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"EL DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES SOBRE SUS HIJOS COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN Y SU RELACIÓN CON EL DELITO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR"
Autor:
Br. Ana Gabriela Zamora Miranda
Tutor:
Dr. Marcelo A. Castillo Monterrey
BREVARIO
Código Civil de la República de Nicaragua C.c
Código Penal de la República de Nicaragua C.p
Sentencia de Audiencia Provincial SAP
Constitución Política de la República de Nicaragua Cn
Dedicatoria
A Dios por ser mi confidente y regalarme cada día maravilloso para cumplir mis metas.
A mis padres por darme su amor, apoyo incondicional, comprensión y sacrificios, y quienes han sido mi inspiración para ser mejor cada día.
A mi hermana por estar siempre presente, brindándome su apoyo.
Agradecimientos
A mi tío Luis Enrique Miranda por todo su apoyo brindado a lo largo de mi carrera.
A toda mi familia. Gracias por ayudarme a cumplir mis objetivos como persona y estudiante a través de sus consejos y enseñanzas.
A las personas que de alguna u otra forma ayudaron a que esta investigación haya sido posible.
Muchas gracias
ÍNDICE
Introducción ............................................................................................................. 1
Objetivos ................................................................................................................. 2
Capítulo I: Derecho de Corrección de los padres sobre sus hijos como causa de justificación. ............................................................................................................. 3
1. TEORÍA GENERAL DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN .......................... 3
2. LÍMITES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN .......................................... 5
3. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN ....................................................................... 6
4. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES SOBRE SUS HIJOS ........................................................................... 12
4.1 Requisitos del derecho de corrección ..................................................... 17
4.2 Límites del derecho de corrección .......................................................... 19
4.3 Castigo físico .......................................................................................... 20
5. REGULACIÓN DEL DERECHO DE CORRECCIÓN EN NICARAGUA ........ 21
6. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO COMPARADO ....................... 24
6.1 Doctrina española .................................................................................... 28
7. JURISPRUDENCIA ....................................................................................... 29
Capítulo II: Breve Análisis Jurídico del Delito de Violencia Intrafamiliar ................ 31
1. NOCIONES DE VIOLENCIA ......................................................................... 31
2. TIPOS DE VIOLENCIA ................................................................................. 31
2.1 Violencia institucionalizada: ..................................................................... 31
2.2 Violencia social ........................................................................................ 32
2.3 Violencia cultural ...................................................................................... 33
2.4 Violencia Intrafamiliar ............................................................................... 33
3. TIPO PENAL DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR ........................................... 34
3.1 Generalidades del tipo penal ................................................................... 34
3.2 Naturaleza Jurídica .................................................................................. 35
3.3 Bien Jurídico Tutelado ............................................................................. 35
3.4 Conducta Típica ....................................................................................... 37
3.5 Sujetos del ilícito penal de Violencia Intrafamiliar en el Código Penal de Nicaragua ....................................................................................................... 41
3.6 Comprensión doctrinal de los sujetos del tipo penal ................................ 45
3.7 Violencia intrafamiliar y el Derecho Penal: Breve consideración desde el Derecho de Corrección ................................................................................... 47
Capítulo III: Derecho de Corrección y su Relación con el Delito de Violencia doméstica o Intrafamiliar ....................................................................................... 49
1. ESPECIAL PROTECCIÓN JURÍDICA AL MENOR ...................................... 49
2. LÍMITE ENTRE EL DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES Y CONDUCTAS QUE PUEDEN LLEGAR A CONSTITUIR EL DELITO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR ............................................................................ 51
Conclusiones ......................................................................................................... 55
Recomendaciones ................................................................................................. 57
Referencias Bibliográficas ..................................................................................... 59
1
Introducción
El desarrollo del Derecho internacional en materia de protección del niño y la niña ha tenido un valor considerable en la regulación de los derechos a nivel interno por parte de los Estados.
La doctrina romana consideró en un momento que el pater familias era la autoridad competente e idónea para corregir y decidir sobre el desarrollo de los miembros del núcleo familiar.
Las nuevas construcciones familiares en materia de protección del niño apuntan al libre y pleno desarrollo de las facultades de este, exigiendo con mayor rigurosidad el respeto a la dignidad e integridad personal de estos. En las Ciencias jurídicas se hace acuciante la discusión sobre si las autoridades parentales están facultadas para corregir a los menores, bajo la premisa legal de ser una causa de justificación.
Dentro de este trabajo de investigación se pretende determinar si el Derecho de Corrección de los padres sobre sus hijos, es una causa de justificación frente al delito de Violencia Intrafamiliar a fin delimitar los alcances de ambas figuras jurídicas.
Se explicara la concepción Doctrinal del Derecho de Corrección de los padres sobre sus hijos y el delito de Violencia Intrafamiliar, para determinar sus generalidades, su naturaleza jurídica e inclusión en la legislación Nicaragüense y para establecer si el Derecho de Corrección aplica ante la comisión de un delito.
Y desarrollar los aspectos referidos al test de razonabilidad que exige el Derecho
de Corrección de los padres como son: Moderación, fin educativo y
proporcionalidad.
2
Objetivos
Objetivo general:
Determinar el tipo penal de violencia intrafamiliar con la causa de
justificación del Derecho de Corrección de los padres sobre sus hijos, a fin
de delimitar los alcances de ambas figuras jurídicas.
Objetivos específicos:
Explicar la concepción Doctrinal del Derecho de Corrección de los padres
sobre sus hijos, para determinar sus generalidades, su naturaleza jurídica e
inclusión en la legislación nicaragüense como una causa de justificación en
Derecho Penal.
Determinar las características del delito de Violencia Intrafamiliar, su
concepción Doctrinal y su inclusión en la legislación nacional, para
establecer la potencial aplicación del Derecho de Corrección como causa
de justificación para la comisión del delito.
Determinar si algunos actos de violencia podrían estar amparados por el
derecho de corrección, con el fin de valorar la validez de las disposiciones
del Código Penal de la República de Nicaragua.
3
Capítulo I: Derecho de Corrección de los padres sobre sus hijos como causa de justificación.
1. TEORÍA GENERAL DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
El Derecho de Corrección de los padres a los hijos ha sido tradicionalmente
considerado en el ámbito penal una causa de justificación, subsumible dentro del
ejercicio legítimo de un derecho, en virtud de la cual quedaban exentos de
responsabilidad los padres por los actos que en principio podían constituir delito o
falta, si dichos hechos se realizaban con un fin correccional o educativo, si la
conducta era necesaria y proporcionada para cumplir con ese fin y que no se
produjeran extralimitaciones o excesos en su ejercicio.
La necesidad de establecer de forma clara y concisa los umbrales existentes entre
las distintas causas de justificación que la doctrina ha establecido, permitirá el
análisis completo y acabado de si el Derecho de Corrección de los padres es o no
parte integrante de dichos supuestos excluyente de antijuridicidad.
En la actualidad, la postura doctrinal uniforme acerca de la configuración moderna
del delito, manifiesta los elementos para la configuración del mismo, a través de la
teoría del delito, como son: la acción, típica, antijurídica, y culpable. Sin embargo,
la discusión en torno a si una categoría jurídica permite excluir la manifestación
de uno de tales elementos, trae consigo consecuentemente la exclusión de
responsabilidad al no poder demostrarse aquel vínculo entre uno o varios sujetos
determinados, en un contexto dado o supuesto fáctico determinado, tampoco
podrá imputar la comisión de un hecho delictivo a un sujeto en específico.
Lo anterior ha sido desarrollado, en Derecho interno y Derecho internacional, por
las Ciencias Jurídicas como presupuestos de hecho jurídicos, a los que se les
denomina "causas de justificación", cuya existencia y aplicación tiene por efecto
4
derogar la eficacia jurídica de un elemento de la configuración del delito, por lo
general inciden en la antijuridicidad del tipo penal. Sin embargo, un sector en la
doctrina (Muñoz Conde, Puig, Luzón Peña, entre otros) considera que, es posible
que se exima de responsabilidad penal a partir del efecto jurídico de una causa de
justificación.
Así, Muñoz Conde y Mercedes García Áran (1998), manifiestan que, las causas
de justificación son "preceptos permisivos" que autorizan la realización de un
hecho prohibido. Los juristas antes mencionados, expresan también que las
causas de justificación permiten la realización de hechos típicos en cuanto
coexisten razones políticas, sociales y jurídicas que fundamentan la comisión de
ciertos injustos.
En el Ordenamiento jurídico, las causas de justificación no solo impiden que se
pueda imponer una pena al autor de un hecho típico, sino que estas se conviertan
en un hecho lícito, con todas las consecuencias que ellos comportan (Muñoz &
García, 1998).
Luzón Peña (1997), expresa que las causas de justificación:
Son circunstancias eximentes que por determinadas razones excluyen la
antijuridicidad o ilicitud de la conducta en principio típica, (que realiza en su parte
objetiva el tipo positivo, indiciario de la antijuridicidad). Por eso se les denomina
también causas de exclusión de la antijuridicidad o del injusto (p. 574).
Mientras que para otros autores las causas de justificación son autorizaciones
para obrar típicamente y que están expresamente contempladas en la Parte
General de los Códigos Penales. Acertadamente afirman Toledo de Ubieto y
Susana Huerta (1986), que para que se repute la comisión de un delito, es
necesario "verificar" la concurrencia de los elementos del mismo. Cuando en
efecto, un sujeto determinado realiza una acción, en cualquiera de sus
acepciones, y la conducta es ajustada a lo previsto por el tipo penal, en principio
es viable presumir materialmente que el hecho es antijurídico.
5
Sin Embargo, Toledo de Ubieto y Susana Huerta (1986), siguen exponiendo que
antes de determinar la antijuridicidad de una acción, es indispensable analizar si
no se ha cometido bajo la permisión de una causa de justificación, puesto que, de
ser así será verificable la tipicidad del hecho concreto; pero la antijuridicidad
quedará anulada debido al precepto que justifique tal actuación.
2. LÍMITES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Existen muchas teorías que, explican la necesidad de concurrencia de los
elementos de las causas de justificación para que puedan reputarse y aplicarse
como tales. De tal modo que coexisten dos elementos de las causas de
justificación.
Por una parte, se reconoce el elemento objetivo: que el imputado, lleve a cabo la
acción justificante. Así mismo Toledo Y Huerta (1986), plantean que el sujeto que
comete la acción típica penal, efectúe tal hecho desaprobado por la ley, pero que
a la vez concurra en el mismo acto una conducta que es permitida por el
ordenamiento y que "contrarresta" la primera circunstancia. Entonces, el elemento
objetivo consiste en que se alcance el resultado esperado por la conducta
justificante, y que a la vez está conducta- objetiva- se tipifique en la norma jurídica
penal.
Por otro lado, se puede delimitar un elemento subjetivo que se entiende como la
adecuación de la voluntad a alcanzar la conducta justificada, en ocasiones se
entiende también como tener la conciencia o razonar tal situación justificante.
En resumen así como manifiestan Muñoz Conde y García Áran (1998): "se trata
de probar que conoce – el sujeto- la situación objetiva justificante y que actúa
voluntariamente dentro de los límites autorizados" (p.350).
Acoger la percepción que para considerar un acto como justificante, basta con la
manifestación del elemento material del mismo. En cambio, otra postura, quizás la
más acertada actualmente, y a la que se dirige la doctrina mayoritaria, es que
6
deben concurrir ambos elementos en una conducta para que pueda subsumirse
dentro de una causa de justificación.
En la misma línea, es menester indicar, que además de los elementos objetivo y
subjetivo generales, pueden coexistir otros elementos que en ocasiones son
especiales a la causa justificante que se trate.
En fin, podemos manifestar que las causas de justificación son eximentes de
responsabilidad penal y que a su vez el ordenamiento jurídico, no permite que al
autor del hecho, se le imponga algún tipo de sanción, ya que el hecho si bien
encaja con los aspectos fácticos establecidos en el tipo, se excluye de
antijuridicidad dicha actuación al momento de demostrar que la manifestación
volitiva del sujeto o sujetos constituye un acto doloso, pero se excluye de
culpabilidad, pues el fundamento de la existencia de dichas causas, es que el
ordenamiento jurídico valora la protección de determinados bienes jurídicos y
protección de los mismos.
3. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Explicado el concepto de las causas de justificación, es importante desarrollar de
forma breve, cada una de ellas para su comprensión y ver si el derecho de
Corrección es una causa de justificación, según la doctrina imperante:
La legítima defensa:
Muñoz & García (1998), expresa:
La legítima defensa, como causa de justificación por mucho tiempo estuvo
involucrada con las causas de exculpación, ya que se plateaba o se manifestaba
como un problema de miedo o de perturbación del ánimo en el que se defiende al
ser objeto de un ataque. Pero en la medida en que la defensa sea respuesta
proporcionada a una agresión injusta, no cabe duda de que, cualquiera que sea la
actitud anímica del que se defiende, existe una autentica causa de justificación que
legitima el acto realizado (p. 358).
