 54.a LRJPAC en

general, y 37.4 LRJPAC en los casos de afectación del interés público o derechos de

terceros), será aplicable el régimen general de recursos administrativos y

jurisdiccionales.

Para el caso de las materias excluidas del régimen general de libre acceso, habrá que

observar las disposiciones especiales: autorización a personas cuyos deberes requieran

acceso a materias clasificadas (arts. 11.2 LSO y 27.1 RSO); consentimiento expreso del

titular de datos personales (arts. 57.2 LPHE y 19 LFEP; fehaciente para los del art. 66

RAM); o transcurso de 25 años desde la muerte conocida de su titular; o de 50 años

desde la fecha del documento, en otro caso (arts. 66 RAM, 19 LFEP y 57 LPHE); o de

15 cuando se trate de personas jurídicas (o el plazo reglamentario más amplio, art. 19

LFEP).

Autorizada la solicitud de acceso, su ejercicio efectivo se produce de modo natural

mediante contacto directo del solicitante con el documento requerido por vía de

exhibición (art. 10.1 Reglamento (CE) n.º 1049/2001). En el caso de los documentos

contenidos en archivos militares, el examen se realiza documento por documento, sin

perjuicio de las especialidades relacionadas con el personal investigador y el orden y

vigilancia de las salas de investigadores (arts. 71, 72 y 73 RAM). No obstante, la

efectividad del derecho de acceso conlleva la posibilidad de obtención de copias o

certificados de los documentos cuyo examen autoriza la Administración, siendo el coste

de tales actuaciones repercutido al solicitante (arts. 37.8 LRJPAC y 10.1 Reglamento

(CE) n.º 1049/2001), extendiéndose esta posibilidad, como se ha señalado, al acceso por

medios electrónicos, garantizando la seguridad y confidencialidad de las

comunicaciones (arts. 8.3 y 8.4 RD 263/1996)(99

). Queda, en todo caso, a salvo, la

aplicación de las normas relativas a los derechos de autor que puedan limitar el derecho

de terceros a la reproducción de los documentos que soliciten (arts. 16 Reglamento (CE)

n.º 1049/2001, 81.2 RAM; 2 Directiva sobre Derechos de Autor(100); y arts. 18, 25 y

31 LPI(101)).

Para finalizar, debemos mencionar el régimen de publicidad necesario para el correcto

ejercicio del derecho de acceso. El art. 38.8 LRJPAC dispone que "las Administraciones

públicas deberán hacer pública y mantener actualizada una relación de las oficinas de

registro propias o concertadas, sus sistemas de acceso y comunicación, así como los

horarios de funcionamiento"(102

), lo que sin duda es fundamental para conseguir el

acceso efectivo a la información en manos de la Administración. Resulta especialmente

relevante el artículo 37.10 LRJPAC, según el cual debe haber "una periódica

publicación de las instrucciones y respuestas a consultas planteadas por los

particulares u otros órganos administrativos que comporten una interpretación del

derecho positivo o de los procedimientos vigentes", para "que puedan ser alegadas por

los particulares en sus relaciones con la Administración", que permitirá, en el caso del

derecho de acceso, contar con antecedentes para la resolución de conflictos producidos

como consecuencia de la denegación de acceso a ciertas materias.

Con buen criterio, por su parte, el art. 14.1 Reglamento (CE) n.º 1049/2001 dispone que

"cada institución tomará las medidas necesarias para informar al público de los

derechos reconocidos en el presente Reglamento".

Con todo y con eso, el derecho de acceso no tiene un tratamiento homogéneo ni

uniforme ni logra, por tanto, una Administración plenamente transparente.

Jorge Vázquez Orgaz.

Abogado de DLA Madrid.

Notas

1 Pomed Sánchez, l.a., El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros

administrativos, Ed. INAP, Madrid, 1989.

2 Por ejemplo, en el artículo 12 de la Declaración de Derechos de Virginia, de 1766; o

en el artículo 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de

1789: "la libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los derechos más

preciosos de los hombres".

3 Así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional. V. sentencias de 2 febrero de 1981;

2/1982, de 28 abril; o 101/1984, de 8 noviembre.

4 Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas

y del Procedimiento Administrativo Común; modificada por Ley 1/1999, de 4 enero.