7
Para Toledo de Ubieto y Susana Huerta (1986), la legítima defensa "es aquella
reacción que se hace necesaria para repeler una agresión ilegitima y actual
dirigida contra uno mismo o contra un tercero" (p. 207).
Para Santiago Mir (1998), en la legítima defensa existen dos aspectos, el
individual y el colectivo. El individual se manifiesta en el hecho de que solo se
autoriza o se permite la defensa de bienes individuales, mientras que no la de
bienes colectivos, ya que esta solo cabe la defensa de la propia persona o
derechos, o los de un pariente o extraño. El aspecto individual juega un papel
importante en el principio básico de la legítima defensa según el cual "es lícita
toda defensa que resulte necesaria, aunque el bien que con ella se lesione sea
objetivamente más valioso que el que se defiende" (Mir, 1998, p.430).
Sin embargo, este principio encuentra mayor fundamento en el aspecto colectivo
de la legítima defensa. También el individual podría considerarse importante, el
punto de vista del agresor como también el del defensor, en lo cual procedería a
resolver el conflicto en favor del bien más valioso, pero también seria desconocer
el significado colectivo de la legítima defensa.
Agresor y defensor no se hayan en una posición igualmente válida frente al orden
jurídico. Mientras que para el agresor niega el derecho, el defensor lo afirma. Siendo
así, el derecho se inclina a favor del defensor, y permite lesionar al agresor en las
medida en que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca sobre el
derecho (Mir, 1998, pp. 430,431).
Estado de necesidad:
Existe en la doctrina una definición de estado de necesidad: "estado de peligro
actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la
lesión de los intereses legítimos de otra persona" (Mir, 1998, p 449).
"El estado de necesidad tendrá efecto justificante si el hecho realizado a su
amparo, es el medio adecuado para evitar el peligro" (Muñoz & García, 1998). De
lo contrario, solo puede ser aplicable como eximente incompleta.
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En la doctrina es considerada una causa de justificación de doble naturaleza, ya
que puede ser considerada como una causa de justificación y como causa de
exculpación, debido a lo siguiente: Como causa justificante se daría cuando el
estado de necesidad surge de la colisión de dos bienes jurídicos de distinto valor
(Muñoz & García, 1998). Y como causa de exculpación, cuando los bienes
jurídicos en conflicto son del mismo valor. Mientras que en el estado de necesidad
como causa de justificación la ley aprueba el sacrificio del bien de menor valor, y
como causa de exculpación, se dice que la ley no puede inclinarse por ninguno de
los dos bienes, que son de igual valor, pero por otras razones provisorias, disculpa
a quien actúa en dicha situación.
Lo antes mencionado permite manifestar que, el tratamiento de dicha eximente de
responsabilidad responderá a situaciones jurídicas y fácticas concretas, en la
determinación o no de responsabilidad. En cuanto al Estado de Necesidad como
causa de justificación se deberá de valorar el caso en concreto bajo la óptica del
Principio de Proporcionalidad que exige que sea, necesaria, idónea y
estrictamente proporcional la manifestación de voluntad, ya que si no se cumple
dicho test de razonabilidad se tendrá como típica y antijurídica dicha conducta.
Ahora en referencia a la causa de exculpación debe de atenderse a la teoría de
conflictos de principios jurídicos (Suay, 1985) se deberá de tenerse a lo puesto a
la situaciones fácticas y jurídicas que potencialicen la norma prevalente, y el
amparo constitucional que lo justifique. Esto no significa que exista jerarquía de
derechos, si no la necesidad de establecer con prevalencia situaciones
determinadas.
Obediencia debida:
Esta eximente de responsabilidad se dirige a quien "realice una conducta típica en
cumplimiento de un deber jurídico de obediencia a los mandatos de otra persona".
(Toledo & Huerta, 1986, p. 264).
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Es viable en este punto explicar los requisitos que la doctrina y la ley reconocen
para que subsista la obediencia debida: La obediencia debida consiste en la
comisión de una acción bajo el mandato de otro individuo, lo cual, debe cumplir los
requisitos siguientes, debería reconocerse como una causa de justificación:
Competencia: Se refiere a que la persona que dicta la orden o mandato, debe
tener u ostentar la competencia requerida para llevar a cabo el mandato, además
es menester la competencia del ejecutante. Ahora bien, Mir Puig (1998), expone
que dentro de la obediencia debida es indispensable distinguir o delimitar el
contenido de esta, y hace referencia a que si es posible que el contenido indicado
sea antijurídico.
Sobre ello, sigue manifestando el autor antes expuesto, que doctrinarios alemanes
han coincidido en que existen dos tipos de competencias: competencia concreta,
que se circunscribe al acto en concreto que dicta una autoridad. En cambio, se
refiere a la competencia abstracta para designar los tipos de actos que el
ordenamiento jurídico le permite hacer a tal o cual autoridad, es la competencia
sobre los actos a los que la ley y el principio de legalidad otorgan validez para ser
emitidos por dicha autoridad. Se hace la diferencia de que la ley no faculta u
otorga competencia concreta para efectuar un acto antijurídico. Sin embargo, en la
designación de competencia abstracta, debido a que se refiere a los tipos de actos
sometidos a la competencia de una autoridad u órgano, el contenido de la misma
puede ser antijurídico, y estar dentro de la competencia de éstos.
Formalidades legales: Para que el acto se repute como tal, es menester que
concurran todos los requisitos que la ley impone para la validez del mismo.
Contenido: En la Doctrina nos encontramos con dos teorías disímiles entre sí, que
pretende determinar el contenido de la Obediencia Debida. Por un lado, se erige la
acepción de que es indispensable que el acto dictado por una autoridad
competente sea o tenga la apariencia de legalidad: esto implica que el acto
10
dictado por dicha autoridad no sea “manifiestamente antijurídico”. Respecto a esto
es menester indicar que la manifiesta antijuridicidad de un acto conlleva la
exclusión de aplicación de ésta causa de justificación, por lo menos esto es
comprendido doctrinalmente (Mir, 1998).
Por otro lado, nos dice Mir que, también se presenta la teoría de la nulidad que
obliga a que desde su nacimiento el acto jurídico potencialmente ejecutable por un
sujeto que, por el contenido antijurídico- del acto- puede o en efecto es imputado,
no sea “nulo de pleno derecho.
Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo:
El ejercicio legítimo de un derecho:
"En otros países (así, en Alemania) no se prevé ningún precepto paralelo, y sin
embargo, nadie ha puesto en duda que quien actúa en el ejercicio de un deber o
de un derecho no ha de incurrir en responsabilidad penal" (Mir, 1998, p. 485).
Cumplimiento de un deber, según Mir (1998):
El cumplimiento de un deber sugiere la posibilidad de que, al realizar conductas
activas u omisivas legalmente exigibles-deberes jurídicos, por lo tanto, y no
meramente morales-, el <<obligado>> a tales conductas se comporte típicamente
y ataque un bien jurídico-penal-mente protegido.
Tal sucedería, por ejemplo, en supuestos de existencia de un deber de impedir
determinados delitos cuando la conducta impeditiva realizase lo previsto en un tipo
penal (así: para evitar que una mujer sea violada, un tercero lesiona gravemente a
quien estaba a punto de conseguir el yacimiento violento) (p. 250, 251).
Para Mir Puig el ejercicio legítimo de un derecho se divide en dos vertientes:
Ejercicio legítimo de un derecho procedente de un oficio o cargo:
11
Se trata del ejercicio de la profesión por parte de un sujeto que, en la
ejecución de la misma, incurra en la comisión de una conducta típica, pero
que por el ejercicio de su cargo transgredió de alguna manera el
ordenamiento jurídico- penal, por la trasgresión de un bien jurídico
protegido. Ahora bien, la doctrina se plantea, respecto de esta causa de
justificación, la situación de los médicos, abogados o maestros, entre otras
profesiones que puedan incluirse en éste régimen.
Además, en el ejercicio de un oficio, se efectúa la subsunción de los
deportes: las conductas que no son potencialmente punibles debido a que
se justifican por el tipo de deporte que se practique. Así no podrá ser
imputado un jugador de fútbol ante una lesión causada a otro jugador
durante el juego, o los boxeadores que a menudo se lesionan físicamente.
Derechos no procedentes de un oficio o cargo: Que básicamente consisten
en derechos que ostenta un sujeto en virtud de la ley, o de un vínculo
jurídico con un tercero cuyo precedente o presupuesto no es la ejecución
de un oficio o cargo. A su vez, secciona éste apartado en tres temas
específicos:
1. Las vías de hecho: Consisten en “la realización de un derecho al margen
de los Tribunales y en contra de la voluntad de otra u otras personas
que se oponen a ella" .Es decir, que la ley faculta a un sujeto a efectuar
acciones que protejan bienes jurídicos. Sin embargo, no debe
entenderse como llevar a cabo un acto de cualquier manera sino que
debe limitarse a "causes legítimos", lo que implica accionar sin exceder
los límites propios de la ley (Mir, 1998, p. 493).
2. Derecho de Corrección de los padres y tutores sobre sus hijos o pupilos:
Consiste en la facultad de aquellos de dirigir y corregir la conducta de
éstos. El jurista Santiago Mir (1998), argumenta que es indispensable
12
que concurran la necesidad y proporcionalidad respecto del modo de
corrección que procure, por una parte, una finalidad educativa, por otra,
el bien del menor. Sin la finalidad educativa no cabe la causa de
justificación, y la medida de ésta es la moderación. Sobre este punto es
menester explicar que la moderación depende, además del establecido
en la ley, de los factores socio-culturales que afecten o incidan de
alguna manera en el ordenamiento jurídico que se analice. De tal modo
que, en algunos esquemas jurídicos de ciertas naciones los excesos
pueden sobrepasar límites no permitidos en otros países. Sin
menoscabo de ello, actualmente se han universalizado ciertos límites
mínimos que deben asegurarse para los niños. Como la Convención
Internacional de los Derechos del niño y la niña 1990.
El autor también se ocupa de exponer acerca de la corrección de hijos ajenos,
refiriéndose a la potencial corrección que puedan hacer los maestros o cualquier
tercero distinto de los padres o tutores y que en un momento determinado, en
ausencia de éstos, ostente la tutela de los menores. Sin embargo, la postura
moderna es que sin la autorización expresa de los padres, nadie puede ejercer el
derecho de corrección en ausencia de los mismos.
4. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES SOBRE SUS HIJOS
Es indispensable indicar que la doctrina no tiene un listado cerrado de inamovibles
causas de justificación. Es más, entre los juristas del Derecho Penal y de la Teoría
General de las Causas de Justificación no se presenta una congruencia
determinante respecto de las situaciones que deben reconocerse como premisas
permisivas ante la comisión de una conducta típica. Sin embargo, es necesario
indicar y señalar las que, por lo general, son las más incluidas en las legislaciones
penales actuales, y en las cuales los juristas coinciden al momento de su inclusión
en tal rubro.
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Ahora bien, de la descripción general efectuada hasta éste, es viable realizar las
siguientes observaciones y señalamientos.
Si se incluye el derecho de corrección, como causa de justificación en un
ordenamiento jurídico- penal interno, la tendencia es que éste se subsuma dentro
del ejercicio legítimo de un derecho.
El ejercicio legítimo de un derecho, comprendido doctrinalmente, supone la
dualidad de aquellos derechos ejecutados, accionados por situaciones que
presuponen un derecho devenido de un oficio o cargo, o bien de derechos
provenientes de situaciones en las que no se vinculan con un oficio o un cargo
(Monroy, 2008).
Según el artículo 34 del Código Penal de la República de Nicaragua, están
exentos de responsabilidad penal, quien actué en cumplimiento de un deber
jurídico o en el ejercicio de un legítimo derecho, oficio o cargo. En este sentido,
doctrinalmente se entiende que el Derecho de Corrección es susceptible de
ubicarse dentro de la universalidad del ejercicio legítimo de un derecho, como una
eximente si cumple con los requisitos legales y materiales necesarios.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 779, Ley Integral de Violencia contra
las mujeres y reformas al Código Penal la Ley N° 641, existía la posibilidad de
eximir la antijuridicidad de ciertas conductas que potencialmente podían constituir
delito tales como, Violencia Intrafamiliar, Lesiones entre otras. Sin embargo,
actualmente la realidad es distinta, puesto que la Ley N° 779 se estipula (Artículo
59) que la corrección paternal sobre sus hijos que analizaremos en este estudio,
no cabe como eximente de responsabilidad penal, en las modalidades de
corrección física y psicológica, dentro de la causa de justificación del ejercicio
legítimo de un derecho.
Tanto la legislación nacional, como en derecho comparado, se subsume la figura
del ejercicio legítimo de un derecho, como una eximente puesto que se tipifica
expresamente en el ordenamiento penal.
14
Acertadamente, la doctrina incluye dentro del ejercicio legítimo de un derecho al
derecho de corrección que detentan los padres sobres sus hijos: específicamente,
dentro de la vertiente de derechos devenidos de una situación no vinculada al
ejercicio de un oficio o cargo. No obstante la falta de uniformidad en razón de cuál
es el límite y techo de dicha corrección parental, exige a la práctica jurídica hacer
un examen de que conductas son necesarias, adecuadas y proporcionales en la
conducción de los menores en su desarrollo social. Pese a que la reciente, Ley N°
779, establece en su precipitado articulo 155 C.p de Nicaragua, que no se
entenderá como manifestación de corrección la violencia física y psicológica, como
eximente de responsabilidad, es evidente que la carencia sigue persistiendo,
debido a que no todo acto de corrección física no puede ser considerado como
Violencia, y no todo acto de corrección verbal puede ser considerado violencia
psicológica.
Es necesario manifestar que los aspectos que atienden a la configuración de
violencia son claramente, en algunos casos, subjetivos, y para poder ser
enmarcados en estándares objetivos debe pasar por un test de razonabilidad,
como es "La Moderación", "La finalidad" y "Proporcionalidad en sentido estricto", lo
cual será abordado en los apartados siguientes.
Desde el inicio de la civilización humana, hasta en la actualidad, la sociedad
humana se ha comportado de forma similar en la relación padres e hijos. Es
evidente, que la evolución de la construcción social de los derechos inherentes a
las personas y particularmente a los menores hijos, ha permitido que dicha
relación se adapte, o tienda a adaptarse a parámetros universales, en los que nos
encontramos actualmente inmersos (Barrios, 2012).
Dicho esto, cabe afirmar que desde aquellos tiempos hasta hoy, los padres y
madres han tenido deberes determinantes con respecto de sus hijos, y la noción
general es que intrínsecamente al hecho natural de ser padres, éstos ostentan
ciertos Derechos sobre sus hijos, por lo menos, mientras no ostenten capacidad
legal plena para llevar a cabo sus negocios, disponer de su potencial patrimonio y
regir su propia vida (Alessio, s.f).
15
De hecho, socialmente es una costumbre, un hábito humano, el de orientar a los
hijos a seguir determinados causes o matrices de conducta para llenar el ideal que
los padres tienen sobre sus hijos. Ideal que radica, por lo general, en el interés de
los padres por criar un individuo socialmente exitoso, y que se acople a los
modelos o estándares preestablecidos por la colectividad, que satisfagan esa
noción.
Para Monroy (2008), el intento por dirigir la conducta de los hijos cuando éstos no
satisfacen el ideal parental, o cuando éstos se desvían de los patrones de
conducta que aquellos intentan determinar como “correctos", constituye una de las
bases de la relación padre- madre- hijos, antes que éstos últimos se conviertan en
adultos.
En la misma línea, para lograr esa dirección, para regir esa conducta que pudo, en
algún punto, desviarse del ideal parental, los progenitores (podría decirse que del
mundo entero) se dan a la tarea de corregir a sus hijos: claro, los padres ostentan
el Derecho inherente a la condición de progenitor de restablecer la dirección o el
camino de vida de sus hijos, y conseguir con esto encausarlos por los patrones de
conducta que estimen convenientes para éstos.
Un derecho tal, inicialmente, podría estimarse magnánimo: padres que regulan la
conducta de otros individuos, procreados o criados por ellos mismos a fin de que
consigan satisfacer los ideales de ser humano preestablecidos en la sociedad, y
con esto, satisfacer el ideal creado por una parte, por los ascendientes de los
padres, por otro lado, por la sociedad y contexto que condicionan necesariamente
tales o cuales conductas, y que condicionaron la experiencia de vida de los
mismos (Barrios, 2012).
Hasta éste punto no parece subsistir ningún problema con el modo de proceder de
los padres y su vínculo indispensable con los hijos. Jurídicamente, es reconocido
el derecho detallado anteriormente. Materialmente se hace efectivo por la
sociedad entera.
16
Sin embargo, es evidente que los hijos son sujetos de Derechos, y por lo tanto,
merecen igual o mayor protección del Estado y de la sociedad misma.
Monroy (2008) manifiesta que, si la Constitución, las Leyes, y el ordenamiento
jurídico de un país determinado son la matriz funcional- estructural de una
sociedad, podemos destacar que entre tantas funciones, subsiste una que
adquiere una importante relevancia: El ordenamiento jurídico es el límite a las
actuaciones del Estado, es decir, que funge como garantía para la población de
que el quehacer estatal de los funcionarios, entes, instituciones y demás, actuaran
procurando el bienestar general, sin abusar o desviar el poder, y sin actuar
arbitrariamente.
Continuando con el autor antes citado, pues análogamente, las leyes son, y han
de ser, el límite impuesto a la labor que los padres realizan para intentar corregir la
conducta de sus hijos. Esto es, que los padres ostentan, en principio, el ejercicio
pleno del Derecho de Corregir la conducta de sus hijos, sin menoscabo de ello,
socialmente se cometen lesiones y transgresiones a dicho derecho. Muchas
veces, excediendo el modo de llevar a cabo o ejercitar tal potestad.
La palabra corrección proviene del verbo infinitivo corregir cuya etimología deviene
del latín cum que significa cabalmente, conjuntamente, y de rigere, de regere:
enderezar, conducir derecho, regir, dirigir, gobernar, guiar (Cabanellas de la Torre,
1998).
Para Cabanellas el Derecho de Corrección, "es el castigo que pueden imponer los
padres a sus hijos en virtud de la patria potestad" (Cabanellas de la Torre, 1998).
Se podría decir, que el derecho de corrección, es el deber o facultad que tienen
los padres para con sus hijos en educarlos y procurarles una formación integral,
corregirlos de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto por
su dignidad y sin imponerles sanciones humillantes, ni que atenten contra sus
derechos.
17
Los padres tienen el derecho a corregir a sus hijos razonadamente tratar de
educarlos pero sin utilizar vías agresivas para hacer ver a sus hijos lo que está mal
(Barrios, 2012).
Fraga (2012), expone el punto de vista de Diez Picazo en el cual, hace una
diferencia entre castigo y corrección en el cual dice:
la facultad de castigar es el derecho de señalar una pena con las funciones
satisfactorias, represivas y preventivas de toda pena, mientras que la
corrección tiene una única función pedagógica y educativa que no tiene por
qué ligarse necesariamente con una previa falta", en consecuencia, el
legislador privilegia el ius corrigiendo, en lugar del ius puniendo (p.6).
Los padres al reprender a sus hijos o castigarlos físicamente creen que es la
forma adecuada para educar a estos, ¿pero cuál es la forma adecuada? .Todas
las sociedades, primitivas o modernas, piensan que el mejor comportamiento
adecuado de los padres, es el castigo físico. Sin embargo, esta manera de
corregir, ya es algo normal en la sociedad porque es la que consideran más propia
y cercana para inculcarles valores y principios.
4.1 Requisitos del derecho de corrección
La doctrina mayoritaria, deduce que el derecho de corrección se deriva de las
causas de justificación, en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo
de un derecho, oficio o cargo (art. 34 Cp. de Nicaragua). Para poder excusar la
responsabilidad penal por la actuación de conductas tipificadas como lesiones,
coacciones o tratos degradantes y apreciar el ejercicio legítimo de un derecho
(derecho de corrección), se deben implantar una serie de requisitos que los
doctrinarios en materia penal han desarrollado:
En primer lugar, la preexistencia de ese derecho. Esto es, que exista un nexo
jurídico preexistente o anterior que no justifique necesariamente la conducta
repudiable, pero que funja como instrumento para demostrar que en virtud del
18
vínculo anterior al momento del hecho, éste último se realizó con la presunción de
que el vínculo otorgaba la potestad o facultad de actuar de tal o cual manera
(Marín de Espinosa, 1999).
Concretamente la preexistencia radica, en este caso, en que efectivamente los
imputados por el delito de violencia intrafamiliar, jurídicamente tengan un vínculo
paterno-filial con el menor, o en ausencia de tal vínculo (debido a la ausencia
misma de los progenitores), es menester que subsista un nexo entre la víctima,
que en este caso ha de ser el menor, y el tutor o persona natural que se encuentre
a cargo del mismo. Esto constituye pues, una condición sine qua non para la
eventual aplicación del derecho de corrección.
En segundo lugar, que la conducta sea la necesaria para cumplir ese derecho.
Para calificar la infracción penal de necesaria, como en toda causa de justificación,
deber existir dos deberes o intereses contrapuestos de diferente valor y el de
menor valor debe ser sacrificado para salvar al del mayor valor (Marín de
Espinosa, 1999).
En el caso del ejercicio del derecho de corrección de los padres es imprescindible
que el interés superior sea el educativo en detrimento de otros intereses como la
integridad o libertad del hijo o tutelado, ya que si el fin educativo no es superior al
que se vulnera no estarán justificadas la conducta del padre o la madre, esto es,
no todo fin educativo justifica una infracción penal, solamente cuando la
salvaguardia del correcto e integral desarrollo del menor sea el interés
preponderante. En definitiva, será necesario llevar a cabo una acción típica
cuando no exista otro medio menos lesivo para cumplir el fin educativo.
En tercer lugar, es preciso que no existan abusos o extralimitaciones en el
ejercicio de este derecho, es decir que se ejercite de una manera razonable y
moderada, es indispensable que concurra una adecuada proporcionalidad entre la
acción de los padres para conseguir el fin educativo y el resultado lesivo originado
al menor, esto es, que la acción sea moderada (Marín de Espinosa, 1999).
19
No se expone que será una conducta justificada, lo que se trata de delimitar es
cuando existe corrección entendida en los términos doctrinales. Luego, la
aplicación de la misma causa de justificación se excluye específicamente para los
casos de violencia intrafamiliar. Sin menoscabo de ello, el objetivo del estudio es
determinar cuando el derecho se corrección se excede por abuso del mismo,
constituyendo el delito de violencia intrafamiliar. De modo que no está justificada,
sino que está comprendida desde la doctrina es susceptible de aplicarse, distinto
de que en la legislación penal nacional se permita o no su utilización como
eximente.
4.2 Límites del derecho de corrección
Educar y corregir a los hijos, es una tarea difícil para los padres, a los menores se
les debe de instruir para que disciernan en su toma de decisiones, y además debe
exigírseles asumir las responsabilidades de sus actos.
La Abogada Monroy (2008), manifiesta en este sentido en la conducta de los
menores
… si persiste en su actuación después de mucho de explicarles, no estaría
mal una buena palmada en el trasero dada a tiempo, si se sabe administrar
bien y adecuadamente. Es mejor que los niños no sean motivados en sus
actuaciones por premios ni por castigos, pero no es incorrecto que los
padres de vez en cuando premien y estimulen el buen comportamiento de
sus hijos y siempre les corrijan su mal comportamiento. ¿Y cuál es esa
medida correcta de una corrección? No es algo matemático, depende de
cada situación, de cada niño(a), del momento oportuno. En esto no valen
las casuísticas, pero lo cierto es que hay que saber ser padres y no sólo
amigos de los hijos."
El castigo físico no puede entrar dentro de las facultades de un derecho de
corrección. Si se tiene en cuenta la regulación de la violencia física y el trato
degradante en el ámbito familiar, el derecho de corrección de los padres se
20
comprime a sermonear y reprender a través de la palabra. Ello presume un
progreso en el respeto a la dignidad de los menores de edad (Barrios, 2012).
4.3 Castigo físico
En la evolución del ser humano y de la civilización, los padres han utilizado el
castigo corporal o castigo físico, como medio de corrección hacia sus hijos; y en la
actualidad, ya es una cultura. Este medio para educar es aceptado por la sociedad
en general. Sin embargo, algunos padres están cometiendo violencia contra los
niños y hasta pueden llegar a vulnerar sus derechos como el de su dignidad e
integridad física.
El uso de la fuerza física, como medio correctivo, va desde la cachetada,
empujones, golpes, hasta causar lesiones graves que pueden ocasionar grandes
consecuencias, o fatales resultados como la muerte. Este tipo de castigo lesiona la
autoestima de los niños provocando una percepción negativa. Igualmente
interfiere en el aprendizaje (Alessio, s.f).
El castigo físico con menores es aquel que puede definirse como el uso
intencional de la fuerza, pudiendo producirse o no lesiones, con el objeto de
corregir o controlar una conducta. Evidentemente su finalidad específica ha
de ser la corrección, independientemente de las consecuencias.
Actualmente, se reconoce que el castigo corporal es una forma errónea de
educar y conlleva el riesgo de dañar emocionalmente al niño. Se deben,
propiciar, por tanto, otras formas de corrección que promuevan acciones
adecuadas para que los niños puedan educarse sin violencia (Fraga,
2012, pp. 9,10).
El autor anteriormente citado, asevera que el castigo físico al cual hace
referencia, radica no en una tortura incólume, tampoco alude a castigos físicos
exacerbados, hace hincapié en que el castigo físico que denota es aquel que se
ubica dentro de "términos de moderación". En efecto, hablar de castigo físico
21
dejando a un lado los límites racionales supone castigos equiparables a
verdaderas lesiones y concretas transgresiones a distintos tipos penales.