5 Ley 29/1998, de 13 julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

6 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T-R, Curso de Derecho

Administrativo, II, 6.ª ed. Civitas, Madrid, 1993, señalan, pág. 467, que "de todos los

derechos nuevos, el de acceder a los archivos y registros administrativos es, sin duda, el

más trascendental y está llamado a transformar radicalmente los hábitos tradicionales de

nuestra Administración, que, a partir de ahora, está emplazada a actuar en despachos de

cristal, a la vista de todos los ciudadanos y no sólo de los interesados en cada

procedimiento concreto".

7 V. POMED , cit., pág. 82.

8 V. POMED, cit., págs. 83 y ss.; BOQUERA OLIVER, J.M., La publicidad de las

disposiciones generales, Revista de Administración Pública n.º 31, 1960, págs. 57 y ss.

Señalan estos autores la especial relevancia de esta interpretación en cuanto a circulares

e instrucciones de la autoridad se refiere, dado que muchas de esas normas constituían

auténticos reglamentos, que aun formando parte del Derecho Administrativo y siendo

de plena aplicación a los particulares, podían por esta vía quedar fuera de su ámbito de

conocimiento.

9 Señala POMED, cit., pág. 86, cómo La Ley de Prensa e Imprenta de 1966 proclamaba

el derecho a la información oficial. Sin embargo, su desarrollo mediante Decreto

750/1966, de 31 marzo, remitía a la Ley de Secretos Oficiales 9/1968, de 5 abril, para

establecer los límites a este derecho. Amparándose en las limitaciones de la LSO se

llegó a eludir la publicación del acuerdo de una Facultad de Derecho, o el

procesamiento de tres sacerdotes por el Tribunal de Orden Público. En el ámbito

internacional, hubo también acuerdos que no llegaron a publicarse: Tratado de amistad

y cooperación con Estados Unidos (1953), el de navegación y transporte con la Unión

Soviética (1967) y los Acuerdos con el Reino de Marruecos y la República de

Mauritania para la descolonización del Sahara (14 noviembre 1975).

10 Como por ejemplo, en materia de planificación urbanística (arts. 41 y 55 Ley del

Suelo de 1976) o de consultas a la Administración tributaria (art. 107 Ley General

Presupuestaria).

11 PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho Administrativo, I, 10.ª Ed., Marcial Pons,

Barcelona, 1998, pág. 243.

12 Ley 9/1968, de 5 abril, de Secretos Oficiales. Modificada por Ley 48/1978, de 7

octubre.

13 Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de

Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

14 Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

15 Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Roma el 25 marzo 1957.

Entró en vigor el 1 enero 1958. Mediante LO 10/1985 se autorizó la adhesión de España

a las Comunidades Europeas. La citada adhesión entró en vigor el 1 enero 1986.

16 Pienso, por ejemplo, en la planificación económica a que se refiere el art. 131.2 CE.

La previsibilidad de políticas económicas es, en muchos caso, un lastre importante para

su eficacia.

17 STC 21/1984, de 16 febrero. La libertad se manifiesta en el mantenimiento del cargo

pese a la expulsión del partido político (STC 5/1983, de 4 febrero), o en la prohibición

de privar al representante de su función (STC 10/1983, de 21 febrero), por ejemplo.

18 V. MESTRE DELGADO, J.F., El derecho de acceso a archivos y registros

administrativos, Civitas, Madrid, 1993, pág. 69.

19 Y la falta de información vulnera el art. 23.1 CE (STS 7 diciembre 1988).

20 V. EMBID IRUJO, A., El ciudadano y la Administración, Ed. MAP, Madrid, 1993,

pág. 91; En el mismo sentido, POMED, cit., págs. 97 y ss.; y STC 21/1984, de 16

febrero, cit.

21 V. por ejemplo, EMBID IRUJO, cit., pág. 91.

22 V. SANCHO CUESTA, F.J., Derecho de acceso a los archivos y registros conforme

a la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, en A.A.V.V.,

Comentarios ante la entrada en vigor de la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ed. MAP,

Madrid, 1993.