Tenemos que tener en cuenta, si el castigo físico es un instrumento de corrección,
ya que muchos niños, la mayoría, son castigados físicamente, en casi todas las
sociedades; esto es prácticamente aceptado por la sociedad y es considerado
como un método natural y eficaz para educar. Debemos hacer el esfuerzo y tratar
de instruir otras formas de enseñanza, de formación y de corrección (Fraga, 2012).
Es la deconstrucción de patrones machistas y patriarcales, donde se impulsa
métodos de corrección violentos.
Para Fraga (2012), el prohibir el castigo físico puede llevar a que los padres se
abstengan de corregir a sus hijos. Sin embargo, para algunos padres, este castigo
ha sido la única forma que aprendieron a ejercer su autoridad. Y que no se les
puede quitar a los padres las formas tradicionales para ejercer su autoridad y por
ende, la corrección educativa de sus hijos.
5. REGULACIÓN DEL DERECHO DE CORRECCIÓN EN NICARAGUA
La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que la ley confiere a los
padres sobre sus hijos. La titularidad de la patria potestad, por regla general, la
despliega el padre y la madre con el propósito principal de proteger a los menores
desde el momento de su nacimiento hasta que adquieren la plena capacidad de
obrar.
La Ley No. 623, Ley de Responsabilidad Paterna y Materna, establece, en su
artículo 17: "toda niña, niño o adolescente tiene derecho a ser cuidado por su
padre y su madre". Este derecho comprende no sólo el derecho a ser reconocido
legalmente por sus progenitores, sino también la responsabilidad legal de éstos de
cuidar, alimentar, educar, proteger y atender integralmente a sus hijos e hijas
(Asamblea Nacional, 2007)
Ley No. 1065, Ley Reguladora de la relaciones entre madre, padre e hijos, regula
en su artículo 1 inc. b:
22
Velar por la buena conducta de sus hijos y estimular el desarrollo de su capacidad
de decisión y su sentido de capacidad. Educar a sus hijos para la participación en
el trabajo doméstico y en las decisiones familiares. Preparar a sus hijos para los
trabajos socialmente útiles y formales como miembros dignos de la sociedad
(Asamblea Nacional, 1982).
Y en su artículo 10 núm. 4, de esta misma ley nos dice:
No participarán en las decisiones y actividades relativas a la conducción de la
persona y en la administración de los bienes del hijo, la madre o el padre que:
Someta al menor a maltratos físicos, síquicos o morales, capaces de lesionar su
salud, su integridad física o su dignidad (Asamblea Nacional, 1982).
El Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley No. 287, Publicado en la Gaceta No.
97, del 27 mayo 1998, configuró en su artículo primero que la familia, la sociedad,
el Estado y las instituciones privadas deben brindar protección integral a las
niñas, niños y adolescentes reconociéndoles sus derechos y garantías
establecidas en la Constitución Política y los convenios internacionales (Asamblea
Nacional, 1998).
El artículo 5 del mismo código, establece que:
Ninguna niña, niño o adolescente, será objeto de cualquier forma de
discriminación, explotación, traslado ilícito dentro o fuera del país, violencia, abuso
o maltrato físico, psíquico y sexual, tratamiento inhumano, aterrorizador,
humillante, opresivo, trato cruel, atentado o negligencia, por acción u omisión a sus
derechos y libertades (Asamblea Nacional, 1998).
Por lo tanto es deber de toda persona velar por la dignidad de la niña, niño y
adolescente, poniéndolo a salvo de cualquiera de las situaciones anteriormente
señaladas.
Por consiguiente tienen derecho a la protección de la Ley contra esas injerencias o
ataques y los que los realicen incurrirán en responsabilidad penal y civil.
23
En Nicaragua no existe una construcción normativa específica que regle la
facultad de los padres de corregir razonable y moderadamente a sus hijos, a
como lo establecía el Código Civil Español en el tenor del artículo 154, antes de
ser reformado. En efecto, la ausencia legislativa de una figura que tiende a
regular un hecho material tan natural como las relaciones madre padre e hijos, no
se establecen los límites y modos de ejercer ese derecho. Pero sí se configuran
nociones jurídicas de tal institución. A saber, el artículo 247 C.c. de Nicaragua
(Asamblea Nacional, 1904), predica que en caso de "abuso" los padres pueden
ser inhabilitados para dirigir la persona de sus hijos y administrar sus bienes. Pues
bien, no define los límites del abuso, y dispone tipificaciones tendientes a ordenar
la administración de los bienes de los hijos.
Efectuando una interpretación histórica y sistemática de la inclusión en el Código
Civil de Nicaragua de lo que antes se conocía por patria potestad, y actualmente
relaciones madre, padre, hijo, es evidente que predominan prescripciones civilistas
propias de la época. Cuando en países como Nicaragua no se había incluido
normas que regularan los límites y estructura general del vínculo de los padres
hacia sus hijos.
Lo que sí se tenía claro por el legislador del Derecho Común, era que el maltrato
consuetudinario y desmedido de los padres hacia sus hijos constituía una causa
de terminación de la antigua figura de la patria potestad. En el 268 C.c de
Nicaragua (Asamblea Nacional, 1904) se erigen las causales de suspensión,
mientras que el artículo siguiente sí se expone que el supuesto anterior constituye
una causa de terminación de tal figura. Sin menoscabo de ello, es viable
especificar que se tenía nociones parciales acerca del contenido del derecho de
corrección. Sin embargo, faltaba en aquel entonces el desarrollo jurídico del
mismo.
Por su parte, la legislación penal actual, Código Penal de Nicaragua, hacía ya
referencia en el artículo 155 CP (Asamblea Nacional, 2008) a que podían existir
maltratos físicos o psicológicos de los padres hacia sus hijos, que además
constituía delito, y que tales transgresiones al bien jurídico de la integridad física
24
y/o mental de los menores, constituían tipos penales sólo si se encontraban fuera
del derecho de corrección.
Técnicamente la disposición no es incongruente con las nociones doctrinales del
derecho de corrección, sin embargo, procede manifestar que no se delimita la
línea diferenciadora que permitía excluir ciertas conductas de los padres del tipo
del artículo citado. Con lo cual, aunque se estableciera tal prescripción, no era
posible distinguir una figura de la otra. Lo que en la práctica se traducía
necesariamente en un intento por amparar el hecho o acción en maltrato, por una
parte, o derecho de corrección por otro.
Con la entrada en vigencia de la polémica Ley N° 779, se proscribe la normativa
anterior. Nuevamente se disponen nociones acerca del derecho de corrección, y
en un intento por evitar la inclusión de la acción en maltrato o en derecho de
corrección, el art. 155 se entenderá de ahora en adelante, como el mismo tipo
penal con la diferencia de que se agrega en la parte in fine del artículo que no se
podrá alegar en la comisión del delito de maltrato, que se actuó en ejercicio del
derecho de corrección, en el caso de menores o adolescentes.
Entonces, el estado actual de la figura es que no puede utilizarse como eximente
en caso de cometer el delito. Pero nuevamente, en ninguna ley se realizan
consideraciones acerca del contenido y límites de la institución jurídica de derecho
de corrección. Con lo que inicialmente, es necesario establecer esos límites
inexistentes en el derecho interno, y posteriormente analizar la congruencia
técnica de la disposición actualmente vigente. Por ende, adquiere importante
atención un estudio como el desarrollado en ésta investigación.
6. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO COMPARADO
En el ámbito internacional el punto de partida son los derechos reconocidos a
todas las personas, incluidos los menores de edad, ya que los niños tienen los
mismos derechos que los adultos.
25
En el marco jurídico internacional, el artículo primero de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos (1948), señala que "todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos a los otros".
Pero más específico es el artículo 19.1 de la Convención de los derechos del niño
y la niña (1989), en el cual dice:
Los Estados Partes adoptaran, todas las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de
perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual, mientras que el niño se encuentre bajo la
guarda de sus padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que
lo tenga a su cargo (Naciones Unidas, 1989).
Cabe agregar, que según el artículo 29.1 b), establece que "la educación del niño
deberá estar encaminada a inculcarle al niño el respeto de los derechos humanos
y las libertades fundamentales"; también el articulo 37 a), nos dice: "Los Estados
Partes velaran porque ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tartos o
penas crueles, inhumanos o degradantes" (Naciones Unidas, 1989).
Siguiendo lo anterior, la Convención internacional del niño y la niña, se interpreta
que la misma convención, no está de acuerdo con el castigo físico y por ende,
exige la eliminación de cualquier trato degradante.
El comité de los Derechos del Niño, órgano de seguimiento del cumplimiento de la
convención, (1994) en sus observaciones finales respecto al país de España,
señalaba que uno de los temas preocupantes era el artículo 154 del código civil
Español, en el cual se podía interpretar de otra manera, en el sentido de que
permita acciones contrarias, al artículo 19 de la convención del niño.
El estudio del secretario general de las Naciones Unidas, sobre la violencia contra
los niños de 2006, pretendiendo alcanzar la abolición universal para 2009,
considera de vital importancia alentar a los padres a que utilicen exclusivamente
métodos no violentos de disciplina, entendiendo por violencia no sólo la física, sino
26
también la psicológica (injurias, insultos, aislamiento, rechazo, amenazas,
indiferencia emocional y menosprecio). El mensaje central del estudio es que no
hay ningún tipo de violencia contra los niños que pueda justificarse. Los niños
nunca pueden recibir menos que adultos. Para ello se insta a los Estados a que
prohíban toda forma de violencia contra los niños en todos los entornos, incluidos
todos los castigos corporales y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes
(Pasamar, 2011, P.66).
Afirma la observación general N° 8 (2006), del Comité de los Derechos del Niño:
"El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas
de castigos crueles o degradantes".
El artículo 19, párrafo 2 del artículo 28, y el artículo 37 entre otros, tienen como
objetivo, que la convención de los derechos del niño, elimine los castigos
corporales o tratos crueles o degradantes de los niños. Lo que pretende la
convención de los derechos del niño y otras instituciones internacionales es poner
en manifiesto o reconocer el derecho que tienen los niños en su integridad física y
humana y a deleitarse de tal protección ante la ley.
También manifiesta que, en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos
del Niño que de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las
Naciones Unidas, repetidos en el preámbulo de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en
el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana". En el preámbulo de la
Convención se recuerda asimismo que en la Declaración Universal, las Naciones
Unidas "proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia".
Este comité intenta destacar la obligación que tienen todos los Estados Partes
deben proceder rápidamente, en lo que se refiere a la interpretación de las
disposiciones de la Convención relativas a la protección de los niños contra toda
forma de violencia y que esta observación se centra en los castigos corporales y
otras formas de castigos y que actualmente son formas de violencia contra los
27
niños muy ampliamente aceptadas y practicadas. Prosigue la observación
considerando que abordar la aceptación o la tolerancia generalizadas de los
castigos corporales de los niños y poner fin a dichas prácticas en la familia, las
escuelas y otros entornos, no sólo es una obligación de los Estados Partes en
virtud de la Convención, sino también una estrategia clave para reducir y prevenir
toda forma de violencia en las sociedades.
Pasamar (2011) expresa que: el Consejo de Europa ha desempeñado un papel
fundamental a este respecto, pues se ha esforzado en los últimos decenios por
eliminar cualquier forma de violencia contra los menores, incluida especialmente la
que se ampara en razones disciplinarias. Desde 1985 ha venido dictando una serie de
recomendaciones para proscribir el castigo físico a los niños, que se ha reforzado en
los últimos años a través del programa <<construir una Europa para y con los niños>>.
Como ha recordado en su publicación <<abolición del castigo físico infligido a niñas y
niños>>, las sentencias del tribunal europeo de Derechos Humanos han condenado
progresivamente el castigo físico, primero en los sistemas penales, y en las escuelas
y, más recientemente, en el hogar. Otras decisiones también han especificado
claramente que la prohibición de todo castigo físico no pone en peligro la intimidad
familiar ni los derechosa religiosos. En concreto se afirma que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha desafiado el concepto <<castigo razonable>> impuesto por los
padres, pues en septiembre de 1998, el Tribunal dictamino unánimemente que el
castigo físico infligido a un joven ingles por su padrastro (quien lo había golpeado
repetidamente con una vara de jardín) constituía un castigo degradante que violaba lo
dispuesto en el artículo 3 del Convenio Europeo de derechos Humanos, según el cual
<<nadie podrá ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes>>. A juicio del mencionado estudio del consejo de Europa los pasos
legislativos para la abolición del castigo serían los siguientes:
Asegurar que no existan argumentos jurídicos favorables, tanto en la normativa
(escrita o consuetudinaria), como en la jurisprudencia, que justifiquen el castigo
físico impuestos por los padres u otras personas.
Asegurar que el derecho penal sobre la agresión se aplique igualmente cuando las
víctimas son niños. En este sentido se deberá velar por el castigo físico y otras
28
formas perjudiciales y humillantes de inculcar disciplina a los niños en el hogar
estén contemplados en la definición de violencia doméstica o familiar.