23 Así lo reconoce la propia STC de 16 marzo 1981, cit.

24 Es, según STS de 19 mayo 1988, el denominador común de todos los derechos

reconocidos en el art. 105 CE, por ejemplo. Se configura, además, como un principio

instrumental, al servicio de la existencia misma del sistema democrático (STC 51/1984,

de 25 abril) y de la efectividad del derecho de participación (el genérico del art. 9.2 CE

y el específico de participación política del art. 23.2 CE) y de libre información y

comunicación (art. 20 CE).

25 Con carácter general, v. art. 3.2.g Ley 6/1997, de 14 abril, de Organización y

Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE); además, v. arts.

4.3 Ley 12/1989, de 9 mayo, de la Función Estadística Pública (LFEP), y 69.1 LBRL,

por ejemplo.

26 V. POMED, cit., pág. 149; MESTRE, cit., pág. 49. Sin duda la vinculación del

derecho de acceso a los derechos fundamentales de libre comunicación e información

(20 CE) y participación (9.2 y 23.1 CE) permitirían construir una doctrina capaz de

argumentar una mejor y más eficiente defensa jurisdiccional. Sin embargo, su anclaje en

el principio de transparencia proporciona un nuevo horizonte que permite configurar

una Administración receptiva y servicial que aporta la documentación e información

que se le solicita, frente a la remisión de meros datos inconexos. Es además, más

congruente con el enunciado y la ubicación del derecho de acceso en el art. 105.b CE.

27 Decreto 315/1964, de 7 febrero, por el que se aprueba el Texto articulado de la Ley de

Funcionarios Civiles del Estado. Señala POMED, cit., págs. 119 y ss., que para las

relaciones no estatutarias rige este mismo principio, fundamentalmente como

consecuencia de la aplicación del principio de buena fe contractual que instituye, con

carácter general, el art. 1258 del Código Civil, pero además fundado en la especial

causa de despido que recoge el art. 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores.

28 Ley 30/1984, de 2 agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

29 Real Decreto 22/1986, de 10 enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen

Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.

30 Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,

comunidades Autónomas y Policías Locales.

31 Sentencia del Tribunal Supremo de 16 octubre 1979.

32 Artículo 255 TCE, que reconoce el derecho de acceso a documentos del Parlamento

Europeo, del Consejo y de la Comisión. V. asimismo los arts. 199, 107.3 y 218 TCE.

33 En aplicación del art. 255.3 TCE, introducido por el Tratado de Amsterdam, v.

Reglamento interno del Parlamento europeo, art. 172; Reglamento interno del Consejo,

art. 10; Decisión del Consejo, de 20 diciembre 1983, relativa al acceso del público a los

documentos del Consejo, modificada por Decisión de 6 diciembre 1991; Decisión del

Consejo, de 9 abril 2001, por la que se hacen accesibles al público determinadas

categorías de documentos del Consejo; Decisión del Parlamento Europeo, de 10 julio

1997, sobre el acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo; Decisión

de la Comisión, de 8 febrero 1994, relativa al acceso del público a los documentos de la

Comisión; Declaración n.º 35 aneja al Tratado de Amsterdam, sobre el art. 255.1 TCE;

Declaración n.º 41 aneja al Tratado de Amsterdam, sobre disposiciones relativas a la

transparencia, el acceso a los documentos y la lucha contra el fraude. V. asimismo el

Reglamento (CE) n.º 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 mayo

2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del

Consejo y de la Comisión (DOCE L 145, de 31 mayo).

34 LRJPAC, arts. 35.a), b), g) ,y h); y 37; y Real Decreto 208/1996, de 9 febrero, sobre

Servicios de información administrativa al ciudadano.

35 Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil; y reglamento aprobado mediante

Decreto de 14 noviembre 1958; Real Decreto 2012/1983, de 28 julio, de cancelación de

antecedentes penales.

36 Ley 12/1989, de 9 mayo, de la Función Estadística Pública.

37 Ley 38/1995, de 12 diciembre, reguladora del derecho de acceso a la información en

materia de medio ambiente, que transpone la Directiva 90/313/CE a nuestro

ordenamiento.