Aprobar una prohibición explícita de todo castigo físico y de cualquier otra forma
degradante o humillante de trato o castigo, normalmente en el derecho civil y
aplicándola en todos los entornos de la vida de los niños.
Proporcionar orientación sobre el cumplimiento apropiado de estas leyes que se
centre en la protección y promoción de los derechos humanos de los niños en
general y en el interés superior de los niños afectados en particular (pp. 67,68).
En 1979 Suecia, fue el primer país del mundo que claramente declaró indebido el
castigo físico. Así como Alemania, en ese mismo año, con la Declaración de
ilicitud de las medidas educativas degradantes, se hizo varias modificaciones en
su código civil y cada vez más limitadas con el derecho de corrección, en 1997 se
constituyeron que las medidas instructivas degradantes, en particular los maltratos
físicos y psíquicos, eran ilícitos (Pasamar, 2011).
En Italia, el Código Penal trata de forma favorecida, el abuso en los medios de
corrección y disciplina en el artículo 571. En base al ejercicio de la corrección o
disciplina se diferencia esta figura delictiva atenuada del delito de malos tratos de
la familia o hacia los niños que están previstos en el artículo 572, en el cual
contiene penas más elevadas. Pero también de la formulación del artículo 571,
que castiga al que abusa de los medios de corrección o de disciplina. Asimismo, la
doctrina italiana emana que tal derecho viene reconocido y por ende, los padres
que no excedan los límites establecidos en el artículo 571 no comete delito, puesto
que su acción se considera comprendida por la eximente del ejercicio de un
derecho, que se encuentra en el artículo 51 del Cp. italiano (Pasamar, 2011).
6.1 Doctrina española
La Ley 11/1981 Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen
económico del matrimonio, elimino el término "castigar" de la redacción del artículo
154 del mismo código y mantuvo la facultad de "corregir razonable y
moderadamente a los hijos". Así mismo la Ley 54/2007 de 28 de diciembre, Ley de
29
Adopción Internacional. BOE núm. 312 de 29 de Diciembre del 2007, viene a
suprimir el término "corregir", por lo que se habrá de entender que los padres no
tienen ya legalmente, la facultad de corregir a sus hijos, de la forma que sea, con
lo que el contenido de la patria potestad se encuentra desvirtuado, al menos en lo
principal, que es el de educar a sus hijos y procurarles una formación integral.
Tras la modificación de la Ley 54/2007, la patria potestad habrá de realizarse
siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respecto
a su dignidad física y psicológica, es decir, toda actuación debe ir encaminada al
interés del menor.
El interés del menor es un principio general del derecho que ha recogido la Ley
orgánica 1/1996, de 15 de enero, de "Protección Jurídica del Menor, de
modificación Parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil", por lo
que ha adquirido fuerza de ley, en general esta permite reformular todo el derecho
de familia, por ende, ahora será siempre en beneficio del menor.
En España el derecho de familia ha sufrido grandes transformaciones, en el cual
se han visto afectadas por la reivindicación de los derechos del niño, pues la
familia se evidencia ahora en tanto sea cauce para el pleno progreso de la
personalidad de sus miembros, principalmente los menores que necesitan o que
merecen una salvaguardia reforzada.
7. JURISPRUDENCIA
Sentencias españolas:
Sentencia de Audiencia Provincial (SAP) Zaragoza Nª 86/2009, 10 de febrero
absuelve a un padre del delito de maltrato familiar por el que el que había sido
condenado, al darle una bofetada en la cara y un golpe en los glúteos a su hija de
18 años de edad, por haber mantenido un comportamiento irrespetuoso hacia él.
La jurisprudencia en ese caso aplico el derecho de corrección a la vista de la
levedad de lo sucedido, y el padre admitió ser consciente de que esa no fue la vía
adecuada. Por lo tanto, alguna jurisprudencia sigue admitiendo, un derecho de
30
corrección en supuestos en los que la acción correctora no causa lesión, porque
en todos los casos se ha tratado de hechos realizados aún bajo la vigencia del
artículo 154 C.c. español.
No obstante, parece que la sentencia que se apunta es clara, a pesar de la
desaparición del derecho de corrección en el código civil, ya que determinadas
intervenciones corporales sobre el menor se reducen alternativamente a la
atipicidad con base en su insignificancia, por tratarse de conductas correctivas
físicas aisladas de muy leve intensidad, sin usar instrumentos ni causar lesión,
criterio al que no solo alude la sentencia de la AP de Zaragoza que se acaba de
mencionar, sino también la SAP Jaén ARP (2009/10) en el caso de una madre
sordomuda por agarrar del cuello y accidentalmente golpear contra el lavado a su
hijo de diez años. Esta sentencia, se basa fundamentalmente en la producción de
señales físicas que delataban la actuación materna, sin embargo la jurisprudencia
admite la insignificancia de una acción a como puede ser una cachetada un azote
o una simple bofetada pero que se dé sin intención alguna de producir un
menoscabo físico por su levedad y que no cause lesión propinada con intención
de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del menor
el cual hace proporcionada tal acción y no merece reproche penal. En conclusión
esta Jurisprudencia argumenta que se justificaría la impunidad del hecho por
aplicación al principio de intervención mínima, pues "cualquier persona puede
entender y justificar en un momento, dado una reacción de cierta violencia en
supuestos de tal naturaleza".
31
Capítulo II: Breve Análisis Jurídico del Delito de Violencia Intrafamiliar
1. NOCIONES DE VIOLENCIA
Antes de empezar a hablar o definir el concepto de violencia intrafamiliar, es
necesario establecer que es violencia y denotar los tipos de violencia existentes.
La Real Academia de la Lengua Española (2009) determina que, bajo la
nomenclatura de violento cabe subsumir toda aquella situación que esté fuera de
su natural estado, situación o modo. Así dentro del seno familiar se considerará
como violento todo comportamiento que involucre una alteración notable en la
normalidad de la convivencia familiar. Esto es toda acción, comprendida, como no
puede ser de otra manera, en su sentido amplio (acción u omisión).
"De igual manera en el ámbito doméstico será violenta toda acción que exceda de
los parámetros exigidos por la normalidad de las relaciones dentro de la familia o
de la pareja" (Delgado Martín, 2001).
Según (Mon, Mena, & Osorio, 2001):
Violencia, se define como el ejercicio de la fuerza física con el fin de hacer
daño o de causar perjuicio a las demás personas, o a la propiedad, es la
acción o conducta caracterizada por la tendencia de coartar la libertad
personal por medio de la fuerza (p.24).
2. TIPOS DE VIOLENCIA
Según Mena & Osorio (2001):
2.1 Violencia institucionalizada:
32
La violencia institucional, es aquella que se esconde tras máscaras legales, tales
como son: los actos de corrupción, el tráfico de influencia, el mal manejo de los
fondos del Estado, lo cual induce que se dé violencia política, económica y
cultural, aunque se practiquen bajo formas que no impliquen violencia física
contigua, las cuales están acompañadas de una forma de violencia estructural o
institucional, ya que estamos en un mundo donde existe desigualdad social.
En el mismo sentido, la violencia institucional, es aquella realizada por los
funcionarios, profesionales, y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o
institución pública, que tenga como resultado retrasar, dificultar o impedir que las
mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejecuten los derechos previstos
en esta ley.
Todo Estado debe gobernar a través de las leyes y para poder efectuar su
imposición muchas veces recurren a la violencia por medio de la fuerza pública y
otros mecanismos de poder como el ejército, la policía, los órganos administrativos
y judiciales que se desglosan de la sociedad y están por encima de ella y por lo
tanto incluye la sumisión del individuo y el control de numerosos aspectos de la
vida en la sociedad a través del poder político y económico que se realiza.
2.2 Violencia social
Esta es una de las complicaciones más significativas que enfrenta la sociedad y
que se ha convertido en una gran preocupación de diversos órganos del gobierno
al tener que enfrentarse a la ampliación de la violencia social y a las actividades
delictivas, en consecuencia esto induce una reacción defensiva de la sociedad.
La violencia social, es la que se manifiesta en la falta de incorporación de una
parte significativa de la población a los beneficios sociales que el Estado concibe y
que se les obstaculizan de carácter sistemático sus derechos sociales,
imposibilitándoles el acceso a las fortunas originadas por el país.
Es el tipo de violencia que genera aquel segmento de la población que no recibe
los beneficios sociales que el Estado otorga (en ocasiones a la gran minoría).
33
Según el autor lo anterior, es la causa fundamental que produce la "incorporación"
o decisión de cometer delitos o conductas socialmente reprochables o
repudiables.
Continúa y expone que aquella parcela poblacional reacciona con actividades
ilegales y postula una proporción entre los sectores con menores recursos y la
mayor cantidad de delitos potenciales o cometidos.
2.3 Violencia cultural
La violencia cultural, es cuando el ser humano tiene un comportamiento violento y
que es aceptado como correcto y adecuado por ser parte de la idiosincrasia
aprendida y heredada, en la cual muchas veces es "aprobada no solo por el
victimario, sino también por la víctima y hasta la sociedad en general" (p.30).
Esta violencia, en la sociedad se identifica por la depreciación de ciertos sectores
de la población, en forma de distinción ya sea por su sexo, o por su edad, es
cuando se les niega el respeto a sus derechos y se les imputan pautas de
conductas moral y social, incluso por la fuerza física, o la presión económica.
Esta se manifiesta entre las personas y en la sociedad ya que es parte de la
cultura socio-patriarcal y muchas veces y en ocasiones se enfatiza a partir de
frustraciones vividas, "todas estas situaciones y las antes mencionadas vienen a
repercutir evidentemente en los hogares, y cuando la violencia se ejerce entre los
miembros de la familia" (p.33).
2.4 Violencia Intrafamiliar
La institución familia, desde su concepción material, hasta la tutela otorgada por el
ordenamiento jurídico, adquiere un realce fundamental en el desarrollo de toda
sociedad. No en vano el Estado ha incluido, dentro del régimen sancionatorio más
estricto, como es el Derecho Penal, serias consideraciones acerca de los hechos o
34
situaciones que pueden considerarse típicas y que transgreden de una u otra
forma el seno familiar.
Es decir, que la familia no sólo es relevante debido a la existencia de los miembros
de la sociedad desde el seno más privado y reducido, sino que el Derecho ha
decidido efectuar una subsunción de rango constitucional para preservar el orden
en éste rubro.
Así en el art. 70 Cn. y en la parte in fine del art. 71 Cn., se erige la obligación del
Estado de proteger la institución familiar, y particularmente, sin restar importancia
a todos los miembros de la familia, se establece que el menor goza de protección
del Estado, y por ende, de tal precepto se intuye que deben hacerse prevalecer,
en cualquier circunstancia, los derechos de los niños y las niñas.
La institución familiar goza de una posición cimera e influyente, de cuya existencia,
conservación y estructura debe ocuparse el poder estatal. Lo que se busca pues,
es la prevención y rechazo de atentados perpetrados desde el interior de la
misma, a cargo de sus integrantes. Con toda certeza el Estado debe tutelar la
familia (Ferro Torres, 2003, p. 485).
3. TIPO PENAL DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
3.1 Generalidades del tipo penal
Visto entonces, que existen diversos tipos de violencia, el enfoque principal
acaece sobre la violencia intrafamiliar. Se ha elevado la importancia de la familia, y
la obligación del Estado respecto de su protección, la cual incluso, adquiere
subsunción constitucional. Resguardo que además, está y debe estar incluido en
el régimen penal de las legislaciones contemporáneas de cada país, Nicaragua no
es la excepción.
Cabe aquí delimitar las prerrogativas y posturas doctrinales sobre la construcción
del tipo penal de violencia intrafamiliar. Es menester definir con claridad qué
inclusión sobre las conductas tipificadas constituyen parte del delito, cuáles son
35
los sujetos a quienes se dirige la norma, y además, es indispensable precisar el
bien jurídico que se busca tutelar a través de esta tipificación, el cual hablaremos
más adelante.
Por una parte, para Muñoz Conde (2009), la violencia puede y suele atentar contra
le integridad física y psicológica de los miembros de la familia. Por otro lado, la
violencia puede implicar vejaciones directas a la convivencia y armonía dentro del
grupo familiar, con lo que necesariamente ha de referirse, que como ya se sostuvo
anteriormente, lo dicho en este punto radica en la alteración de los procedimientos
normales dentro de los cuales se mantienen los lazos de un seno familiar.
3.2 Naturaleza Jurídica
Por naturaleza jurídica nos referimos a que se trata de un delito especial, es decir
que aunque va dirigido a la sociedad en general, sólo puede ser cometido por
aquellas personas que efectivamente reúnan todas las características que el
legislador delimita a través de la norma penal (Delgado Martín, 2001). Cualidades
que se determinan por el vínculo que una persona ostenta respecto de su familia,
y que el delito o la acción típica se cometa en el contexto familiar.
Sigue expresando el autor antes citado que, respecto de la clasificación sobre si
es un delito propio o impropio, hemos de considerar que la postura se erige
fundamentada en que el bien jurídico tutelado consiste en la dignidad de los
integrantes de la familia o la integridad personal del individuo. El delito de maltrato
se considera como un delito especial propio, puesto que su objeto de tutela es
muy particular y tiende a ser lascivamente sometido bajo el yugo del victimario.
3.3 Bien Jurídico Tutelado
Por las prerrogativas expuestas al inicio de éste acápite, es necesario expresar
que la tendencia doctrinal de establecer un bien jurídico tutelado para éste tipo
penal en específico, no ha encontrado una postura unívoca. Ocurre que si bien es
cierto que el Estado y el Derecho Penal intentan proteger es el seno familiar y la
36
dignidad e integridad personal de los individuos que son parte de dicha institución,
es necesario puntualizar el tipo de lesiones que pueden darse en detrimento de la
misma.
Doctrinarios han elaborado posturas diversas, entre las cuales se encuentra la que
condiciona el bien jurídico tutelado al rol general que el integrante de la familia
tenga. Así podrá determinarse con certeza qué o a quién está lesionando (Ferro
Torres, 2003).
Cabe destacar que es muy posible que las lesiones sean tanto físicas como
psicológicas, en cuyo caso, las definiciones y lo que debe entenderse por una y
otra se explicaran más adelante. Bien puede ser que se considere que los bienes
jurídicos tutelados por la norma sean efectivamente autónomos, como la dignidad,
la integridad moral, o las relaciones familiares (Delgado, 2001).
Para delgado, técnicamente, se comprende que las lesiones físicas existen,
cuando se transgrede el elemento material, ya sea sobre el propio cuerpo de la
víctima, o sobre alguno de sus objetos. A causa de tal expresión, el contacto
corporal puede devenir en afectaciones a la vida, libertad sexual, la libertad, en
general, incluyendo la ambulatoria, y a la integridad física y psíquica. Asimismo,
dentro del ámbito de lesión física es susceptible encontrar acciones en sentido
amplio que impliquen una afectación sobre los bienes de uso.
En la doctrina penal, la integridad física se ha desentrañado como lo contario a la
falta de algún miembro u órgano corporal. Sin embargo, hoy en día la doctrina
considera que la integridad física o corporal, es un parte más de salud, en la que
se incluye no solo la usencia de enfermedad, sino también la integridad física
misma (Muñoz Conde, 1996). También se refiere igualmente a la salud como tal,
tanto la física como la psíquica entendiéndola como un estado en el que una
determinada persona despliega sus funciones y puede tener una concreta
participación en el sistema social.
La integridad física e integridad moral, deducida esta última como integridad
psíquica, se suprime al quedar ambas incluidas en el concepto de salud. Por
37
consiguiente, la integridad física o psíquica puede ser castigada bajo la óptica del
tipo de lesiones, según se determine su grado de menoscabo al individuo.
Integridad moral, por tanto consiste en que el individuo no debe recibir un trato
inhumano o degradante y puede determinarse a través de lesiones de carácter
físico o psicológico (Muñoz Conde, 2009).
En este sentido puede decirse, que el bien jurídico protegido, pese a que no existe
univocidad doctrinaria, recaerá sobre la dignidad humana, fundamento de los
Derechos del Hombre, y la integridad personal del individuo, entendida dicha
protección al aspecto: físico, psíquico y moral (Convención Americana de
Derechos Humanos, Artículo 5, 1969).
3.4 Conducta Típica
Como se ha argumentado, el delito de violencia intrafamiliar se consuma con las
lesiones físicas o psíquicas cometidas a los sujetos pasivos o víctimas:
Las lesiones físicas recaen sobre la corporeidad del ser humano, específicamente
consiste en las vejaciones sobre el individuo que es parte del seno familiar, a
través de cualquier medio, forma, y en determinadas escalas de intensidad
(Muñoz Conde, 2009). Las lesiones físicas pueden ser latentes en la humanidad
de la víctima, u ocurrir de manera leve y sin secuelas prolongadas en el tiempo.
De modo que el legislador tiende a establecer tal escala de intensidad.
En cambio, las psíquicas ocurren a nivel de la psiquis, su consecuencia es cierto
desequilibrio mental por parte de la víctima receptora de la acción lasciva y para
denotarlas es menester realizar un examen médico por un órgano especializado
(Vásquez M., 2007).
Para Muñoz Conde (2009), las lesiones psíquicas pueden consistir en una causa
agravante de lesiones físicas, puesto que constituyen, en ocasiones, daño
colateral de aquellas. Sin embargo, se ha postulado la construcción doctrinal que
infiere, de la manera más acertada, que también las lesiones psíquicas conforman
38
un tipo de lesión autónoma respecto de la primera, y que es consecuencia de la
acción realizada por el potencial imputado de violencia doméstica.
Así las lesiones psíquicas ocurren en detrimento del equilibrio psíquico del menor,
sin menoscabo de la calificación clínica de la patología llevada a cabo, por peritos,
posteriormente. El impacto mental es inherente a la consumación de ciertos actos
que afectan a la víctima y potencialmente a tercero.
Por ejemplo, un padre que lesione físicamente a su cónyuge en presencia de sus
hijos. Allí se ha consumado una lesión física por violencia hacia la pareja del sexo
femenino, y además, cierta afectación psicológica respecto del menor que
indebidamente ha presenciado la conducta típica llevada a cabo en contra de su
madre.
Luego es menester indicar qué límite puede existir en las lesiones psíquicas,
puesto que el delito no puede considerarse sobre conductas que potencialmente
puedan incluirse bajo el rigor del principio de insignificancia. Es decir, para que
efectivamente se repute una lesión a la psiquis de un miembro de la familia es
indispensable que supere un mínimo que la doctrina ha intentado establecer.
“Los daños psíquicos tiene que ir más allá de las simples carencias y desfases
sociales, y superar los meros desajustes afectivos o emocionales”. Para cualquier
efecto, será indispensable, en estos casos, que un perito determine el grado de
afectación a la psiquis de la víctima (Muñoz Conde, 2009, p. 100).
Delgado Martín, (2001) entiende que, la lesión ha superado tal umbral mínimo
cuando se requiere de un tratamiento médico o quirúrgico. Es decir, que la lesión
requiera más que una primera asistencia que no implica un tratamiento curativo.
Éste criterio aplica para ambos tipos de lesiones, con la salvedad de que
específicamente para lesiones psíquicas se requerirá de una internación
psiquiátrica o psicológica en este sentido el artículo 150 del CP manifiesta lo
siguiente:
39
…lesión comprende heridas, contusiones, escoriaciones, fracturas, dislocaciones,
quemaduras, y toda alteración en la salud y cualquier otro daño a la integridad
física, o psíquica de las personas, siempre que sean producidos por una causa
extrema.
En la misma línea expresa Muñoz que, siempre que el tratamiento suponga una
sucesión de procedimientos médicos o de otra índole que tengan por finalidad la
búsqueda del efecto curativo en consecuencia de una acción típica. Por tanto, a
propósito de ésta última consideración, será típica toda acción que conlleve un
“plan terapéutico” con fines curativos para tal o cual víctima.
Pues bien, se prescribe el tipo de lesión con su respectiva sanción en caso de que
la imputación de un delito de violencia doméstica se realice efectiva. Lo cual,
necesariamente, nos obliga a remitirnos a otras disposiciones en el mismo cuerpo
legal que han conceptualizado lo que debe comprenderse por lesiones en cada
uno de sus niveles o grados.
Así el art. 151 de la Ley N° 641 “Código Penal”, reformado por el artículo 58 inciso
b), de la Ley N° 779, Ley de Violencia integral hacia la mujer, dispone literalmente
lo siguiente, definiendo las lesiones leves:
“Adiciónese al artículo 151 de la Ley No. 641, “Código Penal” un tercer párrafo, el
cual una vez incorporado se leerá así:
Art. 151 Lesiones leves. Quien cause a otra persona una lesión a su integridad
física o psíquica que requiera objetivamente para su sanidad además de la
primera asistencia facultativa, tratamiento médico, será sancionado con prisión de
seis meses a un año. Si la lesión, además requiere una intervención quirúrgica, la
sanción será prisión de seis meses a dos años. Se considera lesión psicológica
leve, aquellas que provocan daño a su integridad psíquica o psicológica que
requiera, tratamiento psicoterapéutico, será sancionado con pena de seis meses a
un año de prisión (Asamblea Nacional, 2008).
40
De la misma forma el inciso c) del mismo artículo prescribe lo siguiente,
delimitando las lesiones graves:
“Adiciónese al artículo 152 de la Ley No. 641, “Código Penal” un cuarto párrafo, el
cual una vez incorporado se leerá así:
“Art. 152 Lesiones graves. Si la lesión produjera un menoscabo persistente de la
salud o integridad física, psíquica de un sentido, órgano, miembro o función,
hubiera puesto en peligro la vida o dejara una cicatriz visible y permanente en el
rostro, será sancionado con prisión de dos a cinco años. Si la lesión deja una
cicatriz visible y permanente en cualquier otra parte del cuerpo, en persona que
por su profesión, sexo, oficio o costumbre suele dejar al descubierto será
sancionado con la pena de uno a tres años de prisión.
Cuando la lesión grave se produjera utilizando armas, instrumentos, objetos,
medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida, salud física o
psíquica del lesionado, se impondrá prisión de tres a seis años (Asamblea
Nacional, 2008)
Se considera lesión grave psicológica si se causara disfunción en cualquiera de
las áreas de funcionamiento personal, laboral, escolar, familiar o social que
requiera un tratamiento especializado en salud mental, será sancionado con pena
de dos a cinco años de prisión.”
Finalmente, el art. 59, inciso c) del mismo cuerpo normativo que hemos venido
citando (Ley 779), erige una reforma y así la comprensión actual y vigente del
concepto de lesiones gravísimas: “Se reforma el artículo 153 de la Ley No. 641,
“Código Penal”, el cual se leerá así:
Art. 153 Lesiones gravísimas. Quien causare a otro, por cualquier medio o
procedimiento la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un
sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave
enfermedad somática o psíquica, se impondrá pena de prisión de cinco a diez
41
años. Se considera lesión psicológica gravísima, si se causara una enfermedad
psicológica que aún con la intervención especializada la persona no pueda
recuperar su salud mental de manera permanente, será sancionado con pena de
cinco a diez años de prisión (Asamblea Nacional, 2008).
Pues bien, hasta este punto resulta menester exponer que el legislador ha sido
congruente con la técnica jurídica propuesta por la doctrina, puesto que de la
simple comparación entre los tipos penales autónomos, como lo son las lesiones
en cualquier grado, y las lesiones prescritas mediante las cuales se transgrede el
seno familiar, existe un aumento en las sanciones o penas, respecto de los años
de prisión, para el actor del delito. Esto se debe, a que como ya se expuso, la
degeneración del seno familiar constituye un delito de mayor reprochabilidad
penal, respecto de aquellos de lesiones que ocurren entre particulares que no
guardan ningún vínculo previo, o por lo menos no un vínculo de dicha índole.
3.5 Sujetos del ilícito penal de Violencia Intrafamiliar en el Código Penal de Nicaragua
La violencia doméstica es uno de los problemas más graves y complejos que
padece nuestra sociedad porque, en principio, la familia se caracteriza por ser el
apoyo emocional y afectivo que protege al individuo. Sin embargo, la realidad
demuestra que es precisamente en la familia donde se presentan la mayor parte
de los abusos físicos, psicológicos y sexuales que ocurren en nuestra sociedad.
De tal manera que lejos de ser el centro de atención y prevención ante este tipo de
situaciones puede llegar a convertirse en un entorno peligroso para sus miembros
(Espinosa Ceballos, 2013).
Los actos de violencia suelen dirigirse hacia las personas más vulnerables del
entorno familiar. Vásquez (2007) manifiesta que, dentro del sujeto pasivo del
delito abordado en este capítulo, puede hacerse referencia a tres grupos de
victimas bien diferenciadas, que pueden ser subsumibles dentro del tenor del
artículo 155 CP de Nicaragua y su reforma: la mujer, el menor y el anciano.
42
Asevera Espinoza Ceballos (2013) que, el nexo existente o potencialmente
existente entre el sujeto activo y pasivo del delito de violencia intrafamiliar radica
en el vínculo de parentesco o posición dentro de una familia determinada. Es
decir, no se prescriben otros requisitos que en derecho comparado adquieren
suma relevancia para determinar la comisión de delitos análogos al que nos
ocupa.
De modo que, categorías como la necesidad de convivencia de los sujetos activos
o pasivos, o el grado de parentesco no aparece explícitamente en la norma, debe
de atenderse a las reglas del Derecho Común.