38 Ley 1/1998, de 26 febrero, de derechos y garantías de los contribuyentes.

39 Como señalan GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T-R., cit, pág. 467.

40 V. POMED, cit., pág. 160.

41 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T-R., cit., págs. 17 ss, explican la

formación de los conceptos de "administrado" e "interesado" o "parte", según se

reconozca una posición meramente pasiva, o más activa, del ciudadano ante la

Administración. En este sentido conviene destacar aquí la dicción literal del art. 235

LOPJ: "Los interesados tendrán acceso a los libros, archivos y registros judiciales que

no tengan carácter reservado, mediante las formas de exhibición, testimonio o

certificación que establezca la Ley".

42 Postura peculiar es la que mantiene EMBID IRUJO, A., Derecho de acceso a los

archivos y registros administrativos, en A.A.V.V., La nueva Ley de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ed.

LEGUINA VILLA, J., y SÁNCHEZ MORÓN, M.), Ed. Tecnos, Madrid, 1993, págs.

107 y 108. Plantea este autor el problema del papel de los ciudadanos en la esfera

municipal, y si ello les confiere alguna consideración como "ciudadanos" en ese ámbito.

Se plantea también si es posible una graduación del concepto de "ciudadano", de

manera que pudiera afirmarse que los extranjeros pueden ser ciudadanos, con todo lo

que ello implica, en la esfera municipal.

43 V. MESTRE, cit., pág. 165; SANCHO CUESTA, cit., págs. 78 y 79; y

EMBID, Derecho de acceso..., cit., pág. 109.

44 STC 137/1985, de 17 de octubre.

45 STC 19/1983, de 14 de marzo.

46 SSTS de 24 octubre 1988 y de 28 abril 1989.

47 En efecto, se superan los requisitos de legitimación por interés directo (22 y ss. LPA

1958, 31 LRJPAC o 28.1.a LJCA 1956) o legítimo (por ejemplo, el exigido por el art.

24.1 CE y aplicado al acceso a libros, archivos y registros judiciales, art. 235 LOPJ); y

se incluye a las personas jurídicas (arts. 18.1.e y 70.3 LBRL sobre acceso en el ámbito

local).

48 Advierten GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.-R., cit., pág. 466, que

en el ámbito local la situación fue siempre más favorable al principio de publicidad que

en el estatal, puesto que la Ley de Régimen Local había instituido ya la publicidad de

las sesiones plenarias, antes de promulgarse la Constitución, e incluso el artículo 70.3

LRL admitió, con mayor amplitud que lo hacía la LPA, el "derecho a obtener copias y

certificaciones acreditativas de los acuerdos de las Corporaciones Locales y sus

antecedentes".

49 MESTRE, cit., pág. 102.

50 Así lo defienden POMED y MESTRE. Resulta también congruente con el art. 57

LPHE, que alude a los registros "de entidades de Derecho Público". En este sentido, la

Disposición Adicional 2.ª Real Decreto 772/1999, de 7 mayo, que regula la presentación

de escritos y solicitudes ante la Administración General del Estado, la expedición de

copias de documentos y devolución de originales y el régimen de las oficinas de

registro, dispone que "Las entidades públicas empresariales y el resto de entidades de

derecho público que no tengan la consideración de Organismo autónomo dispondrán

de oficinas de registro cuando, de acuerdo con su norma de creación, tengan atribuido

el ejercicio de potestades administrativas que requieran la existencia de dichos

órganos. En este supuesto, las Oficinas de registro se regirán por lo dispuesto en el

presente Real Decreto".

51 Aprobado mediante Decreto 242/1969, de 20 febrero. La modificación de la LSO por

Ley 48/1978 obliga a entender derogado el RSO en todo lo que se oponga a la vigente

Ley.

52 MESTRE, cit., pág. 117.

53 Se ha discutido, no obstante, la eficacia probatoria documental tradicional de soportes

distintos al papel. Así, en cuanto al documento electrónico, la nueva Ley 1/2000, de 7

enero, de Enjuiciamiento Civil (NLEC) regula por primera vez el acceso al proceso y la

relevancia probatoria de los "medios de reproducción de la palabra, el sonido y la

imagen", y de "los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras,

datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra

clase, relevantes para el proceso" (art. 299.2 y 3 NLEC), si bien su valoración se somete

a las reglas de la sana crítica (arts. 382.3 y 384.3 NLEC) frente al régimen de prueba

documental (art. 326.1 NLEC). Sobre esta materia, V. ORDOÑO ANDRÉS, C., El

avance tecnológico y los nuevos medios de prueba en la LEC, en A.A.V.V., Régimen

Jurídico de Internet, CREMADES, J; FERNÁNDEZ-ORDÓÑEZ, M.Á.; ILLESCAS,

R., coord.; Ed. La Ley-Actualidad, Madrid, 2002.

54 LO 15/1999, de 13 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

55 EMBID, cit., pág. 117.

56 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.-R., cit., pág. 466.

57 V. LO 10/1995, de 23 noviembre, de Código Penal, Títulos I y II, Libro II, arts. 122 y

ss.; y el art. 52 LO 13/1985, de 9 diciembre, de Código Penal Militar.

58 V. STS 1 junio 1982, sobre el "caso del aceite de colza".

59 Como veremos inmediatamente, la previsión más específica en este aspecto se

contiene en el art. 37.5.c LRJPAC, que declara que el derecho de acceso no puede

ejercerse respecto a los expedientes tramitados para la investigación de los delitos

"cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de

terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando".

60 En efecto, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 diciembre, de Protección de Datos de

Carácter Personal (LOPD) limita la posibilidad de incluir datos de carácter personal

relativos a la comisión de infracciones administrativas y penales; si bien se remite a la

norma sectorial específica para la determinación del límite concreto (art. 7.5 LOPD). En

todo caso, estos datos sólo pueden ser objeto de tratamiento cuando concurran dos

circunstancias: que sea necesario para salvaguardar el interés vital del afectado o de otra

persona; y que además el afectado esté incapacitado para prestar su consentimiento (7.6

2.º LOPD). Téngase en cuenta, además, la Ley 5/1998, de 6 marzo, de Protección

Jurídica de las Bases de Datos. V. también la Instrucción 1/1998, de 19 enero, que

interpreta y complementa determinados aspectos de la Ley.

61 Se trata de un derecho reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos

de 10 diciembre 1948 (art. 12) y en el Convenio Europeo de 4 noviembre 1950, para la

protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 8.1).

62 V. SANCHO CUESTA, cit., pág. 82; DAVARA RODRÍGUEZ, M.Á., Derecho

Informático, Ed. Aranzadi, 1993, pág. 56.

63 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

64 Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.

65 V. SANCHO CUESTA, cit., pág. 82. La definición procede del artículo 4.1 de la Ley

francesa de 17 julio 1978, y la anterior de 6 enero 1978, sobre la informática, los

ficheros y las libertades.

66 STC 110/1984, 26 noviembre, que reconoce el deber del contribuyente de permitir el

conocimiento de sus datos obrantes en cuentas corrientes por parte de la Administración

Tributaria.

67 STC 171/1990, 5 noviembre; siempre que el derecho de información se ejercite en el

marco del interés general y que aquélla sea veraz.

68 V. sobre esta problemática EMBID IRUJO, A., La justiciabilidad de los actos de

gobierno (de los actos políticos a la responsabilidad de los poderes públicos), en

Estudios sobre la constitución española. Homenaje al profesor García de Enterría, vol.

III, Ed. Civitas, Madrid, 1991.

69 Ley 50/1997, de 27 noviembre, de organización, competencia y funcionamiento del

Gobierno.

70 "Artículo 22. Ámbito y contenido.

1. El Registro de Establecimientos Industriales comprenderá las actividades e

instalaciones a las que se refiere el artículo 3 de la presente Ley, con excepción de las

comprendidas en su apartado 4, i), y en él deberán constar como mínimo los siguientes

datos:

a) Relativos a la empresa: número de identificación, razón social o denominación y

domicilio.

b) Relativos al establecimiento: número de identificación, denominación o rótulo, datos

de localización, actividad económica principal, enumeración de productos utilizados y

terminados e indicadores de dimensión.

2. Asimismo, el Registro contendrá los datos análogos a los indicados en el punto

anterior referidos a los agentes enumerados en el apartado 1, párrafo b), del artículo

21.

3. Todos los datos anteriormente expresados, excepto los referidos a las empresas y

actividades citadas en el artículo 3, apartado 4, párrafo d), tendrán carácter público,

de acuerdo con los procedimientos de acceso y difusión que reglamentariamente se

determinen.