Por ejemplo, ¿se considera violencia intrafamiliar aquellos actos realizados por un
padrastro que no convive en el mismo hogar que su cónyuge y los hijos de ésta
última? ¿O las lesiones ocasionadas por una sola vez en un intento de educar
conductas contumaces de un menor? Se trata pues de casos hipotéticos que, a
primera vista, parecen presentar cierto grado de dificultad en la aplicación del tipo
penal que nos ocupa (Espinosa de Marín, 1999).
En la doctrina se reconocen ciertas directrices que coadyuvan a encasillar una
conducta típica dentro del delito de violencia intrafamiliar, que se exponen a
continuación:
En principio, se presentan el grado de parentesco y la convivencia. La necesidad
de analizar tales categorías se corresponde con la identificación de los individuos
que en efecto pueden coincidir con la persona del sujeto activo o pasivo del delito
en mención (Ortíz de Zárate Hierro, 2009).
Vásquez M. (2007) manifiesta que, el parentesco es el vínculo que une a dos o
más individuos y es inherente a los mismos. Dicha unión puede subsistir en virtud
de un vínculo por consanguinidad, la cual supone una relación de sangre por que
dos o más sujetos tienen un pariente en común. La consanguinidad puede ser de
forma ascendiente, descendiente o colateral.
Según Guzmán (2008) expresa que el parentesco:
43
. . . en nuestra Ley reconoce el parentesco consanguíneo y el de afinidad,
estableciéndose seis grados con elementos que interfieren en la realización
de actos jurídicos en los que el legislador muestra interés especial, bien por
guardar las normas "morales", bien por procurar la "imparcialidad". . . (p.
47).
Vásquez M (2007) manifiesta que, la afinidad, en cambio, es el vínculo que une a
dos o más personas por efecto de una relación jurídica entre los mismos. Así el
matrimonio o la adopción se reputan como vínculos de afinidad, puesto que se
consideran como parte del seno familiar, sin embargo, no se trata de unión por
sangre.
El código civil de la República de Nicaragua en el título preliminar establece que,
"la afinidad es el vínculo que une a un cónyuge con los parientes legítimos del
otro" y "el parentesco es el vínculo que une a las personas descendientes de una
misma estirpe" (Asamblea Nacional, 1904).
El legislador de la reforma al régimen penal de Nicaragua, en la Ley Integral contra
la violencia hacia la mujer, parece tener claro el primer criterio para encasillar la
persona del sujeto activo o pasivo en un delito de violencia intrafamiliar. De forma
que, incluye todos los posibles vínculos por parentesco que pueden unir a una
persona con otra. Y por consiguiente, que denoten la existencia del nexo
necesario para considerar la conducta típica como violencia doméstica.
Cabe destacar que todas las personas contenidas en el ámbito de violencia
doméstica son aquellas que se encuentran unidas por el parentesco. Es decir, que
la situación típica debe producirse en el desarrollo o durante el desarrollo de
dichos vínculos de afinidad o consanguinidad. Así el primer criterio de valoración
de una conducta típica podría reputarse como delito de violencia intrafamiliar, en
tanto se demuestre, inicialmente, la relación de parentesco entre los sujetos
activo- pasivo del ilícito penal. Así, lo expresa Ortíz de Zárate Hierro (2009).
Sin menoscabo de lo anterior, es destacable como lo manifiesta Ortíz De Zárate
Hierro (2009) y Delgado (2001) que, el parentesco no es el único criterio para
44
determinar la tipificación de una conducta típica. No es ni puede ser el único
criterio que identifique al sujeto activo como autor del delito de violencia
doméstica. Si en efecto, un padre que nunca ha convivido con sus hijos, y un día
realice un acto de violencia aislada, ¿está cometiendo el delito de violencia
intrafamiliar?
Ante la redacción literal del artículo 59, inciso d) de la Ley N° 779, Ley integral en
contra de la violencia hacia la mujer, puede apreciarse que el legislador no precisa
la necesidad de la convivencia, apreciable en el numeral 2: “contra la persona a
quien se halle o hubiere estado ligado de forma estable por relación de
afectividad”. De tal manera que se trata de incluir como potenciales sujetos del
delito de violencia intrafamiliar a sujetos que no necesariamente conviven con el
sujeto pasivo.
Delgado (2001) la convivencia se utiliza para determinar a los sujetos que
efectivamente forman parte del seno familiar al momento de comisión del acto
delictivo, puesto que se entiende, por lo menos, doctrinalmente, que el delito se
produce en una situación de convivencia. Esto sin detrimento de la disposición
establecida por el legislador, expuesta en el párrafo que antecede.
Sobre dicho precedente se ha dirigido a la interpretación de las normas penales
que ahondan o regulan el delito de violencia doméstica en la legislación nacional,
puesto que inicialmente se consideraba que para reputarse como violencia
doméstica era menester que la actividad reprochable penalmente se produjera
debido a tensiones propias de la convivencia familiar (Vásquez M., 2007).
Ahora bien, ambos criterios, parentesco y convivencia, deben estar presentes ante
la comisión de un delito con las características descritas anteriormente, sin
embargo, puede ser que la convivencia no sea necesariamente el criterio para
delimitar a los sujetos activos y pasivos de la conducta típica reprochable. Es
decir, el parentesco siempre debe estar presente, puesto que como se ha dicho, el
nexo o vínculo entre los sujetos que conforman la familia son los sujetos
45
conformadores de la conducta típica, antijurídica y culpable (Ortíz de Zárate
Hierro, 2009).
Pero puede suceder que la convivencia no exista, y que aún se incluya alguna
conducta típica dentro del delito de violencia intrafamiliar. Habrá supuestos de la
realidad material que conlleven a comisiones de conductas similares a la que
tratamos en el presente epígrafe, que no necesariamente denoten el requisito de
convivencia, por ejemplo, sin un padre es el sustento familiar, sin embargo, no vive
o reside en el hogar donde está el resto de su familia. En estos casos el criterio
delimitador es pues la dependencia o sujeción de un miembro de la familia hacia
otro, además, según el art. 155 CP de Nicaragua, puede ser que no exista ni
convivencia ni parentesco y existe violencia intrafamiliar. Es el caso de quien haya
sido su cónyuge o conviviente en unión de hecho estable. Tuvieron parentesco,
pero actualmente a la realización del delito ya no lo tienen y pudieron haber
convivido pero ya no conviven (Espinosa Ceballos, 2013).
3.6 Comprensión doctrinal de los sujetos del tipo penal
Sin menoscabo de las particularidades de la legislación interna de cada país,
podemos apreciar que la doctrina generaliza ciertos términos considerados bajo la
circunstancia de sujetos activos o pasivos del tipo penal de violencia familiar. Por
lo que, en la actualidad, se deben comprender los siguientes y sin ánimo de
exhaustividad una lista taxativa de posibilidades, se exponen los siguientes
supuestos:
Antes de ello es menester decir que el concepto de Familia que ofrece nuestra
norma constitucional en el tenor del artículo 70, no establece un concepto
universal de tal institución, ya que la familiar nuclear, regulada en dicho artículo,
no responde a las realidades ontológicas existentes.
En este sentido es necesario destacar la Observación General 19 del Comité de
Derechos Humanos, relativa al derecho a la familia establecido en el artículo 23
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en la cual se
46
analizaron las obligaciones de los Estados en el marco de la diversidad del
concepto de familia señalando textualmente:
El Comité observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de
un Estado a otro, y aún entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que
no es posible dar una definición uniforme del concepto. Sin embargo, el Comité
destaca que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un
grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la protección prevista
en el artículo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberían
exponer la interpretación o la definición que se da del concepto de familia y de su
alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos jurídicos. Cuando existieran
diversos conceptos de familia dentro de un Estado, "nuclear" y "extendida",
debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con
indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de
diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y
sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también
indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y
protegen a esos tipos de familia y a sus miembros (Observación General No. 19,
Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos,
Artículo 23 - La familia, 39º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at
171 (1990).
La categoría de sujetos activos o víctimas en el seno familiar puede consistir, de
hecho, en cualquier integrante de la familia, como ha sido desarrollado en el
concepto anterior, de modo que analizaremos el artículo 155 del Cp de Nicaragua:
1. Los cónyuges o compañeros permanentes;
2. El padre y la madre de familia, aunque no vivan en el mismo hogar;
3. Los ascendientes, descendientes e hijos adoptivos;
4. Todas las demás personas que de modo permanente se encuentren
integradas a la unidad doméstica., son susceptibles de ser considerados como
sujetos activos o pasivos de la conducta.
47
Ferro Torres expresa (2003) que, de cualquier manera que se reconozca la
inserción de un miembro al seno de una familia, debe entenderse que tal inclusión
corresponde o responde, primero a un criterio de deducción de posición
privilegiada dada por el parentesco cercano como generador de autoridad y
responsabilidad; segundo, alude a la cercanía que la aceptación de participar de
alguna manera de los asuntos inherentes a la intimidad hogareña confiere a
determinados sujetos.
Así, la consideración de formar parte de la familia, o lo que es lo mismo, ser un
integrante de aquella, radica primero en aquel vínculo de parentesco que moldee
una percepción de autoridad respecto de un miembro de la familia hacia otro, esto
es, el reconocimiento del respeto y obediencia, por ejemplo, en el caso de los hijos
menores respecto de sus progenitores. El segundo punto implica, que también
puede considerarse integrante de la institución familiar, aquel individuo que por la
actividad que desempeña en el seno familiar, resulte aceptado como tal (Gaspar,
s.f).
En esa misma estructura conceptual, lo que se trata es abarcar de forma
exhaustiva todas las relaciones que, dentro del grupo familiar, matrimonial o
extramatrimonial, están necesitadas de una especial protección por la posición
más débil de la víctima.
3.7 Violencia intrafamiliar y el Derecho Penal: Breve consideración desde el Derecho de Corrección
La doctrina considera, ciertas situaciones familiares aun cuando consistieran en
manifestaciones latentes de violencia. Es un hecho que bajo el derecho de
corrección, expuesto en el primer capítulo de éste estudio, se amparaban acciones
lascivas a los derechos de los integrantes de la familia, especialmente de los
menores, y en la generalidad de los casos, el maltrato provenía de la figura
paterna (Ferro Torres, 2003).
48
Para Ferro Torres, el derecho de corrección facultaba a los padres a intervenir de
modo autoritario y rudo, de modo muy particular frente a sus hijos. Hoy en día la
situación es disímil a su concepción de antaño, puesto que, como se expondrá en
el presente acápite, cuando concurre la circunstancia de realización de la violencia
en la relación familiar, se atenta en contra del mantenimiento del equilibrio
doméstico, y así en contra de la formación de la colectividad.
El doctrinario Delgado (2001) manifiesta que, una actuación violenta dentro de la
familia puede comprender: acciones violentas del hombre contra la mujer (esposo
contra su esposa), o viceversa, de los padres hacia sus hijos, y en una posición
extrema, de los hijos hacia sus padres.
Por tal razón, es que la doctrina manifiesta que será violento todo acto que,
atentando contra la dignidad de otro miembro de la familia o pareja, exceda la
forma normal de producirse las relaciones familiares. Ahora bien, traduciendo ese
significado al ámbito de protección del Derecho Penal, el contenido de la violencia
familiar ostenta ciertas características que aluden al bien jurídico protegido, el cual
se desarrolló anteriormente (Delgado, 2001).
49
Capítulo III: Derecho de Corrección y su Relación con el Delito de Violencia doméstica o Intrafamiliar
1. ESPECIAL PROTECCIÓN JURÍDICA AL MENOR
En los comienzos del siglo XXI, se perpetraron violaciones de los derechos de los
menores por las cuales había denuncias, no solo en el ámbito familiar, sino
también fuera y a pesar que las declaraciones legales relativas a dichos derechos,
la situación seguía creciendo, no había una tutela efectiva a los intereses del
menor, ni a su integridad y protección. Sin embargo, la protección apresurada y
acabada que se le ha dado en el Derecho Internacional de los menores, ha
generado la protección del niño ostentando dicha protección un acogimiento en los
bloques constitucionales mundiales. Ello no indica que se prohíbe a los padres y
madres a no realizar ciertos actos para guiar la conducta de sus hijos, que vayan
en contra de su dignidad y desarrollo de la personalidad, sino que debe existir un
control y moderación de dichos métodos que conduzcan el desarrollo de estos
(Goméz Pardo, 2004).
Sigue expresando Gómez Pardo que, uno de los problemas más importantes que
existe en nuestra sociedad, es la protección de los niños, el cual es un tema de
gran relevancia. Ya que, indudablemente la violencia contra las menores ha ido
creciendo, la violencia hacia estos tiene muchas de las características de la
violencia de género, estos son siempre agredidos física o psíquicamente siendo
estos destinatarios directos de la violencia o bien presenciándola.
Producto del avance del Derecho Internacional, Nicaragua ha tenido un gran
avance legislativo que ha ido fomentando la protección de los menores. La
legislación está en constante evolución incluyendo cada vez más a los menores,
50
en este sentido es interesante la reforma del Código Penal de la República de
Nicaragua pasando de una regulación más amplia del concepto de violencia
doméstica o intrafamiliar a una definición cada vez más concreta donde los
menores que son los más vulnerables, empiezan a tener una mayor protección,
Alessio, (s.f) expresa que, la situación jurídica del menor victima responde a la
necesidad de dotarlos de una especial protección y al igual que los casos de
violencia de género, no se consideraba menester ya que se desconocía su
existencia y quedaban ocultos dentro de la propia familia.