4. Además de los datos básicos referidos en el apartado 1, las Administraciones

Públicas podrán recabar de las empresas y de los agentes colaboradores en materia de

seguridad y calidad industriales los datos complementarios que resulten necesarios

para el ejercicio de sus competencias, teniendo en cuenta los criterios de colaboración

entre Administraciones y minimización de costes para las empresas, así como las

normas de obligatoriedad aplicables. Dichos datos serán también incorporados al

Registro."

71 Modificado por Real Decreto 2526/1998, de 27 noviembre.

72 Ley 11/1986, de 20 marzo, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos

de Utilidad, Título XII (arts. 119 y ss.). Se refiere a aquellas que puedan considerarse de

interés para la defensa nacional (art. 119.2 LP).

73 Ley 13/1994, de 1 junio, de Autonomía del Banco de España, modificada por Ley

12/1998, de 28 abril. V. también los arts. 105 y ss. TCE; arts. 8 y ss. LABE; Real

Decreto-Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, arts. 118.1 y 118.2, yProtocolo

sobre los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central

Europeo, adjunto al Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht el 7 de febrero

de 1992 (Comunicación 92/C 224/01 DOCE-C, de 31 agosto), arts. 17 y 18; Ley

37/1998, de 16 de noviembre, art. 12.4 y disposición adicional sexta, número 6; Ley de

Introducción del Euro 46/1998, de 17 de diciembre, disposición adicional cuarta;

Decreto-Ley 18/1962, de 7 de junio, art. 28; Reglamento (CE) n.º 2531/98, del Consejo,

de 23 de noviembre de 1998 (DOCE L de 27 noviembre), relativo a la aplicación de las

reservas mínimas por el Banco Central Europeo; Reglamento (CE) n.º 2818/98, del

Banco Central Europeo, de 1 de diciembre de 1998 (DOCE L de 30 diciembre), relativo

a la aplicación de las reservas mínimas, y Reglamento (CE) n.º 2819/98, del Banco

Central Europeo, de 1 de diciembre de 1998 (DOCE L de 30 diciembre), relativo al

balance consolidado del sector de las Instituciones Financieras Monetarias.

74 V. Protocolo sobre los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del

Banco Central Europeo, adjunto al Tratado de la Unión Europea, cit., artículos 15 y 38.

75 V., por ejemplo, art. 16 RC.

76 V. art. 106.1 CE y las tres SSTS 4 abril 1997.

77 Su Exposición de Motivos resulta tremendamente clarificadora:

"El Congreso de los Diputados, mediante la Proposición no de Ley de 21 de julio de

1994, ha acordado la aprobación de un nuevo régimen jurídico para los gastos

reservados.

La presente Ley, en consecuencia, precisa para el ámbito presupuestario de la

Administración del Estado el concepto y régimen jurídico de los gastos reservados,

establece una especial vinculación presupuestaria de los créditos respecto de los gastos

así calificados, determina cuáles son los Ministerios que pueden disponer de créditos

de esta naturaleza y prevé expresamente la aplicación a los mismos de la Ley de

Secretos Oficiales a fin de salvaguardar su finalidad esencial.

La Ley regula un control parlamentario directo a través de una Comisión

parlamentaria, cuya composición se apoya en la Resolución de la Presidencia del

Congreso de los Diputados de 2 de junio de 1992 sobre acceso de la Cámara a secretos

oficiales, a la que se atribuyen competencias para el control de la aplicación y uso de

estos créditos. A tal efecto, establece también la especial obligación de los Ministros

que tengan a su disposición gastos reservados de informar periódicamente a dicha

Comisión parlamentaria.

Por último, la Ley dispone asimismo que los gastos reservados estén sometidos a un

control administrativo interno que respete su peculiaridad, a la vez que asegure su

correcto uso. De acuerdo con ello, prevé procedimientos específicos de control

administrativo y justificación de los gastos reservados, que aseguren que son

exclusivamente destinados a las finalidades específicas para las que fueron aprobados

y, al mismo tiempo, garanticen la salvaguarda del secreto y la seguridad de las

actuaciones y de las personas que en ellas participen".

78 Conforme al artículo 7 LFR, este control se hace efectivo mediante la información

semestral por parte de los titulares de Departamentos que tengan atribuidos fondos

reservados a la Comisión, que a su vez está facultada para elevar un informe anual

potestativo a los Presidentes del Gobierno y del Tribunal de Cuentas. En todo caso las

sesiones de la Comisión serán secretas y sus miembros vendrán obligados a no divulgar

las informaciones obtenidas, siéndoles de aplicación lo dispuesto en el art. 16 RC.

79 V. también Ley 21/2000, del Parlamento de Cataluña sobre los derechos de

información concernientes a la salud y Ley 3/2001 del Parlamento de Galicia reguladora

del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes.

80 LO 5/1992, de 19 octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos

de Carácter Personal (LORTAD). Su artículo 2 contenía importantes excepciones a su

ámbito de aplicación:

ficheros de titularidad pública cuyo objeto fuera el almacenamiento de datos para su

publicidad con carácter general;

los ficheros mantenidos por personas físicas para fines estrictamente personales;

los de información tecnológica o comercial que reproduzcan datos ya publicados

oficialmente;

los ficheros de Informática Jurídica accesibles al público que se limiten a reproducir

disposiciones legales o resoluciones judiciales publicadas en repertorios oficiales u

otros análogos; y la más discutida y criticada:

los ficheros mantenidos por partidos políticos, sindicatos o confesiones religiosas sobre

sus asociados, miembros y ex miembros.

81 Procede a la incorporación a Derecho interno de la Directiva 95/46/CE, del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 octubre 1995, relativa a la protección de datos

personales.

82 Tampoco se exige el consentimiento del titular de los datos sanitarios para su cesión,

siempre que (art. 11.2.f LOPD) "sea necesaria para solucionar una urgencia que

requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los

términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica". En todo

caso, el deber de confidencialidad y seguridad de los datos se traslada a su cesionario

(art. 11.5 LOPD).

83 Desarrollado mediante Real Decreto 994/1999, de 11 junio, por el que se aprueba el

Reglamento de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter

personal.

84 Ley Orgánica 5/1985, de 19 junio, del Régimen Electoral General. V. también el Real

Decreto 157/1996, de 2 febrero, sobre actualización del censo electoral y de los datos

necesarios para la inscripción en el mismo.

85 V., por ejemplo, el art. 6 Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 junio, que

impone estas obligaciones al Banco de España y al personal a su servicio, salvo que el

acceso sea necesario para investigaciones oficiales en la cooperación con otros órganos

de supervisión.

86 V., a este respecto: art. 76.2 CE; LO 5/1984, de 25 mayo, de comparecencia ante las

Comisiones de Investigación del Congreso y del Senado (afectada parcialmente por LO

10/1995, de 23 noviembre); art. 502 CP; y Real Decreto Ley 5/1994, de 29 abril, sobre

Comunicación de datos a requerimiento de las Comisiones Parlamentarias de

Investigación.

87 V. OM 2 abril 1991, reguladora del acceso a los archivos del Ministerio de Asuntos

Exteriores; OM de 24 abril 1997, reguladora del acceso al Archivo Central del

Ministerio de la Presidencia; y OM de 16 noviembre 1995, reguladora del acceso al

Archivo de la Comisión General de Codificación.

88 Modificado parcialmente mediante Real Decreto 64/1994, de 21 de enero, que se

adecúa a STC 17/1991, de 31 enero.

89 El art. 66 RAM contiene una regulación más detallada. Exige, por ejemplo,

consentimiento en poder notarial u otro documento fehaciente, que ha de expresar los

datos concretos a los que se permite acceder; en el caso de documentos con datos

personales de varias personas, será necesario el consentimiento de todos los afectados o,

en su caso, el acceso se limitará a los datos concernientes a quienes manifestaron dicho

consentimiento. Si esta "parcelación" de los documentos no es posible, entonces sólo

podrá autorizarse el acceso a los mismos de forma que los datos puedan

despersonalizarse, como ocurre en el art. 37.3 LRJPAC.