Es un hecho innegable que ha sido en los últimos años cuando se ha producido un
auténtico despegue de los casos de violencia familiar que hace años hubiera sido
impensable. El hecho de que estos casos hayan salido a la luz supone conocer la
situación de muchos menores que, o bien han sido objeto directo de violencia
doméstica o bien han presenciado actos de esta índole, sin que nadie hiciera nada
al respecto y sin que existiese una normativa que los protegiera (Goméz Pardo,
2004, p. 2)
De tal modo que esta situacion esta cambiando y desde muchos sectores de la
sociedad se esta promocionando la protección de los mismos.
Es necesario destacar que el Estado tiene dos obligaciones respecto de la tutela
efectiva de los derechos de los niños. Por un lado, la comunidad internacional
exige a todos los Estados, que rectifiquen acuerdos de protección de los menores
en materia de derechos humanos o de distinta índole, a que incluyan en su
derecho interno disposiciones efectivas para la tutela de los menores (Retortillo
Baquer, 1999).
Esto es, que el Estado como Administración Pública, despliegue todos los
elementos de los cuales dispone para hacer la tutela del menor realmente efectiva,
intentanto disminuir, hasta erradicar, todas las circunstancias que constriñan a
situaciones de ilegitimidad a los niños y niñas del país. Así, es el Estado a través
del aparato administrativo laborando en pro del bienestar general, y principalmente
de la protección de lo más indefensos, como son los menores (Monroy, 2008).
51
Por otra parte, el Estado ostenta otra obligación, además de la descrita, es
necesario que eduque y desarrolle en los particulares la obligación de proteger al
menor. Esto se dirige a la sociedad en general, y también a cada núcleo familiar,
donde sin que el soberano se inmiscuya excesivamente, debe soslayar las
relaciones defectuosas en detrimento del menor, y crear una conciencia colectiva
a partir de regulaciones que permitan el conocimiento y desarrollo del tema
(Fraga, 2012).
Sigue aseverando Fraga que, el problema de la protección del menor adquiere la
relevancia que hemos descrito puesto que es el punto de regulación donde
confluyen diversas ramas del derecho, por ejemplo, compromisos supranacionales
entre Estados, leyes en materia de familia, y evidentemente, la protección más
severa del ente abstracto, el derecho penal, entre otras ramas de la ciencia
jurídica y de otras ciencias que estudian el valor del niño y niña en la sociedad.
2. LÍMITE ENTRE EL DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES Y CONDUCTAS QUE PUEDEN LLEGAR A CONSTITUIR EL DELITO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
El deber principal que tiene el padre y la madre es proteger a los menores desde
el momento en que nacen hasta que alcanzan la plena capacidad de obrar.
Además, los padres de acuerdo a la patria potestad deben velar por sus hijos,
alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (Espinosa de Marín,
1999).
En efecto, las cuestiones que se presenta en relación al Derecho de corrección de
los padres con el delito de violencia intrafamiliar en el ámbito doméstico es su
posible justificación por el ejercicio legítimo de un derecho, en concreto, mediante
el derecho de corrección. Sin embargo, la relación entre el delito de violencia
intrafamiliar y el derecho de corrección, es necesario determinar los diferentes
actos aislados de violencia, que integran la nota de habitualidad para poder
aseverar que, estos pueden estar amparados por el derecho de corrección
(Pasamar, 2011).
52
Los límites en la práctica son difíciles de determinar, establecer umbrales técnicos
que diferencien los actos de violencia habitual, que podrían ser potencialmente
amparados por el Derecho Penal como causa justificante de responsabilidad, se
hace para la praxis jurídica cada vez más compleja, porque estamos ante
conceptos indeterminados que requieren una adecuada interpretación según las
normas culturales, sociales, el momento histórico y, la edad del menor (Espinosa,
1999).
El principio de insignificancia, manifiesta Roxin (1993), permite en la mayoría de
los tipos penales, excluir desde un principio daños de poca importancia. Sin
embargo, si se utiliza violencia para corregir a los hijos no es posible negar la
tipicidad cuando la propia Ley penal ha configurado -equívocamente- un tipo que
en su totalidad describe una conducta insignificante, pues en ese caso sólo cabe
solicitar su supresión de lege ferenda, ya que los hechos en los que se pueda
entender que la actuación correctora de los padres no afecta en términos de lesión
o de peligro al correspondiente bien jurídico protegido que por razones de
insignificancia se debería excluir la tipicidad de la conducta de estos.
Pasamar (2011) manifiesta que las lesiones insignificantes que traerían consigo la
materialización del Derecho de Corrección, en la actualidad se ha incluido dentro
del instituto de la adecuación social, en la medida en que a veces se encuentran
acciones que objetiva y formalmente realizan el tipo de violencia, pero que se
quedan privadas de sentido social típico cuando se producen en determinados
contextos.
La atención a la realidad social del tiempo en que se ejerce el derecho de
corrección, podría influir en la consideración del hecho como típico o atípico. Los
diferentes sistemas jurídicos analizados han puesto de manifiesto que el derecho
de corrección permite justificar algunas acciones paternas o de terceras personas,
ya que el ejercicio de ese derecho también puede ser cedido de manera expresa o
tácita.
53
La doctrina de manera unánime (Roxin, Luzón Peña, Muñoz Conde) considera
que el derecho de corrección como causa de justificación no es aplicable al delito
de violencia doméstica, en la medida del uso de violencia habitual, ya que se
debe de entender que el derecho de corrección no depende de la cantidad de
actos que se cometan, sino del tipo de corrección que se utilice. Las cuales deben
de ser moderadas y siguiendo un fin educativo, y por tanto no deben de valorarse
tales conductas para apreciar el delito de violencia doméstica.
Los actos leves de violencia en el ámbito doméstico realizados por un adulto hacia
un menor de edad, si persigue un fin educativo y, siempre que la adecuación
social lo permita, a través del test de razonabilidad expresado (moderación, fin
educativo y proporcionalidad), pueden estar justificadas, y no pueden tenerse en
cuenta para integrar el delito del artículo 155 CP de Nicaragua y sus reformas.
Según Claus Roxin (1997):
Un castigo físico realizado con fines educativos no constituye maltrato de
obra, y por tanto ya no es ni siquiera típico. En efecto lo protege el
bienestar físico, y como castigo precisamente lo va a menoscabar; que
producir así dolor este autorizado por el fin perseguido, no es más que una
cuestión de justificación. Y efectivamente hay que admitir dicha
justificación: es cierto que la ley no dice expresamente que el derecho de
educación incluya el derecho a un castigo corporal moderado, y que sería
pedagógicamente deseable que se renuncie al castigo corporal como
medio de educación familiar (p. 752).
Algunas conductas constitutivas de falta son razonables y moderadas para
alcanzar el fin educativo y, por ello, estarán justificadas por la eximente del
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Pero tan solo aquellas conductas
constitutivas de falta que tengan adecuación social, es decir, que sean aceptadas
en nuestro contexto social y cultural como métodos idóneos para educar. De no
ser así, se llegaría al absurdo de penalizar a la mayoría de los padres, pues una
simple amenaza una reprimenda que le impida llevar a cabo una acción
inadecuada o un maltrato de obra no constitutivo de lesión originarían la inmediata
54
intervención del Derecho Penal. Aunque pedagógicamente sería preferible no
emplear estas acciones como medio educativo, sin embargo, como señala ROXIN
(1997):
Sería desconocer la realidad de la vida suponer que en las condiciones sociales y
psicológicas actualmente existentes todos los padres iban a poder arreglárselas
prescindiendo completamente de acudir a las manos como método educativo. Si
se quisiera movilizar aquí al Derecho penal por cada bofetada motivada por faltas
graves, serían más familias destrozadas que las pacificadas (p. 752).
El delito de violencia doméstica en el ámbito familiar, estará integrado por todos
aquellos actos individuales de violencia realizados a un menor de edad que no
persigan el fin educativo y, evidentemente, que no sean proporcionados. Por
consiguiente, el delito lo componen actos gratuitos de violencia (golpes,
contusiones, heridas) reiterados o intencionados (Espinosa Ceballos, 2013).
En definitiva, algunas conductas constitutivas de falta son correcciones moderadas
y razonables y podrían estar justificadas. Aunque para la exención completa de la
responsabilidad criminal se requiere el cumplimiento de todos los elementos Por
tanto, si la infracción penal constitutiva de falta no persigue el fin educativo no se
apreciará la eximente ni siquiera en su versión incompleta. Sin embargo, cuando
al corregir al menor con un fin educativo los padres se exceden en la manera de
llevarlo a cabo, no siendo moderada o razonable, sería posible la aplicación de
una eximente incompleta sobre infracciones constitutivas de delito de poca
entidad, como la causación de pequeñas lesiones, porque, como señala Mir
(1998), la gravedad material del resultado lesivo puede ser aleatorio.
55
CONCLUSIONES
A partir de la presente investigación, las conclusiones son las siguientes:
1. El derecho de corrección es la facultad que tienen los padres de corregir
moderada y razonadamente a sus hijos, persiguiendo un fin educativo, pero sin
hacer uso de la violencia y sin que vaya en contra de la integridad física y moral
del menor. Esta facultad de los padres dentro de la función de educación no es
ilimitada ya que debe ejercerse de manera razonable y moderada.
2. Para calificar un castigo de moderado o de proporcionado, es preciso
atender a las normas sociales, culturales, el momento histórico y la edad del
menor. Sobre la base de estos elementos, a nuestro juicio, las conductas
constitutivas de delito nunca podrán tener la consideración de moderadas. Sin
embargo, las conductas constitutivas de falta que sean consideradas es nuestro
contexto social como medios idóneos para educar, y por tanto puedan estar
justificados por el derecho de corrección.
3. Las faltas justificadas por el derecho de corrección al ser moderadas y
perseguir el fin educativo, no podrían valorarse para apreciar el delito de violencia
doméstica o intrafamiliar. Es decir el delito de violencia domestica solo se integrará
por aquellas conductas que no persigan un fin educativo o persiguiéndolo no son
proporcionadas, por ende, esas conductas sí deben ser objeto de la sanción
penal, y por ello, serán de la aplicación del delito de violencia doméstica o
intrafamiliar. En definitiva los actos leves realizados por un adulto hacia un menor
de edad, si persiguen un fin educativo y si son moderadas y proporcionadas
deberían estar justificados por el derecho de corrección y por el principio de la
insignificancia.
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4. El principio de insignificancia, permite en la mayoría de los tipos penales, excluir
desde un principio daños de poca importancia. No obstante, si se utiliza violencia
para corregir a los hijos no es posible negar la tipicidad cuando la propia Ley
penal. Ha configurado -equívocamente- un tipo que en su totalidad describe una
conducta insignificante, pues en ese caso sólo cabe solicitar su presión de lege
ferenda, ya que los hechos en los que se pueda entender que la actuación
correctora de los padres no afecta en términos de lesión o de peligro al
correspondiente bien jurídico protegido excluye de tipicidad la conducta de estos.
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RECOMENDACIONES:
1. Resulta indispensable legislar sobre el contenido del derecho de
corrección. Subsiste un vacío jurídico sobre las potestades otorgadas a
los padres y madres para corregir u orientar las conductas contumaces
de sus hijos o personas tuteladas. Es necesario entonces realizar una
labor de inclusión sobre dicha materia, de cara a la aprobación del
nuevo Código de Familia que se encuentra en proceso de ley en el
órgano legislativo de Nicaragua, la Asamblea Nacional.
2. En la reciente reforma del artículo 155 del Cp de Nicaragua, el legislador
prescribe tácitamente los límites del derecho de corrección respecto de
los hijos. Sin embargo, es indispensable verificar la constitucionalidad de
la prohibición ahí establecida, acerca de la interdicción de la aplicación
del derecho de corrección como causa de justificación, puesto que el
artículo 73 de la Constitución Política de Nicaragua, claramente permite,
faculta y obliga a los progenitores a formar parte y dirigir la formación
integral de sus hijos. Luego la valoración radica en el exceso legislativo
del Estado por prohibir conductas que en ocasiones pueden resultar
insignificantes para el Derecho Penal.
3. Finalmente, la propuesta es una reforma al artículo 155 del Cp de
Nicaragua, a fin de que se corrija la confusión actual sobre lo que
constituye o no delito, si bien se establece el límite a través del mínimo
umbral de lesiones, es necesario que se establezca qué causas de
justificación se aplican al delito de violencia intrafamiliar, sin que se
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exacerbe la dignidad e integridad moral de los niños y niñas de
Nicaragua.
59
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Sentencia 10/2009 Audiencia provincial de Jaén, 22 Enero 2009