90 Lo mismo ocurre en el art. 66 RAM, cit. Señala EMBID, cit., pág. 117, que sería

posible ampliar el concepto de intimidad del art. 105.b CE a otros valores

constitucionales, como el del honor. MESTRE DELGADO, cit., entiende en efecto que

también el honor está incluido entre las causas de exclusión del art. 105.b CE, aunque

no se haga mención expresa de él. Para PARADA, cit, págs. 242 y ss., las limitaciones

recogidas en los textos de rango legal exceden el espíritu publicista de la CE son

excesivamente restrictivas; aunque su crítica se centra, fundamentalmente, a que el

acceso quede limitado a expedientes terminados, y en la proliferación de causas de

limitación de este derecho en la LRJPAC, ajenas a la redacción del art. 105.b CE.

91 V. también la disposición sexta de la Orden de 21 de diciembre de 2000 por la que se

crea la Comisión calificadora de documentos administrativos del Ministerio del Interior

y se regula el acceso a los archivos de él dependientes; y Orden de 24 de abril de 1997

por la que se regula el acceso al Archivo Central del Ministerio de la Presidencia, que

contiene una regulación menos extensa y con mayor remisión a la regulación contenida

en las demás normas estudiadas (fundamentalmente LRJPAC, LSP, y LPHE), si bien

prevé, a diferencia de la anterior, y de modo expreso, el acceso a documentos que

contengan datos personales mediante su desagregación, de tal modo que los datos

omitidos no puedan ser reconstruidos (de modo similar, entonces, a lo dispuesto en los

arts. 37.3 LRJPAC y 66 RAM).

92 PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho Administrativo, cit., págs. 244 y 245. Critica

PARADA que, pese a la Exposición de Motivos, la misma Ley resulta tremendamente

restrictiva, recogiendo un conjunto de causas de exclusión del derecho de acceso que

tilda de "injustificables e incomprensibles".

93 Redactado por Ley 55/1999, de 29 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y

del Orden Social.

94 Ley 230/1963, de 28 diciembre, General Tributaria.

95 V., entre otras, el Real Decreto 263/96, de 16 febrero, que regula la utilización de

técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del

Estado; el Real Decreto 772/1999, de 7 mayo, que regula la presentación de escritos y

solicitudes ante la Administración General del Estado, la expedición de copias de

documentos y devolución de originales y el régimen de las oficinas de registro; el art.

81 Ley 66/1997, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y su

desarrollo mediante Real Decreto 1290/1999, de 23 julio, en materia de prestación de

servicios de seguridad por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre_Real Casa de la

Moneda, en las comunicaciones de las Administraciones públicas a través de técnicas y

medios electrónicos, informáticos y telemáticos; y, en fin, el RDLey 14/1999, de 17

septiembre, sobre la firma electrónica, cuyo art. 5.º regula el empleo de firma

electrónica por las Administraciones públicas.

96 La Remisión debe entenderse a la hoy LO 15/1999, de Protección de Datos, cit.

97 Así se impone, al menos, en el número 7 de la Orden de 21 de diciembre de 2000,

sobre acceso a los archivos del Ministerio del Interior; y en los números 2 y 3 de la

Orden de 24 de abril de 1997 por la que se regula el acceso al Archivo Central del

Ministerio de la Presidencia. V. también los arts. 15 LOPD y 12, 13 y 14 RD

1332/1994, de 20 junio, entre otras.

98 Señala EMBID, cit., pág. 124, que el art. 48.6 LRJPAC dispone que la declaración de

un día como inhábil no afecta, entre otros, al acceso de los ciudadanos a los registros;

por lo que sorprende que, no habiendo mención especial sobre este plazo de resolución,

sí aparezca especialmente protegido el derecho de acceso, también desde este punto de

vista.

99 La comunicación del contenido de los documentos clasificados al personal autorizado

no podrá, en ningún caso, producirse por vía telefónica (art. 24 RSO). La seguridad de

las comunicaciones plantea problemas insondables, que afectan igualmente al ámbito de

protección de los datos de acceso restringido (por ejemplo, los relativos a la intimidad).

En este sentido, DAVARA RODRÍGUEZ, M.Á., cit, págs. 204 y ss., identifica tres

problemas fundamentales en las transmisiones electrónicas: la autenticación del emisor;

la autenticación del contenido del mensaje; y la confidencialidad de la comunicación.

100 Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 mayo, de

armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los

derechos de autor en la sociedad de la información, DOCE L 167, de 22 junio.

101 Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 abril, que aprueba el Texto Refundido de la

Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones

legales vigentes sobre la materia